resumen - Universidad de Cuenca

UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
RESUMEN
“La palabra española
persona proviene de una latina idéntica,
tomada de la máscara con que los actores de aquel tiempo se
caracterizaban y empleada también para que razonara más la voz ( verbo
personare),
de donde pasó a significar
personaje representado y finalmente
el propio actor, luego
el
el hombre, protagonista de la
vida.”1
Según las concepciones jurídicas, la idea de persona ha variado
para leyes e instituciones, de tal manera que la identidad que hoy se
admite entre hombre y persona no ha sido conocida siempre.
1
Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Quito. 2001. Pag. 220.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
1
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
ÍNDICE
CONTENIDO
RESPONSABILIDAD
AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
INTRODUCCIÓN
CAPITULO l
NOCIÓN LEGAL DE LAS PERSONAS
1.1 Antecedentes Generales.
12
1.2 Conceptos Básicos del Término Persona.
15
1.3 Las Personas: Clasificación.
17
1.4 Características Básicas de la Personalidad.
20
1.5 Diferenciación entre Existencia Legal y Natural.
24
1.6 Disposiciones del Código Civil Ecuatoriano respecto ala Existencia Legal de
las Personas.
27
1.7 El Principio de la Existencia Legal de las Personas: Doctrinas.
29
1.8 Definición de Concepción.
32
1.9 Distinción Legal entre el Concebido y el no Nacido.
34
1.10 .Designación de las Personas: Aspectos Generales.
37
1.11 Naturaleza Jurídica del Nombre de las Personas.
38
1.12 .El Nombre Civil de las Personas: Elementos.
40
1.13 .Legislación Ecuatoriana Vigente sobre la Designación de las Personas. 44
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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CAPITULO ll
REFERENCIA A LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD
2.1 Generalidades del Tema.
53
2.2 La Muerte de las Personas: Clases.
55
2.3 La Muerte: Análisis de la Normativa Legal.
55
2.4 Conceptos más Utilizados de la Muerte Presunta.
60
2.5 Procedimiento legal para la declaración de la muerte presunta.
61
2.6 La Prueba Contraria.
65
2.7 Del Desaparecimiento: Sus Períodos.
66
2.8 Consecuencias de la Posesión Provisional.
69
2.9 Sucesión del Desaparecido.
70
2.10 Obligaciones y Derechos de los Nuevos Poseedores.
72
2.11 La Posesión Definitiva y sus Efectos.
75
2.12 Revocatoria de la Posesión Definitiva: Efectos.
76
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE
MILTON EMANUEL NIVELO A.
3
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
“UNIVERSIDAD DE CUENCA”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
“ANALISIS JURIDICO DE LA EXISTENCIA LEGAL DE LAS
PERSONAS EN LA LEGISLACION CIVIL ECUATORIANA”
Tesis previo a la obtención del Grado de Doctor
en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de
Justicia de la República.
AUTOR:
MILTON EMANUEL NIVELO ASTUDILLO.
DIRECTOR:
DR. JORGE MORALES ALVAREZ
CUENCA – ECUADOR
2005
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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RESPONSABILIDAD
La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinas expuestas en esta tesis,
corresponden exclusivamente a su autor.
Firma
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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AGRADECIMIENTO
A Dios y la Virgen Santísima por estar presente en todo lo que realizo.
A toda mi familia por su amor diario, yo los amo también.
A los catedráticos de mi querida facultad, de manera muy especial al Señor
Decano Jorge Morales, por su invaluable amistad y a los doctores Kaisser
Machuca, Ximena Medina, Vicente Andrade y Edgar Coello.
También quiero agradecer de todo corazón a las familias Avila Cevallos y
Cardenas Avila, por su gran ayuda siempre que la necesite.
A mis grandes amigos: Danilo Faican, Aurelio Quito, Gino Marín y Humberto
Vásquez por la ayuda mutua que nos brindamos en todos estos seis años de
estudio... espero que así continúe.
Mil Gracias.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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DEDICATORIA
Este trabajo lo dedico a el amor de mi vida, mi esposa María Fernanda Morales,
a mis dos bebes que son la razón de mi existir: Paulo Martina y José Manuel,
gracias por estar junto a mí en la felicidad y en los pesares.
A mis padres queridos del alma: Manuel Nivelo y Norma Astudillo, por haberme
inculcado desde pequeño la magestuosa carrera del derecho y por brindarme
día a día su apoyo, amor y comprensión.
A la señora Rosario Castro Tapia, por el amor brindado...gracias por ser mi
abuelita
A mis hermana Augusta por siempre haber estado pendiente de mi.
Y mi querido hermano Paulo por ser el complemento de mi vida, aquel que
nunca permitió que sufriera aun a costa de su sufrimiento.
A la memoria de mi cuñado y gran amigo Danny Morales Avila, por todo el
apoyo que me dio cuando vivió entre nosotros. Y su hermano Martín Morales
por ser mi cuñado y hermanito pequeño.
A mis cuñados Omar Vanessa por hacer felices a mis hermanos.
A mis suegros quienes me han brindado cariño y ayuda cada momento.
Les Quiere Mucho
Milton Emanuel Nivelo Astudillo.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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INTRODUCCIÓN
“La palabra española persona proviene de una
latina idéntica, tomada de la máscara con que los
actores de aquel tiempo se
caracterizaban y
empleada también para que razonara más la voz
(verbo personare),
propio actor, luego
de donde pasó a significar
el
el personaje representado y
finalmente el hombre, protagonista de la vida.”2
Según las concepciones jurídicas, la idea de
persona ha variado para leyes e instituciones, de tal
manera que la identidad que hoy se admite entre
hombre y persona no ha sido conocida siempre.
Los
romanos
que
habían
consagrado
la
esclavitud, tenían una clara distinción ya que el
esclavo a parte de no tener ningún derecho, no era
considerado persona sino solamente hombre o ser
humano llegando a ser tratado como una cosa que
podía comprarse y venderse.
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Las personas en la actualidad son el primer
objeto de derecho porque toda ley se ha establecido
por causa de ellas.
Lo dicho es tan verdad que las institutistas,
siguiendo el orden de Justiniano, tratan primero de las
personas, luego de las cosas y después de las
acciones.
“Según el art.70, del Código Civil Argentino, la
existencia real de las personas se inicia
concepción
desde
en el seno materno, mientras
la
que la
personalidad sólo comienza con el nacimiento.”3
El artículo 60 del Código Civil se refiere a que “El
nacimiento de una persona fija el principio de su
existencia
legal,
desde
que
es
separado
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o
que perece antes de estar completamente separada
de su madre, se reputará no haber existido jamás.
2
Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Quito. 2001. Pag. 220.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Se presume que la criatura nace con vida, quien
alegue lo contrario para fundamentar un derecho,
deberá probarlo”4.
Los derechos que corresponderían a la criatura
que está en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estará suspensos hasta que el nacimiento se
efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio
existencia, entrará el recién nacido en el goce
de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en
que le correspondieron.
La muerte es la que fija la extinción de la
personalidad, jurídicamente se distinguen dos clases
de muerte, la muerte civil y la muerte natural.
a)
La muerte civil consistía en la profesión solemne
hecha conforme
las leyes, en instituto monástico
reconocido por la Iglesia Católica, que producía como
3
4
Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. 2001 pag. 220.
Código Civil Ecuatoriano. Editorial Jurídica del Ecuador. 2.003. Pag. 48.
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consecuencia
la
pérdida
de
los
derechos
de
propiedad.
b)
(La persona termina con la muerte) se refiere
únicamente a la muerte natural, en la generalidad de
los casos se la puede constatar (muerte real);
excepcionalmente sólo se la puede presumir (muerte
presunta),
porque
alguien
ha
desaparecido,
ignorándose si vive todavía.
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CAPITULO I
NOCIÓN LEGAL DE LAS PERSONAS
”Fue la Filosofía Cristiana la que ha estudiado y
desarrollado el concepto de ”persona“ y es en la obra
Summa Teológica del autor Santo Tomás que se
define
”persona
est
rationalis
naturae
individua
substantia“ que significa la substancia individual de la
naturaleza racional.
La persona en el pensamiento cristiano ocupa el
lugar principal dentro del concepto de dignidad.
De una forma breve se define al término persona
como todo sujeto de derecho.
Jurídicamente ”se llaman personas
los seres
capaces de tener derechos y obligaciones“.5
1.1. ANTECEDENTES GENERALES.-
Esta tesis
tiene por tema es el Análisis Jurídico de la Existencia
Legal
de
las
Persona
en
la
legislación
Civil
Ecuatoriana.
5
Dr. Juan Larrea Holguin. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito. 2.002. Tomo I. Pag. 111.
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Nos referimos al momento en que nuestra ley
otorga a los seres humanos la calidad de personas.
Es decir desde que momento adquiere derechos
y obligaciones.
La calidad de persona conlleva una serie de
efectos jurídicos que a la vez estas relacionadas con
otras ramas del Derecho.
Por lo que es fundamental que conozcamos con
exactitud el término persona.
En la historia se han registrado varios significados
de esta palabra y actualmente define a este vocablo
nuestro
Código
Civil
con
sus
disposiciones
dividiéndolas en una clasificación que en este capitulo
analizaremos.
Fue usaba esta palabra inicialmente en la famosa
cultura Romana, que había alcanzado un gran
desarrollo en el campo jurídico, con esta palabra se
denominaba la ”Máscara“ que los actores del teatro
Romano utilizaban para resaltar más el papel que ellos
desempeñaban en la obra.
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Lo que conseguían con el uso de esta máscara,
era mayor resonancia de su voz y eran escuchados de
mejor forma.
En el sentido figurado se usaba para expresar el
papel que un individuo puede estar llamado a
representar en la sociedad.
Un ejemplo claro eran los Tutores.
En Roma esta palabra fue cambiando su
significado y así se la uso para designar a los seres
humanos que tenían la aptitud de adquirir derechos y
contraer obligaciones
De esta forma se permitió la distinción de los
seres humanos que eran esclavos.
Siendo en el sistema esclavista otro ejemplo ya
no todos los seres humanos son considerados como
personas.
La mujer corrió la misma suerte que los esclavos,
pues no siempre se la considero como persona, sino
como los esclavo.
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En Asia la mujer era considerado como un
instrumento de procreación y en Roma se creía como
un de escasa razón y de segunda clase.
1.2
CONCEPTOS
PERSONAS.-
BÁSICOS
DEL
TERMINO
Ante todo el concepto de persona
corresponde a la filosofía cristiana.
Persona es todo sujeto de derecho.
El Autor Enrique Coello García considera como
sujeto del derecho y que de las relaciones jurídicas
puede ser titular de las facultades que confieren las
leyes.
No siempre se puede aceptar como sujetos de
derecho, ya que se asimila a la persona humana a
ciertas creaciones artificiosas denominadas personas
jurídicas a las que se les considera también como
sujetos de derechos aunque en la realidad y no en la
ficción el hombre solo puede ser sujeto de derecho.
Como ya dijimos, La palabra ”persona“ viene de
la
voz
latina
PERSONA,
cuyo
significado
es
MÁSCARA, y eran los romanos los que designaban
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con este término la máscara que usaban los actores
para resaltar lo que en escena representaban.
Basándonos en el origen etimológico diremos que
el término persona es de absoluto carácter jurídico y
artificioso.
El doctor Juan Larrea Holguín lo define así. ”se
llaman personas los seres capaces de tener derechos
y obligaciones. Más brevemente se dice que persona
es todo sujeto de derecho“.
El doctor Luis Claro Solar dice.
”Todo ente o ser capaz de adquirir derechos y
contraer obligaciones, es decir el sujeto activo y pasivo
de un derecho“.
Capitant define: ”persona es el ser al cual se le
reconoce la capacidad para ser sujeto de derecho“.
El diccionario de Guillermo Cabanellas nos da
algunos conceptos elaborados por juristas así: Para
Sánchez Roman persona es toda entidad física o
moral, real jurídica y legal, susceptible de derecho y
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obligaciones, o de ser término subjetivo en relaciones
de derecho.
1.3. LAS PERSONAS: CLASIFICACIÓN.- La doctrina
dominante distingue dos categorías de personas, unas
reales, que son seres vivientes; y otras ficticias, que
solo tienen existencia imaginaria.
Todo ser humano es persona esto es cierto a
partir de la supresión de la esclavitud.
Pero
únicamente los individuos de la especie humana son
personas; los animales no lo son.
El Código civil Ecuatoriano no define a la persona
en general sino la separa a las personas naturales y
jurídicas.
Así el Art. 41 de este Código induce a creer que
se define a toda persona.
Pero es evidente que la definición mencionada se
refiere únicamente a las personas naturales.
El art. 40 distingue a las personas naturales de
las jurídicas indicando que de la personalidad jurídica
se trata en el titulo final de libro primero de tal modo, el
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artículo 41 que no se refiere claramente a las peonas
naturales.
Art. 40 del Código Civil Ecuatoriano dispone: ”las
personas son naturales o jurídicas.
De la personalidad jurídica y de las reglas
especiales relativas a ellas se trata en el titulo final de
este libro “.6
Art. 41 del mismo Código:
”Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualesquiera que sea su edad, sexo o
condición.
Dividiéndose
en
Ecuatorianos
y
Extrangeros“.
El hombre es una persona natural por razón de su
misma naturaleza no por concesión o conocimiento de
Autoridad alguna.
La diferenciación del seso entre hombre y
mujeres, no afecta la condición de persona natural,
pero es importante recordar que en la antigüedad si
6
Dr. Juan larrea Holguin. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. pag.110.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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hubo la distinción con los esclavos, quienes no eran
considerados personas.
En nuestros días se ha querido excluir de la
personalidad a individuos de ciertas razas.
”Hay dos clases de seres con personalidad: de un
lado las personas físicas de carne y hueso como dice
Josserand, que tienen una existencia material; y de
otro las personas jurídicas o morales que no tienen
existencia corpórea como física sino inmaterial,
puramente jurídica“.
Michoud dice: que parece compatible con muchos
puntos de vista a un contrapuestos, y que es por lo
tanto persona jurídica todo sujeto de derechos que no
sea el hombre, el ser humano.
Un ejemplo de persona jurídica es una Empresa,
Universidad, etc.
Al referirse a la división
de ecuatorianos y
extranjeros esta se origina en el atributo de la
nacionalidad y se dice que son ecuatoriano los que la
Constitución declara como tales el resto serán
extranjeros.
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Además de la nacionalidad originaria la ley admite
que una persona pueda obtener una nacionalidad
distinta.
También se refiere el art. 44 del Código en
mención que las personas se dividen en domiciliarias
y transeúntes es según el art. 44.
1.4.
CARACTERÍSTICAS
BÁSICAS
DE
LA
PERSONALIDAD.- la personalidad humana comienza
con el nacimiento. Hasta ese momento, el hijo no tiene
una vida distinta; es como decían lo Romanos ”pars
vicerum matri“.
Por excepción a la regla el hijo no nacido aun es
capaz de adquirir derechos desde la época de su
concepción. Por anticipado se considera que figura en
el número de las personas. Esto era afirmado por
Justiniano.
Esa personalidad anticipada reconocida al hijo
puede producir efectos útiles, sobre todo al tratarse de
una adquisición de un a nueva nacionalidad, de un
reconocimiento voluntario de maternidad o paternidad
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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naturales, o de los derechos del hijo a la pensión en
caso de accidente de trabajo ocurrido a su padre.
Para que la personalidad del hijo concebido se
reconozca después del nacimiento se requieren dos
condiciones:
Debe nacer vivo y viable.
Por lo tanto el nacido muerto no es persona
aunque la muerte haya podido sobrevivido durante el
parto y haya vivido una vida intrauterina.
Al
referirnos
al
término
viable,
estamos
observando si el nacido es capaz de vivir, itaen habilis.
En tal razón, no pueden ser considerados los
niños normalmente desarrollados que nacen en una
época que sus órganos no están avanzados para
permitirles vivir. Y los niños Monstruos cuya vida se
detiene una vez cortado el cordón umbilical.
El saber si el niño nació vivo y era viable da lugar
a dificultades si el niño ha muerto en pocos minutos de
vida.
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El Derecho Civil no da importancia
si se
comprueba que el niño no era viable y que no se
tomará en consideración su nacimiento.
Pero en el Derecho Penal si será considerado,
pues en caso de madre acusada de infanticidio, ya
que luego de un examen médico legal y la autopsia se
comprobará si el niño respiró y nació con vida.
En cuanto a la viabilidad en materia Civil, si el
niño vive tuvo
una corta existencia se abre una
sucesión de familia, siendo el niño heredero del difunto
y respecto a la viabilidad, si el niño debe considerarse
como persona habrá recibido total o parcialmente la
sucesión y al morir la trasmite a sus a su vez a sus
propios herederos.
El artículo 41 agrega ”cualesquiera que sea su
edad, sexo o condición“.
No deja duda sobre el hecho de que el producto
vivo del vientre de la mujer es persona.
”La Constitución Política de 1850 estableció lo
que se dio en llamar ”la libertad
del vientre, en el
artículo 108 disponía:
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Nadie nace esclavo en el República, y ni ninguno
de tal condición puede ser introducido en ella sin
quedar libre“.
José María Urbina, el 25 de Julio de 1851,
establece los comités de liberación y destina las rentas
para la manumisión de los esclavos7“.
También podemos referirnos al hecho de que la
mujer no siempre fue considerada persona sino un
instrumento de procreación como sucedió en Asia.
En Roma en cambio la mujer era persona de
segunda clase y estaba sujeta a la patria potestad del
Pater Familias o de su esposo o a un curador en caso
de ser viuda o huérfana.
En la actualidad todavía existen países en los que
a la mujer se le considera incapaz y esta sujeta ala
representación del marido.
A lo largo de la historia se ha luchado para que al
menos ni la edad, ni el sexo, ni otra condición como el
linaje, riqueza etc, puedan influir sobre la calidad de
persona de un ser humano.
7
Dr. Max Coellar Espinoza. Derecho de Personas. I parte. Pag. 21.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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De esta forma, todos tenemos personalidad
jurídica.
1.5. DIFERENCIACIÓN ENTRE EXISTENCIA LEGAL
Y NATURAL.- La existencia humana, al menos para
los efectos jurídicos, supone la vida.
Es persona todo individuo de la especie humana,
pero con la condición de que viva.
Si todavía no ha llegado a la vida, no es más que
una posibilidad; si ha muerto, ha dejado de ser
persona jurídicamente hablando.
Por consiguiente, tiene suma importancia la
determinación del momento inicial y final de la vida.
Existe vida desde que el principio vital anima a un
cuerpo, es decir, desde el momento en que se unen
alma y cuerpo para formar esta sustancia compuesta
que es el hombre.
Así la existencia natural del ser humano se inicia
en el momento de la concepción, que se produce
cuando la cabeza del espermatozoide penetra en el
óvulo fecundándolo.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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El hecho trascendental del nacimiento da lugar a
nuestra existencia independiente para lo cual no tiene
importancia la forma sea por parto natural o por
cesárea.
Del tal modo que la concepción fija el principio de
nuestra existencia natural y el nacimiento el principio
de nuestra existencia legal, de nuestra personalidad
jurídica.
Existen algunas teorías que se refieren al
principio de la vida humana.
” a) Animación antes de la concepción:” Como
una consecuencia del preformismo – dice Navarro
Rubio-, según el cual el organismo, con todas sus
partes, se halla ya contenido en el germen, se originó
la teoría del ”emboitement“, defendida por Bonet.
Esta suponía que cada germen, no solo era
principio de la generación sucesiva, sino también de
todas las generaciones futuras hasta la consumación
del genero humano“ pero hoy nadie la considera
probable a esta teoría.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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b) Animación al momento de nacer.- Como Platón
y algunos médicos judíos pensaban que el cuerpo
recibía al el alma e el momento en que empezaba a
respirar.
c) Animación después de la concepción pero
antes del nacimiento.- Aristóteles y Santo Tomás,
sostienen con argumentos embriológicos y filosóficos
la ”animación retardada“ o sea cuando el feto ha
alcanzado algún desarrollo: a los 40 días si es varón, o
a los 90 días si es mujer es decir cuando el cuerpo
llega a una organización apropiada para recibir el
alma.
d) Animación al momento de la fecundación.- la
mayoría de lo autores modernos sostienen que el
momento mismo de la fecundación ya existe una
organización compatible con la unión del alma.
Las tres primeras teorías quedan descartadas con
el avance de la ciencia, quedando la última como la
más segura,
pero sigue siendo un misterio el
momento de la animación8“.
8
Dr. Juan larrea Holguin. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. pag.129
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Dice así el artículo 60, ”el nacimiento de una
persona fija el principio de su existencia legal, desde
que es separada completamente de su madre. La
criatura que muere en el vientre materno, o que perece
antes de estar completamente separada de su madre,
se reputará no haber existido jamás. Se presume que
la criatura nace con vida, quien alegue lo contrario
para fundamentar un derecho, deberá probarlo“.9
1.6.
DISPOSICIONES
DEL
CÓDIGO
CIVIL
ECUATORIANO RESPECTO A LA EXISTENCIA
LEGAL DE LAS PERSONAS.-
El 3 de Agosto de
1989, fue publicada la ley N°43 cuyo artículo 60
disponía:
”El nacimiento de una persona fija el principio de
su
existencia
legal,
desde
que
es
separada
completamente de su madre.
”la criatura que muere en el vientre materno, o
que perece antes de estar completamente separada
de su madre, se reputará no haber existido jamás.
9
Dr. Juan larrea Holguin. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. pag.132.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
27
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”Se presume que la criatura nace con vida; quien
alegue lo contrario para fundamentar un derecho,
deberá probarlo “.
Antes de la reforma este artículo disponía:
”El nacimiento de una persona fija el principio de
su existencia legal, siempre que viva veinte y cuatro
horas
a
lo
menos
desde
que
fue
separada
completamente de su madre“.
”la criatura que muere en el vientre materno, o
que perece antes de estar completamente separada
de su madre, o que se haya sobrevivido a la
separación veinte y cuatro horas a lo menos, se
reputará no haber existido jamás“.
La reforma es acertada, ya que acoge la doctrina
de la vitalidad y por que la carga de la prueba le
corresponde a quien pretenda fundamentar un derecho
basándose en el hecho de que una criatura pereció
antes de estar separada de su madre.10
10
Dr. Max Coellar Espinoza. Derecho de Personas. I parte. Pag. 30
MILTON EMANUEL NIVELO A.
28
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1.7. EL PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA LEGAL DE
LAS PERSONAS: DOCTRINAS.- la diferente manera
de considerar el nacimiento con relación al principio de
la existencia legal ha dado origen a las doctrinas
llamadas de la vitalidad y de la vialidad.
La primera sostiene, que para que el nacimiento
constituya principio de existencia legal, se requiere que
una criatura humana nazca viva.
Y este hecho o condición
de nacer con vida,
puede probarse.
Los Romanos, se dividían las opiniones de los
sabinianos y los proculeyanos, también en lo relativo a
este
punto, puesto que mientras los unos exigían
como signo de vida el llanto de la criatura, para los
otros bastaba cualquier movimiento para probar la vida
criterios que no eran absolutos.
En la actualidad, hay varios procedimientos que
permite saber si la criatura ha vivido, para lo cual se
realizan exámenes e tejido, órganos, etc.
Nuestro Código exigía en un principio las veinte y
cuatro horas de vida a partir del nacimiento lo que fue
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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oportunamente
reformado
en
el
art.
60
ya
mencionado.
En cambio el sistema de la viabilidad exige que
nazca una criatura ”viable“, es decir, con aptitud para
continuar viviendo.
Aunque hayan manifestaciones
de vida en el
recién nacido, si carece de órganos esenciales, como
los pulmones o el hígado, etc. para los partidarios de
esta doctrina, no habría principio de existencia legal.
Según Alessandri, la doctrina de la viabilidad se
basa ”en un pronóstico, no en un hecho“, y considera
que la exigencia de sobrevivir 24 horas, que contenía
nuestro Código, era una aplicación, y aplicación
arbitraria de la doctrina de viabilidad, ya que no hay
razón para negar la existencia legal al que sobrevive
doce horas, o seis, o una o cinco minutos.
La teoría de la viabilidad no es compatible con el
supremo respeto que merece la vida humana, el
hombre mismo por su dignidad de ser racional.
Fácilmente puede conducir a un abuso de no
considerar persona al niño defectuoso o enfermizo.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
30
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Resulto muy difícil determinar hasta qué punto
una criatura no tiene aptitud para la vida, y de allí se
puede
incurrir
en
toda
clase
de
afirmaciones
antojadizas.
Además, y sobre todo, hay que tener presente
que el fin de la vida humana no
consiste en
prolongarse tal o cual tiempo, para que pueda negarse
la personalidad a quien no vive sino escasos
momentos.
Tampoco puede pensarse que l fin de un
individuo es ser sano o fisiológicamente perfecto.
El derecho civilizado de los pueblos rechaza el
sistema de la viabilidad.
Sólo
la
monstruosa
deformación
de
las
conciencias a las que llevan algunas doctrinas
totalitarias como el nazismo o el comunismo, pueden
hallar todavía en el sistema de la viabilidad un apoyo a
sus descabellados proyecto racistas o eugenésicos.
El proyecto de Don Andrés bello, fue aceptado
por el Código Chileno y exige para que comience la
existencia legal únicamente la completa separación de
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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la madre y la sobrevivencia de in instante, esto último
lo contrario de que la criatura ha nacido viva.
1.8. DEFINICIÓN DE CONCEPCIÓN.- El nacimiento
sirve de base, de antecedente lógico, de ese otro
hecho anterior en el tiempo, pero que se deduce del
nacimiento
como
una
consecuencia
lógica:
la
concepción.
Ya que no se puede conocer el momento exacto
de la concepción, por lo menos se deduce del
nacimiento en qué época se ha verificado la
concepción.
Es importante determinar la época en que se ha
producido la concepción, porque de ello depende la
calidad legal del hijo.
La ley ha creado una presunción, fundada en la
observación de que el período de gestación normal de
ser humano es de más o menos 270 días.
Los médicos afirman que en ningún caso la
gestación normal puede durar mucho más ni tampoco
mucho menos.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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En caso de producirse el alumbramiento de un
feto antes de su debida madurez, es lo que se
denomina aborto, que significa muerte de la criatura.
El art. 62.” De la fecha del nacimiento se colige la
de la concepción según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta
días cabales, y no más de trescientos, contados hacia
atrás, desde la media noche en que principie el día del
nacimiento“.
Esta presunción no admite prueba en contrario y
este límite e tiempo nadie podrá cambiarlo.
El que naciere después de 180 días de celebrado
el matrimonio de sus padres ya puede haber sido
concebido dentro del matrimonio.
Si transcurre más tiempo, esa probabilidad
aumentará, hasta convertirse en certeza plena si pasa
trescientos días desde la celebración.
Sin embargo, aunque pasado los 180 días ya
consta que durante el matrimonio ha sido concebido,
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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u en principio se considera que tiene por padre el
marido y a la madre sin embargo este puede
demostrar que no es el padre y repudiar al presunto
hijo, que no es suyo.
Si consta que la mujer ha cometido adulterio
durante
la
época
en
que
pudo
verificarse
la
concepción, la impugnación de la falsa paternidad del
marido se facilita pero no basta la simple prueba del
adulterio.
Si
el
matrimonio
se
disuelve”por
muerte,
declaración de nulidad o divorcio“o si los cónyuges se
separan con autorización judicial, y nace un hijo
después de estos hechos, todavía puede haber sido
concebido el hijo dentro del matrimonio, siempre que el
nacimiento se verifique antes de los 300 días del
divorcio, etc. y si nace después de 300 días
evidentemente todo el período en que pudo ocurrir la
concepción cae íntegramente fuera del matrimonio.
1.9. DISTINCIÓN LEGAL ENTRE EL CONCEBIDO Y
EL NO NACIDO.- Si bien para los efectos civiles el no
nacido no es aun persona, sin embargo desde que un
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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alma racional informa un cuerpo humano, la ley debe
respetar y proteger esa vida.
Así lo proclama el art.61 del código en estudio ” la
ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en
consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona
o de oficio todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algún modo peligra.
Toda la sanción ala madre por lo cual pudiera
peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su
seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”.
En términos generales conviene advertir que la
protección de la vida del ”naciturus“ es amplísima y se
desarrolla por medio de disposiciones
civiles y
penales, de medidas preventivas y represivos o
punitivas, con la intervención de autoridades sea a
petición e cualquier persona o aún de oficio.
La protección de la vida del que está por nacer,
se haya garantizada por el precepto constitucional:
”El Estado protegerá al hijo desde su concepción“
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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En el caso del divorcio de los padre los artículos
250 y 256 se refieren a la facultad que tiene el juez
para que se tome” Todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del
no nacido“.
El Código Penal, contiene normas que sancionan
ala madre que atenta contra el niño no nacido,
mediante un aborto y en el caso de que no haya la
intención de un aborto se ponga en riesgo la integridad
del no nacido.
Tampoco se puede matar a la madre para salvar
al hijo ni viceversa.
Con respecto al Concebido estamos claros que
se debe respetar su vida y brindar todas la medidas
para que tenga una formación integra.
Los derechos que corresponden a la criatura que
esta en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarán suspensos hasta que el nacimiento se realice.
Y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrará el recién nacido en el goce de
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dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en
el que le correspondieron.
Esto derechos pasarán a otras personas como si
la criatura no hubiese jamás existido.
Mientras el niño no nazca no comienza su
existencia legal.
Solamente hay la probabilidad de que llegue a ser
persona. Pero es suficiente para reservar los derechos
que le corresponderán si cumple dichas condiciones
estando en suspenso los mismos.
Una vez cumplido el nacimiento se atribuirán los
derechos suspensos.
1.10.
DESIGNACIÓN
DE
LAS
PERSONAS:
ASPECTOS GENERALES.- la individualización de las
personas físicas se refieren a al conjunto de los
elementos que permiten, por una parte, distinguir
socialmente a una persona y por la otra cuando es
necesario, afectarla jurídicamente.
Todo lo relativo al nombre esta regulado por la
ley de Registro Civil, identificación y Cedulación.
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Los nombre que se imponen a una persona por
voluntad de sus progenitores, o de la autoridad del
Registro Civil en el caso de expósitos siempre que
sean de uso general que precisen el sexo, sin
extravagancias, ridículas o denigrantes a la persona.
Los apellidos los determinan los progenitores,
correspondiendo al hijo el apellido del padre,
y en
caso de no ser reconocido el hijo por el padre deberá
llevar los apellidos de la madre.
1.11. NATURALEZA JURÍDICA DEL NOMBRE DE
LAS PERSONAS.- El sistema Romano se introdujo en
la Galia bajo la dominación imperial pero el uso del
nombre individual reapareció después de la conquista
franca, perpetuándose por mucho tiempo.
El único cambio se da en Francia, en la primera
mitad de la edad media, es la lenta desaparición de los
nombre bárbaros que cedieron su lugar a los nombre
del santoral cristiano.
La moderna doctrina se pronuncia, por que el
nombre es un atributo de la personalidad.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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El Autor Juan Rinessi” no se la concibe en
concreto sin la individualización del sujeto“.
El nombre viene a ser inherente a toda persona y
como atributo de la misma.
Guillermo Cabanellas expone las siguientes
características:
-
Es obligatorio en cuanto a tenerlo y usarlo.
-
Es inmutable salvo casos especiales.
-
No
es
comerciable,
puesto
que
es
personalísimo.
-
Es imprescríptible, aunque se deje de usarlo,
se haya empleado uno más o menos erróneo,
o se utilice un conocido pseudónimo.
Para Alfredo Orgaz y Planiol, el nombre no constituye
ningún derecho.
Siendo la forma obligatoria de designación
de las
personas para su debida identificación.
En resumen, es una institución de policía civil.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Conforme a esta teoría el nombre respondería a una
reglamentación de buena administración.
Esto no cierto en su totalidad como lo dice el Autor
Spota.
” El nombre tienen trasuntos de la personalidad moral,
intelectual, económica de la persona es más que un
medio de identificación“.
Los Autores Colin y Capitant estiman el nombre como
un signo distintivo de la filiación, por determinar, al que
lo lleva, a la familia a la que pertenece, a la vez estar
determinado por esta sin embargo, esta teoría falla al
tratarse de los expósitos, de los casos de cambio de
nombre.
En otros países como los Anglosajones el nombre de
la mujer casada, casos en las que l nombre no
determina la familia natural ala que pertenece la
persona.
1.12. EL NOMBRE CIVIL DE LAS PERSONAS:
ELEMENTOS.- El nombre es un término técnico que
responde a una noción legal, y que sirve para designar
A LAS PERSONAS.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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El nombre de las personas se compone de
elementos fijos y de elementos contingentes.
Así lo primero son el apellido o nombre
patronímico y el nombre de pila: los segundos el
seudónimo y los títulos o calificativos de nobleza.
En sentido técnico jurídico el nombre
es el
conjunto de vocablos o palabras con que se designa e
identifica a cada persona.
El nombre de las personas responde a
a una
razón de orden práctico, la de identificación y distinción
frente a los demás, sin dar lugar a confusiones, como
base para comunicarnos y establecer relaciones no
sólo de carácter jurídico, sino sociales, en general, de
lo que resalta su gran importancia.
La ley que rige para los ecuatorianos establece,
que deben conformar nuestro nombre dos elementos:
1) El nombre de pila.- Los nombres de pila forman
el elemento individual del nombre y sirven para
distinguir a los diferentes miembros dentro de la misma
familia
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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A diferencia del praenomen, latino, el nombre
francés es susceptible de pluralidad y ayuda a evitar
posibles confusiones que se puedan dar sobre todo en
familias
que tienen predilección
sobre ciertos
nombres.
Otro inconveniente es, el hecho de que deben ser
escritos con orden
en el acta de nacimiento para
evitar posteriores rectificaciones que vienen a ser
trámites cortos.
Pero la pluralidad del nombre no tienen el
carácter de obligatoria, ya que no es raro ver personas
que solamente llevan un nombre.
En definitiva, el nombre concurre con el apellido a
individualizar a la persona y en los Estados Unidos
puede castigarse penalmente con la suposición del
apellido.
Generalmente los nombres son puestos por los
padres en el momento de redactarse
el acta de
nacimiento.
Antiguamente esto se hacía en la iglesia al
bautizarlo de aquí que se denomine nombre de pila.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Esta permitido que el Juez pueda ordenar que se
adicione al acta de nacimiento de una persona, con un
nombre de pila, cuando éste sea usado por el
interesado y se haya vuelto indispensable para su
identificación.
En cuanto a la elección de los nombre ” la Ley del
11 gremial año XI, ordena que tomen de los diferentes
calendarios en uso o nombre de personajes conocidos
en la historia antigua11“.
El problema que se presentaba era el saber a
ciencia cierta si el personaje era lo suficientemente
conocido o si era muy antiguo para que este nombre
sirva.
Ley cuida y exige en la actualidad de que los
nombres que se impongan a los niños no sean
extravagantes o que propicien la burla
con así lo
demuestra la Ley de Registro Civil Identificación y
Cedulación.
2)El otro elemento es el nombre patronímico.- que
es el ”Apellido“, que según el Decreto del 6 fructidor
11
--Marcel Planiol y Georges Ripert Derecho Civil Oxford Vol 8. Pag. 69.
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año II, prohibió los cambios de nombre. Por lo tanto
para determinar el nombre de un a familia es
necesario, en caso de duda, remontarse en línea recta
a buscar la forma exacta del nombre en los
documentos más antiguos“.12
En materia Civil numerosos juicios se proponen
sobre la determinación exacta y la ortografía del
nombre familiar.
1.13.
LEGISLACIÓN
ECUATORIANA
VIGENTE
SOBRE LA DESIGNACIÓN DE LAS PERSONAS.- El
nombre como ya lo dijimos con anterioridad
será
impuesto por los padres o por la autoridad del
Registro Civil.
Los apellidos están determinados por la filiación,
por lo que el hijo debe llevar el apellido del padre en
primer lugar y por excepción el de la madre cuando es
hijo no reconocido.
Fue la costumbre española la que fija que el
apellido de la madre preceda al del padre, es decir,
vaya en segundo lugar.
12
Marcel Planiol y Georges Ripert Derecho Civil Oxford Vol 8. Pag. 65.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Antes las personas escogían el segundo apellido
a su gusto.
La ley Ecuatoriana se refiere:
-
A
que
los
hijos
procreados
dentro
del
matrimonio deben llevar en primer lugar el
apellido paterno y luego el materno y de cada
uno el primero.
-
En caso de los hijos extramatrimoniales,
si
son reconocido por sus progenitores se aplica
lo misma que los de matrimonio, pero si son
reconocidos por uno solo de sus progenitores
llevara los ambos apellidos y si tuviera un solo
apellido se repetirá dos veces el mismo.
-
El Registro Civil tiene la facultad de imponer
los nombres y apellidos a los hijos de
expósitos o de padres desconocidos.
-
Con respecto a los hijos adoptados, estos si lo
son por un matrimonio se la aplica la misma
regla, pero en caso de que la mujer sea la que
adopte el menor llevará el apellido del esposo
en primer lugar.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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-
El adoptado al cumplir su mayoría de edad,
puede escoger el apellido que desee llevar, si
el
de
sus
padres
naturales
o
de
sus
adoptantes.
-
Además queda claro, de que pierde por
completo los apellidos de sus adoptantes el
momento que termina la adopción.
En nuestro país se deben cumplir con ciertos
requisitos para la inscripción de un menor y estos
están fijados en la Ley de Registro Civil identificación y
Cedulación.
Es así que, esta inscripción de un nacimiento deberá
hacerse con dos nombres que se tengan por tales en
el uso general ecuatoriano.
Si los hijos son de extranjeros podrán escogerse
libremente sus dos nombres.
Pero se prohíbe utilizar como nombre palabras
extravagantes,
ridículas
o
que
denigren
la
personalidad humana o que expresen cosas o
nociones a menos que su uso como nombres se
hubiese consagrado tradicionalmente.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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El
uso
de
nombre
diminutivos
también
queda
prohibido, a no ser de que de trate de aquellos que se
hubieren independizado suficientemente y de aquellos
usados comúnmente como apellidos.
Los nombres que se utilizaran deberán determinar el
sexo del inscrito.
Los apellidos de los padres llevarán un orden primero
el paterna y luego el materno.
Los nombres de los hijos de padres no conocidos o
expósitos serán dados por el Jefe del Registro Civil.
En el caso de los hijos reconocidos por un solo
progenitor, llevarán los apellidos de este. Y si el padre
que lo reconociere tuviere un solo apellido, se le
asignará dos veces el mismo apellido.
Y si con posterioridad el padre o la madre que no
reconociere al hijo lo hiciera, este será debidamente
marginado en la partida respectiva de nacimiento,
asignándole los dos apellidos que le correspondan por
esta razón al inscrito.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Si se trata de hijos adoptados, estos llevarán los
apellidos de sus adoptantes en el mismo orden, del
adoptante y luego el de la adoptante.
En caso de que en un matrimonio, un menor fuere hijo
de una de los cónyuges, y el otro lo adoptare, llevará el
apellido del padre o de la madre adoptante, en su
orden el paterno primero y el segundo será el materno.
Un adoptado al llegar a la mayoría, de edad podrá
optar por llevar los apellidos de sus padres naturales,
si fuere su voluntad, lo cual se deberá anotar
o
marginar en la inscripción de nacimiento.
Podría el adoptado perder mediante sentencia judicial
su calidad de adoptado, por la causa de indignidad, y
automáticamente perderá también los apellidos de
adoptado, este particular deberá también ser anotado
en la partida de nacimiento.
Nos llama especial atención, la influencia que puede
tener el matrimonio, sobre el apellido de la mujer, que
en países como los Estados Unidos y Europa, da lugar
a que esta adopte el apellido de esposo.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Lo cual no es aplicado en países hispanoamericanos,
los que facultan a la mujer a agregar a su apellido la
preposición ”de“ y añadir el apellido de su marido.
Nuestro país aplica esa facultad, y la mujer si lo desea
utilizará dicha preposición, como también la mujer
viuda, y divorcia da en cambio necesariamente deberá
regresar al uso de sus apellidos de soltera.
Queda establecido por ley, que todas las personas
deben usar dos nombre y dos apellidos, los que
constarán en el acta de inscripción de nacimiento.
Las personas están obligadas a usar en todos los
actos públicos y privados de carácter jurídicos los
nombres y apellidos establecido en la inscripción.
Mediante vía administrativa el Jefe del Registro Civil,
Identificación
y
Cedulación,
podrá
cambiar
los
nombres y apellidos, si estos dan lugar a mofa o burlas
por una sola vez.
También se podrá pedir el cambio de los nombres, en
cuanto a su orden, o para agregar o para suprimir en
caso de tener más de dos nombres.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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El trámite de la reforma de una partida, se realizará
aplicando la ley del Registro Civil Cedulación e
Identificación.
Los apellidos podrán ser cambiados, cuando han sido
utilizados por más diez años en forma ininterrumpidos.
Y se deberá demostrar la posesión notoria del nombre
en caso de ser menor al tiempo establecido.
Puede darse el caso, de que se efectúen errores
involuntarios de trascripción
de los nombre o
apellidos, por lo que es necesario hacer una
rectificación, misma que será enmendada a través de
un trámite sumario, dirigido al Jefe del Registro Civil.
En general, el cambio de nombres y apellidos que se
pudieran dar por diferentes motivos, no altera los
derechos de filiación, ni los derechos u obligaciones
personales o patrimoniales, ni la responsabilidad por
actos penados por la ley.
Los cambios hechos de nombres o apellidos, se
deberán hacer constar en las Tarjetas Índices de los
interesados.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Otra forma de designar a las personas es a través de
los sobrenombres y los seudónimos, los primeros tiene
importancia en las investigaciones policiales, pues
muchos maleantes se identifican con estos.
Mientras que los segundos, tienen protección jurídica,
para efectos de los derechos de propiedad intelectual.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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CAPITULO II
REFERENCIA A LA EXTINCIÓN DE LA
PERSONALIDAD
Existe vida desde que el principio vital anima un
cuerpo, es decir, desde que se une alma y cuerpo para
formar esta sustancia compuesta que es el hombre.
Termina la vida con la separación de los dos
elementos constitutivos del hombre: el cuerpo pasa a
ser cadáver y el alma separada del cuerpo, al que esta
destinada espera la resurrección. Ni el alma ni el
cuerpo en este estado de separación son propiamente
persona.
Pero así como la vida misma es un misterio
natural, así también lo es, el momento del principio y el
final de la vida.
Únicamente conocemos de forma indirecta, a
través de manifestaciones externas, cuando ha
comenzado una vida y cuando ha dejado de existir, sin
que sea posible precisar con exactitud el instante
mismo.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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2.1. GENERALIDADES DEL TEMA.- Una de las
normas más universales es la que considera la muerte,
como el término final de la existencia jurídica.
Además hoy día, prácticamente en todo el
mundo, es la muerte la única causa de terminación de
la existencia legal.
En el Derecho Romana ”la capitis deminutio“,
sobre la llamada, ”máxima“ significaba una terminación
puramente jurídica o civil de la personalidad, sin que
mediara la muerte.
Hasta 1936, en nuestro país existió la llamada
”muerte civil“, según el art. 92 del Código Civil, edición
del año 1930:
”Termina también la personalidad, relativamente a
los derechos de propiedad, por la muerte civil, que es
la profesión solemne hecha conforme a las leyes, en
instituto,
monástico
reconocido
por
la
Iglesia
Católica“.13
13
Dr. Juan larrea Holguin. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. pag.136
MILTON EMANUEL NIVELO A.
53
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Pero el ingeniero Federico Páez, mediante
Decreto Supremo que se publicó en el Registro Oficial
209 del 12 de Mayo de 1936, derogó dicho artículo y
otros dos siguientes referentes a la muerte civil,
estableciendo además que ”las personas consideradas
como civilmente muertas, conforme a la abolida
institución, gozaran, desde la fecha de la vigencia de
esta ley, de los derechos civiles inherentes a la
personalidad humana, pero no podrán reclamar
derecho alguno en los bienes que poseían antes del
ingreso al instituto monástico, ni en las sucesiones de
que en por la llamada muerte civil, se hicieron
incapaces“.
El tiempo en que se produzca la muerte de una
persona, puede significar que nazcan o no ciertos
derechos, que se cumplan o no condiciones o plazos,
que se distribuya una u otra manera una herencia, etc.
A esto se puede sumar el hecho, de que las
sanciones penales, se extinguen con la muerte de la
persona, lo cual no sucede con las obligaciones civiles
provenientes del delito.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
54
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El lugar donde se produce la muerte, es muy
importante en derecho, por lo que es necesario en
ciertas ocasiones recurrir a presunciones o ficciones
para determinar ese sitio.
2.2. LA MUERTE DE LAS PERSONAS: CLASES.- El
principio de la existencia legal, fija el nacimiento de las
personas, su extinción esta determinada por la muerte.
Desde el punto de vista jurídico se distinguen dos
tipos de muerte.
1.- La muerte civil.
2.- la muerte natural, esta a su vez puede ser real
y presunta.
2.3. LA MUERTE: ANÁLISIS DE LA NORMATIVA
LEGAL: El artículo 64 del Código Civil dispone: ”La
persona termina con la muerte“.14
Actualmente, no existe en el Ecuador otra forma
de terminar la personalidad civil, que la muerte natural.
14
Dr. Juan larrea Holguin. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. pag.137
MILTON EMANUEL NIVELO A.
55
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La muerte civil existió como institución hasta el 30
de Abril del año 1936. Se la consideró, entre otras
cosas, como anacrónica e injurídica, como que
desconoce la personalidad humana.
La muerte civil era la profesión solemne hecha
conforme
a
las
leyes,
en
instituto
monástico
reconocido por la Iglesia Católica, que producía como
consecuencia la pérdida
de los derechos de
propiedad.
Si el religioso era relevado del voto regresaba a la
vida civil sin derecho a reclamar lo que había perdido.
Las leyes españolas la aceptaron para los que
profesaban solemnemente en institutos monásticos y
para los condenados por crímenes.
El Código Civil del año 1930, estatuía:
”Art.92.-
Termina
también
la
personalidad,
relativamente a los derechos de propiedad, por
la
muerte civil, que es la profesión solemne hecha
conforme
a
las
leyes,
en
instituto
monástica
reconocido por la Iglesia Católica“.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
56
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Art. 93.- El religioso que ha obtenido la relajación
de sus votos, vuelve a la vida civil; pero no por eso
podrá reclamar derecho alguno en los bienes que
antes de la profesión poseía, no en las sucesiones de
que por su muerte civil se hizo incapaz”.
Art. 94.- la nulidad de la profesión facultará al
exclaustrado para reclamar los derechos de que por la
profesión aparente haya sido privado y que no
hubieren prescrito“.15
La denominada muerte real o natural, por lo
general se puede constatar excepcionalmente solo se
la puede presumir, esta es la denominada muerte
presunta.
La muerte real es aquella cuyo acontecimiento es
cierto.
La definición más clara es la cesación de las
funciones fisiológicas que presiden el conjunto de la
vida de los órganos de un ser.
15
Dr. Max Coellar Espinoza. Derecho de Personas. I parte. Pag. 40
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Determinar el momento en que ella se produce es
debatido, por cuanto no todos los órganos dejan de
funcionar simultáneamente.
Nuestra legislación desde 1971, en el Código de
la Salud rezaba:
Art.198.- Para efectos de la utilización de un
cadáver o de una de sus partes, con el objeto de
realizar injertos, transplantes
o cualquier otra
operación similar, se considerará haberse producido la
muerto por el paro irreversible de la función cerebral,
confirmado por electroencefalograma u otro método
científico apropiado, y utilizado al momento de la
declaración...“.
La Ley 64 publicada en el Registro oficial N° 707,
de Junio 15 de 1987, que
en los dos primeros
artículos innumerados:
”Art...: la declaración sobre la muerte de una
persona es de exclusiva responsabilidad del médico
que la certifica“.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
58
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”Art...: Para que un médico certifique la muerte de
una persona debe constatar la ausencia de funciones
cardiaca, respiratoria y cerebral“.16
Hay circunstancias en las cuales consta que dos
o más personas han muerto, pero se desconoce el
orden en que han ocurrido los fallecimientos.
Esto
sucede
principalmente
cuando
varias
personas perecen en un mismo accidente, o por una
misma causa que obra en corto período de tiempo.
Es de fundamental importancia establecer el
orden de las muertes, principalmente en materia de
sucesión hereditaria.
Dos son los sistemas aplicados:
1.- Se basa en presunciones
conforme a las
cuales se supone que perece primero la persona más
débil;
2.- El sistema aplicado por nuestro Código es el
que presume que todos han fallecido en el mismo
momento, mientras no se le demuestre lo contrario.
16
Dr. Max Coellar Espinoza. Derecho de Personas. I parte. Pag. 43
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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2.4.
CONCEPTOS
MAS
UTILIZADOS
DE
LA
MUERTE PRESUNTA.- la presunción de muerte es,
entre nosotros, una institución mediante la cual se
regulan las relaciones jurídicas como si una persona
hubiere muerto, cuando, por haber desaparecido no se
sabe si vive o ha muerto, pero es muy probable que si
haya fallecido.
Interesa a todas las personas de la sociedad el
conocer si una persona desaparecida ha muerto o no
pues esto da lugar a que ciertos derechos se acrediten
a determinadas personas.
La ley tiene que proteger estos derechos según
haya o no buena fe, el Código Civil llega a asimilar que
se oculta al ausente para los efectos de un
nombramiento de un curador.
El Código Civil Ecuatoriano se refiere a que se
presume muerto a el individuo que ha desaparecido
ignorándose si vive y verificándose las condiciones
que van ha expresarse.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Las presunciones aunque es legal requiere de
una declaración judicial, debiéndose seguir un trámite
especial.
El autor Alessandri dice, muerte presunta es la
declarada por el Juez, en conformidad con las reglas
legas, respecto de un individuo que ha desaparecido y
de quien se ignora si vive o no.
Una prolongada ausencia de una persona,
menoscaba un a serie de intereses, los del propio,
ausente, por el abandono de sus bienes y negocios;
los de terceros con quienes mantuvo vinculaciones
patrimoniales y especialmente, de sus familiares
íntimos
y
de
todos
lo
que
tengan
derechos
subordinados.
Para proteger estos intereses la ley estableció la
muerte presunta
o presunción de muerte por
desaparecimiento.
2.5.
PROCEDIMIENTO
LEGAL
PARA
LA
DECLARACIÓN DE LA MUERTE PRESUNTA.- Las
condiciones subjetivas, objetivas y de procedimiento,
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para la declaratoria de muerte presunta se establecen
en seis reglas:
1.- la presunción de muerte debe ser declarado por el
juez
del
último
domicilio
del
desaparecido,
justificándose que se ignora el paradero del mismo,
habiéndose hecho todo por encontrarlo, y han
transcurrido dos años desde la fecha de su ultima
aparición.
2.- Deberá citarse al desaparecido luego de los dos
años de su desaparición, por tres veces en el Registro
Oficial, periódicos que señale el Juez con intervalo de
un mes entre cada dos citaciones.
3.- Esta declaración deberá ser pedida por cualquier
persona, que tenga interés en ello, con tal de que
hayan transcurrido tres meses de la última citación.
4.- El Ministerio Público y el Juez, deberá intervenir en
todos los trámites posteriores para la declaración, sea
a petición de parte o de oficio y además pedirá las
pruebas que considere necesarias.
5.- El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el
último del primer año, contado desde la fecha de las
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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últimas noticias, transcurrido tres años desde la misma
fecha, concederá la posesión provisional de los bienes
del desaparecido.
6.- Si después de que una persona recibió una herida
grave en la guerra o naufragó la embarcación en la
que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante,
no se ha sabido más de ella y han transcurrido desde
entonces más de seis meses, y practicándose la
justificación y citación conforme a ley, fijará el juez
como día presuntivo de la muerte, el de la acción de
guerra, naufragio o peligro, o, no siendo determinado
ese día adoptará un termino medio entre el principio y
el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso y
concederá la posesión inmediata de los bienes del
desaparecido.
En cuanto al trámite partiremos del interés
procesal.- la declaración de muerte presunta, podrá
ser pedida por cualquier persona que tenga interés en
ella, esta petición debe hacerse en la demanda, en el
primer escrito dirigido al Juez para la declaración de
muerte presunta.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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El interés debe aspirar algún provecho real
y
efectivo que provenga directamente del fallo que
solicita.
Las
personas
interesadas
y
que
podrían
demandar, son todas aquellas que tienen derechos
subordinados, a la muerte del ausente: herederos,
legatarios, nudopropietarios y fideicomisarios; además
el cónyuge del desaparecido, no solo por el interés
pecuniario, sino porque la declaratoria afecta su
estado civil.
En
cuanto
declaratoria,
al
Juez
competente
para
la
será el del último domicilio que el
desaparecido tuvo en el Ecuador.
En cuanto a las condiciones objetivas estas son
tres:
1.- Que se ignore el paradero del desaparecido.
2.- Que se han hecho todas las diligencias para
averiguarlo.
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3.- Que desde la fecha de las últimas noticias, del
mismo han transcurrido por lo menos dos años, con
excepción de los casos previstos en la regla sexta.
En
cuanto a
la
publicidad, la citación al
desaparecido se hará en tres publicaciones
en el
periódico que el juez señale, y el Registro oficial,
mediando entre una y otra un mes.
En cuanto a la tutela de los intereses del ausente,
le corresponde al Ministerio Publico intervenir en todos
los actos para la declaración de muerte presunta.
En cuanto ala fijación del día presuntivo de la
muerte, esto le corresponde al señor juez, debiendo
según las circunstancias aplicar las reglas quinta o
sexta mencionadas.
La fecha presuntiva del la muerte, será la del
acontecimiento y no siendo enteramente determinado
ese día, fijará una fecha intermedia entre el principio y
el fin de la época en que pudo ocurrir el hecho.
2.6. LA PRUEBA CONTRARIA.- El que reclama un
derechos para cuya existencia se suponga que el
desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte
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presunta, no estará obligado a probar que este ha
muerto obligadamente en esa fecha; y mientras no se
presente prueba en contrario, podrá usar de su
derecho, en los términos de los artículos precedentes,
y por el contrario.
Todo el que reclama un derecho, para cuya
existencia se requiera que el desaparecido haya
muerto antes o después de esta fecha, estará obligado
a probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir que el
derecho pase a otros, ni exigirles responsabilidad
alguna.
Esa presunción se asimila a un juris tantum; ya
que puede ser desvirtuada, sea haciendo constar la
existencia, sea probando que la muerte sucedió antes
o después de la fecha fijada judicialmente.
2.7. DEL DESAPARECIMIENTO: SUS PERÍODOS.Dependiendo del tiempo que transcurre, la ley da una
serie de regulaciones en el orden patrimonial y
personal.
El denominado ausente puede regresar, razón
por la cual, con el fin de precautelar sus intereses y
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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sobre esos hacer valer la de terceras personas como
si la muerte, si se hubiere producido, en ese orden de
ideas, se disponen tres etapas dl desaparecimiento:
1.- Período de Mera Ausencia;
2.- Período de Posesión Provisional; y
3.- Período de Posesión Definitiva.
De Mera Ausencia.- Los tres años o seis
establecido en la ley, en las reglas 5ta. 6ta, se mirará
el desaparecimiento con mera ausencia, y cuidarán de
los interese sus apoderados o representantes legales.
El legislador se preocupa por mantener y cuidar
los bienes del desaparecido y lo demuestra al
entregarlos en administración, a los apoderados
legales o mandatarios para determinados negocios, en
caso de no haber se encargara de nombrar curador de
bienes del ausente debiendo cumplirse con dos
circunstancias.
1.- Que no se sepa de su paradero, o que a lo
menos haya dejado de estar en comunicación con los
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suyos, y de la falta de comunicación se origine
perjuicios graves al mismo ausente o a terceros.
2.- Que no haya constituido procurador, o solo lo
haya constituido para cosas o negocios especiales.
De Posesión
Provisional.- Esta tiene lugar
cuando una persona abandona su domicilio y deja de
comunicarse con los suyos, por lo que se duda de su
existencia.
Se inicia a los tres años, contados desde la fecha
de las últimas noticias que se tenga del desaparecido,
con la providencia del Juez quien concede la posesión
de los bienes a los presuntos herederos.
Esta termina si reaparece el ausente, o se sabe
de su muerte real, o cuando se concede la posesión
definitiva.
Si durante la posesión provisional no volviere el
desaparecido o no se tuviere noticias se motivare la
distribución de sus bienes, según las reglas generales,
se decretará la posesión definitiva y se cancelará las
cauciones.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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2.8.
CONSECUENCIAS
DE
LA
POSESIÓN
PROVISIONAL.- las consecuencias son:
-
Disolución de la sociedad conyugal; Apertura
de la sucesión del ausente;
-
Entrega de los bienes a los herederos y
-
Un efecto personal es la emancipación de los
hijos.
La disolución de la sociedad conyugal, no significa que
se
disuelva
el
matrimonio,
desde
luego,
sino
solamente la sociedad de bienes entre los cónyuges, y
debe procederse a su liquidación para que el cónyuge
sobreviviente reciba lo que le corresponde a titulo de,
restituciones, gananciales, compensaciones, etc.
Se confiere a los herederos presuntivos un derecho sui
géneris, denominado posesión provisional que par
unos es una especie de posesión y para otros es una
propiedad, un usufructo.
Pero en realidad los herederos, vienen a ser
representantes
de la sucesión, en las acciones
judiciales.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Los poseedores provisionales hacen suyos los frutos
de las cosas recibidas, ya que son considerados
poseedores de buena fe.
Los poseedores
representan a la sucesión, por o
tanto, pueden ejercer las acciones judiciales o
intervenir en juicios como demandados en la misma
forma en que lo harían sí realmente fueran herederos.
Estos poseedores provisionales pueden enajenar los
bienes muebles con la autorización
del juez y la
intervención del Ministerio Público, pero si de trata de
bienes inmuebles se necesita demostrar la necesidad
de hacerlo para que el Juez autorice la venta, que se
la haría mediante subasta pública. Por cuando se
necesiten cubrir deudas y se trate de un único bien.
Un poseedor provisional, esta obligado por ley a
realizar el inventario de los bienes del desaparecido,
mismo que será igual al inventario que hacer los
guardadores debiendo prestar caución de restitución
por los bienes que reciben.
2.9. SUCESIÓN DEL DESAPARECIDO.- Por el
decreto de posesión provisional se abre la sucesión
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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del desaparecido y si esta no ha precedido, surtirá el
efecto de posesión definitiva.
Si el desaparecido hubiere dejado testamento
alguno se procederá a su apertura y publicación.
Se procederá a la apertura y publicación
del
testamento, en caso de que lo hubiere dejado el
desaparecido,
pero
la
sucesión
hereditaria
se
considera abierta desde la fecha presuntiva de la
muerte.
La herencia será entregado a los presuntos herederos
del desaparecido sean testamentarios o legitimarios.
Son llamados a suceder intestadamente en su orden,
los hijos del difunto, sus ascendientes, sus padres, sus
hermanos, el cónyuge sobreviviente y el Estado.
El patrimonio que se presume suceden comprenderá
los bienes, derechos y acciones del desaparecido,
cuales eran en la fecha de la muerte presunta.
Si los herederos no se presentaren a aceptar la
herencia, ésta se declarará herencia yaciente.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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La sentencia que da la posesión de los bienes del
padre
o
madre
ausente,
se
conoce
como
emancipación legal. La emancipación da lugar al fin de
la patria potestad, que es el conjunto de derechos que
tienen los padres sobre la persona y los bienes del hijo
de familia.
2.10. OBLIGACIONES
Y DERECHOS
DE LOS
NUEVOS POSEEDORES.- La posesión provisional no
consolida
en los herederos la propiedad
del
patrimonio que se les entrega.
Decimos esto, ya que el reaparecimiento del
desaparecido se puede dar, o que se sepa en realidad
que el ausente ha muerto en verdad.
De esta forma la ley ha dispuesto obligaciones y
facultades
que
concede
a
los
poseedores
provisionales.
De estas podemos mencionar las siguientes:
- El poseedor provisional debe realizar el
inventario solemne de los bienes del desaparecido.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Así, los poseedores provisionales formarán, ante
todo, un inventario solemne de los bienes, o revisarán
y rectificarán, con la misma solemnidad, el inventario
que exista.
El inventario deberá ser ordenado por el Juez,
con la intervención de peritos y asistencia obligatoria
del secretario del juzgado, y consiste en hacer una
declaración de la naturaleza, estado y condiciones de
los bienes y además se deben avaluar dichos bienes.
Si en caso de que anteriormente ya exista un
inventario por razones de disolución de la sociedad
conyugal, los herederos deberán actualizar dicho
inventario para saber que reciben y que deberán
devolver en caso de que el ausente regrese.
- Otra obligación es la rendir caución y restitución,
pudiendo hacer suyos los frutos e intereses que
produzcan.
El monto de la caución será la que fije el Juez.
-Tienen
la facultad de hacer suyos lo frutos, que
pueden ser naturales, los que da la naturaleza,
ayudada o no de la industria humana y los civiles que
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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son
los
precios,
pensiones
o
cánones
de
arrendamiento, así como intereses de capitales
exigibles o impuestos a fondo perdido.
- Tienen la facultad de enajenar o gravar los bienes
muebles que reciben, y deberán pedir autorización
judicial demostrando necesidad.
En cambio los bienes raíces, no podrán enajenarse ni
hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino
demostrando causa necesaria, debiendo el juez junto
al Ministerio Público intervenir para dar la autorización.
La venta de los bienes del desaparecido se deben
hacer a través de subasta pública.
Para la venta de los bienes muebles es necesario
probar la conveniencia o que de ello se va a obtener
algún provecho o utilidad.
El producto de las ventas estará destinado a sanear el
patrimonio del desaparecido, a cumplir obligaciones o
hacer
reinversiones
rentables,
pero
en
ningún
momento serán en beneficio del poseedor provisional.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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-
Como
anteriormente
obligación del poseedor
ya
dijimos,
la
principal
es la de representar
judicialmente a la sucesión, para poder defender los
derechos del desaparecido contra terceros.
2.11. LA POSESIÓN DEFINITIVA Y SUS EFECTOS.Esta se la concede por decreto judicial normalmente al
cabo de diez años de la fecha de las últimas noticias
del desaparecido.
Puede también conceder a solo seis meses de
esa fecha, si el desaparecido sufrió algún accidente
que pudo ser mortal o al cabo de tres años de las
últimas noticias si el desaparecido ha cumplido
ochenta años desde el nacimiento.
Las
dos
últimas
mencionadas
dan
lugar
inmediatamente ala posesión definitiva.
El decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido produce, en una palabra todos los
efectos que normalmente produce la muerte natural,
aunque limitados por la posibilidad de modificarse en
caso de reaparecimiento del presunto muerto.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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En cuanto a los efectos que esta posesión
produce tenemos:
1.- Se cancelan las cauciones que debieron
prestar los herederos presuntivos.
2.- los herederos
presuntivos
adquieren la
facultad de enajenar libremente los bienes, muebles e
inmuebles, sin que se requiera autorización judicial.
3.- Se disuelve el matrimonio, lo justo sería
declarar que no existen impedimento civil de vínculo
matrimonial
para
que
el
cónyuge
sobreviviente
contraiga matrimonio, pero que si reaparece el ausente
o presunto muerto, el segundo matrimonio se declare
nulo.
4.-
Se
subordinados
pueden
a
la
hacer
muerte
vales
del
los
derechos
desaparecido,
consolidándose los derechos de usufructo, fideicomiso
u otros.
2.12.
REVOCATORIA
DE
LA
POSESIÓN
DEFINITIVA: EFECTOS.- La presunción cede ante la
realidad comprobada y por lo tanto dicho decreto
puede ser revocado.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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Aunque el Código no lo mencione, con mayor
razón los decretos anteriores pueden ser revocados,
como la posesión provisional, o aquel que fija la fecha
de la muerte presunta.
Este
decreto
de
posesión
definitiva
podrá
revocarse a favor del ausente o de sus verdaderos
legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de
su cónyuge por matrimonio contraído
en la misma
época.
Esta revocatoria tendrá que tener presente ciertas
reglas como:
a)
Que
el
desaparecido
podrá
pedir
la
revocatoria en cualquier tiempo que se
presente, o que haga constar su existencia.
b)
Las otras personas deberán pedir dentro de
los plazos de prescripción, contados desde la
fecha de la verdadera muerte;
c)
Dicho beneficio sólo lo tendrán las personas
que por sentencias judicial lo obtuvieren.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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d)
Por este beneficio se recobraran los bienes,
en el estado en que se hallen, subsistiendo
las enajenaciones, las hipotecas y demás
derechos reales constituido en ellos.
e)
Todos los demandados para la restitución
serán considerados poseedores de buena fe,
a menos que se pruebe lo contrario.
f)
Constituyendo mala fe, el haber sabido y
ocultado la real muerte del desaparecido, o
su existencia.
El doctor Luis Felipe Borja sobre la revocatoria
del decreto de posesión definitiva plantea una
observación.
” Una de las diferencias entre la posesión
provisional y la definitiva consiste, en que los efectos
de la primera se extinguen, por el ministerio de la ley,
tan luego como el desaparecido reaparece o se tiene
noticias ciertas de su muerte; al paso en que la
sentencia en que se concede la posesión definitiva
debe declararse resuelta por otro sentencia, y sólo a
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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favor de las personas enumeradas
por la ley
taxativamente“.17
No sería admisible que prescriba esta acción, ya
que repugnaría totalmente a la razón que una persona
viva tenga que ser considerada como muerta contra
la realidad de las cosas.
Si el caso es que, el cónyuge o los legitimarios
reclaman que el ausente no ha muerto en la fecha que
e suponía, de donde deriva el derecho, es lógico que
ellos sólo puedan reclamar dentro de los respectivos
plazos de prescripción.
En caso de que el desaparecido hubiere hecho
testamento durante su ausencia, sería normal que los
herederos testamentarios pudieran también pedir la
revocatoria del decreto como también las personas
que hayan contratado con el desaparecido.
Las causas para pedir la revocatoria son tres:
1.- Porque el desaparecido se vuelve a presentar.
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Dr. Juan larrea Holguin. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. pag.147
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2.- Porque
de otras maneras consta que está
vivo.
3.- porque se prueba que realmente ha muerto,
pero en fecha distinta de la presunta.
En todo caso, si se revoca el decreto de posesión
definitiva, este produce una serie de efectos, pero no
la vuelta de las cosas a su estado primitivo anterior al
decreto.
Por ejemplo:
El matrimonio disuelto por posesión definitiva no
se restablece, igualmente la sociedad conyugal.
Los bienes se le entregarán al reaparecido o sus
herederos, en el estado que se encuentren.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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CONCLUSIONES
1.- Persona, jurídicamente hablando, es todo ente
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
2.- Conjuntamente con los seres humanos que
son las personas naturales o físicas están, loas
personas jurídicas mismas que están constituidas por
asociaciones de personas naturales o por bienes
afectados a una finalidad.
3.- Es el nacimiento de una persona es lo que fija
el principio de su existencia legal y esto sucede desde
que es separada por completo de su madre.
4.- En todo caso por ley se presume que la
criatura nace viva y quien diga lo contrario para
fundamentar
un
derecho
tiene
que
probarlo
debidamente.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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5.- La extinción de la personalidad la fija la
muerte, que puede ser civil y natural; está, a su vez,
puede ser real y presunta. La muerte civil existió en
nuestra legislación hasta el 30 de Abril del año 1936,
con la que se terminaba con los derechos de
propiedad fundamentalmente.
6.- Pero la muerte real se refería a la cesación
de las funciones fisiológicas que presiden el conjunto
de la vida de los órganos de un ser.
7.- La muerte presunta, en cambio se refiere al
individuo que ha desaparecido y de quien no se base
si vive o no, debe ser declarada por el Juez y se debe
cumplir con un trámite establecido por ley para
declararla.
MILTON EMANUEL NIVELO A.
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