universidad francisco gavidia facultad de jurisprudencia y ciencias

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
UNIVERSIDAD
FRANCISCO GAVIDIA
Tecnología, Humanismo
y Calidad
MONOGRAFÍA
TEMA: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY PROCESAL DE
FAMILIA.
PRESENTADO POR:
BACHILLER: ANA CRISTINA FRANCIA DE ZIMMERMANN.
BACHILLER: CLAUDIA BEATRIZ VALDEZ JIMÉNEZ.
BACHILLER: MILAGRO ELIZABETH MONTENEGRO QUINTEROS.
PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE:
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS.
ASESOR: LIC. MARIO TICAS.
AGOSTO 2004
SAN SALVADOR
EL SALVADOR
CENTROAMÉRICA
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
AUTORIDADES
RECTOR
INGENIERO MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ
SECRETARIA GENERAL
LICENCIADA TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA
DECANA DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
LICENCIADA ROSARIO MELGAR DE VARELA
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
DOCTOR JORGE EDUARDO TENORIO
SAN SALVADOR
EL SALVADOR
CENTROAMÉRICA
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
JUSTIFICACIÓN
DELIMITACIÓN
OBJETIVOS
# Págs.
CAPÍTULO I
MARCO HISTÓRICO. .......................................................................... 16
CAPÍTULO II
DEFINICIONES Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES..................................................................................... 19
II. 1- DEFINICIONES............................................................................ 19
II. 2- NATURALEZA JURÍDICA........................................................... 21
II. 3 – OBJETO..................................................................................... 23
II. 4 – CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: ....... 23
II. 5 - CLASIFICACIÓN. ....................................................................... 25
II. 6 – PRESUPUESTOS. ..................................................................... 26
CAPÍTULO III
MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL Y
PERSONAL EN LA LEY PROCESAL DE FAMILIA............................ 29
III. 1 MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL...... 29
III. 2. MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL........... 43
CAPÍTULO IV
TRÁMITE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ................................... 48
CAPÍTULO V
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL................................................... 51
CAPÍTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. ...................................... 54
CONCLUSIONES. ............................................................................... 54
RECOMENDACIONES. ....................................................................... 55
BIBLIOGRAFÍA. .................................................................................. 56
ANEXOS
INTRODUCCIÓN.
La
Ley
Procesal
de
Familia
salvadoreña
ha
venido
a
complementar el Código de Familia para poder así lograr la efectividad
de los derechos y deberes normados en éste, con lo que se pretende
dar una verdadera protección jurídica a la problemática que abarca el
ámbito familiar.
Es por ello que consideramos necesario dar a conocer ciertas
diligencias procesales que regula nuestra legislación procesal de
familia, tales como LAS MEDIDAS CAUTELARES, esperando así
proporcionar un aporte significativo con dicho estudio ya que esta
legislación resulta ser relativamente nueva y con una serie de cambios
entre los que se pueden mencionar la celeridad y economía procesal, la
igualdad jurídica entre los cónyuges, cooperación y solidaridad entre los
miembros de la familia.
Las medidas cautelares tienen su razón de ser en la necesidad
de protección de los miembros de familia que pretenden el
reconocimiento de derechos concedidos por el Código de Familia y en
ese sentido este trabajo trata de esclarecer acerca de sus fundamentos,
presupuestos, características, trámite, etc.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Para proceder al planteamiento del problema es necesario
analizar cuales son los orígenes causas y efectos de la aplicación de
las medidas cautelares en la Ley Procesal de Familia.
Uno de los principales problemas que nos ha motivado a
investigar acerca de las medidas cautelares es la protección de los
derechos de los miembros de la familia cuando éstos se ven
involucrados en conflictos judiciales que pueden llegar a producirles
daños irreparables en la tramitación del mismo, sean físicos,
sicológicos, patrimoniales o sexuales y por los cuales se ven obligados
a acudir a la autoridad competente para que se decreten medidas que
pretenden salvaguardar tales derechos de carácter personal o
patrimonial.
La falta de orientación y claridad en el trámite para la obtención
de medidas cautelares, es sin duda uno de los principales óbices que
se enfrentan los particulares y los litigantes para acceder a ellas de
manera efectiva.
JUSTIFICACIÓN.
La familia atraviesa hoy grandes transformaciones; ello exige una
labor socio jurídica de prudente reflexión. Si bien sabemos la familia,
como realidad social, presenta íntima relación con las transformaciones
sociales respecto de la conducta de los jefes de familia (padre y/o
madre en su caso). La crisis de cambio determina la aparición de
nuevos modelos de conducta que como profesionales del derecho nos
obliga a repensar en la legislación especifica, siempre ante la necesidad
reiterada
de
garantizar
la
tutela
uniforme
de
los
derechos
fundamentales de cada persona sin descuidar el interés familiar.
El Derecho de Familia está en etapa de transición y surge en
gran medida como efecto obligado de la aplicación de los tratados
internacionales de derechos humanos que corresponden a una
concepción de familia que se hace cargo de las transformaciones
sociales, políticas y culturales actuales.
¿Pero qué sucede cuando los derechos de familia son
vulnerados o la familia se desintegra por un divorcio o por otros motivos
legales o no? ¿Dónde quedan o cómo quedan los derechos de las
personas
que
integran
esa
familia
cuando
existen
sujetos
irresponsables que pretenden desentenderse de sus obligaciones?
El Estado garantiza el bienestar familiar y el legislador prevé las
circunstancias que se pueden dar; es así como,
en la mayoría de
procesos judiciales, no importando su naturaleza, están dotados por ley,
de las llamadas MEDIDAS PRECAUTORIAS O CAUTELARES, las
cuales son providencias dictadas por la autoridad jurisdiccional
encaminadas a que las partes procesales tengan asegurada que su
pretensión pueda ser satisfecha por la sentencia definitiva de forma
efectiva, evitando que la contraparte realice algunas actividades que
vayan en detrimento de sus derechos y de las resultas del juicio.
De forma más exacta, con la expresión medidas cautelares o
tutela cautelar se alude a la serie de instrumentos con que el
ordenamiento jurídico protege, de manera provisional, preventiva y
accesoria al derecho pretendido, la integridad de un derecho cuya
existencia se discute en un proceso, mientras que dura el mismo, e
incluso más allá
Es por ello que consideramos la importancia de desarrollar el
estudio de las medidas cautelares que se regulan en la legislación
familiar.
DELIMITACIÓN
El tema que nos ocupa será delimitado a partir de la entrada en
vigencia del Código de Familia lo que trajo consigo, la creación de la
Ley Procesal de Familia a partir del año 1994 hasta el mes de julio de
2004, estudiando con ello la aplicabilidad que han tenido las medidas
cautelares a partir de está fecha.
OBJETIVO GENERAL.
™ Conocer el marco jurídico aplicable de las medidas cautelares que
existen en la legislación procesal de familia.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
™ Establecer los procesos y diligencias en los cuales se aplican las
medidas cautelares.
™ Determinar los tipos de medidas cautelares aplicables según sea el
caso, su definición y presupuestos.
™ Delimitar en qué etapa del proceso pueden ser decretadas las
medidas cautelares.
CAPÍTULO I
MARCO HISTÓRICO.
El tema que nos ocupa tiene su génesis en el derecho Procesal
Civil, el cual deriva del derecho Romano.
En el Derecho Romano no se conocían las medidas cautelares
tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas
instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a los de
hoy en día.
La Pignoris Capio era un procedimiento que consistía en la
toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del
deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda; tal derecho
correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para
adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en
otros supuestos, en favor de los publicanos y del que hubiese
entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.
También constituía un medio de coacción de que gozaba el
magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona
que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones
fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de
esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño en
presencia y con la colaboración de las partes en el cual se concretaban
las pretensiones del actor y del demandado en el litigio, se indicaba al
Juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar. Así, la
fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en la suma
que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda.
Finalmente, en el Derecho Romano, una vez contestada la
demanda, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni
deteriorada de manera que debería ser entregada al ganancioso en el
estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede
encontrar
un
símil
con
las
medidas
preventivas
actuales,
particularmente con la prohibición de enajenar y gravar , el secuestro
preventivo de bienes y la anotación preventiva de la demanda.
El
derecho
romano
lo
definió
como
“El
conjunto
de
actuaciones y reglas establecidas por el ordenamiento jurídico
romano, que el interesado debe seguir y observar para hacer valer
jurídicamente su derecho privado cuando es desconocido o
violado” 1
La anterior definición encaja a nuestro parecer, con todo tipo de
proceso, no siendo la excepción el proceso de familia.
El fraude procesal y el alzamiento de bienes, se da desde la
antigüedad y el derecho romano pretendía la reparación del daño de
aquel que cometiera una infracción a otro durante la tramitación de
proceso.
Si bien es cierto que El Salvador evoluciona económica, política y
jurídicamente con miras a un proceso globalizador, se dan constantes
cambios en la sociedad viéndose involucrada la familia salvadoreña
como núcleo y motor impulsor de ella. El Estado se ve obligado a crear
los mecanismos necesarios para la protección de la familia.
Para el caso, las medidas cautelares, según la definición citada
se alude a la serie de instrumentos con que el ordenamiento jurídico
protege, de manera provisional y preventiva, la integridad cuya
existencia se discute en un proceso, mientras que dura el mismo; e
incluso mas allá, en ocasiones.
Las medidas cautelares han sido aplicadas a todo tipo de
proceso civil, mercantil y penal, en el Derecho de Familia que entró en
vigencia en 1993 se ven reguladas como derecho sustantivo, pero fue
necesaria la creación de los mecanismos procesales adecuados para
su aplicabilidad, así que surge el anteproyecto que le dio vida a la
actual “Ley Procesal de Familia” vigente desde 1994.
1
Gutiérrez Alvis, Faustino, Diccionario de Derecho Romano, 3º Edición, Edit. REOS SA, Madrid, 1982.
En tal instrumento legal se establece la aplicación de las medidas
cautelares en la Sección Tercera del Capítulo II, Título Tercero; en tal
apartado se establece que se podrán decretar en cualquier estado del
proceso, es decir, antes de la interposición de la demanda, durante se
tramita el proceso, y después de ejecutoriada la sentencia definitiva. Su
imposición puede ser de oficio o a petición de parte interesada (Artículo
75 L. Pr F.). Asimismo, su duración y alcance serán determinadas por el
Juez. En cuanto a la competencia en razón del territorio, el artículo 78
L. Pr. F., ha determinado que cualquier Juez de Familia de toda la
República puede emitir medidas cautelares, incluso los Jueces de Paz
en algunos casos; y finalmente en cuanto al trámite de las medidas
cautelares tenemos que el mismo está regulado en el artículo 80 del
mismo cuerpo legal y lo ahondaremos después.
CAPÍTULO II
DEFINICIONES Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
II. 1- DEFINICIONES.
Etimológicamente la palabra medida, en la acepción que nos
atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez equivale a
conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo o
resultado no deseado. En el campo jurídico, se entienden como tales a
aquellas medidas que el legislador ha instituido con el objeto de que la
parte vencedora no quede burlada en su derecho.
Genéricamente,
las
medidas
cautelares
son
aquellas
herramientas procesales ordenadas por Juez competente, con carácter
provisional, que, incidiendo en la libertad o en
patrimonio de los
inculpados van destinadas a asegurar la presencia en el juicio de los
presuntos responsables y, en su caso, a la ejecución de la sentencia.2
Conforme a la doctrina procesal iberoamericana, las medidas
cautelares consisten en un conjunto de actos procesales que
necesariamente deben ser realizados para obtener la decisión de un
caso concreto por parte del órgano jurisdiccional.
Este conjunto de actos procesales se van desenvolviendo por
etapas, en forma escalonada, hacia un fin determinado: la sentencia
definitiva. 3
2
Corte Suprema de Justicia, Derecho Procesal Penal Salvadoreño, Edita: Justicia de Paz (CSJ – AECI) , El
Salvador C.A, 1999
3
Ponce, Carlos Raúl, Ejecución Procesal Forzada, Juicio Ejecutivo, Medidas Cautelares, Tomo III, Edit.
Ábaco, 1º Edición, Buenos Aires Argentina, 2000
De forma más exacta, con la expresión medidas cautelares se
alude a la serie de instrumentos con que el ordenamiento jurídico
protege, de manera provisional y preventiva, la integridad de un
derecho o persona, cuya existencia se discute en un proceso, mientras
que dura el mismo.
En la Ley Procesal de Familia las medidas cautelares pueden
ser decretadas en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición
de parte. Como acto previo por regla general sólo se decretan a petición
de parte, bajo responsabilidad del solicitante, garantizando el eficaz
funcionamiento de la justicia.
Autores como Ortells Ramos, la definen como: “los medios
jurídicos procesales que tienen por función evitar que se realicen
actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de
la pretensión, y esa función se lleva a cabo mediante una
incidencia en la esfera jurídica del demandado adecuada y
suficiente para producir ese efecto”4
Guillermo Cabanellas las define como: “El conjunto de
disposiciones tendientes a mantener una situación jurídica o de
asegurar una expectativa o derecho futuro”5
Quiroga Cubillos “Es el acto de aseguramientos de
actuaciones procesales específicas a los efectos secundarios del
proceso principal”6
4
Ramos,Ortells, El Embargo Preventivo, Barcelona España. Edit.Bosch. 1984
Cabanellas,Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Edit. ELIASTRA, Tomo II Vigésima
Tercera Edición, Buenos Aires, 1994
6
Quiroga, Cubillos, Héctor Enrique. Procesos y Medidas Cautelares, Edit. OKEY, Impresores, 2º Edición,
Colombia 1991.
5
Finalmente Eduardo Pallares las define como “Las medidas que
autoriza la ley para que el titular de un derecho subjetivo asegure
oportunamente su ejercicio cuando carece de un título ejecutivo
mediante el cual pueda de inmediato obtener la ejecución judicial
del mismo”7
De acuerdo a nuestra perspectiva, consideramos a las medidas
cautelares como medios que la ley confiere con el objeto de
asegurar
antes, durante o después de presentada la demanda,
provisionalmente los posibles efectos de la sentencia definitiva o
para evitar posibles daños graves o de difícil reparación a los
miembros de la familia.
II. 2- NATURALEZA JURÍDICA.
Deriva del los Art. 1, 32 inc.1º, 33 y 35 inc. 1º de la Constitución y
del artículo 76 de la Ley Procesal de Familia el cual reza:
“ El Juez podrá decretar las medidas cautelares establecidas en
las leyes y las que juzgue necesarias para la protección personal
de los miembros de la familia o evitar que se causen daños graves
o de difícil reparación a las partes antes de la sentencia o para
asegurar provisionalmente los efectos de ésta.
La duración de la orden de protección será establecida por el
Juez en la resolución.
La medida cautelar se mantendrá hasta la ejecución de la
sentencia, salvo que para garantizar el cumplimiento de la misma
sea necesario prorrogar su vigencia”.
7
Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. 7º Edición, Edit. PORRÚA, México, 1973
La doctrina procesalista las trata de las siguientes perspectivas:
a) Como acción cautelar: se dice que quien ejercita la tutela utiliza un
poder actual, es decir, que las medidas cautelares son un derecho
frente al Estado y contra determinado(s) particular (es), por lo que se
pide asegure la plena efectividad de la futura sentencia durante el
tiempo que se tarde en tramitar el procedimiento.
b) Como Proceso Cautelar: “debido a que es una actividad jurisdiccional,
por tanto, responde a la necesidad de hablar de proceso, con todos los
elementos que llevan a considerarlo como tal. Dicho proceso tendrá por
objeto la tutela cautelar o preventiva que sirve como mecanismo jurídico
procesal para garantizar la pretensión declarativa y de ejecución “8
c) Como Acto de Aseguramiento: estos tratadistas ven que las medidas
cautelares en cuanto a su naturaleza, se acercan bastante al proceso
cautelar, tal vez lo que las diferencia es su procedimiento; toda vez que
las primeras tan sólo son un acto de aseguramiento y la segunda,
realiza toda una actividad que constituye un proceso. La medida
cautelar se agota en su propio nacimiento, es decir, no se desarrolla en
el tiempo su procedimiento, sino que cumple una función inmediata
(cauciones) o una función un tanto mediata (efectos de la sentencia);
pero que éstos no constituyen el aseguramiento de la pretensión
principal invocada. Su función de todas maneras será cautelar, porque
está a la espera de un resultado, o trata de proteger contingencias que
se le presentan al mismo proceso cautelar o principal.9
8
Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial, Las Medidas Cautelares, Edit. Mateu
Cromo, S.A. Madrid, España, 1994.
9
Quiroga Cubillos, Héctor Enrique. Procesos y Medidas Cautelares Edit. OKEY, Impresores,2º Edición,
Colombia 1991.
II. 3 – OBJETO
El objeto de las medidas cautelares en la Ley Procesal de
Familia tal como lo establece el Art. 76 inc.1º es proteger derechos
personales y patrimoniales de los miembros de la familia, evitando con
ello que se causen daños graves o de difícil reparación .
II. 4 – CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
Hartamente desarrollado está el tópico de las características de
las medidas cautelares, sin embargo es importante traerlas a colación
para efectos de mejor ilustración:
A)
Provisionalidad: consiste en que el tiempo de adopción de la
medida está condicionada a la duración del proceso principal o en su
defecto al tiempo que el Juez disponga. Una vez pronunciada la
sentencia estimatoria la medida adquiere efectos definitivos, o bien ante
una sentencia desestimatoria y con mayor razón si durante el proceso
desaparecen las circunstancias que la motivaron deben cesar sus
efectos de restricción temporal. Es decir, que la medida sólo puede
durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo
invocado y que se trata de impedir.
B)
Instrumentalidad o accesoriedad: tienen tal carácter porque
nacen al servicio de un proceso principal; existiendo una dependencia
directa con un proceso futuro o existente además de hacer efectiva la
eventual sentencia estimatoria.
Además son accesorias porque al tratarse el proceso principal deben
desaparecer las medidas.
C)
Celeridad: Por su misma finalidad, sus trámites son escasos y
con términos procesales muy breves; puesto que se trata de asegurar la
resolución judicial definitiva en el menor tiempo posible antes o durante
el proceso.
D)
Flexibilidad: una vez adoptada la medida cautelar en general
puede modificarse; es decir sustituirse por otra distinta, y hasta
suprimirse totalmente al desaparecer las circunstancias que originaron
su adopción.10
E)
Variabilidad: Las medidas cautelares no son inmutables, no
producen cosa juzgada, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser
modificadas o suspendidas cuando cambian las condiciones que le
dieron origen.
F)
Discrecionalidad: significa que dentro de los poderes del Juez,
está el de conferirle actitud y libertad en los límites de las cautelas, está
característica puede estar desarrollada o concedida como facultad, de
acuerdo al ordenamiento jurídico positivo (en el Derecho de Familia) por
el interés social reconocido en éste.
G)
Recurribilidad: está íntimamente relacionada con la mutabilidad
y provisoriedad de las cautelas, la cual consiste en que la resolución
que ordena una medida es impugnable, normalmente por medio de los
recursos de revocatoria y apelación, todo con el objeto de mantener el
equilibrio procesal.
10
Canales Cisco, Oscar Antonio, Derecho Procesal Civil Salvadoreño I , Edit. Impresos Gráficos, UCA, 2º
Edición, El Salvador C.A, 2003
II. 5 - CLASIFICACIÓN.
II.5.1 Atendiendo a la Tipificación o Falta de ésta en la Ley.
a) Medidas Cautelares Nominadas: se refiere a la existencia de normas
que en forma clara y precisa regula la existencia y trámite de las
medidas cautelares.
b) Medidas Cautelares Innominadas: se refiere al caso en que el
legislador no ha dispuesto en forma clara y precisa la existencia de los
instrumentos a los cuales les da el carácter de medidas cautelares.
II.5.2 Atendiendo al Objeto Sobre el Cual Recae.
a) Medidas Cautelares Patrimoniales: son aquellas que se decretan con
el objeto de que surtan efecto dentro de la esfera jurídica patrimonial del
destinatario de ésta, es decir, dentro de su conjunto de derechos y
obligaciones, garantizando provisionalmente el resultado efectivo del
proceso.
b) Medidas Cautelares Personales: son aquellas que imponen una
conducta especifica a observar, surtiendo efectos personales, con el
objeto de evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil
reparación a los miembros de la familia; sean físicos, psicológicos o
sexuales, obligando al destinatario de la medida a realizar una acción o
una abstención en beneficio de la familia.
II. 6 – PRESUPUESTOS.
Como es obvio y sabido por todos, las medidas cautelares no son
decretadas de manera caprichosa por los juzgadores, sino que su
adopción requiere de determinados requisitos o presupuestos, a saber:
a)
Apariencia del Buen Derecho (Fumus Boni iuris).
Resulta indispensable para la adopción de las medidas cautelares
acreditar la apariencia del buen derecho, la justificación inicial del
derecho reclamado con la pretensión principal. Si bien ello no justifica
por sí sólo, su adopción ya que el régimen actual de la institución
cautelar en los términos en que se ha concebido y regulado, no tiene
como objeto la tutela provisional o sumaria del derecho aparente,
asegura la efectividad de la sentencia futura; por ello, y por muy claro
que resulte el juicio a favor del derecho reclamado, no basta para
adoptar la medida pertinente, siendo preciso también la justificación del
peligro en la demora procesal.
b)
Peligro por la mora procesal (Periculum in Mora).
Esto significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible,
inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado
de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso
principal. Este riesgo denominado en la doctrina el "Periculum in mora"
queda plasmado en la frase: "cuando exista riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecución del fallo".
c)
Sospecha del deudor (Suspectio debitoris).
Es un requisito de las cautelas el hecho de que las personas que ha de
soportarlas, dan la impresión de que se sustraerán al cumplimiento de
la sentencia, es decir, consiste en la realización de actos positivos por
parte del deudor tendientes a realizar un fraude contra sus acreedores,
en bienes de su propiedad11
d)
Peligro de Daño Personal (Periculum in dammi).
Este surge a través de la demora en la tramitación de proceso, para
preservar la integridad física de una o varias personas, en donde se
estuviese protegiendo de forma anticipada un posible daño, sea físico,
psicológico o moral.
II.7 – Elementos de las Medidas Cautelares.
a) Elemento Temporal.
Este elemento se refiere a la vigencia o existencia jurídica una vez
aplicada la medida cautelar, es decir, que consiste en el tiempo de vida
jurídica de ésta, desde que la autoridad la dicta hasta que cesan sus
efectos. En nuestra legislación se dispone que el tiempo de duración de
las medidas cautelares de tipo personal será fijado por el Juez en la
resolución que la decrete, Arts. 76 y 77 L.Pr.F, en cuanto a las de tipo
Patrimonial
tienen
vigencia
hasta
la
sentencia
definitiva
y
excepcionalmente hasta la ejecución de la misma.
b) Elemento Personal.
Toda medida cautelar, como instrumento jurídico que es, está
caracterizada por la bilateralidad del derecho. Por lo tanto existe un
sujeto activo quien solicita que se aplique la norma jurídica a efecto de
que se aseguren anticipadamente los posibles efectos positivos de la
sentencia; y un sujeto pasivo llamado formalmente destinatario de las
medidas cautelares, que es el individuo sobre quien recaen en algún
aspecto de su esfera jurídica.
11
Quiroga Cubillos, Héctor Enrique, Procesos y Medidas Cautelares Edit. OKEY, Impresores, 2º Edición,
Colombia 1991.
c) Elemento Espacial.
La actividad de las medidas cautelares debe realizarse en la sede del
órgano jurisdiccional que ha de conocer del proceso cautelar, pero a su
vez, algunas cautelas por su carácter material deberán realizarse en el
lugar en donde se encuentren los bienes o las personas.
II.8 – Principios Rectores de las Medidas Cautelares.12
a) La medida cautelar se fundamenta en una acción autónoma que otorga
la ley y que es independiente de la existencia del derecho subjetivo que
tiende a proteger la medida.
b) Se dictan siempre con el carácter de provisionales y están sujetas a lo
que resuelve la sentencia definitiva que se pronuncia en el juicio donde
aquellas se llevan a cabo.
c) Pueden promoverse antes de que se inicie el juicio en el que se haga
valer el derecho subjetivo que tiende a proteger la medida cautelar o
durante la tramitación del mismo.
d) Para que se aplique, la persona que pretende obtenerlo debe probar la
necesidad de la medida y el derecho para que se le conceda, además
de garantizar el pago de los daños y perjuicios para el caso en que se
declare improcedente (esto último inaplicado en la legislación
salvadoreña).
e) Se otorga sin perjuicio de terceros.
12
Pallares Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 7º Edición, Edit. PORRÚA, México, 1973
CAPÍTULO III.
MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL Y
PERSONAL EN LA LEY PROCESAL DE FAMILIA.
III. 1 MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL.
a) Anotación Preventiva de la Demanda.
Guillermo Cabanellas, la define como “La Registral y
Preventiva que se reconoce al demandante, cuando la acción
posee alguna trascendencia inmobiliaria. Exige petición previa de
parte legítima al presentar la demanda o en el curso del litigio y
orden del Juez competente.”13
Roca Sastre, define, “anotación preventiva es el asiento
principal, provisional y en general positivo, que se practica en los
libros de inscripciones y que tiene por objeto asegurar las resultas
de un juicio, garantizar un derecho perfecto, pero no consumado, o
preparar un asiento definitivo”14
La anotación preventiva de la demanda consiste en la
marginación que hace el funcionario de registros de instrumentos
públicos en el folio respectivo, de la orden del Juez comunicada a
través de oficios, de la existencia de un proceso, con el cual queda
vinculado el bien sobre el que recae dicha medida cautelar, con el
objetivo de asegurar las resultas del proceso.15
13
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I, Edit. Eliastra, Vigésima
Tercera Edición, Buenos Aires, Argentina, 1994.
14
Autor Citado por Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I, Edit.
Eliastra, Vigésima Tercera Edición, Buenos Aires, Argentina, 1994.
15
Quiroga Cubillos, Héctor Enrique. Procesos y Medidas Cautelares, Edit. OKEY Impresores, 2º Edición,
Colombia, 1991
Cabe hacer mención que sólo es posible realizar su ejecución
por el sistema de anotación, por lo cual
es necesario analizar los
siguientes aspectos:
a.1 Existencia de Un Registro Público.
Para hablar de anotación preventiva de la demanda es necesario,
que existan registros públicos, donde se pueda anotar y donde el
público pueda consultarlos, en nuestro medio tenemos el Centro
Nacional de Registros, el cual es el que se encarga de llevar los folios
reales de la propiedad inmobiliaria; los registros forman parte de la
compleja organización del tráfico jurídico asumiendo un cometido de
publicidad a diversos niveles, de acuerdo a la situación jurídica
publicada. Estos organismos que conforman dicha institución dan
constancia de las situaciones jurídicas en que se pueden encontrar las
personas o los bienes de que éstas son titulares, esto implica que
acogen en su interior muchas situaciones referidas a la vida de un
mismo derecho y sus vicisitudes a lo largo de la misma. En ocasiones la
inscripción registral es presupuesto incluso de la misma existencia del
derecho, para informar a los interesados acerca de sus circunstancias
personales, de las de sus bienes o negocios.
a.2 Un Oficio Dirigido al Registrador.
Para el registro o anotación de la demanda, deberá el Juez
ordenar que se libre oficio a la entidad correspondiente que lleva el
registro del bien que va a soportar la medida. Librado el oficio el
registrador correspondiente registrará la demanda cuando se trate de
inmuebles, observando los siguientes requisitos: clase de medida a
inscribir, dirección, nombre, ubicación, linderos y números de matrícula
inmobiliaria en donde está registrado el inmueble.
a.3 Efectos Jurídicos De La Anotación Preventiva De La
Demanda.
La anotación preventiva surte diferentes efectos, tales como
los de Publicidad Registral y Cautelar. Los que nos interesan son los
efectos cautelares de tipo patrimonial que se generan con la anotación
preventiva.
a.3.a Efecto Anulatorio de la Enajenación.
La anotación preventiva de la demanda provoca el efecto jurídico
inmediato de volver nulo absolutamente el acto o contrato que posee
objeto o causa ilícita, así lo prescribe el artículo 1552 inciso 1º C.C. , el
cual reza de la siguiente manera “La nulidad producida por un objeto
o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos
y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas”.
A la vez el artículo 721 C.C. establece que la anotación
preventiva de la demanda, en el caso del numeral 1º del artículo 719,
anula la enajenación posterior a la anotación y durarán sus efectos
hasta que, por decreto judicial, se ordene la cancelación. Esto último se
puede reforzar con lo prescrito en el artículo 266 C.F.
a.3.b Efecto de Retiro del Tráfico Jurídico.
Debemos de realizar la distinción entre *Incomercialidad y el retiro del
tráfico jurídico; la primera es la característica de los bienes jurídicos de
los cuales no se puede tener dominio ni posesión, un ejemplo serían los
bienes de uso público. *El Retiro del Tráfico Jurídico consiste en
excluir de la negociabilidad ciertos bienes jurídicos, por estar
directamente afectados para responder a las resultas de un proceso. Un
bien retirado del tráfico jurídico, es por naturaleza un bien comerciable.
En consecuencia el efecto jurídico inmediato de la anotación
preventiva de la demanda, es retirar del tráfico jurídico el bien anotado.
En materia familiar, el legislador ha dispuesto en forma típica las
instituciones, en las cuales opera la anotación preventiva de la
demanda, siendo entre otras:
™ En caso de divorcio contencioso, Art. 124 Lit. “d” L. Pr.F.
™ Proceso familiar de alimentos , Art. 265 C.F.
™ Proceso familiar de disolución de regímenes patrimoniales del
matrimonio, Art. 131 Inc.2º L. Pr. F.
™ Proceso familiar de declaratoria de unión no matrimonial, Art. 126
Inc. 4º L. Pr. F.
™ Proceso familiar de declaratoria de uso de vivienda familiar Art. 46
Inc.4º C.F.
a.4. Oportunidad Procesal para Solicitar la Anotación Preventiva de
la Demanda.
El Art. 727 del Código Civil. Establece “ cuando se pida al Juez
una anotación preventiva, la decretará si procede conforme a la
ley, sin necesidad de trámite alguno y librara provisión al
registrador antes de notificar a la parte contraria” . Procede dictar
una cautela de anotación preventiva en los casos enumerados en el
artículo 719 ordinal 1º C.C., es decir, cuando se demanda en juicio la
propiedad de bienes inmuebles, la constitución de cualquier derecho
real, la declaratoria de nulidad de un instrumento relativo al dominio de
bienes raíces, la cancelación de una inscripción en el registro de la
propiedad, o el que demandare ejecutivamente el otorgamiento de una
escritura de traspaso de dominio de bienes inmuebles o de la
constitución de cualquier derecho real. De ahí que la anotación
preventiva de la demanda, es procedente desde que se interpone la
demanda escrita, es así que la cautela opera desde la iniciación del
proceso hasta antes del fallo de primera instancia.
En cuanto a su procedencia, en materia de familia, proceden a
un de oficio excepto el caso de divorcio contencioso en el cual sólo
opera a petición de parte, pues la Ley Procesal de Familia en su artículo
124 lit. d) prescribe “ en los procesos de divorcio contencioso y
nulidad del matrimonio, simultáneamente con la admisión de la
demanda o antes según la urgencia del caso, el Juez podrá
decretar las siguientes medidas:
d) Decretar, a petición de parte, la anotación preventiva de la
demanda, en el registro donde se encuentren inscritos los bienes
comunes o propios, anotación que surtirá efecto durante todo el
tiempo que dure el proceso o hasta que se practique la liquidación
correspondiente”.
Es un requisito indispensable para que el aplicador de la ley dicte la
anotación preventiva de la demanda, que se le presente instrumento
inscrito en el registro que corresponda, de lo contrario es improcedente;
previniéndole para que subsane el error cometido.
No obstante lo anterior, en la práctica, en materia de familia, la
medida en comento procede siempre que se pretenda garantizar un
juicio cuyas pretensiones deducidas tengan naturaleza pecuniaria.
a.5. Cancelación de la Anotación Preventiva de la Demanda.
La cancelación de la anotación preventiva de la demanda es el
efecto de la cesación o levantamiento de la medida cautelar. En la
legislación Civil se regula en el artículo 732 el cual prescribe que “La
cancelación total o parcial procede:
1- Cuando se extingue por completo o parcialmente el derecho
inscrito en los casos de destrucción de inmueble, de convenio
entre las partes, de renuncia del interesado, de decisión judicial, o
de otra causa legal;
2- Cuando se declare la nulidad judicialmente, en todo o en parte, del
titulo en cuya virtud se haya hecho la inscripción.
3- Cuando judicialmente se declare la nulidad de la inscripción; y
4- Cuando se justifique mejor derecho por un tercero, aunque su
titulo no este inscrito”.
En materia familiar existe una disposición jurídica que se refiere a
la cancelación de la anotación preventiva de la demanda, la cual es
unitaria y uniforme a los demás casos en los que se halla decretado la
anotación preventiva, la encontramos en el artículo 267 C.F. el cual
establece : “ El Juez ordenara de oficio la cancelación de la
anotación preventiva de la demanda cuando se absolviere al
demandado o se le presente por el alimentante garantía suficiente
que cubra la pensión alimenticia fijada por resolución judicial, por
todo el tiempo que faltare para que el menor alimentario llegue a
su mayoría de edad o por período no inferior a cinco años.
También procederá dicha cancelación cuando se consignare la
cantidad de dinero suficiente para el pago de los alimentos, por los
mismos períodos a que se refiere el inciso anterior.”
b) Secuestro Preventivo de Bienes .
El Art. 2006 C.C. da una definición de lo que es el secuestro: “Es
el deposito de una cosa que se disputan dos o mas individuos, en
manos de otro que debe restituirlo al que obtenga una decisión a
su favor. El depositario se llama secuestre”.
En materia de familia, por norma expresa opera en procesos de
disolución de regímenes patrimoniales del matrimonio, de comunidad
diferida, al establecer el Art. 131 L. Pr. F inc.2º... “El demandante
podrá solicitar como Medida Cautelar, la anotación preventiva de
la demanda y el secuestro preventivo sobre bienes que pueden ser
objeto de gananciales y de los comunes que estuvieren en cabeza
de la otra parte. En este caso se respetaran los derechos de
tercero”.
Lo anterior no impide que el interesado pueda solicitar el
secuestro preventivo de bienes en los siguientes casos: Solicitud de
pensión compensatoria, Art.113 C. F. ; pensión alimenticia especial, Art.
107 C. F. ; nulidad de matrimonio, Art. 101 C. F; declaratoria de unión
no matrimonial, Art. 118 C. F; alimentos, Art. 247 C. F; tutelas, Art. 279
C. F.
C) Alimentos Provisionales.
Según Sara Montero La Obligación de Alimentos es: “ El deber
que tiene un sujeto llamado deudor alimentario, de proveer a otro
llamado acreedor alimentista, de acuerdo, con la capacidad del
primero y la necesidad del segundo, en dinero o en especie lo
necesario para subsistir”
A su vez Somarriva expresa : “ El derecho que tiene una
persona a exigir alimentos de otra con la cual generalmente se
encuentra ligada por el parentesco, tiene un sólido fundamento en
la equidad, en el derecho natural .De está manera el legislador al
establecerlo en la ley no hace sino reconocer un derecho más
fuerte que ella misma y darle mayor importancia y relieve”16
16
Montero Duhalt, Somarriva, Autores Citados por Manual de Derecho de Familia 3º Edición, Publicación
Realizada por El Centro de Información Jurídica, El Salvador C.A. 1996.
El Art. 247 C. F. Establece que : “Son alimentos las
prestaciones que permiten satisfacer las necesidades de sustento,
habitación, vestido, conservación de la salud y educación del
alimentario”.
La génesis del Derecho a percibir alimentos no es exclusivo del
parentesco, ya que el artículo 248 ordinal 1º del C. F. ha determinado
en el primer orden a los cónyuges, como sujetos de la obligación
alimenticia y la doctrina afirma que entre estas no existe parentesco
debido a que son considerados como una sola persona.
La génesis de la obligación alimenticia debe encontrarse en otros
aspectos, no únicamente en el parentesco, sino también en
vinculaciones de derecho o producto del afecto, del amor y
cooperación, como el matrimonio.
Es por ello que coincidimos con la definición mencionada
anteriormente por Sara Montero Duhalt.
En relación a lo anterior nosotros la definimos como: La medida
cautelar de tipo patrimonial que el necesitado solicita al Juez con
el objeto de que se fijen provisionalmente los alimentos, ya sea en
dinero o en especie, por existir un proceso, y cuya meta es la
fijación definitiva de éstos.
Normalmente, la reclamación de la obligación alimenticia se
establece dentro de un proceso en la sentencia definitiva, pero hay
circunstancias por las cuales existe urgente necesidad de que dicha
obligación se cumpla en forma anticipada, teniendo cabida los
alimentos provisionales como medida cautelar patrimonial.
“Buena parte de la doctrina17 no considera a los alimentos
provisionales como una medida cautelar, sino como un proceso
especial; pero la mayoría es unánime al considerar que la fijación de
alimentos provisorios se trata de un procedimiento típicamente cautelar,
ya que :
a) La instrumentalidad se pone de manifiesto, pues presupone la fijación de
alimentos provisorios dentro del proceso principal, cuya meta es la
fijación definitiva de alimentos.
b) Sobre el peligro de la demora, no se puede dudar, ya que de no fijarse
una cuota provisoría urgente en la mayoría de los casos, se ocasiona
un daño irreparable al reclamante.
c) Los alimentos “provisorios” como los definitivos forman parte de una
misma estructura la cual es la prestación dineraria (o en especie) en
conjunto, con la diferencia que los alimentos provisionales tienen que
ser satisfechos de forma inmediata para cubrir las necesidades vitales
urgentes por un imperativo ético familiar”
Nuestra legislación familiar, en los Arts.255 C. F. , 139 lit. a) y 124 lit.
c) L. Pr. F., dicen al respecto:
El Art. 255 Cod. Fam. Prescribe: “ Mientras se ventila la
obligación de dar alimentos, el Juez podrá ordenar que se den
provisionalmente desde que se ofrezca fundamento razonable para
ello, sin perjuicio de su restitución si la persona de quien se
demandan obtuvieren sentencia absolutoria. No habrá derecho de
restitución contra el que de buena fe hubiera intentado la
demanda”
17
Borgonovo Oscar, Dutto Ricardo y Galván Roberto; Juicio Oral en Familia y Capacidad Civil de las
Personas, Su Régimen en la Provincia de Santa Fe, Editorial Juris, Buenos Aires. 1985
Por su parte, el Art. 139 lit. a) L. Pr. F. Prescribe: “ En el
proceso de alimentos se seguirán las siguientes reglas:
a) El Juez ordenara el pago de alimentos provisionales desde la
admisión de la demanda, cuando se ofrezca fundamento razonable
para ello”
Asimismo el legislador en el Art. 124 lit. c) L. Pr. F. Prescribe “En los
procesos de divorcio contencioso y nulidad de matrimonio
simultáneamente con la admisión de la demanda o antes según la
urgencia del caso, el Juez podrá decretar las siguientes medidas:
c) Determinar la cuantía que cada cónyuge debe aportar por
concepto de alimentos con base a la capacidad económica de los
mismos, para los gastos de los hijos y del sostenimiento del
hogar, cuando fuere el caso, también se determinara el valor de la
cuota alimentaria para el sostenimiento del otro cónyuge”.
C.1. Efectos de los Alimentos Provisionales.
Un primer efecto de carácter jurídico de los alimentos
provisionales, lo constituye el ser estos una condición de procedencia
para el nacimiento potencial de otras cautelas, como el embargo y la
restricción migratoria.18
Obteniendo el solicitante por parte del Juez de familia, la cautela
de los alimentos provisionales puede aquel tener acceso potencial de la
cautela de la restricción migratoria, si existe
peligro en la demora
(Periculum in mora) y sospecha del deudor (Suspectio debitoris) en el
sentido de que el obligado a la prestación económica familiar evadiera
18
Con lo dicho anteriormente se constituye una condición de procedencia de dichas medidas cautelares, ya
que el Art. 139 lit. d) Pr. Fam. Prescribe: “para hacer efectivo el pago de alimentos provisionales se seguirá
ejecución en el mismo expediente y solo podrá oponerse la excepción de cumplimiento de la obligación”. Por
su pate el Art.258 Cod. Fam. Condiciona en forma tácita la cautela de la restricción migratoria, hasta que se
caucione previo y suficientemente el pago de la obligación alimenticia, habiéndose establecido dicha
obligación familiar, en forma definitiva o provisional.
su responsabilidad saliendo del país por medios legales. Dicha medida
cautelar es de tipo personal por que no afecta directamente el
patrimonio del destinatario, impidiéndole únicamente, la salida del
territorio de la República, así lo establece el Art. 258 C. F., el cual
prescribe: “El Tribunal de Familia, de Paz o el Procurador General
de la República a petición de parte, podrá ordenar que una persona
obligada al pago de alimentos provisionales o definitivos, por
sentencia, resolución administrativa o convenio, no pueda salir del
país mientras no caucione previa y suficientemente dicha
obligación. La resolución por medio de la cual se ordene la
restricción migratoria deberá ser emitida dentro de las veinticuatro
horas siguientes a la presentación de la solicitud”.
Un segundo efecto, de carácter estrictamente patrimonial, está
conformado por la preferencia crediticia que la ley le ha conferido a los
alimentos. Debemos partir de la base que la obligación alimenticia nace
de la ley, tal como lo establece el Art., 1308 C.C. el cual encierra las
fuentes de las obligaciones . Por lo tanto el Art. 264 C. F. Rige la
preferencia crediticia de la obligación alimenticia: “Las pensiones
alimenticias gozaran de preferencia en su totalidad y cuando
afecten sueldos, salarios, pensiones, indemnizaciones u otro tipo
de emolumentos o prestaciones de empleados o trabajadores
públicos o privados, se harán efectivas por el sistema de
retención, sin tomar en cuenta las restricciones que sobre
embargabilidad establezcan otras leyes. La retención ordenada
deberá acatarse inmediatamente por la persona encargada de
hacer
los
pagos
respectivos
y
de
no
cumplirlos,
será
solidariamente responsable con el obligado al pago de la cuota
alimenticia no retenida, sin perjuicio de la responsabilidad penal
en que incurre por su desobediencia.
El envió de las referidas retenciones deberá hacerse por la
persona encargada, dentro de los tres días hábiles siguientes del
pago del salario respectivo.”
Es importante señalar los elementos que encierra el Art. 264 del
C. F, los cuales se refieren a cinco aspectos básicos que se deben
tomar en cuenta al momento de aplicarse la medida cautelar de
alimentos provisionales, así tenemos:
a) Preferencia Crediticia De La Obligación Alimenticia.
Según el Art. 247 del C. F., se entiende por alimentos como se
mencionó anteriormente, las prestaciones que permiten no sólo
sustentar
la
vida,
sino
también
obtener
vestido,
habitación,
conservación de la salud y educación del alimentario.
Puede apreciarse que la definición de alimentos es amplia, y en
consecuencia, se ha procurado asegurar en lo posible, la satisfacción
de las necesidades del alimentario y la protección real y humana de los
miembros de la familia, dejando de lado la posición social como
determinante para fijar la cuantía de los alimentos a ciertas personas.19
Los alimentos provisionales tienen preferencia crediticia debido a
que la legislación familiar debe interpretarse finalistamente, tal como lo
dispone en su Art. 8 C.F., el cual establece que” la interpretación y
aplicación de las disposiciones de dicha Ley debe ser conforme a
la Constitución y a los derechos estipulados en los Tratados
Internacionales ratificados por El Salvador”.
19
Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia, Tomo II, 1º Edición , Corte Suprema de
Justicia, El Salvador, C.A. 1994
b) Se Efectiviza Mediante El Sistema De Retención.
El Art. 264 C. F. establece en forma imperativa (si las pruebas
producidas dentro del proceso han establecido la capacidad económica
del alimentante, acreditando como ingreso económico el salario, sueldo
u otro emolumento del obligado) la obligación alimenticia, sea definitiva
o provisional; debe efectuarse por medio de la retención, efectuándola
al pagador correspondiente; este es el caso de que el destinatario
trabaje en el sector formal ya sea en el sector público privado, la cuota
se hará efectiva ya sea mediante el depósito en una cuenta bancaria
propiedad del alimentante o su representante legal; Cuando el
destinatario de la medida sea un trabajador del sector informal o
independiente, el Juez puede establecer que se haga efectivo el monto
de la cuota mediante la entrega material de alimentos, vestido, calzado,
etc. o en depósito en cuenta bancaria.
c) La Protección A Los Alimentos Está Dentro Del Ámbito De
Protección Al Salario, Que La Ley Y La Constitución Establecen.
Según
el Art. 38 ord. 3º de la Constitución de la República
dispone que “ El salario y las prestaciones sociales, en la cuantía
que determine la Ley son inembargables y no se pueden
compensar ni retener, salvo por obligaciones alimenticias”.
Así también el Art. 132 y 133 del Código de Trabajo establece
que “El salario mínimo es inembargable, excepto por cuota
alimenticia y que podrá retenerse hasta en un veinte por ciento
para
cubrir
en
conjunto,
obligaciones
alimenticias,
sindicales, cotización al seguro social e impuesto”.
cuotas
d) La Posibilidad De La Existencia De La Obligación Solidaria
Pasiva Entre El Deudor Alimentario Y El Obligado A Realizar La
Correspondiente Retención Por Omisión De Este Último.
Cuando existiere incumplimiento de la orden de retención por
parte de la persona responsable a realizarla, produce el efecto jurídico
de volver la obligación alimentaría a solidaria. Debemos recordar lo que
establece el Código Civil en el Art. 1382 inc. 2 , al establecer las fuentes
de las obligaciones solidarias siendo estas, la Convención, el
Testamento y la Ley.
e) La Retención En Concepto De Cuota Alimenticia Debe Enviarse
A La Parte Reclamante Directamente O Depositarse En Cuenta
Bancaria.
Esto se debe al principio de economía procesal regulado en el
Art. 3 lit. c) L.Pr.F., debido a la facilidad en la percepción del crédito; no
se ha considerado oportuno que el acreedor alimentario en el período
de pago de la prestación se esté presentando al lugar en el cual percibe
su salario el deudor; sino que es más oportuno recibirlo por medio de
depósito en cuenta pero nada obsta para que el interesado en efecto,
se presente a dicho lugar para recibir la retención.
Podemos concluir que el derecho a pedir alimentos, según
nuestra legislación familiar, es inalienable e irrenunciable, pero pueden
renunciarse o compensarse las pensiones alimenticias atrasadas. (Art.
260 C. F).
III. 2. Medidas Cautelares de Carácter Personal.
Estas han sido llamadas en la Ley Procesal de Familia, como
Medidas de Protección u Ordenes de Protección.
Se encuentran desarrolladas en el Art. 130 L. Pr. F. en principio,
no entraremos a considerar las medidas de protección individualmente,
porque le son aplicables las reglas generales de las medidas
cautelares, solo consideraremos algunos aspectos fundamentales y que
defienden las notas diferenciadoras de este tipo de cautelas: * El
Periculum in dammi y la cesación de daño personal .
Lo anterior constituye el fundamento y las causas de las medidas
de protección respectivamente.
La medida cautelar de tipo personal, no posee como fundamento
el Periculum in mora, porque la situación concreta, no trata de asegurar
provisionalmente los efectos de la sentencia, sino evitar que se
produzcan daños irreparables o de difícil reparación a los miembros de
la familia, sea este daño físico , psicológico, moral o sexual.
Con la medida de protección lo que se pretende es evitar la
situación de hecho que padecería el solicitante o algún miembro de su
familia, por lo que es preciso que la medida de protección se actué en
forma rápida y eficaz .
Las medidas de protección deben ser vistas más allá de la
sentencia porque esta garantía de efecto favorable se produce
inmediatamente, por la misma naturaleza del derecho protegido que en
muchas ocasiones consiste en el derecho a la vida, integridad física o
moral.
La causa de las medidas de protección es la cesación del daño
personal.
Entre las medidas cautelares de protección es importante resaltar
las siguientes:
Restricción Migratoria.
Regulada en el Art. 258 C. F. El cual prescribe “El Tribunal de
Familia, de Paz o el Procurador General de la República a petición
de parte, podrá ordenar que una persona obligada al pago de
alimentos provisionales o definitivos, por sentencia, resolución
administrativa o convenio, no pueda salir del país mientras no
caucione previa y suficientemente dicha obligación. La resolución
por medio de la cual se ordene la restricción migratoria deberá ser
emitida
dentro
de
las
veinticuatro
horas
siguientes
a
la
presentación de la solicitud”.
Dicha medida cautelar es de tipo personal porque no afecta
directamente el patrimonio del destinatario de la medida, sino que le
impide el egreso del territorio nacional, además es un efecto de carácter
jurídico de los alimentos provisionales; si existe peligro en la demora y
sospecha del deudor en el sentido de que el obligado a la prestación
económica familiar evada su responsabilidad saliendo del país por
medios legales.
Cabe aclarar que según la reforma de este artículo entrada en
vigencia en diciembre del año 2003, se ha extendido la competencia
para emitir esta medida cautelar a los Jueces de Paz y al Señor
Procurador General de la República, cuya constitucionalidad podría ser
debatida oportunamente y no comentamos al respecto por exceder a
los alcances de esta investigación.
Exclusión Del Ámbito Familiar.
El Art. 243 C. F. Prescribe “ Mientras se tramita el juicio de
pérdida o de suspensión de la autoridad parental, el Juez podrá
ordenar la exclusión del ámbito familiar del padre o madre que
haya dado lugar a la demanda y podrá decidir el cuidado del hijo a
cualquiera de sus parientes más próximos, o en su defecto, a
persona confiable y a falta de unos y otra, el ingreso del hijo a una
entidad de protección, procurando en todo caso lo más
conveniente para éste.”
Con dicha medida lo que se pretende es salvaguardar el interés
del menor para evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil
reparación, sea este daño físico, psicológico, moral o sexual para el
menor o cualquier otro miembro de la familia siempre y cuando la
demanda versare sobre hechos que en efecto presuman peligro en el
menor.
Abstención De Conducta Dañosa Art. 130 Lit. A) L.Pr.F.
En el caso que alguien acuda a autoridad competente,
solicitando medidas cautelares de tipo personal contra su conviviente,
cónyuge o en general contra algún familiar, por cualquier situación que
pueda suponer que peligra la integridad de la parte solicitante, el Juez
podrá decretar dicha medida.
Confiar Provisionalmente El Cuidado Personal De Los Hijos
A Uno De Los Cónyuges, A Ambos O Aun Tercero. Art. 130 Lit. B)
L. Pr. F.
Esta medida será decretada con el propósito de salvaguardar los
intereses del menor y de tutelar los derechos reconocidos en la Ley
para la protección de los miembros de la familia.
Recordemos que la medida debe ir sustentada en la suscitación de
los presupuestos antes mencionados tales como el fumus boni iuris y el
periculum in mora y ello debería hacer presumir al juzgador que es
procedente confiar el cuidado personal de un menor determinado al
progenitor que mejor garantice su bienestar.
La Prohibición De Ingerir Bebidas Alcohólicas, Enervantes,
Estupefacientes,
Alucinógenos,
O
Sustancias
Que
Generen
Dependencia Física O Síquica . Art. 130 Lit. E) L. Pr. F.
Esta medida es poco aplicada por los Jueces, ya que es imposible
tener un control sobre la persona a la cual se le ha decretado, más
cuando existen probables indicios que la persona es alcohólica o
drogadicta.
Prohibición De Visitar El Hogar Familiar Y Lugares De Trabajo O
Estudio U Otros Similares Que Frecuente Algún Miembro Del
Grupo Familiar. Art. 130 Lit. F) L. Pr. F.
Con el objeto de evitar actos molestos u hostigantes que puedan
llegar a producir en la persona que los recibe cierta intimidación,
amenaza o daño de cualquier tipo, es que el legislador ha instituido esta
medida, pues en la práctica se suscitan hechos de violencia en el
trabajo de la víctima, o en otros lugares públicos.
Prestación De Caución Juratoria, Obligándose A No Incurrir En
Los Mismos Hechos. Art. 130 Lit. I) L. Pr. F.
Dicha medida es poco aplicada ya que se considera innecesario
someter a la persona a un juramento, el cual no garantizará en ningún
caso el bienestar de la contraparte, es decir, la declaración jurada de no
incurrir en hechos de violencia no es garantía alguna y por ende medida
cautelar alguna que proteja efectivamente a los miembros del grupo
familiar.
Asistencia Obligatoria A Programas Educativos O Terapéuticos.
Art. 130 Lit. J) L. Pr. F.
Esta es una medida de carácter regenerativo no preventivo propio de
las medidas cautelares. El objeto de ésta, es la de generar una mejor
convivencia entre los miembros de la familia, evitando que las personas
reincidan en la conducta que produjo el procedimiento.
CAPÍTULO IV
TRÁMITE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Dentro de las muchas atribuciones del Juez está la de Decretar
Medidas Cautelares, tal como lo establece el artículo 6 lit. d) L. Pr. F.
El fundamento normativo procesal que desarrolla las Medidas
Cautelares lo encontramos en la Sección Tercera del Capítulo II del
Título Tercero de la Ley Procesal Familiar; es así como su Art. 75
establece que éstas podrán decretarse en cualquier estado del proceso,
ya sea de oficio o a petición de parte, pudiendo ser en este último caso
solicitada como acto previo, encontrándose el interesado en la
obligación de incoar la demanda dentro de los diez días siguientes a su
ejecución, caso contrario cesan de pleno derecho; pero este principio
de caducidad de las cautelas se rompe cuando el Juez ha iniciado de
oficio un proceso familiar o cuando debe proteger al niño y a la mujer en
virtud de Tratados Internacionales.
El Art. 76 L. Pr. F. Nos da indirectamente la definición legal de
Medidas Cautelares, el cual reza de la siguiente manera; “ Son las
medidas que el Juez decreta para la protección personal de los
miembros de la familia o evitar que se causen daños graves o de
difícil reparación a las partes antes de la sentencia o para asegurar
provisionalmente los efectos de esta”.
Hay que recalcar que en esta disposición el Legislador ha abarcado
tanto las Medidas Cautelares de Tipo Patrimonial como las de Tipo
Personal, asimismo, presenta un aspecto de técnica jurídica, la cual es
la integración del derecho, pues establece. “ Que el Juez podrá decretar
las medidas cautelares establecidas en las leyes” , esto puede ocurrir
en casos concretos, cuando el Juez tiene que aplicar otras de un
ordenamiento jurídico distinto al familiar, tal es el caso de el secuestro
preventivo de bienes desarrollado en el Código de Procedimientos
Civiles.
El inciso segundo y tercero del artículo establecen una diferencia
fundamental entre las medidas cautelares de tipo personal y
patrimonial, siendo en las primeras, que el Juez señala su vigencia,
pudiéndose prorrogar la imposición de la conducta especifica más allá
de la ejecución de la sentencia; y las segundas, tienen vigencia por Ley
hasta la sentencia definitiva y provisionalmente hasta la ejecución de la
misma.
Art. 77 L. Pr. F. Establece la discrecionalidad del Juez para decretar
las medidas cautelares, dándole la facultad para sustituirla por otra más
eficaz, que la modifique por excesiva o la haga cesar por innecesaria, lo
cual es posible debido a que la resolución por la cual se decreto no
causa estado de cosa juzgada atendiendo a las características de
provisionalidad e instrumentalidad de las medidas.
Como primer paso para obtener medidas cautelares fuera de un
proceso familiar tenemos en cuanto a la competencia en razón del
territorio el Art. 78 L.Pr.F., en el cual todos los Jueces de familia de la
República pueden emitirlas.
Además, el Art.79 L. Pr. F. Regula la forma y contenido de la
petición; la cual debe ser hecha (en principio) por medio escrito, aunque
excepcionalmente puede hacerse verbalmente en la sede del juzgado
que esté de turno recibiendo denuncias de violencia intraframiliar (Art.
41 inc.2 L. Pr. F. ).
En todo caso, en la petición deben expresarse los hechos en que se
sustenta la misma, así como el alcance que se pretende para ellas
El Art. 80 L. Pr. F. Desarrolla el procedimiento a seguir para la
aplicación de las medidas cautelares, estableciendo un proceso muy
breve, lo cual es necesario para proteger los intereses de los miembros
de la familia; ya que prescribe que la oposición manifestada por el
destinatario no impide su cumplimiento y ejecución, inclusive el recurso
de apelación (Art. 153 lit. f) L. Pr. F) el cual sólo es admisible en el
efecto devolutivo, es decir, que no se suspende la ejecución de la
resolución mientras se tramita la alzada.
Art. 81 L. Pr. F. Responsabilidad del Solicitante.
Tiene íntima relación con el Art. 268 C. F., en el sentido de
establecer que cuando la medida cautelar sea decretada en base a
falsedades alegadas por el peticionario, éste responderá por los daños
y perjuicios que a la imposición de aquella hubiesen causado al
destinatario, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere
lugar.
CAPÍTULO V
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR
EL SALVADOR REFERENTES AL DERECHO DE FAMILIA.
Los siguientes instrumentos jurídicos internacionales, han sido
suscritos y ratificados por El Salvador, constituyendo parte del
ordenamiento jurídico interno, por lo cual los Tribunales de Justicia se
encuentran en la obligación de aplicarlos.
Es de mucha importancia para el tema que se desarrolla analizar
tales instrumentos, en ese sentido sabemos que el cuerpo normativo de
los Derechos Humanos tienen un carácter protector; pues su naturaleza
jurídica supone una finalidad específica, cual es la de preservar y tutelar
el respeto a los derechos y libertades inherentes al ser humano. Por ello
el reconocimiento de la dignidad personal en la normativa internacional,
es lo que ha motivado al legislador a crear una normativa familiar
apegada a la Constitución y a las nuevas corrientes ideológicas del
mundo, sobre una plataforma de igualdad entre los componentes de la
familia y a la no discriminación por la naturaleza de filiación, sexo, raza,
credo, etc.
a) La Declaración Universal de Derechos Humanos, manifiesta en su
preámbulo que la Libertad, la Justicia y la Paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. En
su artículo 16 numeral 1 dispone que “Los hombres y las mujeres, a
partir de la edad núbil (edad comprendida entre los doce para la
mujer y catorce para el hombre), tienen derecho, sin restricción
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio”; estableciendo en su numeral 3 que “la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado”. Ahora bien, los elementos
fundamentales que la Declaración ha considerado necesarios para que
toda persona tenga un nivel de vida adecuado son, entre otros; la salud,
bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
asistencia médica y los servicios sociales necesarios (artículo 25),
aspectos que en alguna medida la normativa interna familiar pretende
garantizar con la regulación de las medidas cautelares.
b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también
inspirado sobre la base de la igualdad y dignidad de las personas sin
distinción alguna, reconociendo a la familia como la base fundamental
de la sociedad para lo cual se requiere la protección del Estado, tal
como lo establece el artículo 23 del mismo. Además establece que todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requiere; debiéndose comprometer el Estado para tal fin, con
arreglo
a
sus
procedimientos
constitucionales,
a
adoptar
las
disposiciones normativas que fueren necesarias, para hacer efectivos
los derechos reconocidos en el Pacto.
c) La Declaración Universal de Derechos del Niño y la Convención
Sobre Los Derechos del Niño, sostiene una serie de disposiciones,
tendientes a garantizar el desarrollo integral del menor de edad; la
exigibilidad de tales derechos los podemos encontrar en el artículo 5 en
primer lugar en relación a sus padres, artículos 14, 15 y 16 en un
segundo lugar en relación a la sociedad y al Estado, pues el menor
debe gozar de los beneficios de la seguridad social, del derecho a
crecer y desarrollarse en buena salud; física, mental, moral, espiritual y
social; para lo cual debe proporcionárseles, tanto a él como a su madre,
cuidados especiales, incluyendo atención prenatal y postnatal, es decir,
los servicios médicos adecuados tal como lo estipula el artículo 4 de la
Declaración de los Derechos del Niño.
d) Finalmente La Convención Sobre La Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer, los Estados partes deben
crear una política encaminada a eliminar la discriminación contra la
mujer, es decir, consagrar en las constituciones y en cualquier otra
legislación interna, el principio de igualdad del hombre y de la mujer,
asegurando por los medios apropiados la práctica de dicho principio; y
en consecuencia establecer la protección jurídica de los derechos de la
mujer por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras
instituciones públicas (artículo 2 y 16).
En
consecuencia,
los
anteriores
instrumentos
jurídicos
internacionales resaltan la dignidad humana y la igualdad de derechos,
sin distinción alguna, tratando de lograr la protección de la familia a
través del establecimiento de bases equitativas entre los cónyuges
durante el matrimonio o su disolución, así como los convivientes y
demás miembros de la familia; de ahí que la regulación de las medidas
cautelares toma importancia, en cuanto a que con éstas se pretende
asegurar un normal desarrollo físico, moral, cultural, espiritual, etc.; es
decir, un desarrollo integral, de los componentes de la familia.
CAPÍTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
CONCLUSIONES.
•
El objeto de las medidas cautelares en la Ley Procesal de Familia tal
como lo establece en su Art. 76 inc.1, es proteger derechos personales
y patrimoniales de los miembros de ella, evitando con esto que se
causen daños irreparables o de difícil reparación. Es así que se le ha
otorgado la facultad al Juez de Familia para que decrete las medidas
cautelares establecidas en el Derecho de Familia y Procesal de Familia,
y además aquellas que considere necesarias; siempre y cuando se
respeten los derechos consagrados en la Constitución de la República y
en los Tratados Internacionales ratificados por El Salvador.
•
Las Medidas cautelares se aplican a través
de un procedimiento
breve es decir, que basta con la solicitud del interesado para que el
Juez las decrete sin dar audiencia al destinatario de la medida, tal como
lo establece el Art. 80 inc.1 L. Pr. F. Al decir que “ La medida cautelar
se decretará con la petición del interesado, sin notificación o
audiencia previa de la contraparte y ninguna petición o incidente
planteado
por
cumplimiento”.
el
destinatario
de
la
medida
impedirá
su
RECOMENDACIONES.
En el transcurso de la investigación nos hemos dado cuenta de
algunos deficiencias en las Instituciones Jurídicas que nos ocupan, por
tanto esto nos obliga a no ser simples observadoras de dicha situación,
sino también ser entes capaces de aportar en alguna medida
recomendaciones para un mejor funcionamiento.
•
Que el legislador sea más explícito y ordenado al regular cuáles son
las medidas cautelares de carácter patrimonial y personal que se
pueden invocar en materia de familia, ya que se encuentran dispersas
en dicha normativa y sin ninguna clasificación.
•
Que los órganos encargados de la aplicación de las medidas
cautelares permitan un mayor acceso a particulares cuando se trate de
proporcionarles información para una investigación del ámbito familiar,
con el objeto de brindar un aporte significativo y de mejora continua en
el servicio que brindan a la población en general.
BIBLIOGRAFÍA.
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General del Poder Judicial, Editorial Mateu Cromo S.A. , Madrid
España, 1994.
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•
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de junio de 1981.
•
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Edición, Editorial Impresos Gráficos , UCA, El Salvador, C.A. 2003
•
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por la Resolución de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de
diciembre de 1948.
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el Diario Oficial Nº 234, Tomo Nº 281, del 16 de Diciembre de 1983.
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El Salvador, Código Civil, Publicado en la Gaceta Oficial Nº 85, Tomo 8,
del 14 de abril de 1980
•
El Salvador, Código de Familia, Publicado en el Diario Oficial Nº231,
Tomo 321, del 13 de diciembre de 1993.
•
El Salvador, Ley Procesal de Familia, Publicado en el Diario Oficial Nº
173, Tomo 324, del 20 de septiembre de 1994.
•
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•
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España, 1994.
•
Juicio Oral en Familia y Capacidad Civil de las Personas. Su Régimen
en la Provincia de Santa Fe. Oscar Borgonovo, Ricardo Dutto y Otros;
Editorial Juris, Buenos Aires, 1985
•
Medidas Cautelares, Raúl Martínez Botos, Editorial Universidad, S.R.L.
Buenos Aires, Argentina, 1990.
•
Manual de Derecho de Familia, Anita Calderón de Butriago y Otros, 3º
Edición, Publicación realizada por El Centro de Información Jurídica, El
Salvador, C.A. 1996.
•
Procesos y Medidas Cautelares, Héctor Enrique Quiroa Cubillos,
Editorial OKEY Impresores, 2º Edición, Bogota, Colombia, 1991.
•
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Publicado en el
Diario Oficial Nº 218, Tomo 265 del 23 de noviembre de 1979.
ANEXOS.
NOTA:
No se presenta jurisprudencia e información estadística donde se
pueda apreciar la aplicabilidad de las medidas cautelares, por ser
imposible obtenerlas en los Tribunales y Cámaras correspondientes, ya
que dicha información según las personas consultadas es de uso
exclusivo y privado por tratarse del ámbito familiar y en manifestación
al principio de publicidad externa instituida de manera peculiar en la Ley
Procesal de Familia. (Art.)