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ECB Empresarial
La Nueva Ley de la Garantía Mobiliaria
Promoviendo el acceso al crédito garantizado
Mediante Ley Nº 28677 (01.03.2006), se
ha promulgado la Ley de la Garantía Mobiliaria, la cual constituye un cambio radical en
las reglas establecidas por el Código Civil
(25.07.1984) respecto del tratamiento jurídico de
la Prenda como derecho real de garantía que
afecta a los bienes muebles, pues a partir de la
fecha de su vigencia (30.05.2006) y en atención
a los cambios efectuados, ya no existirá la garantía real de la prenda, siendo reemplazada por
la garantía mobiliaria definida como la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de
obligaciones ya sean presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad, siendo oponible a terceros a partir de su
inscripción en el Registro.
Si bien es cierto la nueva Ley constituye un
cambio radical con el actual tratamiento legal
de la prenda en el país, el beneficio económico
para el Perú sobrepasaría largamente los costos de esta reforma. En legislaciones comparadas, el beneficio económico de reformar el marco de garantías reales mobiliarias alcanza más
del 20% del PBI del país (1).
Con la dación de la Ley de la Garantía Mobiliaria, se ha establecido un mecanismo facilitador del tráfico jurídico de las garantías mobiliarias, pues ha sido intención del legislador el eliminar una serie de trabas a dicho tráfico, las
mismas que se hallaban en el Código Civil derogado en las disposiciones referidas a la Prenda, como son la prohibición del pacto comisorio,
la incertidumbre en el establecimiento de las
prelaciones de las garantías, la imposibilidad de
afectar bienes ajenos, entre otras, que a la larga han desincentivado la constitución de las actuales prendas y un encarecimiento del crédito
para los eventuales deudores, pues los acreedores con la finalidad de salvaguardar su crédito se han visto en la necesidad de restringir el
acceso al mismo y/o elevar las contraprestaciones para su otorgamiento.
En este contexto, la nueva Ley ha precisado
criterios más amplios y fáciles para la constitución de las garantías mobiliarias, incluyendo a
los bienes muebles registrados e inclusive futuros; se ha establecido una regla clara y simple
para establecer el orden de prelación de los
acreedores garantizados: prevalecerá el derecho
del acreedor que accedió primero al registro, eliminado toda incertidumbre sobre este aspecto;
y finalmente, autoriza la posibilidad de que el
acreedor garantizado pueda adquirir la propiedad
de los bienes muebles afectados en garantía,
asegurando de manera concreta el retorno del
crédito en caso de incumplimiento del deudor.
Bienes que pueden otorgarse en
garantía mobiliaria
A diferencia de lo establecido por el Código
Civil en su artículo 885º (el cual es modificado
en parte por la Ley Nº 28677), la nueva Ley considera muebles entre otros a las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes; las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles.
Dicha inclusión de estos bienes antes considerados como inmuebles constituye una corrección del legislador a la ficción legal establecida
en el Código Civil, la cual originaba una confusión al momento de constituirse la garantía,
pues conforme a lo señalado, en aplicación del
Código Civil se podía constituir una hipoteca
sobre un avión y no una prenda como en realidad debió ser, con el consecuente incremento
de costos y riesgos para el acreedor al celebrar
este tipo de contratos, pues forzando la institución jurídica utilizada (hipoteca) se debía constituir sobre un bien mueble.
Asimismo señala la nueva Ley que se puede constituir garantía mobiliaria sobre uno a
varios muebles específicos, sobre categorías
genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente,
sean presentes, futuros, corporales o
incorporales (2).
Constituyente no propietario
El Código Civil precisaba en su artículo 1068
que la prenda sólo tiene validez si es otorgada
por el propietario del bien materia de prenda o
por su representante autorizado; en cambio, la
Ley Nº 28677 señala que cualquier persona con
capacidad legal de ejercicio, sea física o jurídica, nacional o extranjera, puede ser constituyente, deudor acreedor garantizado, lo que implica
una amplitud de criterio desde que la nueva
norma faculta también la preconstitución de
garantías sobre bienes ajenos, futuros y obligaciones futuras o eventuales.
La prelación de pago
El nuevo sistema de garantías establece que
el pago derivado de la ejecución de la garantía
mobiliaria se imputará primero al capital, luego, a los intereses que se devenguen, las primas del seguro pagadas por el acreedor, las
costas y costos procesales, las penalidades, la
indemnización por daños y perjuicios, los gastos y las comisiones, en ese orden. En este aspecto, la Ley de aparta de lo establecido en el
Código Civil (artículo 1257º): el pago se imputa
primero a los intereses, luego a los gastos y finalmente al capital. Sin embargo, el criterio vigente en nuestro cuerpo civil, se seguirá aplicando en tanto la deuda no se encuentre en
ejecución de una garantía mobiliaria, de esta
forma bien podría decirse que incluso en ejecución de garantía podrían coexistir dos sistemas
de prelación de pagos, uno tratándose de ejecución de bienes inmuebles (p.e. la hipoteca) y
de bienes muebles no sujetos a garantías mobiliarias (p.e. los warrants) y otro referido a las
garantías mobiliarias.
El registro jurídico de bienes y el
registro mobiliario de contratos
Se dispone que el Registro Jurídico de
Bienes centralizará a todos los registros de
muebles existentes (bienes muebles, propiedad
vehicular, de naves o aeronaves, embarcaciones
pesqueras y buques) y en el que se registrarán
la cesión de derechos, fideicomisos, arrendamientos, leasing, contratos preparatorios, medidas cautelares, entre otros.
Asimismo, se crea el Registro Mobiliario
de Contratos en el que se inscribirán todos
aquellos actos referidos a bienes muebles no registrados, así como los bienes futuros, en cuyo
caso, éstos últimos una vez que adquieran existencia permanecerán en dicho registro si se tratase de bienes no registrados, o serán trasladados al registro respectivo si se tratase de bienes muebles registrados.
Una innovación importante consiste en para
proceder a la inscripción de los actos constitutivos de garantías mobiliarias y los demás relacionados a ésta, se realizarán mediante formulario registral, el cual contendrá los requisitos
de identificación de las partes, bienes y demás
condiciones establecidas en el artículo 19º de la
Ley; estableciéndose que deberá estar certificadas por un Notario Público.
Resulta una novedad de la Ley de Garantías
Mobiliarias que en caso el registrador detecte alguna observación respecto del acto constitutivo,
deberá de proceder a la anotación preventiva por
un plazo de noventa (90) días útiles, sin necesidad de observar previamente el título; subsanado el título procederá a efectuar la inscripción
definitiva, surtiendo sus efectos desde el momento de presentación del formulario registral.
Asimismo, se faculta a la SUNARP a la utilización de formularios electrónicos para la inscripción y certificación de los actos inscribibles
establecidos en la Ley, lo que a mediano plazo
facilitara la constitución de dichas garantías.
Oponibilidad frente a terceros
El acto constitutivo deberá constar por escrito y para ser opuesto frente a terceros deberá inscribirse en el Registro correspondiente, ya sea en el Registro Jurídico de Bienes o
en el Registro Mobiliario de Contratos.
La diferencia que existe con lo regulado anteriormente por el Código Civil es que el artículo
1061º del Código Civil precisaba que para el caso
de oponibilidad de la prenda frente a terceros
debía constar por escrito de fecha cierta, y para
el caso de bienes muebles inscritos la prenda
surtía efectos desde su inscripción en el registro
respectivo, ratificado con el artículo 1068º del Código Civil que consagra el Derecho Preferente del
Acreedor Prendario de manera absoluta cuando
éste logra la inscripción registral (3). De otro lado,
la Ley de Garantías Mobiliarias precisa que también la transmisión del acto constitutivo debe ser
inscrito en el Registro para que pueda surtir efectos frente a terceros.
Prelación en el caso de cesión de
derechos
A diferencia de lo establecido en el artículo
1217º del Código Civil mediante el cual se estableció que en el caso de concurrencia de cesión
de derechos sobre un mismo bien, prevalecía la
que primero se había comunicado al cedente,
ahora se dispone que prevalecerá el acreedor que
primero haya inscrito la cesión en el registro.
Es importante señalar que la Ley sólo ha derogado este artículo en lo referente a la cesión
de derechos, por lo que de conformidad con lo
establecido en el artículo 1215º del Código Civil
la cesión de derechos sólo surtirá efectos para
el deudor desde el momento en que se le notifique fehacientemente o éste la acepte.
Garantía inmobiliaria preconstituida
Se establece como novedad la constitución
de la garantía mobiliaria preconstituida, es decir aquella sujeta a una condición para su existencia, pero sólo en los siguientes casos:
■
Sobre bien mueble ajeno, antes de que el
constituyente adquiera la propiedad de dicho bien.
■
Sobre bien mueble futuro, antes de que exista.
■
Para asegurar obligaciones futuras o eventuales.
Estas garantías deberán ser inscritas en el
registro respectivo para que puedan ser oponibles a tercero, adquiriendo eficacia una vez cumplida la condición, en cuyo caso sus efectos se
retrotraen a la fecha de su presentación.
Ejecución de la garantía mobiliaria
Sobre se ha precisado que mediante acuerdo de partes se puede proceder a la venta extrajudicial del bien mueble afectado en garantía mobiliaria; para tal efecto establece como
condiciones que en el mismo acto constitutivo
se otorgue poder irrevocable a un tercero para
realizar y formalizar la transferencia del bien
mueble. En este caso, el poder irrevocable que
se otorgue no tendrá la limitación establecida
en el artículo 65º del Código Civil (la cual se refiere al plazo de vigencia no mayor a un año),
para el caso de la garantía mobiliaria este tipo
de poder tendrá vigencia hasta el cumplimiento de la obligación garantizada.
En caso de incumplimiento del deudor, el
acreedor procederá a remitir una comunicación
notarial al deudor y al constituyente dejando
constancia de dicha situación, y si en el plazo
de tres días no se subsana el incumplimiento,
se procederá a la venta del bien por parte del
representante designado; en ningún caso se podrá suspender la venta del bien mueble afecto
a la garantía, salvo que el deudor cancele el
íntegro de la deuda.
Por otro lado, se precisa que es nula la venta realizada a precio menor a las dos terceras
partes del valor del bien mueble pactado por las
partes o en su defecto, del valor comercial del
bien mueble al tiempo de su venta. La nulidad
debe ser planteada dentro de los 15 días siguientes a la venta, siendo este plazo uno de caducidad. Si en caso transcurrieran 60 días, o en su
defecto otro plazo acordado por las partes, desde la remisión de la comunicación notarial sin
haberse producido la venta del bien mueble
afecto a garantía, el acreedor garantizado podrá
solicitar su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil
Licitud del pacto comisorio
Si bien el Código Civil (artículo 1006º) ha prohibido que el acreedor se haga dueño de la cosa
prendada (pacto comisorio), con la Ley de la
Garantía Mobiliaria se faculta a las partes a establecer el pacto comisorio, pero se han establecido como condiciones bajo sanción de nulidad:
■
Que se incluya el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las
partes y,
■
Que las partes otorguen poder específico e
irrevocable a un representante para que en
caso de incumplimiento proceda a suscribir
la documentación necesaria para la transferencia del bien. El plazo de vigencia de este
poder irrevocable no estará sujeto al establecido en el artículo 153º del Código Civil.
Si el valor de la venta fuera mayor que el
valor del bien vendido, el acreedor ejecutante
podrá exigir el saldo mediante la emisión de un
título con mérito ejecutivo, o en la vía de proceso de ejecución. Si el valor del bien mueble fuere
mayor que el monto de la deuda, el acreedor
deberá pagar el saldo al representante designado en el acto constitutivo en un plazo de diez
días, si no lo realizara, el deudor podrá exigir
judicialmente el pago de una multa no menor a
cinco veces el valor de la diferencia, mas interese y gastos. Finalmente, respecto de este punto, señala la nueva norma que resulta requisito
de validez de la transferencia que el acreedor
pague al representante la diferencia del valor o
la multa mencionada anteriormente.
Deficiencias de la nueva Ley
Por otro lado, consideramos que aún existen
algunos aspectos que no han sido tomados en
cuenta por la nueva Ley, por lo que en el entendido que toda norma es perfectible las mencionamos. El artículo 1065º del Código Civil estableció la figura de la prenda legal y que la misma
se debía de extender de oficio por el registrador,
lo cual aseguraba la constitución de dicha garantía a favor del acreedor; en la actual norma, si
bien es cierto se derogan todas las relativas a institución de la prenda, consideramos se debió actualizar dicha figura para asegurar al acreedor.
En el caso de la ejecución de la garantía mobiliaria se ha señalado que es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes
del valor del bien mueble pactado por las partes, o en su defecto, del valor comercial del bien
mueble al tiempo de la venta; lo que implica que
efectuada una convocatoria para venta del bien
en la que no se presenten compradores, no se
podrán realizar ventas posteriores depreciando
el precio del bien hasta lograr su venta, pues
existe un límite legal a su valor. A nuestro criterio el mecanismo adoptado constituirá una traba para que el acreedor pueda recuperar el crédito otorgado en caso de incumplimiento del
deudor. A mayor abundamiento, la norma comentada, trata el supuesto de que las partes no
hayan indicado el precio de venta, en cuyo caso,
dice la Ley, se venderá al valor comercial del bien
mueble al tiempo de la venta; en primer lugar
debemos señalar que resulta incompatible con
lo precisado en el inciso 3 del artículo 19º de la
propia Ley, que establece que el acto jurídico
constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo el valor del bien acordado
por las partes o fijado por un tercero de común
acuerdo. Sin perjuicio de lo anterior, no se precisa cómo se establecerá dicho valor comercial.
Esta figura de venta directa del bien materia
de afectación se ve agravada en su funcionamiento, cuando la Ley precisa más adelante que
en caso transcurran 60 días desde la emisión de
la carta notarial al deudor, y el bien mueble no
hubiese sido vendido, el acreedor podrá solicitar su ejecución judicial conforme al Código
Procesal Civil, lo que implica que probablemente en muchos casos se tenga que recurrir al
poder judicial para lograr finalmente la venta del
bien materia de afectación, con la consiguiente
pérdida de tiempo y elevación de los costos para
el acreedor garantizado.
Por otro lado, de conformidad con lo establecido en el artículo 25º de la Ley en los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de preferencia en el pago de
los acreedores, se rige según lo establecido en
el artículo 42.1 de la Ley Nº 27809, Ley General
del Sistema Concursal; lo que implica que se
mantiene la situación de que en caso se realice
el bien prendado se preferirá en primer lugar:
las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores; en segundo lugar: los
créditos alimentarios; y en tercer lugar: los créditos garantizados con hipoteca, prenda, con el
consiguiente perjuicio para el acreedor garanti-
zado, siendo necesario, a nuestro criterio, que
se modifique la Ley Nº 27809 en cuanto al citado orden de preferencia, otorgándole un orden
privilegiado a este tipo de acreedor con la finalidad de asegurar un mejor y mayor tráfico jurídico de las garantías mobiliarias.
NOTAS
(1) Heywod W. Fleisig, Nuria De la Peña, Alejando
M. Garro y Roberto Muguillo, "Costo económico de los defectos del marco legal argentino para
los créditos con garantías de bienes muebles".
Washington, DC: Center for The Economic Análisis of Law, 1999; tomado de FLEISIG, Heywood
W.; DE LA PEÑA, Nuria; CANTUARIAS, Fernando; en “Trabas Legales al Crédito en el Perú:
Garantías Mobiliarias”, Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, Diciembre 2000, página 24.
(2) Sin embargo, existen bienes muebles que no se
pueden afectar en garantía mobiliaria, como son
las remuneraciones, el fondo de compensación
por tiempo de servicios, los warrants, los certificados de depósito, los bienes inembargables
señalados en el artículo 648 del Código Procesal Civil, el encaje bancario, el encaje legal, los
Fondos de Aportes Obligatorios, el Fondo de
Longevidad, el Fondo complementario, los demás señalados en el artículo 20º del DS. Nº 05497-EF-TUO de la Ley del Sistema Privado de
Administración del Fondo de Pensiones.
(3) ALDEA CORREA, Vladik. "Un Análisis Económico del Derecho Preferente del Acreedor Prendario". En Garantías, Selección de textos, Facultad
de Derecho, PUCP. Lima, año 2003, páginas 55
y 55. ■
PRINCIPALES INNOVACIONES DE LA NUEVA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA
Nueva Ley de la Garantía Mobiliaria
(Ley Nº 28677)
Normativa derogada del Código Civil
respecto a la Prenda
Bienes muebles
comprendidos
Vehículos, construcciones, saldo de cuentas ban- No se consideraban como bienes muebles, las naves y aeronaves,
carias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o los pontones, plataformas y edificios flotantes y las estaciones y vías
certificados de depósito, acciones o participacio- de ferrocarril y el material rodante afectado al servicio. (Art. 885º).
nes en sociedades o asociaciones, derechos patrimoniales de autor, bienes muebles futuros, pólizas, naves o aeronaves, locomotoras, entre otros.
Pacto Comisorio
Se permite la adjudicación del bien dado en ga- El acreedor no puede apropiase del mueble dado en garantía (Art.
rantía. (Art. 53.1)
1066º del CC), salvo la prenda de dinero.
Oponibilidad a
terceros
Debe estar inscrito en el Registro correspondien- Debe constar en documento de fecha cierta, salvo los bienes muete (registro constitutivo). Art. 17º.
bles inscribibles.
Preconstitución de Se pueden preconstituir sobre bienes muebles aje- El Código Civil no regula la preconstitución de las garantías mobigarantías mobiliarias nos, sobre bienes muebles futuros y para asegu- liarias.
rar obligaciones futuras o eventuales.
Prelación y
preferencia
Tiene preferencia el acreedor garantizado sobre La preferencia subsiste cuando existe posesión del acreedor o del
la base de la fecha de su inscripción en el Registro tercero designado por las partes, o cuando se trate de prenda inscorrespondiente. Art. 25º.
crita.
Procedimiento de Se realiza mediante el Formulario de Inscripción No existía ningún tipo de formulario.
inscripción registral Registral, el cual tiene carácter de declaración jurada y debe estar certificado por notario público.
Registro
Se crea el Registro Mobiliario de Contratos.
Los actos jurídicos se inscribían en el Registro de Bienes Muebles.