Poder Judicial de la Nación

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C. 41.074 AAzcarate, Javier y
otros s/ apela rechazo nulidad”
Juzgado 7 Secretaría 14
/////////////nos Aires,
de
de 2008.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I)
Las defensas de Nestor Ulloa, Juan Carlos Bos, Fulvio
Madaro, Claudio C. Corizzo, Gustavo Vago y Javier Azcárate interpusieron
recursos de apelación contra el auto de fecha 11 de julio de 2007 que obra a fs.
51/59.
La primera recurrió el punto II del resolutorio en tanto rechazó
por improcedente la solicitud de exclusión como medio de prueba de la grabación
aportada por el Juzgado Penal Tributario nro. 1 en el marco de los autos 1705/05
y del testimonio prestado por Claudio Corizzo. La segunda, la tercera y la cuarta
apelaron el punto III que rechazó por improcedente la petición de declarar la
nulidad de la grabación aportada por el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario
nro. 1. Las restantes incluyeron, ademas de esos dos puntos, el primero en tanto
rehazó por improcedente la convocatoria –y notificación- a Azcárate a prestar
declaración indagatoria.
El Dr. Pablo Slonimski –Ulloa- considera que no hay razones
para legitimar el ingreso a este expediente de la grabación aportada por el fuero
penal tributario, pues ella fue obtenida a través de un procedimiento subrepticio,
violatorio de la privacidad, dirigido a obtener la confesión de Azcárate, conducta
que en sí constituye un acto ilícito en los términos del artículo 1071bis del Código
Civil. Reclama en tanto, la aplicación de la doctrina resultante del fallo “Ilic,
Dragoslav s/ medios de prueba” –c. 25.062- de la Sala II de esta Cámara (fs.
60/61 y 174/175).
La Dra Marta E. Nercellas y el Dr. Hernán Prepelitchi –Vagocritican la forma sectorizada en que el magistrado abordó los planteos, pues la
invalidez de la prueba determina la invalidez de los actos que son su consecuencia,
entre ellos, el llamado a indagatoria. Tal tratamiento por parte del juez, descalifica
por arbitraria la resolución. En lo que atañe a la grabación, consideran que su
planteo relativo a la violación del derecho constitucional a la privacidad no fue
correctamente contestado, y que el magistrado en este punto se ha apartado del
marco fáctico en que se produjo la escucha –producto, según la parte, de un ardid. Tampoco se le dió respuesta al cuestionamiento acerca de la violación al artículo
18 de la Constitución Nacional, pues Azcárate declaró contra sí mismo inducido
por un engaño. Finalmente, se agravian de la falta de respuesta a la crítica contra
la inclusión del testimonio de Corizzo como elemento de cargo, pues no es la
teoría del fruto del arbol venenoso la que la invalida sino el hecho de un imputado
haya declarado en forma juramentada (v. fs. 66/72 y 176/190).
Los Dres. Fernando A. Burlando y Fabián R. Améndola –Bosde inicio tildan de inmotivada la resolución, al no haber dado respuesta a la
integralidad de los planteos de nulidad introducidos por las partes (art. 123
C.P.P.). Señalan que fue atacado tanto la manera en que se grabó, como las
críticas a su autenticidad y a la forma en que se obtuvo esa grabación por parte del
Juez Penal Tributario Dr. Javier López Biscayart-, pero el juez a quo sólo contestó
esto último (v. fs. 70/72).
El Dr. Julio E. S. Virgolini –Madaro- también ataca de nulidad
al resolutorio por defectos en su fundamentación, en referencia a que no se brindan
razones que apoyen la validez de la prueba ni se responden todos los planteos
formulados por esa defensa. Cuestiona, luego, el hecho de no haberse tomado en
cuenta el carácter clandestino –“ilícito” en los términos del artículo 1071 bis del
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Código Civil-de la grabación ni que su utilidad se reduce a registrar una presunta
confesión. Se agravia también de que la tacha de invalidez haya sido traducida por
el a quo como un asunto de valoración de la prueba, pues en el caso la
incorporación está prohibida por operar garantías esenciales (v. fs. 73/74 y
191/195).
El Dr. Marcelo Habermehl –Azcárate- apunta, por
incongruente, a la afirmación del juez de no hallarse en juego garantías
constitucionales y de no haberse lesionado el derecho de defensa en juicio, cuando
lo que justamente se discute es una autoincriminación conseguida subrepticiamente
a través de engaños. Considera que para llegar a esas conclusiones el a quo usó
una fundamentación tan sólo aparente. Reclama que se disponga la exclusión de la
prueba viciada(v. fs. 86/87 y 154/159)
El Dr. Carlos F. Lucuy –Corizzo- se agravia por haberse
corrido el eje cardinal del planteo de nulidad: no se cuestionó la diligencia de
secuestro en sí –sobre cuya validez abundó el juez- sino que se atacó la forma de
incorporación y la valoración efectuada en autos. Puntualmente, el abogado repara
en que a la grabación se llegó merced a la información obtenida del testimonio
juramentado de Corizzo, a quien se le preguntó por ese material (menciona las fs.
990/999 de la causa 1705/05 del registro del Juzgado Nacional en lo Penal
Tributario nro. 1). Tras el secuestro, Corizzo fue denunciado por falso testimonio
y hoy se encuentra imputado en estos autos por encubrimiento. En suma, los datos
obtenidos del interrogatorio a Corizzo bajo juramento, sirvieron para proceder al
secuestro de la grabación que ahora se le hace valer como prueba de cargo en su
contra –tanto frente a la hipótesis de falso testimonio como de encubrimiento-. El
hecho de que con posterioridad Skanska haya aportado, por su parte, la grabación
no subsana los actos viciados, al menos, en lo que concierne a su imputación (v.fs. 107/109 y 160/168).
Sólo la Oficina Anticorrupción, por intermedio de Patricio J.
O´Reilly, se presentó en esta Alzada a mejorar fundamentos (v. fs. 170/173).
Defendió la fundamentación de la convocatoria de Javier Azcárate en los términos
del artículo 294 del C.P.P., respaldada por “abundante documentación comercial,
financiera y tributaria”, al margen de la grabación cuestionada. Sobre esta última,
alegó en favor de su validez sobre la base de que los particulares no se encuentran
comprendidos por los límites formales de la ley procesal e invocando el
precedente “Raña” de esta Sala primera (c. 30.468, rta. 20/4/1999). Más allá de
ello, remarcó la existencia de un cauce de investigación independiente.
II)
Corresponde señalar, en primer lugar, que la tacha de invalidez
que apunta a los defectos de fundamentación del pronuncimiento del Sr. juez a
quo, se orienta en rigor a cuestionar la forma en que han sido rechazados los
originarios planteos nulificantes, superponiéndose por ello con los agravios que
motivan las respectivas apelaciones. Si bien esta aclaración bastaría para aventar
el planteo, no está de más consignar que no se advierte un apartamiento de la regla
que recepta el artículo 123 del digesto ritual, por cuanto la resolución, más allá de
su acierto o error, aparece motivada. Sobre este requisito de los actos
jurisdiccionales, ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal que se cumple
“…siempre que guarde relación con los antecedentes que le sirven de causa y sean
congruentes con el punto que decide, suficientes para el conocimiento de las partes
y para las eventuales impugnaciones que se le pudieran plantear@ (conf. C.N.C.P.,
Sala II, AGaete Martínez, Rufo E.@, rta. el 3/6/99), extremos que aquí se
observan.
III)
Hecha esa salvedad es preciso comenzar por valorar la
grabación realizada por Claudio Cayetano Corizzo de la conversación que, según
él refiere, mantuviera con Javier Azcárate, aunque previamente, corresponde
aclarar que el primero de los nombrados era el auditor interno de Skanska y que
debido a su función, para el mes de abril de 2005, y a propósito de la incursión
practicada en la sede de la empresa por orden del Juzgado Nacional en lo Penal
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Tributario nro. 1, le fue encomendado iniciar una investigación sobre la
“contratación / pagos a proveedores y subcontratistas con relación a los Contratos
de los Proyectos Acueducto Río Colorado y Gasoducto TGS y TGN” (v. copia de
informe fechado marzo de 2006 dirigido al Ing. Gustavo Vago –CEO de la
empresa-, obrante a fs. 759) a efectos de “establecer si existieron irregularidades
en las compras hechas al referido proveedor (Infinti Group SA), así como también
si existen otros proveedores cuya genuinidad pudiera arrojar dudas o
sospechas…” (v. acta de directorio de Skanska de fecha 12/5/06, a fs. 353 del
libro respectivo reservado por Secretaría). En el marco de esa investigación
interna, que transcurrió en paralelo al desarrollo de la expediente penal tributario,
el auditor mantuvo entrevistas con varios ejecutivos de la empresa, las que
documentó a través de las respectivas grabaciones, entre otros elementos
probatorios.
Sobre la base de que el registro de las conversaciones no sólo
no fue consentido por parte de quien participó de ellas sino que se produjo
clandestinamente, los impugnantes cuestionan su validez. Reparan en una
circunstancia que a su entender es definitivamente comprometedora: no sólo se
prescindió del consentimiento sino que se ocultó engañosamente la existencia de la
grabación con el objetivo de obtener ardidosamente una confesión. Algunas de las
defensas cuestionan, además, las restantes estrategias utilizadas por Corizzo para
lograr franquear la desconfianza inicial y estimular los dichos de Azcarate, como
integrantes del mismo ardid en el que se inscribe aquella y que confluyó en el
consentimiento viciado, aludiendo a lo referido por el auditor en el sentido de que
necesitaba estar informado para su propia defensa y a la traquilidad que pretendió
transmitirle con el argumento de que era necesario “para defender el frente
externo”. A partir de allí sostienen que se lesionó el derecho constitucional a la
privacidad, consideran estar en presencia de un ilícito cívil en los términos
plasmados por el artículo 1071 bis del Código Civil (“El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia,
mortificando a otros en sus constumbres o sentimientos, o perturbando de
cualquier modo su intimidad…”) y censuran la forma en que se gestó la
autoincriminación. En su apoyo, invocan un precedente de la Sala II del Tribunal –
c. 25.062 “Ilic Dragoslav s/ medios de prueba”, reg. 26.893, rta. 5/6/07- donde se
excluyeron como prueba las copias de unos mensajes de correo electrónico
extraídas sin autorización del ámbito de custodia de su titular.
Ambas Salas de esta Cámara han compartido el criterio de que
la grabación de una comunicación por parte de uno de los interlocutores, para el
caso de particulares, se trata “sencillamente” de la documentación de un hecho
acaecido que no invade la esfera de prohibiciones probatorias (Sala I, c. 30.468
“Raña, R. s/ nulidad”, reg. 255, rta. 20/4/1999; Sala II, c. 13.928 “Cingolini y
otros s/ procesamiento”, reg. 15.010, rta. 19/12/1997). Tal afirmación corre de la
mano de aquella que postula que “los simples particulares no se encuentran
comprendidos por los límites formales establecidos por la ley procesal penal” -cfr.
c. 30.468 “Raña…”, antes citada-.
El reciente antecedente traído a colación por las defensas no es
ejemplo de un apartamiento de esa doctrina. En aquel caso –c. 25.062- los
mensajes de correo habían sido arrimados anónimamente al estudio de un letrado,
de donde los jueces extrajeron la conclusión de que fueron obtenidos, no a través
del aporte de una de las partes de la comunicación, sino por medio de una ilegal
intromisión de la privacidad. El supuesto se distingue del sub examine
fundamentalmente en cuanto a la manera en que la jurisdicción tomó noticia de la
prueba, pues en esta causa el registro no fue sustraido ilegalmente del ámbito de
custodia de un particular para luego ser entregado a la jurisdicción, sino que fue
obtenido por vía de un secuestro, primero, y, luego, por intermedio del aporte que
hizo la propia empresa, que lo había, a su vez, originalmente recibido de manos de
uno de los participantes de la conversación –el auditor-.
Sin embargo, es cierto que esto poco aporta al
cuestionamiento previo que se formula, y que no se dirige al modo en que la
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prueba fue incorporada al expediente sino a cómo y en qué circunstancias se gestó
en el ámbito privado la manifestación autoincriminante cuyo origen no puede ser
disociado de la grabación.
Esta focalización del problema explica que sobrevuele a las
impugnaciones un pretendido paralelismo de la actuación de Corizzo con la de un
agente provocador, si bien basta para disipar esa sugerencia no sólo que el auditor
no era un agente del Estado sino que tampoco indujo a cometer delito alguno.
De todos modos, a través de la utilización de la palabra “ardid”
las defensas están dando cuenta de que la manifestación autoincriminante no sólo
no fue libre sino que fue el producto de un engaño. La discusión debe centrarse
aquí, es decir, debe partir de los conceptos de autonomía y libertad. Pero también
debe contextualizarse en el sentido de observar el interrogatorio privado como un
sendero paralelo al de la causa judicial en trámite, que reconoció en ella su origen
y que finalmente con ella se reencontró al incorporarse al proceso la grabación.
Más allá de la simbología del término, “ardid” en este caso no
puede ser asociado a delito; siquiera así lo proponen los abogados defensores. Sí
pone de relieve, por lo pronto, el despliegue de una argucia que si hubiera sido
desplegada en el curso de un proceso judicial –ya sea por algún órgano o sus
auxiliares- habría condenado sin duda la validez de la prueba, por imperio de la la
garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo –nemo tenetur se ipsum
accusare- (art. 18 Constitución Nacional). Tal como categóricamentre lo afirma
Maier “sólo la declaración del imputado, obtenida por un procedimiento
respetuoso de estas reglas, puede ser valorada ampliamente por los jueces para
fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstrucción del comportamiento
atribuido, objeto del proceso, si a la vez respeta las demás reglas de garantía que
la rigen (asistencia técnica, declaración judicial, conocimiento previo de la
imputación)” (Maier, Julio B.J. “Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos”, Ed.
Del Puerto, Buenos Aires, 1999, pág. 666/667).
En una inteligencia similar se ha sostenido que “Sólo la
declaración libre y voluntaria del imputado puede ser tenida en cuenta por los
jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la valoración del comportamiento
atribuido. Ello, resulta de la lógica interpretación que nuestro Máximo Tribunal le
ha asignado al artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto lo que busca es
impedir que se obligue a una persona a declarar respecto de hechos que pudieran
comprometerlo frente a la justicia penal (Fallos 1:350; 281:177; 312:2146)” (del
voto del Dr. Eduardo Freiler en c. 40.232 “Díaz, Alfredo s/ procesamiento y
embargo”, rta. 15/11/07, reg. 1383).
También en esta dirección la doctrina alemana ha criticado los
interrogatorios por ardid empleados por funcionarios policiales para conseguir una
manifestación autoincriminante frente a la operatividad del derecho del inculpado a
permanecer callado (Roxin, Claus “Libertad de autoincriminación y protección de
la persona del imputado en la jurisprudencia alemana reciente” en “Estudios sobre
Justicia Penal”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005).
En suma, el ardid es condenable, aún sin ser catalogado como
delito, por cuanto priva al imputado de su libertad de decisión como informante
(Maier, op. cit., pág. 595).
El interrogante se presenta cuando el engaño, como sucede en
el caso bajo estudio, no es estatal. La acción comunicativa se consigue, por igual,
a partir de una voluntad viciada, sólo que aquí es un particular el que se encarga de
hacer decir lo que de otro modo hubiera quedado en la esfera del pensamiento.
En supuestos así parte de la doctrina propone guiarse por los
motivos que llevaron a la grabación. Si se trata de la alternativa que le queda a la
víctima para acreditar el delito que contra ella se ha llevado a cabo o se viene
realizando, la grabación es tomada por válida. Por el contrario, si la grabación es
lo delictivo, por ejemplo, por constituirse en el medio comisivo de una extorsión,
no hay forma de defender su validez (Muñoz Conde, Francisco “Valoración de las
grabaciones audiovisuales en el proceso penal”, Claves del Derecho Penal nro. 4,
Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 71 y sstes.). No obstante, ni uno ni otro
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parece ser el supuesto de autos, pues así como difícilmente al día de hoy pueda
hablarse del auditor interno de Skanska como víctima del affaire, ya sea en lo
personal o como mandatario de la empresa, tampoco puede afirmarse que su
vocación, al proceder al interrogatorio grabado, haya sido delictiva.
Pero hay algo más que distingue al caso aquí analizado de
aquellos supuestos, así como también de los precedentes jurisprudenciales que
parten de situaciones donde la grabación es ofrecida como prueba por los
denunciantes (CNCP, Sala I, c. 838 “Stanislawsky, Jorge O. s/ recurso de
casación”, reg. 1129, rta. 6/9/1999). Esa diferencia es el contexto donde se
produjo la confesión: ni prejudicial, ni extrajudicial, sino parajudicial.
Como se adelantó en un comienzo, el disparador de la tarea
pesquisitiva llevada a cabo por Corizzo fue la tramitación de la causa judicial ante
el Juzgado del Dr. López Biscayart y, en particular, el allanamiento practicado en
la sede de Skanska el día 15/3/2006. Según declaró el auditor, la persecución
penal hizo que la firma dispusiese a nivel interno una pesquisa paralela, sobre la
cual, desde aquí, es posible aventurar varias explicaciones que van desde la
búsqueda de mejores condiciones para que la persona jurídica afronte la
imputación, o bien para que la afronten sus ejecutivos (cfr. art. 14 de la ley 24.769:
“Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la
ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal…que las normas le atribuyan condición
de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del
consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen
intervenido en el hecho punible (…)”), o bien, por el hecho de poder colaborar con la
finalidad del proceso penal en tanto averiguación de la verdad.
La referida parajudicialidad se verifica en plenitud a través de
comparar cronológicamente los hitos de la minuciosa investigación llevada
adelante por el fuero penal tributario, con los tiempos de la auditoría interna
encarada por Claudio C. Corizzo.
La causa 1705/05 “Di Biase…” del Juzgado Nacional en lo
Penal Tributario nro. 1, se inició el 6 de diciembre de 2005 a partir de la
presentación de la División Penal Tributaria del Departamento Técnico Legal
Grandes Contribuyentes Nacionales dependiente de la Subdirección General de
Operaciones Impositivas Grandes Contribuyentes Nacionales de la Dirección
General Impositiva – Administración Federal de Ingresos Públicos-, donde se dio
cuenta de la supuesta calidad de sociedad pantalla de la firma que originalmente
funcionara bajo la deniminación social Caliban SA y que luego pasase a ser Infiniti
Group SA., lo que llevaba a presumir que fuese utilizada como herramienta para
llevar a cabo maniobras tendientes a defraudar al fisco nacional.
En dicho marco, se dio impulsó a la acción penal, y se dispuso,
con fecha 14 de marzo de 2006, el allanamiento de las empresas usuarias de los
servicios ilícitos prestados a través de las mencionadas firmas: Skanska SA fue
una de las destinarias de la orden de registro que se cumplimento al día siguiente,
15 de marzo.
Al cabo de dos meses, el 17 de mayo de 2006, el apoderado de
Skanska SA, Dr. Hugo J. Pinto, se presentó formalmente en el expediente penal
tributario e hizo saber al juez López Biscayart que la empresa había dispuesto tras
el allanamiento la realización de un profundo análisis sobre las operaciones
registradas con Infiniti Group S.A. que la llevó a concluir que la salida de fondos y
pagos a ella fue irregular y en desmedro del patrimonio de la sociedad, lo que en
definitiva condujo a que se decidiera rectificar las declaraciones juradas de los
impuestos a las ganancias e IVA y a abonar las diferencias respectivas, sin
perjuicio de las acciones que se ejercerían “para la defensa del patrimonio de la
empresa y de la regularidad de la gestión de sus dependientes”.
El 23 de junio de 2006 el juez López Biscayart dispuso instruir
actuaciones por separado en relación a la presunta evasión de parte de Skanska
SA del impuesto a las ganancias y del impuesto al valor agregado correspondiente
a los períodos 2004, 2005 y 2006.
En ese nuevo expediente, con fecha 19 de julio de 2006, le
requirió a la contribuyente que aporte todos los antecedentes que tuvo en cuenta
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para rectificar las declaraciones juradas de IVA y le informase, concretamente y
en detalle, “las eventuales acciones ejercidas por la empresa en defensa de su
patrimonio”. Entre los documentos aportados para cumplir con la requisitoria, el
Dr. Pinto entregó el Acta 1971 de la reunión de directorio celebrada el 12 de mayo
de 2006, donde figuran los “pasos seguidos” con motivo del allanamiento del fuera
objeto la empresa, entre los cuales se cuenta la promoción, a través de la gerencia
de auditoría a cargo de Claudio C. Corizzo de una investigación interna “destinada
a establecer si existieron irregularidades en las compras hechas al referido
proveedor [Infiniti Group]” que arrojó que era imposible admitir a Infiniti Group
como legítimo proveedor de los servicios que le fueron pagados. En el escrito que
instrumentó dicho aporte el apoderado hizo saber que “…además de esta urgencia
vinculada con el inminente cierre del ejercicio fiscal [en referencia a la urgencia en
ajustar las declaraciones juradas], se manifestaba la igualmente apremiante
necesidad de resolver sin demora la situación de las personas de la empresa que
pudieran estar relacionadas con el sector o proyecto donde se produjeron las
compras hechas sin sujección a los procedimientos previstos y en perjuicio de los
intereses de Skanska SA. La gestión empresaria no admitía estar a la espera del
resultado de la investigación judicial en curso.- Por tal motivo, sin hacer mérito de
responsabilidades, se decidió por el camino más rápido y práctico: se despidió de
inmediato a los funcionarios de la sociedad involucrados con el proyecto en el que
fueron detectadas las compras antes indicadas” (v. fs. 708 del expediente penal
tributario). Pocos días después se hizo llegar copia de la auditoría interna (6/8/06).
La primer declaración testimonial de Claudio C. Corizzo se
remonta al 5 de octubre de 2006. Allí, ante el juez penal tributario explicó en qué
contexto tuvo lugar la auditoría interna encomendada tras el allanamiento y dio
cuenta de una anterior –ordenada entre marzo y abril de 2005- iniciada ante la
noticia de algunas anomalías en relación a los proyectos vinculados a las obras de
los clientes TGS –Transportadora de Gas del Norte- y TGN –Transportadora de
Gas del Sur-. Ambas auditorías tuvieron por objeto la misma obra, si bien la
contratación de Infinity Group aconteció luego de la primera. Preguntado por
cómo había llegado a concluir en la inexistencia de las operaciones comerciales
ocurridas entre los años 2005 y 2006, Corizzo, entre otras cosas, contestó: “…el
efecto de allanamiento provocó en los funcionarios que intervinieron en este hecho
una sensación de temor. Parte de las auditorías incluyen las declaraciones o
charlas del auditor con las personas involucradas en cierto apartamento de las
normas de procedimientos. En esta etapa de la auditoría hubieron algunas personas
dentro de los funcionarios que estuvieron en este hecho, que declararon que estas
operaciones se desarrollaron con la intención de generar dinero para el pago de
comisiones indebidas (…) Sólo se grabaron algunas conversaciones. Obregón y
Azcarate, quienes mentaron de la referida comisión. (…)Obregón y Azcarate no
tenían conocimiento de que estaban siendo grabados”. Tal dato, entre otros,
generó que el juez impusiese la orden de aportar las grabaciones –y el resto de la
documentación aludida- en el término de 24 horas.
El 9 de octubre de 2006, el Dr. Pinto dio cuenta de haberse
enterado de la intimación destinada a contar con las grabaciones, lo que lo llevó a
manifestarle al juez, ya no como apoderado de la empresa sino como abogado
defensor del Ing. Vago –ex CEO de Skanska SA-, que su asistido negó el supuesto
“guiño” que se le atribuía en la auditoria interna a partir del resultado de las
grabaciones, que ellas fueron consideradas sin valor por la firma por la falta de
conocimiento y consentimiento de las personas grabadas y que por ello le era
dificultoso encontrar entre los documentos que le diera la empresa oportunamente
dichos registros.
El 7 de mayo de 2007, el juez López Biscayart ordenó la
detención, entre varias personas más, de Gustavo Angel Vago –presidente del
directorio de Skanska SA desde el el 29/12/05 al 20/6/06 y antes director de
Operaciones Corporativas-, Mario Alberto Piantoni, presidente del directorio de
Skanska SA desde el 12/99 hasta el 31/12/05, José Alonso –Director de
administración y finanzas durante los períodos investigados-, Alejandro Gerlero –
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gerente de la unidad de negocios encargada de la obra-, Héctor Obregón, Javier
Azcárate, Juan Carlos Bos, Sergio Zerega, Roberto Zareba y Eduardo P. Varni.
Allí dio cuenta de las pruebas generadoras de su convicción, entre las cuales
aparece el testimonio de Corizzo referido a la auditoria interna que comprometió a
Gerlero, Obregón, Azcarate, Bos, Zerega, Zareba y Varni. El juez omitió referirse
a las grabaciones y sólo transcribió los dichos del testigo en tanto genéricamente
recordó que algunos ejecutivos se negaron a contestar o alegaron
desconocimiento, mientras otros “comentaron que se trataba de operaciones
realizadas para obtener dinero para pagar comisiones”.
Pendiente todavía la resolución de la situación procesal de los
antes nombrados, el Dr. López Biscayart volvió a convocar a prestar declaración
testimonial a Claudio Corizzo (15/5/07). Tras ser interrogado acerca de diversas
cuestiones concernientes a la información obtenida a partir de las auditorías a su
cargo, fue nuevamente preguntado por las grabaciones, no sólo en relación a su
soporte, sino también a su contenido, lo que condujo a que el testigo describiese lo
conversado, particularmente, con Javier Azcarate. Luego de que el testigo
detallase los métodos de pago de la empresa -algunos de ellos instrumentados a
través de envíos de información al banco por medios magnéticos-, el juez dispuso
constituirse en la sede de Skanska “a los fines de tomar conocimiento de visu de
los elementos informáticos a los que aludiera precedentemente”. Ya en la oficina
del testigo, éste entregó el minigrabador que dijo haber utilizado para grabar las
conversaciones, y a preguntas formuladas, refirió que el contenido de las
grabaciones podría encontrarse en su notebook –la cual puso a disposición- “o
reguardada en los servidores informáticos de la empresa”. Al chequear los
servidores de la empresa, los expertos de los que se hizo acompañar el magistrado,
encontraron dos archivos WAV identificados como “Grabación” y “Prueba 1”.
Allí mismo se escucharon y Corizzo dijo reconocer la voz de Azcarate.
Nuevamente en la sede el tribunal, el juez por entender que el testigo pordía
encontrarse imputado de un delito de acción pública suspendió la audiencia y
ordenó su inmediata detención y lo puso a disposición del Juez Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal en turno.
Dos días después, el 17 de mayo de 2007, Hernán Murano,
Presidente del directorio de Skanska, mediante un escrito firmado también por el
Dr. Hugo J. Pinto, le comunicó al juez que ha llegado a la empresa de manos del
mencionado letrado el ejemplar de la grabación que en su momento no había sido
aportado por la confidencialidad profesional producto de su rol como abogado
defensor de Gustavo A. Vago. La presentación acompaña la grabación,
aprovechando la empresa para reiterar “la completa disposición de esta compañía
para la colaboración en todo cuanto pudiera ser requerido en el marco de la
investigación” y ratificar “la decisión de la compañía en contribuir al aporte de
todo cuanto se le requiera”.
El 18 de mayo de 2007, Murano hizo llegar al Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7, ya en el marco de estas
actuaciones, una copia de la presentación hecha ante el Juzgado Nacional en lo
Penal Tributario. Se hace hincapié en “la completa disposición de esta firma para
la colaboración en cuanto pudiera resultar requerido”.
Este breve repaso permite observar que si bien al parecer la
firma Skanska venía realizando, de motus propio y a nivel interno, auditorías sobre
los proyectos encarados, la lupa judicial dirigida directamente hacia ella y
traducida en un allanamiento de sus oficinas, alteró su orden prioridades y elevó a
un primer plano la averiguación inmediata del trasfondo que hacía a su vinculación
con la sociedad denominada Infinity Group –“la gestión empresaría no admitía
estar a la espera del resultado de la investigación judicial en curso”-. En ese
contexto, por sobre los medios primaron los fines y se produjo la entrevista
veladamente documentada.
No es posible acá develar los motivos últimos que generaron
por parte de la empresa tamaña inversión de recursos pesquisitivos, y basta
atenerse, en cuanto a lo que aquí importa, a lo que ella misma consignó como
Poder Judicial de la Nación
decisión de colaborar con la averiguación de la verdad, en tanto objetivo de la
instrucción –cfr. art. 193 C.P.P.-. Este posicionamiento mal podría ser censurado.
No se ha puesto en tela de juicio la posibilidad de recibir
aportes que aprovechen a una investigación judicial en curso y provengan de
personas físicas o jurídicas privadas. Desde ya el auxilio de la ciudadanía y su
compromiso en relación a labor jurisdiccional no ha de ser desalentado y, por el
contrario, debe ser festejado y promovido.
La cuestión se circunscribe a decidir si, una vez que un
conflicto ha llegado a la instancia jurisdiccional y una vez que ésta ha iniciado
una investigación, es o no tolerable que se generen cauces paralelos
extrajudiciales que puedan ser utilizados como atajos o pretexto para reunir prueba
por vías que de haber sido sometidas a los filtros a los que debe enfrentarse la
actividad jurisdiccional –entendida en sentido amplio- hubiese sido sin más
descartada por atentar contra principios y garantías constitucionales.
Con prescindencia de los motivos empresarios, la decisión de
Skanska se tradujo en una investigación privada que transitó por un carril paralelo
a la pesquisa jurisdiccional, hasta que finalmente su producido fue incorporado –al
margen de la forma en que ello aconteció- a los procesos judiciales en trámite. En
resumidas cuentas, esto significó que pasase a integrar el acervo probatorio un
conjunto de elementos, entre ellos, la grabación subrepticia del interrogatorio
inducido por el auditor interno de la empresa.
Frente a este estado de cosas: ¿Es posible que el Estado por la
sola circunstancia de no haber ocasionado directamente la autoincriminación,
saque provecho de ella en esas condiciones?
El Tribunal considera que la premisa de haber existido una
causa judicial en curso censura la utilización de vías paralelas, para obtener prueba
al margen de las garantías de las que goza toda persona imputada dentro de un
proceso penal. Una vez que determinado conflicto penal es sometido a la
jurisdicción, la finalidad última de averiguación de la verdad no puede alcanzarse
sino por la vías acotadas que reaseguran los derechos individuales frente al poder
punitivo del Estado. Esto supone no sólo límites y prohibiciones dirigidos a los
funcionarios estatales en tanto encargados directos de la investigación sino
también la imposibilidad de aprovecharse de la actividad privada paralela que no
se ajuste a dichas restricciones y que de haber sido realizada por los primeros se
reputaría sin más como violatoria de garantías constitucionales.
El escenario descripto párrafos más arriba impone la necesidad
de discriminar entre los aportes que son compatibles con los fundamentos
constitucionales que gobiernan el enjuiciamiento penal y los que no superan dicho
estándar. Mientras que dentro de los primeros podemos identificar, por ejemplo, la
documentación contable de la empresa, dentro del segundo grupo se encuentran
las grabaciones obtenidas bajo engaño, que de ser admitidas convirtirían a la
administración de justicia en beneficiaria de hechos inconstitucionales (v. Carrió,
Alejandro D. “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Hammurabi,
Buenos Aires, 2006 –quinta edición-, pág. 348).
La naturaleza objetable de esa última prueba, de hecho, parece
haber sido también advertida por el juez penal tributario López Biscayart. Es
sintomático, en este sentido, que no obstante el empeño evidenciado en su
búsqueda, no la haya utilizado al resolver la situación prcoesal de los funcionario
de Skanska (v. auto de mérito de fecha 22/5/07), siendo ésta una de las razones
que lo llevaran a sostener en el “Incidente de nulidad interpuesto por la defensa de
Néstor Ulloa” que el agravio vinculado con la valoración de la prueba en ese
proceso era conjetural y, por ende, insustancial (v. auto de fecha 28/11/07).
Ahora bien, esta toma de posición acerca de la imposibilidad
de concebir como prueba válida a la grabación conduce inmediatamente a escrutar,
conforme lo reclaman algunas defensas, el testimonio de Corizzo, en tanto recreó
en parte y fue fuente de información acerca del contenido de la entrevista
mantenida con Azcarate.
La crítica en este caso transita por dos carriles: por un lado, la
Poder Judicial de la Nación
supresión hipotética del ocultamiento de la grabación bastaría para concluir, por sí
sola, que de haber sido informado de ello Azcarate la charla no se hubiese
concretado, al menos en los términos en los que se realizó; por el otro, y ya al
margen de la grabación, se llama la atención sobre las restantes estrategias
utilizadas por Corizzo para lograr franquear la desconfianza inicial y estimular los
dichos de Azcarate, las que también son autónomamente catalogadas como ardid
tendiente a viciar el consentimiento, lo que conduciría a la misma solución en el
sentido de que de no haber mediado tales estrategías el interrogatorio se hubiese
frustrado.
Sobre este punto las defensas ingresan en el plano conjetural al
postular que Azcarate, de haber conocido de la grabación, no hubiese
proporcionado la información que buscaba Corizzo. La dificultad está en que de
mantenernos en un razonamiento de esa índole, junto a dicha alternativa
podríamos imaginar escenarios muy distintos igualmente posibles; incluso bien
podría pensarse en estrategias accesorias donde el auditor admitiera la grabación,
mas convenciera al entrevistado, por ejemplo, de que ella nunca sería utilizada en
su contra.
El sinnúmero de variables que en ese plano se podrían ensayar
demuestra, no obstante, la necesidad de guiar el análisis a lo realmente acontecido,
aquello que pudo ser verificado. La verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis
y su prueba empírica en virtud de procedimientos que permitan tanto la
verificación como la refutación son dos condiciones del principio de estricta
jurisdiccionalidad que funciona como reaseguro del cognoscitivismo procesal
dentro de lo que Ferrajoli denomina epistemología garantista (“Derecho y Razón.
Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid, 2000, pág. 36).
Con sujección a esos parámetros lo que aquí aparece cierto y
ha sido verificado es que, en primer lugar, el interrogatorio de Azcarate se montó
sobre el ocultamiento de la grabación y, en segundo lugar, bajo una aparente doble
finalidad en tanto se adujo que era esencial para la eventual defensa de Corizzo y
para que la empresa pudiese “atacar el frente externo”, lo que en los hechos se vio
desvirtuado por las presentaciones de Skanska en el expediente penal tributario,
donde reconoció la inexistencia de las operaciones con Infinty Group e informó
del despido de los funcionarios involucrados.
Esta línea de razonamiento lleva a que el corte entre lo viciado
y lo no viciado se produzca allí mismo donde se verificó la conducta reprochable
en el interrogador, o en otras palabras, donde se manifestó el medio
jurisdiccionalmente inaceptable. En este sentido, las defensas aciertan cuando
remarcan que la totalidad de la entrevista aparece viciada por una mentira inicial
que sirvió como factor condicionante de su realización –y, reiteramos, ello en el
contexto antes destacado de una causa judicial en trámite en la que Azcarate ya
aparecía como posible responsable de los delitos investigados-. La consecuencia
necesaria de ello, es que el contenido de la conversación mantenida entre Corizzo
y Azcárate sea suprimido del expediente. Sólo en lo que a esto refiere debe
considerarse inválido el testimonio de Corizzo.
Esta interpretación es la misma que inspiró al Tribunal
Supremo español para, en un caso análogo, inclinarse por “rechazar la validez de
la grabación pues si la hubiese admitido se desconocería el derecho de los
acusados a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpables. La
conversación no surgió espontáneamente y hubiera tenido otros derroteros, como
es lógico, si todos los interlocutores supieran que se estaba grabando, o por lo
menos hubieran acomodados sus preguntas y respuestas a la situación creada por
la existencia de un instrumento de grabación (…) El contenido de una
conversación obtenida por estos métodos no puede ser incorporada a un
proceso criminal curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la
confesión de alguno de los intervinientes ya que si ésta se ha producido sin
ninguna de las garantías establecidas por los principios constitucionales es nula de
pleno derecho. La Sala Sentenciadora de acuerdo con esta doctrina proclamada
expresamente prescinde por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la
Poder Judicial de la Nación
conversación grabada ya que, desde un punto de vista estrictamente procesal, se
hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarla como
prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta
la intervención del juez y del secretario judicial y la advertencia de los derechos a
no declarar y no confesarse culpable” –las negritas no están en el original(sentencia de fecha 1 de marzo de 1996).
Muñoz Conde, quien cita el mencionado pronunciamiento
como ejemplo de lo que la más elevada jurisprudencia de su país consideró prueba
obtenida de una forma que claramente lesiona un derecho fundamental, advierte,
no obstante, las dificultades generadas cuando el conflicto se presenta en términos
de lo que es justo o injusto, ámbito que a veces se muestra difícil de compatibilizar
con la distinción entre normativo y antinormativo. En ese sentido, expresa: “No
cabe duda de que la corrupción es un fenómeno que se da con frecuencia en
muchos países incluso con una gran tradición democrática y con fama de honradez
en sus gobernantes. El caso Kohl en Alemania, el caso Jupée en Francia, los
procesos contra Berlusconi en Italia, “Naseiro”, “Filesa”, “Ayuntamiento de
Burgos”, etcétera, en España, han puesto de relieve lo preocupante que puede ser
este fenómeno (…). Pero un análisis de este problema nos llevaría más lejos de lo
que era objeto de este trabajo: demostrar una vez más que la lucha contra la
criminalidad, contra cualquier tipo de criminalidad, no puede llevarse a todo costa
o a cualquier precio, con desprecio o merma de derechos fundamentales cuya
salvaguarda y garantía constituyen la esencia del Estado de Derecho”
(“Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal” –obra antes
citada, pág. 103 y sstes.-).
Por las razones precedentes, por su incompatibilidad con los
principios constitucionales que gobiernan este proceso, debe excluirse como
prueba en él la grabación de la conversación mantenida entre Claudio C. Corizzo y
Javier Azcarate, así como todas las referencias al contenido de dicha conversación
en el testimonio de Corizzo (Fallos 303:1938; 306:1752).
IV)
Bajo la invocación de la doctrina del “fruto del árbol
venenoso” (CSJN in re “Montenegro”, Fiorentino”, “Rayford” y “Daray”), los
letrados defensores también promueven la nulidad de la convocatoria a prestar
declaración indagatoria, donde expresamente, el Dr. Guillermo Montenegro, quien
se encontraba a cargo de la instrucción dijo valorar tanto las grabaciones como el
testimonio de Corizzo.
El Tribunal disiente con las defensas en la proyección de los
efectos que han de desprenderse de la fulminación de la prueba viciada.
Básicamente, ello es la consecuencia de un análisis integral del nutrido acervo
probatorio obrante en autos y sobre el cual se ha construido la sospecha que
justificó la convocatoria a tenor del artículo 294 del Código Procesal Penal de la
Nación, y que mal puede considerarse limitado al contenido de la información
proporcionada por Azcarate a Corizzo.
Sin que quepa enumerar una por una las constancias actuariales
formadoras de convicción en este sentido, sí resulta del caso mencionar
genéricamente la documentación contable de la empresa Skanska, de donde se
desprenden no sólo las salidas de dinero, sus montos y las personas que
intervinieron en ellas, sino también los elementos que estarían dando cuenta de su
posible destino fortaleciendo la hipótesis que justificara la intervención de este
fuero.
Este cuadro de situación es demostrativo a priori de que la
sospecha no se cimentó exclusivamente sobre lo transmitido por Azcarate a
Corizzo, sino que por el contrario, dicha información sólo era un elemento a tener
en cuenta dentro de un más vasto caudal probatorio que, aún si no fue en su
totalidad expresamente enumerado por el juez instructor en su llamado, integraba
formalmente el expediente para la fecha en la que tuvo lugar la convocatoria.
V)
La situación de Corizzo merece un análisis diferenciado, pues
Poder Judicial de la Nación
es cierto que dió cuenta en el marco de una declaración bajo juramento ante un
juez penal de la existencia de la grabación que se le enfrenta hoy como elemento
de cargo. Surge de los testimonios obrantes a fs. 800/801 que el 5 de octubre de
1996 el Juez López Biscayart le preguntó “qué elementos le resultaron
concluyentes para determinar la inexistencia de las operaciones comerciales” a lo
que contestó: “…Parte de las auditorías incluyen las declaraciones o charlas del
auditor con las personas involucradas en cierto apartamento de las normas o
procedimientos. En esa etapa de la auditoría hubieron algunas personas dentro de
los funcionarios que estuvieron en este hecho, que declararon que estas
operaciones se desarrollaron con la intención de generar dinero para el pago de
comisiones indebidas”. A la pregunta de sí había quedado constancia de la
conversaciones contestó: “Solo se grabaron algunas conversaciones. Obregón y
Azcárate, quienes comentaron de la referida comisión”.
La imputación que se le dirige a Corizzo se compone de dos
partes: por una lado “el haber ocultado oportunamente y ante el requerimiento
expreso efectuado por las autoridades judiciales la grabación a la cual él mismo
hiciera referencia en la declaración testimonial prestada en los autos Nro. 1705/05
Int. 683 del Juzgado PenalTributario Nro. 1 de fecha 5/10/2006 cuyo testimonio
luce a fs. 788/806 de las presentes, grabación que finalmente fuera obtenida de los
servidores informáticos de la firma Skanska, conforme las constancias de fs.
3574/3583 de la causa 1705 Int. 683 del Tribunal referido”, y por el otro, “el
haber alterado dicha grabación, la cual consta de dos archivos WAV, uno
denominado “grabación.wav” y el restante “prueba1.wav” ya que conforme surge
de la trasncripción respectiva se advierte que el archivo identificado como
“grabación.wav”, comparado con aquel denominado “prueba1.wav”, se encuentra
editado”” -v. intimación a fs. 3672/3677-.
Si nos guiamos exclusivamente por el primer segmento, no
parece haber un óbice formal a que el hallazgo en los archivos de la empresa sea
utilizado como prueba de cargo, de hecho constituiría el contraste necesario para
formular el reproche. Pero si tomamos el segundo, se evidencia la contradicción,
en tanto los registros que se le exigía que revelara devinieron en la prueba de la
imputación por alteración, más allá de la invalidez de la grabación como elemento
de cargo respecto de sus consortes según se concluyera ut supra. Aquí aparece la
imposibilidad de sostener una imputación que descanse sobre el hecho de no
haberse autoincriminado (aportar la grabación –supuestamente alterada- que hace
de base a su imputación equivaldría a aportar prueba autoincriminatoria).
La situación descripta deja al descubierto dos imputaciones
incompatibles y excluyentes respecto de Claudio C. Corizzo, que por ende,
fulmina el llamado cursado en esos términos y obrante a fs. 1555, así como la
intimación plasmada a fojas 3672vta. y los actos que son su consecuencia.VI)
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
1) CONFIRMAR el punto I) de la resolución obrante afs.
51/59, en tanto rechaza por improcedente el planteo de nulidad efectuado por la
defensa de Javier Azcárate “contra los autos interlocutorios de fecha 16/5/2007
mediante el cual se convoca a efectos de prestar declaración indagatoria a su
defendido y de fecha 18/5/2007 a través del cual se ordena la notificación de dicha
convocatoria…”.
2) REVOCAR los puntos II y III) de la resolución obrante a
fs. 51/59 en todo cuanto deciden y fuera materia de apelación.
3) EXCLUIR como medio de prueba la grabación secuestrada
con motivo del registro llevado a cabo en la sede de la empresa Skanska con fecha
15/5/07, la copia acompañada por el apoderado de dicha empresa -17/5/07-, y el
testimonio de Claudio Corizzo en lo que al contenido de dicha grabación se
refiere.
4) DECLARAR LA NULIDAD del llamado a prestar
declaración indagatoria a Claudio c. Corizzo obrante a fs. 1555, la consecuente
intimación que luce a fs. 3672 y los actos que son su consecuencia.
Poder Judicial de la Nación
Regístrese, remítase a la anterior instancia copia de lo resuelto,
hágase saber y, oportunamente devuélvase el incidente.
Sirva la presente de atenta nota de envío.