El derecho de los padres a elegir la educación religiosa de los hijos

EL DERECHO DE LOS PADRES A ELEGIR LA EDUCACIÓN RELIGIOSA DE
LOS HIJOS Y TRANSMITIRLES LA FE COMO CONTENIDO DEL DERECHO A
LA LIBERTAD RELIGIOSA
Por
MIGUEL ÁNGEL ASENSIO SÁNCHEZ
Profesor Titular de Derecho eclesiástico del Estado
Universidad de Málaga
maasensiouma.es
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 36 (2014)
RESUMEN: Este derecho regulado en dos sedes diferentes, en el art.2.1c) LOLR y en el art.
27.3 CE, plantea el problema de si se trata del mismo derecho o, por el contrario, de derechos
distintos. En un principio parecería que estamos ante el mismo, consecuencia de que en los dos
preceptos la titularidad del derecho está vinculada a la de la patria potestad; no obstante, la clave
de la cuestión radica en explicitar su naturaleza jurídica y, en concreto, si son derechos que
persiguen satisfacer intereses propios de los padres o, por el contrario, funciones: derechos
atribuidos a los padres para facilitarles el cumplimiento de los deberes educativos inherentes a la
patria potestad. La solución que se de a esta cuestión va a conllevar importantes consecuencias
jurídicas.
PALABRAS CLAVES: Libertad religiosa, derecho a la educación, patria potestad, interés del
menor.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Naturaleza y ámbito: la educación doméstica: 2.1. La patria
potestad como función; 2.2. La elección de la educación religiosa: derecho versus función. 3.
Titularidad del derecho y patria potestad. 4. El menor sujeto a relación de dependencia: 4.1.
Minoría de edad y titularidad de la libertad religiosa; 4.2. Minoría de edad y ejercicio del derecho a
la libertad religiosa. 5. El ejercicio paterno del derecho e interés del menor. 6. Conclusiones.
The right of parents to choose their children’s religious education and to
pass on their faith as set down in the right to religious freedom
ABSTRACT: This right, which was regulated under two different pieces of legislation - article
2.1c) of the Organic Law on Religious Freedom and Article 27.3 of the Constitution - brings up the
problem of whether we are dealing with the same right or two unconnected rights. It would at first
glance appear that we are dealing with the same right; a consequence of the fact that in both cases
the right is linked to that of parental authority. Nevertheless, the crux of the matter lies in defining
their legal nature and, specifically, whether they are rights which aim to pursue the interests of the
parents themselves or to fulfill certain functions; rights granted to parents in order to facilitate
fulfillment of the educational responsibilities which are inherent to parental authority. Whatever the
solution arrived at for this question, it will have significant legal consequences.
KEY WORDS: Religious freedom, the right to education, parental authority, the interest of
minors.
RGDCDEE
ISSN: 1696-9669, núm. 36, Octubre (2014)
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1. INTRODUCCIÓN
Las transformaciones sociales y familiares acaecidas en los países occidentales han
provocado cambios profundos en los roles socio-familiares y alterado las tradicionales
instituciones del derecho de familia. Estos cambios se han traducido, no pocas veces, en
la ruptura de la institución con la esencia y finalidad que están en su génesis, como ha
sucedido con el matrimonio; otras, las más, han supuesto la redefinición de la institución
mediante el reequilibrio de la posición jurídica de los miembros de la familia, por entender
que cada uno de ellos tienen una personalidad independiente de la de los demás, pero
conservando la institución su esencia. En buena medida, esto es lo que ha acontecido
con la institución de la patria potestad que de ser un derecho de los padres, ejercido de
modo cuasi-absoluto sobre la persona y patrimonio de los hijos, ha pasado a ser una
función: un derecho concedido a los padres para facilitarles el cumplimiento de los
deberes inherentes a su potestad. Esta nueva visión de la patria potestad está en
1
consonancia con el proceso actual de revalorización de la persona del menor y la
elevación del denominado interés del menor a la categoría de principio de carácter
imperativo rector de cualquier actuación, pública o privada, seguida en relación con él y,
también, en el ejercicio de la patria potestad y demás instituciones de guarda y
protección de menores.
La actual condición del menor de sujeto pleno de derechos constituye el pilar sobre el
que el legislador ha venido a reformular la protección social y jurídica de la infancia. Es
clara en este sentido la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor
(LOPJM) en la Exposición de Motivos: «Las transformaciones sociales y culturales
operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño y
como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio
de los derechos humanos de la infancia. Este enfoque reformula la estructura del
derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países
desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el
reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una
capacidad progresiva para ejercerlos».
Junto a esta condición de sujeto de derechos del menor, la LOPJM no desconoce
tampoco su naturaleza de ser en devenir, cuyo desarrollo y madurez personal es fruto de
un proceso gradual y, por ello, entiende que la mejor forma de proteger a los menores es
1
Expresión feliz de P. RESCIGNO, I minori tra famiglia y società, Il diritto di famiglia e delle
persone 11 (1982) 274.
2
garantizarles la autonomía como individuos: «El conocimiento científico actual nos
permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección
y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de
garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía
como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción
de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto
crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto,
es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y
protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la
que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus
derechos y de su protección», (Exposición de Motivos de la Ley).
Este carácter evolutivo de la personalidad del menor explica la importancia que los
aspectos educativos han tenido siempre en relación con los menores de edad y el
carácter eminentemente educativo de la patria potestad como institución (art.154.1 CC).
Es, precisamente, en estas funciones educativas inherentes a la patria potestad donde
hay que situar el objeto de nuestro estudio: el derecho de los padres a elegir la
educación religiosa de los hijos y transmitirles la fe. Se trata de una cuestión atinente a
la esencia misma de las relaciones paterno-filiares y, en último término, a la eficacia y
ejercicio de los derechos y libertades fundamentales en el ámbito de la familia. A pesar
de que el núcleo familiar aparece protegido frente a cualquier intromisión o injerencia del
Estado por el derecho fundamental a la intimidad familiar (art. 18.1 CE), no puede
entenderse la familia como un espacio impermeable a los derecho y libertades
fundamentales, en el que sus miembros aparecerían despojados de ellos en aras a un
interés familiar de carácter presuntamente superior que impediría cualquier acción de los
2
poderes públicos encaminada a garantizarlos .
El art. 2.1.c) de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa (LOLR)
reconoce, dentro del contenido individual de esta libertad, el derecho de toda persona a:
«Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente,
por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no
emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones».
Además, conforme al art. 27.3 CE: «Los poderes públicos garantizan el derecho que
asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones». Esta aparente regulación del mismo derecho en
2
E. ROCA TRÍAS, Métodos y derechos en el derecho de familia, Universitat de Barcelona,
Barcelona 1996, 34-45; también de la misma autora: Familia y cambio social (De la «casa» a la
persona), Civitas, Madrid 1999, 62-66.
3
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dos sedes distintas plantea el principal problema del derecho objeto de este estudio, y
que por lo demás lo condiciona, si estamos ante el mismo derecho reconocido en dos
sedes distintas o, por el contrario, son dos derechos diferentes.
En este trabajo intentaremos justificar que estamos ante dos derechos distintos: el de
libertad religiosa en el art. 2.1.c) LOLR y el de libertad de enseñanza en el art. 27.3 CE.
Esta afirmación no resulta sólo, ni principalmente, de la posición sistemática de estos
preceptos, uno reconocido en la LOLR y otro en el art. 27 CE relativo al derecho a la
educación, sino sobre todo de la propia naturaleza de la patria potestad como función.
Trataremos, pues, de determinar si estos derechos participan de la naturaleza de función
de la patria potestad, derechos atribuidos a los padres para facilitarles el cumplimiento de
un deber; o por el contrario, estamos ante derechos reconocidos para satisfacer
intereses propios de los padres. Aclarada su diferente naturaleza, a continuación
analizaremos la conexión existente entre estos derechos, consecuencia de la influencia
de la educación doméstica en la institucional, los sujetos implicados en el derecho y,
posteriormente, su ejercicio con arreglo al interés del menor.
2. NATURALEZA Y ÁMBITO: LA EDUCACIÓN DOMÉSTICA
Acabamos de hacer referencia a que estamos ante dos derechos distintos: en el art.
2.1.c LOLR, la libertad religiosa, y la libertad de enseñanza, en el art. 27.3 CE. La clave
para diferenciar estos derechos consiste en determinar si participan de la naturaleza de
función de la patria potestad, o por el contrario, son derechos destinados a satisfacer
intereses propios de los padres. La asunción de este planteamiento como premisa
metodológica exige el examen previo, siquiera somero, del significado y finalidad de la
patria potestad como función.
2.1. La patria potestad como función
Los cambios sociales y familiares han transformado las relaciones paterno-filiares y
dado lugar, en los países de Europa Occidental, a una legislación de reforma de la patria
potestad que supuso la ruptura de la institución con las raíces romanas cuya esencia se
había mantenido en la Codificación. En nuestro país, la reforma de la patria potestad
tuvo lugar con la Ley 11/1981, de 13 de mayo de modificación del Código Civil que siguió
las mismas orientaciones de los países de nuestro entorno. La doctrina destacó, como
principal novedad de la reforma de 1981, el haber superado la vieja concepción romana
de la patria potestad como derecho de los padres sobre la persona y bienes de los hijos,
4
3
para pasar a ser considerada una función en interés del menor . Esta transformación de
la patria potestad, junto con el actual protagonismo del menor como sujeto de derechos,
acentuaron la importancia de los aspectos personales de la institución, frente aquéllos
otros de carácter patrimonial tradicionalmente más relevante. Por eso como
acertadamente afirma PERLINGERI: “la potestad de los padres asume una nueva
función más educativa que de gestión patrimonial y es un oficio dirigido a la promoción
4
de la potencialidad creativa de los hijos” .
Este carácter de función de la patria potestad supone la existencia en ella de una
doble vertiente: la de deber, la más importante, y otra de derecho atribuido a los titulares
de la patria potestad para facilitarles el cumplimiento de los deberes que les son
5
inherentes . El deber principal que la patria potestad impone a los titulares es ejercerla
«en beneficio del hijo de acuerdo con su personalidad» (art. 154 CC); es decir, siguiendo
6
el principio de interés del menor que tiene un carácter imperativo . A su vez, la faceta de
3
Son muy gráficas, aunque quizás algo exageradas, las siguientes afirmaciones de L. DÍEZPICAZO sobre la concepción tradicional de la patria potestad: «En la redacción que el Código Civil
tenía desde 1889, se dibujaba una potestad del padre. Potestad se escribe casi como majestad. El
padre en que los textos pensaban era un dios. Era un Júpiter tronante o un dios del Sinaí. La
definición de los poderes punitivos resultaba especialmente gráfica. El jefe de la familia, según la
concepción patriarcal que encuentra reflejo en los textos de aquellos viejos artículos 154 al 168,
era al mismo tiempo un legislador y un juez. [...] Tras la reforma, la figura del padre-Júpiter tronante
pasa a ser historia. [...] Ahora aparece un padre lleno de ternura y de preocupaciones por sus hijos.
La patria potestad no es un poder que satisfaga las aspiraciones del titular. Se ejerce en beneficio
de los hijos. El padre deja de ser un legislador y un juez y se convierte en un probo funcionario que
puede “recabar el auxilio de la autoridad», Notas sobre la reforma del Código Civil en materia de
patria potestad”, ADC 35 (1982) 4-5.
4
Sui rapporti personali nella famiglia, en P. PERLINGERI (a cura di), Rapporti personali nella
famiglia, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1982, 22; en nuestra doctrina DIEZ-PICAZO ha
resaltado también la importancia y protagonismo que en la actualidad han adquirido los aspectos
personales de la patria potestad: «Frente al sistema del Código que sólo trata del cuidado de las
fortunas, aparece ahora una patria potestad volcada hacia la esfera estricta de la personalidad»,
Notas sobre la reforma del Código Civil…, cit., 6.
5
No faltan autores que critican el debilitamiento de la autoridad paterna que ha supuesto la
reforma de 1981: J. LÓPEZ PÉREZ, La patria potestad: voluntad del titular, Universidad de
Valladolid, Valladolid 1982, 43; J. CASTÁN VÁZQUEZ, La patria potestad como función en el
nuevo Derecho de familia, en Documentación Jurídica, monográfico dedicado a La reforma
española del Derecho de familia, vol. I, Ministerio de Justicia, Madrid 1982, 181-182. En sentido
distinto, L. M. CUBILLAS RECIO reconoce que la Reforma de 1981 ha prefigurado un nuevo
Derecho de menores y alterado las líneas tradicionales de la patria potestad, no obstante se
muestra crítico con ella: «en su articulado se mantiene una concepción de la potestad atenuada,
ciertamente, pero todavía manteniendo alguna reminiscencia rayana con lo que podría ser un
poder sobre los hijos menores, de modo que incluye un dominio o jurisdicción doméstica sobre los
mismos que alcanza a todos los aspectos, físicos y espirituales, dejando a salvo aquellos que el
propio Código exceptúa (art. 162)», La enseñanza de la religión en el sistema español y su
fundamentación en el derecho de los padres sobre la formación religiosa de sus hijos, Laicidad y
libertades. Escritos jurídicos 2 (2002) 207.
6
El interés del menor se configura en nuestro ordenamiento, por influencia del Derecho
internacional y del derecho comparado, como un principio constitucional que debe presidir la
normativa de defensa y protección de los menores de edad y, además, cualquier actuación pública
o privada en relación con ellos. Este principio de interés del menor se impone no sólo en el
5
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derecho está subordinada al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad
y vendría a identificarse con el derecho de los titulares a ejercerla en relación con sus
hijos. El Código parte de la idea de que son los padres los máximos interesados en el
desarrollo pleno de las capacidades del menor y de su adecuada inserción en el núcleo
socio-familiar. En efecto, la institución de la patria potestad, de ordinario consecuencia
del hecho natural de la generación, da lugar a un entramado de vínculos afectivos que,
en buena lógica, permiten considerarla como la mejor garantía para la protección y
desarrollo de la personalidad del menor. Además, en los supuestos de incumplimiento
paterno de los deberes inherentes a su potestad, el ordenamiento tiene mecanismos de
corrección, como son: la intervención de la entidad pública a la que corresponde la
protección de los menores (art. 172 CC), la intervención judicial (art. 216 CC) y la pérdida
de la patria potestad (art. 170 CC).
En conclusión, podemos afirmar que los padres tienen el deber y, a la vez, el derecho
de actuar en interés del menor, lo que viene a ser una consecuencia de la naturaleza de
función de la patria potestad. La patria potestad como derecho no se ejerce nunca frente
a los hijos, respecto a los cuales es un deber, sólo frente al Estado; aparece así como
una institución de defensa y protección de la familia frente a cualquier intromisión o
injerencia estatal de naturaleza o carácter ilegítimo.
2.2. La elección de la educación religiosa: derecho versus función
El derecho de los padres a elegir la educación religiosa de los hijos aparece
vinculado, tanto en el art. 2.1.c) LOLR como en el art. 27.3 CE, a la titularidad de la patria
potestad o, en su caso, de la tutela, institución configurada a imagen y semejanza de
7
ella . Ahora bien, la cuestión esencial está en determinar si estos derechos, además de
ejercicio de la patria potestad, también en el ejercicio de los derechos de los padres que afecten al
menor, como ocurre con el derecho reconocido en el art. 2.1.c) LOLR. La doctrina ha puesto de
relieve tanto la trascendencia del concepto de interés del menor como la dificultad de dar un
concepto del mismo, consecuencia de su naturaleza de concepto jurídico indeterminado y, por ello,
resulta más útil para los operadores jurídicos su determinación in concreto, en relación con algo o
alguien, que su determinación in abstracto. Es relativamente reciente la preocupación de nuestra
doctrina por el principio de interés del menor; sobre el particular y en relación a la bibliografía que
se preocupa por su incidencia en los derechos fundamentales del menor: L. DÍEZ-PICAZO, El
principio de protección integral de los hijos de los hijos (“Tout pour l’enfant”), en J. M.ª GONZÁLEZ
PORRAS (ed.), La tutela de los derechos del menor, 1º Congreso de Derecho Civil, Junta de
Andalucía, Córdoba 1984, 127-131; E. ROCA TRÍAS, El interés del menor como factor de progreso
y unificación del Derecho internacional privado (Constestació al Discurs d’ ingres en la Academia
de la Jurisprudencia i Legislació de Catalunya de A. Borrás), Revista Jurídica de Catalunya 93
(1994) 101-122; F. RIVERO HERNÁNDEZ, El interés del menor, Dykinson, Madrid 2000, 253 p.;
M.A. ASENSIO SÁNCHEZ, La patria potestad y la libertad de conciencia del menor. El interés del
menor a la libre formación de su conciencia, Tecnos, Madrid 2006, 151 p.; J. M. DE TORRES
PEREA, Iustel, Madrid, 2009, 335 p.
7
La tutela es una institución tuitiva de guarda y protección de la persona y bienes de los menores
e incapacitados (art. 215 CC), configurada a imagen y semejanza de la patria potestad y por ello, a
6
vinculados a la titularidad de la patria potestad, participan de su misma naturaleza de
función. Tradicionalmente la patria potestad ha sido entendida como una institución de
carácter eminentemente educativo; este carácter educativo aparece reflejado en los
deberes de los padres de educar a los hijos y procurarles una formación integral que
impone el art. 154.1 CC. Nótese una cuestión, por lo demás esencial en nuestro
planteamiento, este deber educativo no aparece en el Código limitado o circunscrito a un
ámbito concreto, familiar o escolar, sino que alcanza y trasciende todos ellos. En el
fondo, el Código entiende la educación del menor como un proceso continuo que exige
la debida coherencia de la educación impartida en las aulas con la educación doméstica,
pues es a los padres y no al Estado a quienes corresponde elegir la educación de los
hijos. Es, pues, bajo la óptica del art. 154.1 CC, y de su carácter de derecho/deber
transversal, desde la que se debe analizar los arts. 2.1.c) LOLR y 27.3 CE. La primera
cuestión que se suscita, desde esta perspectiva, es si estos deberes educativos paternos
reconocidos en el art. 154.1 CC incluyen o se extienden también a la educación o
formación religiosa de los menores; es decir, se trata de explicitar si el Código impone a
los padres la obligación de educar religiosamente a sus hijos y transmitirles la fe. La
educación religiosa no integra los deberes educativos jurídicamente exigibles a los
padres y sancionables como incumplimiento grave de los deberes paterno-filiares, a
diferencia como veremos del derecho a la educación del art. 27.1 CE; además, no
tendría sentido obligar a los padres ateos a educar a los hijos en una fe religiosa que
ellos mismos no profesan, e inclusive, como veremos, aunque profesen alguna. No
queremos con ello decir que el art. 154.1 CC impida a los padres educar religiosamente
a los hijos y transmitirle la fe, sólo que este derecho de los padres no nace de las
funciones educativas inherentes a la patria potestad. En efecto, el derecho a elegir la
educación religiosa de los hijos aparece reconocido en el art. 2.1.c) LOLR como
contenido específico del derecho individual a la libertad religiosa que, por lo demás, los
padres pueden o no ejercer por tratarse de un derecho y no una función. Este derecho
está vinculado a la titularidad de la patria potestad pero, sin embargo, no participa de su
naturaleza de función, por no existir un deber paterno de educar a los hijos en una
determinada religión. Se trataría, por ello, de un derecho de los padres dirigido a
satisfacer intereses propios y no, como veremos, del derecho a la libertad religiosa de los
diferencia de las demás instituciones de guarda y protección, les son inherentes las facultades de
representación: «el tutor es el representante legal del menor o incapacitado» (art. 267 CC). Al ser
una institución configurada a semejanza de la patria potestad, el Código impone a los tutores
idénticas obligaciones que a los titulares de la patria potestad y, por lo que aquí nos interesa, en el
art.267 nº 2 CC: «A educar al menor y procurarle una formación integral». Es claro, de lo
expuesto, que las afirmaciones que realicemos en este trabajo sobre los titulares de la patria
potestad y los hijos sujetos a ella son extrapolables también a los tutores y sus pupilos.
7
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hijos ejercidos por ellos en virtud de la representación legal que tienen atribuida ex lege
por el art. 162 CC.
No obstante, la educación religiosa de los hijos suele percibirse como un auténtico
deber de conciencia por los padres creyentes. Es paradigmático en este sentido el
Código de Derecho canónico que impone a los padres cristianos el derecho/deber de
educar a los hijos en la fe cristiana Así, el canon 226.2: «Por haber transmitido la vida a
sus hijos, los padres tienen el gravísimo deber y el derecho de educarlos; por tanto,
corresponde a los padres cristianos en primer lugar procurar la educación cristiana de
sus hijos según la doctrina enseñada por la Iglesia»; en este mismo sentido, como uno
de los efectos del matrimonio, el canon 1136: «Los padres tienen la obligación gravísima
y el derecho primario de cuidar en la medida de sus fuerzas de la educación de la prole,
tanto física, social y cultural como moral y religiosa». Este derecho/deber impuesto a los
padres por el Códex, constituye una auténtica obligación jurídica para los católicos, que
en nuestro ordenamiento tiene relevancia jurídico-civil como manifestación del ejercicio
individual de los padres del derecho a la libertad religiosa, pero no como función
8
inherente a la patria potestad .
Admitido que los deberes educativos impuestos en el art. 154 CC no obligan a los
padres a educar a los hijos en una religión determinada, parece evidente, en cambio,
que sí se estaría refiriendo el Código al derecho a la educación reconocido en el art. 27.1
CE. Este deber aparece reforzado por el art. 226 CP que tipifica la no escolarización de
los menores como un delito de abandono de familia y, además, el incumplimiento de
estos deberes educativos puede ser causa de privación de la patria potestad (art. 170
9
CC) . El cumplimiento de estos deberes aparece facilitado a los padres por el derecho
que les reconoce el art. 27.3 CE a educar a los hijos con arreglo a sus convicciones
religiosas y morales. Este derecho constituye una de las libertades integrantes del
derecho a la libertad de enseñanza
10
y, al igual que el resto de las libertades educativas
8
Sobre el particular puede verse: L. RUANO ESPINA, Relevancia jurídico-civil del derecho-deber
de los padres cristianos de procurar la educación de sus hijos. Particular relevancia a los
supuestos de nulidad, separación y divorcio, en A. CASTRO JOVER (coord.), Derecho de la familia
y libertad de conciencia en los países de la Unión Europea y e Derecho comparado. Actas del IX
Congreso de derecho eclesiástico del Estado, Universidad del País Vasco, San Sebastián 2000,
801-826.
9
No es del todo clara en nuestro ordenamiento la identificación entre derecho a la educación y
escolarización obligatoria: M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, La objeción de conciencia al sistema
escolar: la denominada educación en casa, Laicidad y libertades. Escritos jurídicos 6 (2006) 9-46;
también, La educación en casa o homeschooling en la doctrina del Tribunal Constitucional, Foro.
Nueva Época 15 (2012) 185-212.
10
“En cuanto que la enseñanza es una actividad encaminada de modo sistemático y con un
mínimo de continuidad a la transmisión de un determinado cuerpo de conocimientos y valores, la
libertad de enseñanza, reconocida en el art. 27.1 de la Constitución implica, de una parte, el
derecho a crear instituciones educativas (art. 27.6) y, de otra, el derecho de quienes llevan a cabo
8
reconocidas en el art. 27 CE, está subordinada a la efectividad del derecho a la
educación del menor. De este modo, el derecho del art. 27.3 CE no perseguiría
satisfacer intereses propios de los padres, sino que estaría en función de garantizar el
derecho del menor a la educación; vendría, pues, a participar de la naturaleza de función
de la patria potestad, que en el aspecto de derecho se ejercería siempre frente al Estado
no frente a los hijos, respecto a los cuales constituye un deber encaminado a hacer
11
efectivo el derecho a la educación . En este sentido, GARCÍA VILLARDELL entiende la
naturaleza de función del art. 27.3 CE derivada del art. 14.2 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y del art. 6.3 LOPJM, en los que se señala el papel de los padres de
12
guías y cooperadores con los hijos menores en el ejercicio de sus derechos .
No obstante, la mayoría de la doctrina centra la cuestión de la naturaleza del derecho
reconocido en el art. 27.3 CE en la titularidad y, en concreto, en si se trata de un derecho
de los padres, o bien, un derecho de los hijos actuado por representación paterna ex
artículo 162 CC, para posteriormente explicitar su verdadera naturaleza. Así, un sector
de la doctrina entiende que se trata de un derecho de los hijos que los padres ejercen en
su nombre y representación. En este sentido, MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑÍZ afirma: «En el
fondo se trata de derechos de los hijos y de los pupilos en tanto que personas humanas.
Si al enunciar este aspecto del derecho a la educación se atribuye la titularidad de estas
facultades a los padres y tutores es porque de esta forma se abrevia la formulación
jurídica de lo que aquí debe protegerse. La educación básica se recibe siempre en la
minoría de edad y, por tanto, de hecho siempre los derechos del educando a
determinada formación religiosa y moral son ejercidos - como un deber - por sus
legítimos representantes, esto es, por los padres o por los que hagan legalmente sus
personalmente la función de enseñar, a desarrollarla con libertad dentro de los límites propios del
puesto docente que ocupan (art. 20.1 c). Del principio de libertad de enseñanza deriva también el
derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos (art. 27.3).
Se trata en todos los casos de derechos que tienen límites necesarios que resultan de su propia
naturaleza, con independencia de los que se producen por su articulación con otros derechos o de
los que, respetando siempre su contenido esencial, pueda establecer el legislador”, F.J. 7º, STC
5/1981, de 13 de febrero de 1981.
11
M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, La patria potestad y la libertad de conciencia del menor…, cit., 79;
B. ALÁEZ CORRAL interpreta el art. 27.3 CE no tanto como un derecho de los padres sobre la
formación de la conciencia de sus hijos sino frente a cualquier amenaza estatal; derecho paterno
que hace derivar de las potestades facultativas y de representación, Minoría de edad y derechos
fundamentales, Tecnos, Madrid 2003, 230; C. SERRANO POSTIGO, Libertad religiosa y minoría
de edad en el ordenamiento jurídico español, en Estudios de Derecho canónico y Derecho
eclesiástico homenaje al profesor Maldonado, Universidad Complutense, Madrid 1983; I. DE LOS
MOZOS TOUYA, Educación en libertad y concierto escolar, Montecorvo, Madrid 1995, 80-81.
12
Mª R. GARCÍA VILLARDELL, La libertad de creencias del menor y las potestades educativas
paternas: la cuestión del derecho de los padres a la formación religiosa y moral de sus hijos, REDC
66 (2009), 347.
9
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13
funciones» . Esta tesis parte de considerar la elección del tipo de enseñanza como un
acto de estricta representación legal de un derecho de la personalidad del hijo que, de
acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, no puede realizar por sí mismo
14
según se desprende, a sensu contrario, del artículo 162.1 CC . Este planteamiento no
tiene en cuenta la interpretación que la doctrina moderna realiza del artículo 162.1 CC en
el sentido, precisamente, de excluir de la representación paterna los derechos
personalísimos del menor, tal y como estudiaremos posteriormente.
Otro sector de la doctrina entiende que el derecho de los padres a educar a sus hijos
con arreglo a sus propias convicciones en realidad constituye un derecho de los padres y
no del hijo. Dentro de este planteamiento existen diversas posiciones. Así,
LLAMAZARES CALZADILLA considera el derecho del art. 27.3 CE como un derecho de
15
los padres, manifestación de la libertad ideológica y religiosa . EMBID IRUJO alude al
concepto de derechos educativos paternos, que justifica en la institución de la patria
16
potestad , en los que incluye el derecho de los padres a decidir sobre la formación
religiosa y moral de sus hijos, la elección de centro docente y el derecho a participar en
17
el control y gestión de los centros sostenidos con fondos públicos . A su juicio, estos
18
derechos no son del hijo, sino propios de los padres , atribuidos en su propio interés, y
no derechos reflejo del derecho a la educación ejercitados por los padres en interés del
19
hijo en virtud de una verdadera representación .
Con arreglo al discurso que hemos mantenido en relación a la distinta naturaleza de
los derechos del art. 2.1.c) LOLR y del art.27.3 CE, entendemos que los padres cuando
eligen en el ámbito escolar una determinada educación religiosa para sus hijos están
ejerciendo directamente el derecho a la libertad de enseñanza del art. 27.3 CE, no el de
13
La educación en la Constitución española (Derechos fundamentales y libertades públicas en
materia de enseñanza), Persona y Derecho 6 (1979), 245; también en este sentido, J. M.ª
CONTRERAS MAZARIO, La enseñanza de la religión en el sistema educativo, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid 1992, 61; I. DE LOS MOZOS TOUYA, Educación en libertad..., cit., 78 y
177-180. No obstante, CONTRERAS MAZARIO, en una obra posterior, da a entender que se trata
de un derecho de los padres, Derechos de los padres y libertades educativas, en Estudios en
homenaje al profesor Martínez Valls, vol. 1, Universidad de Alicante, Alicante 2000, 152.
14
I. DE LOS MOZOS TOUYA, Educación en libertad…, cit., 83.
15
M.ª C. LLAMAZARES CALZADILLA, El derecho de los padres a elegir la formación religiosa y
moral de sus hijos: la llamada enseñanza de la religión, en D. LLAMAZARES FERNÁNDEZ,
Derecho de la libertad de conciencia. Libertad de conciencia e identidad personal y derecho de
asociación, t. II, Civitas, Madrid 1999, 102; de la misma opinión: D. LLAMAZARES FERNÁNDEZ,
Derecho de la libertad de conciencia. Libertad de conciencia, identidad personal y solidaridad,
Civitas, 3ª ed., Madrid 2007, 139.
16
17
A. EMBID IRUJO, El contenido del derecho a la educación, REDA 31 (1981) 674.
Ibídem, 673
18
C. COGNETTI, Patria potestá e educazione religiosa dei figli, Giuffré, Milano 1964, 87.
19
A. EMBID IRUJO, El contenido del derecho…, cit., 673.
10
libertad religiosa; la consecuencia sería que la educación religiosa formaría parte del
derecho a la educación y tendría un carácter prestacional. Lo que ocurre es que existe
20
una relación directa entre la libertad de enseñanza y la libertad ideológica y religiosa . El
Tribunal Constitucional entiende la libertad de enseñanza, y por ello también el derecho
de los padres reconocido en el art. 27.3 CE, como una expresión directa de la libertad
ideológica y religiosa: “La libertad de enseñanza que explícitamente reconoce nuestra
Constitución (art. 27.1) puede ser entendida como una proyección de la libertad
ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos,
ideas u opiniones que también garantizan y protegen otros preceptos constitucionales
(especialmente arts. 16.1 y 20.1 a). Esta conexión queda, por lo demás, explícitamente
establecida en el art. 9 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales firmado en Roma en 4 de noviembre de 1950, en
conformidad con el cual hay que interpretar las normas relativas a derechos
fundamentales y libertades públicas que nuestra Constitución incorpora, según dispone
21
el artículo 10.2.” .
Ahora bien, el art.2.1.c) LOLR permite a los padres elegir la educación religiosa de los
hijos dentro y fuera del ámbito escolar, con lo que parece dar a entender la posible
relación de este derecho con el del art. 27.3 CE. No creo que esta relación contravenga
la interpretación que hemos realizado, en el sentido de entender la elección de una
determinada educación religiosa en la escuela como una manifestación del derecho a la
educación y no de la libertad religiosa. El precepto, en realidad, lo que pretende es
22
resaltar la influencia de la educación doméstica en la institucionalizada . La educación
doméstica
entiende
MARTÍNEZ
LÓPEZ-MUÑÍZ:
“comprende
todo
cúmulo
de
23
enseñanzas teóricas y prácticas que el hombre adquiere en el seno de la familia” . Se
trataría de una educación previa a la institucionalizada, a la vez que un derecho de todo
24
ser humano a ser educado por sus padres . El art. 2.1.c) LOLR vendría a significar que
la educación religiosa realizada por los padres en el núcleo familiar incide y condiciona la
educación institucional. Ello es así no sólo porque la educación del menor sea entendida
20
Sobre el particular: L. RUANO ESPINA, El derecho a elegir, en el ámbito escolar, la educación
religiosa y moral que esté de acuerdo con las propias convicciones, en el marco de la LOLR,
RGDCDEE 19 (2009) 10-11, www.iustel.com
21
F.J. 7º, STC 5/1981, de 13 de febrero de 1981.
22
I. DE LOS MOZOS TOUYA, Educación en libertad..., cit., 78.
23
La educación en la Constitución española…, cit., 244.
24
“Hay un derecho fundamental de todo ser humano a recibir esa educación de sus padres, que
es formalizado con independencia o, mejor dicho, aparte del derecho a la educación
institucionalizada, pero que es tan o más importante que éste y que además proyecta sus
consecuencias en varios aspectos esenciales al derecho a la educación”, J. L. MARTÍNEZ LÓPEZMUÑÍZ, La educación en la Constitución española…, cit.
11
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en el art. 154.1 CC como un proceso continuo y coherente entre la educación recibida en
el aula y fuera de ella, también, y sobre todo, porque es a los padres a quienes
corresponde elegir la educación de los hijos. Por eso, una de las manifestaciones
principales del art. 27.3 CE, como derecho frente al Estado, sería el derecho de los
padres a exigir de los poderes públicos que sus hijos no reciban una educación en las
aulas contraria a la educación realizada en el seno de la familia, y, precisamente, es en
este punto donde tiene lugar la conexión entre el derecho del art. 2.1.c) LOLR y el del
art. 27.3 CE.
3. TITULARIDAD DEL DERECHO Y PATRIA POTESTAD
La naturaleza del derecho de los padres a elegir la educación religiosa y transmitir la
fe a los hijos, como contenido individual del derecho a la libertad religiosa y no como
función inherente a la patria potestad, va a predeterminar e incidir en los sujetos
implicados en él. Ello no sólo por la apariencia que este derecho tiene de ejercicio por
representación del derecho a la libertad religiosa del menor también, y sobre todo,
porque viene a perfilar hasta qué punto el ordenamiento garantiza la autonomía del
menor en las relaciones paterno-filiares.
El art. 2.1.c) LOLR atribuye a toda persona el derecho a decidir la educación religiosa
de los menores no emancipados o incapacitados que estén bajo su dependencia. La
expresión “bajo su dependencia”, utilizada por el precepto, hay que entenderla referida a
la relación jurídica existente entre los padres titulares de la patria potestad y los hijos
sujetos a ella y entre los tutores y sus pupilos, por ser éstas las únicas instituciones que
generan la relación de dependencia a la que alude el precepto. La LOLR vincula la
titularidad de este derecho a la de la patria potestad, no al hecho biológico de la
generación; por ello, el art. 2.1.c) LOLR emplea el término menor, no el de hijo menor o
expresión análoga. Se trata, además, tal y como hemos señalado, de un derecho propio
de los titulares de la patria potestad o de los tutores y no de los menores ejercitado por
representación; por eso cuando los padres deciden bautizar a un hijo menor están
ejerciendo su propio derecho a la libertad religiosa no el del menor por representación.
En este punto la LOLR resulta plenamente congruente con el Código Civil y la LOPJM,
que excluyen de la representación legal paterna los derechos del menor. En efecto, el
art. 162 CC atribuye la representación legal a los padres sobre los hijos menores no
emancipados, exceptuando el número 1: «Los actos relativos a los derechos de la
personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de
madurez, pueda realizar por sí mismo». Este precepto ha sido objeto de diversas
12
25
interpretaciones por la doctrina ; en la actualidad se entiende que excluye del ámbito de
la representación legal los derechos fundamentales del menor por ser inherentes a la
esfera íntima de la persona, en la que difícilmente cabe la sustitución de la voluntad; esta
interpretación es la que mejor se compadece con el principio personalista del art. 10.1
26
CE . Este sentido del art. 162.1 CC ha venido además a ser corroborada por el art. 6.3
LOPJM: «los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el
menor ejerza esa libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral». La
cooperación paterna, a la que alude el precepto, está encaminada a facilitar al menor el
ejercicio autónomo de sus derechos y, en modo alguno, se trata de un ejercicio conjunto;
de otra parte, esta cooperación aparece configurada en la LOPJM como un derecho y
deber de los padres, es decir, como una función inherente a la patria potestad. Conforme
a lo expresado, se puede afirmar que cuando los padres o tutores toman decisiones
relativas a la esfera personal del menor no están actuando por representación un
derecho de éste, únicamente estarían cumpliendo con los deberes inherentes a su
potestad o ejerciendo un derecho vinculado a la patria potestad, tal y como ocurre con el
derecho objeto de este trabajo. Por eso, en los escasos supuestos en los que la ley
atribuye expresamente a los progenitores la representación legal de un derecho del
27
menor no habría verdadera representación ; más bien, se trataría de un intento del
legislador de dotar a los padres de facultades en orden a facilitarles el cumplimiento de
los deberes inherentes a la patria potestad. Es de alabar en este punto la LOPJM por el
difícil equilibrio que mantiene entre la autonomía del menor y el derecho/deber de los
progenitores de velar por los hijos y actuar en su interés (art.154.1 CC).
4. EL MENOR SUJETO A RELACIÓN DE DEPENDENCIA
El art.2.1.c) LOLR, sabemos, atribuye a toda persona el derecho a decidir la
educación religiosa de los menores no emancipados que se encuentren bajo su patria
potestad o tutela. A sensu contrario, los padres no pueden elegir la educación religiosa
de los hijos menores que se encuentren emancipados. Es necesario examinar este
precepto a la luz de la actual consideración del menor como sujeto pleno de derechos,
con el fin de explicitar si se compadece o no con los nuevos planteamientos doctrinales
que entienden la capacidad natural de obrar como capacidad suficiente para el ejercicio
de un derecho fundamental.
25
Una síntesis de las posiciones doctrinales puede verse en M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, La
patria potestad y la libertad de conciencia del menor…, cit. 43-46.
26
M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, La patria potestad y la libertad de conciencia del menor…, cit. 46.
27
Este es el supuesto del art. 3.2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho
al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
13
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4.1. Minoría de edad y titularidad de la libertad religiosa
El derecho a la libertad religiosa aparece reconocido en el art. 16.1 CE como un
derecho de todo individuo, sin que contenga alusión alguna al menor o distinción alguna
entre mayores y menores de edad. El art. 2.1 LOLR reconoce la libertad religiosa como
«un derecho de toda persona». A pesar de que estos preceptos no contienen ninguna
referencia al menor deben entenderse, con arreglo a la teoría general del derecho y la
actual concepción del menor como sujeto de derechos, que también están reconociendo
el derecho a la libertad religiosa al menor. No faltan autores que ponen de relieve el
hecho de que la Constitución y las primeras Declaraciones Internacionales sobre
derechos humanos no tuvieron en cuenta la protección de los derechos de los menores
de edad, y no fue hasta el resurgimiento de la figura del menor como sujeto de derechos
cuando se planteó la necesidad del reconocimiento y protección de sus derechos
28
fundamentales . El reconocimiento de los derechos del menor, y en concreto del de
libertad religiosa, tuvo lugar primero en el ámbito del Derecho Internacional, con la
29
Convención de los Derechos del Niño de 1989 , en el marco de Naciones Unidas, y con
30
carácter regional en la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992 . Esta
influencia del Derecho internacional, así como de la legislación y la doctrina extranjera,
ha hecho surgir en nuestra doctrina una preocupación por el reconocimiento y protección
31
de los derechos del menor que se ha plasmado en la legislación y en la jurisprudencia .
En concreto, por lo que hace referencia a la libertad religiosa del menor, el legislador ha
28
M. ALENDA SALINAS, La libertad de creencias en el menor y el uso de signos de identidad
religioso-culturales, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 98 (2002)
196; V. PUENTE ALCUBILLA, Minoría de edad, religión y derecho, Ministerio de Asuntos Sociales,
Madrid 2002, 47; M.ª R. GARCÍA VILLARDELL, La libertad de creencias del menor y las
potestades educativas paternas: la cuestión del derecho de los padres a la formación religiosa y
moral de sus hijos, REDC 66 (2009) 329.
29
Art. 14.1: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión».
30
Principios 18: «Todo niño tiene derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de
religión,… », y Principio 19: «Todo niño tiene derecho a gozar de su propia cultura, a practicar su
propia religión…».
31
El Tribunal Constitucional ha reconocido la condición del menor de sujeto pleno del derecho a
la libertad religiosa tanto por lo que hace referencia a la titularidad de la libertad religiosa como a
su ejercicio con las necesarias condiciones de validez. En este sentido, STC 141/2000, de 29 de
mayo: «Desde la perspectiva del articulo 16 CE los menores de edad son titulares plenos de sus
derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad
moral, sin que el ejercicio de los mismos puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y
custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de
sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos
estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar (arts. 162.1, 322 y 323 CC o art. 30 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común)», F. 5º
14
32
reconocido este derecho en multitud de disposiciones: la LOPJM ; la LO 8/1985. de 3 de
33
julio, reguladora del Derecho a la Educación ; LO 10/2002, de 23 de diciembre, de
34
Calidad de la Educación ; y en la actual Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la
mejora de la calidad educativa, que deja en vigor las disposiciones de la LO 10/2002
sobre el particular. Este reconocimiento específico que el legislador hace del derecho a
la libertad religiosa del menor, y en general de cualquier otro derecho, no era necesario
por ser los menores titulares de todos los derechos reconocidos en la Constitución; por
ello, la LOPJM no contiene un elenco exhaustivo de derechos, únicamente reconoce
35
aquéllos en los que la condición de menor de su titular tiene alguna incidencia .
Este reconocimiento legislativo del menor como titular del derecho a la libertad
religiosa resulta no sólo del a priori jurídico-filosófico de considerarle sujeto pleno de
derechos, en igualdad de condiciones con el mayor de edad, sino, fundamentalmente, de
la teoría general de la capacidad jurídica y de la titularidad de derechos. Es evidente la
relación existente entre la titularidad de derechos y la capacidad jurídica, al ser ésta la
aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, de modo que si se tiene capacidad
jurídica se es titular de derechos. De las múltiples cualidades de la capacidad jurídica
señaladas por la doctrina nos interesa destacar aquí su carácter de esencial, igual para
todos los hombres, sin que pueda ser objeto de discriminación en atención al sexo,
36
creencias o de la edad (art.14 CE) . Este carácter igualitario de la personalidad jurídica
es consecuencia y reflejo de la dignidad humana, fundamento del orden jurídico (art.
10.1 CE), de la que se predica su carácter esencialmente igual para todos los hombres,
sin atender a consideraciones de sexo, ideología…y, por lo que aquí nos interesa, de
32
Art. 6.1: «El menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión».
33
Art. 6.1.c): se reconoce a los alumnos el «el derecho a que se respete su libertad de
conciencia, así como sus convicciones religiosas y morales, de acuerdo con la Constitución».
34
Art.2.2.b) reconoce como derecho básico del alumno: «A que se respete su libertad de
conciencia, sus convicciones religiosas y sus convicciones morales, de acuerdo con la
Constitución».
35
La doctrina se mantiene crítica con el elenco de derechos contenido en la LOPJM, por
constituir una reiteración innecesaria al estar ya reconocidos en la Constitución: A. GULLÓN
BALLESTERO, Sobre la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, La Ley 1 (1996) 1691; M.
ALONSO PÉREZ, La situación jurídica del menor en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
luces y sombras, AC 2 (1997) 26. No obstante, a pesar de que este reconocimiento es hasta cierto
punto superfluo tiene de valioso reforzar el status del menor por la especial debilidad de su
posición en el núcleo familiar y social: M.ª L. LEAL PÉREZ-OLAGUE, Comentarios a la Ley
orgánica 1/1995, de 15 de enero, de protección Jurídica del menor, de modificación del Código
Civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil: luces y sombras, La Ley 2 (1996) 1310.
36
Como señala A. GORDILLO CAÑAS: «La capacidad jurídica acompaña a la persona desde el
nacimiento hasta la muerte, y es siempre una y la misma; es decir, igual en todos y para todos, y
en cada cual estática, constante, uniforme y general o abstracta. No admite grados ni
modificaciones», Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos, Tecnos, Madrid 1986,
21.
15
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edad. Se infiere, pues, que los derechos fundamentales son inherentes a la persona y,
por ello, como señala M. Domingo: “(…) el derecho a la libertad religiosa es inseparable
de la condición de persona, situándose, por consiguiente, al margen del reconocimiento
37
de las legislaciones, lo que confirma su independencia con relación a la edad” .
4.2. Minoría de edad y ejercicio del derecho a la libertad religiosa
Acabamos de señalar que la titularidad de los derechos fundamentales dependía de
la capacidad jurídica, el ejercicio, en cambio, de la de obrar. La capacidad de obrar es
entendida por la doctrina como la aptitud o idoneidad del sujeto para realizar actos
38
jurídicos eficaces ; depende, pues, de las efectivas condiciones de madurez que son
diferentes en cada individuo y se adquieren progresivamente hasta alcanzar la mayoría
de edad, que en sí lleva implícita una presunción iuris tantum de plena capacidad de
obrar. No obstante, el ordenamiento contempla otras edades jurídicamente relevantes, o
bien, de forma más genérica, atribuye plena capacidad de obrar a los menores
emancipados para los actos relativos a la esfera personal y patrimonial, aunque en ésta
con limitaciones (art. 323 CC). Es evidente la disociación que se produce en la minoría
de edad entre la capacidad jurídica y la de obrar: los menores tienen la misma capacidad
jurídica que los mayores de edad, por ser inherente a la persona, pero la de obrar la
39
tienen limitada por carecer de plenas capacidades cognoscitivas y volitivas .
Resulta, por tanto, que uno de los principales problemas planteados por la minoría de
edad en relación con los derechos fundamentales es el del ejercicio. Del libre desarrollo
de la personalidad del art. 10.1 CE, como fundamento del orden jurídico y de la paz
social, se deduce la existencia de un ámbito de actuación humana, inescindible de la
propia dignidad, básico para que cualquier persona, también el menor, pueda desarrollar
su personalidad mediante el ejercicio autónomo de sus derechos y libertades
fundamentales siempre, claro está, que tenga las condiciones cognoscitivas y volitivas
37
La educación en la fe, ¿es un derecho de alguien?, Foro. Nueva Época 2 (2005), 299.
38
P. RESCIGNO, voz “Capacità di agire”, en A. AZARA - E. EULA (dir.), Novissimo digesto
Italiano, Unione Tipográfica - Editrice Torinense, Torino 1958, 861; G. ARENA, voz “Incapacitá”, a)
Diritto privatto, en F. CALASSO, Enciclopedia del Diritto, t. XX, Giuffrè, Milano 1970, 915; F. DE
CASTRO, Derecho civil de España, vol.2, reprod. Facsímil 2ª ed., (Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1949-1952), Civitas, Madrid 1991, 49-50.
39
No obstante, existe una posición doctrinal, en la actualidad minoritaria, patrocinada por SANTI
ROMANO, que entiende existe una diferencia sustancial en la teoría general de la capacidad
según estemos en el campo del Derecho público o del Derecho privado. Para este autor, en el
derecho público no se goza de capacidad jurídica hasta que no se tiene la capacidad de obrar, es
decir, no se es titular del derecho hasta que no se puede ejercer, a diferencia del Derecho privado
donde se puede ser titular del derecho sin tener capacidad para ejercerlo, L’ età e la capacità delle
persone nel diritto pubblico, en Scrittti minori, Giuffré, Milano 1953, 193-194; en este sentido
también: P: BARILE, Il soggetto privato nella Constituzione italiana, Cedam, Padova 1953, 8; P.
VERCELLONE, Libertà dei minori e potestà dei genitori, Revista di diritto civile, XII (1983) 531.
16
40
suficientes para actuar con eficacia jurídica . El art. 10.1 CE vendría así a consagrar una
cláusula general de libertad de actuación que implicaría no sólo una interpretación
restrictiva de las limitaciones a la capacidad de obrar, también la posibilidad del ejercicio
de los derechos fundamentales con las suficientes condiciones de madurez y sin
41
necesidad de tener plena capacidad de obrar . Estas condiciones de madurez la
doctrina ha venido a identificarlas con la denomina capacidad natural de obrar, la de
42
querer y entender, auténtico sustrato de la capacidad de obrar . La capacidad natural de
obrar vendría, de este modo, a constituir conditio sine qua non para la existencia de la
capacidad de obrar, aunque no siempre suficiente porque la regla general es la
43
necesidad de tener mayoría de edad para realizar actos jurídicos . Esta capacidad
natural de obrar es entendida por la doctrina moderna como capacidad suficiente para el
ejercicio de los derechos fundamentales en cuanto constituye el sustrato de la capacidad
44
de obrar . Precisamente, si el menor emancipado puede regir su persona como si fuera
40
M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, El libre desarrollo de la personalidad en torno a un nuevo
planteamiento de los derechos fundamentales, en A. SALINAS DE FRÍAS (coord.) Persona y
Derecho en el umbral del siglo XXI, Universidad de Málaga, Málaga 2000, 78-82.
41
M.A. ASENSIO SÁNCHEZ, Minoría de edad y derechos fundamentales: su ejercicio por el
menor de edad, RGDCDEE (7) 2005 25-26, www.iustel.com.
42
Tras las últimas reformas del Código Civil, la mayoría de la doctrina acepta la capacidad
natural como presupuesto o substratum de la de obrar: J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil
español común y foral, t. 1, vol. 2, Reus, 14ª ed., Madrid 1984, 163; A. GORDILLO CAÑAS,
Capacidad, incapacidades..., cit., 41-57; J. M.ª LETE DEL RÍO, J. M., Derecho de la persona,
Tecnos, 2.ª ed., Madrid 1986, 14; J. L. LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil, t. I, vol. 2,
(a cargo de J. DELGADO ECHEVERRÍA), Dykinson, 3ª ed., Madrid 2002, 4; A. RODRÍGUEZYNIESTO VALCARCE, La prodigalidad en el nuevo sistema civil de la capacidad de obrar de la
persona, Aranzadi, Pamplona 1991, 51; M.ª C. GETE-ALONSO, La nueva normativa en materia de
capacidad de obrar de/a persona, Civitas, 2ª ed., Madrid 1992, 12; C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE
considera este argumento correcto para la incapacidad y la minoría de edad, pero no para la
prodigalidad porque el fundamento de la misma no es la falta de capacidad del pródigo ni su
protección, sino la de su familia: La protección jurídico-civil de la persona por razón de la menor
edad, ADC 45 (1992) 1402-1404. Inclusive, existen supuestos en los que la incapacidad no
obedece a la falta de capacidad natural únicamente a graves deficiencias de carácter físico. Es
peculiar la posición mantenida por F. DE CASTRO, si bien es cierto que bajo el régimen de la
legislación anterior, que hacía depender la capacidad de obrar del estado civil: «la doctrina jurídica
ha sufrido uno de sus errores mayores de dirección al aceptar como axioma que la capacidad de
obrar estaba determinada en el Derecho por la aptitud natural del individuo para conocer, saber o
querer», «la economía de los textos legales muestra que la capacidad de obrar depende del
estado civil y, en su caso, de la condición civil de las personas», Derecho civil de España..., cit. 4952.
43
Art. 322 CC.
44
C. SERRANO POSTIGO, Libertad religiosa y minoría de edad…, cit., 816; M. LÓPEZ
ALARCÓN, El interés religioso y su tutela por el Estado, en J. M.ª GONZÁLEZ DEL VALLE
(coord.), Derecho Eclesiástico español, EUNSA, 2.ª ed., Pamplona 1983, 535-540; A. MARTÍNEZ
BLANCO, Derecho eclesiástico del Estado, vol. II, Tecnos, Madrid 1993, 122-124; I. MARTÍN
SÁNCHEZ, El derecho a la formación de la conciencia y su tutela penal, Tirant lo Blanch, Valencia
2000, 63; L. M. CUBILLAS RECIO, La enseñanza de la religión en el sistema español…, cit., 213217; M. DOMINGO GUTIÉRREZ, La educación en la fe…cit., 300-301; M. A. ASENSIO SÁNCHEZ,
La patria potestad y la libertad de conciencia del menor…cit., 40-43; M.ª R. GARCÍA VILLARDELL,
La libertad de creencias del menor y las potestades educativas paternas…cit. 338; Mª MORENO
17
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mayor y ejercer sus derechos fundamentales (art.323 CC), no se ve porque no pueda
también el menor no emancipado con capacidad natural, toda vez que la emancipación
no es un acto habilitante de tal naturaleza y entidad que implique un plus de capacidad
en la esfera personal, de modo que un menor emancipado puede ejercer un derecho
fundamental y, en cambio, un menor no emancipado, de igual o mayor edad y con
45
idénticas condiciones de madurez no . En este mismo sentido, el art.6.3 LOPJM,
reconoce el derecho/deber de los padres de cooperar con los hijos para el ejercicio del
derecho a la libertad religiosa, con lo que está suponiendo que el menor puede ejercer
este derecho aunque no alude a la capacidad necesaria. Además, si la emancipación
constituyera condición para el ejercicio de los derechos por los menores, y no la
existencia de capacidad natural, se daría la paradoja de que la autonomía del menor
quedaría al albur de los titulares de la patria potestad.
Ahora bien, la capacidad natural no es un concepto uniforme: un determinado grado
de madurez puede ser suficiente para ejercer un derecho pero no otro. En realidad cada
derecho exigiría una capacidad natural determinada que dependería, sobre la base
siempre de la existencia de un sustrato de madurez, de la naturaleza del acto y de la
trascendencia y consecuencias irreversibles inherentes a su ejercicio. De otro lado, la
determinación de la existencia de capacidad natural es una cuestión de hecho que será
apreciada, a posteriori, por el juez o, en su caso, por la persona que deba asumir el
riesgo del acto y que no deja de suponer un grado de incertidumbre en las relaciones
jurídicas que sólo aparece justificado en virtud de la trascendencia que tienen los
46
derechos y libertades fundamentales en el libre desarrollo de la personalidad .
La no fijación de una edad mínima para el ejercicio del derecho a la libertad religiosa
crea problemas de inseguridad jurídica al tener que estarse al caso concreto para
determinar la existencia o no de la capacidad natural. Es cierto que los conflictos entre
47
progenitores y menores no son frecuentes en la práctica , pero ante un posible aumento
48
la doctrina ha considerado conveniente fijar una edad mínima para el ejercicio . Se
ANTÓN, Minoría de edad y libertad religiosa: estudio jurisprudencia, en R. NAVARRO-VALLS, J.
MANTECÓN SANCHO, J. MARTÍNEZ-TORRÓN (coords.), La libertad religiosa y su regulación
legal: la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, Iustel, Madrid 2009, 248-249.
45
M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, La patria potestad y la libertad de conciencia del menor…, cit., 43;
en este sentido también: M.ª R. GARCÍA VILLARDELL, La libertad de creencias del menor y las
potestades educativas paternas…, cit., 338-339.
46
M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, La patria potestad y la libertad de conciencia del menor…, cit., 42.
47
C. COGNETTI, Patria potestá e educazione religiosa…, cit. 81; L. MENGONI, La famiglia tra
pubblico e privato negli ordenamenti giuridici europei, en La familia e i suori diritti nella comunità
civile e religiosa. Atti del VI coloquio giuridico (24-26 aprile), Roma 1987, 81; V. PUENTE
ALCUBILLA, Minoría de edad, religión…cit., 325.
48
En nuestra doctrina J. M.ª GONZÁLEZ DEL VALLE sitúa la edad de madurez para el ejercicio
de la libertad religiosa en catorce años: Derecho eclesiástico español, Universidad de Oviedo, 4ª
18
evitaría con ello que los padres, en hipotético conflicto con el hijo, tuvieran que apreciar,
en su condición de garantes, la existencia en el menor de capacidad natural. En todo
caso, la edad que se fije, vendría a implicar una presunción iuris tantum de capacidad
natural que admitiría prueba en contrario, pero que, al menos, evitaría el tener que
probar la existencia de la capacidad natural caso por caso. No obstante, es ineludible
realizar una reflexión acerca de la problemática socio-jurídica de la fijación de edades tan
cortas, por lo demás, uno de los problemas esenciales que plantea la autonomía del
49
menor . La fijación de una edad para el ejercicio sería útil en la práctica como criterio de
seguridad jurídica, porque en principio el ejercicio del derecho a la libertad religiosa no es
lesivo para el menor y su interés. Sin embargo, este criterio no está exento de graves
inconvenientes: piénsese, por ejemplo, en un menor que, cumplida la edad fijada por la
ley para ejercer el derecho, decide por motivos religiosos rechazar un tratamiento médico
necesario para salvar su vida; se trata de situaciones que, por su carácter radical e
50
irreversible, difícilmente son asumibles por la conciencia social . No obstante, dado que
en nuestro ordenamiento no existe una edad legal para el ejercicio del derecho a la
libertad religiosa, correspondería a los padres titulares de la patria potestad, como
garantes de los derechos del menor, apreciar la existencia en él de capacidad natural, a
los efectos de que puedan decir su orientación religiosa. Por lo demás, los padres que
impusieren al menor, contra su voluntad, una determinada orientación religiosa se
estarían extralimitando en el ejercicio de la patria potestad, no en el del derecho a elegir
la educación religiosa del art. 2.1.c) LOLR que, sabemos, no existe en relación con los
menores con la suficiente madurez. La doctrina no se pone de acuerdo sobre la
calificación jurídica que deba darse a dicha extralimitación: para unos se trataría de un
51
52
abuso del derecho , para otros de un ilícito . No obstante, independientemente de la
ed., Oviedo 1997, 328. A nuestro juicio, la edad para el ejercicio de la libertad religiosa debe ser los
doce años por analogía con el criterio que sigue el Código Civil para solicitar la opinión del menor
por el juez en los asuntos que le conciernen; criterio por lo demás congruente con la finalidad de la
LOPJM de promocionar al máximo su autonomía como individuo: M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, La
patria potestad y la libertad de conciencia del menor…, cit., 102.
49
No podemos obviar que la fijación de edades tan cortas viene motivada por un intento doctrinal
de aproximar, lo más posible, dicha edad a la capacidad natural, lo que hace que la doctrina se
incline por edades, lógicamente, inferiores a los dieciséis años, que constituye la edad de
emancipación a partir de la cual el menor puede legalmente ejercer el derecho a la libertad
religiosa conforme a los arts. 323 CC y 2.1.c) LOLR.
50
Sobre el particular: M. A. ASENSIO SÁNCHEZ, Objeción del menor a los tratamientos médicos
y pérdida de la posición de garante de los padres: a propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio,
Laicidad y libertades. Escritos jurídicos 11 (2011) 321-359; del mismo autor, Patria potestad,
minoría de edad y derecho a la salud, Dykinson, Madrid 2012, 199-236.
51
C. SERRANO POSTIGO, Libertad religiosa y minoría de edad…, cit., 825; M.ª T. ARECES
PIÑOL Tutela del menor y libertad religiosa, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Vidal
Guitarte, t. I, Diputació Castelló, Catellón 1999, 48.
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calificación jurídica que se haga de esta extralimitación, lo más importante es resaltar
que supone la violación efectiva del derecho a la libertad religiosa del menor.
Una vez examinada la posición jurídica del menor como sujeto pleno de derechos
fundamentales, se hace necesario realizar un examen del art. 2.1.c) LOLR a la luz de
ella. Así, en primer lugar, el precepto no permite a los padres o tutores elegir la
educación religiosa de los menores emancipados; la LOLR es congruente con el art. 323
CC que atribuye a los emancipados en la esfera personal, y por tanto en el ejercicio de la
libertad religiosa, la misma capacidad que a los mayores de edad. La edad de
emancipación son los dieciséis años, tanto para la emancipación por concesión paterna
(art. 317 CC), como para la obtenida por vía de hecho (art.319) o por concesión judicial
(art. 320 CC). Además, es posible la emancipación a los catorce años porque con esta
edad, previa dispensa judicial (art.48 CC), se puede contraer matrimonio y éste produce
ipso iure la emancipación de los contrayentes menores de edad (art. 316 CC). Ahora
bien, el art. 2.1.c) LOLR es criticable, desde la actual condición del menor de sujeto de
derechos, por no recoger el criterio seguido por la doctrina de entender la capacidad
natural de obrar como capacidad suficiente para el ejercicio de los derechos
fundamentales. La LOLR debió excluir del derecho de los padres o tutores a elegir la
educación religiosa a los “menores sin capacidad natural”, o cualquier otra expresión
análoga más acorde con la condición de sujeto pleno de derechos del menor. Esta
omisión del legislador es debida, entiendo, a la fecha de la elaboración de la LOLR muy
anterior a la LOPJM, ley a partir de la cual se pone en valor en nuestro ordenamiento la
condición de sujeto de derechos del menor. No obstante, el art.2.1c) LOLR debe
interpretarse en el sentido señalado y los padres no podrán tampoco elegir la educación
religiosa de los hijos no emancipados que tengan la capacidad natural suficiente para el
ejercicio del derecho a la libertad religiosa.
5. EL EJERCICIO PATERNO DEL DERECHO E INTERÉS DEL MENOR
El ejercicio del derecho a elegir la educación religiosa de los hijos menores y
transmitirles la fe, reconocido en el art. 2.1.c), corresponde, en su caso, a los dos
progenitores titulares de la patria potestad, quienes lo ejercerán conjuntamente o uno
con el consentimiento del otro, conforme al art. 156 CC, párrafo 1º. En los supuestos de
discrepancia entre ellos, normalmente en situaciones de crisis del matrimonio o de
matrimonios mixtos, el juez atribuirá sin ulterior recurso la capacidad de decidir a uno de
los progenitores y, si los desacuerdos fueran reiterados, podrá atribuirla total o
52
F. RIVERO HERNÁNDEZ, Límites de la libertad religiosa y las relaciones personales de un
padre con sus hijos (Comentario de la STC 141/2000, de 29 de mayo), Derecho privado y
Constitución 14 (2000) 268.
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parcialmente a uno de los progenitores, o bien, distribuir entre ellos las funciones
inherentes a su ejercicio, conforme al art. 156 párrafo 2º. El juez lo que no podrá es
tomar la decisión por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental en el que no cabe
la sustitución de la voluntad de los padres por una decisión judicial. La atribución de la
decisión a uno u otro progenitor se hará teniendo en cuenta el interés del menor y sin
que el juez pueda entrar en consideraciones religiosas. La aplicación analógica de las
normas del Código Civil sobre ejercicio de la patria potestad, al ejercicio de este derecho
por los padres, es debida a la vinculación de la titularidad de este derecho con la
titularidad de la patria potestad.
A pesar de que los padres persiguen con el ejercicio del derecho del art. 2.1.c)
satisfacer un interés propio, se plantea el modo en que actúa aquí el interés del menor,
en cuanto principio básico de toda actuación, pública o privada seguida en relación con
ellos. Éste es el criterio seguido por la jurisprudencia y por el Tribunal Constitucional en
53
la STC 141/2000, de 29 de mayo : «(…) Así pues, sobre los poderes públicos, y muy
especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas
potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y
defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que, por muy
lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño», FJ.
5º. El Tribunal Constitucional parece dar a entender que el derecho paterno a transmitir
la fe a los hijos vendría a ser una función inherente a la patria potestad. A lo largo de
este trabajo hemos sostenido lo contrario: se trata de un derecho fundamental de los
padres vinculado a la titularidad de la patria potestad, no de una función inherente a ella,
pues no existe un deber jurídico de los padres de educar a los hijos en una determinada
religión. No obstante, el ejercicio de este derecho paterno aparece también condicionado
o limitado por el interés del menor, principio que vendría a constituir la base del orden
público en relación con la minoría de edad y el orden público, conforme al art. 3.1 LOLR,
constituye uno de los límites del derecho a la libertad religiosa y también, pues, del
derecho de los padres a elegir la educación religiosa de los hijos y transmitirles la fe.
53
Esta STC resolvió un recurso de amparo interpuesto por un padre contra una sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia en la que se le imponía determinadas restricciones en el régimen
de visitas tras la separación matrimonial. La demanda de separación interpuesta por la mujer del
recurrente había sido motivada por la incorporación de este al denominado «Movimiento Gnóstico
Cristiano Universal de España», lo que había supuesto una dejación de sus obligaciones
familiares, presionando a su esposa para que se adhiriera a dicho movimiento y haciendo
proselitismo con los hijos del matrimonio (de cinco y doce años), por lo que la esposa solicitaba
restricciones al régimen de visitas del marido. El Juzgado de Primera Instancia atribuyó la custodia
de los hijos a la esposa y estableció un régimen de visitas a favor del marido con prohibición
expresa al padre de hacer partícipe a sus hijos de sus creencias religiosas, así como la asistencia
de los menores a cualquier tipo de acto que tuviese relación con aquéllas. Recurrida la sentencia
en apelación por la esposa, al considerar insuficiente las restricciones adoptadas, la Audiencia
Provincial limitó las visitas. El padre solicitó el amparo por entender que el régimen de visitas
violaba su derecho a la libertad religiosa.
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De este modo, determinar qué se entiende por interés del menor en el ejercicio de
este derecho paterno del art. 2.1.c) LOLR constituye la cuestión esencial. La STC parece
referirse a él, aunque de forma poco clara: «frente a la libertad de creencias de los
progenitores y su derecho a hacer proselitismo de las mismas con sus hijos, se alza
como límite, además de la intangibilidad de la integridad moral, manifestada en su
derecho a no compartir las convicciones de sus padres o a no sufrir sus actos de
proselitismo, o, más sencillamente, a mantener creencias diversas a las de sus padres,
máxime cuando las de éstos pudieran afectar negativamente a su desarrollo personal.
Libertades y derechos de unos y otros que, de surgir el conflicto, deberán ser
ponderados teniendo siempre presente el «interés superior» de los menores de edad
(arts. 15 y 16.1 CE en relación con el art. 39 CE)», FJ. 5º. Esta sentencia, como hemos
apuntado, no es clara, algo achacable, por lo demás, a la dificultad intrínseca al concepto
de interés del menor. En efecto, el precepto reconoce el derecho de los padres a hacer
proselitismo con sus hijos, pero con el límite de la integridad moral del menor que
identifica con el derecho a mantener creencias independientes a las de sus padres, en
último término con su libertad religiosa. Sin embargo, sabemos que el menor con
capacidad natural puede ejercer autónomamente el derecho a la libertad religiosa y los
padres no podrán imponerle sus creencias; en realidad, no estamos más que ante uno
de los límites a la libertad religiosa reconocido en el art. 3.1 LOLR: los derechos de los
demás y, en este caso, el derecho a la libertad religiosa del menor. De otro lado, la STC
entiende el interés del menor como criterio de ponderación de los conflictos que puedan
surgir, pero no resulta del todo exacta esta afirmación del Tribunal Constitucional porque
el interés del menor no es sólo un criterio de resolución de eventuales conflictos también,
y sobre todo, el límite del derecho de los padres. No obstante, dentro de la dificultad del
concepto de interés del menor, podemos entender que el ejercicio paterno de este
derecho se ajusta a él cuando no lesiona la dignidad e integridad moral del menor, de
modo que no conlleve una lesión del desarrollo de su personalidad. Es decir, en último
término, en el ejercicio de este derecho paterno del art. 2.1.c) se vendría a identificar con
la dignidad del menor y el libre desarrollo de la persona, que el art. 10.1 CE identifica con
uno de los fundamentos del orden jurídico y de la paz social.
Por último, y en relación también con el ejercicio de este derecho, se plantea el
problema de la posible validez en nuestro ordenamiento de los denominados por la
doctrina italiana «pactos de religión». En virtud de estos pactos los cónyuges
determinan, exclusivamente, el régimen de ejercicio de un derecho/deber conjunto.
Tradicionalmente el problema que planteaban era el de su validez debido al carácter
22
54
indisponible de la patria potestad . Podría pensarse, tras la legislación de reforma de la
patria potestad, que estos pactos son válidos en virtud del artículo 156.1 CC que permite
la actuación de uno de los padres con el consentimiento expreso o tácito del otro; se
trataría, en último término, de una disposición del ejercicio y no de la patria potestad que,
lógicamente, sí sería nula de pleno derecho por tratarse de una materia indisponible. No
obstante, creemos que con estos pactos, en realidad, tampoco se dispone del ejercicio
de la patria potestad sino del ejercicio de un derecho fundamental: el de elegir la
educación religiosa de los hijos, renunciable en todo o en parte. La STC 141/2000, de 29
de mayo, admite, en el fundamento jurídico 6.°, la validez de los pactos entre cónyuges
por virtud de los cuales la formación religiosa o moral de los hijos queda en mano de uno
55
de ellos, pero hay que interpretarla en el sentido apuntado .
6. CONCLUSIONES
Los derechos reconocidos en el art. 2.1.c) LOLR y en el art. 27.3 CE no son el mismo
derecho reconocido en dos sedes distintas, sino dos derechos diferentes. La clave para
explicitar el ámbito diferente de estos derechos está en si estos derechos, además de
estar vinculados a la titularidad de la patria potestad, participan de su misma naturaleza
de función, es decir, de derecho concedido para el cumplimiento de un deber. En
definitiva, si estos derechos son funciones deberían corresponderse con la existencia de
un deber jurídico previo que justificase su existencia como tal. En el caso del derecho del
art. 2.1.c) LOLR, es evidente que no se corresponde con ninguno de los deberes
inherentes a la patria potestad, por no estar entre sus funciones educar religiosamente a
los hijos. Se trata, pues, de una de las manifestaciones del contenido del derecho
individual a la libertad religiosa y no de una función inherente a la patria potestad. El
54
Estos pactos de religión concitaron la atención de la doctrina tradicional italiana antes de la
reforma del derecho de familia. En efecto, la doctrina consideraba que estos pactos eran ineficaces
al implicar disposición de la patria potestad, materia que es de orden público y, como tal,
indisponible: A. C. JEMOLO, Lezioni di Diritto eclesiástico, Giuffrè, 5ª ed., Milano 1979, 181; W.
BIGIAVI, Atteismo e affidamento de la prole, Cedam, Padova 1951, 102. No obstante, un sector
minoritario de la doctrina admitía su validez por entender que únicamente suponía una disposición
del ejercicio de la patria potestad y no de la patria potestad misma: W. LENER, Differenze religíose
tra coniugí, separazione personale (o divorzio) e assegnazione dei figli, Il Foro Italiano 74 (1949)
67. En este mismo sentido, COGNETTI consideraba que sí serían válidos si ambos cónyuges
fuesen titulares de un modo igual de la patria potestad, ya que nada impide que pacten sobre el
modo en que van a ejercer un derecho conjunto, aunque consideraba que en la práctica carecerían
de eficacia ya que normalmente se esgrimirían en situaciones de crisis del matrimonio en las que
el juez debería seguir otros criterios en caso de conflicto; por ejemplo, la forma en que hubiesen
decidido celebrar el matrimonio; de este modo, si han elegido la forma canónica, habría que pensar
que su intención es formar una familia cristiana; si han elegido la forma civil, habría que presumir lo
contrario: Educazione religiosa e patria potestá...,cit., 56-58.
55
Sobre esta sentencia: Mª B. RODRIGO LARA, La libertad religiosa y el interés del menor
(Comentario a la STC 141/2000, de 29 de mayo de 2000), ADE 17 (2001) 409-422; también F.
RIVERO HERNÁNDEZ, Límites de la libertad religiosa…cit. 268.
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derecho del art. 27.3 CE sí responde, en cambio, a la naturaleza de función de la patria
potestad, pues sí existe un deber de los padres de educar a los hijos conforme al art. 154
CC.
La consecuencia de este planteamiento radica en que al ser el derecho del art. 27.3
CE una función, es decir, un derecho atribuido a los padres para facilitarles el
cumplimiento del deber de educar a los hijos, el objeto y finalidad última perseguida será
el interés del menor. El derecho del art. 2.1.c), al no ser una función, persigue
principalmente satisfacer los intereses de los padres y no directamente el interés del
menor. No es que el interés del menor aquí no sea relevante pero únicamente como
límite del derecho reconducible al orden público y no como un fin directamente
pretendido con el ejercicio paterno del derecho a la libertad religiosa. Es decir los padres
cuando deciden transmitir la fe a sus hijos están ejerciendo un derecho fundamental
propio, no una función inherente a la patria potestad, porque de otro modo se llegaría al
absurdo de entender que los derechos fundamentales de una persona, por tener un hijo,
quedarían subordinados siempre a satisfacer el interés de ellos que, de este modo,
vendría a ser el fin perseguido por los padres con el ejercicio de un derecho.
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