Bogotá DC, julio de 2016. Señores. SERVICIOS POSTALES - 4-72

Bogotá D.C., julio de 2016.
Señores.
SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A.
Atn. ADRIANA MARÍA BARRAGÁN LÓPEZ
PRESIDENTE.
Diagonal 25 G # 95 A 55 Bogotá
Ciudad.
Ref. Convocatoria pública No. 003 de 2016. Objeto: “SUMINISTRO DE
TRANSPORTE MULTIMODAL PARA LA RECOLECCIÓN Y ENTREGA DE
ENVÍOS POSTALES Y CARGA EN CIUDADES SEDE REGIONAL, CENTROS
OPERATIVOS, MUNICIPIOS (URBANO Y RURAL) QUE CONFORMAN LA
REGIONAL NORTE PARA LA RED DE SERVICIOS POSTALES NACIONALES
S.A, GARANTIZANDO LA ADECUADA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EN EL
TERRITORIO NACIONAL EN CONDICIONES DE COBERTURA,
ACCESIBILIDAD, CALIDAD Y PRECIO. ASÍ MISMO LOS SERVICIOS
ADICIONALES QUE SE REQUIERAN A NIVEL NACIONAL”.
Asunto. Observaciones al informe de evaluación del proceso de selección.
Respetados Señores.
De conformidad con el cronograma del proceso de selección, tal como fue precisado por la
Aclaración a la Adenda No. 3 del 1 de julio de 2016 al Pliego de Condiciones de la
Convocatoria Pública, en mi calidad de representante legal de SURENVIOS S.A.S., persona
jurídica proponente en este proceso para la Regional correspondiente, de la manera más
respetuosa y en virtud del presente escrito, me permito presentar las observaciones que esta
compañía hace al informe de evaluación y en particular a la evaluación realizada a la
propuesta económica de los proponentes SERFELTAR y URBANEX, en los términos que
se consignan a continuación:
A. LAS PROPUESTAS DE SERFELTAR Y URBANEX COMPORTAN
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS.
Tal como obra en la calificación que se ha realizado por parte del Comité Evaluador, es
evidente que las propuestas que han presentado SERFELTAR y URBANEX, en lo que se
refiere a los servicios adicionales ofrecidos, se consignan condiciones económicas que
constituyen precios artificialmente bajos, predatorios y anticompetitivos, con el único de fin
de lograr la adjudicación del contrato. Veamos:
Respecto de la calificación de este ofrecimiento de SERFELTAR se señaló en la evaluación
lo siguiente:
CRITERIO
URBANO
REGIONAL
NACIONAL
SERVICIOS OFRECIDOS PROPONENTE SERFLETAR
PONDERACIÓN SERVICIOS OFRECIDOS
VR PONDERADO
10%
10.000
1.000,00
30%
10.000
3.000,00
60%
36
21,60
TOTAL VR PONDERADO
4.021,60
Por su parte, la propuesta de URBANEX comprende también desviaciones significativas:
CRITERIO
URBANO
REGIONAL
NACIONAL
SERVICIOS OFRECIDOS PROPONENTE URBANEX
PONDERACIÓN SERVICIOS OFRECIDOS
VR PONDERADO
10%
10
1,00
30%
7.000
2.100,00
60%
10
6,00
TOTAL VR PONDERADO
2.107,00
Ahora bien, en el acápite del Pliego de condiciones bajo identificado bajo el numeral 1.11, Definiciones - , se estableció:
(…)
18. Servicios Adicionales Ofrecidos por el Proponente: Entendiéndose como los
servicios adicionales de rutas, vehículos y capacidad ofrecido por el proponente que
no generará costos adicionales a LA ENTIDAD.
En desarrollo de lo anterior, el Pliego señaló:
3.5 SERVICIO ADICIONALES OFRECIDOS POR EL PROPONENTE (MÁXIMO 10
PUNTOS)
Entendiéndose como los servicios adicionales de rutas, vehículos y capacidad
ofrecido por el proponente que no generará costos adicional a LA ENTIDAD. Para
efectos de evaluación, se multiplicará cada una de las cantidades ofrecidas por el
porcentaje de ponderación establecido por la Entidad (Ver tabla Cuadro de
Ponderación) y se efectuará la suma de los mismos, este resultado será el factor de
evaluación y asignación de puntaje.
(Tabla Cuadro de Ponderación)
Urbano: Comprende que dicho servicio se desarrollara dentro de los centro
operativos de la regional que se presente.
Regional: Comprende aquel servicio destinado al cubrimiento territorial de la
respectiva regional que se presente.
Nacional: Comprende aquel servicio destinado al cubrimiento territorial de una
regional a otra.
Se asignará un máximo de diez (10) puntos a la oferta que más se aleje de cero (0)
positivamente, a las demás ofertas, se les asignará puntaje proporcionalmente, de
acuerdo a lo siguiente:
Puntaje = NTP*10/MNT
Dónde:
NTP = Número de trayectos de la propuesta a evaluar
MNT = Mayor número de trayectos ofrecidos.
Nota: En atención a la evaluación, se indica que la asignación de puntaje para este
ítem,
contemplará hasta (5) decimales como resultado final de la calificación.
Si bien es cierto y por aceptado está, que 4 – 72 tiene un régimen de contratación sujeto a las
normas del derecho privado, no es menos cierto que está también sometido a los principios
de la Administración Pública establecidos en el artículo 2091 y en los principios de la gestión
fiscal del artículo 2762 constitucional y desde luego, a los principios de la contratación estatal
adoptados a sus propios esquemas contractuales.
1
Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades
administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La
administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que
señale la ley. (Se resalta)
2
ARTICULO 267º—El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen
fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Ésta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos
Esto significa que el principio de responsabilidad en la gestión contractual con recursos
públicos, es de toda aplicación en este proceso de selección y sus implicaciones son
prácticamente iguales a las que se aplican en el sistema ordinario de contratación de Ley 80
de 1993 y Ley 1150 de 2007, en lo que tiene que ver con los precios artificialmente bajos que
componen los ofrecimientos de los oferentes.
En tal sentido, el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, señala:
“ARTÍCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este
principio:
(…)
6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen
condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de
obtener la adjudicación del contrato.
(…)
8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto
contratado.”
Pues bien, el precio artificialmente bajo ha sido definido por la Jurisprudencia del Consejo
de Estado de la siguiente manera:
“El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que
resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además,
que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro
del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio
no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada
para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia,
equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de
ella, el procedimiento de la licitación.”3(Se resalta)
En otra providencia esa Corporación precisó:
especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de
méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado
incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía,
la equidad y la valoración de los costos ambientales.(…) (Se resalta)
3
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA
Consejero ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho
(2008) Radicación número: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783) Actor: JAVIER ALONSO QUIJANO
ALOMIA Demandado: CORPORACION REGIONAL DE TURISMO DEL VALLE DEL CAUCA
“Todo lo anterior implica que el precio señalado por el proponente debe guardar
proporcionalidad con el valor del objeto ofrecido 4 , pues, de lo contrario, se
generaría una evidente discrepancia entre el objeto contratado y su valor.
Lo expuesto significa que el precio no puede ser irrisorio (tampoco excesivo), pues
ello puede significar un eventual incumplimiento del contrato o eventuales conflictos
por imprevisión, lesión, abuso del derecho etc., que la administración debe evitar5.”6
(Se resalta).
Por otra parte, la doctrina autorizada ha precisado:
“(…) El artículo 26 de la Ley 80 de 1993 que regula el principio de responsabilidad nos
remite por primera vez al concepto de propuesta artificial cuando en el numeral sexto
señala:
6.º Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen
condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de
obtener la adjudicación del contrato.
Esta norma descalifica el comportamiento del aquel oferente que con la intención de
obtener la adjudicación en un proceso de selección decide ofrecer un precio que se
encuentra por fuera de su propio interés, el cual, según lo preveía el artículo 3.º de la Ley
80 de 1993, corresponde a la obtención de la utilidad esperada.
Cuando se sacrifica esta utilidad, pero incluso se llega al punto de pérdida porque afecta
su propio patrimonio, nos encontramos ante una primera aproximación al concepto de
propuesta artificialmente baja. Como la norma habla de responsabilidad y ella parte de
un juicio de valor —con el propósito de obtener la adjudicación del contrato—, creemos
que lo que castiga el legislador es la mala fe del oferente que al obtener la adjudicación
del contrato en estas condiciones exija luego la reparación de perjuicios producto del
desequilibrio económico del contrato que le ocasiona una oferta lesiva para sus propios
intereses; y así sea por su propia culpa, hay un principio del derecho que indica que el
Estado no se pueden enriquecer a costa del particular, lo cual no excluye que pueda ser
DROMI, José Roberto: “La Licitación Pública”. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2010, pág. 342.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008,
exp. 17.783.
6
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,
SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D.C., nueve (9) de julio
de dos mil catorce (2014). Radicación 250002326000200001205-01. Expediente: 27.883. Demandante:
Reimpodiesel S.A.
4
5
investigado penalmente por la conducta descrita. A raíz de la consagración de esta norma
que preveía la responsabilidad del contratista cuando él mismo, para lograr la
adjudicación del contrato presentara una oferta artificialmente baja, las entidades
estatales, para evitar que se presentaran propuestas en estas condiciones, decidieron
incluir dentro de los pliegos de condiciones y términos de referencia lo que se ha
denominado “pisos”, asociados a determinar márgenes dentro del presupuesto oficial
destinado para financiar el proyecto, por debajo de los cuales se consideraba que era una
propuesta artificialmente baja y ello generaba su rechazo”.
“(…)”
“Si bien no tenemos antecedentes para señalar que las entidades estatales realizaban
estudios técnicos para ser exactos y no rechazar ofertas por un mal cálculo en dicho
porcentaje, lo cierto es que esta medida en nada era lesiva para los interesados en
participar en el proceso de selección, pues si le aplicáramos el modelo de análisis que
integra el juicio de proporcionalidad con el test de igualdad llegaríamos a la conclusión
de que la medida —evitar propuestas artificialmente bajas — es razonable para proteger
un valor constitucional superior como es el interés general. En virtud de este valor se
debe sacrificar un derecho fundamental como es el derecho a la igualdad: a aquellos a
quienes por presentar una propuesta artificialmente baja — propuesta por debajo del
porcentaje establecido en los pliegos de condiciones — no se les debía permitir su derecho
de participación y deberían quedar excluidos del proceso de selección correspondiente,
porque pondrían en riesgo los intereses del Estado cuando una vez adjudicado el contrato
reclamaran desequilibrio económico de este (…)7”.
Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 establece que en los casos que se presenten dudas sobre
la razonabilidad de la propuesta económica lo siguiente:
“Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la
información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el
artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece
artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique
las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité
evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas,
debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la
evaluación de las ofertas.
7
Ernesto
Matallana
Camacho
Abogado,
https://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiR7qmUjLNAhXPuB4KHeo0DdUQFggaMAA&url=http%3A%2F%2Frevistas.uexternado.edu.co%2Findex.php%2FDeradm%2F
article%2Fdownload%2F2595%2F2234&usg=AFQjCNHgIDEdyMuwmVEi0hoz84nEivqDuw&sig2=19khs72deugJOau
RXyleOg&bvm=bv.126130881,d.dmo
Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su
valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen
en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad
Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.
En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final
de la misma.”
De acuerdo con lo anterior, un precio artificialmente bajo, debe conducir al rechazo de la
oferta cuando no sea justificado, tal como ocurre en este caso, en razón a la amenaza que ello
representa a los principios antes enunciados, que comportaría el adjudicar a un proponente
cuyo precio de la oferta ha sido catalogado como tal, al poner en riesgo la ejecución del
contrato.
Cabe preguntarse entonces, en que medida frente a un ofrecimiento adicional de hasta 20000
cantidades más, puede el contratista soportar los costos operativos que rodean su actividad?
– ¡apalancada por recursos públicos¡ -. Téngase en cuenta que estas cifras no generan
reconocimiento alguno para los proponentes, situación que genera aún más dudas sobre la
posibilidad de su cumplimiento.
Sobre el particular, es mucha la información real del sector con la cual se avizora que estos
ofrecimientos escapan a la realidad económica del sector y que desde luego, su formulación
se hace solo con el fin de obtener una adjudicación con fines especulativos.
De una parte, el ÍNDICE DE COSTOS DEL TRANSPORTE DE CARGA POR
CARRETERA -ICTC-, refleja una serie de comportamientos que vale la pena señalar, dado
que permite medir las variaciones promedio de precios de un conjunto representativo de
bienes y servicios necesarios, para garantizar la movilización de un vehículo prestador del
servicio del transporte de carga por carretera en el país, a lo largo del tiempo. Es un indicador
especializado que permite la toma de decisiones por parte de entidades del gobierno y
empresas privadas del sector.
En el informe del mes de mayo de este año publicado por el DANE se evidencia estas
situaciones:
1.1 Variación y contribución mensual por grupos de costo1
La variación en el mes de mayo fue de 0,54%, el único grupo que presentó resultados por
encima del promedio nacional fue combustibles (0,92%). Los demás grupos se ubicaron por
debajo del promedio nacional: costos fijos y peajes (0,36%), partes, piezas y servicios de
mantenimiento y reparación (0,09%) e insumos (0,07%).
Cuadro 1
ICTC. Variación mensual según grupos de costo
Mayo 2016
Boletín técnico
Grupos de costos
Combustibles
Insumos
Costos fijos y peajes
Partes, piezas, servicios de mantenimiento y
reparación
Peso %
Variación %
Contribución
Puntos Porcentuales
40,20
0,92
0,36
9,79
0,07
0,01
45,19
0,36
0,17
4,81
0,09
0,00
100,00
0,54
0,54
2.2 Variación y contribución año corrido por clases de costo
Total
Fuente: DANE - ICTC
La variación de las clases de costo que más aportaron al acumulado del año fueron: peajes
(6,21%);
salarios
(2,46%);delseguros
del vehículo
(6,60%);
llantas
ubicadas
en la
Los
mayores
aportesdel
a laconductor
variación mensual
ICTC (0,54%),
se registraron
en los
grupos
de
tracción (2,89%);
lubricantes
(3,61%);
llantas
ubicadas
en la dirección
(2,89%);
llantas ubicadas
combustibles
y costos
fijos y peajes,
los cuales
aportaron
en conjunto
0,53 puntos
porcentuales.
en los ejes libres (2,90%); impuestos (8,05%); filtros (4,94%) y partes y piezas utilizadas en el
fuente:
motor (5,91%), los cuales aportaron en conjunto 1,61 puntos porcentuales.
http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ictc/bol_ICTC_2016_mayo.pdf
Cuadro 4
ICTC. Variación y contribución año corrido por principales clases de costo
Mayo 2016
Variación Año
Corrido %
Contribución
Puntos Porcentuales
Peajes
6,21
0,73
Salarios del conductor
2,46
0,43
Clases de Costo
1
Seguros
del vehículo
6,60
0,15 en el
NOTA:
La diferencia
en la suma de las variables, obedece al sistema de aproximación
en el nivel de dígitos trabajados
índice.
Llantas ubicadas en la tracción
2,89
0,07
Lubricantes
3,61
0,06
Llantas ubicadas en la dirección
2,89
0,05
Llantas ubicadas en los ejes libres
2,90
0,04
Impuestos
8,05
0,03
Filtros
4,94
0,03
Partes y piezas utilizadas en el motor
5,91
0,03
Fuente: DANE - ICTC
Puede verse entonces, como la variación de las clases de costo que más aportaron al
acumulado del año fueron: peajes (6,21%); salarios del conductor (2,46%); seguros del
vehículo (6,60%); llantas ubicadas en la tracción (2,89%); lubricantes (3,61%); llantas
3
ubicadas en la dirección (2,89%); llantas ubicadas en los ejes libres (2,90%); impuestos
(8,05%); filtros (4,94%) y partes y piezas utilizadas en el motor (5,91%), los cuales aportaron
en conjunto 1,61 puntos porcentuales.
Según Colfecar, los costos operativos en el primer trimestre en el sector son:
Fuente. http://www.colfecar.org.co/index.php/90-estudios-economicos/158-indi
Es importante resaltar:
El comportamiento de los salarios, prestaciones y comisiones se analiza de manera anual y
es acorde con el incremento del salario mínimo legal vigente, es decir, para el año 2015
correspondió a un incremento del 4,6%.
El ítem de mantenimiento y reparación, está compuesto por el incremento en la mano de obra
y la variación en los precios de los repuestos necesarios para la labor de reparación; se
presentó un incremento del 14,55%.
El ítem filtros y lubricantes experimentó una variación del 12,79%, participando con el
3,51% del total de la canasta. En cuanto al ítem llantas y neumáticos se presentó un aumento
del 7,23% con una participación del 11,33% en el total de la canasta.
Finalmente el ítem de garajes y lavado está indexado al incremento salarial (4,6%),
participando en el periodo en mención con el 2,22% del total de la canasta. El Ítem “otros”,
es ajustado al incremento del IPC (3,6%) participando con el 3,75% en la canasta. Estos
últimos ítems se ajustan una vez al año.
Según la Encuesta Empresarial Trimestral (EET) realizada por Colfecar, durante el tercer
trimestre de 2015, el sector de transporte de carga por carretera evidenció un decrecimiento
en cuanto a las toneladas movilizadas, registrando -1.76% respecto al mismo lapso del 2014,
pasando de 31.32 millones de toneladas a 30.77 millones de toneladas movilizadas en el
trimestre:
Fuente:http://www.colfecar.org.co/BALANCES_SEC/BALANCE%20SECTORIAL%20II
I%20TRIMESTRE%202015.pdf
En cuanto a la facturación de las operaciones, se evidenció una disminución de 2.43%
pasando de 3.50 billones de pesos a 3.41 billones de pesos:
Fuente:http://www.colfecar.org.co/BALANCES_SEC/BALANCE%20SECTORIAL%20II
I%20TRIMESTRE%202015.pdf
De esta información puede apreciarse que los costos operativos del sector en su mayoría han
aumentado en consideración al año anterior. Luego, ¿cómo puede un proponente presentar
una propuesta que incluya el ofrecimeinto adicional y sin costos que desconozca tal realidad,
como ocurre en este caso?.
Este ofrecimiento no es objetivo, razonable ni proporcional con la situación del sector, ni
responde a circusntancas objetivas del proponente. Entonces, ¿cómo cumplirá no solo el
ofrecimiento adicional sino además el contrato?, teniendo en cuenta que de presente hay
factores como el pago de salarios (respetando el máximo permitido por la ley para trabajar
en un día) los recargos a la hora laboral, los peajes en la mayoría de vías concesionadas y no
concesionadas en la regional, el costo de los combustibles, los aspectos de rodamiento, la
insuficiencia de VEHICULOS PROPIOS de los proponentes, entre otros. El cumplimiento
del contrato si es adjudicado estos proponentes, sin duda está en riesgo.
En consecuencia, es posible tener en consideración a la hora de analizar esta situación los
estudios de la entidad, los precios de los demás oferentes, los riesgos del contrato (como el
cambiario, operativo, etc.), los mínimos aceptables por otras entidades, y en general razones
de índole técnico y financiero, para observar con meridiana claridad que en realidad los
ofrecimientos descritos no corresponden a una lógica financiera sana para la contratación y
constituye una ruptura a la cláusula general de prohibición de comportamientos contrarios a
la competencia leal.
Sobre el particular véase por ejemplo, en el caso de nuestra propuesta, y teniendo en cuenta
que SURENVIOS tiene un número mayor de vehículos de su propiedad, como la diferencia
en esos aspectos es sustancial por no decir que abismal:
CRITERIO
URBANO
REGIONAL
NACIONAL
SERVICIOS OFRECIDOS PROPONENTE SURENVIOS
PONDERACIÓN SERVICIOS OFRECIDOS
VR PONDERADO
10%
5.500
550,00
30%
5
1,50
60%
5
3,00
TOTAL VR PONDERADO
554,50
Prácticamente en el criterio urbano, la propuesta de SERFLETAR duplica lo ofrecido por
nosotros y llega a proporciones exorbitantes y ciertamente increíbles tratándose del
ofrecimiento regional y la de URBANEX, la excede en algo más de un cuarto en el mismo
criterio, pero a nivel regional también se presenta un ofrecimiento incompresible, situación
a todas luces inconducente, pues, el número de servicios adicionales ofrecidos por estas
empresas supera cualquier cálculo de TIR de la ejecución del contrato sin siquiera soportar
el OPEX de la ejecución del contrato, pues excederá el monto de la contraprestación que
URBANEX y SERFELTAR esperan recibir por la ejecución - en alto riesgo - del proyecto.
No puede prohijarse tal situación.
De otra parte, debe señalarse también que el mismo problema se observa en la propuesta de
estos proponentes, pero ahora, en relación con los precios adicionales TAR, en especial a la
referida a URBANEX. Se observa grosso modo, que los precios que se señala en el
correspondiente anexo, desconocen:
1. Distancia entre municipios.
2. Los costos de peajes existentes entre el origen y destino de la ruta.
3. El reconocimiento de pago del componente de salarios y prestaciones sociales de los
trabajadores.
4. Combustibles y mantenimiento de los vehículos y demás costos de transacción.
A título de ejemplo, puede verse tal inconsistencia en los siguientes casos:
En el tramo correspondiente al recorrido BARRANQUILLA a BARANOA, URBANEX lo
oferta en $46.200, cuando en ese especial trayecto por ejemplo, se observa claramente la
existencia de peaje, el hecho que el trayecto comprende más de 35 km de recorrido, lo cual
de entrada requiere de combustible, y no podemos olvidar la inflexible condición que el
proponente cuente con conductor, el cual según los pliegos tiene que contar con sus
afiliaciones y prestaciones de ley. Acaso, se le pagará menos del salario mínimo diario a este
conductor?.
Respetuosamente consideramos que es aún más llamativo el supuesto del proponente para el
caso de Barranquilla – Cartagena - Barranquilla. En efecto, el recorrido es de
aproximadamente de 239 KM, en vía nacional concesionada con peajes altos para los equipos
propuestos, costos operativos y administrativos del recorrido, lo cual no guarda sentido
alguno con los $132.000 ofertados por el oferente. Se ve de algún modo, desconocimiento de
la realidad que rodea la regional por parte del proponente. Casos similares ocurre en el caso
de Barranquilla – Galapa y Barranquilla – Candelaria Y EN MÁS DE 50 RUTAS
OFRECIDAS POR EL PROPONENTE EN MENCION.
Así pues, queda acreditado que esta propuesta es contraria a la lógica económica del sector,
razón por la cual, solo refleja la intención de acudir a precios artificiales para ser
adjudicatario.
Es claro, los precios techo fijados por 472 tienen como fin establecer las pautas para rechazar
una propuesta por exceso del presupuesto oficial de la regional. Pero ello no es patente de
corso para que los precios que conforman los ítems correspondientes, sean presentados por
un proponente de manera artificial y desconociendo las más simples reglas de la experiencia
y condiciones económicas especiales en perjuicio de la competencia.
No sobraría verificar estas condiciones pues es común denominador de las dos propuestas
acá observadas, una particular constante a ofrecer unos precios en nada competitivos,
situación no solo limitada a los casos ejemplarizados sino que además se verifica en la
totalidad de todas las rutas. Son previsibles sendas reclamaciones por desequilibrio e
incumplimientos de cualquiera de estos dos proponentes de mantenerse este curso de acción.
La jurisprudencia ha dejado establecido que: i) las causales de rechazo de la oferta deben
estar contenidas en la Ley; ii) la ausencia de requisitos no necesarios para la comparación de
ofertas no puede ser esgrimido como causal de rechazo de los ofrecimientos hechos; iii) la
Administración está en el deber legal de comparar las ofertas consultando los precios del
mercado y iv) los contratistas son responsables por presentar propuestas en las que se fijen
condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado:
“Los presupuestos anteriores permiten arribar a la conclusión de que la
Administración está facultada para descalificar o rechazar las ofertas, entre otros
eventos:
i) Cuando las propuestas no cumplan con los requisitos necesarios para efectuar las
comparaciones y cotejos correspondientes y por tal razón resulta imposible proceder
a la asignación de los puntajes establecidos en el pliego de condiciones (artículo 2515, Ley 80 de 1993).
ii) Igualmente habrá lugar a descalificar la oferta cuando los ofrecimientos hechos,
cotejados con los precios del mercado resulten artificialmente bajos, circunstancia
que puede llevar a la Administración a afrontar inconvenientes por futuras
reclamaciones del contratista y en el peor de los casos a la inejecución del proyecto
por imposibilidad de ejecutarlo con el presupuesto ofrecido. Al respecto debe
precisarse, que no obstante que el precio de la oferta es un factor importante en la
evaluación de los ofrecimientos hechos, no es el único, como tampoco puede
admitirse que siempre la oferta del menor valor es la más conveniente a los intereses
y finalidades que busca la Administración (artículo 29, Ley 80 de 1993, también lo
consagra el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007);
iii) También se procederá al rechazo de la oferta en aquellos eventos expresamente
consagrados en el pliego de condiciones siempre que éste no contraríe la ley.” 8
Conforme lo expuesto, solicitamos respetuosamente a la entidad:
1. Sean RECHAZADAS las propuestas presentadas por los proponentes SERFELTAR
y URBANEX por contener precios artificialmente bajos y anticompetitivos; o en su
defecto
2. Requerir a los proponentes de las explicaciones CLARAS, OBJETIVAS Y
CONCRETAS sobre las razones fundamentadas desde el punto de vista financiero
para proponer esos precios.
B. INCUMPLIMENTO DE LA EXPERIENCIA DEL EQUIPO DE TRABAJO
DE URBANEX.
Solicitamos de la manera más respetuosa a la entidad verificar las condiciones de experiencia
de los siguientes miembros del equipo de trabajo del proponente:
1. ANGELO XAMIR RAMIREZ CARRILL
2. EDGARDO JESUS GONZALEZ ALVARADO
3. LINA JANNETH GIL VERANO
8
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA
Consejero ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil ocho
(2008) Radicación número: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783) Actor: JAVIER ALONSO QUIJANO
ALOMIA Demandado: CORPORACION REGIONAL DE TURISMO DEL VALLE DEL CAUCA
Lo anterior, habida cuenta que la experiencia debe computarse a partir de la fecha de grado
de la respectiva profesión, cosa que no se verifica en estos tres profesionales tal como lo
dispone el pliego de Condiciones del proceso.
Tal deficiencia NO podrá ser subsanada por el proponente en cuestión, habida cuenta de:
(i). El término para ello era preclusivo y perentorio, razón por la cual, ante esta irregularidad
no puede abrirse nuevamente el espacio para eso.
Sobre los principios de preclusividad y perentoriedad, como componente del principio de
economía aplicable también al régimen contractual de 4-72, el Máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo ha señalado:
“(…)
Estos plazos, que corresponden a las distintas etapas del proceso de selección, son,
como lo consagra el numeral 1º del artículo 25 del Estatuto Contractual, perentorios
y preclusivos.
Perentorio, significa “Decisivo o concluyente” 9; según el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española:
“1. adj. Se dice del último plazo que se concede, o de la resolución final que se toma
en cualquier asunto.
2. adj. Concluyente, decisivo, determinante.
3. adj. Urgente, apremiante”.
Y el “término perentorio”, significa “El improrrogable, cuyo transcurso extingue o
cancela la facultad o el derecho que durante él no se ejercitó”.
Por su parte, preclusivo significa, según el mismo diccionario, “Que causa o
determina preclusión”; y a su vez, preclusión, es definido como “Carácter del
proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura
la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella”.
Preclusión: Extinción, clausura, caducidad; acción y efecto de extinguirse el
derecho a realizar un acto procesal, sea por prohibición de la ley, por haberse
dejado pasar la oportunidad de verificarlo o por haberse realizado otro
incompatible con aquel (Couture). // Principio procesal según el cual el juicio se
divide en etapas, cada una de las cuales supone la clausura de la anterior, sin
posibilidad de renovarla (Couture). Esta segunda definición coincide con la de
9
OSSORIO, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta, 2ª ed., 2002.
Chiovenda cuando afirma que el proceso avanza cerrando estadios precedentes y no
puede retroceder”10.
“preclusión. Efecto del transcurso de los plazos y de la finalización de los términos
consistente en hacer imposible o completamente ineficaces los actos
correspondientes. (…)”11(Negrillas fuera de texto)
De acuerdo con las definiciones anotadas, para la Sala no queda duda alguna de que
el legislador, al establecer que los términos o plazos de los procesos de selección de
contratistas en materia de contratación estatal son perentorios y preclusivos, quiso
imprimirles obligatoriedad, de tal manera que, el funcionario encargado de decidir
si adjudica la licitación o concurso o los declara desiertos, debe actuar, expidiendo
el respectivo acto administrativo, dentro del plazo expresamente establecido en el
pliego de condiciones, o legalmente prorrogado, en los términos que la ley autoriza
hacerlo, so pena de tomar una decisión viciada, por ilegal.”12
Concluye el Consejo de Estado en este fallo que:
“Vale decir, para no atentar y debilitar los principios y derechos al debido proceso
administrativo y sus corolarios de defensa y contradicción (art. 29 de la C.P.), así
como los de planeación, transparencia, igualdad, publicidad, responsabilidad y el
deber de selección objetiva de que trata la Ley 80 de 1993 (artículos 24 No. 5 , 25
No. 1, y 2, 26 y 29), en los procesos de selección de la contratación estatal está
vedado cualquier cambio sobre la marcha a las reglas de juego previamente
establecidas en la ley del mismo, o sea en el pliego de condiciones, y una vez
precluída la etapa respectiva de precisión, aclaración, adición o modificación de los
mismos, de manera unilateral, subrepticia y oculta, que tome por sorpresa a los
participantes y genere incertidumbre en la etapa de evaluación y estudio del mérito
de la mejor propuesta. Con ello, a la postre, se compromete la legalidad del proceso
precontractual y la adjudicación o declaratoria de desierta de la licitación o
concurso, según el caso, siempre y cuando constituya una irregularidad que incida
sustancialmente en la selección objetiva de la mejor propuesta, esto es, en la
escogencia de la oferta más favorable a la entidad de conformidad con la totalidad
de los criterios que rigen el proceso correspondiente y en atención a lo preceptuado
por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993”.
Es conocimiento de todos que este plazo ya ha ocurrido hace mucho tiempo en este proceso.
10
OSSORIO, op. Cit.
Diccionario Jurídico ESPASA, Editorial Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.
12
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,
Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007),
Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00787-01(16209)
11
(ii) Se estaría subsanando un requisito y un documento que al cierre del proceso de selección
no se encontraba acreditado, siendo esto, un imposible jurídico, en atención a:
1. Lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes: pero
no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar
algo que no existe. (Según lo establecido por el Consejo de Estado. Sentencia del 12
de noviembre de 2014. M.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp: 29.855).
2. Todos los requisitos habilitantes se deben cumplir al momento de presentar la
propuesta, lo que significa que el oferente no puede pretender adquirir o completar
las condiciones mínimas de participación en desarrollo del proceso de selección.
(Según lo establecido por el Consejo de Estado. Sentencia del 12 de noviembre de
2014. M.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp: 29.855).
3. La modificación de los bienes, especificaciones técnicas o cantidades de obra
conduce al rechazo de una propuesta cuando no se ofrece lo requerido por la entidad,
lo que evidentemente representa un incumplimiento sustancial del pliego y no hay
lugar a la subsanabilidad. (Según lo establecido por el Consejo de Estado. Sentencia
del 12 de noviembre de 2014. M.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp: 29.855).
4. La subsanación de las ofertas por parte de un proponente, se encuentra circunscrita o
limitada a la posibilidad que tiene un proponente de remediar un defecto o error de
su propuesta, siendo por lo tanto incorrecto entender que esta facultad le confiere a
este, el derecho de aportar nuevos documentos que modifiquen o mejoren la oferta
inicial. (Según lo establecido por el Consejo de Estado. Sentencia del 11 de mayo de
2015. C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp: 34.510
De manera respetuosa hacemos énfasis en que el régimen de contratación de Servicios
Postales Nacionales no lo autoriza para adoptar un curso de acción diferente. En reciente
Sentencia el Consejo de Estado al analizar el tema de la subsanabilidad de propuestas en
entidades con régimen mixto - o excepcional si se prefiere - de contratación, puntualizó:13
“(…)
En el análisis de las reglas de participación de los proponentes contenidas en el
pliego de condiciones, debe tenerse en cuenta el régimen jurídico de la contratación
13
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCER,
SUBSECCION, Consejero ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, D.C., diez (10) de febrero
de dos mil dieciséis (2016, Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00959-01(38696, Actor: CONSORCIO
ALSACIA 2003 Y OTRO. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE
BOGOTA Y OTROS
por razón de la empresa convocante, en este caso, el de las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios de conformidad con la Ley 142 de 1994 y, por tanto,
el derecho privado en el procedimiento de contratación. (Resaltado fuera de texto)
En dicho marco legal, dentro de las reglas de la contratación del derecho privado
son llamadas a aplicarse las disposiciones relacionadas con la oferta mercantil y la
etapa de formación del contrato, contenidas en el Código de Comercio, así como los
principios y las reglas que gobiernan la formación de los actos y contratos en el
derecho civil.
Acerca de los límites a la libertad de reglas y principios de la contratación de las
entidades públicas cuyos contratos de someten al derecho privado, reflexionó la
Subsección A, en el siguiente sentido:
“(…)
“Por último, debe destacarse que también bajo las reglas de contratación del
derecho privado, aplicables a las entidades públicas que contratan bajo esta
normativa, se encuentran desarrollados los principios legales de equidad
entre las partes y reparación o restitución del daño causado en la actividad
contractual y extracontractual, mediante la consagración de las instituciones
normativas como el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, así
como la presunción y protección de la buena fe. (Resaltado fuera de texto)
(…)
Especial interés reviste la postura del derecho comercial frente al pliego de
condiciones, el cual es calificado como oferta mercantil, en los términos del artículo
860 del Código de Comercio:
Artículo 860 C.Co. ”En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el
pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la
celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha
la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.”
De la normativa citada se desprende el derecho del mejor postor a ser el
adjudicatario del contrato ofrecido y, también, el derecho a la reparación del daño
causado a aquel proponente que, habiendo presentado la mejor postura, se vea
despojado de la adjudicación del contrato en forma ilegal, por ejemplo, a través de
un requerimiento o rechazo contrario a las reglas contenidas en la oferta mercantil
o en la ley.
De lo anterior se concluye que en el derecho privado existe libertad de configuración
de las reglas del pliego de condiciones dentro del marco de los principios de
formación de los contratos y que una vez comunicada la oferta, esas reglas se
constituyen en obligatorias y a la vez se advierte que el proponente debe acogerse a
los términos y condiciones del pliego de condiciones para que su propuesta produzca
la aceptación del negocio jurídico y la formación del consenso de voluntades.
Ahora bien, frente a las reglas de la oferta mercantil y en particular a lo dispuesto
por el artículo 860 del Código de Comercio, el derecho a corregir, subsanar o
aclarar la postura en relación con una oferta mercantil, no puede versar sobre
asuntos esenciales del negocio jurídico, toda vez que en tal supuesto no se
configuraría el acuerdo de voluntades que se encuentra en la base de la formación
de todo contrato. Se agrega que el artículo 855 del Código de Comercio establece
que la aceptación condicional será considerada como nueva propuesta, de donde el
derecho a corregir, subsanar o aclarar no puede ser invocado sobre aspectos que
hagan variar las condiciones del negocio jurídico en los términos en que se ha
aceptado.
Por ello, a la luz del derecho privado, las cláusulas del pliego de condiciones
mediante las cuales se establece el derecho de la entidad convocante a pedir
aclaraciones y las que relacionan los documentos pasibles de aclaración, deben ser
respetadas en la medida en que por esa vía no se abra la puerta a mutar, en el curso
de la dinámica de formación del contrato, los elementos esenciales del negocio
ofrecido. De lo contrario se rompería el principio de aceptación pura y simple o libre
de condicionamientos exigido para el perfeccionamiento del contrato bajo el régimen
de la oferta mercantil.
(…)
El ejercicio del derecho a corregir aspectos formales puede tener lugar en el régimen
común de la contratación, con arreglo a la libertad y flexibilidad del derecho
privado, pero en cada caso se debe valorar lo que se allega por el proponente desde
el ángulo del contenido, de manera que se encuentre dentro del marco de la oferta y
su aceptación y no implique modificación o prevalencia de la postura de un
proponente por fuera de las reglas de la sana competencia.
Finalmente, tratándose de las empresas estatales contratantes, con independencia
del régimen jurídico de la formación del contrato, su conducta en el proceso de
selección debe estar ajustada a los principios de la función administrativa previstos
en el artículo 209 de la Constitución Política y los fijados en la Ley 80 de 1993 en
relación con la contratación estatal.
Pues bien, dado que no se cumple con tal requisito y es evidente la imposibilidad de subsanar
porque constituiría una clara mejora de propuesta, debe rechazarse este ofrecimiento.
Cordialmente
MARCO TULIO TRUJILLO ESPAÑA
Representante Legal
SURENVIOS
Anexo. Lo anunciado.
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