indemización ley 9688. valoración de la prueba. pericia. testigo. ley

INDEMIZACIÓN LEY 9688. VALORACIÓN DE
LA PRUEBA. PERICIA. TESTIGO.
LEY 24.283 :RECHAZO DE SU APLICACIÓN
EMPRESA TELEFÓNICA. VÍNCULO CAUSAL-CONCAUSAL DE
LAS
DOLENCIAS
ATRIBUCIÓN
INCAPACITANTES
EXCLUSIVA
CIRCUNSTANCIAS
DE
DEL
CADA
CON
JUEZ
CASO
EL
TRABAJO.
PARA
EVALUAR
RESPECTO
DE
LA
EXISTENCIA Y ALCANCE DE DICHO NEXO. VALORACIÓN
PROBATORIA. TESTIGO ÚNICO: REMISIÓN VOTO VERTIDO in
re “M.”(EXPTE.7070) DE SALA II. RECHAZO DE LA APLICACIÓN
DE LA LEY 24.283:REMISIÓN EXPTE 12.375 “K.” SALA II.
CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA.
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
//Plata, 3
de septiembre de 2009. Rr.S. 2 T.186 f* 131/132
AUTOS Y VISTOS: este expediente n° 14.336, caratulado “M., E. O. c/ ENTel
y/o TELEFONICA DE ARGENTINA s/ LEY 9688", proveniente del Juzgado Federal de
Primera Instancia n° 4 de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO:
I. Llegan estos autos a la alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la
demandada, a fs.271/274 vta., contra la sentencia de fs.256/257 vta., con contestación de
los agravios a fs.276/280 vta.
La decisión recurrida hizo lugar a la demanda del señor M. y, en consecuencia,
condenó a ENTEL a abonar al actor la suma de $..., con más actualización e intereses.
Asimismo, precisó el alcance meramente declarativo del decisorio, conforme la ley 23.982,
impuso las costas a la vencida y difirió la regulación de honorarios profesionales.
II. Pues bien, de la lectura de la expresión de agravios, se observa que la crítica de la
demandada respecto de la sentencia se centra en la vinculación causal-concausal
establecida por el juzgador entre los padecimientos incapacitantes del actor y su trabajo. En
este sentido, se agravia de la adhesión del a quo a las manifestaciones del perito médico y
del análisis de los demás medios probatorios producidos.
En este marco, la apelante critica genéricamente la prueba pericial médica y la
testimonial por no ser concluyentes sobre el tema de la relación concausal entre las
dolencias –tanto en su aparición como en su agravamiento- y el ambiente laboral y, por
consiguiente, estima que su parte carece de responsabilidad, al considerar que el factor
desencadenante de las afecciones fue la predisposición congénita del actor. Asimismo, en
su presentación, deja planteada la aplicación de la ley 24.283, en lo que se refiere a la
liquidación de condena.
III.1. La crítica “concreta y razonada” de la sentencia que trae la demandada, según
la valoración que corresponde a la luz del art.116, 2da. parte de la ley 18.345 resulta de
mínima expresión. No obstante, a fin de no vulnerar su derecho de defensa, entraré en la
consideración de sus agravios, referidos sólo a la valoración probatoria en orden al vínculo
causal-concausal de las dolencias incapacitantes con el trabajo, que, como se verá, no
logran torcer el sentido condenatorio de la sentencia.
2. Ello sentado, conviene realizar una breve descripción de las circunstancias
fácticas que originaron el reclamo del actor acerca de la indemnización por enfermedad
accidente de la ley 9688 y su modificatoria, la ley 23.643.
En su demanda -fs.14/17 vta.-, el señor M. manifiesta su desempeño a las órdenes
de la demandada ENTEL desde el 22/01/1962 y 08/11/1990. Cabe señalar que la acción, en
un principio, se dirigió también contra Telefónica de Argentina S.A. pero, con
posterioridad, el actor desistió de la acción y del proceso contra la mencionada empresa
(v.fs.212, 215 y 218).
En cuanto a su trabajo, en primer lugar, expresa que se desempeñó en el sector
“tráfico”, durante 12 años en.. (servicio manual) y un año en… (larga distancia,
automatizado el servicio), pasando luego a “conservación de cables” por unos 8 años.
Finalmente, fue destinado a “servicios generales”, hasta su egreso por rescisión contractual
de “mutuo acuerdo”.
Explica que, como operador en la sección “tráfico”, sus labores consistían en el
manejo de un conmutador de grandes dimensiones, frente al cual se ubicaba en una
inadecuada y deficiente silla y permanecía sus ocho horas de labor haciendo conexiones de
“clavijas”. Expresa que ello le exigía continuos y forzados movimientos de torsión y
extensión, muchas veces haciendo equilibrio sobre un barral, a los efectos de alcanzar los
distantes extremos del tablero, soportando a su vez, ruidos estridentes y “golpes de
magneto”, provenientes de los auriculares.
Luego, dice que se automatizó el servicio y sus tareas consistieron en la atención de
los más diversos pedidos que formulaban los usuarios, trabajando, también, con sillas
deficientes (respaldos vencidos), lo que lo obligaba a posturas viciosas, en ambiente
adverso por requerimientos térmicos de los equipos. Concluye que estas circunstancias le
generaban tensión nerviosa.
Posteriormente, en “conservación de cables”, manifiesta que sus tareas consistían en la
realización de contrataciones, que le generaban tensión nerviosa por la morosidad de Entel
en el pago de dichas operaciones, que lo obligaban a “dar la cara” por esas circunstancias.
Concluye su demanda, expresando que con el transcurso de los años estas labores y
el ambiente inadecuado del trabajo dañaron su salud con dolencias que en la actualidad lo
incapacitan y sostiene el nexo causal y/o concausal del trabajo con la incapacidad que le
provocan su espondiloartrosis cervical y lumbosacra, bronquitis asmática y várices en
ambos miembros inferiores. Dice, pues, que tomó conocimiento el 01/09/1990, conforme
con el certificado médico que acompaña.
3. En relación con las pruebas producidas en la causa, debemos analizar si en autos
se logra comprobar lo expuesto por la actora. Es decir, el vínculo causal-concausal de la
incapacidad que se demanda reparar con las tareas desempeñadas a las órdenes de la
demandada y que resulta el único motivo de crítica de la demandada.
Del análisis de los elementos reunidos, surge que la pericia médica -ver fs. 103 y
vta.- determina que el señor M. padece artrosis. Sobre la dolencia, el experto informa que
son varios los factores que contribuyen a su formación, siendo entre ellos los más
importantes los traumatismos y microtraumatismos y el factor mecánico funcional, dado
que el factor traumatismo profesional actúa en todos los casos como coadyuvante de la
enfermedad en los 4° y 5° decenios de vida, por lo que de probarse que el actor ejercía las
tareas que relata, puede concausarse las mismas con la enfermedad.
Asimismo, descarta las várices y la enfermedad asmática. Y, sobre su patología
cervical, expresa que representa la dorsalgia de las mecanógrafas, siendo la del actor una
tarea similar, por lo cual, dice, resulta ser una enfermedad profesional.
Concluye con los porcentajes incapacitantes, indicando que el actor presenta por su
patología cervicodorsal, con marcados signos de uncoartrosis, un 25% de incapacidad y por
su espondiloartrosis lumbar con severo pinzamiento del 5° espacio, que genera una severa
lumbalgia, la incapacidad se eleva a un 50%. Desarrolla, por último, el cálculo de las
incapacidades múltiples (63% de la T.O.).
En cuanto a la visita al lugar de trabajo como elemento valorativo de la incidencia
laboral sobre las enfermedades incapacitantes, si bien no surge de autos que se haya llevado
a cabo, el perito es claro a los fines de desarrollar cómo el tipo de tareas influye en las
dolencias que padece el actor. Asimismo, respecto de las mencionadas tareas, se encuentran
corroboradas por su legajo personal, agregado a la causa.
Por otra parte, cabe señalar que la causalidad y concausalidad de las leyes de
accidentes de trabajo son conceptos jurídicos y no médicos. Aún ante la necesidad de
auxiliares de la justicia, por sus conocimientos científico-técnicos en medicina, es
atribución exclusiva del juez evaluar las circunstancias de cada caso para llegar a
determinar la existencia y alcance del referido nexo.
En este caso, con relación al ambiente laboral y a las tareas desempeñadas, estimo
que las declaraciones de los testigos de fs.93 y 94, son concordantes con las otras pruebas
arrimadas a los autos. Sin embargo, uno sólo de los testimonios refieren características de
las tareas en relación con las afecciones de columna.
Sobre este tema, en precedentes anteriores he señalado mi opinión respecto de que
la declaración de un sólo testigo acerca de las características de las tareas desarrolladas, que
corroboran lo expresado en la demanda, posee aún más importancia.
En este sentido, he expresado: “…vale la pena remarcar que el número máximo de
testigos señalados en el art.89 de la ley 18.345 no enerva la declaración de testigo único, ya
que su declaración deberá ser apreciada según las reglas de la sana crítica. El aforismo
testus unus, testus nullius, ya no tiene vigencia (Falcón, Enrique M., “Ley de organización
y procedimiento laboral, n°18.345", anotada, comentada y concordada, Abeledo Perrot,
1978, pág.329)” (ver mi voto en la sentencia de los autos n°7070/04, “M., E. N. c/ Entel y/o
Telefónica de Argentina s/ Ley 9688", del mes de agosto de 2007)(1).
Conforme con lo expuesto, creo que los elementos reunidos resultan suficientes
para formar mi convicción acerca de que tanto la actividad laboral en sí misma como el
ambiente en el cual ésta se desarrolló, intervinieron negativamente en la salud del actor
para generar sus enfermedades incapacitantes.
No se me escapa que la parte actora, a fs.248, sugirió como medida para mejor
proveer la designación de un perito ingeniero a los fines de la ilustración técnica sobre
ambiente y trabajo, que el juzgador no llevo a cabo. Pero, de igual manera, podemos
recalcar que hay aspectos que resultan de muy difícil demostración por el transcurso del
tiempo.
Sumado a ello, la demandada no acompañó prueba ninguna que modifique esta
opinión, ni sus agravios se refieren a ningún aspecto en concreto acerca de la prueba
reunida.
Por tanto, a la luz de los arts. 456, 477 y 386 CPCC. y 155 ley 18.345, en el marco
de interpretación del art.9 de la LCT., entiendo que el trabajo desempeñado por el actor a
las órdenes de la demandada es factor causal-concausal de sus dolencias incapacitantes.
4. Por otra parte, debe rechazarse la pretensión de la demandada acerca de la
aplicación de la ley 24.283, no sólo por todo lo expresado sino porque el solicitante no ha
traído a consideración elementos de prueba que permitan evaluar las diferencias de valor
que pretende (v. al respecto, "K., J. E. c/AFNE s/ley 9688" exp. n 12.375 del 22/11/94,
resuelto por la Sala Civil II de esta Cámara).
IV- En virtud de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo el rechazo del recurso
interpuesto por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Con
costas de alzada a cargo de la demandada vencida (art.68 del CPCC.).
EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:
Que adhiere al voto del Juez Schiffrin.
Por ello, SE RESUELVE: rechazar el recurso interpuesto por la demandada y, en
consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Con costas de alzada a cargo de la
demandada vencida (art.68 del CPCC.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Firmado jueces Sala II Leopoldo Héctor
Schiffrin. César Álvarez .
Se deja constancia que el Juez Fleicher no suscribe la presente por aplicación de lo
dispuesto en el art. 125 de la Ley 18.345.
NOTYA (1): se transcribe a cntinuación:
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN R..S.2 T 153 f* 66/70
//la ciudad de La Plata a los 30 días del mes de agosto del año dos mil siete, reunidos en
Acuerdo los Señores Jueces que integran la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones,
toman en consideración el expediente n°°7070/04, caratulado “M., E. N.c/ ENTel y/o
TELEFONICA DE ARGENTINA s/ LEY 9688" proveniente del Juzgado Federal de
Primera Instancia N° 2 de esta ciudad, para conocer y decidir el recurso interpuesto contra
la sentencia de fs. 207/208 vta.
El Tribunal establece la siguiente cuestión a resolver:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el pertinente sorteo resultó el siguiente orden de votación: Doctor
Leopoldo H. Schiffrin, Doctor Román J. Frondizi y Doctor Sergio O. Dugo.
Ahora bien, con posterioridad se dictaron las Resoluciones 31/06 y 199/06 de la
Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, por las cuales la Sala ha quedado integrada
con los Dres. Carlos Román Compaired y Gregorio Julio Fleicher.
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I- Llegan estos autos a la alzada en virtud de los recursos de apelación deducidos
por la actora, a fs.216/217 vta., y por la demandada, a fs.221/224 vta., contra la sentencia de
fs.207/208 vta., ampliada a fs.218 y vta., con contestación de los agravios a fs.220/220 bis
vta. y 226/228 vta.
La decisión recurrida rechazó la excepción de prescripción opuesta por la accionada
e hizo lugar a la demanda iniciada por M. contra ENTEL, por cobro de indemnización por
enfermedad accidente y en consecuencia, condenó a esta última a abonar a la actora en los
términos de la ley 23.982, la suma de $..., con más intereses y adicionales dispuestos.
Impuso las costas a la vencida, difiriendo la regulación de honorarios profesionales.
A fs.218 y vta., ante la solicitud de la actora de fs.215/216, el sentenciante modificó
la suma de condena, estableciéndola en $..., rechazando el planteo de inconstitucionalidad
del art.8 de la ley 9688 referido al tope indemnizatorio.
II- Entrando en el análisis de los agravios, en primer lugar corresponde tratar los
manifestados por la demandada, referidos al acogimiento de la pretensión y, según su
resultado, se resolverán las cuestiones de interés de la actora.
1.1. Los cuestionamientos al decisorio por parte la accionada se centran en que el
sentenciante juzgó que existe vinculación causal-concausal entre los padecimientos que
sufre la accionante y las tareas desempeñadas, adhiriendo a las manifestaciones del perito
médico y analizando los demás medios probatorios producidos. En este sentido, la apelante
critica genéricamente la prueba pericial médica y la testimonial por no ser concluyentes
sobre el tema de la relación concausal entre dolencias y ambiente laboral y, por
consiguiente, estima que su parte carece de responsabilidad. Asimismo, en su presentación,
deja planteada la aplicación de la ley 24.283, en lo que se refiere a la liquidación de
condena.
1.2. La crítica “concreta y razonada” de la sentencia que trae la demandada, según
la valoración que corresponde a la luz del art.116, 2da. parte de la ley 18.345 resulta de
mínima expresión. No obstante, a fin de no vulnerar su derecho de defensa, entraré en la
consideración de sus agravios que, como se verá, no logran torcer el sentido condenatorio
de la sentencia.
1.3. Ello sentado, conviene realizar una breve descripción de las circunstancias
fácticas que originaron el reclamo de la actora. … M. manifestó -fs.8/14 vta.- su desempeño
como “operadora” en la sección Tráfico de la Central de ENTel …, desde el 19/01/52 hasta
su egreso en octubre de 1979. Describió sus tareas de atención del conmutador, a los
abonados y al público. Expresó cómo era el sistema que tenía como fuente de energía el
magneto, que generaba fuerte ruido y su desempeño de tareas siempre sentada frente a un
tablero, indicando las posturas que debía tener para desempeñar sus labores (“...inclinando
levemente el torso hacia adelante, extendiendo las manos también hacia adelante, y
tomando las clavijas para introducirlas en los cojuntores correspondientes y así establecer la
comunicación deseada. Al mismo tiempo tiene colocado el auricular...en la posición
descripta la actora debía atender al público, girando su cuerpo de un lado al otro...las
sillas...eran inadecuadas, sentadera con escaso acolchado y respaldo duro..., ver fs.8 vta.).
Asimismo que las llamadas de larga distancia y muchas de corta requerían sus asistencia, y
que el tráfico era muy intenso, lo cual implicaba una sobrecarga de tensión nerviosa.
Por último, expresó que al momento de retirarse de la empresa, sufría la
sintomatología de las dolencias que hoy la incapacitan, pero que en aquel momento le restó
importancia y, que al realizarse estudios médicos, mucho tiempo después, en noviembre de
1989, tomó conocimiento de su incapacidad y de que las enfermedades que padece tienen
vinculación con el trabajo desempeñado.
1.4. En relación con las pruebas producidas en la causa, en primer lugar no puedo
dejar de advertir que la tarea de reunir los elementos corroborantes de la pretensión ha sido
sumamente dificultosa.
No me estoy refiriendo a las dolencias de la actora que, efectivamente, la
incapacitan, sino en la comprobación del vínculo causal-concausal con las tareas
desempeñadas a las órdenes de la demandada, fundamento de la reparación indemnizatoria
y motivo de crítica de la demandada.
En efecto, del análisis de la prueba surge que la pericia médica -ver fs.166/170 vta.
y ampliación de fs.186/187-, ratificó los dichos de la demanda, determinando que M.
padece afecciones que le provocan incapacidad: dolencia columnaria -lumbociatalgia
(25%) y cervicalgia (10%)-, hipoacusia bilateral (19,9%), flebopatía en ambas piernas
(10%) y síndrome depresivo (20%). En el informe, el experto señala una incapacidad de
61% -por el cálculo de la capacidad residual- vinculada con el desempeño laboral.
Pero, en este sentido, la visita al lugar de trabajo como elemento valorativo de la
incidencia laboral sobre las enfermedades incapacitantes, es imposible de producir. El
tiempo transcurrido impidió su realización. No sólo por la demora en el trámite de la causa,
sino también por los años pasados entre el cese laboral de M. -octubre de 1979- y el tiempo
en el cual expresa que tomó conocimiento de su incapacidad -noviembre de 1989, ver fs.9-.
En efecto, acerca de las modificaciones del lugar de trabajo de la actora (en el
inmueble de la actual empresa Telefónica, sito …, la médica expresa: “...de la visita se
pudo comprobar que NO queda absolutamente nada del sector Conmutador...tampoco
queda nadie del personal que recordara las antiguas instalaciones. Que, aproximadamente,
entre 1992-1993 fueron modificadas” (v.fs.170 y vta. y fs.186). El perito ingeniero ratifica
esta circunstancia, cuando manifiesta que le comunicaron que estaba desmantelado y en
refacción (ver.fs.95/103, particularmente, fs.95). Esta circunstancia resulta conocida por
aquellos que vivimos en la ciudad ….
Los profesionales, no obstante, describieron las características del lugar en razón de
su propia experiencia, relacionada con otras causas en las que intervinieron para realizar
informes periciales similares al presente.
Respecto del paso del tiempo cabe fijarse, también, en la prueba testimonial. De las
tres testigos propuestas en la demanda, una sola, …, se presentó en la audiencia para el
interrogatorio (fs.70 y vta.). Acto seguido, a fs.71, consta que l… concurrió por haber
sufrido un accidente cerebro vascular y la restante,… había fallecido -ver cédula de fs.55-.
Por lo tanto, la declaración de la única testigo acerca de las características de las
tareas desarrolladas (fs.70 y vta.), que corrobora lo expresado por la actora en su demanda,
cobra más importancia.
En este sentido vale la pena remarcar que el número máximo de testigos señalados
en el art.89 de la ley 18.345 no enerva la declaración de testigo único, ya que su declaración
deberá ser apreciada según las reglas de la sana crítica. El aforismo testus unus, testus
nullius, ya no tiene vigencia (Falcón, Enrique M., “Ley de organización y procedimiento
laboral, n°18.345", anotada, comentada y concordada, Abeledo Perrot, 1978, pág.329).
En cuanto a la prueba ingenieril, el informe del perito acompaña la declaración
testimonial en el mismo sentido, particularmente cuando el experto describe la labor de una
operadora telefónica (ver fs.96) y los riesgos que puede implicar la realización de su tarea
(ver fs.102).
No se me escapa que la parte actora, a fs.199, desistió de la prueba pendiente de
producción que podría haber aportado algunas nuevas luces acerca de las descripciones
técnicas de la prueba ingenieril -pedido de ampliación solicitado a fs.117 y nueva testigo
propuesta por la ausencia de las primeras citadas (ver fs.71, que nunca se presentó) pero, de
igual manera, podemos recalcar que aquéllos aspectos resultan de muy difícil demostración
en este tiempo, al no poder comprobarse “in situ” las características del lugar de trabajo,
por lo que mi convicción acerca de la vinculación de las labores con las incapacidades que
padece la actora, debo lograrla a partir de los otros elementos que sí resultan de la causa, de
conformidad con las reglas de la sana crítica.
En esta dirección, el material colectado y analizado permite clarificar los hechos en
controversia, sirviendo de indicios o presunciones evaluadas por los principios y normas
propios del derecho laboral, resultando suficientes para lograr mi convicción a los fines de
procedencia de la pretensión de la actora.
Sumado a ello, la demandada no acompañó prueba ninguna que modifique esta
opinión, ni sus agravios se refieren a ningún aspecto en concreto acerca de la prueba
reunida.
Por tanto, a la luz de los arts.163 inc.5°, 477 y 386 del CPCC, en el marco de
interpretación de los art.9 y 11 de la LCT., entiendo que el trabajo desempeñado por la
actora a las órdenes de la demandada es factor causal-concausal de sus incapacidades,
debiendo confirmarse la sentencia en este aspecto.
2.1. Sentado ello, y ante la procedencia de la acción, corresponde entrar a tratar la
queja de la parte actora.
En su presentación plantea dos cuestiones a resolver:
a) que la sentencia tomó como salario diario un monto inexacto;
b) que la sentencia omitió pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad del tope
indemnizatorio del art.8 de la ley 9688.
Cabe dejar sentado que, teniendo presente tanto los principios de economía procesal
y de defensa en juicio, como las características propias del proceso laboral y el tiempo
transcurrido, haré prevalecer la vocación recursiva de la parte,
en relación con el
equivocado medio de impugnación utilizado (revocatoria con apelación en subsidio). En
este sentido, cabe observar que el juzgador, a fs.218, resolvió la petición como aclaratoria,
ampliando la sentencia y corrigiendo el error sobre el salario diario utilizado para el cálculo
y, también, rechazó la solicitud de inconstitucionalidad de la norma citada.
2.2. Elevados los autos para el tratamiento de la apelación planteada en el mismo
escrito, como he mencionado, se observa que el error numérico resultó rectificado por el
sentenciante, quien ahora tomó los datos correctos de la pericia contable de fs.193/195 vta.
para realizar un nuevo cálculo indemnizatorio, por el cual obtuvo un monto superior al tope
de 20 años de salario mínimo, vital y móvil establecido en el art.8 de la ley 9688 y
modificatorias, al 31/3/91, cuya aplicación no consideró que fuera inconstitucional, por lo
que la acción prosperó por la suma de $... x 240 =$....
Ahora bien, en relación con el primer punto de queja, entiendo que si bien fueron
corregidos los datos utilizados para el cálculo, no lo fue por el monto de salario diario
pretendido de $... -prosperó por $...-, lo cual permite considerar que el gravamen sigue
siendo actual, y obliga a mi consideración acerca de esta cuestión que no adquirió firmeza.
En este sentido, entiendo que debe confirmarse el monto del salario diario utilizado,
tal como surge de la pericia contable. No encuentro motivos para apartarme del dictamen
de fs.193/195 vta. y del índice de actualización allí expuesto (v.fs.194, coeficiente de ajuste
84504609.38552 del salario diario a septiembre de 1979: $...), utilizados en la aclaratoria
para la realización del cálculo indemnizatorio.
Pero cabe advertir que el sentenciante equivoca el resultado, señalando un monto de
$..., cuando la operación matemática -que utilizó los datos correctos- (100:60) x 1000 x $..
x 100%, arroja un resultado de $... que debe enmendarse, en virtud del gravamen actual
acerca de la suma resarcitoria y de lo normado por el art.104 de la ley 18.345 y porque,
además, la suma obtenida adquiere importancia en relación con el tratamiento del siguiente
agravio.
2.3. En efecto, la segunda crítica a la sentencia que realiza la actora, se refiere a la
omisión en el primer pronunciamiento y al rechazo en la aclaratoria de su pretensión de
inconstitucionalidad del tope indemnizatorio de la ley 9688, modificado por la ley 23.643,
tópico sobre el que en otras oportunidades ya me he expedido.
Tengo presente que la pretensión de inconstitucionalidad del art.8 de la ley 9688
aparece fundada en que la aplicación de dicho tope atenta contra la propiedad y los
principios de la responsabilidad civil, como el deber de garantía (alterum non laedere) -el
que causa un daño debe repararlo- y el de reparación integral, que derivan directamente de
la Constitución Nacional. Con lo cual, según expresan aquellos que lo sostienen, su
aplicación genera que la indemnización
represente valores muy inferiores a los que
corresponden.
Cabe señalar a este respecto que la indemnización tarifada prevista por la ley laboral
no tiene como fundamento la reparación justa e integral que exige el actor, sino que
representa un modo alternativo de distribución de las cargas de la vida económica utilizable
cuando el trabajador no prefiere la vía común, por la cual cabe obtener la reparación
integral.
2.3.1. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en varias
oportunidades que el tope en sí no es rechazable, pero debe subordinarse a ciertos
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo a la finalidad reparatoria de la
propia norma. Cercanamente en el tiempo, en la causa “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA
S.A.”, del 14/09/04, (colección de fallos de la CSJN, tomo 327, volumen 3, pág.3677) en la
que el debate giró en torno del tope del art.245 de la LCT. se desarrollaron argumentos que
pueden extenderse al caso en examen. Allí el tribunal expresó:
“...Si bien no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un
régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un
sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados
objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de
aquéllas, si el propósito del instituto es reparar, la modalidad que se adopte
debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos
fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la
prestación...”.
Anteriormente, en la causa “Vega, Humberto A. c. Consorcio de Propietarios del
Edificio Loma Verde y Otro”, del 16/12/93 (Fallos 316:3104), en el que sí se cuestionaba el
art.8 de la ley 9688 modificado por la ley 23.643, había utilizado argumentaciones similares
para destacar que no se oponía a la existencia de un tope, sino al módulo de cálculo de éste,
que tomaba como referencia un valor salarial ($2) que, a la fecha del cálculo de la
indemnización, había sido afectado por la hiperinflación de finales de los ‘80, con lo cual se
suprimía o desnaturalizaba el derecho que se pretendía asegurar.
2.3.2. Con este mismo rumbo, en la oportunidad que he tenido de emitir opinión
acerca de este punto, he descartado la inconstitucionalidad de la norma pretendida por el
hecho de establecer topes indemnizatorios. En este sentido, ver causas n°14.155, “O., R. c/
A.F.N.E. s/ Ley 9688", sentencia del 08/07/97, registrada en el L.44, f.171 y n°13.765, “A.,
O. P. c/Y.P.F. s/Ley 9688", sentencia del 05/08/97, registrada en el L.45, f.1, entre otros, si
bien en estos precedentes el agravio era escuchado en relación a que el límite de reparación
tenido en cuenta era incorrecto.
En dichas oportunidades expresé que:
“El juez ha efectuado una errónea interpretación del artículo 8, segunda
parte, de la ley 9.688 (modif. por la ley 23.643) en cuanto esta norma establece
el tope indemnizatorio de veinte años de salario mínimo, vital y móvil vigente
al tiempo de la determinación de la indemnización.
En efecto, el a quo ha aplicado el tope referido como si el tiempo de
determinación de la indemnización fuera aquél en que se produjo el hecho
generador de la misma.
El criterio del Juez, entonces, se aparta del texto clarísimo de la ley,
pues los derechos litigiosos sólo se determinan por la sentencia. El carácter de
las sentencias judiciales, en efecto, es esencialmente determinativo y en tal
orden de ideas me permito mencionar las palabras de Borchart transcriptas en el
dictamen publicado en Fallos: 307:1387 en adelante, como carácter definitorio
de la sentencia explican que esta "determina, establece y fija las relaciones
legales que vinculan a las partes en conflicto. Una sentencia de un tribunal es
una afirmación por cuyo intermedio el representante social, como autoridad
legítima, en nombre de la ley y del Estado, proclama las consecuencias legales
que subsiguen a los hechos admitidos o probados. Es en virtud de esa
determinación de la ley o sentencia que los vínculo jurídicos existen o no. ...
Toda sentencia ... no tiene en general nada de común con los actos o medios en
cuya virtud se ejecuta, y realiza la responsabilidad declarada en la misma. La
función declarativa, determinante y discriminatoria constituye entonces su
característica diferencial. ... A través de esta función determinante o
individualizadora se produce la 'res judicata'".
En este sentido expresa Chiovenda, en palabras citadas por el mismo
dictamen, que el proceso civil, en cuanto tiende a dar certidumbre a las
relaciones jurídicas, aparece como "el aspecto más perfeccionado y más afinado
de puro instrumento de integración y especialización de la voluntad expresada
en la ley sólo en forma general y abstracta; de facilitación de la vida social
mediante la eliminación de las dudas que obstaculizan el normal desarrollo de
las relaciones jurídicas".
En conclusión, ni aún forzando el lenguaje es posible llegar a la
conclusión del a quo objeto de tacha, que va, no sólo contra la letra de la ley,
sino contra la función manifiesta de la sentencia judicial.
A ésta corresponde la decisiva función de concretizar el derecho
objetivo general y abstracto, que sólo llega a la existencia real y eficaz por
medio del ejercicio de la función jurisdiccional.
Nada más que por una ficción, o más bien por un encantamiento
mágico, sería dable afirmar que la sentencia se refiere a una situación de
derecho por completo preexistente y establecida cuya presencia ideal es sólo
constatada de manera descriptiva en el pronunciamiento judicial. Sólo entonces
la sentencia tendría carácter de descubrimiento de la verdad previa, ya
objetivamente predeterminada por las normas generales.
Empero, esta concepción no resiste el más mínimo análisis científico,
está universalmente desechada, y por ello la norma bajo examen,
adecuadamente, utiliza la expresión técnica "determinación", cuyo sentido a la
luz de la doctrina es inequívoco.”.
He de mantener este criterio, conforme con el cual el límite de la indemnización
debe valorarse teniendo en cuenta el salario vigente al momento de dictarse el
pronunciamiento de alzada.
Además, si correspondiera aplicar el tope indemnizatorio que utilizó el sentenciante,
obligaría a su reproche constitucional, conforme con los parámetros de razonabilidad
expresados por la Corte Suprema, al no cumplir el objetivo reparador cuya realización se
procura.
2.3.3. He de recalcar que la doctrina y jurisprudencia actuales están marcado un
indispensable regreso a los principios de la dignidad del trabajador y de su labor y el
cuidado de su persona y salud transgredidos y violados no sólo por una legislación infausta
durante la década del ‘90, sino por una condenable jurisprudencia a la cual me opuse en
incontables disidencias.
El trabajador es un sujeto especialmente protegido por el art. 14 bis de la
Constitución Nacional y por los Tratados de Derechos Humanos internacionales, que
cuentan con jerarquía constitucional (Art.75, incs.22 y 23). En tal sentido, son prueba de
ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts.23/25), la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art.XIV), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (arts.6 y 7), que contienen normas de derechos laborales
que requieren ser objeto de una “interpretación evolutiva” que tienda a favorecer el interés
de la persona protegida.
En este sentido es deber de todos los órganos del Estado profundizar al máximo sus
competencias para proporcionar el debido resguardo de los derechos reconocidos. Así, se
entiende, que el judicante debe adherir a esta hermenéutica, consecuente con las reglas
generales de interpretación de los tratados consagradas en la Convención de Viena de 1969.
Tanto la Corte Interamericana como la Corte Europea han señalado que los tratados de
derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la
evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (Corte Interamericana, Caso
Villagrán Morales y otros (caso de los “niños de la calle”), sentencia del 19-11-1999, citado
por Gialdino, Rolando E., en su estudio acerca de “El trabajador y los derechos humanos”,
en la revista de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la CSJN, 2
(2000),pág.403/511, particularmente pág.430/431).
Como dice este autor en el trabajo citado:
“El emplazamiento de la dignidad del hombre en el eje de del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y, muy especialmente, en el de los
derechos laborales, posee virtualidades insoslayables.
Si bien es cierto que, en definitiva, no pareciera más que un Derecho
que se entronca en la tradición más noble del iuslaboralismo, esta apreciación
pecaría de reduccionista,
Esto es así, pues dicho aporte normativo viene a alimentar a la mentada
tradición precisamente en momentos en que ésta sufre los embates de doctrinas
y escuelas que, so color de “modernización”, “desregulación”, “globalización”,
“mundialización”, “eficiencia”, “eficacia”, “competitividad”, “leyes del
mercado”, “ajustes”, “liberalización”, “flexibilidad”, entre muchos otros
recubrimientos terminológicos, se resuelven en posturas ajenas, desinteresadas,
cuando no contrarias, a dicha dignidad” (ob. cit., pág.439).
2.3.4. En el caso concreto, la historia política y económica reciente de nuestro país,
el dictado de las leyes de emergencia, la pesificación, la devaluación y las medidas de
reactivación económica, trajeron consigo el renacimiento de un proceso inflacionario que,
inevitablemente, se relaciona con el alza de los precios en general y la reducción del poder
adquisitivo de los salarios.
Asimismo, pese a la prohibición de indexación que se mantiene actualmente (leyes
25.561 y 23.928), entiendo que existe un reconocimiento de esta situación por parte del
Gobierno que se traduce, por ejemplo, en el otorgamiento de incrementos salariales para
amplios sectores laborales.
Por tanto, conforme con lo señalado y ante el notorio y real aumento del costo de
vida, entiendo que, de mantenerse el tope utilizado por el sentenciante, ($...) éste no pasaría
el test de constitucionalidad.
Ese tope
no resulta justo, ni razonable, ni equitativo a la luz de todos los
señalamientos realizados. Lisa y llanamente provoca la “desprotección” de la actora y de
sus derechos que gozan de garantía constitucional (art.14 bis).
2.3.5. Entonces, en virtud de todas estas consideraciones, corresponde precisar el
tope de la ley 9688 (según 23.643) a partir del salario mínimo, vital y móvil vigente a la
fecha de esta sentencia, establecido por la resolución 2/05 del Consejo Nacional del
Empleo, la Productividad y el Salario, Mínimo, Vital y Móvil (BO. 06/06/05) que, a partir
del 1/7/05, es de $..., el cual multiplicado por 20 años, (260 meses, incluido el SAC),
establece un techo de $163.800, suma superior a la obtenida en el cálculo indemnizatorio
(ver acápite 2.2.), de $... monto por el que prospera la acción.
Por otra parte, debe rechazarse la pretensión de la demandada acerca de la
aplicación de la ley 24.283, no sólo por todo lo expresado sino porque el solicitante no ha
traído a consideración elementos de prueba que permitan evaluar las diferencias de valor
que pretende (v. al respecto, "K., J. E. c/AFNE s/ley 9688" exp. n 12.375 del 22/11/94,
resuelto por la Sala Civil II de esta Cámara).
III- Por tanto, por todo lo expuesto, soy de opinión que debe confirmarse la
sentencia apelada en cuanto condena a la demandada a indemnizar a la actora por la acción
de la ley 9688, modificando el monto de condena que será al 31/03/91, de $ … más los
intereses y adicionales establecidos, con costas de toda instancia a cargo de la demandada
vencida (art.68 del CPCC.).
EL DOCTOR FLEICHER DIJO:
Comparto en líneas generales las consideraciones formuladas por el doctor Schiffrin
en su voto emitido en primer término, con la sola excepción de lo atinente a la
inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del artículo 8 de la ley 9688, modificado por
ley 23.643.
En efecto, dicha norma establece que la indemnización en concepto de enfermedad
accidente “no será superior al importe equivalente que resulte de computar veinte (20) años
de salario mínimo, vital y móvil vigente al tiempo de
la determinación de la
indemnización.”
En el caso, si bien en principio el cálculo indemnizatorio arroja como resultado la
suma
de $..., dicho monto se vería limitado por el tope legal
mencionado y, en
consecuencia, cabría conceder una indemnización de $....
En tal sentido, considero que aunque medie una desproporción entre la suma
calculada como base de la indemnización y la cantidad resultante de la aplicación del tope
indemnizatorio mencionado, ello no compromete la validez constitucional de la norma si de
todos modos se obtiene una suma de apreciable magnitud que no conduce a inferir que haya
resultado una pulverización del crédito que se persigue.
Por ello, entiendo que el tope no atenta contra el derecho de propiedad y los
principios de responsabilidad civil, como el deber de garantía y el de reparación integral,
consagrados en la Constitución Nacional.
En consecuencia, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada. Costas de
Alzada a la parte actora 10% y a la demandada 90% (art. 71 C.P.C.C:N.)
Así lo voto.
EL DOCTOR COMPAIRED DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
Por ello, y en mérito a lo que resulta del Acuerdo que antecede se RESUELVE:
confirmar la sentencia apelada. Costas de Alzada a la parte actora 10% y a la demandada
90% (art. 71 C.P.C.C:N.)
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.Firmado Jueces Sala II
Dres.Leopoldo Héctor Schiffrin ( en disidencia).Gregorio Julio Fleicher.Carlos Román
Compaired.