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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO
Maestría en Derechos Humanos y Democracia
VI (Sexta) promoción
2012-2014
“El feminicidio en México frente a las obligaciones
del marco normativo internacional”
Tesis que para obtener el grado de Maestra en
Derechos Humanos y Democracia
Presenta:
Elizabeth Rodríguez Cañedo
Directora de Tesis:
Mtra. Emma Consuelo Maza Calviño
Línea de Investigación:
Estado, Democracia y Derechos Humanos
México D.F., Octubre de 2014
Resumen
La presente investigación es un análisis crítico de la tipificación del feminicidio en
México. En ella se examina y discute la conformación típica, que la muerte de una
mujer por razones de género, tiene en las legislaciones penales de todas las entidades
federativas y la Federación, a partir de la adecuada construcción de tipos penales y
de los estándares internacionales que en materia de violencia contra las mujeres se
han generado. La incursión del feminicidio en el orden penal, obedece a las
obligaciones internacionales adquiridas por el Estado mexicano para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, que actualmente son colocadas a
nivel constitucional mediante la reforma de junio del año 2011. Para su
cumplimiento requiere, entre otras medidas, de la existencia de una figura penal que
en forma clara y precisa regule y sancione el feminicidio, con la consecuencia que de
no hacerlo, incurra en responsabilidad internacional.
Palabras clave: feminicidio, tipificación, género, derecho a la vida, derecho a vivir
libre de violencia, acceso a la justicia, estándares internacionales, obligaciones
internacionales.
Abstract
The current research is a critical analysis of the typification of femicide in Mexico.
In this, It is examined and discussed the typical conformation, that the death of a
woman on grounds of gender, has in the penal legislations of all the federal entities
and the federation, from the proper construction of penal types and international
standards that in means of violence against women have been generated. The
incursion of femicide in the federal order, obeys the international obligations
undertaken by the Mexican State to prevent, punish and eradicate violence against
women, which are currently placed at the constitutional level within the reform of
June 2011. For compliance requires above other actions, the existence of a penal
figure that clearly and precisely, regulate and punish femicide, with the consequence
that failure to do so incurs in international responsibility.
Key Words: femicide, typification, gender, the right to life, right to live free from
violence, access to justice, international standards, international obligations.
i
Argumentar que la igualdad no es necesaria entre las mujeres y hombres es
no ver que es precisamente la falta de igualdad entre hombres y mujeres la que mata
a millones de mujeres al año: porque las mujeres no tenemos igual poder dentro de
nuestras parejas, miles somos asesinadas por nuestros compañeros; porque las
mujeres no somos igualmente valoradas por nuestros padres, miles somos asesinadas
al nacer; porque las mujeres no tenemos el mismo poder que los hombres dentro de
las estructuras políticas, médicas y religiosas, morimos de desnutrición, en abortos
clandestinos o prácticas culturales como la mutilación genital y las cirugías estéticas
y obstétricas innecesarias. La desigualdad entre hombres y mujeres mata. La
desigualdad viola el derecho básico a la vida y por ende, el derecho a la igualdad
brota de la necesidad que sentimos todas las personas de mantenernos con vida.
Alda Facio
A Paul, Tam y Leo
Por su amor, apoyo y comprensión
A mis padres
Por darme una vida con valores
ii
Agradecimientos
El Poder Judicial del Estado de México me acercó por primera ocasión a la
Flacso, ofertando el diplomado sobre “Argumentación Jurídica y Perspectiva de
Género”. Su contenido y la dirección del tutor Juan Carlos Arjona lograron que mi
interés por los derechos humanos fuera prioritario, al encontrar una relación directa
con la función jurisdiccional que desempeño. Gracias a su presidente M. en D.
Baruch Delgado Carbajal.
Este interés se puso de manifiesto cuando la institución educativa nos dio la
oportunidad de continuar con los estudios de maestría. El trayecto no fue fácil,
requirió de mucha dedicación y esfuerzo y el apoyo de la institución fue
determinante para concluir. Mi agradecimiento a la Flacso y a Sandra Serrano por
compartirnos sus conocimientos y contagiarnos de su amor por los derechos
humanos.
La etapa final de la maestría fue el punto culminante de la exigencia que
estuvo presente en todo su desarrollo, la elaboración del trabajo de investigación
como la puesta en práctica de lo aprehendido fue un gran reto, pero el
acompañamiento de mi directora facilitó el camino. Gracias Michell Maza por tu
apoyo y puntuales asesorías.
La intervención de los lectores de la tesis en sus diversas etapas, fue oportuno
para que la investigación tuviera solidez. Mi agradecimiento a Adriana Ortega y Juan
Carlos Arjona, porque su gran experiencia en materia de derechos humanos me guío
en los momentos de incertidumbre.
Finalmente la conclusión de la maestría no hubiera sido posible sin la ayuda
de mis compañeros de trabajo, con su apoyo incondicional contribuyeron a que
pudiera armonizar los estudios de posgrado y las responsabilidades laborales que no
son menores, cuando se trata de administrar justicia. Gracias a todo mi grupo laboral.
iii
Índice general
Agradecimientos…………………………………………………………………….
Iii
Introducción…………………………………………………………………………
1
CAPÍTULO 1
MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE
LAS MUJERES……………………………………………………………………..
5
1.1 Los Derechos Humanos…………………………………………………..
1.1.1 Derecho a la vida………………………………………………………..
1.1.2 Derecho a la igualdad………………………………………………………..
1.2 Los Derechos Humanos de las mujeres y género...…………………………
1.2.1 Derecho a vivir libre de violencia………………………………..……..
1.2.2 Derecho de acceso a la justicia………………………………..………...
1.2.3 La Corte Interamericana de Derechos Humanos………………….…….
1.3 El feminicidio…………………………………………………………………...
1.3.1 Incursión en el Derecho Penal…...………………………..…………….
1.3.2 Presencia en América Latina……………………………………………
5
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27
CAPÍTULO 2
EL
FEMINICIDIO
EN
MÉXICO
Y
LOS
ESTÁNDARES
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS…………………………...
33
2.1 El feminicidio en México……………………………………………………...
2.1.1 La violencia feminicida……………………………………………………...
2.1.2 Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida Libre de Violencia....
2.2 Construcción de tipos penales………………………………………………...
2.2.1 Principio de legalidad………………………………………………………..
2.2.2 Bien jurídico penal…………………………………………………………...
2.2.3 Elementos del tipo penal…………………………………………………….
2.3 Regulación legal del feminicidio en los Estados de México……………...
2.3.1 Homicidio agravado o feminicidio……………………………………...
2.3.2 Elementos del tipo penal (razones de género)…………………………..
2.3.3 Penalidad……………………………………………………………………...
2.4 Estándares Internacionales de Derechos Humanos……………………….
2.4.1 Sistema Universal……………………………………………………………
2.4.2 Sistema Regional………………………………………………………..
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iv
CAPÍTULO 3
APLICACIÓN DE ESTÁNDARES INTERNACIONALES EN EL
DELITO DE FEMINICIDIO EN MÉXICO………………………………
74
3.1 Regulación penal de la violencia contra la mujer en México……………..
3.1.1 Norma género específica.……………………………………………….
3.1.2 Calificación del sujeto pasivo: mujer y el derecho a la igualdad……….
3.2 El feminicidio de acuerdo a los estándares internacionales de derechos
humanos ………………………………………………….………………
3.2.1 Bien jurídico tutelado…………………………………………………...
3.2.2 Conformación típica…………………………………………………….
3.2.3 Racionalidad y proporcionalidad de las penas………………………….
3.3 Conclusiones……………………………………………………………...
74
77
78
Bibliografía…………………………………………………………………………
98
80
82
85
89
92
v
Introducción
México es un país que en fechas recientes ha llamado la atención
internacional por la alta presencia de violencia en todo su territorio, vinculada
fundamentalmente con el narcotráfico y la delincuencia organizada. Sin embargo
detrás de este tipo de violencia se encuentra oculta, pero invariable, un tipo de
violencia que sufre la mitad de la población, producto de la desigualdad estructural
en que se encuentran las mujeres, derivada de estereotipos de género y asimetría de
poder, entre hombres y mujeres.
Este fenómeno de violencia de género no es exclusivo del país, porque se
repite a diversas escalas en todas las regiones del planeta, al tener un origen histórico
y social, producto del orden social que permanece bajo una visión patriarcal.
En el ámbito internacional actualmente se reconoce esta situación de
desigualdad estructural de las mujeres, principalmente en dos ordenamientos legales
que buscan hacer efectivos los derechos humanos de las mujeres. La Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará) que establecen obligaciones
específicas para los Estados, para eliminar por una parte, la discriminación en que se
encuentra la mujer y por la otra, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer.
Estas obligaciones internacionales son atribuibles al Estado mexicano porque
ha ratificado ambos ordenamientos, que ahora también constituyen un imperativo de
carácter constitucional, al haberse incorporado los tratados internacionales de
derechos humanos, de los que México es parte, a la Constitución Federal por reforma
de junio del año 2011.
Con la finalidad de dar cumplimiento a estas obligaciones, entre otras
medidas determinó tipificar como delito el homicidio por razones de género o
feminicidio, encontrándose actualmente presente en todas las legislaciones penales
de los Estados y en la Federación. Empero cada ordenamiento ha adoptado su propia
conformación típica y aunque casi todos pretenden destacar la violencia de género,
su falta de uniformidad, aunado a la integración de diversos supuestos fácticos, hace
difícil la comprensión del ilícito.
1
La manifestación de la violencia contra las mujeres no es idéntica en todas las
entidades del país, pero teniendo su mismo fundamento -en la desigualdad y
relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres- su conformación típica debe
tener elementos comunes que derivan de los estándares internacionales de derechos
humanos, ámbito en el cual, se encuentra el mayor desarrollo en el estudio de la
violencia contra la mujer, al ser una violación de derechos humanos.
Expresamente no existe ordenamiento internacional que precise la forma en
que se deberá integrar el tipo penal de feminicidio, pero sí diversos
pronunciamientos hechos por los organismos internacionales en el sistema universal
e interamericano fundamentalmente, respecto a la violencia contra la mujer, al
colocarla como un problema de derechos humanos. Éstos, constituyen los estándares
internacionales para que se pueda tipificar adecuadamente el feminicidio.
Por consecuencia resulta indispensable, primero atender a los estudios
relativos a la construcción de tipos penales. En segundo lugar, establecer con
claridad los estándares internacionales que deben considerarse en materia de
violencia de género, para finalmente de acuerdo a ello, determinar si la conformación
típica que tiene el feminicidio en los diversas entidades federativas y en la
Federación, es acorde a esos estándares y si satisfacen una adecuada construcción
típica, que contribuya a que el Estado cumpla con las obligaciones que constitucional
e internacionalmente tiene.
Para ello, como objetivo general, se plantea medir la eficacia del delito de
feminicidio en México, a partir del análisis de su conformación típica en materia
penal en las diversas entidades del país, en relación con las obligaciones contraídas
internacionalmente por el Estado mexicano en esta materia. Y como objetivo
específico, precisar los estándares internacionales que en materia de derechos
humanos deben observarse para la adecuada tipificación del delito de feminicidio en
México.
Esto se logra utilizando un análisis jurídico, en su aspecto dogmático, porque
atiende a la norma de derecho y la forma en que ésta pretende dar solución a un
problema, en el caso particular, el ilícito de feminicidio, que ha sido tipificado
actualmente por todos los Estados de México.
La unidad de análisis son los tipos penales regulados en las legislaciones de
todas las entidades federativas y de la Federación, que actualmente contemplan el
feminicidio. Se atenderá a sus elementos objetivos, subjetivos y normativos, así
2
como a las penas propuestas para tal efecto, fundamentalmente la privativa de la
libertad y la relativa a la reparación del daño.
La investigación pretende aportar elementos útiles para determinar el estado
en que se encuentra la conformación típica del feminicidio en las diversas entidades,
y si éstas requieren observar elementos derivados de los estándares internacionales
para lograr una adecuada integración del tipo. Lo anterior trasciende directamente en
los operadores de justicia quienes requieren una figura clara y precisa, que no deje
lugar a diversas interpretaciones que puedan generar una inadecuada aplicación de la
ley y más grave aún, impunidad, que finalmente trasciende en el derecho de acceso a
la justicia que como derecho fundamental asiste a las mujeres.
En el Capítulo 1, se atiende al marco teórico relativo a los derechos humanos
de las mujeres, y para entender los mismos, se parte de los derechos humanos en
general con especial relevancia a los relativos a la vida y a la igualdad que tienen
estrecha vinculación con el fenómeno de la violencia contra las mujeres.
Posteriormente se analizan los principales ordenamientos legales internacionales de
protección de los derechos de las mujeres para arribar al conocimiento de los
derechos relativos a vivir libres de violencia y de acceso a la justicia que son
tutelados, a su vez, por el delito de feminicidio.
Destacados estos derechos, se aborda el desarrollo que ha tenido el
feminicidio
impulsado
por
diversos
grupos
feministas,
hasta
lograr
su
reconocimiento incluso en materia penal, y su presencia en diversos países de
Latinoamérica, sin soslayar la reticencia en este sentido de diversos doctrinarios. Se
continúa con la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
materia de violencia de género, plasmada en diversas resoluciones, destacándose el
caso llamado “campo algodonero” en donde se visibilizan los homicidios por
cuestión de género en México.
Con estos antecedentes en el Capítulo 2, se arriba al análisis del feminicidio
en México, partiendo de estadísticas internacionales y nacionales que reflejan la
magnitud del problema en el país. Se continúa con el trato legal que se le ha dado a
la violencia contra la mujer, entre otros ordenamientos, en la Ley General de Acceso
de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y fundamentalmente en los Códigos
Penales de las entidades; destacándose la conformación típica que tiene el delito,
como modificativa agravante del delito de homicidio o bien como tipo penal
autónomo, mediante el examen de sus elementos integradores.
3
Posteriormente se consideran las diversas posturas respecto a la construcción
de tipos penales, atendiendo principalmente al principio de legalidad y del bien
jurídico tutelado, para determinar la naturaleza de los elementos objetivos,
normativos y subjetivos. Enseguida se analizan diversos ordenamientos legales,
pronunciamientos y jurisprudencia de organismos internacionales en materia de
derechos humanos, tanto del sistema universal como regional, para determinar los
estándares internacionales que deben considerarse para tipificar adecuadamente la
violencia de género.
Ponderados los resultados, en el Capítulo 3, se analizan las obligaciones que
el Estado mexicano tiene en materia de derechos humanos de las mujeres, derivadas
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de los tratados
internacionales que ha suscrito, en donde destaca el deber de debida diligencia en la
investigación y sanción de los delitos cometidos por violencia de género.
Respecto a la regulación de la violencia contra la mujer, se analiza la
calificación del sujeto pasivo en el delito de feminicidio y se determina de acuerdo al
análisis de los estándares internacionales, el estado actual en que se encuentra la
regulación del feminicidio en las diversas entidades del país.
Finalmente se propone la regulación del feminicidio derivado de los
estándares internacionales de derechos humanos, con relevancia al bien jurídico
tutelado, sus elementos integradores de carácter objetivos y normativos, así como la
racionalidad y proporcionalidad de las penas.
4
CAPÍTULO 1
MARCO TEORÍCO CONCEPTUAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES
La violencia contra las mujeres es un grave problema social, que se origina en
la desigualdad estructural y afecta el desarrollo y goce de otros derechos
fundamentales. Para entender este fenómeno en su forma más extrema, cuando se
priva de la vida a la mujer, es necesario analizar los derechos humanos que se
entrelazan, a saber los derechos a la vida, a la igualdad, a vivir libre de violencia y de
acceso a la justicia. Estos derechos son tutelados por ordenamientos internacionales
específicos para las mujeres y determinan obligaciones en la materia para los Estados
parte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha realizado aportaciones
importantes en materia de violencia de género, por su trascendencia para México, se
atiende al caso “Campo Algodonero” que colocó en la agenda de gobierno, el tema
de los homicidios por razones de género.
El origen del feminicidio es de carácter histórico y social. La adopción o no
de una solución penal carece de consenso. Sin embargo en América Latina ha sido
adoptado por diversos países; por una parte, por los que han privilegiado la respuesta
penal, por otra los que han optado por normas que pretenden generar toda una serie
de políticas vinculadas con la necesidad de erradicar la violencia contra la mujer.
1.1 Los Derechos Humanos
Los derechos humanos corresponden a todo persona por el hecho de serlo y
encuentran sustento en la dignidad humana, en cuanto a su valor como ser racional y
libre. Los derechos humanos “son exigencias éticas justificadas especialmente
importantes por lo que deben ser protegidas eficazmente a través del aparato
jurídico” (Serrano y Vázquez, 2010:139).
Con motivo de la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en fecha diez de junio del año 2011 se introdujeron conceptos que
representan un cambio de paradigma en la forma de entender los derechos humanos
en el país. Al respecto se sustituyó la palabra “garantías” por “derechos humanos” y
5
se plasmaron términos de amplio contenido, como la interpretación conforme, el
principio pro persona, las obligaciones de promoción, respeto y garantía para todas
las autoridades, y los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad de los derechos humanos, guardando plena correspondencia con el
derecho internacional de los derechos humanos.
El artículo 1º establece:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Estos derechos humanos consagrados por la Constitución, son derechos en
acción, porque se encuentran en constante construcción, y no son vistos como meros
postulados o límites estáticos, sino como una compleja red de interacciones hacia su
interior y entre ellos (Serrano y Vázquez, 2010:136). Derechos que se relacionan
bajo principios y normas que permiten su interpretación y aplicación de las
obligaciones que de ellos se derivan.
En el derecho internacional de los derechos humanos, se han considerado
como obligaciones del Estado, que ahora recoge la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, las de respetar, proteger, garantizar y promover. Éstas se
encuentran contempladas en diversos ordenamientos internacionales y han sido
desarrolladas en forma más explícita por los diversos Comités de Naciones Unidas y
por la Corte Interamericana.
La obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas
destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen derechos fundamentales, lo que
incluye mecanismos no solamente reactivos frente a violaciones, sino también
6
esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse del
control de los recursos necesarios para la realización de un derecho (Carbonell,
2013:75). Por consecuencia esta obligación es de carácter positivo y permite exigir
los derechos ante la existencia de violaciones.
Existe una diversidad de derechos humanos, siendo incluso motivo de
clasificación de acuerdo a la historia de su reconocimiento; sin embargo se prevé lo
que se llama “el núcleo duro de los derechos humanos” constituido por los derechos
mínimos y fundamentales reconocidos por la comunidad internacional.
Dentro de éstos se encuentran el derecho a la vida y a la igualdad,
contemplados explícita e implícitamente en casi todas las constituciones de los países
y en diversos tratados internacionales, al ser fundamentales y necesarios para el goce
de otros derechos.
1.1.1 Derecho a la vida
El derecho a la vida pertenece a todo ser humano, es de carácter fundamental
y no admite enfoques restrictivos del mismo. Conlleva a su protección legal y a la
obligación de los Estados para su preservación bajo las mejores condiciones.
El derecho a la vida se encuentra contemplado en el ámbito internacional en
diversos ordenamientos legales, destacando por su amplio contenido, entre otros, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) el cual establece en su
artículo 6, que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, estará protegido
por la ley y nadie podrá ser privado de ella arbitrariamente.
En el ámbito regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(1969), afirma en su artículo 4, que toda persona tiene derecho a que se respete su
vida, en general desde el momento de su concepción, el cual estará protegido por la
ley. Prohibiendo la privación de la vida arbitrariamente.
En ambos ordenamientos se contempla el respeto y protección de la vida de
todo ser humano. En particular, señalan la obligación estatal de proteger la vida
frente a privaciones arbitrarias como las ejecuciones extrajudiciales; asimismo la
limitación de la pena de muerte y su futura abolición.
La Corte Interamericana en el caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán
Morales y otros) vs. Guatemala (1999) determinó los aspectos que enmarcan el
derecho a la vida, al señalar:
7
…es un derecho fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos
los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de
sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles
enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida
comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida
arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las
condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación
de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir
que sus agentes atenten contra él (párr. 144).
En este mismo sentido la Corte en el caso Myrna Mack vs. Guatemala (2003)
sostuvo que el derecho a la vida, no sólo impone una obligación negativa de que
ninguna persona sea privada de la vida arbitrariamente, sino además una obligación
de carácter positivo, que requiere que los Estados tomen todas las medidas
apropiadas para proteger y preservar este derecho, destacando que “los Estados
deben tomar todas las medidas necesarias, no sólo para prevenir, juzgar y castigar la
privación de la vida como consecuencia de actos criminales, en general, sino también
para prevenir las ejecuciones arbitrarias por parte de su propios agentes de
seguridad” (párr. 153).
En caso de ejecuciones extrajudiciales es indispensable que los Estados
investiguen la privación del derecho a la vida y castiguen a todos sus responsables,
especialmente cuando están relacionados agentes estatales, aunque existen
situaciones que habiendo sido cometidas por particulares, terminan por comprometer
la responsabilidad internacional de los Estados.
Esta investigación que ha sostenido la Corte, implica el deber de iniciar ex
oficio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva, en donde las
víctimas de violaciones de derechos humanos o sus familiares, tengan amplias
oportunidades para participar; debiendo ser asumida por el Estado como un deber
jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares (caso Masacre
de Pueblo Bello vs. Colombia, 2006, párr. 143 y 144).
Asimismo la Corte en el caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia
(2005) destacó que la responsabilidad internacional también puede resultar por actos
cometidos por particulares, ya que tienen las obligaciones erga omnes de respetar y
hacer respetar las disposiciones de la Convención Americana en toda circunstancia y
8
respecto de toda persona; que se proyectan más allá de las relaciones de sus agentes
con particulares y van a relaciones entre particulares también. “La responsabilidad
del Estado por actos de particulares puede darse cuando por acción u omisión sus
agentes no cumplen con las obligaciones erga omnes del 1.1. y 2 de la Convención”
(párr. 111)
En la ponderación de la responsabilidad del Estado por violación de derechos
humanos cometida entre particulares, debe considerarse la situación de riesgo real e
inmediato y las posibilidades razonables de prevenir o evitar el riesgo por parte del
Estado (caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 2006, párr. 123).
1.1.2 Derecho a la igualdad
El derecho internacional de los derechos humanos, lo reconoce como una
norma fundamental; de hecho, recibe el carácter de ius cogens, norma interpretativa
de carácter internacional que no admite prueba en contrario. “El principio de
igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al ius
cogens puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público
nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo
ordenamiento jurídico (CIDH, OC-18/03, párr. 101).
Por la influencia de su definición en otros ordenamientos legales, destaca la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), que establece en su artículo
2º: “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición”.
Así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), que
en su artículo 26º señala: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho
sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra
cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
La igualdad y la no discriminación son dos conceptos consagrados en los
ordenamientos internacionales, que se encuentran estrechamente vinculados, aunque
9
difieren en su contenido. La divergencia entre el principio de igualdad y el derecho
de no discriminación, consiste en que el primero es un mandato dirigido a los
poderes estatales, el segundo no sólo obliga a las autoridades, sino también a los
particulares. La formulación jurídica del principio de igualdad sólo puede ser
planteada de manera negativa, en el sentido de una prohibición. El mandato de no
discriminación implica una acción para combatir las formas de desigualdad. Además
éste no sólo se compromete con el principio formal de que todos deben ser tratados
iguales, parte de un contenido normativo mínimo irreductible, cercano al principio de
la igualdad sustancial o de oportunidades (De la Torre, 2011:12).
Al respecto existen tres criterios para determinar si un acto es discriminatorio,
el primero, que la distinción sea objetiva y tenga una justificación razonable; el
segundo, que la distinción persiga un fin legítimo acorde con los principios y valores
establecidos en el texto constitucional y tercero, que exista una relación de
proporcionalidad entre los medios empleados y los objetivos que se intentan alcanzar
(De la Torre, 2006:265).
Estos criterios deberán ser observados por el Estado, porque a él corresponde
la preservación del derecho a la igualdad, generándose por consecuencia, dos tipos
de obligaciones: negativas y positivas. Las primeras consisten en no introducir
distinciones normativas, o no adoptar normas que menoscaben los derechos de
grupos de personas identificadas a través de esos factores. Las segundas, en adoptar
medidas para eliminar los prejuicios y los obstáculos que impiden a esos grupos de
personas disfrutar plenamente de sus derechos (Courtis, 2010).
La igualdad tiene como fundamento la dignidad humana, en ella caben las
diferencias en razón a la diversidad de identidades personales, como el sexo, género,
nacionalidad, religión, entre otras, las cuales tiende a proteger. La igualdad ante la
ley no requiere que el Estado trate a todas las personas del mismo modo, puede ser
diferente siempre que se funde en un criterio razonable. De acuerdo a Ferrajoli:
…la igualdad impone la tutela de las diferencias, respecto a la diversidad de las
identidades personales, y la reducción de las desigualdades, en cuanto a la
diversidad de las condiciones económicas y materiales; doble valencia que se
asegura por su nexo lógico con el universalismo de los derechos fundamentales, esto
es, de los derechos de la libertad como protección de igual valor de las diferencias, y
de los derechos sociales contra las desigualdades materiales y sociales (2010:3).
10
El principio de igualdad más que no discriminación, debe ser comprendido
como no sometimiento o no exclusión. “La igualdad, entendida como inexistencia de
opresión, sometimiento o, usando un lenguaje más moderno, exclusión, alude al
imperativo moral de una igual libertad como precondición de la autonomía de las
personas” (Saba, 2007:164).
Por consecuencia la igualdad no debe reducirse a una igualdad formal ante la
ley, como en su formación ilustrada que se mantuvo por muchos años, en el sentido
de que todas y todos somos iguales ante la ley, sino bajo un concepto que atienda a
las diferencias, entendida como una igualdad sustancial, es decir material o de hecho.
La desigualdad de trato no se funda en arbitrariedad o el prejuicio, sino que es
consecuencia de situaciones de desigualdad estructural a la que se encuentran
sometidos algunos grupos en nuestra sociedad (Saba, 2007:190). Es resultado de una
situación de exclusión social o sometimiento de estos grupos por otros, en forma
sistemática.
La opresión, señala Marion “designa las desventajas e injusticias que sufre
alguna gente no porque un poder tiránico la coaccione, sino por las prácticas
cotidianas de una bien intencionada sociedad liberal” (1990:74).
La igualdad desde la desigualdad estructural, conlleva la obligación del
Estado de remover los obstáculos que impiden el logro de una igualdad en los
hechos. Una medida, son las acciones afirmativas que no son contrarias al derecho de
igualdad, porque existen sectores especialmente vulnerables, que a pesar de estar
contemplados formalmente como titulares del derecho, de hecho no lo son y los
coloca en un estado de desventaja, por lo que requieren de elementos adicionales
que garanticen ese derecho a la igualdad, como acontece con las mujeres (Santiago,
2007:197).
Al respecto el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, en su recomendación general No. 25 (2004), precisa que al aplicar medidas
especiales de carácter temporal para acelerar el logro de la igualdad sustantiva o de
facto de la mujer, los Estados partes deberán analizar el contexto de la situación de la
mujer en todos los ámbitos de la vida, así como en el ámbito específico al que vayan
dirigidas dichas medidas.
Por consecuencia ante la diversidad, la igualdad ante la ley y de facto es
necesaria; la tutela de las diferencias y la reducción de sus desigualdades su sustento,
y su máximo desarrollo, condición para el goce de otros derechos fundamentales.
11
Así, la distinción en la ley por sexo pretende crear una igualdad sustantiva entre
hombres y mujeres.
1.2 Los Derechos Humanos de las mujeres y género
A pesar de que los derechos humanos han sido reconocidos en tratados y
pactos internacionales, para las mujeres todavía resulta una realidad por alcanzar. El
principal motivo es porque el orden social ha sido construido bajo un enfoque
patriarcal, en donde las mujeres se encuentran subordinadas, sometidas y oprimidas,
bajo estereotipos que determinan la superioridad del hombre y relegan la presencia
de la mujer a tareas que dicen son determinadas por su sexo, como el cuidado de los
hijos y el hogar. Durante siglos las mujeres han sido educadas en valores de sumisión
e invisibilidad, perdiéndose con ella una masa crítica, reflejada en la construcción de
un modelo de sociedad con una columna vertebral puramente patriarcal (Figaredo,
2013).
La subordinación y opresión históricas en que se encuentran las mujeres, se
refleja en todos los ámbitos de la vida y el jurídico no es la excepción. El derecho y
sus instituciones han sido construidas bajo una visión patriarcal que impacta en el
acceso a la justicia de las mujeres. Afortunadamente han surgido diversos grupos
feministas que han aportado propuestas relevantes para transformar esa perspectiva,
originándose así el concepto de género.
Dicho concepto aporta una nueva forma de entender la humanidad, partiendo
de que es la sociedad quien se encarga de asignar a las personas ciertas
características y funciones de acuerdo a su sexo biológico. Así, es un hecho
sociocultural y no natural que se haya colocado al sexo femenino en una posición de
subordinación histórica respecto del masculino (García, 2010:59).
Ciertamente, sexo y género aunque tienden a confundirse, no son lo mismo,
el primero se vincula con el conjunto de características biológicas que distinguen a
un hombre y a una mujer; el segundo es una construcción social que dota de
características y roles a los integrantes de cada sexo, es decir, el primero deviene de
la naturaleza y el segundo es socialmente construido. Es precisamente al asignar
roles de género en donde se han originado las desigualdades entre el hombre y la
mujer. Estas desigualdades se han podido detectar gracias a la “perspectiva de
12
género”, que no es otra cosa que un enfoque de análisis de la realidad social,
partiendo siempre del reconocimiento de estos roles y sus consecuencias.
La importancia que tiene incluir la perspectiva de género en derechos
humanos, se debe a que el derecho como una construcción social y cultural, es un
mecanismo de reproducción de desigualdades sociales, entre ellas la de género,
particularmente de las mujeres, porque éste ha sido elaborado e implantado desde
una visión patriarcal. Por consecuencia, si queremos alcanzar la anhelada igualdad
que se proclama nacional e internacionalmente, debemos ponderar la situación en
que se encuentran las mujeres como población históricamente vulnerable. Esta
realidad social es insoslayable e indicativa de que la mujer ha estado subordinada,
marginada y por consecuencia discriminada, lo que ha generado que sea objeto de
violencia física, sexual y psicológica.
Los derechos humanos de las mujeres considerados como “el derecho
inherente y universal de cada mujer del mundo a vivir una vida libre de
discriminación y libre de violencia, siendo dueña de su cuerpo y de su mente,
gozando de autonomía sexual y reproductiva, tanto en el ámbito público, como en el
privado, tanto en tiempos de paz, como de guerra”(García, 2010:49), requieren
hacerse efectivos y gracias a los movimientos feministas, internacionalmente, se han
tomado algunas medidas por los Estados.
Efectivamente, en el ámbito internacional existen diversos ordenamientos
legales de protección de los derechos humanos de las mujeres, entre estos derechos
por su importancia, destacan sus derechos a vivir libres de violencia, que se genera
por la desigualdad estructural en que se encuentran y de acceso a la justicia, este
último como condición para hacer justiciables todos sus derechos.
Llegar a este reconocimiento no fue fácil. Los derechos humanos en su inicio
estaban exentos de esta visión de género, su paradigma era el hombre y con base en
ello, se integraban los instrumentos de protección de derechos humanos, utilizando
incluso un lenguaje no incluyente, por ejemplo “derechos fundamentales del
hombre”, quedando al margen la mujer y sus propias necesidades (Tamés, 2012:27).
La condición especial de la mujer y sus derechos humanos, fueron atendidos
hasta 1979 con la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW), considerada por Alda Facio, como la
13
Carta Magna de todas las mujeres (2002), al atender a la desigualdad y ser un
instrumento con perspectiva de género1.
En el preámbulo de esta Convención se reconoce que la discriminación contra
la mujer, viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad
humana, que dificulta la participación de la mujer en las mismas condiciones que el
hombre en la vida política, social, económica y cultural de su país; que constituye un
obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que
entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a
su país y a la humanidad.
Además destaca que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer
es necesario modificar el papel tradicional de los dos en la sociedad y en la familia.
En su artículo 1º define la discriminación contra la mujer como “… toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por
resultando menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
políticas, económica, social, cultura y civil o en cualquier otra esfera”.
Precisa en su contenido, los compromisos que los Estados parte adquieren,
como son adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para
modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan
discriminación contra la mujer; la adopción de medidas especiales de carácter
temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer; así
como medidas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones esteriotipadas
de hombres y mujeres.
La Convención atiende tanto aspectos de la vida privada de la mujer como
públicos, promoviendo una igualdad sustantiva y de facto, al imponer al Estado
determinadas obligaciones de diversa naturaleza que inciden directamente en el goce
1
Previamente hubo otros instrumentos sobre derechos de la mujer, la Convención sobre los Derechos
Políticos de la Mujer (1952), la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada (1957) y la
Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima y el Registro de los
Matrimonios (1962). Sin embargo el hito normativo para los derechos de las mujeres fue la CEDAW.
14
y ejercicio del derecho a la igualdad de las mujeres, indispensable a su vez para el
disfrute de otros derechos fundamentales.
En el ámbito regional, como ordenamiento protector específico para los
derechos de las mujeres, se encuentra la Convención para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención de Belém do Pará” adoptada en
1994 que se ocupa específicamente del tema de la violencia contra las mujeres.
En su preámbulo se reconoce que la violencia contra la mujer constituye una
violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, la cual limita total
o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y
libertades; que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una
manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y
hombres.
Establece en su artículo 1º que la violencia contra las mujeres es “cualquier
acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
Asimismo, destaca las obligaciones que los Estados que han ratificado la
Convención, adquieren de acuerdo al artículo 7º para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia, entre otras; actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la mujer y modificar los patrones socioculturales de
conducta de hombres y mujeres, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo
otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer
que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer.
1.2.1 Derecho a vivir libre de violencia
Un aspecto que los movimientos feministas han destacado, para hacerlo
visible y a la vez justiciable, es la violencia que sufren las mujeres derivada de la
desigualdad estructural en que se encuentran y que tiene su manifestación más
extrema en la privación de la vida.
Ciertamente el derecho fundamental a la vida se encuentra reconocido, no
sólo para la mujer sino para cualquier ser humano, siendo condición para el
desarrollo de otros derechos fundamentales. Empero para las mujeres (la mitad de la
población), este derecho se ve amenazado por la posición en que se coloca a la
15
mujer, es decir en subordinación, afectándose paralelamente su derecho a vivir libre
de violencia. Como lo señala el preámbulo de la Convención Belém do Pará, la
violencia contra la mujer es “una manifestación de las relaciones de poder
históricamente desiguales entre hombres y mujeres” (OEA, 1994).
La violencia constituye una cara de la opresión y lo que hace de la violencia
un fenómeno de injusticia social, es su carácter sistemático, su existencia como
práctica social (Marion, 1990:107). Es sistemática porque se encuentra dirigida a
miembros de un grupo por el simple hecho de pertenecer al mismo, como en el caso
de las mujeres y una práctica social porque es tolerada por la sociedad.
En este sentido los estereotipos de género juegan un papel preponderante al
constituir visiones sociales de lo que es ser hombre y ser mujer, causando un impacto
diferenciado en detrimento de las mujeres, porque se utilizan para desconocer, anular
o limitar sus derechos humanos y para legitimar la subordinación.
En la Recomendación Nº 19 de la CEDAW se establece, que las actitudes
tradicionales -según las cuales se considera a las mujeres como subordinadas o se les
atribuyen funciones estereotipadas- perpetúan la difusión de prácticas que entrañan
violencia o coacción, como la violencia y los malos tratos en la familia, los
matrimonios forzosos, el asesinato por presentar dotes insuficientes, los ataques con
ácido y el corte genital femenino; prejuicios y prácticas que pueden llegar a justificar
la violencia contra las mujeres como una forma de protección o dominación.
En la Convención de Belém do Pará el derecho de toda mujer a una vida libre
de violencia se establece en el artículo 6 y se incluyen dos dimensiones: el derecho a
ser libre de toda forma de discriminación y el derecho a ser valorada y educada libre
de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales
basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.
La Convención reconoce los diversos tipos de violencia a las que pueden ser
sometidas las mujeres en los ámbitos privado y público, señalando responsabilidades
específicas al Estado cuando la violencia es perpetrada o tolerada por sus agentes.
Contempla además, su vinculación con los diversos derechos humanos de los que
son titulares las mujeres, entre estos, el derecho a la vida y prevé las obligaciones
que los Estados adquieren al respecto.
En este sentido, destaca el deber de actuar con la debida diligencia para
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer. La Convención de
Belém do Pará fue el primer tratado internacional dentro del Sistema Interamericano
16
que obligó a los Estados a actuar con la debida diligencia; estándar de actuación que
adquiere una connotación especial y más estricta en casos de violencia contra las
mujeres, y prevé que los Estados al cumplir con sus obligaciones, tomen en cuenta
la vulnerabilidad a la que se encuentran expuestas en razón de su raza, etnia, edad,
situación migratoria, entre otras condiciones de riesgo (Vázquez, 2012:78).
La debida diligencia es un estándar de actuación que califica los deberes
específicos del Estado ante las violaciones de derechos humanos, es decir, los
Estados están obligados a actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos. Entre éstos, investigar
graves violaciones a los derechos humanos, como la privación de la vida; es un deber
elemental del Estado, que se centra en la conducta de éste, en el contexto de su
obligación de encontrar la verdad de los hechos y sancionar a los responsables en
forma adecuada.
La investigación judicial de graves violaciones de derechos humanos
constituye un elemento fundamental para el establecimiento de lo sucedido a las
víctimas, el castigo efectivo a los responsables de la misma, la restitución o en su
caso la reparación de los derechos de las víctimas, y la identificación de aquellas
medidas necesarias para prevenir que hechos como los sucedidos vuelvan a ocurrir;
siendo claves para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación
(CEJIL, 2010:17).
Los estándares sobre derechos humanos de las mujeres han sido desarrollados
tanto en el Sistema Universal, que cuenta con una Relatoría Especial sobre la
violencia contra la mujer y el Comité de la CEDAW, como en el Sistema Regional
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que cuenta con una Relatoría
Especial sobre los Derechos de las Mujeres y por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en los casos de su competencia.
1.2.2 Derecho de acceso a la justicia
En términos generales, puede considerarse el acceso a la justicia como el
derecho de acudir a los tribunales para hacer exigibles ciertos derechos. El acceso a
la justicia es un derecho humano fundamental en un sistema democrático que tenga
por objeto garantizar los derechos de todos por igual (Birgin y Kohen, 2006:15). Por
consecuencia, se constituye en la vía idónea para exigir el cumplimiento ante los
17
tribunales de derechos que se estiman han sido violados y requiere para su
satisfacción una respuesta judicial efectiva.
De esta forma, no basta con reconocer el derecho a través de la legislación,
sino que existan realmente garantías para aquellas personas que decidan invocarlo,
que se traducen en que las autoridades no sólo se abstengan de obstaculizar el
derecho, sino que realicen las acciones convenientes para remover obstáculos y
hacerlo efectivo, emitiendo resoluciones socialmente justas.
Este derecho puede ser considerado desde tres aspectos diferenciados, aunque
complementarios entre sí; en primer lugar llegar al sistema judicial; en segundo lugar
lograr un buen servicio de justicia, mediante un pronunciamiento judicial justo en
tiempo prudencial y el tercer aspecto, el conocimiento del acceso a la justicia por los
ciudadanos como un derecho y la consiguiente obligación del Estado para brindarlo
(Birgin y Gherardi, 2011:170).
En los ordenamientos internacionales vinculatorios para México, el derecho
de acceso a la justicia se encuentra previsto en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que en su artículo 14 establece: “ Todas las personas son iguales
ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil…”.
Por otra parte en la región, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en su artículo 8 relativo a las garantías judiciales, en el punto 1 establece:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o cualquier otro carácter”. Y el diverso 25.1 señala:
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales”.
18
El derecho de acceso a la justicia no se colma con su reconocimiento, sino
con las garantías de resultados socialmente justos, lo que implica que para las
personas titulares no exista discriminación y se convierta en un recurso efectivo en el
que se colmen sus expectativas.
Al respecto la Corte Interamericana en el caso Cantos vs. Argentina (2002)
sostuvo que el artículo 25 de la Convención Americana, establece la obligación
positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso
judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales, y que no
basta con su existencia formal, que debe tener efectividad, “debe brindarse a la
persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido”
(párr.52).
Existen algunos sectores de la población en situación de vulnerabilidad como
las mujeres, que encuentran dificultad para hacer justiciables sus derechos, entre
estos, sus derechos a la vida y a vivir libres de violencia, por lo que requieren de
medidas especiales para remover los obstáculos materiales que impiden su ejercicio.
Respecto al establecimiento de estándares, la Comisión Interamericana ha
elaborado el Informe sobre Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de
Violencia en las Américas (OEA, 2007), en el que se reconoce la situación de las
mujeres víctimas de violencia, los obstáculos que éstas enfrentan cuando procuran
acceder a una tutela judicial efectiva para remediar los actos de violencia y la
obligación que los Estados adquieren con la adopción de los ordenamientos
internacionales en la materia de protección de derechos humanos de las mujeres. En
este informe la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emite una serie de
recomendaciones con tres objetivos específicos:
1. El diseño por los Estados de una política estatal integral para garantizar que
las víctimas de violencia tengan un acceso adecuado a la justicia;
2. Exhortar a los Estados a crear las condiciones necesarias para que las
mujeres puedan usar el sistema de administración de justicia para remediar actos de
violencia y reciban un trato digno; y
3. Motivar que los Estados adopten medidas públicas para redefinir las
concepciones tradicionales sobre el rol de las mujeres en la sociedad, y promover la
erradicación de patrones socioculturales discriminatorios que impiden su acceso
pleno a la justicia.
19
Bajo esta perspectiva, se podrá dar efectividad a la justiciabilidad de los
derechos de las mujeres, porque se hacen visibles sus necesidades, tanto en el
procedimiento para evitar la revictimización, como en la condena para efectos del
proceso de reparación del daño, entre otras.
1.2.3 La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha realizado una labor
importante para el desarrollo de los derechos humanos, contribuyendo con su
jurisprudencia a la lucha contra la impunidad.
En su función contenciosa, la Corte no tuvo pronunciamientos de “género”
hasta el año 2006, con el caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, en donde
incluso la Corte en aceptación de su competencia aplicó en forma directa la
Convención de Belém do Pará como norma infringida2. En lo que interesa, la Corte
destacó la existencia de violencia contra las mujeres internas con efectos distintos
por su género, manifestándose como violencia sexual, que estimó como actos de
tortura (párr. 312).
Este acercamiento denota un análisis que toma en consideración las
concepciones de género y trasciende la perspectiva de igualdad formal, al analizar el
contexto, para atender la realidad y las necesidades particulares de las mujeres.
Posteriormente el 16 de noviembre de 2009, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos dictó sentencia en el caso González y otras vs. México, por la
que determinó que el Estado Mexicano violó diversos derechos humanos
contemplados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos e incumplió
con obligaciones contenidas en este ordenamiento y en la Convención Belém do
Pará.
Este caso está relacionado con la desaparición y muerte de tres mujeres:
Laura Berenice Monárrez de 17 años de edad, que desapareció el 25 de septiembre
de 2001, Claudia Ivette González de 20 años de edad, que desapareció el 10 de
octubre de 2001 y Esmeralda Herrera Monreal de 15 años, que desapareció el 29 de
2
El caso se vincula con un operativo que se ejecutó entre el 6 y 9 de mayo de 1992, para el supuesto
traslado de internas del Penal Miguel Castro Castro a la cárcel de máxima seguridad conocida como
Santa Mónica, determinándose por la Corte que el operativo en realidad fue diseñado para atentar
contra la vida y la integridad de los prisioneros, que se encontraban acusados o sentenciados por
delitos de terrorismo y traición a la patria.
20
octubre de 2001; los cuerpos de las tres mujeres fueron encontrados el 6 de
noviembre de 2001 en un campo algodonero, en Ciudad Juárez Chihuahua.
La Corte determinó que las tres mujeres fueron víctimas de violencia de
género según la Convención Americana y la Convención Belém do Pará,
considerando “… que los homicidios de las víctimas fueron por razones de género y
están enmarcados dentro de un reconocido contexto de violencia contra la mujer en
Ciudad Juárez” (párr. 231).
Respecto a este contexto la Corte analizó el fenómeno de los homicidios en la
Ciudad, derivado de los diversos informes que se emitieron al respecto, las
investigaciones y sus irregularidades, entre otros, concluyendo que:
…desde 1993 existe en Ciudad Juárez un aumento de homicidios de mujeres, es
preocupante el hecho de que algunos de estos crímenes parecen presentar altos
grados de violencia, incluyendo sexual, y que en general han sido influenciados tal
como lo acepta el Estado, por una cultura de discriminación contra la mujer, la cual,
según diversas fuentes probatorias, ha incidido tanto en los motivos como en la
modalidad de los crímenes, así como en la respuesta de las autoridades frente a
éstos. En este sentido, cabe destacar las respuestas ineficientes y las actitudes
indiferentes documentadas en cuanto a la investigación de dichos crímenes, que
parecen haber permitido que se haya perpetuado la violencia contra la mujer en
Ciudad Juárez (párr. 164).
Esta sentencia constituye un aporte importante para definir el alcance y
contenido de la obligación de los Estados de actuar con la debida diligencia en los
casos de violencia contra las mujeres, especialmente cuando son perpetrados por
particulares, no sólo en cuanto a la investigación y sanción, sino respecto a la
prevención. Al respecto la Corte puntualizó que los Estados deben adoptar medidas
integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las
mujeres, en particular contar con un marco jurídico de protección, que el mismo se
aplique efectivamente y que haya políticas de prevención y prácticas que permitan
actuar de una manera eficaz ante las denuncias; prevenir los factores de riesgo y a la
vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a
los casos de violencia contra la mujer; y adoptar medidas preventivas en casos
específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas puedan ser
víctimas de violencia. Asimismo precisó que los Estados además de las obligaciones
21
genéricas contenidas en la Convención Americana, tienen una obligación reforzada a
partir de la Convención de Belém do Pará (párr. 258).
Respecto a la obligación de investigar eficazmente, la Corte determinó que
tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre una muerte,
maltrato o afectación a su libertad personal en el marco de un contexto general de
violencia contra las mujeres (párr. 293).
Por otra parte, la Corte destacó que la indiferencia estatal frente a las
denuncias por violencia de género reproduce la violencia que se pretende atacar y
constituye discriminación en el acceso a la justicia. Además, que la impunidad de los
delitos cometidos envía un mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada,
lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y
la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de
éstas en el sistema de administración de justicia (párr. 400). Asimismo, que la
creación de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la
violencia de género contra la mujer (párr. 401).
Finalmente y no de menor importancia resulta que la Corte se haya
pronunciado por primera vez, en la reparación a las víctimas con una vocación
transformadora en un contexto de discriminación estructural, de tal forma que las
reparaciones tengan un efecto no sólo restitutivo sino además correctivo (párr. 258).
La sentencia constituye un aporte importante porque reivindicó a las tres
víctimas de los hechos de violencia, amplió estándares internacionales respecto a la
debida diligencia, dio mayor contenido a la sanción de reparación del daño y como
cuestión fundamental difundió los hechos con el objetivo de prevenir su repetición.
Con ello se logró que el tema de violencia contra las mujeres se incluyera en las
agendas de gobierno de varios países del planeta y se tomaran algunas medidas que,
aunque insuficientes todavía, son útiles para enfrentar este grave problema.
La jurisprudencia de la Corte, es un medio limitado pero eficiente para
enfrentar una realidad que refleja con crudeza la violación de los derechos humanos,
en especial de ciertos sectores que por alguna circunstancia resultan vulnerables,
como en el caso de las mujeres. La evolución de la jurisprudencia de la Corte se
refleja en su interés por avanzar de razonamientos puramente normativos a
constataciones empíricas sobre la mejor forma de impulsar la justicia, generando
mejores estrategias para entender la realidad y corolariamente buscando la protección
y garantía de los hechos humanos. A través de una jurisprudencia evolutiva y
22
penetrante que procura atender -como es característico en el espacio judicial
interamericano- no sólo las expresiones individuales más evidentes del problema,
sino las raíces o fuentes de la violencia, esto es, los datos estructurales, arraigados y
expuestos en antiguos patrones (García, 2013:242).
En materia de homicidios por razones de género, la posición de la Corte en el
caso, genera estándares útiles para exigir al Estado mexicano, el cumplimiento de sus
obligaciones internacionales y constitucionales adquiridas en materia de violencia
contra las mujeres, en el particular respecto a la protección de los derechos de las
mujeres a la vida y a vivir libres de violencia.
1.3 El feminicidio
El término feminicidio fue utilizado por primera vez por Diana Rusell cuando
testificó sobre un crimen en el Tribunal Internacional de Crímenes contra Mujeres en
Bruselas en 1976. En 1990, Rusell y Jane Capuli, lo definieron como “el asesinato de
mujeres realizado por hombres motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de
propiedad de las mujeres”. En 1992, Rusell y Radford, lo conceptualizaron como “el
asesinato misógino de mujeres por hombres” (Rusell, 2006:77). Ampliando este
concepto a todas las formas de asesinato sexista al precisar que el feminicidio “es el
asesinato de mujeres por hombres por ser mujeres” (Rusell, 2006:76). De esta
manera el feminicidio se manifiesta como la violencia más extrema contra las
mujeres, pues las priva de la vida.
La indiferencia estatal en el tema relega a las mujeres y manda un mensaje
claro que las agresiones hacia ellas son asuntos de menor importancia. En palabras
de Rusell: “El feminicidio se encuentra en el extremo de un continuo de
aterrorizamiento sexista a mujeres y jovencitas. Violación, tortura, mutilación,
esclavitud sexual, abuso sexual infantil incestuoso y extrafamiliar, maltrato físico y
emocional, y casos serios de acoso sexual se encuentra también en este continuo.
Siempre que estas formas de terrorismo sexual desembocan en la muerte, se
convierten en feminicidios” (2006:58).
Este vocablo, a su vez, representa la resistencia que mediante luchas contra la
discriminación, han desplegado diversas organizaciones de derechos humanos. El
fenómeno se encuentra vinculado a las relaciones de inequidad y exclusión que
vivimos las mujeres en sociedad, manifestándose entre otros, en el contexto de la
23
violencia sexista. El feminicidio es una manifestación histórica, de orden social, que
ocurre para perpetuar el poder masculino en las sociedades patriarcales (Figaredo,
2013:194).
En el caso de Latinoamérica, Lemaitre destaca que se está ante un fenómeno
que tiene al menos tres dimensiones novedosas para el derecho; la primera es la
motivación de los asesinatos, la segunda es el clima de zozobra e impunidad y la
tercera es la desidia, negligencia y en ocasiones evidente mala fe de las autoridades
encargadas de investigar los delitos. Ante tal situación el movimiento feminista
trabaja en dos frentes legales, por una parte en la creación de un nuevo delito que
defina tanto la motivación del odio hacia las mujeres, como la impunidad en que se
desarrolla éste; y por la otra, en denunciar al Estado por violar sus obligaciones de
proteger y garantizar la vigencia de los derechos humanos, en especial el derecho a la
vida y al acceso a una adecuada administración de justicia (2008:557).
Respecto al segundo ámbito, existe consenso en la academia y juristas en
general de los deberes que tiene el Estado en protección de los derechos humanos, lo
que no acontece con la conveniencia de enmarcar este fenómeno que afecta a las
mujeres en el Derecho Penal, a pesar de materializarse bajo la idea de que la
violencia contra las mujeres es una violación a derechos humanos. De esta manera,
existen posiciones divergentes en este sentido.
Para México, indudablemente Ciudad Juárez fue un caso paradigmático que
además de llamar la atención internacional por la violencia extrema contra la mujer,
contribuyó a la agenda del feminicidio, sirviendo como marco político y social de
análisis de la violencia contra las mujeres. Ello a pesar de que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos no hizo pronunciamiento expreso de tipificar
como delito el feminicidio, al señalar únicamente que utilizaría la expresión de
“homicidio de mujer por razones de género” también conocido como feminicidio
(párr. 143).
Lo que si aconteció con la CEDAW, que con motivo de la revisión del sexto
informe periódico de México y la visita efectuada al país por dicho Comité, emitió
una serie de observaciones finales. En ellas se instó al Estado mexicano a acelerar la
aprobación de la enmienda del Código Penal para tipificar el feminicidio como delito
(2006, párr. 596).
De esta manera, el delito de feminicidio se propone como un mecanismo que
garantice a la mujer el acceso a la justicia, derecho fundamental reconocido en el
24
ámbito internacional y nacional. Así, convergen el derecho de las mujeres a la vida y
a vivir libre de violencia, con el derecho de hacer justiciables estos ante los
Tribunales competentes. Por lo tanto, se requiere de una respuesta judicial efectiva
de protección frente a actos de violencia, que no se limita a abstenerse de
obstaculizar el derecho, sino a adoptar las medidas necesarias para su real ejercicio.
Se requiere de un acceso a la justicia tanto de jure como de facto.
1.3.1 Incursión en el Derecho Penal
Uno de los frentes legales en que ha trabajado el movimiento feminista es la
creación de un nuevo delito género específico que defina tanto la motivación de odio
hacia las mujeres, como la impunidad en que se desarrolla éste. Al respecto de la
conveniencia de ubicar el feminicidio en el ámbito penal, existen posiciones
encontradas en la Academia.
En cuanto a la primera posición, de acuerdo a Lemaitre, para la criminología
crítica, el uso del Derecho Penal es un error monumental del feminismo, “un
movimiento emancipatorio como éste no se debería aliar con el Estado en el ejercicio
del poder punitivo, un papel que, por su estructura, no se puede ejercer sino en forma
selectiva y necesariamente discriminatoria” (2008:554). Sin embargo, propone no
rechazar de plano la forma legal sino ponerla en un contexto amplio de activismo, en
el que se ponderen no sólo los resultados, sino las dificultades que se han presentado
en su aplicación (2008:555).
Por su parte Polaino-Orts reconoce que la violencia cometida contra las
mujeres es uno de los signos de identidad de las sociedades modernas, cortado con
patrones clásicos, pero que yerran los legisladores al querer conceder un estatus
especial a la criminalidad contra las mujeres, trato desigual que ni les beneficia ni les
conviene; que la dignidad de la mujer podrá alcanzarse sin desigualdades jurídicas ni
proteccionismos paternalistas (2012:107).
Ugaz Heudebert, al analizar la tipificación del feminicidio en Perú; bajo la
teoría del funcionalismo, establece que la única posibilidad para que exista éste, es
porque sea de carácter pluriofensivo, esto es, que se defrauden varias expectativas,
no sólo la contenida en la prohibición de matar a otro. Para ello el legislador debió
haber incluido elementos relativos a la violencia de género y no sólo hacer referencia
a la relación entre los sujetos (2012:152).
25
Toledo Vásquez aunque se inclina por la tipificación del feminicidio, no
soslaya sus riesgos, en el plano simbólico y político, de que las leyes refuercen una
esencialización biologicista de la calidad de la mujer, que afecte derechos de otras
personas; la resistencia de académicos y juristas bajo la visión de igualdad formal; y
su contribución en la erradicación del fenómeno en cada país (2009:147).
Vázquez Camacho destaca que crear un tipo penal que sancione el
feminicidio podría tener más efectos negativos que positivos, tanto por razones
normativas, prudenciales e instrumentales, como por el hecho de que existen otras
opciones que parecen idóneas y menos lesivas respecto a los derechos del acusado.
De esta manera, se pronuncia por agravar la pena de determinados delitos cuando
concurran diversas presunciones legales que permitan al juez concluir que éstos
fueron cometidos por razones de género (2012:110).
Por otra parte, existe quienes destacan las ventajas de tipificar el feminicidio
al señalar, que hace visible este tipo de crímenes, facilita su registro y seguimiento de
casos y proporciona información fidedigna, que a su vez contribuye a la reducción de
la impunidad y prevención de la violencia. Y que “es posible sostener que bastan los
criterios generales de la igualdad sustancial para brindar fundamento suficiente a la
adaptación de normas penales género-especificas” (Toledo, 2009:14).
En este sentido, se reconoce que cualquier tipo de discriminación, generada
por cualquier causa, debe ser perseguida y sancionada, incluida en materia penal,
proponiéndose la existencia del bien jurídico de libre desarrollo de la personalidad,
que junto con la vida es el bien jurídico más importante para el Estado Constitucional
(Ontiveros, 2006:155).
Además se destaca que la situación de violencia socialmente practicada y no
sancionada constituye en sí misma una violación del principio de no discriminación
previsto en ordenamientos internacionales, por consecuencia los Estados deben
tipificar en sus códigos penales el feminicidio e incluso puede regularse a nivel
internacional (Mariño, 2013:116).
Por otro lado, en su tipificación se propone incorporar el móvil
discriminatorio como agravante, contribuyendo a la graduación del injusto penal, que
reduce la impunidad porque de no actualizarse ésta, subsiste en delito simple. De esta
forma se destaca que “mediante la intervención penal se fortalece la idea de que nos
encontramos frente a bienes jurídicos dignos de protección penal, de que tales
conductas son de enorme gravedad y que el sistema penal pretende dar respuesta a
26
este fenómeno de la criminalidad que esconde tras de sí prejuicios discriminatorios”
(Mendoza, 2010:60).
Finalmente se señala que la existencia de tipos penales género-específicos
constituye “una estrategia de resistencia jurídica” porque confronta la universalidad
de la ley con la singularidad de lo que nombra, es decir, con la realidad de los
asesinatos continuos de mujeres (Enríquez, 2010:69).
El debate en la academia entre tipificar o no el feminicidio como delito,
indudablemente seguirá dándose. Sin embargo para los Estados que se han
comprometido internacionalmente con los derechos humanos de las mujeres,
particularmente en materia de violencia de género, constituye una obligación
ineludible de enmarcar la muerte de una mujer por razones de género en el ámbito
penal, porque la violación al bien jurídico relativo a la vida, justifica la intervención
punitiva del Estado, y la distinción específica de género, se sustenta en la búsqueda
de una igualdad sustancial para las mujeres.
1.3.2 Presencia en América Latina
Actualmente en algunos países de América Latina se ha tipificado la muerte
de mujeres bajo determinadas circunstancias, denominándolo femicidio o
feminicidio, y aunque en ambos casos se introduce el concepto para vincularlo con la
muerte de una mujer, su diferencia en los diversos países más que de denominación,
es tanto de forma, de acuerdo a su integración a la legislación; como sustancial,
respecto a las circunstancias que prevé para la concurrencia del ilícito. Chile, Costa
Rica, Guatemala y Nicaragua, lo denominan femicidio y El Salvador, México y Perú,
como feminicidio.
Respecto a su origen, la legislación que prevé el femicidio o feminicidio,
tiene su fundamento en diversas circunstancias, entre las que destacan: la obligación
de los Estados de adecuar su legislación a los instrumentos internacionales, el
incremento de los casos de muertes de mujeres, la excesiva crueldad con que tales
hechos se producen, la ausencia de tipos penales especiales para describir
adecuadamente el asesinato de mujeres basado en razones de odio, desprecio, y en
todo caso como resultado de las relaciones asimétricas de poder entre hombres y
mujeres y; los altos índices de impunidad (Garita, 2012:17).
27
En el caso de Chile y Perú, la figura fue introducida en el Código Penal en el
apartado que regula el parricidio y en el caso de México quedó inmerso en el Código
Penal como un tipo penal independiente.
El artículo 390 del Código Penal de Chile establece:
El que, conociendo las relaciones que lo ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean
legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes
legítimos o a quien es o ha sido su cónyuge o conviviente, será castigado como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado.
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la
conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de feminicidio.
Por su parte en Perú el Código Penal precisa, en su artículo 107:
El que a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a
quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya
sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco
años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los
numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.
Si la víctima del delito descrito es o ha sido cónyuge o la conviviente del autor, o
estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio.
En México todos los Estados de la República, bajo diversas formas han
tipificado el delito de feminicidio y el Código Penal Federal, señala en el artículo
325:
Comete el delito de feminicidio quien prive de la vida a una mujer por razones de
género. Se considerara que existen razones de género cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
I.
II.
La víctima presente signos de violencia sexual de cualquier tipo;
A la víctima se le hayan inflingido lesiones o mutilaciones infamantes o
degradantes, previas o posteriores a la privación de la vida o actos de
necrofilia;
III.
Existan antecedentes o datos de cualquier tipo de violencia en el ámbito
familiar, laboral o escolar, del sujeto activo en contra de la víctima;
28
IV.
Haya existido entre el activo y la víctima una relación sentimental, afectiva
o de confianza;
V.
Existan datos que establezcan que hubo amenazas relacionadas con el
hecho delictuoso, acoso o lesiones del sujeto activo en contra de la víctima;
VI.
La víctima haya sido incomunicada, cualquiera que sea el tiempo previo a
la privación de la vida;
VII.
El cuerpo de la víctima sea expuesto o exhibido en un lugar público.
A quien cometa el delito de feminicidio se le impondrá de cuarenta a sesenta años de
prisión y de quinientos a mil días multa.
Por otra parte, Costa Rica prevé el ilícito en una ley especial; El Salvador,
Guatemala y Nicaragua aunque también lo contemplen en leyes especiales, éstas son
más integrales.
La Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres Nº 8589 de Costa
Rica, establece en su artículo 21 respecto al femicidio: “Se le impondrá pena de
prisión de veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte a una mujer con la que
mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no”.
Por su parte El Salvador en la Ley Especial Integral para una Vida Libre de
Violencia para las Mujeres, en su artículo 45 respecto al feminicidio señala:
Quien le causare la muerte a una mujer mediando motivos de odio o menosprecio
por su condición de mujer, será sancionado con pena de prisión de veinte a treinta y
cinco años.
Se considera que existe odio o menosprecio a la condición de mujer cuando ocurra
cualquiera de las siguientes circunstancias:
a)
Que a la muerte le haya precedido algún incidente de violencia cometido contra
la mujer, independientemente que el hecho haya sido denunciado o no por la
víctima.
b) Que el autor se hubiera aprovechado de cualquier condición de riesgo o
vulnerabilidad física o psíquica en que se encontraba la mujer víctima.
c)
Que el autor se hubiera aprovechado de la superioridad que le generaban las
relaciones desiguales de poder basadas en el género.
d) Que previo a la muerte de la mujer el autor hubiere cometido contra ella
cualquier conducta calificada como delito contra la libertad sexual.
e)
Muerte precedida por causa de mutilación.
En el caso de Guatemala se encuentra regulado en la Ley contra el Femicidio
y otras Formas de Violencia contra la Mujer. Precisando en su artículo 6:
29
Comete el delito de femicidio quien, en el marco de las relaciones de poder entre
hombres y mujeres, diere muerte a una mujer, por su condición de mujer, valiéndose
de determinadas circunstancias:
a.
Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relación de
pareja o intimidad con la víctima.
b.
b. Mantener, en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la
víctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o
noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral.
c.
Como resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la
víctima.
d.
Como resultado de grupos rituales usando o no armas de cualquier tipo.
e.
En menosprecio del cuerpo de la víctima para satisfacción de instintos
sexuales, o cometiendo actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de
mutilación.
f.
Por misoginia.
g.
Cuando el hecho se cometa en presencia de las hijas o hijos de la víctima.
h.
Concurriendo cualquiera de las circunstancias de calificación contempladas en
el artículo 132 del Código Penal.
La persona responsable de este delito será sancionada con pena de prisión de
veinticinco a cincuenta años, y no podrá concedérsele la reducción de la pena por
ningún motivo. Las personas procesadas por la comisión de este delito no podrán
gozar de ninguna medida sustitutiva.
Nicaragua en la ley Nº 779, Ley Integral Contra la Violencia Hacia las
Mujeres y de Reformas a la Ley Nº 641, “Código Penal”, en los delitos de violencia
contra las mujeres y sus penas, establece en su artículo 9:
Comete el delito de femicidio el hombre que, en el marco de las relaciones
desiguales de poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer ya sea en el
ámbito público o privado, en cualquiera de las siguientes circunstancias:
a)
Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relación de
pareja o de intimidad con la víctima;
b) Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la
víctima, relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o
noviazgo, amistad, compañerismo, relación laboral, educativa o tutela;
c)
Como resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la
víctima;
d) Como resultado de ritos grupales, de pandillas, usando o no armas de cualquier
tipo;
30
e)
Por el menosprecio del cuerpo de la víctima para satisfacción de instintos
sexuales, o la comisión de actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de
mutilación;
f)
Por misoginia;
g) Cuando el hecho se cometa en presencia de las hijas o hijos de la víctima;
h) Cuando concurra cualquiera de las circunstancias de calificación contempladas
en el delito de asesinato en el Código Penal. Cuando el hecho se diera en el
ámbito público la pena será de quince a veinte años de prisión. Si ocurre en el
ámbito privado la pena será de veinte a veinticinco años de prisión. En ambos
casos si concurriera dos o más circunstancias mencionadas en los incisos
anteriores se aplicará la pena máxima. Las penas establecidas en el numeral
anterior serán aumentadas en un tercio cuando concurra cualquiera de las
circunstancias del asesinato, hasta un máximo de treinta años de prisión.
Las posturas de estos países pueden representarse de la siguiente manera:
Tabla Nº 1. El feminicidio en América Latina
PAÍS
Chile
REGULACIÓN
Código Penal
MODALIDAD
Parricidio
Perú
Código penal
Parricidio
México
Código penal
Costa Rica
Código penal
Razones de género
Relaciones de matrimonio
o en unión de hecho
El Salvador
Guatemala
Nicaragua
Ley especial integral para
una vida libre de violencia
para las mujeres
Ley contra el feminicidio
y otras formas de
violencia contra la mujer
Ley integral contra la
violencia contra las
mujeres
Motivos de odio o
menosprecio
Marco de relaciones de
poder
Marco de relaciones
desiguales de poder
Fuente: Elaboración propia.
De lo anterior se advierte que la regulación legal del femicidio/feminicidio
por parte de diversos países de América Latina, ha adoptado varios matices, derivado
posiblemente de las razones que llevaron a su tipificación; rasgos determinantes que
influyen en su conformación típica, en cuanto a sus elementos e incluso al tipo de
sanciones. Las legislaciones más completas, son aquellas que se encuentran inmersas
31
en leyes integrales, como en el caso de El Salvador y Nicaragua, en donde se prevé
todo una serie de estrategias vinculadas con política criminal con perspectiva de
género, lo que puede observarse desde el establecimiento de los principios rectores,
que facilitan la interpretación del tipo penal de feminicidio.
Por otra parte no puede soslayarse que, a pesar de que otros países de
América Latina no utilicen expresamente el término de femicidio o feminicidio, si
prevén la muerte de una mujer, fundamentalmente como agravante, tal es el caso de
Colombia, Brasil y Venezuela. Sin embargo la calificación del sujeto pasivo como
mujer, carente de elementos de violencia de género, no justifica una norma penal de
esta naturaleza.
Respecto a la tipificación del feminicidio, adoptado por diversos países en
América Latina, los diversos Comités de Derechos Humanos, en sus Observaciones
han reconocido los esfuerzos realizados por los Estados en materia de violencia
contra las mujeres, aunque no se han pronunciado respecto a su conformación típica.
32
CAPÍTULO 2
EL FEMINICIDIO EN MÉXICO Y LOS ESTÁNDARES
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Expuesto el marco teórico que contextualiza al homicidio cometido con
violencia de género o feminicidio, se analiza su presencia fáctica y legal en México.
Previo a examinar su tipificación en las diversas legislaciones de los Estados y la
Federación, con la finalidad de determinar los aspectos que deben considerarse para
una adecuada construcción de los tipos penales, se atiende a aspectos que inciden
directamente en el principio de legalidad, en la relevancia del bien jurídico tutelado y
la conformación típica de acuerdo a sus elementos objetivos, subjetivos y
normativos.
Propuestas estas herramientas, se ponderan las diversas conformaciones
típicas que el homicidio por razones de género ha adoptado, para finalmente
destacarse
los
diversos
pronunciamientos
realizados
por
los
organismos
internacionales, en los sistemas universal y regional, en materia de violencia contra
la mujer, que constituyen los estándares a aplicar para la adecuada conformación
típica del feminicidio.
2.1 El feminicidio en México
La violencia contra la mujer ha sido considerada como un problema de
derechos humanos, al tener su fundamento en la desigualdad estructural en que se
encuentra ésta y afectar gravemente derechos esenciales que le impiden tener una
vida digna.
La realidad del país refleja que nos encontramos inmersos en una ola de
violencia que parece no terminar y que afecta a toda la comunidad, pero su impacto
adquiere mayores dimensiones cuando la víctima es una mujer, al existir desigualdad
en la distribución del poder y relaciones asimétricas entre el hombre y la mujer,
derivados de estereotipos de género que desprecian lo femenino, y que determinan su
vulnerabilidad. Al respecto en las “estadísticas a propósito del día internacional de la
no violencia”, el Instituto Nacional de Estadística y Geografía, destacó que en 2013,
seis de cada diez personas a nivel nacional identifican la inseguridad como su
33
principal preocupación; las mujeres se sienten más inseguras que los hombres, desde
cualquiera de los ámbitos geográficos en los que transcurre su vida como su colonia
o localidad (46.7%), su municipio (65.6%), y su entidad (74.7%), (INEGI, 2013).
La violencia generalizada es caldo de cultivo para todo tipo de violaciones de
derechos humanos, además de ser también expresión de falta de civilidad,
democracia y de la debilidad del estado de derecho, por ello resultan más
víctimizados los sujetos que por su posición en la estructura y las jerarquías sociales,
están más expuestos a todo tipo de violaciones, como las mujeres (CESF, 2010:115).
La violencia contra las mujeres se manifiesta en los diversos ámbitos de su
vida. El familiar sigue siendo el principal, al ser la pareja quien basada en tradiciones
patriarcales pretende ejercer el mayor control sobre las mujeres. Sin embargo al
incorporarse ésta más ampliamente a la vida laboral, la violencia ha encontrado
nuevas formas de manifestación, como el acoso u hostigamiento sexual, las que
invariablemente están vinculadas a la carencia de poder en que se encuentra ésta. Al
respecto el INEGI en las “Estadísticas a propósito del día internacional de la
eliminación de la violencia contra la mujer”, precisó que una cuarta parte del total de
las mujeres asalariadas (26.3%), que trabajaron durante 2010, enfrentaron actos de
discriminación laboral, por parte de sus empleadores (2013).
Prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres, debe ser una tarea
permanente del Estado mexicano. Su obligación deriva de los compromisos
adquiridos internacionalmente en materia de derechos humanos, que ahora han sido
colocados en el espacio constitucional, con motivo de las reformas a la Ley Suprema
del país, de junio del año 2011, las que han permitido su expansión en el ámbito
jurídico nacional.
La fuerza de los organismos y tratados internacionales contribuye de singular
manera a que los Estados tomen medidas para hacer efectivos los derechos humanos
de las personas. México se vio constreñido actuar, al ser exhibido públicamente por
su inacción con motivo de los hechos acontecidos en Ciudad Juárez, que revelaron la
violencia más extrema de la que eran objeto las mujeres de esa entidad, como se vio
en el capítulo anterior.
En consecuencia incluyó, en su agenda pública, legislar en materia de
violencia contra las mujeres bajo una perspectiva de género, surgiendo así la Ley
General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En dicha Ley se
destacan los principios rectores para orientar las políticas públicas, para proteger y
34
garantizar los derechos de las mujeres a vivir libres de violencia, bajo un enfoque
interinstitucional.
Esta Ley en donde se reconoció la violencia feminicida, como la forma más
extrema de la violencia contra las mujeres al privarla de la vida, junto con la
recomendación de mecanismos internacionales para legislar en materia penal el
feminicidio, originó que diversos Estados del país y la propia Federación, regularan
la privación de la vida por razones de género en sus respectivos ordenamientos
penales.
La regulación penal del fenómeno en México se propone como un canal que
contribuya a la realización de los derechos de las mujeres a la vida y a vivir libres de
violencia, permitiendo hacerlos justiciables ante los Tribunales, a la vez que el
Estado manda un mensaje claro de que este tipo de conductas no pueden ser
toleradas.
Para su eficacia se requiere, entre otras cuestiones, de una ley clara y precisa,
que atienda a la desigualdad como generadora de violencia, la que acompañada de
una adecuada operatividad judicial, contribuya a cambiar pautas y costumbres,
porque el sexismo no es sólo una cuestión cultural, es además un sistema de
estructuras de poder plenamente establecidas.
2.1.1 La violencia feminicida
De acuerdo al Informe de la Relatoría Especial de Naciones Unidas sobre la
Violencia contra la Mujer, sus causas y consecuencias, misión México; en encuesta
nacional llevada a cabo en 2003, una de cada cuatro mujeres ha sido objeto de
violencia física una vez en su vida y una de cada seis ha sufrido actos de violencia
sexual; la violencia doméstica se destaca como el tipo de violencia que más
frecuentemente enfrentan las mujeres. Sólo el 3,6 % de las víctimas de violencia
señaló que el agresor le era desconocido, el resto había sido víctima de actos de
violencia perpetrados exclusivamente por su pareja o algún familiar.
En el informe se sostiene que los altos niveles de violencia contra la mujer en
México son al mismo tiempo consecuencia y síntoma de la generalización de la
discriminación y la desigualdad por motivos de género (ONU, 2006).
Por su parte la Comisión Especial para Conocer y dar Seguimiento de los
Feminicidios (CESF), destacó que en México entre 1985 y 2010 el acumulado de
35
defunciones femeninas con presunción de homicidio fue de 36,606, que en el año
2010 se registraron 2,335 defunciones femeninas, equivalente a 6.4 al día. También
señaló que a diferencia de las tasas de defunciones femeninas con presunción de
homicidio, las masculinas tienen una mayor elasticidad, ya que responden a los
cambios en los factores a los que están asociadas, ya sean estos positivos, como una
mayor reducción no violenta de conflictos o bien negativos como el incremento en la
actividad del crimen organizado y la mayor disponibilidad de armas de fuego. La
menor elasticidad de las tasas femeninas refleja el carácter estructural de la violencia
contra las mujeres, de un núcleo duro que requiere más y mejores acciones para su
combate (2010).
Esta situación de violencia extrema contra las mujeres en el país, en fechas
recientes no ha cambiado. Al respecto, en las “Estadísticas a Propósito del Día
Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer” el Instituto Nacional
de Estadística y Geografía, señaló lo siguiente:
- 63 de cada 100 mujeres de 15 años y más han padecido algún incidente de
violencia, ya sea por parte de su pareja o de cualquier otra u otras personas;
- 47 de cada 100 mujeres de 15 años y más que han tenido al menos una relación de
pareja o matrimonio o noviazgo, han sido agredidas por su actual o última pareja a
lo largo de su relación;
- 85% de las mujeres que enfrentaron violencia física y/o sexual infligida por su
pareja, fue violencia grave y muy grave, alcanzando a 5.1 millones de mujeres de 15
años y más, actual o anteriormente unidas.
- Las tasas de homicidios de mujeres, que se encuentran por encima de la media
nacional (4.6 por cada cien mil mujeres), se registran en Baja California (6.0),
Chihuahua (22.7), Durango (6.9), Guerrero (10.4), Morelos (4.7), Nayarit (9.7),
Nuevo León (9.5), Sinaloa (7.9) y Tamaulipas (4.6)”, (INEGI, 2013).
El mismo instituto revela de acuerdo a las estadísticas de defunciones por
homicidio de mujeres, que éstas tuvieron un aumento constante en la década pasada;
en el año 2000 se registró un total de 1,284, mientras que para el año 2010 se registró
un total de 2,418, alcanzando para el año 2012 un total de 2,764 defunciones (INEGI,
2014).
Observándose con ello que la violencia más extrema contra la mujer no sólo
sigue presente en el país, sino que se ha incrementado, y que sus diversas formas de
36
manifestación, reflejan que atiende a factores de discriminación y desigualdad por
motivos de género.
A pesar de que actualmente todos los Estados de la República Mexicana han
incluido como delito el homicidio por razones de género o feminicidio, no existe una
estadística oficial que informe con exactitud el número de delitos que se han
presentado hasta la fecha en la procuración y administración de justicia. Lo anterior
sin soslayar que el INEGI, de acuerdo a las estadísticas judiciales en materia penal,
da cuenta de los primeros casos de feminicidio que fueron juzgados en el país y que
ocurrieron 8 en 2011 y 7 en 2012, registrados todos en el año 2012, (INEGI, 2014);
cifras que por sí mismas no reflejan la realidad del país en esta materia, si
consideramos las tasas de defunciones.
Diversas organizaciones civiles se han pronunciado enérgicamente ante el
número alarmante de muertes violentas de mujeres, solicitando incluso en algunas
entidades, como en el Estado de México, la declaratoria de alerta de violencia de
género, sin que hayan obtenido respuesta favorable al respecto. Lo anterior, al igual
que la falta de un seguimiento estadístico puntal de los casos de homicidios por
razones de género, revela la falta de un verdadero compromiso del Estado con los
derechos humanos de las mujeres.
2.1.2 Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia
La Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
quedó aprobada por los integrantes del Senado de la República en diciembre del año
2006, siendo publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1º de febrero de 2007.
Los motivos que llevaron a la creación de la Ley, de acuerdo a su exposición,
fueron la necesidad de impulsar reformas jurídicas que permitieran a las mujeres el
goce efectivo de sus derechos fundamentales, reconociendo que la violencia que
sufren es generada por la relaciones de poder desiguales entre los géneros, que se
manifiestan en los diversos ámbitos de su vida. Proponiéndose una ley con
perspectiva de género, que además de cumplir con los tratados internacionales que
México ha suscrito, entre los que destacan la CEDAW y la Convención Belém do
Pará, establezca las condiciones para brindar seguridad a todas las mujeres del país.
De acuerdo a su contenido, uno de los objetivos de la Ley consiste en
37
establecer la coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los
municipios para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres
(artículo 1º). Para el logro de esta finalidad, se crea el Sistema Nacional para
Prevenir, Atender, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, el cual se
integrará por los titulares de la Secretaría de Gobernación, la Secretaría de Desarrollo
Social, la Secretaría de Seguridad Pública, la Procuraduría General de la República,
la Secretaría de Educación Pública, la Secretaría de Salud, el Instituto Nacional de
las Mujeres, el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, el Sistema
Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, y los mecanismos para el adelanto
de las mujeres en las entidades federativas (artículo 36). Precisando el ámbito de
competencia de la Federación y las entidades de la misma.
Otro de los objetivos de la Ley, es precisar los principios rectores para el
acceso de todas las mujeres a una vida libre de violencia, siendo estos: la igualdad
jurídica entre el hombre y la mujer, el respeto a la dignidad humana de las mujeres,
la no discriminación y la libertad de las mujeres (artículo 4). Estos principios
guardan correspondencia con la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y encuentran su inspiración en los diversos tratados internacionales en
materia de derechos humanos, particularmente los relativos a las mujeres.
La violencia contra las mujeres es definida como: “Cualquier acción u
omisión, basada en su género, que les cause daño o sufrimiento psicológico, físico,
patrimonial, económico, sexual o la muerte tanto en el ámbito privado como en el
público” (artículo 5 fracción IV). De esta descripción se derivan los distintos tipos de
violencia, que son desarrollados por la propia Ley, y aunque en términos generales se
observa precisión y claridad, existen algunos conceptos que podrían confundirse,
como ocurre con la violencia patrimonial y económica o en el caso de la violencia
sexual, que podría quedar también inmersa en la violencia física, al referirse a
cualquier acto que degrada o daña el cuerpo.
En la definición de violencia contra las mujeres, se destacan los diversos
ámbitos en que pueden acontecer, en espacios privados y públicos. El título II
desarrolla las modalidades de violencia, familiar, laboral y docente; en la comunidad,
institucional y feminicida. Efectivamente, antes se consideraba que la violencia era
cuestión de la vida privada de las personas, pero la propia transformación de la mujer
ha cambiado su contexto y traído otros conflictos para ella, al enfrentar nuevas
formas de violencia en el trabajo, la escuela y la propia calle.
38
La violencia contra las mujeres tiene diversas manifestaciones, la más
extrema cuando se causa su muerte y al respecto, la Ley prevé una “declaratoria de
alerta de violencia de género” (artículo 22), que constituye una acción gubernamental
para enfrentar y erradicar la violencia feminicida en un territorio determinado.
Por lo que respecta a la reparación del daño, en donde incorpora el derecho de
acción a la justicia, contempla una serie de medidas de trascendencia para la lucha
contra este fenómeno, al hacerlo de manera integral y multidisciplinaria,
considerando aspectos de retribución, imputables incluso al propio Estado y de
prevención para evitar la repetición de los actos violentos (artículo 26). Lo anterior
sin soslayar las medidas de protección que al respecto también se prevén, al ser de
emergencia, preventivas y de naturaleza civil (artículo 28).
Indudablemente la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre
de Violencia contribuye a la prevención y erradicación de la violencia de género,
porque pone la atención en un fenómeno social que estuvo invisibilizado por mucho
tiempo y, constituye un adelanto para que el Estado cumpla con las obligaciones
contraídas internacionalmente en materia de derechos humanos de las mujeres.
Actualmente todos los Estados de la República han tomado medidas en este
sentido y cuentan con sus respectivas leyes de acceso, que prevén la violencia
feminicida, en términos similares como lo hace la Ley Federal, que la describe como:
“La forma más extrema de violencia de género contra las mujeres, producto de la
violación de sus derechos humanos, en los ámbitos público y privado, conformada
por el conjunto de conductas misóginas que pueden conllevar impunidad social y del
Estado y puede culminar en homicidio y otras formas de muerte violenta de mujeres”
(artículo 21). Definición que dista de la descripción penal que del feminicidio se hace
en las diversas legislaciones, no sólo por la ausencia de la pena, sino por sus
elementos integradores.
2.2 Construcción de tipos penales
Al Derecho Penal, como parte del derecho público, le corresponde precisar
las normas que serán consideradas como delitos, a través de la conformación de los
llamados tipos penales.
Las normas en general se encuentran compuestas por dos hipótesis, la primera
relativa a la conducta y la segunda a su consecuencia. En la Teoría General del
39
Derecho se llama, supuesto jurídico y consecuencia jurídica, respectivamente
(García, 1986:13).
Las normas penales tienen la misma estructura, sólo que el supuesto jurídico
recibe el nombre de tipo y la consecuencia jurídica de punibilidad. El tipo constituye
la parte de la norma que contiene, dentro de sí (y de manera tácita), el elemento
deóntico (mandato o prohibición) que tanto en la dogmática de la teoría general del
derecho, como en el Derecho Penal recibe el nombre de deber jurídico (Alvarado,
2007:291).
El tipo penal es la descripción que el legislador realiza para definir un hecho
que debe considerarse como delito. “Es un instrumento legal, lógicamente necesario
y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la
individualización de conductas penalmente relevantes (por estar penalmente
prohibidas)” (Zaffaroni, 1994:391).
El tipo es descriptivo, porque se conforma de elementos de esta naturaleza
que son los más importantes para individualizar una conducta, destacando entre
ellos, el verbo, al ser la palabra que sirve gramáticamente para connotar una acción,
como ejemplo en el tipo penal de homicidio, el verbo “privar”.
El tipo penal incursiona en la Teoría del Delito con Ernest Beling en 1906,
pero el contenido del tipo penal depende en cuanto a su estructura de las diversas
concepciones teóricas que respecto de él se hagan. En lo que interesa por la posición
que ha adoptado actualmente México, esencialmente de carácter causalista, su
análisis en la construcción del tipo, por sus elementos objetivos, subjetivos y
normativos, se realiza conforme a la postura teórica que se ha asumido.
En la construcción de los tipos penales, la potestad punitiva del Estado
encuentra límites formales y materiales. En los primeros, destaca el principio de
legalidad, de acuerdo al cual el tipo penal debe tener elementos suficientes para
determinar cuál es la conducta que se encuentra prohibida u ordenada. En los
segundos, tiene especial relevancia la necesidad de la intervención del Estado en
vinculación con los bienes jurídicos relevantes (Malo, 1997:99).
Para que el tipo cumpla con su función de garantía, tiene que estar redactado
de tal modo que de su texto, se pueda deducir con claridad la conducta prohibida.
Para ello se recomienda entre otras cuestiones, usar un lenguaje claro y preciso al
nivel cultural medio; emplear elementos lingüísticos descriptivos que cualquiera
pueda apreciar o conocer su significado sin mayor esfuerzo; evitarse el casuismo en
40
la descripción de conductas prohibidas, siendo preferible utilizar cláusulas generales,
definiciones o descripciones genéricas que reúnan las caracteres comunes esenciales
a cada grupo de delitos y evitarse los conceptos indeterminados, por el peligro que
representan para la seguridad jurídica de los ciudadanos al dejar sin precisar
claramente la conducta prohibida (Muñoz, 1999:36).
Bajo ese esquema de legalidad y certeza jurídica, es usual encontrar
definiciones en los mismos ordenamientos legales, cuyo propósito es proporcionar
mayores elementos a la autoridad en la interpretación y aplicación de la ley al caso
concreto. Con ello se limita al mismo tiempo facultades discrecionales del operador
jurídico, porque el contenido de las expresiones ya está dado por el legislador. Sin
embargo existen también supuestos, en donde la definición genera más ambigüedad
que claridad sobre lo definido; motivo por el cual se sugiere cuidado y moderación
en la incursión de estas circunstancias en los tipos penales.
Para el delito de homicidio por razones de género o feminicidio, la exigencia
en la construcción del tipo penal no es menor y resulta un gran reto considerando
que tiene una connotación social, aunque su esencia descriptiva sigue ajustándose al
elemento rector de la conducta prohibida, que es “privar de la vida”.
Por consecuencia, quien legisle debe actuar con eficiencia en la construcción
del tipo y en particular de los elementos normativos con los que se pretende describir
las llamadas razones de género o violencia de género, cuidando no incurrir en
casuismo, que implica el grave riesgo de que no se consideren algunas conductas
imprescindibles para tal efecto, al no estar invocadas expresamente por el tipo penal.
Establecer una lista de todas las conductas que puedan considerarse
constitutivas de razones o violencia de género, o que se establezca una cláusula
abierta que cierre el listado para referirse a cualquier otra, no es recomendable. En el
primer supuesto porque el término “razones de género” es absolutamente
interpretable y será una lista de casos interminable. En el segundo supuesto, porque
se determina como un tipo penal abierto que adolece de concreción, de modo que
permite al Juzgador, hacer uso de una amplia discrecionalidad para encuadrar
cualquier conducta dentro del tipo penal.
41
2.2.1 Principio de legalidad
En los límites formales de la potestad punitiva del Estado, se encuentra el
principio de legalidad, que de acuerdo a Malo Camacho, “implica la concepción del
Estado bajo el principio republicano de la sujeción al derecho, significa la
delimitación y precisión jurídica de la función de la autoridad, que evita la
arbitrariedad y el abuso de poder” (1997:104).
El principio de legalidad conlleva la exacta descripción de las conductas
prohibidas u ordenadas por el Estado y se articula con la división de poderes,
vinculada para el legislativo en cuanto le corresponde la formulación de las normas
jurídicas.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo
9: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
En forma más explícita, la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos recoge este principio en el artículo 14 al señalar en sus párrafos segundo
y tercero:
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos,
sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que
se cumplan las formalidades del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas
con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y
aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata.
Con lo anterior se pone de manifiesto que en apego al principio de legalidad,
se requiere de una ley escrita, estrictamente aplicable al caso concreto y previa al
hecho, con la prohibición de la irretroactividad de la ley, al proyectarse su vigencia
hacia el futuro y no al pasado, excepto cuando es favorable para la persona.
Por consecuencia en materia penal, sólo puede recibir una pena la persona
que haya cometido una conducta ilícita, cuando ésta se encuentre tipificada
42
previamente por la ley como delito y sea vigente a la comisión del mismo. En este
sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación al señalar que,
el derecho de exacta aplicación de la ley, que tiene su origen en los principios nullum
crimen sine lege (no existe un delito sin una ley que lo establezca) y nulla poena sine
lege (no existe una pena sin una ley que la establezca), al tenor de los cuales sólo
pueden castigarse penalmente las conductas debidamente descritas en la legislación
correspondiente como ilícitas y aplicarse las penas preestablecidas en la ley para
sancionarlas (10ª Época, reg. 2003572).
Sin embargo, este principio no se agota con la previsión de la conducta como
delito y su respectiva pena, en primer término porque la reserva de ley no sólo
implica que la conducta se contenga en una norma, sino que esta regulación que
interfiere en la vida de las personas se encuentre justificada; además que la ley penal
sea formulada de modo preciso, claro y unívoco, permitiendo a las personas
comprender la conducta prohibida y la sanción a que se hace merecedora (Creus,
1999:54).
La taxatividad o exactitud de la ley penal se exige en las normas de carácter
sustantivo, en los tipos penales encuentra su máximo rigor, porque requiere la
estricta delimitación de la conducta prohibida y su sanción, que facilite el
entendimiento para los ciudadanos. Depuramiento en la ley penal que incide
directamente en la protección y garantía de derechos fundamentales como la
igualdad, libertad y seguridad jurídica de las personas, considerando que la falta de
precisión en la ley penal implica un alto índice de incertidumbre y discrecionalidad
al momento de su aplicación, porque deja al juzgador la carga de determinar el
sentido exacto de la norma (Zaffaroni, 1994:110).
La falta de pulcritud y rigor gramatical por parte del legislador, propicia el
surgimiento de dudas interpretativas que van hacia la persona que juzga y que puede
derivar incluso en posiciones encontradas respecto a una misma figura delictiva, por
consecuencia el legislador está obligado, de acuerdo al mandato de determinación, a
precisar con claridad y certeza las conductas que deberán considerarse como delitos.
Atendiendo a que el poder legislativo en los diversos Estados del país, ha
justificado la intervención punitiva en los casos de violencia de género,
particularmente cuando se trata de la muerte de una mujer por esos motivos, su
regulación por la trascendencia que implica, no sólo en la vida de las personas que
cometen estos delitos, sino en la vida de las propias mujeres que son víctimas del
43
mismo; su construcción típica debe ser en apego al principio de legalidad y de
acuerdo a los parámetros que enmarcan al mismo.
2.2.2 Bien jurídico penal
Entre los límites materiales de la potestad punitiva del Estado, se encuentran
los principios de necesidad de la intervención y necesidad de protección de bienes
jurídicos. El primero se perfila básicamente por la vía de los principios de extrema
ratio, fragmentariedad y proporcionalidad. En este sentido la última ratio se vincula
con la intervención punitiva mínima, cuando otras formas de regulación no resultan
eficaces; la fragmentariedad en relación con el principio de reserva, porque sólo
pueden ser delitos aquellas conductas previstas como tales en los tipos delictivos de
la ley penal, sin que puedan existir lagunas al respecto; y el de proporcionalidad,
referida a la proporción que debe existir entre la lesión de bienes jurídicos
ocasionados por el delito y la que a su vez se ocasiona en la esfera del autor del
mismo (Malo, 1997:99).
La necesidad de protección de bienes jurídicos es un aspecto substancial en la
relación política-penal de un Estado democrático, porque éste se encuentra obligado
a actuar ante el reclamo social, para prohibir conductas que afecten intereses
individuales o colectivos de la sociedad. Se constituye en fundamento y garantía del
tipo penal.
Existen bienes que representan cierto valor para las personas y a partir de
esto, es el interés social el que genera la ley penal; es decir primero existe una
apreciación cultural de la sociedad en relación a determinados bienes que le son
importantes, y es su reconocimiento legal, el que genera su valor jurídico, creando la
tutela correspondiente (Malo, 1997:281).
El bien jurídico “es el objeto de la protección de un concreto interés social,
individual o colectivo reconocido y protegido por el Estado, a través de la ley penal”
(Malo, 1997:280). Por consecuencia todo el orden jurídico gira entorno a él, con el
fin de protegerlo y tutelarlo.
La norma penal tiene entonces una función protectora de intereses
individuales o colectivos que exigen protección y salvaguarda, constituyéndose en
presupuesto del delito, que permite reconocer la relevancia de su contenido social.
Además es la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y
44
fundamento; determina la puesta en peligro o lesión efectiva, y se utiliza como
criterio de clasificación de las conductas delictivas, por ejemplo delitos contra la
vida.
Del bien jurídico depende la cantidad y clase de elementos que han de
incluirse en el tipo penal. La mayor o menor amplitud de protección que se quiera
dar al bien condiciona el número y clase de elementos (Islas de, 1991:32). Al
respecto cabe considerar los elementos integradores del tipo penal de homicidio y
aquellos que se contemplan actualmente en diversas legislaciones, cuando se agrega
alguna modificativa agravante, como el feminicidio, en donde el número de
elementos es mayor.
Por consecuencia, sólo es posible entender el contenido de una norma jurídico
penal y determinar su grado de afectación para la imposición de una pena, en función
de la protección de bienes jurídicos y del grado de lesión a los mismos.
El titular del bien jurídico es el ser humano individual o la colectividad y
varían en el tiempo y espacio de acuerdo a las propias demandas de la sociedad.
Existen conductas que en un momento determinado fueron consideradas delictuosas,
pero en la actualidad han desaparecido de las legislaciones penales, como el delito de
vagancia y malvivencia y otras que siempre lo serán por su naturaleza implícita en la
dignidad humana, como el homicidio o la violación.
La magnitud de la punibilidad se encuentra determinada en función del bien
jurídico tutelado en la ley penal, constituyéndose en elemento rector de la misma, a
mayor valor se otorgue a un bien jurídico, mayor será la pena que deberá
considerarse en el tipo penal, aunque no puede soslayarse la falta de
proporcionalidad que en estos rubros se observan en algunos tipos penales.
En el tipo penal de homicidio por razones de género o feminicidio, el bien
jurídico esencialmente lo constituye la vida, pero a él se han agregado otros, como la
igualdad de género, la dignidad y el acceso a una vida libre de violencia; bienes que
encuentran su fundamento en las exigencias de la sociedad de castigar la violencia en
contra de las mujeres, generada por la desigualdad estructural en que se encuentra
ésta. Estas circunstancias deben considerarse si se quiere distinguir el feminicidio
con el homicidio de carácter neutro, porque en el primero concurren una serie de
factores que determinan una construcción del tipo penal diversa, que si bien parten
del homicidio, a él se agregan elementos que destacan las razones de género.
45
2.2.3. Elementos del tipo penal
El tipo penal como la descripción de la conducta prevista en la norma jurídico
penal, se integra por elementos que suelen clasificarse en: objetivos, normativos y
subjetivos, y su contenido dependerá de la teoría o postura de Derecho Penal que se
pretenda adoptar al respecto.
De acuerdo a la Teoría Causalista, el tipo se conforma con elementos
esencialmente objetivos o descriptivos, pero se admite la presencia de elementos
normativos y hasta subjetivos, siempre sin llegar a aceptar entre estos últimos, el
dolo o la culpa como integradores típicos (Luna, 1999:326).
Los elementos objetivos “son aquellos que pueden ser comprendidos y
entendidos a través de la percepción de los sentidos” (Malo, 1997:326). Estos
elementos son esencialmente descriptivos de la conducta tipificada por el legislador
y constituyen la función del tipo penal, porque son el elemento rector del mismo.
Además de considerarse la conducta como elemento esencialmente objetivo,
al constituir el núcleo del tipo, expresado mediante una acción u omisión. Se
destacan entre otros elementos de la misma naturaleza, el resultado, la relación de
causalidad y de manera eventual, calidades específicas en sujeto activo y pasivo, las
modalidades de lugar, tiempo y ocasión, la referencia a medios especiales en la
comisión y las características del objeto material.
Los elementos normativos, dependiendo del tipo de valoración, suelen
clasificarse en aquellos de contenido jurídico y de valoración cultural o contenido
extrajurídico. Estos elementos sólo pueden ser comprendidos mediante un proceso
de valoración socio-cultural o bien de naturaleza estrictamente jurídica. Los primeros
remiten para su valoración a otros ordenamientos legales por lo que no representan
problema de interpretación para el juzgador; sin embargo los de valoración cultural o
extrajurídica requieren de apreciaciones de contenido ético o social, en donde existe
un mayor margen de ponderación para el aplicador de la norma penal, quien deberá
hacerlo con un criterio objetivo, de acuerdo a su prudente arbitrio y sin hacer uso de
sus facultades discrecionales (Luna, 1999:25).
El uso de elementos normativos en la construcción del tipo penal, no implica
necesariamente una violación al principio de legalidad, pero sí su uso excesivo,
porque estos elementos requieren una valoración normativa o cultural por el juzgador
y si se hace uso excesivo de ellos, prácticamente se delega la concreción del tipo al
46
juzgador, lo que puede generar incluso diversas interpretaciones de un mismo tipo
penal.
Los elementos subjetivos del tipo penal son aquellos distintos al dolo o culpa
(que se ubican fuera del tipo penal), que hacen referencia a la tendencia, intención,
motivo o fin de la conducta del autor (Luna, 1999:29). Son características que se
originan en el interior del sujeto, pero forman parte de la descripción que el
legislador realiza del tipo penal, como ejemplo la locución “al que con el propósito
de”.
En la construcción de tipos penales siempre estarán presentes elementos de
carácter objetivo y ocasionalmente de naturaleza normativa y subjetiva; su adecuada
integración permite a su vez analizar la concurrencia de figuras delictivas, para la
aplicación del concurso de delitos o bien su eliminación por resultar sólo aparente el
mismo.
En algunos tipos penales suelen invocarse analogías o agregarse cláusulas
residuales, como ejemplo algunas legislaciones al tipificar el feminicidio, señalan
que en caso de no justificarse este delito, será homicidio calificado, lo que resulta
contrario al principio de legalidad penal que exige la exacta aplicación de la ley.
Para el ilícito de homicidio por razones de género o feminicidio, los
elementos que representan mayor complejidad, son los elementos de carácter
normativo, por lo menos en México, porque a pesar de estar dirigidos a desentrañar
el concepto de “razones de género”, legisladores de diversas entidades han hecho un
listado de casos, empleando además, algunos términos equívocos y confusos,
derivando en un casuismo que representa graves riesgos para la eficacia de la figura
delictiva.
Por consecuencia se requiere una adecuada ponderación de los elementos,
sobre todo de carácter normativo que deben considerarse para construir
adecuadamente el tipo penal de feminicidio, lo que no excluye la consideración de
que al vincularse con el género no sólo las mujeres puedan ser consideradas como
sujeto pasivo del delito, lo que incide también en los elementos de carácter objetivo.
2.3 Regulación legal del feminicidio en los Estados de México
Actualmente además de haber sido adoptada la figura del feminicidio por
diversos países de Latinoamérica, los Estados de la República Mexicana, incluyendo
47
el Distrito Federal y la propia Federación, han dado gran importancia a la tipificación
del feminicidio y todos lo han regulado en sus respectivas legislaciones de orden
penal. Cada ordenamiento ha adoptado su propia conformación típica y aunque casi
todos pretenden destacar la violencia de género, su falta de uniformidad aunada a la
integración de diversos elementos, fundamentalmente de naturaleza normativa, hace
difícil la comprensión del ilícito.
Existen entidades que regulan la figura como una circunstancia modificativa
agravante del delito de homicidio, limitado cuando se califica al sujeto pasivo como
mujer y en forma amplia cuando es por razones de género y otras que lo contemplan
como una figura autónoma denominándola como tal y ampliando la protección de los
bienes jurídicos tutelados, como la igualdad de género, la dignidad y el acceso a una
vida libre de violencia.
Un caso aparte es el del Estado de México que contempla ambos supuestos,
es decir, agrava el delito de homicidio cuando es en agravio de una mujer y por otra
parte contempla el delito de feminicidio y no obstante, agrega una cláusula remisoria,
en el sentido que al no justificarse el feminicidio, se considerará homicidio
calificado. Por consecuencia el homicidio de una mujer en esta entidad siempre será
agravado, sin importar si se ha cometido o no por razones de género. Esto resulta
contrario al derecho de igualdad, porque la legitimación de la norma género
específica, deviene de las razones o violencia de género, al no considerarse ésta, no
existe motivo para distinguir.
Empero lo más relevante es la diversidad de hipótesis normativas que se
despliegan al pretender dar significado a lo que debe considerarse, razones de
género, las cuales en su mayoría no están definidas por la propia ley que las prevé.
Haciendo el tipo totalmente casuístico con el riesgo de que excluyan conductas
realmente relevantes para considerar la violencia de género.
Ciertamente existen entidades que atienden a elementos esenciales de la
violencia de género, como la existencia previa de violencia sexual en contra de la
víctima, o antecedentes de las diversas formas de violencia familiar; sin embargo
existen otras, que señalan un amplio catálogo de hipótesis que no entrañan
necesariamente ese carácter.
Por otra parte destaca la diversidad de penas, que como privativa de la
libertad se prevé para el ilícito de feminicidio en las entidades, éstas van desde 18
hasta 70 años de prisión e incluso la pena vitalicia, circunstancia que también merece
48
una reflexión, considerando que no se puede perder la racionalidad y
proporcionalidad de las penas.
Finalmente y a pesar que el análisis de las diversas conformaciones típicas del
delito de feminicidio en las entidades federativas, se centra en la violencia de género
que se ejerce en el grupo específico de las mujeres, no se inadvierte la necesidad de
protección para otros grupos, que también se ven afectados en el goce de sus
derechos fundamentales por su orientación sexual, al padecer discriminación y
corolariamente actos violentos, siendo una tarea pendiente para las entidades, porque
al respecto sólo los Estados de Michoacán y Nayarit se han pronunciado.
2.3.1. Homicidio agravado o feminicidio
Existen dos posturas por las entidades del país y la Federación, respecto a la
calidad que como figura típica penal debe tener el asesinato de mujeres por razones
de género. Por una parte se encuentran las que contemplan el ilícito como una
modificativa agravante del delito de homicidio y por la otra, las que lo ubican como
una figura autónoma al homicidio.
Por lo que respecta a la primera postura, existe un sólo Estado que a pesar de
agravar el ilícito de homicidio cuando se comete en agravio de una mujer, no expresa
que sea por razones de género. Lo anterior llama la atención por dos motivos, el
primero porque se trata de la entidad en donde se originaron los lamentables hechos
de Ciudad Juárez, y el segundo porque la calificación del sujeto pasivo en el ilícito
sin mayores razones, puede resultar contraria al derecho a la igualdad.
En este sentido el artículo 126 del Código Penal de Chihuahua señala:
“Cuando la víctima del delito de homicidio sea del sexo femenino o menor de edad,
se aplicarán las penas previstas en el segundo párrafo del artículo anterior…”. Esto
es de acuerdo al artículo 125 del mismo ordenamiento, una pena de 30 a 60 años de
prisión.
Los Estados que prevén el feminicidio como modificativa agravante del delito
de homicidio y expresan las razones de género, de acuerdo a sus códigos penales
vigentes, son los siguientes:
Aguascalientes (artículo 113), Baja California Sur (artículo 256 bis), Chiapas
(artículo 164 bis), Coahuila (artículo 336 bis I), Durango (artículos 137 y 147 bis),
Estado de México (artículo 242 bis), Guerrero (artículo 108 bis), Michoacán (artículo
49
280), Nayarit (artículo 325), Puebla (artículo 312 bis), Quintana Roo (artículo 89
bis), San Luis Potosí (artículo 114 bis), Tabasco (artículo 115 bis), Tamaulipas
(artículo 337 bis) y Tlaxcala (artículos 226 y 237).
Por otra parte las entidades del país que consideran el delito de feminicidio
como figura autónoma y precisan las razones de género en la privación de la vida de
una mujer, de acuerdo a sus códigos penales vigentes, son las siguientes:
Baja California (artículo 129), Campeche (artículo 160), Colima (artículo 191
bis 5), Distrito Federal (artículo 148 bis), Guanajuato (artículos 140 y 153-a),
Hidalgo (artículo 139 bis), Jalisco (artículo 232 bis), Morelos (artículo 213 Quintus),
Nuevo León (artículos 331 bis 2 y 3), Oaxaca (artículos 411 y 412), Querétaro
(artículo 126 bis ), Sinaloa (artículo 134 bis), Sonora (artículo 263 bis I), Veracruz
(artículo 367 bis), Yucatán (artículo 394) y Zacatecas (artículo 309 bis). En este
rubro también se encuentra la Federación (artículo 325).
Ambas posturas se representan de la siguiente manera:
Tabla Nº 2. Regulación legal del feminicidio
COMO MODIFICATIVA
AGRAVANTE
COMO FIGURA
AUTÓNOMA
Aguascalientes
Baja California
Baja California Sur
Campeche
Chiapas
Colima
Coahuila
Distrito Federal
Durango
Guanajuato
Estado de México
Hidalgo
Guerrero
Jalisco
Michoacán
Morelos
Nayarit
Nuevo León
Puebla
Oaxaca
Quinta Roo
Querétaro
San Luis Potosí
Sinaloa
Tamaulipas
Sonora
Tabasco
Veracruz
50
Tlaxcala
Yucatán
Chihuahua
Zacatecas
La Federación
Fuente: Elaboración propia.
2.3.2 Elementos del tipo penal (razones de género)
El tipo penal de feminicidio al igual que todos los tipos que se integran como
delitos en las legislaciones penales, se encuentra conformado necesariamente por
elementos de carácter objetivo y en algunas ocasiones con elementos de carácter
normativo y subjetivo.
Por lo que respecta a los elementos de carácter objetivo, el primero y más
importante por ser el elemento rector del ilícito, es la conducta, referida por lo que
hace al feminicidio como “privar de la vida”. En este sentido todos los
ordenamientos penales de las entidades del país y la Federación, hacen referencia en
forma explícita al mismo.
A su vez se derivan otros elementos de la misma naturaleza, que resultan
importantes para el análisis de esta figura delictiva. El bien jurídico tutelado por el
feminicidio de acuerdo a la mayoría de las legislaciones penales, lo constituye la vida
y sólo existen seis entidades que hacen referencia a bienes jurídicos diversos. Colima
tutela la igualdad de género, el Distrito Federal además de la vida, la dignidad y el
acceso a una vida libre de violencia; Morelos el desarrollo, la dignidad de la persona
y la equidad de género; Nuevo León la igualdad de género y la dignidad de la mujer;
Oaxaca el derecho una vida libre de violencia y Veracruz la violencia de género.
En relación a la calidad de los sujetos pasivo y activo, todas las legislaciones
del país en la materia, califican al sujeto pasivo con la calidad de mujer y respecto al
activo sólo Aguascalientes hace referencia a que se trate de un hombre.
El medio comisivo también se considera de carácter objetivo y al respecto en
los diversos ordenamientos penales no se hace referencia a algún medio en específico
por lo que el ilícito puede cometerse por cualquier medio.
El elemento de naturaleza subjetiva distinto al dolo genérico para el delito de
feminicidio es “razones de género”. En casi todas las legislaciones se exige que la
51
privación de la vida, se cometa por razones de género, lo que implica una intención
del sujeto activo de cometer el delito por un móvil sustentado en el género.
Respecto a los elementos de carácter normativo, se encuentran en relación al
diverso elemento “razones de género”. Esto es así porque el legislador con
pretensiones más objetivas, interpreta este elemento subjetivo estableciendo diversas
hipótesis, que si bien pueden considerarse como “cláusulas de interpretación
autentica” también es, que a su vez son interpretables y por consecuencia requieren
de valoración cultural, social o jurídica, que las convierte en elementos de naturaleza
normativa.
Estos elementos son los que mayores problemas generan en las diversas
entidades federativas, porque se suele caer en indeterminaciones e imprecisiones, al
usar expresiones poco claras en su contenido y términos equívocos, que pueden
generar confusión y por consecuencia diversas interpretaciones.
Al analizar los diversos códigos penales que regulan el feminicidio en
México, se encontraron una diversidad de elementos normativos cuando se trata de
describir las razones de género, agrupándose de la siguiente manera, con la precisión
de que algunas legislaciones no invocación textualmente el supuesto, aunque si se
vinculan con la esencia del mismo:
1.- La víctima presente signos de violencia sexual de cualquier tipo
(Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chiapas, Coahuila,
Colima, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Michoacán,
Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis
Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Zacatecas y la
Federación). Vinculado con este supuesto, en otras entidades se exige que el sujeto
activo haya cometido sobre la víctima otro delito, de tipo sexual (Jalisco, Nayarit y
Yucatán).
2.- A la víctima se le hayan infligido lesiones infamantes, degradantes o
mutilaciones, previas a la privación de la vida (Aguascalientes, Baja California Sur,
Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango, Puebla y Tlaxcala). Otros Estados
requieren que sean previas o posteriores a la privación de la vida (Chiapas,
Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Quintana
Roo, Sinaloa, Tabasco, Tamaulipas, Veracruz, Yucatán y Zacatecas). Diversa
entidad exige, que se realicen marcas infamantes o degradantes sobre el cadáver o
éste sea mutilado (Hidalgo). Otras, prevén actos de necrofilia (Campeche, Querétaro,
52
San Luis Potosí, Sinaloa y la Federación). Y una más requiere que se le hayan
infligido heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras,
mutilaciones con implicaciones sexuales o que le genere sufrimiento (Oaxaca).
3.- La víctima haya sido incomunicada, cualquiera que sea el tiempo previo a
su fallecimiento (Aguascalientes, Baja California Sur, Campeche, Chiapas, Coahuila,
Colima, Distrito Federal, Guanajuato, Hidalgo, Jalisco, Morelos, Nayarit, Oaxaca,
Querétaro, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y la Federación).
Agregando una entidad, que haya sido sin ánimo de lucro (Durango).
4.- Existan antecedentes o datos de cualquier tipo de violencia, en el ámbito
familiar, laboral, escolar o vecinal del sujeto activo en contra de la víctima (Baja
California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Guanajuato, Guerrero, Jalisco,
Nayarit, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco,
Tlaxcala, Yucatán y la Federación). Una entidad requiere que presente indicios de
violencia física reiterada (Michoacán). Otra agrega el acoso del sujeto activo en
contra de la mujer (Tamaulipas). Y una más precisa que la víctima haya sido vejada
(Guanajuato).
5.- Existan datos que establezcan que hubo amenazas relacionadas con el
hecho delictuoso, acoso o lesiones del sujeto activo en contra de la víctima (Baja
California Sur, Campeche, Chiapas, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango,
Jalisco, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Querétaro, Quintana Roo, Sinaloa, Sonora,
Tabasco, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y la Federación). Una entidad agrega, que
implique supra o subordinación del activo en contra de la pasivo (Guanajuato). Otra
precisa la existencia de maltrato del sujeto activo en contra de la víctima (Oaxaca). Y
una más, agrega hostigamiento o aprovechamiento sexual, violencia o lesiones del
sujeto activo en contra de la víctima (Hidalgo).
6.- El cuerpo de la víctima sea expuesto, depositado o arrojado en un lugar
público (Baja California Sur, Campeche, Chiapas, Coahuila, Colima, Distrito
Federal, Durango, Guanajuato, Hidalgo, Jalisco, Morelos, Nayarit, Oaxaca,
Querétaro, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y la Federación).
Una entidad agrega, con la evidente intención de demostrar el odio que el activo
tenía hacia la víctima por ser mujer (Quintana Roo).
7.- El cadáver o restos de la víctima hayan sido enterrados u ocultos
(Oaxaca).
53
8.- Exista o haya existido entre el activo y la víctima una relación de
parentesco por consanguinidad o afinidad, conyugal, concubinato, noviazgo o
cualquier otra relación de hecho (Chiapas, Colima, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo,
Jalisco, Morelos, Sonora, Tabasco, Veracruz, Yucatán y la Federación). Una entidad
agrega, que por razones de carácter técnico o profesional y existan con antelación
conductas que hayan menoscabado o anulado los derechos, o atentado contra la
dignidad de la pasiva (Tlaxcala). Otros Estados precisan, que implique confianza,
subordinación o superioridad (Chiapas, Colima, Hidalgo, Jalisco, Morelos, San Luis
Potosí, Veracruz y Tabasco). Y otros Estados señalan, que hayan tenido una relación
de parentesco en línea recta o colateral hasta el cuarto grado; de madrinazgo o
padrinazgo (Coahuila y San Luis Potosí).
9.- Por desprecio u odio a la víctima, motivado en la discriminación
(Guerrero). Otras entidades agregan, por misoginia (Jalisco, Oaxaca y Puebla). Y una
más señala, por motivos de homofobia (Jalisco).
10.- Por tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes (Guerrero).
11.- Cuando la víctima se haya encontrado en estado de indefensión,
entendiéndose éste como la situación de desprotección real o sentida de la víctima o
su incapacidad física, psicológica o emocional para repeler el hecho (Guerrero y
Sinaloa). Agregando una entidad, ya sea por la dificultad de comunicación para
recibir auxilio, por razón de la distancia a un lugar habitado o porque exista algún
impedimento físico o material para solicitar el auxilio (Sonora).
12.- Cuando en la escena del crimen se desprendan indicios de humillación o
denigración de parte del sujeto activo hacia la víctima (Jalisco).
13.- El homicidio se cometa para ocultar una violación o evitar que se
denuncie o sancione dicho ilícito (Nayarit).
14.- Que el sujeto activo lo comete por celos extremos respecto a la víctima
(Puebla).
15.- Que el activo haya obligado a la víctima a ejercer prostitución o haya
ejercido actos de trata de personas en agravio de la víctima (Quintana Roo).
16.- Privación de la vida asociada a la exclusión, subordinación,
discriminación o explotación del sujeto pasivo (Tlaxcala).
17.- Cuando el sujeto activo abuse de su cargo público para la comisión del
delito (Tabasco).
54
Con lo anterior resulta evidente que en las diversas legislaciones penales de
México, existen múltiples acepciones de lo que deben considerarse razones de
género, resultando imposible bajo ese panorama conceptualizar con claridad y
precisión este elemento subjetivo. Más aún si consideramos que se plantea como un
tipo penal que resulta casuístico, contraponiéndose al principio de legalidad y con el
riesgo de generar impunidad al no agotar por lógica todos los casos que puedan estar
en ese supuesto.
Por consecuencia es importante hacer una ponderación de los elementos que
deben considerarse para construir adecuadamente el tipo penal de feminicidio y una
herramienta imprescindible para ello, son los pronunciamientos que en materia de
violencia de género existen por los diversos organismos internacionales.
2.3.3 Penalidad
Las penas en el delito tienen un papel muy importante, de acuerdo a los fines
que se persiga con ésta, en las legislaciones penales del país que regulan el
feminicidio se advierte que la pena privativa de la libertad oscila entre los 18 y 70
años e incluso hasta la pena vitalicia, siendo precisamente el Estado de México quien
prevé la pena de prisión más alta en el país.
En las entidades en donde se contempla el feminicidio como modificativa
agravante del delito de homicidio, las penas de prisión se regulan de la siguiente
manera:
Tabla Nº 3. Penas de prisión para el delito de feminicidio (modificativa
agravante)
ESTADO
MÍNIMA
MÁXIMA
Aguascalientes
20 años
50 años
Baja California Sur
25 años
50 años
Chiapas
25 años
60 años
Coahuila
18 años
50 años
Durango
20 años
Estado de México
40 años
60 años
70 años o prisión
vitalicia
55
Guerrero
30 años
50 años
Michoacán
20 años
40 años
Nayarit
25 años
50 años
Puebla
30 años
50 años
Quintana Roo
25 años
50 años
San Luis Potosí
20 años
50 años
Tabasco
30 años
50 años
Tamaulipas
30 años
50 años
Tlaxcala
30 años
70 años
Fuente: Elaboración propia.
Las penas se agravan en: Durango, de 30 a 60 años, cuando entre el activo y
la víctima existió alguna relación; el Estado de México, hasta en un tercio cuando la
víctima sea mujer menor de edad, embarazada o discapacitada, así como cuando el
sujeto activo sea servidor público y haya cometido la conducta valiéndose de esa
condición, y Nayarit de 30 a 50 años, cuando haya existido una relación entre el
activo y la víctima.
Por lo que respecta a las entidades en donde se contempla el feminicidio
como figura autónoma, las penas de prisión se regulan de la siguiente manera:
Tabla Nº 4. Penas de prisión para el delito de feminicidio (figura autónoma)
ESTADO
Baja California Norte
MÍNIMA
MÁXIMA
Remite a la Ley General de Acceso de las mujeres a
una Vida Libre de Violencia
20 años
50 años
Colima
35 años
60 años
Distrito Federal
20 años
50 años
Guanajuato
25 años
35 años
Hidalgo
25 años
50 años
Jalisco
25 años
45 años
Morelos
30 años
70 años
Nuevo León
25 años
50 años
Campeche
56
Oaxaca
40 años
60 años
Querétaro
20 años
50 años
Sinaloa
22 años
50 años
Sonora
30 años
60 años
Veracruz
40 años
70 años
Yucatán
30 años
40 años
Zacatecas
20 años
30 años
La Federación
40 años
60 años
Fuente: Elaboración propia.
Los Estados que agravan las penas son: el Distrito Federal, de 30 a 60 años
cuando entre el activo y la víctima haya existido una relación; Jalisco de 30 a 50 años
de prisión cuando la víctima sea menor de edad o con capacidades diferentes (aunque
el término correcto es personas con discapacidad); Nuevo León de 30 a 60 años de
prisión cuando haya existido una relación entre el activo y víctima; Oaxaca cuando
haya existido una relación entre el activo y víctima, con un tercio más de la misma,
además cuando el activo se haya desempeñado dentro de los cinco años anteriores al
delito como servidor publico de las corporaciones de seguridad publica, en
procuración o administración de justicia o las fuerzas armadas; Sinaloa de 30 a 55
años de prisión cuando haya existido una relación entre el activo y la víctima y
Zacatecas de 20 a 40 años cuando haya existido una relación entre el activo y la
víctima.
Además algunos Estados como Coahuila, Jalisco, Querétaro, Sinaloa, Sonora,
Yucatán, la Federación y el Estado de México al que ya se había hecho referencia,
establecen una cláusula remisoria, al señalar, que en caso de no acreditarse el
feminicidio, se aplicarán las reglas del homicidio.
Por lo que respecta a la reparación del daño, la mayoría de los Estados,
remiten a las reglas generales que por este concepto se establecen en sus códigos
penales para todos los delitos, existiendo sólo seis entidades que prevén
expresamente la reparación del daño para el homicidio por razones de género o
feminicidio.
57
Tabla Nº 5. Contemplan la reparación del daño en forma específica
Estado de México. Art. 26 inciso d, fracción II del C. P.
(feminicidio)
Hidalgo. Art. 38 del C. P. (feminicidio)
Oaxaca. Art. 27, párrafo segundo, art. 29 fracción I del
C. P. (feminicidio)
Sonora. Art. 29 bis del C. P. (feminicidio)
Tlaxcala. Art. 41 fracción VI del C. P. (violencia de
género)
Veracruz. Art. 56 fracción IV del C. P. (violencia de
género y feminicidio)
Fuente: Elaboración propia.
Además se observaron otros Estados que prevén sanciones para los servidores
públicos de la procuración y administración de la justicia, que entorpezcan de alguna
manera la investigación o procesamiento del delito de feminicidio.
Tabla Nº 6. Intervención de un servidor público
Coahuila Art. 336 bis 1, párrafo tercero del C. P.
Nuevo león Art. 331 bis 6 del C. P.
Oaxaca Art. 210 bis fracción IX del C. P.
Querétaro Art. 126 bis, último párrafo del C. P.
Quintana Roo. Art. 89 ter del C. P.
Sonora. Art. 263 bis 3 del C. P.
Yucatán Art. 394 quintus, último párrafo del C. P.
Fuente: Elaboración propia.
58
2.4 Estándares internacionales de derechos humanos
El derecho a la igualdad fue consagrado en los principales instrumentos de
derechos humanos a nivel universal y regional, y aunque en 1979 con la CEDAW, se
reconoció la necesidad de eliminar la discriminación en que se encontraba la mujer
fue hasta 1992 que el Comité de la CEDAW reconoció el vínculo entre la
discriminación y la violencia ejercida contra las mujeres, de acuerdo a su
Recomendación General 19.
A estos pronunciamientos siguieron en 1994, la Declaración sobre la
Eliminación de la Violencia contra la Mujer y en la región, la Convención de Belém
do Pará, en los que se reiteró la necesidad de tomar medidas por los Estados, para
eliminar la violencia que de diversas formas se manifiesta tanto en la vida privada
como pública de la mujer y que impide el goce de sus derechos fundamentales.
La Convención regional hace referencia expresa a que la violencia contra la
mujer también puede causar la muerte, aunque no emplea el término feminicidio,
como tampoco lo hace algún otro ordenamiento legal de carácter internacional.
Únicamente se encuentran como referencias a este término, el pronunciamiento que
hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Campo Algodonero”
y las observaciones que ha hecho el Comité de la CEDAW a México para legislar en
esa materia (2006, párr. 15). Destacándose por lo que hace a este último, que no
expresa la forma en que deberá regularse penalmente esta figura delictiva.
Sin embargo ante la necesidad de tipificar penalmente este tipo de conductas,
porque el Estado mexicano se ha comprometido internacionalmente a prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, al ratificar diversos instrumentos
internacionales en la materia y el feminicidio constituye la más extrema; se debe
atender a los pronunciamientos que a nivel universal y regional en materia de
derechos humanos han realizado organismos internacionales para condenar la
violencia contra la mujer, los que pueden generar elementos útiles a considerar para
una adecuada integración de la figura en la vía penal.
Estos pronunciamientos que se ofrecen a nivel internacional, en una variedad
de formas que van desde tratados y convenciones, hasta informes, observaciones,
recomendaciones y jurisprudencia, constituyen la base para generar un contexto
adecuado que permita, primero ubicar con certeza el lugar que ocupa la violencia
contra la mujer como una violación de derechos humanos a nivel internacional, y en
59
segundo lugar, generar elementos para construir de acuerdo a ello, un tipo penal que
contribuya eficazmente a hacer efectivos los derechos de las mujeres, entre otros, a la
vida, a vivir libres de violencia y de acceso a la justicia.
Para ello se consideran las dos últimas décadas y fundamentalmente los
pronunciamientos realizados después del surgimiento de la Convención Regional en
materia de violencia contra las mujeres, que fue el ordenamiento que evidenció la
preocupación de los Estados por la violencia contra la mujer en todas sus formas y el
compromiso de la comunidad internacional para combatirla.
Dicha Convención fue aplicada directamente por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en un caso que evidenció por una parte, la violencia extrema
contra la mujer por razones de género y por la otra, la indiferencia del Estado ante la
comisión de estas conductas. En este caso por cierto, México resultó responsable por
la violación de diversos derechos fundamentales, sin que hasta la fecha haya dado
cumplimiento en su totalidad.
A esta resolución antecedieron diversos estudios realizados por organismos
internacionales de carácter universal y regional, que evidenciaron que la violencia
contra la mujer es causa de una desigualdad de género arraigada en la sociedad y que
se requiere la intervención del Estado para que responda con eficacia a este tipo de
delitos.
Esta
intervención
deriva
de
sus
obligaciones
internacionales
y
constitucionales, destacando el imperativo de debida diligencia en la investigación y
sanción del homicidio por razones de género.
2.4.1 Sistema Universal
Para determinar los estándares internacionales en materia de derechos
humanos, que pueden ser útiles para la conformación del tipo penal de homicidio por
razones de género o feminicidio, se consideran tratados internacionales y diversos
pronunciamientos
realizados
por
organismos
internacionales,
vinculados
fundamentalmente con la violencia de género, en específico para las mujeres,
destacándose sólo la parte que resulta directamente conveniente para la construcción
del ilícito.
Tratados internacionales:
- Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (ONU, 1979). En su artículo 1º proporciona la definición de
60
discriminación contra la mujer al señalar que, “denotará toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
- Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer (ONU, 1999). Como Estado parte del
Protocolo, México fue el primer país al que se aplica el procedimiento de escrutinio
previsto en este instrumento. Del informe emitido al finalizar el procedimiento se
derivan, entre otras cuestiones: la recomendación de incorporar la perspectiva de
género en todas las investigaciones; políticas de prevención y combate a la violencia
y programas de reconstrucción del tejido social. Teniendo en cuenta los aspectos
propios de la violencia ejercida sobre las mujeres en razón de su sexo, sus causas y
consecuencias y las respuestas sociales específicas que su situación requiere, en una
perspectiva de eliminación de la discriminación y construcción de la igualdad de
género (CEDAW, 2005, párr. 268).
- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998). En su artículo 7
establece que: para los efectos del Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa
humanidad” cualquier de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de
dicho ataque: asesinato; violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de
gravedad comparable; entre otros.
Instrumentos internacionales de políticas:
- Declaración y Programa de Acción de Viena (1993). Se destaca que los
derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e
indivisible de los derechos humanos universales. La plena participación, en
condiciones de igualdad, de la mujer en la vida política, civil, económica, social y
cultural en los planos nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las
formas de discriminación basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la
comunidad internacional (párrafo 8). La violencia y todas las formas de acoso y
explotación sexuales, en particular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata
internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valía de la persona
61
humana y deben ser eliminados. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos
subraya en especial la importancia de la labor destinada a eliminar la violencia contra
la mujer en la vida pública y privada a eliminar todas las formas de acoso sexistas en
la administración de justicia y a erradicar cualesquiera conflictos que puedan surgir
entre los derechos de la mujer y las consecuencias perjudiciales de ciertas prácticas
tradicionales o costumbres, de prejuicios culturales y del exterminio religioso. La
conferencia pide a la Asamblea General que apruebe el proyecto de declaración
sobre la eliminación de la violencia contra la mujer e insta a los Estados a que
combatan la violencia contra la mujer de conformidad con las disposiciones de la
declaración (párrafo 38).
- Programa de Acción de la Conferencia Internacional de las Naciones
Unidas sobre la Población y el Desarrollo (1994). Al referirse a la igualdad y
equidad entre los sexos y habilitación de la mujer, señala entre los objetivos para el
mejoramiento de la condición de la mujer lograr la igualdad y equidad basadas en la
asociación armónica entre hombres y mujeres y permitir que la mujer realice
plenamente sus posibilidades (párrafo 4.3). Para ello los países deberán adoptar
medidas para habilitar a la mujer y eliminar la desigualdad entre hombres y mujeres
a la brevedad posible, eliminando la violencia contra la mujer (párrafo 4.4). Los
países deberán adoptar medidas exhaustivas para eliminar todas las formas de
explotación, abuso, acoso y violencia contra las mujeres, las adolescentes y niñas.
Esto supone la adopción de medidas preventivas y de rehabilitación de las víctimas.
Los países deberán prohibir las practicas degradantes como el tráfico de mujeres,
adolescentes y niñas y la explotación por medio de la prostitución, y deberían prestar
especial atención a la protección de los derechos y la seguridad de las víctimas de
esos delitos y de quienes estén en situaciones que se puedan explotar, como las
mujeres migrantes, las empleadas domésticas y las escolares (párrafo 4.9).
- Declaración y Plataforma de Acción de Beijin (1995). Destaca que la
violencia contra la mujer impide el logro de los objetivos de igualdad, desarrollo y
paz, que la violencia contra la mujer viola y menosprecia o impide su disfrute de los
derechos humanos y las libertades fundamentales. La inveterada incapacidad de
proteger y promover esos derechos y libertades en los casos de violencia contra la
mujer es un problema que incumbe a todos los Estados y exige que se adopten
medidas al respecto (párrafo 112). La expresión “violencia contra la mujer” se refiere
a todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real
62
un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la
privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la
privada. Por consiguiente, la violencia contra la mujer puede tener, entre otras, las
siguientes formas: a) La violencia física, sexual y psicológica en la familia, incluidos
los golpes, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la
dote, la violación del marido, la mutilación genital y otras prácticas tradicionales que
atentan contra la mujer, la violencia ejercida por personas distintas del marido y la
violencia relacionada con la explotación, b) La violencia física, sexual y psicológica
al nivel de la comunidad en general, incluidas las violaciones, los abusos sexuales, el
hostigamiento y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales
y en otros ámbitos, la trata de mujeres y la prostitución forzada y c) La violencia
física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que
ocurra (párrafo 113). Los actos de violencia contra la mujer también incluyen la
esterilización forzada y el aborto forzado, la utilización coercitiva o forzada de
anticonceptivos, el infanticidio de niñas y la determinación prenatal del sexo (párrafo
115). Respecto a las medidas que han de adoptar los gobiernos, señala entre otras,
introducir sanciones penales, civiles, laborales y administrativas en las legislaciones
nacionales, o reforzar las vigentes, con el fin de castigar y reparar los daños causados
a las mujeres y las niñas víctimas de cualquier tipo de violencia, ya sea en el hogar,
el lugar de trabajo, la comunidad o la sociedad (párrafo 124).
Resoluciones aprobadas por la Asamblea General:
- Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (48/104).
En su artículo 1 define la violencia contra la mujer, como todo acto de violencia
basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado
un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las
amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se
producen en la vida pública como en la vida privada. En su artículo 2, prevé los actos
que implican violencia, sin limitarlos, consistentes en: la violencia física, sexual y
psicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual
de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el
marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la
mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la
violencia relacionada con la explotación; la violencia física, sexual y psicológica
perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual,
63
el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en
otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; la violencia física, sexual
y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.
- Eliminación de la Violencia contra la Mujer en el Hogar (58/147). En el
ordenamiento se condena enérgicamente todas las formas de violencia contra la
mujer y la niña en el hogar y, a este respecto, pide que se eliminen todas las formas
de violencia de género en la familia, incluso cuando sea tolerada por el Estado
(párrafo 3).
De la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas: la resolución
2005/41 Eliminación de la Violencia contra la Mujer. En este instrumento se
reafirma que por “violencia contra la mujer” se entiende todo acto de violencia
sexista que tenga o pueda tener como resultando un daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la
privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la
vida privada, y que abarca, sin limitarse a estos actos, la violencia doméstica, los
delitos cometidos por cuestiones de honor, los crímenes pasionales, la trata de
mujeres y niñas, las prácticas tradicionales nocivas para la mujer y la niña, incluida
la mutilación genital femenina, el matrimonio precoz y forzado, el infanticidio de
niñas, los actos de violencia y los asesinatos relacionados con la dote, los ataques con
ácido y la violencia relacionada con la explotación sexual comercial y con la
explotación económica (párrafo 2). Condena enérgicamente todos los actos de
violencia contra la mujer y la niña, tanto si dichos actos son perpetrados por el
Estado, por particulares o por agentes no estatales, y pide que se eliminen todas las
formas de violencia sexista en la familia, en la comunidad en general y dondequiera
que sea perpetrada o tolerada por el Estado, de conformidad con la Declaración sobre
la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, y destaca la necesidad de tratar toda
forma de violencia contra la mujer y la niña como un delito penal, punible por ley y
el deber de proporcionar a las víctimas el acceso a unos medios de reparación justos
y eficaces y a una asistencia especializada, incluida la asistencia médica y
psicológica, así como a asesoramiento efectivo (párrafo 3). Destaca que todas las
formas de violencia contra la mujer tienen lugar en el contexto de la discriminación
de jure y de facto contra la mujer y de la condición inferior asignada a la mujer en la
sociedad, y se ven exacerbadas por los obstáculos con que suelen enfrentarse a los
jueces al tratar de obtener una reparación del Estado (párrafo 6).
64
Órganos creados por Tratados:
- Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer:
- Recomendación número 12 (1989). Recomienda que los Estados incluyan
en sus informes periódicos al Comité información relativa, entre otras, a la
legislación vigente para proteger a la mujer de la frecuencia de cualquier tipo de
violencia en la vida cotidiana (la violencia sexual, malos tratos en el ámbito familiar,
acoso sexual en el lugar de trabajo, etcétera).
- Recomendación número 19 (1992). En su contenido señala, que el artículo 1
de la Convención define la discriminación contra la mujer, que ésta incluye la
violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es
mujer o que la afecta en forma desproporcionada; incluye actos que infligen daños o
sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos,
coacción y otras formas de privación de la libertad (párrafo 6). La convención se
aplica a la violencia perpetrada por las autoridades públicas (párrafo. 8). Recomienda
a los Estados Partes entre otras cuestiones; adoptar medidas apropiadas y eficaces
para combatir los actos públicos o privados de violencia por razones de sexo; velar
porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los
ataques sexuales y de otro tipo de violencia contra la mujer protejan de manera
adecuada a todas las mujeres y respeten su integridad y su dignidad; adopten
medidas preventivas y punitivas para acabar la trata de mujeres y la explotación
sexual; incluyan en sus informes datos sobre el hostigamiento sexual y sobre las
medidas adoptadas para proteger a la mujer del hostigamiento sexual y de otras
formas de violencia o coacción en el lugar de trabajo; informen acerca de la amplitud
de la violencia en el hogar y el abuso deshonesto.
Diversos informes:
- Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos en México (OACNUDH). “Diagnóstico sobre la situación de los derechos
humanos en México”, México 2003. Señala los principales obstáculos estructurales
que impiden lograr una plena vigencia de los derechos humanos en el país,
reconociendo la necesidad de reformas legislativas y acciones administrativas,
formulando como propuestas entre otras, proteger el derecho de las mujeres a una
vida sin violencia; promover la incorporación, en la legislación nacional y estatal, de
las prescripciones contenidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
la CEDAW y la Convención de Belém do Pará, así como de los convenios de la OIT
65
relativos a los derechos laborales de las mujeres y sobre responsabilidades familiares.
(párr. 143). En materia legislativa propone, eliminar de los códigos penales todo
elemento que opere en detrimento de la protección de los derechos de las mujeres y
de bienes jurídicos de gran valor social como la vida, la integridad física, emocional
y sexual y la libertad corporal, emocional, sexual y de tránsito; particularmente debe,
establecer de manera generalizada, como atenuantes, eximentes y agravantes, las
circunstancias que impliquen una mejor protección de las víctimas y las que
respondan a la necesidad de sancionar severamente el abuso de poder, por ejemplo,
deben agravarse en todo el país las penas por homicidio, lesiones y agresiones a la
sexualidad si suceden en relaciones familiares.
- Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos en México (OACNUDH). “Derechos humanos de las mujeres.
Actualización del Capítulo 5 del Diagnóstico sobre la Situación de los Derechos
Humanos en México”, México, 2007. Se propone adicionalmente al diagnóstico:
estudiar a profundidad la conveniencia de tipificar el “feminicidio”; homologar las
definiciones relacionadas con las distintas formas de violencia contra las mujeres en
la legislación de las distintas entidades del país y actualizar las leyes de acuerdo con
la reciente aprobación de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre
de Violencia con el fin de armonizar las legislaciones en todo el país.
- “Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus
causas y consecuencias, Yakin Ertürk”, 13 de enero de 2006. Al respecto señala, que
la violencia contra la mujer en México puede describirse como la punta de un iceberg
que oculta bajo la superficie problemas sistémicos más complejos que sólo pueden
entenderse en el contexto de, por un lado, una desigualdad de género arraigada en la
sociedad y, por el otro, un sistema jurídico y de gobierno dividido en varios niveles
que no responde con eficacia a los delitos de violencia, incluida la violencia de
género (párrafo 7). Recomienda al Gobierno entre otras medidas: poner fin a la
impunidad respecto de la violencia contra la mujer llevando a cabo reformas de la
legislación, los procedimiento de investigación y el sector judicial; promulgar en
todos los Estados y a escala federal leyes específicas para prevenir los actos de
violencia contra la mujer y responder a ellos; investigar con la debida diligencia
todos los supuestos actos de violencia contra la mujer, ya sea que se produzcan en el
hogar, en la comunidad o en el lugar de trabajo de la víctima, prestando una atención
particular a la relación entre la violencia contra la mujer y el tráfico de drogas y seres
66
humanos; llevar a juicio a los agresores; ofrecer rápidamente indemnizaciones
adecuadas y brindar apoyo a los supervivientes (párrafo 69).
- Informe del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer (con motivo del 5º informe de México), (2002). El Comité pide al Estado parte
que tenga en cuenta la Recomendación 19 sobre la violencia contra la mujer y tome
las medidas necesarias para que la ley sancione adecuadamente todas las formas de
violencia contra la mujer y la existencia de procedimientos adecuados para la
investigación y procesamiento. Recomienda que se promueva la promulgación de
leyes federales y estatales, según proceda, que criminalicen y sancionen la violencia
doméstica y a los perpetradores de la misma y que se adopten medidas para que las
mujeres víctimas de violencia pueda obtener reparación y protección de inmediato
(párrafo 432).
- Informe del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer (Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la mujer: México), (2006). A la luz de su recomendación general 19, el
Comité insta al Estado parte que adopte sin demora todas las medidas necesarias para
poner fin a la violencia perpetrada contra la mujer por cualquier persona,
organización o empresa, así como a la violencia cometida por agentes estatales, o
derivada de sus acciones u omisiones, a todos los niveles. El Comité insta al Estado
parte a que acelere la aprobación de la enmienda del Código Penal para tipificar el
feminicidio como delito, y a que proceda a la aprobación sin demora del proyecto de
Ley General para el Acceso de las Mujeres a una Vida sin Violencia (párrafo. 15).
- Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer (realizadas a México), (2012). El Comité exhorta al Estado parte a:
invertir los efectos negativos de esta estrategia para las mujeres y muchachas y
cumplir sus obligaciones de diligencia debida para prevenir la violencia contra las
mujeres, incluida la violencia doméstica, las desapariciones forzosas, las torturas y
los asesinatos, en particular el feminicidio; investigar, enjuiciar y sancionar a los
autores de delitos, ya sean entidades estatales o no estatales, y proporcionar
reparación a las mujeres que hayan sido víctimas de la violencia, independientemente
del contexto y de los presuntos responsables (párrafo. 12). Además insta a las
autoridades federales del Estado parte a: acelerar sus esfuerzos para armonizar de
manera coherente, entre otras cosas, su legislación penal, procesal y civil con la Ley
General o las leyes locales sobre el acceso de la mujer a una vida libre de violencia y
67
con la Convención (párrafo 14). Y recomienda al Estado parte: adoptar las medidas
necesarias para garantizar que la codificación del feminicidio se base en elementos
objetivos que permitan su adecuada calificación en los códigos penales locales;
acelerar su codificación en esos códigos penales pendiente (párrafo 19).
- Unión Interpalamentaria3. “Como los Parlamentos pueden y deben
promover una lucha eficaz contra la violencia respecto a las mujeres en todas las
áreas” (2006). Exhorta a los gobiernos a implementar la resolución 52/86 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas sobre las medidas en materia de
prevención del crimen y de la justicia penal para eliminar la violencia contra las
mujeres, en particular a castigar todos los actos de violencia contra las mujeres
cometidos por los Estados o los actores no estatales en la esfera pública y privada, a
establecer los tribunales especializados en los asuntos de violencia contra las mujeres
y a crear una instancia gubernamental encargada de facilitar la acción judicial de
todos los actos de violencia (párrafo 5). Demanda a los parlamentos a denunciar y a
combatir las formas extremas de violencia sexista contra las mujeres que proceden de
la violación de sus derechos fundamentales y de un conjunto de comportamientos
misóginos que puedan permanecer impunes, y que han culminado en homicidio y
otras formas de muerte violenta de las mujeres (párrafo 17).
2.4.2 Sistema Regional
En el sistema regional interamericano se encuentra el instrumento legal más
importante, por ser específico respecto al tema de la violencia contra la mujer, que ha
dado pauta a diversos pronunciamientos de la Comisión y la Corte Interamericanas
de Derechos Humanos en sus respectivos ámbitos de competencia.
Tratados Internacionales:
- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará” (2004). En su artículo 1
define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su
género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,
tanto en el ámbito público como privado”. En su artículo 2 precisa que violencia
contra la mujer incluye violencia física, sexual y psicológica; que tenga lugar dentro
3
Es una organización internacional de parlamentos y es el principal interlocutor de las Naciones
Unidas.
68
de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea
que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que
comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; que tenga lugar en la
comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que abarca, entre otros,
violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro u
acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas,
establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y que sea perpetrada o tolerada por
el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos:
- Relatoría de los derechos de la Mujer. “Situación de los Derechos de la
Mujer en Ciudad Juárez, México: El Derecho a no ser objeto de violencia y
discriminación” (2003). Se destaca que los asesinatos y desapariciones ocurridos en
Ciudad Juárez son manifestaciones especialmente dramáticas de modalidades de
violencia basada en el género y discriminación que incluyen otras formas de
violencia sexual y violencia dentro de la familia. La violencia tiene sus causas
raigales en conceptos de subordinación y discriminación, y la impunidad (y la
discriminación inherente a la falta de reacción eficaz) promueven su persistencia
(párrafo 164). La violencia basada en el género es inaceptable, sea que se manifieste
a través de asesinatos o violencia sexual o doméstica. La consecuencia de la
impunidad consiste en reducir la visibilidad de esas violaciones de derechos al punto
en que la violencia doméstica, por ejemplo, es en la práctica un crimen invisible
(párrafo 167).
-“Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de Género y a los Derechos
de las Mujeres en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Desarrollo y
Aplicación”(2011). Destaca algunos estándares del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos acerca del problema de la violencia contra las mujeres, entre
otros, el vínculo estrecho entre los problemas de la discriminación y la violencia
contra las mujeres; la obligación inmediata de los Estados de actuar con la debida
diligencia requerida para prevenir, investigar, y sancionar con celeridad y sin
dilación todos los actos de violencia contra las mujeres, cometidos tanto por actores
estatales como no estatales; la obligación de garantizar la disponibilidad de
mecanismos judiciales efectivos, adecuados e imparciales para víctimas de violencia
contra las mujeres; la calificación jurídica de la violencia sexual como tortura cuando
es cometida por agentes estatales; la obligación de los Estados de implementar
69
acciones para erradicar la discriminación contra las mujeres y los patrones
estereotipados de comportamiento que promueven su tratamiento inferior en sus
sociedades; el deber de los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales de analizar
mediante un escrutinio estricto todas las leyes, normas, prácticas y políticas públicas
que establecen diferencias de trato basadas en el sexo, o que pueden tener un impacto
discriminatorio en las mujeres en su aplicación; el deber de los Estados de considerar
en sus políticas adoptadas para avanzar la igualdad de género el particular riesgo o
violaciones de derechos humanos que pueden enfrentar las mujeres por factores
combinados con su sexo, como su edad, raza, etnia y posición económica, entre otros
(párrafo 18).
- “Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la
condición de la Mujer en las Américas” (1998). La Comisión insta a los Estados a
que, legislen adecuadamente sobre la violencia contra la mujer, asegurando que la
violencia, intrafamiliar o doméstica, o causada o tolerada por agentes del Estado, sea
debidamente investigada, procesada y sancionada (recomendación C. 3).
- Acceso a la Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas”
(2007). Se recomienda reformar el contenido del marco jurídico existente destinado a
proteger los derechos de las mujeres, tanto civil como penal, con el fin de
armonizarlo con los principios consagrados en la Convención Americana, la
Convención de Belém do Pará y la CEDAW, entre otros instrumentos
internacionales de derechos humanos (pág. 129).
- “Mecanismo de seguimiento de la implementación de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”
(MESSECVI). En su primer informe Hemisférico presentado por el Comité de
Expertas (CEVI), en fecha 20 de junio de 2008, se recomienda sancionar la violencia
contra las mujeres a través de reformas a los códigos penales o la expedición de leyes
especiales, de acuerdo a lo establecido en la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y según los estándares
internacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Adoptar
legislación o promover la que existe para sancionar con medidas específicas a las
funcionarias o funcionarios que no apliquen la normativa sobre violencia contra las
mujeres (párrafo 64). Así como adoptar una política que perita prevenir, sancionar y
erradicar el feminicidio/femicidio (párrafo 69). En su segundo informe, de fecha 16
de abril de 2012, solicita al Estado mexicano tipificar el feminicidio como un delito,
70
dentro de la legislación en materia de violencia contra las mujeres en todas las
entidades federativas. Señala que el Comité de Expertas/os adoptó su Declaración
sobre feminicidio (2008) donde define este delito como “… la muerte violenta de
mujeres por razones de género, ya sea que tenga lugar dentro de la familia, unidad
doméstica o en cualquier otra relación interpersonal; en la comunidad, por parte de
cualquier persona, o que sea perpetrada o tolerada por el Estado y sus agentes, por
acción u omisión” (párrafo 29). Advirtiendo el Comité la mayor visibilidad del
feminicidio y la necesidad de adoptar medidas para su prevención y sanción. Sobre
esta fase enfatiza la necesidad de dar seguimiento a la aplicación de dicho tipo penal
y sus agravantes por las y los jueces y fiscales, sobre todo en la valoración de los
motivos de género o por el hecho de ser mujer, presentes en varias de las
definiciones legales de feminicidio en la región. Al mismo tiempo el Comité de
Expertas/os nota que los Estados han concentrado sus esfuerzos en penalizar el
femicidio cometido por la pareja de la víctima, sea el esposo, novio o concubino,
sean actuales o pasados, lo que es conocido como femicidio íntimo. Con ello se deja
de lado los femicidios ocurridos en el ámbito público, perpetrado ya sea por un
conocido de la víctima, en la comunidad, o por el Estado. De las normas revisadas en
pocos casos se cuenta como agravante de homicidio de mujeres o femicidio cuando
el perpetrador es un funcionario público. Por ello recomienda a los Estados contar
con disposiciones que sancionen a perpetradores de femicidio en el ámbito público
(párrafo 33).
Corte Interamericana de Derechos Humanos:
- Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs México (2009). La Corte
aborda de manera integral los derechos de las mujeres, utiliza la expresión homicidio
de mujer por razones de género, también conocido como feminicidio (párrafo 143).
Destaca que algunos crímenes parecen presentar altos grados de violencia,
incluyendo sexual y que en general han sido influenciados, por una cultura de
discriminación contra la mujer (párrafo 164). La creación y uso de estereotipos se
convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de
la mujer y ésta constituye una forma de discriminación (párrafo 402).
-Caso Fernández Ortega y otros vs. México (2010). El Tribunal constató una
violación a su derecho a vivir libre de violencia bajo la Convención de Belém do
Pará, así como la violación al derecho a la integridad personal y el derecho a no ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en el domicilio en perjuicio del esposo de
71
ésta y sus hijos (párrafo 308). Además afirmó que la violación sexual constituye una
forma paradigmática de violencia contra las mujeres cuyas consecuencias, incluso,
trascienden a la persona de la víctima (párrafo 119).
De estos estándares se deriva primero, que el derecho a la igualdad no ha sido
efectivo para la mujer al encontrarse en un estado de discriminación que es producto
de sociedades patriarcales, basadas en estereotipos de género que determinan la
supremacía del hombre sobre la mujer. Discriminación que se manifiesta en la
violencia que bajo diversas formas se despliega en contra de las mujeres. Violencia
que además se encuentra enmarcada en un contexto de impunidad, que reduce la
visibilidad de esas violaciones de derechos humanos.
En segundo lugar las obligaciones de los Estados, de incorporar en la
legislación nacional y estatal las prescripciones contenidas en los ordenamientos
internacionales de derechos humanos de las mujeres; establecer medidas para
habilitar a la mujer y eliminar la desigualdad entre hombres y mujeres; adoptar la
violencia contra la mujer y niña como delito; agravarse en todo el país las penas por
homicidio, lesiones y agresiones a la sexualidad si suceden en relaciones familiares;
introducir medidas legislativas para castigar y reparar los daños causados a las
víctimas; incorporar la perspectiva de género en todas las investigaciones y en las
políticas de prevención y combate a la violencia; establecer una justicia
especializada; promulgar en todos los Estados y a escala federal leyes especificas
para prevenir los actos de violencia contra la mujer y responder a ellos; asumir la
obligación inmediata los Estados de actuar con la debida diligencia requerida para
prevenir, investigar y sancionar con celeridad y sin dilación todos los actos de
violencia contra mujeres e investigar con la debida diligencia entre otros, el
feminicidio.
En tercer término, los ámbitos en que tiene presencia la violencia contra la
mujer, al destacarse que se manifiesta en la vida pública y privada; especificando que
puede ser en la familia, unidad doméstica, en la comunidad, en el trabajo, en
institucionales educacionales y establecimientos de salud.
En cuarto lugar las diversas manifestaciones de esta violencia, al ser de
carácter físico, sexual y psicológica; enunciándose sin limitarlos los casos en que
pueden aparecer los distintos tipos de violencia. En el caso de la física, como los
golpes, mutilación genital, explotación, esterilización forzada, aborto forzado,
utilización forzada de anticonceptivos, infanticidio de niñas, determinación prenatal
72
del sexo, privación de la libertad, maltrato, tortura, secuestro, entre otros. En la
sexual, toda forma de abuso sexual, la violación, el hostigamiento y la intimidación
sexuales, acoso sexista en la administración de justicia, prostitución, trata de
personas, explotación sexual, entre otras.
Y en la psicológica, las amenazas y
coerción.
Por lo que respecta a los sujetos que la despliegan, pueden ser particulares y
agentes del Estado, perpetrada directamente o tolerada por el mismo.
Finalmente y de manera expresa el Comité de la CEDAW recomendó a
México, adoptar las medidas necesarias para garantizar que la codificación del
feminicidio se base en elemento objetivos que permitan su adecuada calificación en
los códigos penales locales.
73
CAPÍTULO 3
APLICACIÓN DE ESTÁNDARES INTERNACIONALES
EN EL DELITO DE FEMINICIDIO EN MÉXICO
Analizado el estado en que se encuentran los tipos penales en las entidades
del país y en la Federación, y expuestos los estándares internacionales que deben
considerarse para una adecuada integración del tipo penal de homicidio cometido
con violencia de género o feminicidio, el presente capítulo tiene como finalidad,
determinar si los tipos penales cumplen con estos estándares.
El estándar en que se hace hincapié por su fuerza imperativa, se dirige a la
obligación que tiene México para perseguir penalmente la violencia de género, en el
particular cuando se priva de la vida a la víctima, justificándose la existencia de una
norma penal género específica.
Atendiendo a los resultados se proponen algunos elementos a considerar para
la construcción del tipo penal de feminicidio, tutelando fundamentalmente los
derechos humanos de las mujeres a la vida, a la igualdad, a vivir libre de violencia y
de acceso a la justicia.
3.1 Regulación penal de la violencia contra la mujer en México
Una vez que se han expuesto las condiciones en que se encuentra el
feminicidio en México y los estándares internacionales existentes en materia de
violencia de género, que pueden resultar aplicables para su adecuada conformación
típica, corresponde en relación con éstos, justificar su existencia en México como
una obligación de carácter no sólo internacional sino constitucional. Esto último con
motivo de la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en
materia de derechos humanos.
Estas reformas de carácter sustancial destacan la importancia de los derechos
humanos en el orden jurídico nacional, al situar los tratados internacionales en esta
materia, en vinculación con el artículo 133 Constitucional, jerárquicamente a nivel
de la propia Constitución y por encima del resto de los ordenamientos legales y al
precisar las diversas obligaciones que adquieren todas las autoridades del país en este
74
ámbito, bajo principios que resultan inherentes a la propia naturaleza de los derechos
humanos.
Lo que caracteriza a esta reforma es el fortalecimiento de los derechos
humanos, porque admiten expresamente a los tratados como fuente de derechos
constitucionalizados, por las obligaciones puntuales del Estado frente a ellos y por
los principios del derecho internacional que acompañan su reconocimiento y
protección (Caballero, 2013:104).
Dentro del ámbito internacional, existen tratados que contemplan una
diversidad de derechos humanos y otros, que lo hacen de manera específica o
temática, en tratándose de derechos de las mujeres se encuentran como se analizó
con anterioridad, la CEDAW y la Convención de Belém do Pará, que precisan las
obligaciones que los Estados partes adquieren al respecto, y que para el Estado
mexicano resultan vinculatorios, al haber ratificado ambas convenciones, el 23 de
marzo de1981 y 19 de junio de 1998, respectivamente.
Al incorporarse los tratados internacionales en materia de derechos humanos,
de los que México es parte al orden constitucional, y por ende el contenido esencial
de los derechos humanos y su especificidad temática y de grupos; la obligación de
prohibir y perseguir penalmente, en el caso la violencia de género que ha sido
desarrollada en la Convención de Belém do Pará, se instituye no sólo como una
obligación internacional, sino también de carácter constitucional (Arjona, 2014:14).
En esta obligación del Estado mexicano concurren las autoridades de los
distintos ámbitos y niveles de gobierno de acuerdo a la distribución de sus
competencias, pero todas bajo la exigencia de hacer efectivos los derechos humanos
de las personas, so pena de responsabilidad nacional e internacional por
incumplimiento de los deberes contraídos.
La creación de leyes género específicas para sancionar la violación de un
derecho, constituye una obligación general de protección de los derechos humanos al
vincularse con los mecanismos de exigibilidad y su correcto funcionamiento; aunque
en algunas ocasiones se le suele ubicar en la obligación de garantizar, al relacionarse
con los deberes de prevenir, investigar, sancionar y reparar.
En materia de violencia contra las mujeres, el artículo 7 de la Convención de
Belém do Pará, prevé las diversas obligaciones generales que adquieren los Estados
parte al respecto, y en lo que interesa, en relación a la obligación de protección,
señala en el inciso c: “Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y
75
administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas
administrativas apropiadas que sean del caso”.
Ciertamente este ordenamiento legal no precisa qué tipo de violencia deberá
regularse en las diversas materias que señala, empero tratándose de la violencia más
extrema contra la mujer, al privarla de la vida, difícilmente puede considerarse una
medida de carácter civil o administrativa, porque la intervención punitiva del Estado
se justifica para la protección de bienes jurídicos importantes para la sociedad, como
es la vida.
Esta intervención conlleva la investigación por una parte, de sus causas, que
al tratarse de violencia de género, se vinculan con la desigualdad estructural en que
se encuentran las mujeres por razones históricas y sociales, que requieren su
transformación; y por la otra, de sus consecuencias, para lograr una reparación
efectiva e integral de los daños ocasionados.
Esta obligación se vincula con el deber de debida diligencia que de acuerdo a
la propia Convención (artículo 7 b) consiste en prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer. Por consecuencia, además de la obligación del Estado de
incluir en la legislación normas penales que contribuyan a prevenir, sancionar y
erradicar esta expresión específica de la violencia de género, como el feminicidio, el
Estado tiene el deber de debida diligencia, en la investigación, sanción de los
responsables y reparaciones a la víctima; no hacerlo constituye una forma de
consentimiento que puede ser pasiva y aparecer como omisión o abstención en la
forma de aquiescencia ilícita, que indudablemente genera responsabilidad
internacional para el Estado de acuerdo a los compromisos adquiridos. El Estado
participa entonces en la realización de hechos criminales, absteniéndose de proteger
a las posibles o actuales víctimas (Mariño, 2013:118).
Indudablemente la reforma en materia de derechos humanos en México,
importa un avance significativo en el reconocimiento de los derechos humanos, su
dimensión y trascendencia es mayúscula, porque se proyecta en todos los espacios
del país; y la previsión de las obligaciones para el Estado en esta materia, constituye
la mayor herramienta para que las personas, exijan la plena vigencia de sus derechos
fundamentales.
Esta reforma en materia de derechos humanos, requiere de una comprensión
más amplia para generar la política pública que parte tiene que ver con el sistema
76
penal, y que con otras áreas, contribuyan para pensar en un Estado con un rol
distinto, en un Estado que proteja los derechos humanos.
3.1.1 Norma género específica
Establecida la obligación del Estado mexicano de tipificar el feminicidio
como delito, es oportuno precisar que además se justifica su carácter de norma
género específica, que responde razonablemente a las diferencias de hecho entre
mujeres y hombres.
Esta norma género específica atiende a la realidad social y jurídica de las
mujeres, a un contexto que refleja la desigualdad estructural en que se encuentran,
producto de estereotipos de género, en donde subyace la idea de inferioridad de las
mujeres.
La violencia contra las mujeres se caracteriza porque es producto de pautas
culturales que la hacen invisible, justificada por una autoridad patriarcal, que denota
su normalidad y como algo natural de las relaciones privadas, que genera su
impunidad. El Derecho ha desempeñado un rol importante en el mantenimiento y
reproducción de todas las desigualdades de género, porque ha sido ajeno a esa
realidad. “El Derecho es masculino porque son las necesidades y conflictos de los
hombres los que están codificados en él” (Facio, 2002:30).
El feminicidio como norma género específica, denota un cambio en el uso del
Derecho, porque sanciona la expresión más extrema de la violencia de género, que
encuentra sus raíces en la falta de igualdad sustancial entre mujeres y hombres.
La inclusión del género en la formulación de normas, tiene consecuencias
fundamentales en la aplicación práctica de la norma para la vigencia de los derechos
humanos de las mujeres, porque exige analizar el contexto en el que se desarrolla el
hecho; entender la posición vulnerable de las mujeres y las consecuencias que genera
el hecho, que alcanzan no sólo a éstas sino a sus familiares; además permite dar
vigencia a los derechos de igualdad y de acceso a la justicia.
Es precisamente la búsqueda de la igualdad sustancial, lo que da fundamento
al feminicidio como norma penal género específica, porque las conductas
antisociales tienen impactos diferenciados respecto a los sujetos que van dirigidas, al
existir condiciones que facilitan o coadyuvan a su ejecución, como lo es la posición
de opresión y sometimiento en que se encuentra la mujer.
77
El Estado no puede ser indiferente ante conductas social y penalmente
relevantes, como la muerte de una mujer por razones de género, que escapa del
análisis que en general se hace para cualquier otro delito de carácter neutro; porque
en el subyace la desigualdad. La situación de violencia socialmente practicada y no
sancionada constituye en sí misma una violación del principio de no discriminación,
al artículo 1 de la CEDAW (Mariño, 2013:116).
Ciertamente el delito de feminicido no ha sido comprendido totalmente y ello
se observa en la conformación típica que se le ha dado, representando dificultades
operativas e incluso culturales. A pesar de ello, constituye un mecanismo idóneo para
hacer efectivo los derechos de vivir libres de violencia y de acceso a la justicia para
las mujeres, el cual debe integrarse a toda una política criminal que se realice con
perspectiva de género, que fortalezca las estrategias de persecución y sanción de las
personas responsables de los hechos de violencia contra las mujeres, y garantice la
reparación y compensación de las víctimas, con el objetivo de reducir la impunidad,
de manera que la justicia penal cumpla con su función de prevención especial y
general de la criminalidad.
3.1.2 Calificación del sujeto pasivo: mujer y el derecho a la igualdad
Como ya hemos visto la violencia contra la mujer tiene su origen en la
discriminación en que se encuentra, derivada de la subordinación que histórica y
socialmente padece en donde se han creado estereotipos de género, que relegan su
vida a determinados roles que se estiman inferiores. El Estado se encuentra obligado
constitucional e internacionalmente a tomar medidas para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia, en el caso la más extrema al privarlas de la vida. Siendo una de
éstas, la creación de normas penales, que permitan investigar el hecho, sancionar a
los responsables y reparar a las víctimas.
Es importante destacar que la justificación del carácter género especifico de
la norma penal, encuentra sustento, como ya se mencionó, en la desigualdad
estructural que sufren las mujeres en relación con las obligaciones del Estado en
materia de violencia de género.
En este sentido al tipificar el feminicidio, se elimina el carácter neutro en el
delito de homicidio y se califica al sujeto pasivo como mujer; sin embargo no basta
con dicha precisión porque se requiere la existencia de elementos de carácter
78
subjetivos y normativos, que determinen las razones de género. Por consecuencia si
sólo se determina que el sujeto pasivo es mujer, sin integrar otros elementos diversos
al homicidio, la norma penal no justifica la distinción y por ende afecta el derecho a
la igualdad.
Bajo esta vertiente es imperativo exponer los motivos de la diferenciación en
el contenido de la propia ley penal, en el caso concreto en el delito de feminicidio, a
través de sus elementos integradores, de lo contrario se genera un mensaje a la
sociedad, de que es más valiosa la vida de una mujer y merece el trasgresor de la
norma ser sancionado más severamente.
Llama la atención la regulación que tienen dos Estados del país, que en los
últimos diez años se han destacado por los numerosos casos de homicidios de
mujeres. Chihuahua, que en su Código Penal vigente, en el delito de homicidio, sólo
califica al sujeto pasivo como mujer para justificar el incremento de las sanciones
con relación al homicidio de carácter neutro, y el Estado de México, que en su
legislación sustantiva penal, además de prever esta circunstancia para considerar el
homicidio como calificado, tipifica el delito de feminicidio.
En un primer momento podrá argumentarse que por el contexto generalizado
de violencia contra la mujer que se ha vivido en Ciudad Juárez, la sola calificación
del sujeto pasivo como mujer, conlleva a justificar un trato diverso y el incremento
de la pena; sin embargo debe distinguirse, como la propia Corte Interamericana lo
hizo en el caso “Campo Algodonero” (2009, párrafo 144), entre el homicidio
cometido en agravio de una mujer y aquél que es por razones de género.
Para ejemplificar que la sola calificación del sujeto pasivo como mujer, en el
delito de homicidio, no justifica un tratamiento diverso, de cuando se comete en
agravio de un hombre, se pondera el hecho del sujeto que dolosamente dispara en
contra de un grupo y priva de la vida a diversas personas de ambos sexos. Para el
caso de las mujeres lleva implícita una pena agravada y para los hombres un
tratamiento distinto, que no tiene sustento si consideramos la identidad en el móvil y
en el dolo del delito.
En el Estado de México como ya se destacó la situación es aún más delicada,
al concurrir el homicidio cometido en agravio de una mujer y el feminicidio, lo que
implica que en esa entidad privar de la vida a una mujer determina un trato
diferenciado sin importar los motivos que lo generaron, lo que impide visibilizar
79
objetivamente los casos de violencia más extrema que por razones de género se
presentan en dicha entidad contra de las mujeres.
Esta circunstancia se ve reflejada en la actuación del ministerio público, que
encuentra más accesible justificar el homicidio cometido en agravio de una mujer,
que el feminicidio que implica actualizar las razones de género, sobre todo si ambos
prevén la misma pena.
Por consecuencia la eliminación del carácter neutro en el delito de homicidio,
sólo puede justificarse para calificar al sujeto pasivo cuando es por razones o
violencia de género, pues la intención es cumplir con la obligación internacional en
materia de violencia contra las mujeres, y dar una significación penal a la
discriminación estructural, como una estrategia de prevención general y especial de
la criminalidad, que se manifiesta de diversas formas, siendo una de éstas la
violencia de género más extrema al privar de la vida a las mujeres.
3.2 El feminicidio de acuerdo a los estándares internacionales de
derechos humanos
La posición de México respecto al feminicidio, por lo menos en el ámbito de
la legislación puede considerarse positivo, porque actualmente todos los Estados de
la República y la propia Federación, lo han regulado en su código penal; sin embargo
insuficiente porque requiere de pulcritud técnica en su conformación típica para que
el Estado cumpla con el mandato internacional de prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres.
Ponderada la circunstancia de establecer el tipo penal no sólo calificando al
sujeto pasivo como mujer, sino agregando las razones que permiten la distinción
fundadas en el género; es indispensable que estas razones se encuentren bien
definidas de acuerdo a los estándares internacionales que sean útiles para ello, al ser
el ámbito internacional en donde la violencia contra la mujer ha encontrado su mayor
desarrollo.
Muchos de estos estándares son recogidos por la Ley General de Acceso de
las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que constituye un referente para atender a
los diversos tipos de violencia y los ámbitos en donde se presenta. Estos aspectos en
general son tomados en cuenta para la integración del ilícito de feminicidio por las
entidades, pero lo hacen tratando de contemplar todos los casos que se pueden
80
presentar al respecto. Esto es, de manera casuística, lo que de suyo no cumple con el
principio de taxatividad o exactitud de la ley penal y genera impunidad para los casos
no comprendidos en la norma.
Sirva de ejemplo el Estado de Oaxaca cuando señala, que a la víctima se le
hayan infligido heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones,
quemaduras, mutilaciones con implicaciones sexuales o que le genere sufrimiento; y
el Estado de Sonora al precisar, quien se aproveche del estado de indefensión o falta
de apoyo de una mujer que se encuentra sola, ya sea por la dificultad de
comunicación para recibir auxilio, por razón de distancia a un lugar habitado o
porque exista algún impedimento físico o material para solicitar el auxilio. En ambos
casos pueden existir conductas que no estén comprendidas en la norma penal, no
obstante que se pretendieron agotar todos los supuestos, al referirse por una parte a
los antecedentes de violencia física que tiene múltiples manifestaciones; y por el otro
al estado de indefensión que también admite muchos supuestos.
Bajo esa integración se observan también algunas legislaciones que destacan
elementos de difícil comprobación, como el caso de Jalisco, al señalar, cuando en la
escena del crimen se desprendan indicios de humillación o denigración de parte del
sujeto activo hacia la víctima y Quintana Roo, al establecer, que el cuerpo de la
víctima sea exhibido públicamente con la evidente intención de demostrar el odio
que el activo tenía a la víctima por ser mujer. En el primer caso los términos
utilizados resultan de amplio contenido y diversa interpretación y en el segundo,
lleva implícito un elemento de carácter subjetivo relativo a la “intención”.
Otras entidades, presentan una conformación confusa e incluso contradictoria,
como la legislación de Tlaxcala, al precisar, que el homicidio doloso se considerará
feminicidio cuando sea entre otras, por razón de violencia de género, entendiéndose
por ésta, la privación de la vida asociada a la exclusión, subordinación,
discriminación o explotación del sujeto pasivo; señalando otros tres supuestos, que
por su redacción se desvincula de la violencia de género.
Bajo esas condiciones es necesario definir los elementos a considerar para la
integración del feminicidio, derivados de los estándares internacionales en materia de
derechos humanos de las mujeres, pero atendiendo a los supuestos que se exigen para
la construcción de tipos penales, que marcan los límites formales y materiales para la
potestad punitiva del Estado, siendo uno de ellos el de legalidad, que requiere una
norma clara y precisa.
81
Finalmente no se inadvierte que algunos doctrinarios, proponen que el
feminicidio, también sea considerado como crimen internacional, cuando es llevado
a cabo en un contexto caracterizado por la sistematicidad o generalidad de los actos,
presentando analogías con la estructura por un lado del genocidio y por otra de un
determinado crimen de lesa humanidad (Mariño, 2013: 113).
Propuesta que escapa a los fines del presente, pero representa un ofrecimiento
atractivo para ver este tipo de violaciones a derechos humanos de las mujeres, bajo
otra perspectiva, con una responsabilidad internacional más directa e inmediata para
el Estado.
3.2.1. Bien jurídico tutelado
Como límite material de la potestad punitiva del Estado, el bien jurídico
tutelado por excelencia en el feminicidio es la vida y encuentra plena justificación, al
ser uno de los bienes jurídicos más importantes para la sociedad, que exige su tutela
efectiva. A diferencia de otros tipos de violencia de género que pueden ser tratados
en áreas civiles o administrativas, la violencia feminicida justifica la intervención del
Derecho Penal, al tener como consecuencia las agresiones más intolerables al bien
jurídico del que es titular la víctima.
Además de este bien jurídico, por considerarse una norma género específica
algunas entidades del país, prevén otros bienes que pueden verse lesionados por estas
conductas, como la igualdad de género, la dignidad, el desarrollo y el derecho o
acceso a una vida libre de violencia. Estos bienes jurídicos tradicionalmente no han
sido considerados por el Derecho Penal para su tutela, por lo que los Estados que
prevén además de la vida otros bienes jurídicos para el feminicidio, lo ubican en su
legislación penal como una figura autónoma al delito de homicidio. Circunstancia
que resulta razonable porque al considerar otros bienes jurídicos no podría adecuarse
dentro de los delitos que sólo tutelan la vida.
Esta situación no es prevista por otras legislaciones, como la federal. En la
exposición de motivos de la iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman
y adicionan diversas disposiciones del Código Penal Federal para tipificar el
feminicidio, se sostiene que incorporar un concepto desarrollado desde la perspectiva
sociológica y antropológica a la esfera jurídico penal, implica considerar que es una
figura compleja y de naturaleza pluriofensiva, ya que un mismo delito afecta
82
diversos bienes jurídicos. Señalando que la adopción de una norma género
específica, se basa en que la violencia contra las mujeres no únicamente afecta la
vida, la integridad física, psíquica, la libertad sexual de las mujeres, la inviolabilidad
del cuerpo de las mujeres, sino que existe un elemento adicional: los feminicidios
están basados en la discriminación y subordinación implícita en la violencia contra
las mujeres. No obstante de esta argumentación, el feminicidio fue ubicado en el
título relativo a los “Delitos contra la vida y la integridad corporal” pero como figura
autónoma al delito de homicidio.
Acerca del bien jurídico, Toledo señala que la afectación a un bien jurídico
protegido en los delitos no sólo permite diferenciar los delitos y las penas que se
imponen por ellos, en atención a la importancia del bien jurídico protegido y la
entidad de la amenaza o lesión que éstos le provocan, sino que también impide la
tipificación de conductas meramente basadas en concepciones morales; que para el
caso de la violencia contra las mujeres, existe un elemento adicional que se encuentra
dado precisamente por la discriminación y subordinación implícita en la violencia de
que ellas son víctimas. Sin embargo estima que puede determinarse como un bien
jurídico diferente o un plus del injusto que justifica la agravación de las penas, pero
siempre reconociendo de fondo la situación de discriminación en que se encuentran
las mujeres, para avanzar a la igualdad sustancial, porque lo que realmente importa,
es que la pena sea diferente (2009:72).
Efectivamente cuando una conducta se realiza en un entorno de violencia de
género, identificada por la presencia de estereotipos que determinan la superioridad
del hombre respecto a la mujer, se consideran más graves los hechos en tanto
pudieran afectar a los principios de igualdad, libertad, dignidad y seguridad de las
mujeres en sus diferentes ámbitos de desarrollo. Sin embargo, considero que no es
necesario al tipificar estas conductas, ampliar el catálogo de bienes jurídicos
tutelados y ubicarlos de manera independiente, porque estos principios se encuentran
inmersos al sancionarse la violencia de género, pronunciándome a favor de un plus
en el injusto, que trae como consecuencia el aumento de la pena. Por ello sólo deberá
atenderse en el caso del feminicidio al bien jurídico tutelado para el delito de
homicidio, que es la vida, porque resulta imposible desvincularlo al contemplar
ambos como elemento rector de la conducta típica “la privación de la vida”.
Congruente con esta circunstancia debe considerarse como una modificativa
agravante del delito de homicidio.
83
Estimar lo contrario, ubicando al feminicidio bajo el amparo de diversos
bienes jurídicos, con un título específico para hacer referencia a la igualdad de
género o dignidad o desarrollo de la mujer, se estima implica ciertos riesgos que
afectan la estructura del Derecho Penal y la clasificación que de los delitos se hace.
El primero se origina porque al abrirse este nuevo rubro, no sólo deberá incluirse al
feminicidio, sino a todas aquellas conductas que se vinculan con la violencia de
género y que no necesariamente implican la perdida de la vida, por ejemplo, lesiones,
violación, lenocinio, violencia familiar, actos libidinosos, acoso sexual, entre otros,
lo que conlleva a crear tantas figuras autónomas como delitos que se vinculen con la
violencia de género. El segundo riesgo deviene de la posibilidad de excluir a
determinados grupos, que también sufren violencia de género, por ejemplo por su
orientación
sexual y
aunque
a nivel
internacional ya existen diversos
pronunciamientos, en México tiene un precario desarrollo. Por lo que se estima por
el momento un desarrollo prudente de la violencia de género, primero por lo que
respecta a las mujeres, debiendo expandirse posteriormente a otros grupos
vulnerables.
Al respecto propone Arjona, que se maneje una agravante por razón de
género, que permita aplicarse a una serie de delitos, y que considere un concepto
amplio de sujeto pasivo del delito por razón de género, es decir mujeres, pero
también hombres con orientación sexual distinta a la heterosexual, así como personas
que por su identidad de género también sufran algún tipo de violencia. De esta
manera señala, se asume un compromiso político-legal a nivel nacional e
internacional con este grupo de población y además se permite la generación de una
serie de herramientas procesales que van aparejadas al reconocimiento de la
gravedad de la conducta (2014:21). Posición que es compartida, porque no se
desnaturalizan los delitos, permanecen en la clasificación otorgada en el
ordenamiento penal de acuerdo al bien jurídico tutelado por excelencia, sin perjuicio
que esa agravante permita hacer un trato diferenciado cuando exista alguna razón o
violencia de género, que incremente el reproche penal.
De los estándares internacionales se destaca, que la violencia contra la mujer
afecta sus derechos fundamentales de igualdad, libertad, seguridad, desarrollo, entre
otros, y se recomienda al Estado mexicano tipificar el feminicidio como delito, de
acuerdo al MESSECVI dentro de la legislación en materia de violencia contra las
mujeres en todas las entidades federativas (2008). Sin embargo no se precisa si
84
deberá existir alguna consideración respecto a la pluralidad de bienes jurídicos
tutelados, por lo que queda a consideración del Estado.
Por consecuencia se estima que en el delito de feminicidio deberá
considerarse como bien jurídico la vida y derivado de ello, al ubicarse bajo ese rubro,
esto es como “delitos contra la vida”, como una modificativa agravante respecto del
delito de homicidio; debiendo emplearse el termino feminicidio, como lo hacen
algunas entidades del país, principalmente con fines estadísticos que permitan darle
un seguimiento puntual, y siempre determinando las razones o violencia de género
que justifican la imposición diferenciada de las penas, el plus del injusto y que hacen
visible el fenómeno de la violencia de género, limitada hasta este momento para la
mujer, porque escapa del estudio del presente considerar a otros sujetos pasivos.
3.2.2 Conformación típica
Al proponerse la muerte de una mujer por razones de género o feminicidio
como una modificativa del ilícito de homicidio, ésta se constituye técnicamente
como una complementación típica con punibilidad autónoma, es decir que se
conforma de los elementos del homicidio y se complementa con otros elementos
específicos, ameritando una pena independiente.
De esta forma, la conducta penalmente relevante y por consecuencia el
elemento objetivo del delito de feminicidio (al igual que el homicidio) es privar de la
vida al pasivo, es decir quitarle su existencia en cualquiera de sus fases. Elemento
que no amerita mayor estudio porque todas las legislaciones penales del país lo
contemplan con tal calidad, al ser el elemento rector del ilícito de homicidio del cual
depende la norma género específica.
Los elementos que se revelan como una complementación típica y que han
dado vida al delito de feminicidio son la calidad de sujeto pasivo, el elemento de
carácter subjetivo (razones de género) y los elementos de naturaleza normativa que
se incluyen para describir a este último. Por lo que respecta a la calidad del sujeto
activo, no requiere de calificación, por lo que no debe distinguirse, como lo hace el
Estado de Aguascalientes, al señalar que debe tratarse de un hombre, porque el
feminicidio puede ser cometido por cualquier persona. El marco jurídico
internacional sobre violencia contra las mujeres no exige que ésta sea cometida
85
únicamente por hombres, sino que sean conductas dirigidas contra mujeres y que
estén basadas en su género (Toledo, 2009:77).
En este sentido es importante destacar que el Estado de México agrava la
pena para el feminicidio cuando el sujeto activo tiene la calidad de servidor público y
se haya cometido la conducta valiéndose de esa condición y el Estado de Oaxaca
cuando el activo se haya desempeñado dentro de los cinco años anteriores al delito
como servidor público de las corporaciones de seguridad pública, en procuración o
administración de justicia o las fuerzas armadas. Estimándose que en ningún caso
debe calificarse al sujeto activo, porque de acuerdo a los estándares internacionales,
el ilícito puede ser perpetrado en el ámbito privado o público, esto es, por
particulares o por el Estado a través de sus agentes, en éste último caso por acción u
omisión.
Además existen ilícitos específicos para servidores públicos en los distintos
ámbitos de acción, ejemplo el delito de abuso de autoridad, que puede concurrir con
otro tipo de delitos, como aquellos que se ejercen con violencia de género.
Asimismo, al individualizar la pena, el juzgador debe ponderar diversos factores para
determinar el grado de culpabilidad, esto es las penas a que se hace merecedor el
sujeto activo y dentro de estos factores se prevé la calidad del sujeto activo, en donde
puede considerar su calidad como servidor público o las circunstancias de ejecución
del ilícito, en donde puede atender a que el activo se valió de su función para facilitar
el delito.
En cuanto a la calidad de sujeto pasivo, de acuerdo a los estándares
internacionales, debe recaer en una mujer; sin descartar la posibilidad que
posteriormente se contemple a otros grupos que también por su condición de
vulnerabilidad, se ven afectados por este tipo de violencia de género y respecto de
los cuales ya existen algunos pronunciamientos a nivel internacional. En la medida
que se reconoce la violencia contra las mujeres como una forma de discriminación, la
legislación que busca sancionarla es legislación antidiscriminatoria, por lo cual debe
extremarse el cuidado en su elaboración, a fin de evitar que estas normas, llamadas a
contribuir a superar la discriminación contra las mujeres, puedan a su vez reproducir
nuevas formas de discriminación, también por razones de género, esta en vez contra
de colectivos más reducidos: contra quienes poseen una orientación o identidad
sexual, simplemente, disidente (Toledo, AÑO:219).
86
El Estado de México al referirse al sujeto pasivo, agrava la pena cuando la
víctima sea menor de edad, embarazada o discapacitada y Jalisco cuando la víctima
sea menor de edad o con capacidades diferentes. Determinación que no se comparte,
porque no debe distinguirse dentro del grupo de mujeres. Efectivamente puede existir
una doble discriminación, primero por ser mujer y segundo por ser menor de edad o
persona con discapacidad, pero existe el riesgo de excluir a mujeres que de igual
forma merezcan una consideración especial, por ejemplo las indígenas. Por
consecuencia se estima conveniente ponderar estos factores al individualizar la pena
por el juzgador, porque un rubro a considerar es la calidad de la víctima, asimismo
las circunstancias de ejecución del ilícito en donde pueden considerarse los factores
que facilitaron el delito, que pueden estar dirigidos al sujeto pasivo.
Por lo que respecta al elemento de carácter subjetivo que prevén la mayor
parte de las entidades del país, es distinto al dolo que se exige para el análisis de la
responsabilidad penal, considerando que sólo la teoría finalista permite ubicar el dolo
dentro del estudio del tipo penal; teoría que no comulga con nuestro sistema penal.
De acuerdo a la descripción que han realizado las entidades del país, se considera al
elemento subjetivo mediante la expresión “razones de género” que pretenden
describir en muy variadas formas para revelar finalmente la intención del activo o
motivos del delito.
En esta descripción que han realizado los Estados de la República, convergen
elementos de diversa naturaleza, de carácter normativo porque requieren de una
valoración cultural o jurídica, como los elementos relativos a la existencia de
violencia sexual, lesiones infamantes, degradantes o mutilaciones; actos de
necrofilia, incomunicación, cuerpo expuesto, tortura, tratos crueles, inhumanos o
degradantes; violencia familiar, laboral, escolar o vecinal; violencia física reiterada,
acoso, vejación, amenazas, relaciones de supra o subordinación, hostigamiento,
aprovechamiento sexual, relación de parentesco, de hecho; heridas, escoriaciones,
contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras, mutilaciones con implicaciones
sexuales o que generen sufrimiento; indicios de humillación, celos extremos,
prostitución, exclusión, subordinación, explotación, discriminación, entre otros.
Además de tener la calidad de normativos, muchos de esos elementos se
integran como circunstancias de modo de ejecución del ilícito, como acontece, con la
violencia de cualquier tipo, lesiones, incomunicación, tortura, entre otros. O como
87
circunstancias de tiempo: lesiones previas o posteriores a la privación de la vida,
incomunicación previa, entre otras.
A pesar de tratar de dar significado al elemento subjetivo, relativo a las
razones de género, algunas entidades, señalan elementos de carácter subjetivo dentro
de estas razones de género, entre otros, incomunicación sin ánimo de lucro, por
desprecio u odio motivado en la discriminación, para ocultar una violación o impedir
que se denuncie.
Puede afirmarse que la mayoría de los elementos y términos empleados en las
legislaciones de los Estados, devienen de los ordenamientos legales y
pronunciamientos realizados internacionalmente en materia de violencia contra la
mujer, fundamentalmente de las diversas Convenciones y Declaraciones que definen
la violencia contra ésta; sin embargo estos han sido tomados sin un orden lógico y
pretendiendo abarcar todos las formas en que se manifiesta la violencia más extrema
contra la mujer, lo que se considera riesgoso ante la diversidad de casos que existen
al respecto, pudiendo quedar muchos de estos, fuera de la previsión legal.
En este sentido los principales elementos que destacan casi todas las
legislaciones de feminicidio del país, son aquellos que se encuentran regulados en el
Código Penal Federal, relativos a la existencia de violencia sexual, de lesiones,
antecedentes de diversos tipos de violencia, la existencia de una relación de hecho
entre el activo y pasivo, antecedentes de amenazas u acoso, incomunicación de la
víctima y exposición pública de su cuerpo. Al margen de que puede cuestionarse que
estos elementos no necesariamente revisten la naturaleza de violencia de género,
como acontece con la incomunicación previa de la víctima o la exposición pública
del cadáver; no puede afirmarse que estos elementos agotan todos los supuestos en
que se manifiesta la violencia de género, porque existen otros que de igual manera
revelan ese crimen de odio sustentado en la discriminación y desequilibrio de poder,
como puede ser cuando se comete por celos extremos, que destaca el Estado de
Puebla o por haber obligado a la víctima a ejercer prostitución o trata de personas,
como refiere Quintana Roo.
Para que el feminicidio como delito, pueda cumplir con los estándares
internacionales, que requieren su codificación en base a elementos objetivos, que
permitan su adecuada calificación, que no se colma bajo la integración casuística que
han adoptado las diversas entidades del país. Es conveniente en primer término
sustituir el elemento subjetivo distinto al dolo que se incorpora a la descripción típica
88
del feminicidio referente a la intención, motivo o fin de la conducta del autor,
expresada mediante el término “por razones de género”, que conlleva
complicaciones en el aspecto probatorio; por un elemento objetivo, a través de la
existencia de un medio comisivo que a su vez contenga un elemento de carácter
normativo; representado de la siguientes manera:
Será feminicidio cuando se prive de la vida a una mujer: “Por razones de
género” (elemento subjetivo distinto al dolo-expresado con elementos normativos,
subjetivos, así como medios comisivos). Se sustituye “Cuando se cometa con
violencia de género” (medio comisivo-elemento normativo).
En segundo lugar, es recomendable integrar en un apartado independiente la
descripción del elemento normativo, relativo a violencia de género para diferenciarlo
de la violencia común, precisándose que la primera se dirige en el caso al grupo de
las mujeres sobre la base de su género. Descripción que se deriva de los estándares
internacionales desarrollados en esta materia y plasmados en la Ley General de
Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en los que se destaca que la
violencia contra la mujer se desarrolla en un contexto de discriminación, de su
condición de inferior asignada en la sociedad.
Definiéndose el elemento normativo de la siguiente manera:
Se consideran actos de violencia de género aquellos a los que subyace la
manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad o las relaciones
asimétricas de poder entre hombres y mujeres”.
Finalmente no puede olvidarse que el tipo penal de feminicidio para que
cumpla con sus fines, debe ir acompañado de una interpretación con perspectiva de
género por parte del juzgador, que le permita reconocer que la sociedad patriarcal es
el contexto que provoca este tipo de crímenes y que se requiere actuar en
consecuencia para hacer efectivos los derechos humanos de las mujeres.
3.2.3 Racionalidad y proporcionalidad de las penas
Las penas o sanciones a que se hace merecedora una persona que comete un
delito no son parte del tipo penal pero al ser su consecuencia, para efectos de
precisión y certeza jurídica, se incluyen en la descripción del tipo.
Los estándares internacionales en materia de violencia contra las mujeres,
destacan que una de las consecuencias de distinguir el feminicidio del homicidio de
89
carácter neutro, es el incremento de la pena, para destacar la gravedad de este tipo de
conductas, que impiden el desarrollo de los derechos de la mujer.
Ajustándose a este criterio, el cual se comparte, las entidades del país en sus
respectivas legislaciones, han establecido penas privativas de la libertad específicas
para el delito de feminicidio y en general mayores a las que merece el delito de
homicidio simple. La pena de prisión mínima prevista para este delito se encuentra
en la legislación de Coahuila con 18 años, mientras que la máxima está prevista en
los Estados de México, Tlaxcala, Morelos y Veracruz con 70 años de prisión, además
que el Estado de México contempla la pena vitalicia.
Existen factores propios de cada región que pueden determinar de acuerdo a
las manifestaciones del delito y a la política criminal adoptada, el establecimiento de
determinadas penas. Sin embargo, considerando al feminicidio como la
manifestación más extrema de la violencia de género, que tiene un mismo origen que
subyace en la discriminación contra la mujer, las penas privativas de la libertad
contempladas para el ilícito, en los diversos Estados de la República considero, no
pueden ser muy disímiles.
El efecto disuasivo del Derecho Penal no depende tanto de que se aumenten
las penas, para los casos identificados como feminicidios, su efecto depende de la
efectiva persecución de los delitos y aplicación de la ley, de la creación de protocolos
y de la debida capacitación del personal competente con base en una perspectiva de
género.
Además las penas privativas de libertad deben ser racionales y
proporcionales, no sólo en relación al delito cometido por el sujeto activo, sino
también respecto a los derechos de éste último. Se requiere un equilibrio en los
derechos fundamentales de la víctima y aquellas que corresponden al infractor de la
norma, y en este sentido, éste no podrá ser sometido a penas excesivas que resulten
inhumanas, de acuerdo a los estándares internacionales de derechos humanos.
Por consecuencia las penas contempladas para el feminicidio en las entidades
del país, requieren de una ponderación objetiva respecto a sus alcances, bajo el
riesgo que de no hacerlo, pueden incidir en lo que se ha llamado populismo punitivo,
al punir severamente toda conducta ilícita sin la motivación correspondiente, que
lejos de coadyuvar a prevenir y erradicar la violencia contra la mujer puede reforzar
el estereotipo de víctima de ésta.
90
Un rubro que merece también atención, es la reparación del daño como pena
pública que se impone al delincuente por la comisión del ilícito, que para el caso de
feminicidio debe revestir ciertas características.
Se consideran como reparaciones en general la restitución, compensación,
rehabilitación, satisfacción y las garantías de no repetición. La restitución se refiere a
regresar las cosas al estado en que se encontraban, mientras que la compensación
busca reparar los daños materiales e inmateriales por medio de la indemnización; las
medidas de satisfacción constituyen formas no materiales, pero se basan en la idea de
una reparación integral y se relacionan con el establecimiento del honor, la justicia y
la memoria; la rehabilitación consiste en brindar una atención adecuada a los
padecimiento psicológicos y físicos sufridos por las víctimas derivados de la
violación y las garantías de no repetición consisten en reformas institucionales y en
medidas de otra naturaleza que buscan evitar que las violaciones ocurran de nuevo
(Serrano y Vázquez, 2013: 94).
Por lo que respecta al feminicidio, los Estados de México, Hidalgo, Oaxaca,
Sonora, Tlaxcala y Veracruz, hacen una consideración específica en sus legislaciones
penales, porque además de prever los rubros que se consideran para todo delito en
general, establecen supuestos concretos cuando los delitos son cometidos por
violencia de género.
Sirva de ejemplo el Estado de México que en su Código Penal vigente, en el
capítulo de reparación del daño, determina que esta pena deberá ser plena, efectiva,
proporcional a la gravedad del daño causado y a la afectación del desarrollo integral
de la víctima; destacando para los casos de violencia familiar y lesiones que sean
cometidos con violencia de género, así como el feminicidio, además de los conceptos
generales que se prevén la reparación del daño comprenderá el restablecimiento del
honor, mediante disculpa pública; la reparación por la afectación en su entorno
laboral, educativo y psicológico o en su defecto la indemnización; el pago de los
gastos indispensables para su subsistencia y si los hubiere, de los hijos menores de
edad o discapacitados y la indemnización del daño moral y material.
La distinción legal en la reparación del daño, en los delitos de violencia de
género se estima que representa un avance en los derechos de las víctimas y sus
familiares, porque está regulada bajo una perspectiva de género, empero todavía
insuficiente para visibilizar las necesidades de éstos, sobre todo cuando observamos
91
que en la práctica, a pesar de existir una condena a la reparación del daño,
particularmente por lo que hace al feminicidio, difícilmente logra hacerse efectiva.
Además como lo destacó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso “Campo Algodonero” en casos en los que la violación a los derechos humanos
se origine en una situación que permeé a la sociedad y a sus instituciones, como la
discriminación estructural que trasciende a toda actividad estatal, social y cultural,
deben adoptarse medidas con vocación transformadora “ de tal forma que las mismas
tengan un efecto no sólo restitutivo sino también correctivo” aspecto en el cual hasta
la fecha, no se advierte un verdadero compromiso por parte del Estado.
3.3 Conclusiones
El derecho internacional de los derechos humanos reconoce como norma
fundamental, el derecho a la igualdad. Sin embargo éste como todo orden jurídico no
quedó exento en un principio del enfoque patriarcal, dejando a un lado las
necesidades de la mitad de la población, precisamente de las mujeres.
Gracias a los movimientos feministas, paulatinamente se tomó conciencia de
la situación de las mujeres, surgiendo el primer instrumento de protección
internacional para éstas, la CEDAW, que puso énfasis en la condición
discriminatoria en que se encuentran, derivado de patrones socioculturales de
conducta, que impiden el desarrollo de sus derechos fundamentales. Pronunciándose
más tarde el Comité de la CEDAW en el tema específico de la violencia contra las
mujeres mediante su recomendación Nº 19.
Posteriormente y con un amplio desarrollo en la materia, en el ámbito
regional, surgió la Convención de Belém do Pará, en donde se reconoce que la
violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de
las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Además
que tiene presencia tanto en el espacio público como privado y afecta los diversos
ámbitos de la vida de la mujer, revelándose en diversas formas, siendo la más
extrema cuando la priva de la vida.
Esta violencia de género ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en los diversos casos que se han sometido a su conocimiento y
en donde ha aplicado directamente la Convención, uno de ellos “Campo
Algodonero” que estuvo precedido de una serie de investigaciones e informes que
92
tuvieron como objeto destacar el contexto de violencia sistemática existente en
Ciudad Juárez, y en el que la Corte determinó la responsabilidad del Estado
mexicano.
A pesar que las obligaciones internacionales para México, en materia de
derechos humanos de las mujeres anteceden a los hechos de Ciudad Juárez, al haber
ratificado, entre otros ordenamientos, las dos Convenciones antes mencionadas; el
Estado mexicano se mostró indiferente ante hechos que revelaban la violencia más
extrema contra la mujer, soslayando que tenía su origen en la discriminación y
subordinación en que se encontraban éstas.
Sin embargo su actuación fue sancionada moral y socialmente por la
comunidad nacional e internacional, obligando al Estado mexicano a actuar en
consecuencia no sólo en Ciudad Juárez, sino en todo el territorio nacional, porque el
fenómeno se asimilaba en otras regiones de la nación, como consecuencia lógica de
un país con arraigo patriarcal. Así, creó la Ley General de Acceso de las Mujeres a
una Vida Libre de Violencia y posteriormente legisló en el ámbito penal, el
homicidio por razones de género o feminicidio, previsto actualmente en todos los
Estados de la República.
Al margen de la falta de consenso que existe en la Academia de la inclusión
del feminicidio en el orden penal, el fundamento para regularse penalmente el
feminicidio en México se encuentra en las obligaciones que ha contraído
internacionalmente en materia de derechos humanos de la mujer, que ahora
adquieren también un carácter constitucional, con motivo de las reformas a la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de derechos
humanos.
Al respecto destaca la obligación de proteger los derechos humanos de las
mujeres a la vida, a la igualdad, a vivir libres de violencia y de acceso a la justicia.
En este sentido ambas Convenciones internacionales determinan que los Estados
deberán adoptar las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para eliminar
por un lado la discriminación y por otro prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer.
Justificándose la regulación legal del feminicidio, particularmente en el orden
penal y no en diversa, como la civil o administrativa, porque el bien jurídico tutelado
por la norma, que es la vida de las mujeres por su exigencia social de tutela, justifica
la intervención punitiva del Estado. Regulación que además debe realizarse bajo una
93
norma género específica, distinta al homicidio que es de carácter neutro, porque en la
muerte de una mujer cometido con violencia de género, subyacen estereotipos que la
discriminan colocándola en una posición de subordinación.
Además de existir formalmente estas obligaciones, el Estado Mexicano fue
conminado por el Comité de la CEDAW a tipificar el feminicidio como delito y
aunque no existe ordenamiento internacional que precise la forma en que se deberá
integrar el tipo penal de feminicidio, en cuanto a sus elementos objetivos, normativos
y subjetivos, e incluso en la misma regulación de las penas, que necesariamente
inciden para dar cumplimiento al principio de legalidad al que se encuentra sujeta
toda norma de derecho, sí existen diversos pronunciamientos hechos por los
organismos internacionales respecto a la violencia contra la mujer al colocarla como
un problema de derechos humanos.
En este sentido, las Naciones Unidas y el Sistema Interamericano revelan la
manifestación
de
esta
violencia
a
través
de
diversos
ordenamientos,
pronunciamientos y jurisprudencia derivada de casos sometidos a su conocimiento,
muchos de éstos originados de las investigaciones realizadas en Ciudad Juárez, que
constituyen los estándares internacionales para que se pueda tipificar adecuadamente
el feminicidio en el ámbito penal.
De estos estándares se deriva primero, el amplio desarrollo que existe para
determinar el origen de la violencia contra la mujer como violencia de género, al
establecerse que el derecho a la igualdad no ha sido efectivo para la mujer, derivado
de la discriminación en que se encuentra ésta, producto de sociedades patriarcales,
basada en estereotipos de género que determinan la supremacía del hombre sobre la
mujer y que esta discriminación se manifiesta en la violencia que bajo diversas
formas se despliega en contra de la misma.
En segundo término, se destaca que la violencia de género se presenta en la
vida pública y privada de la mujer; que es de carácter físico, sexual y psicológico y
que puede ser ejecutada por particulares y por el Estado o sus agentes, perpetrada
directamente o tolerada por el mismo.
Finalmente se precisan las obligaciones de los Estados para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre otras de carácter legislativo
para castigar y reparar los daños causados a las víctimas, incorporar la perspectiva de
género en las políticas adoptadas para el caso e investigar con la debida diligencia el
feminicidio.
94
Además expresamente el Comité de la CEDAW recomendó a México,
adoptar las medidas necesarias para garantizar que la codificación del feminicidio se
base en elemento objetivos que permitan su adecuada calificación en los códigos
penales locales.
En este sentido analizadas las diversas conformaciones típicas que del delito
de feminicidio han adoptado las entidades del país e incluso la propia Federación, se
estima que no cumplen con los estándares internacionales de derechos humanos
desarrollados en materia de violencia contra la mujer, porque si bien regulan la
privación de la vida de una mujer como delito, denominándolo homicidio por
razones de género o feminicidio, para distinguirlo del homicidio de carácter neutro,
también es, que éstas lejos de definir lo que implica este elemento de carácter
subjetivo; lo vinculan con los supuestos bajo los cuales se manifiesta la violencia de
género, resultando un tipo casuístico que crea impunidad al excluirse casos no
contemplados por la norma.
Efectivamente muchas de estas manifestaciones de la violencia descritas en
los tipos son retomadas de los pronunciamientos hechos internacionalmente; sin
embargo el legislador inadvirtió al regular la figura, que las casos que se exponían
como expresiones de violencia eran enunciativos más no limitativos, porque si fuera
de otra manera no encuentra sustento el hecho, de que no se considere en la
conformación típica como una de las manifestaciones de la violencia por razones de
género, por ejemplo la esterilización forzada y el aborto forzado cuando puedan
ocasionar la muerte, elementos que son destacados como actos de violencia contra la
mujer por la Declaración y Plataforma de Acción de Beijin, incluso la propia
Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, al contemplar los
actos que implican violencia, precisa que se hace de manera enunciativa, sin
limitarlos.
Además se advierte en las diversas legislaciones penales que al exponer las
llamadas razones de género, se vinculan con los diversos tipos de violencia física,
sexual y psicológica, por ejemplo al establecerse que la víctima presente violencia
sexual, lesiones o la existencia de antecedentes de amenazas; lo que no resulta
adecuado, atendiendo a que el feminicidio será una manifestación de violencia, sí de
género, pero siempre de naturaleza física, por lo que no es necesario que se precise la
preexistencia de otro tipo de violencia sino que se exponga con claridad que el
95
homicidio se originó en una relación asimétrica de poder y discriminación,
cualquiera que sea la forma que ésta adopte.
Por otra parte, en las diversas conformaciones típicas para destacar las
razones de género, se incluyeron elementos, que no encuentran sustento en los
estándares internacionales de derechos humanos de las mujeres, por ejemplo la
exposición o exhibición pública del cadáver de la víctima, que mencionan casi todas
las legislaciones estatales y la propia Federación o que el cadáver sea enterrado u
oculto, de acuerdo a la legislación de Oaxaca. Conductas posteriores a la privación
de la vida que por sí mismas no revelan la existencia de la relación asimétrica de
poder entre sujetos del delito, sobre todo considerando que este tipo de actos tienen
mayor presencia tratándose de sujetos del sexo masculino, entre otros enmarcados en
el tráfico de drogas.
Mención aparte merece la legislación penal de Chihuahua, que sólo califica al
sujeto pasivo como mujer para justificar el incremento de las sanciones con relación
al homicidio de carácter neutro, lo que resulta contrario al principio de igualdad si no
se exponen las razones de ello.
Este desapego a los estándares internacionales de derechos humanos por las
legislaciones penales del país, trae como consecuencia que la figura por sí misma no
contribuya al cumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado mexicano en la
protección de los derechos humanos de las mujeres en el caso a la vida, a vivir libres
de violencia y de acceso a la justicia.
Por consecuencia para que esta figura penal contribuya al cumplimiento de
los compromisos adquiridos internacionalmente y los imperativos constitucionales,
se propone redactar una ley clara y precisa en materia penal que atienda a la
desigualdad. Ley penal que en su conformación típica y atendiendo a los estándares
internacionales en derechos humanos, deberá revelar sin lugar a dudas que se origina
por una relación asimétrica de poder y discriminación entre el activo y la pasiva.
Esta norma penal deberá integrarse como una agravante respecto al delito de
homicidio, pero denominándose feminicidio; conformándose fundamentalmente con
elementos de carácter objetivo relativos a la conducta típica, como la privación de la
vida, el sujeto pasivo relativo a la mujer y un medio comisivo, concerniente a que se
cometa con violencia de género. Así como un elemento de carácter normativo que
definirá la violencia de género como “aquellos actos a los que subyace la
96
manifestación de discriminación, la situación de desigualdad o las relaciones
asimétricas de poder entre hombres y mujeres”.
Finalmente se destaca que los estándares internacionales de derechos
humanos ponderan la necesidad de crear una política criminal con perspectiva de
género, que implica entre otros aspectos, contar con una información estadística
confiable y específica, con tribunales especializados en materia de violencia de
género y con un sistema procesal que atienda las condiciones de las personas que son
víctimas de esta violencia; siendo actualmente que se ha considerado unificar el
sistema procesal penal de corte acusatorio en el país, una buena oportunidad para que
se consideren dichos aspectos.
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