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GUÍA LABORAL COLOMBIA 2015
Contenido
Aspectos generales ........................................................................................................................ 14
Legislación que regula una relación laboral ........................................................................... 16
Aplicación territorial del Código Sustantivo del Trabajo ....................................................... 17
Definición de trabajo para efectos laborales .......................................................................... 18
Relación laboral vs. Contrato de trabajo ................................................................................. 19
Prescripción de los derechos laborales .................................................................................. 21
Prescripción de los derechos derivados de un contrato de servicios declarado contrato
realidad......................................................................................................................................... 24
¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo? ............................................................. 24
Derechos laborales gozan con prelación de crédito ............................................................. 26
Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los trabajadores ............................ 27
Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de la empresa ................................ 29
Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se convierte en obligación
para ella ....................................................................................................................................... 30
No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad programada por
fuera de la jornada de trabajo................................................................................................... 31
El juez laboral no puede calificar las faltas que previamente han sido calificadas como
graves por las partes ................................................................................................................. 33
Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresa .......................................... 34
Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares practicadas al trabajador ............. 35
¿Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores? ............................................ 36
Propiedad intelectual de las obras creadas en la ejecución de un contrato de trabajo o
de servicios .................................................................................................................................. 38
El contrato de transacción en materia laboral........................................................................ 39
El contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay una sentencia ejecutoriada 40
La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso ni de retiro al trabajador ........... 41
Indexación laboral ...................................................................................................................... 42
Comisiones por venta y recaudo frente a la terminación del contrato de trabajo ............ 43
Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliación laboral no constituyen confesión ni
constituyen prueba alguna ........................................................................................................ 44
Contrato de trabajo......................................................................................................................... 46
Elementos del contrato de trabajo ........................................................................................... 49
La subordinación laboral se presume ..................................................................................... 50
Presunción de la existencia de una relación laboral ............................................................. 51
Contrato de trabajo realidad ..................................................................................................... 54
Definir si la vinculación de un trabajador se da mediante contrato de trabajo o de
servicios le corresponde al juez laboral .................................................................................. 56
Concurrencia de contratos de trabajo ..................................................................................... 56
Capacidad para contratar .......................................................................................................... 57
Modalidades del contrato de trabajo ....................................................................................... 58
Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo ..................................................................... 59
Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa financia estudios
del trabajador .............................................................................................................................. 61
Cláusula de exclusividad opera únicamente en la vigencia del contrato de trabajo........ 62
Duración del contrato de trabajo .............................................................................................. 63
Contrato de trabajo a término fijo ............................................................................................. 63
Renovación del contrato de trabajo a término fijo ................................................................. 64
Forma de contabilizar los días de preaviso para no renovar un contrato de trabajo ....... 66
¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de trabajo inferior a un año? .................. 67
¿Qué sucede cuando un contrato de trabajo a término fijo es renovado por un periodo
inferior a un año cuando la renovación debió ser de un año? ............................................ 68
Continuidad laboral .................................................................................................................... 69
Solución de no continuidad o sin solución de continuidad en el contrato de trabajo ...... 70
Consecuencias de la no existencia de la solución de continuidad en un contrato de
trabajo........................................................................................................................................... 71
Estabilidad laboral reforzada .................................................................................................... 72
Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada ........................................................ 74
Según la Corte Suprema de Justicia no es obligatorio renovar el contrato de trabajo a
una mujer en estado de embarazo .......................................................................................... 75
Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazo ......................... 76
Contrato de trabajo a término indefinido ................................................................................. 79
Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato a término indefinido ........... 80
Contrato por duración de obra o labor .................................................................................... 82
Contrato por trabajo accidental u ocasional ........................................................................... 83
Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de enseñanza ..... 84
Contrato de trabajo con los conductores de servicio público .............................................. 88
Contrato de aprendizaje ............................................................................................................ 90
¿Cuáles son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje? ............. 91
¿Qué otras modalidades de contrato de aprendizaje pueden existir?............................... 91
¿Quiénes están obligados a contratar aprendices? ............................................................. 93
Monetización del contrato de aprendizaje .............................................................................. 93
Contrato de trabajo a domicilio ................................................................................................. 95
Trabajadores de confianza, dirección o manejo .................................................................... 96
Contrato de trabajo a término fijo debe ser escrito pero se puede probar mediante otro
documento que no sea el contrato mismo............................................................................ 100
Terminación del contrato de trabajo .......................................................................................... 102
Terminación del contrato de trabajo por justa causa .......................................................... 105
El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para que el
trabajador presente su renuncia ........................................................................................ 106
Terminación del contrato de trabajo sin justa causa....................................................... 107
Consecuencias de terminar un contrato a término fijo y reintegrar al trabajador unos
días después ......................................................................................................................... 108
Despido de empleada en periodo de lactancia un día después de cumplidos los tres
meses que comprenden el fuero maternal no es ilegal .................................................. 110
Ofrecer compensación económica al trabajador para que se retire no constituye
coacción que pueda derivar en un despido ilegal o injusto ........................................... 111
Autorización del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es una justa
causa, sólo una causa legal................................................................................................ 112
Indemnizaciones por terminación de contrato sin justa causa .......................................... 113
Indemnización en el contrato a término fijo ...................................................................... 113
Indemnización en el contrato a término indefinido .......................................................... 114
Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo ............................... 115
Sanción moratoria contemplada por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no
opera de pleno derecho........................................................................................................... 117
Indemnización en el contrato de obra o labor .................................................................. 118
Monto de la indemnización cuando no se renueva un contrato de trabajo sin haberse
notificado previamente al trabajador ................................................................................. 119
Indemnización por despido injustificado cuando se tiene un salario variable ............ 120
Brazos caídos o salarios caídos ............................................................................................ 120
Notificación del motivo de la terminación del contrato de trabajo..................................... 121
Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de liquidación del contrato de trabajo
................................................................................................................................................. 122
Despido indirecto ...................................................................................................................... 123
Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para renunciar ....................... 124
Sustitución de patronos (Empleador) .................................................................................... 125
Terminación del contrato de trabajo por cierre o liquidación de la empresa .............. 127
Terminación del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para acceder a la
pensión ................................................................................................................................... 128
Despido del trabajador por rendimiento deficiente .......................................................... 129
La presentación de la carta de renuncia y la cesación de la prestación del servicio no
deben ser necesariamente simultáneas ............................................................................... 130
¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para
entregar informes? ............................................................................................................... 131
Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede impedir que dicha causa
se califique como justa para su posterior despido .............................................................. 132
Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las consecuencias del despido
ilegal ........................................................................................................................................... 133
¿El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada a su empleador? ............ 134
Liquidación del contrato de trabajo ........................................................................................ 136
¿Si el trabajador se niega a recibir su liquidación qué debe hacer empleador? ............ 137
¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en el banco agrario las sumas
adeudadas al trabajador? ....................................................................................................... 138
Período de prueba ........................................................................................................................ 138
Duración del período de prueba............................................................................................. 140
Prórroga del período de prueba ............................................................................................. 140
Efecto jurídico del período de prueba ................................................................................... 140
Período de prueba en ascensos ............................................................................................ 141
Derechos del trabajador en período de prueba ............................................................... 142
Consecuencias de no pactar el período de prueba por escrito......................................... 143
Jornada de trabajo ....................................................................................................................... 145
Jornada laboral ordinaria......................................................................................................... 146
Jornada laboral máxima .......................................................................................................... 146
Distribución de la jornada de trabajo diaria .......................................................................... 148
Jornada laboral por turnos ...................................................................................................... 149
Jornada laboral cuando el sábado no se trabaja en la empresa ...................................... 151
Trabajo suplementario ............................................................................................................. 151
Trabajo nocturno....................................................................................................................... 153
Trabajo dominical y festivo...................................................................................................... 153
Ejemplo de liquidación de trabajo dominical que incluye descanso compensatorio . 155
En el contrato de trabajo por días se debe pagar descanso dominical remunerado
proporcional ............................................................................................................................... 155
Remuneración del trabajo nocturno ...................................................................................... 157
Remuneración del trabajo dominical y festivo ..................................................................... 158
Remuneración del trabajo suplementario o extra................................................................ 160
Para calcular las horas extras cuándo multiplicar por 0,25 o por 1,25 ............................ 162
Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada ....................................................... 164
Compensación y remuneración del trabajo dominical ........................................................ 165
Trabajar un festivo no implica derecho a compensatorio por trabajo dominical ............ 166
¿Cómo opera el pago del descanso dominical proporcional? .......................................... 167
Remuneración del trabajo ........................................................................................................... 169
Salario ........................................................................................................................................ 170
Pagos que no constituyen salario .......................................................................................... 171
Límites a los pagos que no constituyen salario ............................................................... 173
La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta ........................... 173
Pagos o bonificaciones por mera liberalidad ....................................................................... 174
Salario en especie .................................................................................................................... 175
Viáticos del trabajador ............................................................................................................. 176
Propinas recibidas por el trabajador ...................................................................................... 177
Tratamiento laboral de los gastos de manutención y alojamiento .................................... 177
Estipulación o fijación del salario ........................................................................................... 178
¿Dónde se paga el sueldo al trabajador? ............................................................................. 179
¿Existe sanción por no pagar oportunamente el sueldo al trabajador? .......................... 180
Salario integral .......................................................................................................................... 181
Monto del salario integral .................................................................................................... 182
Reajuste del salario integral................................................................................................ 183
El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30% ....................... 183
Cambio de salario “normal” a salario integral debe ser por escrito .............................. 185
Período de pago ....................................................................................................................... 186
Lugar y tiempo de pago del salario........................................................................................ 187
Irrenunciabilidad del salario .................................................................................................... 188
Para un trabajo igual el salario debe ser igual ..................................................................... 188
Remuneración por comisiones ............................................................................................... 190
Salario mínimo .......................................................................................................................... 193
Excepciones del salario mínimo ......................................................................................... 194
Incremento del salario superior al mínimo ........................................................................ 195
Salario variable ......................................................................................................................... 196
Retenciones y deducciones del salario ................................................................................. 197
Descuentos permitidos por la ley ........................................................................................... 198
Descuentos con autorización especial .............................................................................. 199
Embargo de salarios ................................................................................................................ 199
Auxilio de transporte ................................................................................................................ 200
Casos en que no se paga el auxilio de transporte .......................................................... 201
Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempo ........................................................ 202
Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variable ..................... 202
Prestaciones sociales .................................................................................................................. 203
Vacaciones ................................................................................................................................ 203
Época de las vacaciones..................................................................................................... 204
¿En cuántos períodos se pueden dividir las vacaciones? ............................................. 205
Compensación de las vacaciones en dinero.................................................................... 206
Acumulación de las vacaciones ......................................................................................... 206
Reemplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, dirección y confianza .......... 207
Remuneración de las vacaciones ...................................................................................... 207
¿Para calcular las vacaciones cuándo hay que promediar el salario? ........................ 209
Vacaciones en el salario integral ....................................................................................... 210
Cálculo de las vacaciones ................................................................................................... 210
¿Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a última hora? .......... 211
Valor de las vacaciones cuando hay salario en especie .................................................... 211
Prima de servicios .................................................................................................................... 212
Valor de la prima de servicios ............................................................................................ 213
Salario base para el cálculo de la prima de servicios ..................................................... 213
Fecha de pago de la prima de servicios ........................................................................... 214
Cálculo de la prima de servicios ........................................................................................ 214
Cesantías ................................................................................................................................... 215
Pérdida del derecho a las cesantías ................................................................................. 215
Salario base para el pago de las cesantías ..................................................................... 216
Cálculo de las cesantías...................................................................................................... 216
Liquidación definitiva de las cesantías cuando existe salario variable ........................ 217
Fecha de pago de las cesantías ........................................................................................ 218
Sanción por pago extemporáneo de las cesantías ......................................................... 219
Retiro de las cesantías por parte del trabajador .............................................................. 219
Pago de cesantías en contratos de trabajo sucesivos ................................................... 220
Intereses sobre cesantías ................................................................................................... 221
Sanción por consignar extemporáneamente las cesantías en el fondo está supeditada
a la existencia de mala fe .................................................................................................... 222
Sanción por no consignar cesantías y por no pagar la liquidación a la terminación del
contrato no son concurrentes ............................................................................................. 223
Sanción por no consignar las cesantías aplica aun cuando se hayan consignado
parcialmente .......................................................................................................................... 225
Dotación ................................................................................................................................. 226
Valor de la dotación a los empleados ............................................................................... 227
Dotación cuando el empleado devenga un salario variable .......................................... 228
Tipo de dotación ................................................................................................................... 228
Fechas para entregar la dotación ...................................................................................... 229
¿Es obligatorio que el trabajador utilice la dotación? ..................................................... 229
¿El empleado debe devolver la dotación cuando se retira de la empresa? ............... 230
Prestaciones sociales en período de incapacidad .............................................................. 231
Prestaciones sociales en contratos de medio tiempo......................................................... 232
Seguridad social ........................................................................................................................... 233
Sistema de seguridad social en salud ................................................................................... 235
¿Todas las empresas deben aportar a salud? ................................................................ 236
Salario base para el pago de los aportes a salud ........................................................... 236
Prestaciones económicas en el sistema de salud............................................................... 237
Incapacidad por enfermedad general................................................................................ 238
Pago de incapacidades en caso de aportes extemporáneos ........................................ 239
Seguridad social en licencias no remuneradas ................................................................... 246
Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior ................................................ 249
Sistema general de riesgos laborales ................................................................................... 251
Afiliación al sistema general de riesgos laborales............................................................... 252
Valor de la cotización a riesgos laborales ............................................................................ 253
Incapacidad por enfermedad laboral o profesional ............................................................. 254
Certificado de incapacidad ...................................................................................................... 257
Sistema general de pensiones ............................................................................................... 257
Afiliación al sistema general de pensiones....................................................................... 258
Valor de la cotización a pensión ........................................................................................ 258
Fondo de solidaridad pensional ......................................................................................... 259
¿Quién paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad pensional?
................................................................................................................................................. 261
Cotización a pensión en trabajadores con vinculación inferior a un mes .................... 262
Auxilio funerario ........................................................................................................................ 263
Seguridad social de los trabajadores independientes ........................................................ 263
Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes ..................... 264
Aportes cuando se es independiente y empleado a la vez ........................................... 268
Aportes a seguridad social de un trabajador que tiene varios contratos ..................... 269
Riesgos laborales en trabajadores independientes ........................................................ 271
Aportes parafiscales..................................................................................................................... 272
¿Cómo quedaron los aportes parafiscales con la ley 1607 de 2012? ............................. 272
Salario base para los aportes parafiscales .......................................................................... 277
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ............................................................. 277
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)............................................................................ 277
Cajas de compensación familiar ............................................................................................ 278
Requisitos para obtener el subsidio familiar..................................................................... 278
Afiliación de pensionados a las cajas de compensación familiar ..................................... 279
Prescripción de los aportes parafiscales .............................................................................. 281
Aportes parafiscales en período de incapacidad................................................................. 283
Aportes parafiscales en la licencia de maternidad .............................................................. 284
Empresas de servicios temporales ............................................................................................ 286
Casos en que se pueden contratar servicios temporales .................................................. 287
Derechos de los trabajadores en misión .............................................................................. 288
Seguridad social en las empresas de servicios temporales .............................................. 288
Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporales ....................................... 289
Póliza de garantía..................................................................................................................... 290
Prestaciones sociales en las empresas de servicios temporales ..................................... 291
Cooperativas de trabajo asociado ............................................................................................. 293
Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado ......................... 293
Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado ................................................ 295
Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado ......................................... 297
Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado ....................................... 299
Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado .................................... 300
Sanciones por intermediación laboral ................................................................................... 301
Obligaciones laborales en el sector agrícola ........................................................................... 305
Aportes parafiscales en fincas de recreo.............................................................................. 307
Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales ............................................... 307
Contrato civil de obra ........................................................................................................... 308
Contrato de aparcería .......................................................................................................... 309
Contrato de arrendamiento ................................................................................................. 311
¿Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca? ............................... 312
Reglamento de trabajo ................................................................................................................ 313
Empleadores obligados a tener reglamento de trabajo ...................................................... 313
Consecuencias de no tener un reglamento de trabajo ....................................................... 314
Aprobación del reglamento de trabajo .................................................................................. 315
Multas que se pueden imponer al trabajador ....................................................................... 315
Liquidación de la nómina............................................................................................................. 317
Partes de la nómina ................................................................................................................. 317
Total devengado en la nómina ............................................................................................... 318
Deducciones de nómina .......................................................................................................... 319
Apropiaciones de nómina ........................................................................................................ 321
Ejemplo de una liquidación de nómina ................................................................................. 323
Contrato de servicios ................................................................................................................... 326
Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios ..................................... 326
Características del contrato de servicios según la Corte constitucional .......................... 327
¿Cambiar la modalidad de contrato de servicios a laboral implica algún riesgo de que el
trabajador demande por el primer contrato? ........................................................................ 328
Seguridad social en el contrato de servicios ........................................................................ 329
Prestaciones sociales en el contrato de servicios ............................................................... 330
Aportes parafiscales en el contrato de servicios ................................................................. 330
Algunos comentarios sobre el recurso extraordinario de casación laboral ......................... 331
¿Por qué se pierden algunos procesos laborales en la corte suprema de justicia? ...... 331
En casación poco importan los derechos de quien impugna ............................................ 333
En casación laboral no importa quién tiene la razón .......................................................... 334
El recurso de casación no es una tercera instancia ........................................................... 335
En casación no se puede atacar la sentencia de primera instancia ................................ 336
No indicar una norma laboral sustantiva es otro error común en casación .................... 337
Equivocación en el alcance de la impugnación impide que la sala laboral de la corte
suprema de justicia case la sentencia .................................................................................. 340
Finalidad del recurso de casación en materia laboral ........................................................ 341
En la demanda de casación laboral se deben rebatir todos los argumentos de que se
sirvió la instancia precedente ................................................................................................. 343
¿Cuándo aplica un proceso ordinario laboral y cuando un proceso ejecutivo laboral? 344
En casación laboral se debe precisar el artículo de la ley que se considera fue violada o
inobservada por el juzgador.................................................................................................... 346
Una misma sentencia se puede atacar por la vía directa y la vía indirecta .................... 347
Preguntas y respuestas ............................................................................................................... 349
Contrato de trabajo................................................................................................................... 349
Jornada de trabajo ................................................................................................................... 354
Remuneración y salarios ......................................................................................................... 357
Prestaciones sociales .............................................................................................................. 360
Seguridad social ....................................................................................................................... 362
Aportes parafiscales................................................................................................................. 365
Liquidación de nómina ............................................................................................................. 368
Complementos .............................................................................................................................. 372
Histórico del salario mínimo .................................................................................................... 372
Histórico del auxilio de transporte .......................................................................................... 373
Histórico Uvt .............................................................................................................................. 373
Indicadores laborales 2015 ..................................................................................................... 374
Bibliografía ................................................................................................................................. 377
GUÍA LABORAL GERENCIE.COM 2015
Es casi una necesidad para toda persona conocer los derechos y las obligaciones
como trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser empleador sin conocer
los aspectos básicos que regulan una relación laboral es exponerse a tener que
sufrir infinidad de dificultades, todas predecibles y por consiguiente evitables si se
conoce la normatividad que reglamenta este importante tema.
A diario en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de empresarios
como de trabajadores preocupados por conocer la mejor forma de abordar un
problema que han tenido, o interesado en saber cómo pueden evitar futuros
inconvenientes, lo que nos ha convencido de la necesidad de ofrecer un texto que
aborde buena parte de esas inquietudes.
Si bien en Internet se puede conseguir casi toda la información de forma libre y
gratuita, e incluso en nuestro propio sitio Web, ésta se encuentra dispersa y
aislada lo que indudablemente dificulta el proceso de consulta, análisis y
aplicación.
Es por eso que ofrecemos esta herramienta donde se compilan de forma clara y
precisa los aspectos más importantes y relevantes de una relación laboral.
Este libro está redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda ser
entendido por cualquier persona, puesto que quienes más necesitan de este tipo
de información, por lo general son las personas que menos conocimiento tienen
sobre el tema.
Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo que
para estudiantes y profesionales que de una u otra forma tienen relación con la
contratación de personal o con la elaboración de la nómina en una empresa.
En el desarrollo del libro no se ha seguido el orden estricto del Código Sustantivo
del Trabajo, sino que para efectos prácticos se han agrupados algunos temas que
pueden corresponder a capítulos diferentes en el código laboral.
Por último, queremos resaltar la contribución que los usuarios y colaboradores de
Gerencie.com han realizado a esta obra, puesto que muchos de los temas aquí
tratados surgen de la inspiración proveniente de los comentarios e inquietudes
dejados en nuestro portal de Internet. Sin ellos esta obra no hubiera sido posible.
Aspectos generales
Después de los breves comentarios de la Presentación entraremos en materia
haciendo referencia a los aspectos teóricos básicos del derecho laboral que
resulta importante conocer, por cuanto nos permite tener algunas ideas claras que
facilitarán más adelante la comprensión de algunos temas.
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Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se convierte en
obligación para ella
No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad
programada por fuera de la jornada de trabajo
El juez laboral no puede calificar las faltas que previamente han sido
calificadas como graves por las partes
Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresa
Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares practicadas al trabajador
¿Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores?
Propiedad intelectual de las obras creadas en la ejecución de un contrato de
trabajo o de servicios
El contrato de transacción en materia laboral
El contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay una sentencia
ejecutoriada
La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso ni de retiro al
trabajador
Indexación laboral
Comisiones por venta y recaudo frente a la terminación del contrato de trabajo
Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliación laboral no constituyen
confesión ni constituyen prueba alguna
Legislación que regula una relación laboral
En Colombia, la relación laboral entre la empresa y el trabajador está regulada por
el Código Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias [al igual que el
Código Procesal] junto con la doctrina oficial y la jurisprudencia de las altas cortes,
como es el caso de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia [Sala de
Casación Laboral]. Igualmente hacen parte de la regulación laboral los convenios
internacionales ratificados por el congreso de la república y los pactos
convencionales.
Al respecto dice el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo:
«Objeto. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las
relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de
coordinación económica y equilibrio social».
Las normas laborales, como toda ley, deben ser promulgadas por el Congreso de
la República y sobre este tema dice nuestra Constitución Política en su artículo 53:
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las
fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la
mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las
pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Se observa que tanto el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, como el
artículo 53 de la Constitución Nacional hacen énfasis en el equilibrio y beneficio
social que deben perseguir las normas laborales, objetivos y pretensiones que no
siempre se han conseguido, como sucedió con la expedición de la ley 789 de 2002
y la posterior declaración de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en
dos ocasiones.
En todo caso, el marco jurídico general que regula las relaciones laborales entre
el trabajador y su empleador contiene los elementos necesarios y suficientes para
garantizar de forma aceptable los derechos del trabajador, lo cual se puede
interpretar como un éxito después de muchos años de exigencias por parte de
sindicatos y defensores de los derechos del trabajador.
Es importante anotar que en aquellos casos no definidos ni contemplados por la
ley, es preciso recurrir a la doctrina emitida por las diferentes entidades que de
una u otra forma tienen relación con la nómina de una empresa, como es el caso
de las superintendencias o el mismo Ministerio del Trabajo. Igualmente, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de la Corte
Suprema de Justicia son una excelente fuente de derecho para aquellos casos
particulares en los que se evidencia un vacío legal.
Aplicación territorial del Código Sustantivo del Trabajo
El artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo contempla que este mismo será
aplicado dentro del territorio Colombiano y para todos sus habitantes sin distinguir
entre estos su calidad de nacionales o extranjeros.
El principio de territorialidad de la ley también se aplica en la legislación laboral,
por tanto, todo contrato laboral que se firme en el país, sin importar si una de las
partes o las dos son extranjeras, se regirá por el Código Sustantivo del Trabajo
colombiano.
Igualmente, un contrato de trabajo firmado en otro país se regirá por la legislación
vigente del país en el cual nació jurídicamente el contrato, puesto que en todo
caso se debe respetar la territorialidad de la ley.
Es preciso diferenciar entre el nacimiento jurídico del contrato de trabajo y la
ejecución del mismo, puesto que se puede dar el caso en que el contrato de
trabajo sea firmado en Colombia [nacimiento jurídico del contrato] y que por la
naturaleza misma de las actividades convenidas en el contrato, o por la misma
facultad de subordinación del empleador, sea necesario ejecutar ese contrato, ya
sea en todo o en parte en el exterior. En este caso, es evidente que la legislación
que se debe aplicar es la colombiana, puesto que bajo las leyes de este país se
firmó el mismo; fue bajo la legislación colombiana que se comprometieron y
obligaron la partes firmantes del contrato [Sobre un aspecto similar se refirió la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de septiembre
26 de 1994].
La misma Constitución Nacional en su artículo 4º establece como deber de todos
los residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeros, acatar las leyes, lo
mismo que respetar y obedecer a las autoridades competentes.
Igual mandato lo expresa el Código Civil en su artículo 18, cuando afirma que la
ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en
Colombia.
Por su parte, el mismo Código Civil en su artículo 57 contempla que:
« (…) las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros,
sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de estos, los derechos concedidos
en los tratados públicos».
Resulta claro entonces que en materia laboral siempre que un contrato se firme en
Colombia, se regirá por sus leyes.
Este aspecto es importante tenerlo claro, sobre todo hoy en día que la
globalización ha llevado a que muchas empresas deban tener empleados en otro
país o tener contratados a extranjeros en el país.
Definición de trabajo para efectos laborales
El trabajo, según el artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo:
« (…) es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o
transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y
cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato
de trabajo».
La definición que del trabajo hace el Código Sustantivo del Trabajo se aleja
bastante de la definición económica o sociológica, puesto que la legislación laboral
considera trabajo a toda actividad humana, siempre y cuando se realice con la
existencia de un contrato de trabajo; por tanto, para la legislación laboral, si no hay
un contrato de trabajo de por medio –verbal o escrito–, cualquier actividad que
realice un individuo no se considera trabajo.
Esta definición resulta de gran importancia ya que si para efectos laborales se
considerara trabajo cualquier actividad humana desarrollada, así fuera sin la
existencia de un contrato laboral, cualquier persona podría trabajar en la
propiedad de otra sin su consentimiento, y luego exigir el reconocimiento de su
trabajo. En consecuencia, es necesario que exista acuerdo entre las partes para
que el trabajo realizado se reconozca como tal, y de este acuerdo es que
precisamente se deriva el contrato de trabajo.
Es importante también anotar la claridad que hace la ley en el sentido de
considerar trabajo únicamente a las actividades desarrolladas por las personas
naturales, por lo que no es posible que se pueda firmar un contrato de trabajo
entre dos personas jurídicas, por tanto, cualquier relación entre personas jurídicas
que implique algún forma de trabajo, será regulada por el Código de Comercio o el
Código Civil, según sea la naturaleza de la relación que los una.
Relación laboral vs. Contrato de trabajo
Mucho se habla de la diferencia existente entre una relación de trabajo o laboral y
un contrato de trabajo. En realidad, es una discusión principalmente teórica y
académica, puesto que en la práctica diaria, cualquiera de las dos figuras tiene los
mismos efectos jurídicos en cuanto a derechos y obligaciones entre las partes se
refiere.
Al respecto ha opinado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero 24 de
1977:
«El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla la legislación
nacional, es un acto jurídico celebrado entre una persona natural, el trabajador, y una
persona natural o jurídica, el patrono, para que el primero preste determinados
servicios personales bajo la continuada subordinación del segundo, y reciba de él, a
cambio una remuneración que genéricamente se llama salario. La puesta en práctica
de este convenio se conoce con el nombre de relación de trabajo. Se trata de una
relación sui generis claramente intervenida por el Estado a través de la legislación
para proteger, tanto en su celebración, como en su ejecución y terminación los
intereses del trabajador, como medio de mantener un equilibrio necesario entre las
fuerzas del capital y del trabajo e impedir por este medio la explotación del
asalariado. Es también, como es obvio, un contrato o relación que supone
obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad señaladas en la ley, y
cuyo cumplimiento recíproco es elemento fundamental para su mantenimiento».
En términos sencillos, según la Corte, la relación laboral no es otra cosa que el
producto de la ejecución del contrato de trabajo, es decir, que sin la ejecución del
contrato no existe relación laboral.
¿Qué se entiende por relación legal y reglamentaria?
Con frecuencia consultando leyes y decretos encontramos referencias a una
relación laboral, o legal y reglamentaria. La relación laboral hacer referencia
indudablemente al contrato de trabajo común y corriente aplicable en el derecho
laboral privado principalmente, ¿pero a qué o a quién se refiere la ley cuando
habla de relación legal y reglamentaria?
Cuando nos referimos a relación legal y reglamentaria se está hablando del
vínculo que existe entre el empleado público y la entidad pública que lo ha
contratado, de manera que la relación laboral y reglamentaria hace referencia a
los empleados públicos (que no trabajadores oficiales).
En la sentencia de enero 30 de 2013, expediente 39063, sala laboral de la Corte
suprema manifestó:
De lo argumentado por el Ad quem, emerge que su decisión la fundamentó,
en que la verdadera naturaleza del vínculo con quien dedujo fue en verdad
el empleador del señor Jorge Castillo Andrade, no fue la de un contrato de
trabajo a término indefinido de carácter privado, como se adujo en el líbelo
introductor, sino en virtud de una relación legal y reglamentaria, esto
es, le asignó al accionante la calidad de empleado público.
Igualmente, la sección segunda del Consejo de estado, en sentencia del 30 de
marzo de 2006, con radicación número 4885-04 manifestó:
Así podemos decir que, a los empleados públicos se les aplica DERECHO
ADMINISTRATIVO RELEVANTE PARA ELLOS (relación legal y
reglamentaria), de conformidad con el capitulo II de la función pública (Arts.
122-131 de la C.P.). Ellos son los titulares de los derechos y obligaciones
consagrados en la normatividad en los diferentes campos: situacional, de
carrera, remuneracional, prestacional, disciplinario, etc.
Y para precisar un poco más la forma en que se dividen o clasifican las
vinculaciones de personal por parte del estado, en la misma sentencia manifiesta
el Consejo de estado:
El régimen jurídico colombiano ha contemplado tres clases de vinculaciones
con entidades publicas, las cuales no se pueden confundir, porque ellas
tienen sus propios elementos tipificadores. Son: a) De los empleados
públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales
(relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de
servicios (relación contractual estatal).
Resulta claro que la relación legal o reglamentaria aplica única y exclusivamente a
quienes tienen la calidad de trabajadores o empleados públicos.
Prescripción de los derechos laborales
Los derechos laborales contemplados por el Código Sustantivo del Trabajo colombiano
prescriben a los tres años de haberse causado.
Los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral en los
términos del Código Sustantivo del Trabajo, no son indefinidos en el tiempo, sino que
prescriben tres años después de haberse causado o adquirido; así lo contempla el artículo
488 del mismo código.
La prescripción implica la pérdida del derecho por parte del trabajador y la cesación de la
obligación por parte del empleador, puesto que se pierde la oportunidad para reclamar.
Como ya se anotó, la prescripción opera a los tres años contados a partir de la fecha en
que surge la exigibilidad del derecho por parte el trabajador.
La prescripción presenta ligeras diferencias en tiempo según sea el derecho que se
afecta. A continuación se exponen los diferentes casos que se pueden presentar:
Prescripción del sueldo o salario. El salario se hace exigible una vez haya terminado el
período de remuneración pactado, el cual puede ser diario, semanal, quincenal o
mensual; es decir que la prescripción empieza a correr el día siguiente del vencimiento del
plazo para pagar el salario.
Prescripción de las vacaciones. Las vacaciones tienen un tratamiento ligeramente
diferente a los otros derechos, puesto que estas se causan al cumplir un año de servicios,
pero sólo son exigibles un año después, de suerte que la prescripción empieza a correr un
año después de su causación.
Así, si las vacaciones se causan el 31 de diciembre de 2014, solo serán exigibles a partir
del 31 de diciembre de 2015, de suerte que será a partir de esa fecha en que empezará a
correr la prescripción.
Téngase en cuenta que las vacaciones deben ser otorgadas dentro del año siguiente a
aquel en que se obtuvo el derecho a disfrutarlas, pero es facultad exclusiva del empleador
otorgarlas. El trabajador sólo las puede exigir una vez haya pasado un año de haberse
adquirido el derecho, por lo que se puede decir que en el caso de las vacaciones, la
prescripción es de 4 años contados a partir de la fecha de la obtención del derecho a
disfrutarlas.
En el caso de las vacaciones que se compensan en dinero debido a la terminación del
contrato de trabajo sin haberlas disfrutado, la prescripción empieza a contarse desde el día
siguiente a la terminación del contrato de trabajo, puesto que en este caso las vacaciones
se deben pagar junto con el salario, prestaciones y demás conceptos adeudados al
trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo.
Prescripción de la prima de servicios. La prima de servicios debe ser pagada en dos
cuotas: una en junio y otra el 20 de diciembre. Quiere decir esto que la prima que ha de
ser pagada en junio, la prescripción se empieza a contar desde el 01 de julio, y en la
prima que se debe pagar a más tardar el 20 de diciembre, la prescripción empieza a
contarse desde el 21 de diciembre.
Prescripción de las cesantías. Contempla el artículo 249 del Código Sustantivo del
Trabajo que al término del contrato de trabajo el empleador está obligado a pagarle al
trabajador un mes de salario por cada año trabajado, o proporcional si el tiempo fuere
inferior a un año por concepto de cesantía.
Quiere decir esto que las cesantías son exigibles por parte del trabajador al momento de
terminar el contrato de trabajo, razón por lo cual la prescripción empezará a correr a partir
del día siguiente de la terminación del contrato de trabajo.
Prescripción de las pensiones. Las pensiones como tal no prescriben, lo que prescribe
es la pensión mensual que se debe pagar una vez se haya terminado el período de pago.
Es decir que en el caso de las pensiones se aplican las mismas reglas que en los salarios,
que prescriben tres años después contados a partir del día siguiente en que debieron
pagarse.
Interrupción de la prescripción. Según el artículo 489 del Código Sustantivo del
Trabajo, la prescripción se interrumpe como consecuencia del reclamo por escrito que el
trabajador haga al empleador sobre un derecho plenamente determinado. La interrupción
de la prescripción opera por una sola vez por el mismo derecho sujeto a prescripción.
Contempla el mismo artículo que la prescripción empieza a contarse de nuevo a partir de
le fecha en que se ha presentado por escrito el reclamo, por el mismo lapso contemplado
para la prescripción del respectivo derecho, es decir que se empieza de nuevo a contar
los tres años.
El término de prescripción de los derechos laborales se puede interrumpir
de forma judicial y extrajudicial. El artículo 488 del Código Sustantivo del
Trabajo establece como regla general que las acciones encaminadas a reclamar
los derechos laborales prescriben en 3 años contados desde la fecha en que tales
derechos se hicieron exigibles, pero dicho término puede ser interrumpido de dos
formas: judicial y extrajudicial.
La forma extrajudicial de interrumpir la prescripción de los derechos laborales está
dada por el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual basta con
que el trabajador reclame por escrito un derecho determinado al empleador,
acción que hará que el término de prescripción inicie a correr de nuevo, pero por
una sola vez y por un lapso de tiempo igual.
La forma judicial de interrumpir la prescripción de los derechos laborales no está
contemplada ni en el Código Sustantivo del Trabajo ni el Procesal del Trabajo,
sino el Código de Procedimiento Civil por remisión que el Código Procesal del
trabajo hace y corresponde a la presentación de la demanda.
En efecto, el artículo 145 del código procesal del trabajo contempla la aplicación
analógica de otras normas cuando no exista una regulación específica en el
código procesal del trabajo, y en razón a ello es aplicable la prescripción que
contempla el artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, que no es otra que la
interrupción de la prescripción por la presentación de la demanda, de suerte que la
interrupción de la prescripción puede ser provocada con la presentación de la
demanda siempre que se presente antes de que se haya producido el fenómeno
de la prescripción.
Para que la prescripción judicial opere, es preciso que se cumpla con los
requisitos contemplados no solo en el artículo 94 del Código de Procedimiento
Civil, sino del 95 del mismo código.
Vale precisar que según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en
sentencia del 15 de mayo de 2012, radicación 38504, los dos mecanismos para
interrumpir la prescripción [judicial y extrajudicial], no son excluyentes, de suerte
que se pueden aplicar los dos, esto es que primero se puede provocar la
interrupción mediante el proceso extrajudicial [que solo opera una vez], y luego
con la presentación de la demanda.
Prescripción de los derechos derivados de un contrato de servicios
declarado contrato realidad
Cuando un contrato de prestación de servicios es declarado ilegal o no válido y en
su lugar se declara la existencia un contrato de trabajo realidad, surgen algunos
derechos laborales que por supuesto están sujetos al fenómeno de la prescripción
y que resulta pertinente aclarar.
El artículo 488 del código sustantivo del trabajo señala que los derechos laborales
prescriben a los tres años contados desde la fecha en que surge el derecho y este
se hace exigible, pero en el caso que nos ocupa no se puede aplicar esa regla de
la misma forma, puesto que los derechos laborales no surgen sino hasta tango el
juez declara la existencia de una relación laboral y así lo entendió la sección
segunda del Consejo de estado de justicia en sentencia del 30 de julio de 2009,
expediente 1057, en la que dijo:
“Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la
esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la
reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales,
porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias
constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la
morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.”
Esta jurisprudencia consideramos que es extensible al sector privado por cuanto
en efecto el derecho a prestaciones sociales, por ejemplo, solo nace una vez que
se ha declarado la existencia de una relación laboral. Mientras existió la relación
civil no se configuró ningún derecho laboral exigible, por lo tanto esa fecha no
puede tomarse como referente para determinar la fecha de prescripción, pues la
norma claramente señala que la prescripción se cuenta desde que la respectiva
obligación se haya hecho exigible, y esta, se repite, surge de la sentencia que
declara la existencia de la relación laboral.
¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo?
En algunos contratos de trabajo se pacta que el empleado debe estar disponible para que
acuda al lugar de trabajo cuándo las necesidades de la empresa así lo exijan.
Esta realidad ha llevado a muchos a interpretar de forma diferente lo que se debe
entender por disponibilidad y el tratamiento que se le debe dar; para algunos la
disponibilidad se debe remunerar, pero para otros no.
Mientras el trabajador está disponible, naturalmente que no ejecuta ninguna labor, pero no
necesariamente se debe entender así.
Como este es un tema no definido por la legislación laboral dejemos que sea la Corte
Suprema de Justicia la que se pronuncie al respecto:
«(…) no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un período más o menos
largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro
de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada
“disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de
descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad
diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a
personas diferentes o trabajaren forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad”
dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral, (…)
“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de “disponibilidad” como
trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad
concreta laboral sino mantenerse a ordenes del patrono, significa servicio y se incluye
en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a ordenes del
patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin
ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad
lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro de la
asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral”. Y lo propio ocurre si el
trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero
si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir,
salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el
llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro
de la jornada laboral (…) Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una
restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador,
por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del
servicio demandado (…) Más la sola “disponibilidad” convenida en el contrato de
trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el
trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario
que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente
estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio
efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada
ordinaria (…)» [Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación del 11 de mayo
de 1968].
Posteriormente la misma Corte se ha pronunciado de la siguiente manera:
«Como se deduce de tal definición legal, el trabajo que regula el Código Sustantivo
se halla vinculado en esencia al concepto ontológico de “actividad” o de esfuerzo
consciente del ser humano, relacionado específicamente con su analógico de
“ejecución” o de realización, expresiones estas que según el sentido filológico que les
conviene y que el uso general les acuerda, confluyen a que el trabajo, en su
contenido social y económico, implica un desarrollo positivo y actuante, no solo
potencia o latente, de energía humana, psíquica o corporal, o mejor, de prestación
efectiva de un servicio que supone tal despliegue de energía. Consecuencia del
principio legal del trabajo efectivo consagrado en el artículo 5 del Código Sustantivo
del Trabajo es que la llamada “disponibilidad” o sea la facultad que el patrono tiene
de dar órdenes al trabajador en un momento dado y la obligación correlativa en éste
de obedecerlas, no constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en ella la
prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de prestarlo. La sola
disponibilidad es, en realidad, una equivalente de la subordinación jurídica, nota
característica del contrato de trabajo y contribuye como tal, en caso de duda, a su
debida identificación». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
sentencia de 11 de abril de 1970].
De lo anterior podemos concluir que si la disponibilidad no impide al trabajador desarrollar
sin limitaciones otras labores, ésta no se considera trabajo; pero si en cambio la
disponibilidad no le ofrece al trabajador la posibilidad de ocupar su tiempo en otras
actividades, ésta se considera trabajo y por consiguiente se debe remunerar.
Resulta claro que cuando la disponibilidad se debe cumplir en las instalaciones del
empleador, esta se debe considerar trabajo aun cuando no se ejecute ninguna labor,
puesto que su permanencia allí obedece al poder de subordinación del empleador y
además le impide al trabajador desarrollar otras actividades.
Derechos laborales gozan con prelación de crédito
En situaciones de crisis como las que vivimos en estos tiempos siempre está
latente la posibilidad de que la empresa se quiebre y deba ser liquidada, y es allí
cuando a los trabajadores les preocupa la suerte de sus derechos económicos,
puesto que existe un alto riesgo de que se pierdan debido a la quiebra de la
empresa.
Pero afortunadamente los derechos laborales tienen prelación de crédito sobre
los demás conceptos.
En efecto, las obligaciones laborales son créditos de primer orden, lo que quiere
decir que en caso de la liquidación de la empresa primero se deben cubrir las
obligaciones de naturaleza laboral y luego las demás.
Así se desprende de lo contemplado por el artículo 157 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«Prelación de créditos por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
laborales. Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de
salarios, las cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales
pertenecen a la primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen
privilegio excluyente sobre todo los demás.
El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra
dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos a los trabajadores afectados
por la quiebra o insolvencia del empleador.
Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones se tendrán como gatos pagaderos con preferencia sobre
los demás créditos.
Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio de prueba autorizado
por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervención del juez
laboral o del inspector de trabajo competentes.
Parágrafo. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrán hacer
valer sus derechos por sí mismos o por intermedio del Sindicato, Federación o
Confederación a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes».
Afortunadamente esta norma garantiza al trabajador sus derechos en caso de
quiebra y liquidación de la empresa, al menos mientras exista algún activo
realizable que permita hacer los pagos.
Se debe precisar que las obligaciones por alimentos a favor de menores de edad,
gozan de prelación sobre todos los demás, según lo establece el artículo 134 de la
ley 1098 de 2006, conocida también como ley de la infancia, de suerte que estos
créditos prevalecen sobre los laborales.
Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los trabajadores
Parece que existe cierta controversia sobre la validez que pueda tener un paz y
salvo que la empresa le haga firmar al trabajador al momento de su retiro, paz y
salvo con el cual la empresa pretende saldar cualquier compromiso o deuda a
favor del empleado.
Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace firmar un
paz y salvo en el que el trabajador afirma haber recibido el dinero correspondiente
a toda deuda originada en la relación laboral, por lo que se entendería que el
trabajador renuncia a la posibilidad de exigir algún valor en el futuro por cualquier
concepto que tenga relación con el contrato de trabajo que se liquida.
Este tipo de paz y salvo puede o no tener validez dependiendo de cada caso
particular.
Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y
salvo que se firme puede tener validez, puesto que en caso de reclamación, la
empresa puede demostrar que liquidó al trabajador de acuerdo a la ley.
Ahora, si la empresa no liquidó correctamente los valores adeudados al trabajador,
el paz y salvo puede tener algún valor en la medida en que se demuestre que la
empresa actuó de buena fe, siempre y cuando no sea tan evidente el perjuicio
recibido por el trabajador, pues en tal caso resultará difícil demostrar la buena fe.
Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia ha emitido abundante
jurisprudencia, y en una de ellas ha considerado lo siguiente:
«Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio de su
jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable de los derechos y
prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el
trabajo humano, los denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean
suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus
acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda y
que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por
los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un empleador, de cara a
la determinación de su buena fe, pues, por lo general, corresponden a formatos
previamente impresos en los que no siempre es clara la expresión de voluntad del
trabajador.
Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes anunciaron su
deseo de transigir los créditos laborales adeudados al trabajador, sin que se
evidenciara que éste no estaba conforme con el contenido del documento
previamente elaborado que firmó, no resulta disparatado que el Tribunal concluyera
que la empleadora estaba asistida por un convencimiento de haber transigido
algunos de los derechos reclamados y, por lo tanto, no se está en presencia de un
yerro protuberante que pueda dar al traste con la decisión impugnada». [Corte
Suprema de Justicia, sala de casación laboral, sentencia de julio 8 de 2008,
radicación 32371].
En otra sentencia la Corte Suprema de Justicia ha considerado que:
«Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la empresa con sus
obligaciones durante la vigencia del contrato, no significa que al final del mismo no
hubiera incumplido su obligación de pagar las prestaciones sociales incluyendo todos
los factores salariales, concretamente las comisiones o bonificaciones por ventas.
Es decir, que el pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S. del T.
depende de si a la extinción del vínculo laboral el empleador no paga al trabajador los
salarios y prestaciones debidos, de lo cual se desprende que es con referencia a ese
momento que debe analizarse el comportamiento patronal para atribuirle o no buena
fe en el mismo.
Además, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo la demandante no
hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos pagos, no se puede entender que ese
comportamiento prima sobre el mandato legal.
Lo mismo puede decirse en cuanto a la constancia de conformidad y el paz y salvo
por todo concepto, pues al tener dichos derechos el carácter de irrenunciables, nada
impide que posteriormente, como aquí ocurre, se acuda a la justicia laboral para el
reconocimiento y pago de sus derechos impugnada». [Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, sentencia de octubre 5 de 2005, radicación 26079].
En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez
dependiendo de la realidad y de las circunstancias en que se firmó, y por
supuesto, dependiendo de la evaluación que el juez haga de él.
Pero en todo caso, el paz y salvo en ningún momento desconoce el derecho que
tiene el trabajador para iniciar un proceso de reclamación, luego, el hecho de que
el trabajador firme un paz y salvo no es garantía para que este no demande al
empleador en un futuro, puesto que como bien lo indica el artículo 14 del Código
Sustantivo del Trabajo, los derechos laborales son irrenunciables.
Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de la empresa
Los empleados no pueden ni deben asumir los riesgos ni las pérdidas de la
empresa. Es un mandamiento expreso de la ley laboral.
El Código Sustantivo del Trabajo se ocupó de señalar con absoluta claridad que
el trabajador no tiene por qué asumir riesgos o pérdidas de la empresa. Es así
como en su artículo 28 señaló:
«Utilidades y pérdidas. El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios
de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas».
Cuando se inicia una empresa son muchos los riesgos que se corren, y en caso
de que la empresa sufra una pérdida no puede hacer partícipe a sus trabajadores
de ella, ni siquiera en aquellos casos en que el trabajador hubiera podido tener
alguna responsabilidad, la cual tendrá que determinarse en un proceso diferente.
Algunas empresas cobran a sus trabajadores las herramientas que se dañan
cuando precisamente es uno de los riesgos en que incurre toda empresa. La
empresa podría cobrar esas herramientas al trabajador sólo cuando el daño haya
sido causado intencionalmente por el trabajador, o por la negativa de este a
observar los cuidamos mínimos que se le han exigido, pero aun así se requiere de
seguir un procedimiento y por tanto la empresa no puede descontar “por la
derecha” el valor de dicha herramienta.
Algunas empresas también suelen bajar el sueldo de los empleados cuando tienen
pérdidas, o cuanto no ganan nada o bajan sus utilidades, lo que en la práctica
equivale trasladar el riesgo a los trabajadores.
Ni qué decir de las empresas que cobran a sus trabajadores el dinero que los
clientes quedan debiendo, lo cual es un riesgo inherente a toda empresa.
En la práctica, este artículo es inobservado con mucha frecuencia pero
desafortunadamente el trabajador poco puede hacer frente a esta realidad.
Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se
convierte en obligación para ella
Según la jurisprudencia, si una empresa promete un beneficio laboral extralegal a
un trabajador, dicha promesa o compromiso se convierte en una obligación para la
empresa, y por supuesto que el trabajador podrá exigir su cumplimiento por cuanto
se ha convertido en un derecho para él, pero claro está, siempre que pueda probar
los hechos.
Algunas empresas ofrecen o prometen ciertos beneficios adicionales o
extralegales a uno, varios o a todos sus trabajadores, muchas veces con el
objetivo de lograr algún tipo de concesión por parte del trabajador o de los
trabajadores y después pretenden incumplir tal promesa, olvidando que al
prometer y ofrecer algo ha nacido una obligación de la misma categoría de las
obligaciones originadas en la ley laboral, lo que las convierte en un derecho para
los trabajadores, derecho exigible incluso por la vía judicial.
A continuación se transcriben los apartes de una sentencia de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se evidencia con
claridad las consecuencias jurídicas de este tipo de promesas o compromisos:
«Entrando al fondo del cargo, se observa:
Al folio 62 aparece la comunicación que el 28 de mayo de 1991, el Gerente General
de la demandada le remitió al actor, cuyo contenido es el siguiente:
“Estimado XXX:
De acuerdo a las conversaciones sostenidas, me complace informarte nuestra oferta
de empleo en XXX como representante de ventas de las líneas industriales.
El cargo reporta a la Gerencia General en Colombia y tendrá una línea funcional con
los ‘XXX del Área Latinoamericana.
Según lo acordado contigo y discutido con XXX de Colombia, la vinculación a XXX de
Colombia se hará conservando la antigüedad que tenías en XXX de Colombia, para
efectos de cesantías.
Adjunto te indico las condiciones y beneficios del cargo…”.
El texto literal del documento anterior refleja, sin duda, que hubo una oferta
voluntaria, pura y simple de la sociedad demandada para reconocer al actor y
únicamente para los efectos de cesantías, el tiempo que éste había prestado a la
sociedad Dow Química de Colombia.
Ese ofrecimiento, contrario a lo sostenido por el Tribunal, es lícito pues no
contraviene disposición alguna del ordenamiento positivo. No debe olvidarse que de
acuerdo con el artículo 1494 del Código Civil, una obligación nace, entre otros, del
hecho voluntario de la persona que se obliga, así como del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, de manera que nada extraño hay en la obligación
que contrajo la sociedad demandada con el actor –admitida y discutida por éste– de
conservarle la antigüedad que tenía con Dow Química de Colombia para efectos de
cesantías, lo que en el Derecho del Trabajo adquiere mayor relevancia jurídica en
cuanto el Código Sustantivo del Trabajo solo contiene el mínimo de derechos y
garantías para los trabajadores, de modo que cualquier ofrecimiento del empleador
que tienda a superar ese mínimo, lejos de constituirse en una promesa que
legalmente no se podía cumplir, como inexplicablemente lo asentó el sentenciador de
la alzada, implica para el asalariado mejores condiciones de trabajo, las cuales no
están prohibidas ni proscritas de nuestra legislación». [Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, sentencia de septiembre 26 de 2007, expediente 31630].
De la lectura de la sentencia se advierte que siempre que se pueda probar que el
empleador se ha comprometido a otorgar al trabajador un beneficio extralegal, es
decir, no contemplado por la ley laboral, se convierte en una obligación ineludible
para el empleador, aun en los casos en que dicho beneficio no haya sido incluido
en el contrato de trabajo sino otorgado en un documento externo a él, como en el
caso de la sentencia transcrita.
Lo anterior es un ejemplo más de aquel principio que reza que los acuerdos entre
particulares se convierten en ley para las partes.
No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad
programada por fuera de la jornada de trabajo
Muchas empresas programan actividades de capacitación o de otro tipo por fuera
de la jornada de trabajo y exigen a sus trabajadores que deben asistir; luego,
surge el interrogante respecto a las consecuencias que tendrá que asumir el
empleado que decida hacer caso omiso a las exigencias de su empleador.
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha conceptuado
que un empleador no puede sancionar a un trabajador que no asiste a una
actividad que ha sido programada por fuera de la jornada de trabajo.
Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
en concepto 303762 del 25 de septiembre de 2009:
«Sobre las actividades programadas por el empleador, resulta oportuno acudir en
primer término a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone:
“Artículo 21. Adicionase al Capítulo 11 del Título VI Parte Primera del Código
Sustantivo del Trabajo el siguiente artículo:
Dedicación exclusiva en determinadas actividades.
En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y
ocho (48) horas a la semana, éstos tendrán derecho a que dos (2) horas de dicha
jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades
recreativas, culturales, deportivas o de capacitación”.
De conformidad con el precepto normativo transcrito, debe tenerse claro que por
expreso mandato legal, todo empleador que cuente con más de cincuenta (50)
trabajadores que laboren una jornada semanal de 48 horas, tienen la obligación de
dedicar exclusivamente dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, a
actividades recreativas, culturales o de capacitación.
Por su parte, el artículo 5° del Decreto 1127 de 1991 regula que la asistencia de los
trabajadores a las actividades programadas por la empresa es de carácter obligatoria,
pero a su vez permite que el empleador organice por grupos a sus trabajadores a fin
de que no se afecte el normal funcionamiento de la empresa, mientras cumplen con
las mismas.
Del tenor literal de las normas señaladas, podría inferirse que las actividades
recreativas, culturales, deportivas o de capacitación a cargo del empleador, fueron
establecidas por el legislador para ser desarrolladas dentro de la jornada de trabajo
para el que fue contratado el trabajador; más aún cuando la misma norma es enfática
en señalar que las dos horas serán de la jornada de trabajo, y que el empleador
podrá organizar grupos de trabajadores para que asistan a las actividades por turnos
y así no se afecte la prestación del servicio en la empresa.
Bajo la premisa de que las actividades programadas por el empleador deben ser
llevadas a cabo dentro de la jornada de trabajo, se desprende como consecuencia
lógica la obligación del trabajador de asistir a ellas y la correlativa facultad del
empleador de sancionar a los trabajadores que no den cumplimiento a estas
obligaciones, de acuerdo con las condiciones señaladas en el reglamento interno de
trabajo.
Por lo anteriormente indicado, se considera que las actividades que se desarrollen
fuera de la jornada de trabajo, aún aquellas programadas por el empleador, no serían
de obligatorio cumplimiento por parte del trabajador, pues de lo contrario, sería un
tiempo adicional a la jornada convenida en el contrato de trabajo ó en el reglamento
interno de trabajo, y por tanto, constituiría trabajo suplementario u horas extras.
En este sentido, entendería la Oficina igualmente que al no ser obligatorias las
actividades fuera de la jornada de trabajo, el empleador no estaría facultado para
establecer amonestaciones o sanciones por la inasistencia del trabajador a dichas
actividades».
Lo recomendable es que la empresa no programe actividades por fuera del
horario de trabajo, y si lo hace debería por lo menos disponer de alguna
compensación al trabajador, puesto que este debe dedicar a la empresa parte del
tiempo destinado a descansar o a compartir con su familia.
El juez laboral no puede calificar las faltas que previamente han sido
calificadas como graves por las partes
Un juez laboral no puede entrar a calificar la gravedad de una falta cometida por el
trabajador si dicha falta fue calificada como grave por las partes en el contrato de
trabajo, o figura como tal en el reglamente de trabajo o en pactos colectivos.
El numeral 6 del artículo 62 del código sustantivo permite a las partes o al
empleador calificar las faltas y su gravedad que servirán de sustento para terminar
el contrato de trabajo por justa causa.
Esto se hace en los contratos de trabajo, por ejemplo, o más comúnmente en el
reglamento del trabajo y hasta en convenciones o pactos colectivos.
Fijadas las faltas y calificada la gravedad de esta forma, el empleador puede dar
por terminado el contrato de trabajo con base a una de esas faltas, y el juez no
tendrá facultades para entrar a calificar si en realidad dicha falta fue grave o no, de
tal manera que una vez probada la ocurrencia de la falta, es poco lo que el
trabajador pueda hacer.
La sala laboral de la Corte suprema de justicia colombiana en sentencia 38855 del
28 de agosto de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina
Monsalve, recoge y reitera una anterior jurisprudencia en el siguiente sentido:
Sobre esta facultad, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación
Laboral ha esbozado en múltiples fallos que la calificación de la gravedad
de la falta corresponde a los pactos, convenciones colectivas, fallos
arbitrales, contratos individuales o reglamentos en los que se estipulan esas
infracciones con dicho calificativo. Por ello, cualquier incumplimiento que se
establezca en aquéllos, implica una violación de lo dispuesto en esos actos,
que si se califican de grave, constituye causa justa para fenecer el contrato;
no puede, el juez unipersonal o colegiado, entrar de nuevo a declarar la
gravedad o no de la falta. Lo debe hacer, necesariamente, cuando la
omisión imputada sea la violación de las obligaciones especiales y
prohibiciones a que se refieren los artículos 58 y 60 del C.S. del T. Lo
importante es que el asalariado incurra en una de las faltas calificadas de
graves por el reglamento interno de trabajo, sin importar si ella, produjo
daño o beneficio para la entidad patronal.
Este criterio luce razonable puesto que se tiene dicho que lo acordado en un
contrato es ley para las partes, y es claro que el trabajador conoce de antemano, o
por lo menos debería conocer de antemano las faltas que tienen la capacidad de
fenecer justificadamente el contrato.
Sin duda que habrá casos en que se abuse de esta figura, pues hay empresas
que califican como grave ciertas conductas que difícilmente pueden calificarse
como graves de forma objetiva, pero aún en estos casos prima la calificación que
se haya dado entre la partes sobre lo que pueda opinar el juez.
Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresa
La instalación de cámaras de video es una práctica muy extendida en las
empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual
permanente con los trabajadores de la empresa.
Algunos han llegado a cuestionar la instalación de cámaras de video en los
lugares de trabajo, alegando que es una práctica que afecta un derecho
fundamental del trabajador como lo es el de la privacidad, de la intimidad, puesto
que el trabajador queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la empresa.
Como lo expuso el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
en concepto 257031 de agosto 20 de 2009, no existe una prohibición legal que
impida a las empresas recurrir a este tipo de herramientas, e incluso podría
encajarse dentro de las facultades que el artículo 108 del Código Sustantivo del
Trabajo confiere al empleador al elaborar el reglamento de trabajo, especialmente
lo establecido por el numeral 10 que trata de las medidas de control y seguridad.
En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las medidas
de seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los circuitos cerrados
de televisión, práctica muy extendida en casi todas las grandes empresas.
Práctica que en muchos casos es recomendada o exigida, como en los bancos.
Respecto a la posible violación al derecho de la intimidad, es preciso anotar que
las cámaras de video no se pueden instalar en sitios que por su naturaleza deben
ser privados, como es el caso de los baños o los vestidores, pero sí es viable
instalarlas en los sitios de trabajo o de tránsito de la empresa, puesto que son
espacios de uso común y que la empresa requiere vigilar.
En los casos en que la empresa decida instalar cámaras de video es preciso que
los empleados sean notificados de ello. De hecho es una obligación advertir a
clientes y usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar determinado
servicio, serán grabados.
Lo importantes es que el trabajador, el cliente o usuario, sea consciente de que se
le está filmando, puesto que de no informarlo, es equivalente a filmarlo sin su
consentimiento, lo que sí podría tener alguna complicación legal que es preferible
evitar.
Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares practicadas al
trabajador
Algunas empresas suelen practicar pruebas de alcoholemia y otras encaminadas
a determinar si el trabajador está bajo los efectos del alcohol o de alguna droga o
sustancia narcótica. ¿Es legal este tipo de pruebas?
Si observamos las conductas que le están prohibidas al trabajador, encontramos
que el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe al trabajador
presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos
o drogas enervantes, de modo que si el trabajador viola esta prohibición, el
empleador debe de alguna forma implementar los mecanismos que le permitan
verificar tal situación, por lo que se entiende que este tipo de pruebas serían
válidas, pues de otra forma sería imposible identificar y probar una causa que la
misma ley considera justa para la terminación unilateral del contrato de trabajo,
como se desprende del numeral 6 del artículo 62 el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto
202494 de julio 18 de 2008, manifestó que es posible y permisible que el
empleador practique este tipo de pruebas:
«(…) Así las cosas y toda vez que la legislación laboral estableció como una causal
justa para dar por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral por parte del
empleador, el estado de embriaguez o el uso de drogas enervantes, la jurisprudencia
se ha ocupado de pronunciarse respecto a la forma de comprobarse tales conductas
o comportamientos, señalando:
a
“Terminación del contrato. Causal 6 . Consumo de estupefacientes por el trabajador.
Prueba mediante testimonios.” En este aspecto también se equivocó el juzgador,
pues el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo establece que en el proceso
laboral son admisibles todos los medios de prueba previstos en la ley, “pero (que) la
prueba pericial sólo tendrá lugar cuando el juez estime que debe designar un perito
que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales”. Incurrió por
ello el Tribunal en un error al asentar que la causal de terminación unilateral del
contrato de trabajo alegada por la hoy recurrente debió probarse con un ” dictamen
médico” sobre el consumo por parte del demandante de “sustancias heroicas” o con
un ” dictamen de laboratorio” sobre las sustancias que le fueron encontradas en su
camarote y que en ese momento consumía, pues tampoco existe dentro del Código
Procesal del Trabajo disposición que imponga al patrono – en su condición de tal o
como litigante- la carga de probar con una determinada prueba el hecho de que el
trabajador se encontraba bajo la influencia de narcóticos o de drogas enervantes”».
[Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, Sentencia
Octubre 4 de 1995. Exp. 7202].
De la anterior jurisprudencia es posible inferir que sí dentro de la ritualidad que imponen los
procedimientos judiciales se permite emplear cualquiera de los medios de prueba
establecidos en la ley con el fin de verificar la existencia de las conductas que motivan su
escrito, entendería esta Oficina que iguales mecanismos pueden utilizar los empleadores,
con el mismo fin, por lo tanto, podrían pactarse en el reglamento interno de trabajo el
procedimiento a seguir para la práctica de los exámenes médicos o pruebas que
determinen el estado del trabajador cuando se presenta a laborar bajo la influencia de
bebidas alcohólicas o estupefacientes.»
No sobra advertir que este tipo de pruebas y los procedimientos a seguir para
practicarlas deberían estar contenidas en el reglamento de trabajo para revestirlas
de mayor legalidad y así evitar posibles reclamaciones futuras del trabajador que
eventualmente resulte despedido por esta situación.
¿Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores?
En aras de mantener algún control en la empresa consideramos que sí es posible
implementar requisas a los trabajadores siempre que ello no suponga afectar la
intimidad del trabajador.
La empresa dentro de la autonomía que tiene para definir las herramientas para
mantener la seguridad, control y disciplina en sus instalaciones, puede
implementar requisas y chequeos encaminados a evitar el hurto de elementos y
herramientas de propiedad de la empresa o de los demás trabajadores, o para
impedir el ingreso de elementos que la empresa ha prohibido ingresar, pero
siempre dentro de la racionalidad y el respeto a la intimidad.
La Corte Suprema de Justicia en muchas veces ha avalado la práctica de
requisas o registros por parte de la empresa. A continuación se transcribe un
extracto de una sentencia en la que se declara justificado el despido de un
trabajador que se resistió a ser requisado por personal de auditoría de la empresa.
En la parte pertinente dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 19 de enero de 2001:
«Ello, por cuanto es irrebatible que la específica conducta endilgada a la trabajadora
en el oficio en el que se le formularon los cargos (fl. 188), y por la cual se adelantó el
trámite disciplinario convencional, que fue el haberse negado a la requisa solicitada
por funcionarios de la demandada –no a la realizada por autoridades de la DIAN, lo
cual carece de trascendencia en el caso–, acaeció en la realidad material, y la misma,
contrario a lo que concluyó el Tribunal, implica una clara transgresión al numeral 1º
del artículo 81 del reglamento interno de trabajo de la empleadora, como quiera que
la negativa de la auxiliar de vuelo a someterse a la requisa que le fue inquirida por un
miembro de la auditoría interna de la empleadora, el 29 de noviembre de 1995, al
finalizar el vuelo 007 proveniente de Miami, implica un evidente desconocimiento de
una orden e instrucción que de manera particular le impartió la empresa a través de
uno de sus representantes, en ejercicio legítimo de su potestad de subordinación,
emanada de la naturaleza del contrato laboral que entonces unía a las partes.
Orden e instrucción concreta que válidamente podía impartir el empleador a la
demandante para revisar su equipaje personal, no sólo con el objeto de salvaguardar
su disciplina interna, con referencia a sus normas reglamentarias propias, sino también
en procura de velar porque la ley no se transgrediera en las instalaciones de la
empresa por parte de sus trabajadores, pues independientemente de las atribuciones
legales de la DIAN en materia aduanera, que le permitían realizar al ente
gubernamental su propia requisa en las instalaciones de aforo del Aeropuerto El
Dorado, es indiscutible que la empresa de aviación aquí concernida también podía
realizar una diligencia tal, como cualquier otro empleador, en perspectiva de la
obligación especial que le impone el artículo 57 numeral 9 del Código Sustantivo del
Trabajo, consistente en “cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el
respeto a las leyes.”, y que inclusive reproduce su propio reglamento interno laboral en
el numeral 14 de su artículo 80 (fl. 230 vto.)».
Se debe aclarar eso sí, que el registro o requisa no puede afectar la privacidad
del empleado. Por ejemplo, no se puede exigir que se despoje de sus prendas de
vestir, o no se puede por ejemplo registrar su correo electrónico, que es un
elemento privado, ni es correcto que la requisa incluya leer los mensajes de texto
del celular, etc.
Se recomienda que si la empresa implementa registros o requisas a sus
trabajadores, incluya estas prácticas en el reglamento de trabajo para que tales
prácticas tenga un sustento legal mucho más concreto.
Propiedad intelectual de las obras creadas en la ejecución de un
contrato de trabajo o de servicios
Cuando una empresa contrata a una persona por medio de un contrato de trabajo
o de servicios para que desarrolle una actividad determinada y en su ejecución el
trabajador crea una obra, surge la inquietud respecto a quién pertenece la
propiedad intelectual de la misma.
El artículo 20 de la ley 23 de 1982 regula este tema, norma que fue modificada
por el artículo 28 de la ley 1450 de 2011 conocida también como Plan de
Desarrollo 2010-2014.
La norma ha quedado de la siguiente forma:
«En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un
contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular
originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en
contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al
encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el
ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que
opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las
obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia
persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales
informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones».
En primer lugar vale resaltar que se habla de dos derechos: patrimoniales y
morales, entendiendo los primeros como los derechos a los beneficios económicos
que pueda generar la obra y los segundos como el derecho a que siempre se
reconozca la autoría de la obra.
En principio, los dos derechos pertenecen al trabajador que creó la obra.
No obstante, la ley presume que tratándose de los derechos patrimoniales, se
entiende que estos han sido transferidos al empleador o contratante, a no ser que
las partes expresamente hayan pactado lo contrario y en tal caso el contrato de
trabajo o de servicios debe ser por escrito.
Significa esto que si el contrato guarda silencio sobre los derechos patrimoniales
de las obras creadas por el trabajador, se presume que tales derechos pertenecen
al empleador.
Los derechos morales en todo caso pertenecen al trabajador, ya que estos no se
pueden ceder, enajenar o transferir a ningún título.
El contrato de transacción en materia laboral
El contrato de transacción es una de las formas de poner fin extrajudicialmente a
las disputas relacionadas con los derechos derivados de una relación laboral.
Entre el empleador y el trabajador se puede firmar un contrato de transacción que
busque poner fin a una reclamación laboral presente o a una futura que pudiera
existir.
Empecemos por conocer los aspectos generales del contrato de transacción.
Respecto a él dice el artículo 2469 del Código Civil colombiano:
«La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa».
De la redacción de la ley se desprende que la transacción tiene la calidad de
contrato con las implicaciones que ello supone. Además, dicho contrato tiene la
facultad o la capacidad de poner fin a un litigio presente o evitar el surgimiento de
un conflicto futuro, en la medida en que las partes acuerdan renunciar a dicha
posibilidad, todo esto, sin duda, con sujeción a los límites legales, como por
ejemplo, en el caso laboral que nos ocupa, el límite impuesto por el artículo 15 del
Código Sustantivo del Trabajo que reza:
«Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos
ciertos e indiscutibles».
Quiere decir esto que en el contrato de transacción el trabajador no puede
renunciar a derechos ciertos e indiscutibles, como es el caso de los derechos
relacionados con la seguridad social, de modo que un contrato de transacción en
ese sentido puede ser ineficaz en virtud del artículo 15 del Código Sustantivo del
Trabajo.
Ahora bien, respecto a las formas y solemnidades que se deben cumplir para que
un contrato de transacción sea válido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en
varias oportunidades que no se trata de un contrato solemne (lo es
excepcionalmente cuando la transacción implica bienes raíces), sino un contrato
consensual, de modo que basta la voluntad de las partes para que el contrato se
perfeccione, y dicho contrato podrá ser verbal o por escrito, en documento privado
o público.
Siendo un contrato consensual, la transacción no requiere la aprobación de una
autoridad administrativa o judicial, excepto cuando existe ya un proceso laboral
ordinario en curso, caso en el cual las partes deben presentar ante el juez el
contrato de transacción firmado para que este lo reconozca e incorpore al proceso,
y de ser el caso le ponga fin en los términos transados en el contrato, de modo en
este evento se puede hablar de que el contrato de transacción debe ser aprobado
por el juez, pero se insiste que tal aprobación se hace necesaria sólo cuando ya
hay un litigio en curso que requiere ser terminado con el contrato de transacción.
El contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay una
sentencia ejecutoriada
El contrato de transacción contemplado por el artículo 2469 del Código Civil
colombiano permite a las partes terminar un proceso judicial, pero dicho contrato
ya no opera cuando existe una sentencia ejecutoriada.
En materia laboral, el contrato de transacción debe sujetarse a lo dispuesto por el
artículo 15 del código sustantivo de trabajo, y este afirma que sólo «Es válida la
transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e
indiscutibles».
En este orden de ideas, cuando hay una sentencia en firme, ejecutoriada, no se
puede hablar de derechos inciertos y discutibles, pues ya hay un derecho
reconocido en una sentencia definitiva, y por lo menos la Corte Constitucional ha
entendido que en tales casos no procede ni la conciliación ni la transacción.
En una de sus sentencias, la C-160 de 1999, la Corte Constitucional manifestó
que:
«A juicio de la Corte, la conciliación no opera en los procesos ejecutivos, porque en
razón de su naturaleza la conciliación busca crear una situación de certeza en cuanto
a los derechos laborales que el trabajador reclama al empleador, lo cual, por
sustracción de materia no se requiere cuando ya se posee un título ejecutivo del cual
emana una obligación a cargo de éste que para el trabajador configura un derecho
cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo prevé el art. 53
de la Constitución Política».
Y esto resulta apenas lógico, puesto que el contrato de transacción, por la misma
definición que de él hace el artículo 2649 del Código Civil colombiano, tiene la
vocación de terminar extrajudicialmente un litigio pendiente, y cuando hay una
sentencia judicial ejecutoriada, pues sencilla y llanamente ya no hay un litigio
pendiente qué transigir o transar, pues este ha finalizado con la ejecutoria de la
sentencia y no queda más que la obligación cierta, certera e indiscutible que se
debe irremediablemente cumplir.
La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso ni de retiro al
trabajador
La empresa no le puede cobrar al trabajador los exámenes médicos que le realice
ya sea el momento de su ingreso o al momento de su retiro, y menos en el
transcurso de la relación laboral.
La razón de esa prohibición radica en que es una obligación del empleador
realizar ese tipo de exámenes, obligación que por supuesto no puede trasladar al
trabajador.
La norma superior que obliga al empleador a practicar esos exámenes es el
artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo que desarrolla lo relacionado con la
higiene y seguridad en el trabajo, también conocida como salud ocupacional.
Por su parte el decreto 614 de 1984 en su artículo 30 literal a numeral 1, dice
perentoriamente que las empresas deben:
«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión, selección de
personal, ubicación según aptitudes, cambios de ocupación, reingreso al trabajo y
otras relacionadas con los riesgos para la salud de los operarios».
Adicionalmente, la resolución del Ministerio del Trabajo número 1016 de marzo 31
de 1989 que desarrolla precisamente el artículo 30 del decreto 614 de 1984 en su
artículo 10 vuelve a insistir en que la empresa, en el marco de su programa de
salud ocupacional debe:
«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión, ubicación según
aptitudes, periódicos ocupacionales, cambios de ocupación, reingreso al trabajo,
retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de
los trabajadores».
Esta resolución incluye taxativamente la obligación de practicar exámenes
médicos cuando el trabajador se retira, obligación no contemplada expresamente
en las otras normas aquí referidas.
Debido a que se trata de una obligación legal del empleador, es apenas lógico
entender que los gastos derivados del cumplimiento de tal mandato legal han de
correr por su cuenta.
Indexación laboral
La indexación laboral es una figura con la que se busca que el trabajador reciba el
valor real de los conceptos que se le adeuda debido a que no fueron pagados
oportunamente.
El valor nominal de una deuda con el paso del tiempo se ve afectado por los
efectos que sobre la capacidad adquisitiva del dinero tiene la inflación. Esa
disminución del poder adquisitivo es compensada con la indexación de las deudas
laborales a favor del trabajador.
Por ejemplo, si el empleador cuando despidió al trabajador en el 2011 le quedó
debiendo la suma de $3.000.000, a 2015 esos $3.000.000 han perdido capacidad
de compra, puesto que por efecto de la inflación son menos los productos y
servicios que se pueden adquirir con ese dinero, de manera tal que si ese efecto
no es corregido el trabajador sufre un detrimento.
La indexación debe ser decretada por un juez y esta no tiene naturaleza
sancionatoria, por cuanto no es una sanción ni una multa, es simplemente el
procedimiento por el cual se actualiza el valor de la deuda a precios reales al
momento de su pago.
Es importante precisar que la indexación laboral es diferente a la sanción
moratoria que contempla el artículo 65 del código sustantivo, y además de ser
diferentes son incompatibles.
Para la sala laboral de la Corte suprema de justicia es incompatible la indexación
con la sanción moratoria, y como esta última no siempre es aplicable, sino cuando
se comprueba la mala fe del empleador, entonces se podría aplicar la segunda
como medida de compensación por la pérdida que sufre el trabajador como
consecuencia al pago retardado de los dineros a que tiene derecho.
Por ejemplo, en una de las primeras sentencias que fijó esta línea jurisprudencial
(4645 del 20 de mayo de 1992), la sala laboral dijo que “Es oportuno reiterar que
cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización
moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata
de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la
indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no
tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban
reajuste en relación con el costo de vida”.
Es evidente que si al trabajador no se le paga oportunamente los valores a que
tiene derecho, se genera un perjuicio que debe ser resarcido de alguna forma, ya
sea mediante una sanción moratoria, o por lo menos mediante una actualización al
valor real del dinero al momento del pago definitivo.
Comisiones por venta y recaudo frente a la terminación del contrato de
trabajo
Existe cierta confusión respecto a lo que se debe hacer con las comisiones por
venta y recaudo acordadas con el trabajador luego de que termina el contrato de
trabajo.
Se afirma que la remuneración del trabajador, cualquiera que sea la forma en que
se acordó, es la contraprestación directa del servicio que este presta al empleador,
de manera tal que una vez el trabajador ha prestado el servicio para el cual fue
contratado, tiene derecho a la remuneración que fue pactada, en este caso la
comisión.
Si el trabajador fue contratado para vender, una vez la venta se concreta nace el
derecho a la remuneración respectiva.
Algunos empleadores tienen por costumbre no pagar las comisiones por ventas
realizadas en vigencia del contrato de trabajo pero recaudadas luego de la
terminación del mismo, lo cual no es legal, y cualquier cláusula que así lo
considere será ineficaz.
Ahora, cuando se trata de comisiones por recaudo, es natural que si el recaudo
se hizo luego de la terminación del contrato de trabajo, no hay lugar la comisión
por cuanto la laboral del trabajador era recaudar y no lo hizo debido a su
desvinculación de la empresa.
Para clarificar este tema, resulta oportuno transcribir un aparte de la sentencia de
la sala laboral de la corte suprema de justicia de fecha agosto 14 de 2012,
radicación No. 37192 con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas:
«Al contrario, en la referida providencia sobre la cual ésta pretendió edificar
las razones para sustraerse al aludido pago lo que se dijo por la Corte fue
que una cosa totalmente distinta, esto es, que una cosa eran las
„comisiones por ventas‟ y otra las „comisiones por recaudo‟, por manera
que, cuando el trabajador recibía „comisiones por recaudo‟ y éstos “no se
efectúan personalmente por éste como consecuencia de la terminación,
justa o injusta del contrato de trabajo bien sea por decisión patronal o del
trabajador no hay lugar a comisión alguna porque, se repite, éstas como
elemento integrante del salario constituyen retribución del servicio personal”
(Corte Suprema, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de junio de
1989, radicación 2962), pero, “muy distinto es el caso de las ventas que,
realizadas en vigencia del contrato, su pago sólo lo obtiene el patrono
después de que éste ha terminado porque en ese caso, como claramente lo
tiene definido la Sala, el trabajador debe recibir la comisión
correspondiente”.»
El problema surge cuando la remuneración pactada incluye vender y recaudar, es
decir que el mismo trabajador debe vender y recaudar el valor de la venta y se
pacta una sola comisión por los dos conceptos, caso en el cual, en nuestro criterio,
se debe determinar una proporción de la comisión porque el trabajo realizado para
concretar la venta debe ser remunerado por cuanto fue un servicio prestado a
favor del empleador. Lo justo sería entonces que se reconozca por ejemplo un
50% de la comisión.
Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliación laboral no
constituyen confesión ni constituyen prueba alguna
Cuando se desarrolla una conciliación laboral las partes pueden hacer
afirmaciones, ofertas y contraofertas que luego no se convierten en confesión o
prueba en contra de quien las hizo en el caso en que la conciliación fracase y las
partes se vayan a juicio.
Por ejemplo, puede suceder que en la conciliación el empleador proponga al
empleado reconocer un sueldo mensual de $1.200.000, lo que no se puede
interpretar como una confesión de que ese era el sueldo pactado al iniciar el
contrato, y mucho menos esa afirmación se puede utilizar como una prueba de
que en realidad ese era el sueldo, y así lo ha hecho saber la sala laboral de la
Corte suprema de justicia en varias sentencias, entre ella la 37936 del 3 de
noviembre de 2010 con ponencia del magistrado Francisco Javier Ricaurte:
“Ahora bien, la posición de la Sala en torno a la acusación planteada por la
censura, se encuentra contenida en la sentencia del 26 de mayo de 2000,
radicación 13400, en que se apoya la acusación, y en la que claramente se
define que no constituyen confesión, ni pueden ser esgrimidas como tal, las
afirmaciones hechas por las partes durante una audiencia de conciliación,
dentro del juego de las ofertas y contrapropuestas, sobre los hechos y
razones que fundamentan sus distintas posiciones para reclamar o
rechazar un determinado derecho, pues, de otro modo, se haría imposible
toda negociación ante el temor suscitado entre las partes de comprometer
su reclamación o excepción, en caso de no lograrse acuerdo.”
Es importante que lo anterior quede claro porque en la medida en que el
empleador tenga la certeza de que “lo que se diga en la conciliación no será
utilizado en su contra en caso de llegar a juicio”, se facilita el proceso de
conciliación, lo que en efecto debes ser así, puesto que la conciliación se realiza
con la intención de evitar un juicio, y con ese propósito las partes pueden aceptar
más de lo que consideran justo o en derecho precisamente para evitarse los
costos de un juicio. Seguramente un empleador puede considerar adecuado
ofrecer $100.000 más de sueldo al trabajador para que este desista de iniciar un
proceso laboral que costará más que esos $100.000, pero ello no significa que el
empleador le estuviera “tumbando” al trabajador esos $100.000.
Contrato de trabajo
El contrato de trabajo es un contrato en el que una persona natural se pone de acuerdo
con otra persona natural, o con una persona jurídica, para ejecutar una labor mediante la
continua subordinación, a cambio de una remuneración o salario.
Más exactamente dice el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22:
«Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o
subordinación de la segunda y mediante remuneración.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la
remuneración, cualquiera que sea su forma, salario».
En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para el
trabajador la obligación de realizar una actividad de forma personal, de estar
subordinado a su contratante, y exista para el empleador la obligación de pagar un
salario a su subordinado, se está frente a un contrato de trabajo, que bien puede
ser verbal o escrito.
El contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos
constitutivos del mismo, de suerte que no hace falta firmar un contrato de trabajo
para alegar su existencia.
El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; en cualquier caso tendrá la
misma validez puesto que el contrato de trabajo no exige solemnidades especiales
para su validez; basta un simple acuerdo de voluntades.
El contrato de trabajo que se pacte verbalmente se entenderá que es a término
indefinido, de modo que el contrato de trabajo a término fijo siempre tendrá que
ser por escrito.
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Elementos del contrato de trabajo
La subordinación laboral se presume
Presunción de la existencia de una relación laboral
Contrato de trabajo realidad
Definir si la vinculación de un trabajador se da mediante contrato de trabajo o
de servicios le corresponde al juez laboral
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Capacidad para contratar
Modalidades del contrato de trabajo
Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo
Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa financia
estudios del trabajador
Cláusula de exclusividad opera únicamente en la vigencia del contrato de
trabajo
Duración del contrato de trabajo
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¿Qué sucede cuando un contrato de trabajo a término fijo es renovado por un
periodo inferior a un año cuando la renovación debió ser de un año?
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trabajo
Consecuencias de la no existencia de la solución de continuidad en un
contrato de trabajo
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trabajo a una mujer en estado de embarazo
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Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato a término
indefinido
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enseñanza
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mediante otro documento que no sea el contrato mismo
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familiar
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¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para citas y
controles médicos?
Prohibiciones a los empleadores
Prohibiciones a los trabajadores
Acoso laboral
Elementos del contrato de trabajo
Nuestra legislación laboral se ha ocupado de definir claramente cuáles son los
elementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la concurrencia de
ellos significará inexorablemente que estaremos frente a un contrato de trabajo,
sin importar como se le haya llamado en el momento de su elaboración y
aceptación.
Al respecto establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere que
concurran estos tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos,
la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin
que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en
concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos
humanos relativos a la materia obliguen al país, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de
otras condiciones o modalidades que se le agreguen».
En resumen, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes: actividad
personal del trabajador, subordinación y remuneración o salario.
Respecto a la actividad personal del trabajador, no es otra cosa que la prestación
del servicio o ejecución del trabajo personalmente por el trabajador contratado. Si
el contrato de trabajo se firmó con determinada persona, será esa persona y no
otra quien tiene que desarrollar las actividades contempladas en el contrato.
El segundo elemento, y el más importante de todos, hace referencia a la
obligación del trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador. La
continuada subordinación a que se refiere la ley no es otra cosa que la facultad
que tiene el empleador de disponer de la capacidad de trabajo de su empleado,
según su conveniencia y dentro de los parámetros pactados en el contrato de
trabajo. La subordinación es la obligación que tiene el trabajador de acatar las
órdenes que le imparta su empleador.
El tercer elemento corresponde a la contraprestación económica que recibe el
trabajador por su trabajo, contraprestación comúnmente conocida como salario.
Como ya se afirmó, de los tres elementos el más importante es la subordinación, y
en últimas, esta es la que decide si existe o no una relación laboral en caso de
que no existiese un contrato de trabajo.
Es bien conocido que muchos empleadores suelen recurrir a la contratación por
servicios para evitarse el pago de los diferentes conceptos que contempla la
legislación laboral, lo cual no está permitido por la ley, y es por eso que la misma
ley ha considerado que con el simple hecho de la existencia de los tres elementos
del contrato de trabajo será suficiente para considerar que existe una relación
laboral sin importar la denominación que se le haya dado.
En consecuencia, si lo que se ha firmado es un contrato de servicios, pero en su
ejecución se configuran los tres elementos señalados, estaremos frente a un
verdadero contrato de trabajo con todo lo que ello implica.
La subordinación laboral se presume
La subordinación laboral, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo
se presume, esto es, que no debe probarse por parte del trabajador que la alega,
sino que debe ser desvirtuada por el empleador o contratante que la niega.
Esto en razón a lo que de forma expresa dispone el artículo 24 del Código
Sustantivo del Trabajo cuando dice que «Se presume que toda relación de
trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», norma que también
ha llevado a considerar que el elemento de la subordinación se encuentra
presente en la prestación personal del servicio, por lo que también se presume [la
negrilla es del autor].
Respecto al alcance del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de julio de 2005,
expediente 24476, manifestó:
«Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción
de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo,
frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de
que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio
para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a
quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la
subordinación».
Cuando un trabajador alega la existencia de un contrato de trabajo no debe probar
más que la prestación personal del trabajo y la remuneración, dos de los tres
elementos del contrato de trabajo; el tercer elemento y último, esto es, la
continuada subordinación, se presume derivada necesariamente de la existencia
de la prestación personal del servicio.
En este orden de ideas, si el trabajador prueba que prestó personalmente un
determinado servicio, la subordinación está presumida a su favor quedando la
carga de la prueba en hombros del empleador quien deberá desvirtuar la
existencia de tal subordinación.
Presunción de la existencia de una relación laboral
Este tema, por ser tan recurrente y tan normal en el país, merece su propio
espacio.
Como se anotaba unos párrafos atrás, se ha vuelto costumbre que las empresas
contraten a sus empleados mediante un contrato de servicios y no con un contrato
de trabajo; esto como un mecanismo para disminuir los costos de nómina que
suponen un costo representativo, y utilizando el contrato de servicios las
empresas se evitan tener que pagar prestaciones sociales, vacaciones, seguridad
social y aportes parafiscales, lo cual naturalmente que va en detrimento de los
intereses del trabajador.
Pero lo que no saben muchos trabajadores y algunos empleadores, es que este
tipo de maniobras no se ajustan a la ley, y además son completamente ineficaces
a la hora de una reclamación por parte del trabajador.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2006 expuso lo
siguiente:
«En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo asociado no se les
puede aplicar la legislación laboral prevista para los trabajadores dependientes, ya que,
“no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como
en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente”, pues además de ser socios,
aportan su trabajo y laboran bajo sus propias reglas, es decir, las previstas en los
estatutos o reglamentos.
No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas de trabajo asociado
contratan con personal ocasional o permanente o que el cooperado no trabaja
directamente para la cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe órdenes
y cumple horarios y la relación con este último surge por mandato de aquella, en los
que sí es aplicable la legislación laboral vigente.
Además de los anteriores casos en los que se aplica la legislación laboral vigente, hay
otros, que también puede surgir al interior de una Cooperativa de Trabajo Asociado,
esto es, cuando en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la
Constitución Política), concurren los tres elementos esenciales de un contrato de
trabajo (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara,
estimó que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales, implicaba un “reconocimiento a la
desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de
garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados
1[1]
en sus condiciones por las simples formalidades” , por ende, sí de los hechos se
demuestra que la actividad desempeñada por una persona se hizo bajo subordinación
o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el
servicio, se configura la “existencia de una evidente relación laboral”.
En el mismo sentido, en sentencia C-1110 de 2001, MP. Clara Inés Vargas
Hernández, la Corte consideró que la “relación de trabajo dependiente nace
primordialmente de la realidad de los hechos sociales, por cuanto cada vez que una
persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada
subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica, surge a la vida del
derecho una relación jurídica de trabajo dependiente, originando obligaciones y
derechos para las partes contratantes que fundamentalmente se orientan a garantizar
2[2]
y proteger a la persona del trabajador".
Así mismo, en la aludida providencia la Corte manifestó que el elemento esencial,
tipificador y diferencial del contrato de trabajo es la subordinación, pues “No pueden
darse relaciones de trabajo sin un poder de dirección y un deber de obediencia, es
decir sin aquél elemento de subordinación en el cual justamente los juristas ven la
3[3]
señal inconfundible del contrato de trabajo” .
Del mismo modo en sentencia T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto,
esta Corporación manifestó con relación al citado principio, que su fin es “determinar
la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de
los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible
afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurídicas
mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o
4[4]
comerciales o aún con los contratos de prestación de servicios” .
De conformidad con lo anterior, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo,
establece que el contrato de trabajo es “aquel por el cual una persona natural se
obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”.
En consecuencia, los elementos esenciales del contrato de trabajo son: “a. La actividad
personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada
subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste
para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por
5[5]
todo el tiempo de duración del contrato; y c. Un salario como retribución del servicio" .
Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestando
que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la
actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y
la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las
funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento
de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca
dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona
la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce
sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los
propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de
6[6]
aquél” .
Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el
empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del
servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante
el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores.
Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se entiende que existe contrato
de trabajo y “no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones
7[7]
o modalidades que se le agreguen” .
De ahí que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo haya dispuesto que “se
presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”,
con lo cual la ley le está otorgando primacía legal a la realidad de la prestación de un
servicio personal sobre las formalidades.
Con relación a la nombrada presunción, la Corte en sentencia de constitucionalidad 665
de 1998 dispuso que es de naturaleza legal, de manera que puede ser desvirtuada por
el empleador con la demostración del hecho contrario al presumido, esto es, probando
que el servicio personal del trabajador no se prestó con el ánimo de que le fuera
retribuido, o en cumplimiento de una obligación que le impusiera dependencia o
subordinación “sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del
8[8]
contrato correspondiente” .
En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso en el cual el
juez con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre
las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.),
tendrá que examinar el “conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios,
para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la
9[9]
presunción” .
Por ende, el principio constitucional de la primacía de la realidad en las relaciones
laborales tiene como fin garantizar los derechos de los trabajadores y determinar la
situación real en que se encuentran respecto del empleador, pues sus derechos no se
pueden ver afectados o desmejorados por las formalidades.
Por lo tanto, si concurren los tres elementos esenciales previstos en el artículo 23 del
Código Sustantivo del Trabajo existe un contrato de trabajo, sin que deje de serlo por razón
del nombre que se le de, ni de otras condiciones y modalidades que se le agreguen. Lo
anterior es lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Por ende, al trabajador sólo
le bastará con acreditar la existencia de la relación laboral para que opere la presunción
legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador
quien para desvirtuarla tendrá que demostrar que el servicio no se prestó bajo
subordinación o dependencia y con el pago de una remuneración, para lo cual no es
10[10]
suficiente la exhibición del respectivo contrato»
.
Queda claro que es completamente inútil llamar a un contrato de trabajo como
contrato de servicios, puesto que la ley expresamente ha considerado que
cualquier relación en la que se configuren los tres elementos del contrato de
trabajo, constituirá una relación laboral sin importar cómo se la ha llamado, o que
figura se ha invocado al momento de formalizarlo.
De nada servirá firmar un contrato de servicios ante testigos, si ese contrato lo
que está haciendo es camuflar una relación laboral. Ese contrato de servicios
carece de toda validez y primará la realidad sobre cualquier documento que
intente demostrar lo contrario.
De hecho, el mismo Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 24 contempla
que se presume que toda relación de trabajo personal estará regida por un
contrato de trabajo.
Contrato de trabajo realidad
El contrato de trabajo realidad es aquel contrato que la ley presume como
existente, y aunque no se haya definido ni formalizado, la ley considera que existe
por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador.
Recordemos que un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y en cualquier
caso tiene la misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre el trabajador
y el empresario no se acuerda ningún contrato de trabajo, ni verbal ni escrito, sino
que se recurre a otro tipo de figura como el contrato de servicios.
El contrato de trabajo realidad nos dice que independientemente de la figura que
se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad, se dan las condiciones propias
de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación contractual frente a
cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato
realidad. No importa como se ha llamado el contrato, pero si la realidad indica que
es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley.
El contrato realidad nace de la misma Constitución Nacional cuando en su artículo
53 reza:
«El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las
fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad
social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial
a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el
derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no
pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores». [Negrilla del autor].
La misma ley laboral hace referencia de forma expresa al contrato realidad, más
exactamente en el artículo 24 del código sustantivo que reza lo siguiente:
«Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato
de trabajo.
También el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral 2 hace
referencia al contrato realidad cuando expresa:
(…)
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni
de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».
La ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que importa es
lo que realmente suceda en una relación contractual entre las partes, de modo que
de poco sirve recurrir a maniobras, figuras y artificios para ocultar o disfrazar una
relación laboral, puesto que la realidad será la que se impondrá en caso de una
reclamación judicial por parte del empleado.
Definir si la vinculación de un trabajador se da mediante contrato de
trabajo o de servicios le corresponde al juez laboral
Aunque la simple lectura de un documento o la desprevenida observación de la
realidad nos den la certeza que el supuesto contrato de servicio firmado entre las
partes es en realidad un contrato de trabajo en toda su ley, definirlo corresponde a
un juez laboral.
Es por ello que resulta tan difícil que en Colombia un trabajador con escasos
recursos pueda resistirse a la práctica generalizada (aprobada socialmente y hasta
patrocinada por el mismo Estado) de camuflar contratos de trabajo con contratos
de servicios mal remunerados para bajar costos laborales.
Una alegato con el empleador, por muy bien argumentado que este sea, de poco
sirve para cambiar el camino de la relación contractual que intencional y
conscientemente quiso darle el empleador desde un principio. Tampoco servirá de
mucho intentar dilucidar el asunto en una oficina del Ministerio del Trabajo,
máxime cuando estas no tienen los recursos y en muchas ocasiones ni la voluntad
necesaria para intentar combatir tan populares prácticas.
Si el trabajador quiere hacer valer todos los derechos que le confiere a ley no
tendrá otra alternativa que recurrir a una demanda laboral, proceso que requiere
tiempo y recursos, y que para colmo de males, no es garantizada, pues ya sea por
razones técnicas en el planteamiento de las demandas o por influencias propias
de un Estado corrupto en su estructura misma, en muchos casos estas demandas
terminan siendo desfavorables al trabajador.
Este desalentador panorama hace que el empleador, viejo y mañoso, con toda
seguridad continúe con su política de contratación de personal que, aunque
riesgosa, por las estadísticas de gestión de nuestra justicia, no parece representar
un gran riesgo real para los intereses del empleador. Las probabilidades le
favorecen y le estimulan.
Concurrencia de contratos de trabajo
La ley permite la posibilidad de que un trabajador pueda firmar un contrato de
trabajo con más de un empleador, caso en el cual a cada contrato se le aplicarán
las normas que le son propias; esto según el artículo 25 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado
o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por
tanto, las normas de este Código».
De acuerdo con lo anterior, el contrato será considerado de forma individual y en
todos se debe dar cabal cumplimiento tanto a los deberes como a los derechos
derivados de los mismos.
Esto significa que si un trabajador labora para dos empresas, cada una de las
empresas deberá pagarle todas las prestaciones de ley, lo mismo que deberá
hacer los respectivos aportes parafiscales cuando a ello hubiere lugar.
En el caso de existir concurrencia de contratos, cada empresa deberá aportar a
seguridad social de forma independiente pero a la misma EPS, fondo de pensión y
fondo de cesantías, sin olvidar que en el caso de seguridad social, el aporte no se
puede hacer sobre un valor inferior al salario mínimo.
La concurrencia de contratos no será posible en los casos en que se firme un
contrato con una cláusula de exclusividad, es decir, que el trabajador se
comprometa a prestar sus servicios de forma exclusiva a una empresa; esto con
fundamento al artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de
trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya pactado la exclusividad de
servicios en favor de uno solo».
En el caso en que un trabajador preste sus servicios a más empleadores es
importante que en la redacción de los contratos se tenga presente esta situación,
puesto que el hecho de tener obligaciones con otros empleadores le impedirá, por
ejemplo, trabajar horas extras o suplementarias.
Capacidad para contratar
Para que pueda existir un contrato de trabajo las dos partes deben tener
capacidad jurídica para contratar, esto es, tener capacidad para asumir
obligaciones y exigir derechos.
El artículo 29 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que toda persona mayor
de 18 años tiene capacidad para celebrar un contrato individual de trabajo.
Respecto a los menores de edad, es decir, las personas menores de 18 años,
podrán contratar con la previa autorización del Ministerio del Trabajo o de la
primera autoridad local, a solicitud de los padres o del defensor de familia.
Al respecto dice el artículo 238 del Código del Menor:
«Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escrita del
inspector del trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los
padres y, a falta de éstos, del defensor de familia.
Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es obligación de sus
padres disponer que acudan a los centros de enseñanza. Excepcionalmente y en
atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los
mayores de doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades
señaladas en este artículo, con las limitaciones previstas en el presente código».
Este artículo fue demandado ante la Corte quien consideró inconstitucional la
parte subrayada en sentencia C-170 del 2004.
En ningún caso un menor de 12 años podrá celebrar un contrato de trabajo, y por
consiguiente se supone que no debe trabajar y menos obligársele a ello.
Si una empresa emplea a un menor de edad sin la respectiva autorización, se verá
sometido a lo expuesto por el artículo 31 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Trabajo sin autorización. Si se estableciere una relación de trabajo con un menor
sin sujeción a lo preceptuado en el artículo anterior, el presunto patrono está sujeto al
cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato, pero el respectivo
funcionario del trabajo puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la cesación de
la relación y sancionar al patrono con multas».
El Código del Menor faculta y ordena al Ministerio del Trabajo visitar a las
empresas para verificar la existencia de menores de edad trabajando, y de ser
así, verificar si están o no dando cumplimiento a la ley.
Modalidades del contrato de trabajo
El contrato de trabajo se puede celebrar de forma escrita o verbal, y según el
artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo no requiere de
formas especiales para su validez, por lo que no requerirá ser presentado ante
notario o firmado por testigos. Es suficiente con la voluntad y el acuerdo entre las
partes.
Respecto al contrato de trabajo verbal dice el artículo 38 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben ponerse de acuerdo,
al menos acerca de los siguientes puntos:
1) La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse;
2) La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de tiempo, por obra
ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los períodos que regulen su pago;
3) La duración del contrato».
Sobre el contrato de trabajo escrito dice el artículo 39 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares cuantos sean los
interesados, destinándose uno para cada uno de ellos; está exento de impuestos de
papel sellado y de timbre nacional y debe contener necesariamente, fuera de las
cláusulas que las partes acuerden libremente, las siguientes: la identificación y
domicilio de las partes; el lugar y fecha de su celebración; el lugar en donde se haya
contratado el trabajador y en donde haya de prestarse el servicio; la naturaleza del
trabajo; la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago; la estimación de
su valor, en caso de que haya suministros de habitación y de alimentación como
parte del salario; y la duración del contrato, su desahucio y terminación».
Es recomendable que un contrato de trabajo siempre se realice por escrito debido
a que de presentarse algún desacuerdo de cualquiera de las partes en un futuro,
es importante contar con elementos de prueba idóneos, que en ese caso es el
contrato de trabajo. No es recomendable enfrentar una reclamación judicial
cuando sólo se tiene la palabra como prueba.
Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo
Como lo establecen los artículos 38 y 39 del Código Sustantivo del Trabajo, en un
contrato de trabajo se deben pactar aspectos como la remuneración, el lugar de
trabajo, la duración del contrato, etc.
Como ya se mencionó, siendo el contrato de trabajo un acuerdo de voluntades
entre dos partes, estas pueden pactar o incluir otras cláusulas en el contrato de
acuerdo a las necesidades y a la naturaleza propia del trabajo a desarrollar, pero
esas cláusulas no pueden en ningún momento afectar los derechos mínimos del
trabajador consagrados por la legislación laboral, pues de incluirse una cláusula
en ese sentido no tendrá validez alguna.
En un contrato de trabajo se llaman cláusulas ineficaces aquellas que desmejoran los
beneficios del trabajador contemplados en la ley, en las convenciones o en los fallos
arbitrales.
Por ejemplo, será ineficaz toda cláusula pactada en la que el trabajador renuncie al pago
de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos, etc.
No es posible pactar en el contrato de trabajo la renuncia del trabajador a la seguridad
social, a las prestaciones sociales, a beneficios pactados en una convención colectiva o
en un fallo arbitral.
Será ineficaz cualquier acuerdo entre las partes que implique una remuneración inferior al
salario mínimo.
No tendrá efecto legal, por ejemplo, que se pacte un salario integral por un monto inferior
a diez salarios mínimos más el factor prestacional del 30%, práctica que es muy común
en nuestro medio.
Al respecto dice el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este Código contienen el
mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No
produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo».
Luego, el mismo código en su artículo 43 contempla:
«Cláusulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las
estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación
con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales,
pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o
ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones,
todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad
lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones
legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya
reconocido o declarado judicialmente».
De otra parte, el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la siguiente
cláusula como ineficaz:
«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual un trabajador
se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los
competidores de su patrono, una vez concluido su contrato de trabajo no produce
efecto alguno».
Respecto a las condiciones y contenidos del reglamento de trabajo, dice el artículo 109
del Código Sustantivo del Trabajo:
«Clausulas ineficaces. No producen ningún efecto las cláusulas del reglamento que
desmejoren las condiciones del trabajador en relación con lo establecido en las leyes,
contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales los cuales
sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al
trabajador».
Obsérvese que ni el contrato de trabajo ni el reglamento del trabajo pueden incluir
aspectos que de alguna forma atenten contra los derechos mínimos del trabajador.
Es de suprema importancia tener absoluta claridad sobre los que se puede o no
incluir en un contrato de trabajo, porque de incluirse una cláusula que afecte los
derechos mínimos del trabajador, esta cláusula será ineficaz de pleno derecho,
por tanto no surtirá ningún efecto legal, y no será más que una prueba en contra
del empleador y a favor del trabajador que en un futuro le permitirá exigir
retroactivamente un derecho que ha sido afectado por una cláusula ineficaz.
Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la empresa
financia estudios del trabajador
Algunas empresas deciden financiar los estudios de sus trabajadores con el fin de
mejorar sus competencias y así proveerse de personal altamente calificado que le
permita mejorar su productividad.
Lo que la empresa hace es invertir unos recursos que luego legítimamente espera
recuperar, de allí que en el contrato de trabajo se incluya una cláusula de
permanencia mínima del trabajador en la empresa que le garantice el retorno de la
inversión.
Es evidente que la empresa requiere de un tiempo mínimo para recuperar el
dinero invertido en el trabajador, y en ese sentido, es válida y justificada la
cláusula de permanencia.
Ahora, la legislación si bien no contempla este tipo de cláusulas, no las prohíbe; lo
que prohíbe son las cláusulas que afecten las garantías mínimas contempladas
por la legislación laboral, y es evidente que una cláusula de permanencia en la
empresa en virtud de una elevada inversión realizada por esta en beneficio del
trabajador, no está desmejorando los derechos del trabajador, sino que por el
contrario, los está potenciando.
No obstante lo anterior, el trabajador tiene el derecho de terminar el contrato de
trabajo en el momento que lo decida, tenga o no una justa causa para hacerlo, y
es un derecho que no se le puede coartar, pero en ese caso, se puede pactar
también el pago de una indemnización a la empresa.
Recordemos que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo actualmente no
contempla que el trabajador deba pagar ninguna indemnización si termina el
contrato sin justa causa, pero, según nuestra opinión, deja abierta la posibilidad de
que tal indemnización se pacte contractualmente:
«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento
de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.
Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente».
En consecuencia, es válido que se pacte una cláusula de permanencia mínima
del trabajador, y que de incumplirse tal cláusula, se pacte una indemnización.
Esto apenas resulta lógico. Si el trabajador luego de conseguir su título
académico, en el cual la empresa ha invertido una gran cantidad de dinero y
tiempo, se retira y se va a trabajar para otra empresa (la competencia por
ejemplo), o para sí mismo, es justo que la empresa exija el reintegro de lo
invertido, e incluso exija el pago de alguna indemnización, pues no olvidemos que
toda inversión lleva inmerso un costo de oportunidad que es susceptible de
cuantificar y que la empresa asume al invertir en la formación del trabajador.
Cláusula de exclusividad opera únicamente en la vigencia del contrato
de trabajo
La cláusula de exclusividad consiste en que el trabajador no puede trabajar para
otra empresa, pero dicha limitación o impedimento opera únicamente cuando el
contrato está vigente, de modo que tal prohibición desaparece una vez se termina
la relación laboral.
El artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo permite a las partes que se pacte en
el contrato de trabajo que el trabajador sólo puede prestar sus servicios al
contratante:
«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de
trabajo con dos o más empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad de
servicios en favor de uno solo».
Pero a su vez el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe pactar que
tal restricción se extienda más allá de la vigencia del contrato de trabajo:
«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual un trabajador
se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los
competidores de su empleador, una vez concluido su contrato de trabajo no produce
efecto alguno».
Como se observa, una cláusula de este tipo será ineficaz de pleno derecho, pues
la ley de forma expresa contempla que no tendrá efecto alguno.
Sin duda esta norma de alguna forma puede comprometer cierta información
privilegiada y confidencial que puede quedar en manos de la competencia cuando
esta decida llevarse los empleados. Una razón de peso para tratar de retener a
ciertos empleados que han tenido acceso a información o experiencia que no se
quiere dejar en manos de la competencia.
Duración del contrato de trabajo
El contrato de trabajo se puede celebrar por un tiempo determinado o por un
tiempo indefinido. Al respecto señala el artículo 45 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el
tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido
o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio».
De aquí se deriva la existencia del contrato de trabajo a término fijo, a término
indefinido, por labor u obra, y ocasional.
Contrato de trabajo a término fijo
El contrato de trabajo a término fijo está contemplado en el artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre
por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable
indefinidamente.
1. Si antes del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por
escrito a la otra, su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no
inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al
inicialmente pactado, y así sucesivamente.
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá
prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores,
al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así
sucesivamente.
Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un (1) año, los trabajadores
tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo
laborado cualquiera que éste sea».
En primer lugar se observa que el contrato de trabajo a término fijo no puede ser
superior a tres años y además será siempre por escrito, por tanto, todo contrato de
trabajo verbal se entenderá que es a término indefinido.
En segundo lugar se tiene que el contrato de trabajo se puede renovar
indefinidamente sin que por ello se convierta en un contrato a término indefinido.
Por ejemplo, se puede firmar un contrato a tres años y cada vez que se termine se
puede renovar por otros tres años o menos, procedimiento que se puede repetir
infinidad de veces sin que tal hecho sea una razón para considerar que el contrato
de trabajo se ha vuelto indefinido.
Cuando se trata de contratos de trabajo inferiores a un año, estos se pueden
renovar por el mismo período hasta por tres veces; a la cuarta vez que se
renueve, el período no puede ser inferior a un año.
Por ejemplo, si se firma un contrato por seis meses, este se podrá renovar por
tres períodos de 6 meses o menos, y al cabo de este tiempo, la siguiente
renovación no podrá ser inferior a una duración de un año.
Como último punto, vale resaltar que en un contrato de trabajo a término fijo el
trabajador tiene derecho a las vacaciones y a las prestaciones sociales en
proporción al tiempo laborado, sin importar que éste sea de un mes o una
semana. Esto con fundamento al parágrafo del artículo 46 del Código Sustantivo
del Trabajo.
Renovación del contrato de trabajo a término fijo
Todo contrato de trabajo a término fijo es susceptible de ser renovado una vez
haya expirado el tiempo de duración pactado.
Según el artículo 46 del Código sustantivo de trabajo, el contrato de trabajo a
término fijo tiene una duración máxima de 3 años, pero se puede renovar
indefinidamente por un término que en ningún caso supere los tres años.
Si terminado el contrato de trabajo ninguna de las partes informó a la otra con 30
días de anticipación a la finalización del contrato, su intención de no renovar el
contrato, éste se entenderá renovado automáticamente por un período igual al
precedente o inicialmente pactado. Este procedimiento sucederá indefinidamente
hasta tanto una de las partes expresamente manifiesta a la otra el deseo de no
continuar más el contrato, intención que debe comunicarse con no menos de 30
días antes de la finalización del contrato, como ya se anotó.
Se recomienda que la notificación de la intención de no renovar del contrato deba
hacerse siempre por escrito, como un mecanismo de seguridad para efectos de
poder probar la realidad en caso de una reclamación judicial.
El hecho de que el contrato de trabajo por silencio de las partes se renueve
indefinidamente, en ningún caso lo convierte en un contrato a término indefinido,
puesto que la ley sólo contempla la renovación automática del contrato hasta por
un período igual al que se terminó, mas no contempla que por tal circunstancia [la
no notificación con 30 días de anticipación] se convierta en indefinido.
Para el caso de los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año, sólo es
dable renovar el contrato por términos iguales o inferiores al inicialmente pactado,
hasta por tres períodos, y a partir de allí la renovación no puede ser inferior a 1 año.
La única circunstancia que obliga a renovar un contrato de trabajo a término fijo,
es el hecho de no notificar a la otra parte dentro del término fijado por la ley, la
intención de no renovar el contrato. Si tal intención no se notifica con los 30 días
(se entienden días calendario) de anticipación que señala el artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo, nace la obligación ineludible de renovar el contrato de
trabajo por el tiempo que se hubiera firmado el anterior contrato que causó tal
hecho. La notificación se debe hacer con mínimo 30 días de anticipación; si se
hace con 29 o menos días antes de la finalización del tiempo del contrato, le
asistirá la obligación al empleador de renovar el contrato.
No obstante a que la expiración del tiempo pactado en el contrato de trabajo a
término fijo faculta al empresario para prescindir de los servicios del empleado, en
algunos casos no siempre es posible, debido a que se puede dar aplicación al
principio de estabilidad laboral reforzada; en consecuencia, siempre es importante
evaluar detenidamente las razones y circunstancias antes de proceder en cualquier
sentido.
Forma de contabilizar los días de preaviso para no renovar un contrato
de trabajo
Para que se pueda finalizar felizmente un contrato de trabajo a término fijo se
debe notificar a la otra parte con una antelación no inferior a 30 días calendario
antes de le fecha de expiración pactada, de lo contrario procederá la renovación
automática que se supone será por el mismo tiempo y en las mismas condiciones.
Esos 30 días calendario se deben contabilizar correctamente para no correr el
riesgo de entregar la notificación en forma extemporánea cuando ya ha surtido
efecto la renovación automática consagrada por el artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo.
En primer lugar transcribiremos lo que dice el artículo 46 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes
avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una
antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período
igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente».
Cómo la ley no dice nada respecto a si son días hábiles o no, se entiende que son
días calendario, y como el plazo está dado en días, se debe contar día a día, no
como un mes.
Adicionalmente, los 30 días se cuentan desde el día en que se notifica el preaviso
hasta el día antes de la fecha de finalización del contrato que se haya pactado.
Al respecto manifestó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de febrero
de 1990, radicación número 3613:
«Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la intención de no
prorrogar el contrato y, por ende, legalmente fenecido el vínculo, simplemente habrá de
verificarse la respectiva manifestación escrita antes de que transcurran los 30 días
previos al de la fecha en que vence el contrato. Luego, si el nexo subordinado, por
consagración contractual, termina el primero de mayo, como aquí ocurre, para que no
opere la tácita reconducción que consagra la norma citada, es menester que con
exclusión de ese día, se contabilicen por lo menos treinta (30), contados desde aquel
en que se cumpla el aviso».
La misma Corte en sentencia del 10 de junio de 2008 radicación 18078, dijo:
«Sí se cuentan los días entre la fecha en la que fue entregada la comunicación de la
no prórroga, y el día antes del vencimiento del plazo estipulado, se encuentra que en
efecto, el preaviso se dio con treinta días de antelación, lo que abre paso a que se
conceda la protección invocada por la parte actora, pues en realidad el Tribunal
cometió un yerro patente al contabilizar como de un mes, el plazo de 30 días de que
trata el artículo el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo en días, el cual se
debe contabilizar en días, uno a uno».
Y más adelante señaló:
«Así las cosas, el preaviso comunicado al empleado, el día 13 de diciembre de 2000
cumplió dicha exigencia, pues hay que tenerse en cuenta que de esa fecha, esto es,
del 13 de diciembre, al 11 de enero de 2000 (día previo al del vencimiento del plazo),
se cuentan 30 días».
Según lo anterior, la recomendación es tener claro que el plazo contenido por el
artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo se debe contar por días, nunca por
un mes, máxime si se considera que hay meses de 31, 29 y 28 días, que de ser
tomados así, en algunos casos no se cumpliría con los 30 días que de forma
expresa contempla la ley.
El otro punto a tener claro es que el día en que se entrega al trabajador el
preaviso se cuenta como el primer día, y el día 30 será el día anterior al día en que
finaliza el contrato de trabajo. Por ejemplo, si el contrato de trabajo finaliza el 20
de agosto, el día 19 de agosto debe ser el día 30 del plazo, de suerte que si la
notificación se realizó el 22 de julio, por ejemplo, a 19 de agosto habrán
transcurrido sólo 29 días, por lo que no se cumple el término fijado por la norma
para que no opere la renovación automática. La notificación se tendría que haber
hecho el 21 de agosto o antes pues con ello la antelación sería de 30 días o más.
¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de trabajo inferior a un
año?
Según el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo a
término fijo inferior a un año se podrá renovar por un período igual o inferior hasta
por tres veces; las siguientes renovaciones no podrán ser inferiores a un año:
«(…)
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá
prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores,
al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así
sucesivamente.
(…)».
Para una mejor ilustración planteamos un pequeño esquema representativo de
las veces que se puede prorrogar un contrato de trabajo de este tipo.
Primer contrato.
Segundo contrato [Equivale a la primera prórroga].
Tercer contrato [Equivale a la segunda prórroga].
Cuarto contrato [Equivale a la tercera prórroga].
Quinto contrato [Cómo mínimo debe renovarse por período de un año y así
sucesivamente].
El quinto contrato y siguientes, aunque no se pacte duración o se pacte una
duración inferior a un año, se entenderá renovado por un período de un año. Esto
debido a que la ley laboral considera que cualquier pacto entre las partes que
contraríe la ley se entenderá como no escrita, será ineficaz de pleno derecho.
¿Qué sucede cuando un contrato de trabajo a término fijo es renovado
por un periodo inferior a un año cuando la renovación debió ser de un
año?
El numeral 3 del artículo 46 del código sustantivo del trabajo señala que los
contratos a término fijo inferiores a un año sólo se pueden prorrogar hasta por tres
periodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales la prórroga debe ser como
mínimo de un año, luego, ¿qué pasa si la cuarta prórroga se hace por 6 meses
cuando debió ser por un año?
Tratándose de contratos de trabajo inferiores a un año, la cuarta prórroga debe ser
de por lo menos un año, así lo establece la ley de forma clara y precisa, de
manera tal que si el empleador opta por hacer una prórroga por una duración
inferior a la ordenada por la ley, dicha decisión se entenderá como no escrita y se
aplicará lo que la ley dispuso para ese caso particular.
En nuestro criterio, en este caso prima la ley sobre lo que acuerden las partes
entre sí, de manera tal que para efectos legales la prórroga se considerará como
si hubiera sido de un año.
Esta situación tiene algunas consecuencias como que se pueda generar una
terminación anticipada del contrato de trabajo lo que supondría el pago de la
respectiva indemnización.
Por ejemplo, debiendo ser la prórroga por una año como lo ordena la ley y sólo se
realizó por 6 meses, si al cabo de ese tiempo el empleador decide prescindir del
trabajador, se puede configurar perfectamente una terminación anticipada del
contrato sin justa casusa, porque, se repite, para la ley el contrato era de un año.
En algunos casos la ley no concedió autonomía a las partes para que regulen a su
antojo las condiciones de una relación laboral, y si lo hicieren en inobservancia de
la ley, esta prevalecerá sobre cualquier acuerdo particular, considerando por
supuesto que la parte afectada ha de exigir el derecho transgredido.
Continuidad laboral
La figura de la continuidad laboral en el derecho laboral privado no es
contemplada por el código laboral. La continuidad laboral es una figura que rige
para los empleados públicos, contemplada en el decreto 1045 de 1978, en su
artículo 10:
«Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el
reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los
organismos a que se refiere el artículo 2° de este decreto, siempre que no haya
solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando
medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra
entidad».
Es tan cierto que el código laboral no dice nada de la continuidad laboral, que se
ocupó de aclarar este término que en varios artículos menciona:
«Artículo 273. Noción de continuidad. La continuidad o discontinuidad a que
aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo si no a
la actividad o profesión de que se trate».
Es claro entonces que el Código Sustantivo del Trabajo en ninguna parte
menciona nada sobre la continuidad laboral.
Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que en determinadas situaciones
el juez laboral puede declarar la existencia de la continuidad laboral, cuando se
prueba que en la realidad ha existido una única relación jurídica, a pesar de que
se hayan firmado varios contratos.
¿Qué significa entonces la continuidad laboral?
La continuidad laboral hace referencia a que en el caso de que se firmen varios
contratos de trabajo sucesivos se entenderá que ha existido una sola relación o
vinculación jurídica, que será la que se tenga en cuenta para los efectos
pertinentes, como es la liquidación de una indemnización por despido injustificado.
Esa situación ha llevado a que se haya arraigado en las empresas la costumbre
de terminarle un contrato de trabajo al empleado y pasados 15 días firmarle un
nuevo contrato, con el objetivo que no exista continuidad laboral. No sobra repetir
que el Código Sustantivo del Trabajo nada habla de la continuidad laboral, y por
consiguiente nada habla de los días que deben transcurrir para firmar un nuevo
contrato de trabajo, por lo que los 15 días se han convertido en un mandato de la
costumbre.
Sobre el tema de la continuidad laboral, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
«Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato único. “Aunque el 13
de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre de 1972 se hicieron manifestaciones
sobre la terminación del contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es
que el trabajador no dejó de prestar servicios un sólo día, por lo cual la relación laboral
no se interrumpió”.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador cita, exige como se
ve del mismo texto por él transcrito, que haya realmente un contrato distinto, para que
pueda admitirse que dentro de una relación laboral puedan encontrarse interrupciones,
porque si los dos contratos son en esencia diferentes, la relaciones laborales como las
jurídicas no serán únicas sino varias». (CSJ, Cas.laboral, Sent. Jul. 19/77, Ratificada en
las sentencias de agosto 5/88 y enero 19/89) [Sentencia tomada del concepto 78615 de
2008 del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)].
De esta jurisprudencia se desprende que si se firman dos contratos sucesivos, y
los dos contratos tienen el mismo objeto, y en esencia son de la misma naturaleza,
se considera que existe continuidad laboral.
Se interpreta también de esta jurisprudencia que si se firman dos contratos
sucesivos, pero su objeto es diferente, en esencia son distintos y no se puede
hablar de continuidad laboral, sino que corresponden a dos actos jurídicos
independientes y por consiguiente no tiene objeto esperar un día o quince para
firmar el nuevo contrato.
Solución de no continuidad o sin solución de continuidad en el
contrato de trabajo
Cuando se habla de solución de continuidad en materia laboral, se ha de entender
que existe una interrupción, un espacio, un vacío, o en otras palabras, que entre
una relación laboral y otra existió un lapso de tiempo en que no hubo vinculación
jurídica alguna.
Cuando se habla de “solución de no continuidad”, o “sin solución de continuidad”,
estamos ante una ficción legal en la que el juez o la ley considera que a pesar de
haber existido una interrupción en el vínculo laboral se considera como una única
relación, ininterrumpida, como si no se hubiera presentado rompimiento alguno.
Supongamos que un trabajador fue despedido ilegalmente el 20 de enero de 2012
y por orden judicial es reintegrado el 20 de enero de 2013, y además el juez ha
declarado la relación laboral sin solución de continuidad.
Significa esto que si bien el vínculo laboral entre la empresa y el trabajador se
interrumpió, desapareció el 20 de enero de 2012 y se reanudó un año después,
para la ley, el vínculo jurídico siempre estuvo vigente, lo que tendrá como
consecuencia para la empresa tener pagar salarios, prestaciones sociales y la
seguridad social dejados de pagar al trabajador durante un año como
consecuencia de despido ilegal. Es decir que para la ley el trabajador debe ser
indemnizado y remunerado como si el contrato de trabajo nunca se hubiere
terminado.
Se habla de una ficción jurídica puesto que la realidad es que el trabajador fue
desvinculado de la empresa, de modo que durante un año no prestó sus servicios
a la empresa, y esa es la única realidad, pero luego la ley para efectos
indemnizatorios supone que tal interrupción no existió.
Consecuencias de la no existencia de la solución de continuidad en un
contrato de trabajo
Cuando una orden judicial declara la no existencia de la solución de continuidad
se generan algunas consecuencias para el empleador al que se le ha ordenado
reintegrar al trabajador luego de haberlo despedido ilegalmente.
Cuando un juez declara que no existió solución de continuidad en el contrato de
trabajo, significa que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca se hubiera
dado por terminado el contrato, por tanto, aun cuando el trabajador hubiere dejado
de prestar sus servicios por un tiempo determinado, para efectos legales se
considera que el contrato de trabajo siempre estuvo vigente, con las
consecuencias que ello supone.
Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de septiembre
de 1994, radicación 6854, expuso:
«La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solución
de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la
unidad del vínculo que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido
suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como
consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho a
ser restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el acto ilícito.
(…)
Asimismo el empleador que por sentencia judicial resulta obligado a reintegrar a un
trabajador en el entendimiento de que la relación laboral no ha tenido solución de
continuidad, debe restituirlo en las condiciones de empleo en que se encontraría de
no haber mediado el despido y, siendo el contrato de trabajo de tracto sucesivo, el
trabajador debe ser considerado como si durante el tiempo en que permaneció
cesante por la decisión ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente
el servicio».
Ello significa que el empleador tendrá que pagar al trabajador los salarios que
dejó de percibir, considerando la incidencia que estos tienen respecto a las
prestaciones sociales y la seguridad social, por tanto habrá que pagar además del
salario, las prestaciones sociales y las cotizaciones respectivas al sistema de
seguridad social, especialmente al sistema de pensiones, donde más se ha
perjudicado al trabajador por su despido injustificado y/o ilegal.
Estabilidad laboral reforzada
A pesar de la facultad que tiene el empleador para decidir sobre la renovación del
contrato de trabajo, la jurisprudencia laboral ha considerado que en algunos casos
opera el principio de la estabilidad laboral reforzada, principio según el cual es
obligatorio renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada o a un
empleado discapacitado, o cuando los hechos que llevaron a firmar el contrato de
trabajo aún subsisten y no existe una causa justificada para prescindir de los
servicios del trabajador.
Nuestra Constitución Política [Art. 53] ordena que el Estado y la ley debe
propender por la estabilidad laboral del trabajador colombiano.
Sin embargo la jurisprudencia ha desarrollado un principio superior a la
estabilidad laboral, principio que se ha denominado estabilidad laboral
reforzada, con el cual se busca garantizar la estabilidad del trabajador en casos
muy particulares que puedan afectar gravemente algunos derechos fundamentales
del trabajador, en especial de aquellos que implican alguna limitación física o
mental.
Este principio ha adquirido más importancia por ejemplo en la mujer que se
encuentra en estado de embarazo o en los directivos de los sindicatos, casos en
los cuales, según el principio de estabilidad laboral reforzada, para despedir estos
empleados no es suficiente con la existencia de las justas causas contempladas
por la ley laboral.
Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer embarazada, ha
dicho la Corte entre otras en la sentencia C-470 de 1997:
«En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo
trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios
salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una
causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad reforzada implica que el
ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que
tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la
maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y
aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, la Constitución
ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran
en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure
unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles
eficazmente su derecho efectivo a trabajar».
La Corte Constitucional ha sido tan estricta en su interpretación de la estabilidad
laboral reforzada, que incluso considera que la indemnización económica no es
suficiente para garantizar tal estabilidad; así dejó constancia en la misma
sentencia ya referida:
«El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, no por su
contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad
laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo».
Es por eso que en algunos casos, y en especial en las entidades estatales, el juez
en lugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha sido
despedida en estado de embarazo o en su período de lactancia, ordena su
reintegro.
Respecto de los sindicatos, la misma ley laboral les confiere una protección
especial, puesto que prohíbe despedir a un empleado con fuero sindical sin antes
haber sido levantado el fuero por un juez.
Al respecto dice el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan algunos trabajadores de no
ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a
otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa
causa, previamente calificada por el juez del trabajo».
La estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores que
sufren de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja
frente a otros trabajadores.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-531 del 2000:
«Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del
discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o
sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad
laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y capacitación
necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce
efectivo de sus derechos. La legislación nacional no puede apartarse de estos
propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la
terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminución física, mental
o sicológica».
Es por esta razón, que mientras la incapacidad o discapacidad no impida al
trabajador desarrollar una actividad similar y/o acorde con sus capacidades, no se
le puede despedir, puesto que el empleador debe garantizarle la recuperación y
ocupación si esto es posible.
En consecuencia, si bien el empleador o empresa pueden decidir no continuar
con un contrato de trabajo a término fijo, en estos casos especiales les asiste la
obligación de renovarlo una vez termine, puesto que de no hacerlo, el empleado
afectado podrá iniciar una acción judicial, y con la abundante jurisprudencia que
hay a favor de estos casos particulares, es muy seguro que el empleado
encuentre una respuesta positiva de parte de la justicia laboral.
Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada
Muchas empresas prefieren no tener empleadas en embarazo y cuando esto
sucede, deciden despedirlas, o simplemente no renovarles el contrato de trabajo,
si es que este ha terminado estando la mujer en estado de embarazo o en el
período de lactancia.
Sin embargo, el empleador olvida que el artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo, modificado por el artículo 2 de la ley 1468 del 30 de junio de 2011 prohíbe
despedir una mujer en estado de embarazo:
«Prohibición de despido.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia,
cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo dentro de los tres meses
posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo
siguiente.
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (01) de este artículo que sean
despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago
de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de
trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce
(14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no
ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el
derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea
prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el
nacimiento a término».
El principio de estabilidad laboral reforzada protege a la mujer embarazada aún
en los casos en que se termina un contrato de trabajo a término fijo estando la
mujer en estado de embarazo o en período de lactancia, situación en la cual el
empleador no se puede rehusar a renovar el contrato de trabajo.
Según la Corte Suprema de Justicia no es obligatorio renovar el
contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo
La Corte Suprema de Justicia en múltiples sentencias ha manifestado que el
embarazo no afecta el contrato de trabajo a término fijo; esto es, que el estado de
embarazo no es razón suficiente para obligar a la renovación del contrato a
término fijo.
La Corte Constitucional opina lo contrario, esto es que se le debe renovar el
contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo, pero siendo la Corte
Suprema de Justicia la que por esencia resuelve los conflictos de este tipo, su
posición jurisprudencial cobra relevancia.
Ha dicho la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una de sus sentencias:
«No obstante, para imponer las condenas por las indemnizaciones pretendidas, el a
quo consideró que aun cuando se trataba de un contrato a término fijo, y que la
Corporación había comunicado, con la antelación legal su interés de no prorrogarlo,
existía una presunción de que ello aconteció por causa de su estado y, en aplicación
de una jurisprudencia constitucional, accedió a aquellas.
La Corporación reclamó en su apelación que la actora tenía conocimiento de la
naturaleza del contrato y que, por tanto no era admisible que el juez le otorgara una
estabilidad con la que no contaba, máxime cuando la razón de la terminación del
vínculo fue el vencimiento del plazo pactado y, en eso le asiste razón.
Lo anterior por cuanto, no es posible desconocer que las partes, de antemano,
sabían que el acuerdo celebrado tenía una fecha de vencimiento y que, en el caso de
la actora, cuando finalizó el 19 de diciembre de 2000, encontrándose en estado de
embarazo, no realizó ningún reproche frente a tal situación y cuando lo suscribió,
nuevamente, el 15 de enero de 2001, con plena conciencia de que su terminación
sería el 30 de mayo de ese año, tampoco lo objetó.
No podría entonces predicarse que existió un despido injusto, sino que, simplemente,
en atención al vencimiento del plazo, la demandada decidió no renovarlo, situación
que en modo alguno podría desconocerse, ni menos reprocharse.
Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en período de lactancia, merecen
especial protección del Estado, y que en muchas oportunidades los empleadores,
motivados por su situación, desconocen abruptamente sus derechos, lo cierto es que
tal razón no puede servir de argumento para desdibujar la figura del contrato a
término fijo, cuando, como en este caso, las partes conocían de antemano tal
circunstancia y la aceptaron con las consecuencias que ello acarreaba.
En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminación del vínculo obedeciera
a una decisión unilateral e injusta del demandado, sino, se reitera, a una
consecuencia contractual y por ello no es viable acceder a las indemnizaciones
pretendidas, ni al pago de la licencia de maternidad.
Así se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar se absolverá a la
demandada de la totalidad de las pretensiones. Costas en primera instancia a cargo
de la demandante. No se imponen en segunda». [Sala laboral. Sentencia del 8 de
febrero de 2011, radicación 37502. MP Elsy del Pilar Cuello Calderón]
Esta sentencia aclara más el efecto que el estado de embarazo tiene frente a la
terminación o renovación de un contrato de trabajo a término fijo, permitiendo que
el empleador no renueve el contrato de trabajo a término fijo a una mujer en
estado de embarazo siempre que notifique su decisión con los 30 días de
antelación contemplados por la ley.
Es importante anotar que si el conflicto desatado por la no renovación del contrato
de trabajo a una mujer embarazada se resuelve vía acción de tutela, predomina la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que sí protege a la mujer embarazada en
este sentido, situación que debe evaluar el empleador que opta por acogerse a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazo
El bien conocido que la mujer en estado de embarazo o en período de lactancia
goza de un fuero de maternidad que la protege contra el despido, o que obliga al
empleador a renovarle el contrato de trabajo a término fijo o de labor, razón por la
cual algunos empleadores han alegado que no conocían que la empleada estaba
en estado de embarazo, con lo cual buscan exonerarse de responsabilidades.
¿Es válido que el empleador alegue que al despedir la empleada o al decidir no
renovarle el contrato, desconocía su estado de embarazo?
Es una situación difícil puesto que hay abundante jurisprudencia tanto para alegar
que sí, como para alegar que no, pero en el fondo del asunto, la respuesta
depende de la realidad de los hechos y de la existencia de ciertas circunstancias
en cada caso particular que permitan determinar la validez o no de tal argumento.
Lo ideal y lo correcto tanto para la empleada como para el empleador, es que la
empleada notifique por escrito o verbalmente al empleador que se encuentra en
estado de embarazo. Pero no es obligatorio que la empleada avise a su
empleador que está embarazada, de modo que en muchos casos el empleador no
puede alegar la falta de notificación para justificar su decisión de despedirla o de
no renovarle el contrato de trabajo, puesto que el estado de embarazo se puede
advertir por otros medios que no sea la confesión directa de la embarazada, como
es el mismo aspecto físico de la mujer que se ve alterado como consecuencia de
su embarazo, o por los rumores que suelen haber en el ambiente laboral que
conducen a concluir el estado de embarazo de una empleada.
A juzgar por la abundante jurisprudencia que hay sobre el asunto, hoy en día de
poco sirve alegar y probar que se desconocía el estado de embarazo de la
empleada debido a pronunciamientos judiciales como el contenido en la sentencia
de la Corte Constitucional T-095 de 2008:
«27.- Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad demandada no tenía
conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de comunicar la
no prórroga del contrato laboral. No obstante, si se aplican los criterios desarrollados
en las consideraciones de la presente sentencia, deben admitirse al menos dos
situaciones: (i) que en el asunto bajo examen no se desvirtuó la presunción de
despido por causa o con ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el
contrato se había prorrogado en varias oportunidades por manera que podía
equipararse a una relación laboral a término indefinido y la jurisprudencia de la Corte
ha reiterado que en estos casos se entiende que opera la presunción de despido por
motivo del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era a término
fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el empleador el
estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que determina que la
mujer quedó en estado de gravidez durante la vigencia del contrato, con
independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha configurado la relación
laboral.
Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor protección a la mujer
trabajadora al mismo tiempo que se evita que en los contratos a término fijo o por
obra el empleador se cobije con el argumento de que el estado de embarazo no le
había sido informado o le fue manifestado luego de que él le había comunicado el
preaviso a la trabajadora.
28.- De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un complejo trámite
probatorio que por lo general termina por colocarla en situación de indefensión,
cuando no por privarla de la protección que en forma muy amplia le confiere el
ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado embarazada
encontrándose vigente el contrato de trabajo. Esta protección, como se indicó, se
extiende durante el embarazo, en el parto y hasta tres meses luego de que la madre
dio a luz.
Así las cosas, aún cuando la trabajadora no le haya comunicado al empleador su
estado, si resulta probado mediante constancia médica que la mujer quedó
embarazada durante la vigencia del contrato laboral, debe el empleador cumplir con
sus obligaciones y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones
derivadas del fuero de maternidad». [Sentencia T-095 de 2008].
No obstante, existe la posibilidad de que en casos muy particulares el empleador
que demuestre no haber conocido el estado de embarazo de la empleada, y
además demuestre haber actuado de buena fe, se le exima de la responsabilidad
que conlleva el fuero sindical.
Así se desprende de sentencias como la T-132 de 2008:
«Como se indicó el primer requisito es “que el despido se ocasione durante el período
amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produce en la época del
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto”. Según los hechos
establecidos dentro el expediente, el contrato de trabajo finalizó el 15 de mayo de
2007, es decir que para esa época si se encontraba en estado de embarazo, de
conformidad a la prueba de embarazo que se aportó, la cual indica que tendría más o
menos 3 meses de gestación.
En cuanto al segundo requisito, se exige que “a la fecha del despido el empleador
conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora
notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley”. En esa
forma, esta Sala observa que dicho requisito no se cumple, puesto que de acuerdo
con el acervo probatorio, la comunicación escrita en la cual la demandante informa al
empleador su estado de embarazo la suscribió el 25 de mayo de 2007 y el contrato
de trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007.
Sumado a lo anterior, no se probó que el embarazo fuera la causa del despido, de
conformidad a la comunicación que la demandada envió el 15 de abril de 2007 que
señala:
“Por medio del presente me permito comunicarle, dentro del término de ley, que su
contrato laboral con M.O.P. Business Agency Internacional, se dará por terminado el
día 15 de mayo de los corrientes y no será renovado por causas de tipo
administrativo”.
En conclusión, no se demostró que la demandada tenía conocimiento del estado de
gravidez, ni antes de enviar la comunicación el 15 de abril de 2007, ni durante en el
lapso de tiempo que trascurrió entre la anterior fecha y la finalización del contrato el
15 de mayo de 2007, en consecuencia no se presenta un nexo de causalidad entre el
embarazo y finalización de la relación laboral.
De otro lado, no hay prueba que demuestre que el estado de embarazo ha sido
notorio.
En ese sentido, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha considerado que a
partir del quinto mes de gestación los cambios físicos que sufre el cuerpo de la madre
hacen que su estado sea un hecho notorio.
Así entonces, la ausencia de dicha prueba le indica a la Sala que la demandante no
probó suficientemente el hecho en que basa su acusación, por lo que sus
pretensiones al respecto no pueden ser acogidas.
En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos jurisprudenciales, la
Sala considera que no se dan los supuestos requeridos por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, para acceder a la protección del derecho pretendido».
Como se dijo al inicio, existen sentencias tanto para apoyar una u otra
interpretación, por cuanto las sentencias de tutelas versan sobre hechos
particulares con circunstancias particulares y únicas, razón por la cual una
sentencia no se puede generalizar, sino que se debe evaluar según el contexto de
cada situación particular.
Sin embargo, la línea jurisprudencial se inclina por no aceptar como argumento
válido el desconocimiento del estado de embarazo de la empleada, y sólo en
algunos casos excepcionales se acepta como hecho eximente del empleador lo
cual debe ser observado atentamente tanto por los empleadores como por las
empleadas a quienes les pueda interesar el efecto que su estado de embarazo
pueda tener en su relación laboral.
Contrato de trabajo a término indefinido
En cuanto al contrato de trabajo a término indefinido, está regulado por el artículo
47 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Duración indefinida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a término fijo o cuya
duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada,
o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido.
2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que
le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por
terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para
que el patrono lo reemplace. En caso de no dar el aviso oportunamente o de
cumplirse sólo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8 numeral 7, para
todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir».
El contrato de trabajo a término indefinido por lo general se termina cuando el
empleado se retira voluntariamente, cuando se pensiona, cuando la empresa
desaparece o es despedido por el empleador, ya sea con justa causa o no.
Por parte de la empresa es realmente difícil terminarle el contrato de trabajo a un
trabajador a no ser que existan causas justas para ello. Este tema se tratará en
detalle más adelante.
Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato a término
indefinido
El numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el
trabajador podrá dar por terminado un contrato a término indefinido mediante un
aviso por escrito con una antelación no inferior a 30 días, y de no cumplirse esta
formalidad, se aplicará lo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo.
Esta formalidad con la ley 789 de 2002 perdió importancia, puesto que la nueva
redacción del artículo 64 no contempló sanción alguna para los casos en que el
empleado omita cumplir con la formalidad contemplada por el artículo 47 del
Código Sustantivo del Trabajo.
No obstante, es importante realizar algunas anotaciones y precisiones sobre la
actual aplicabilidad de alguna sanción económica al trabajador por retirarse del
trabajo sin previo aviso.
Con la modificación que la ley 789 de 2002 hiciera al artículo 64 del Código Sustantivo
del Trabajo, la indemnización allí contemplada quedó sin vigencia. Recordemos que la
normatividad anterior señalaba taxativamente la obligación por parte del trabajador de
pagar una indemnización equivalente a 30 días de salario en el caso de renunciar de
forma intempestiva y sin justa causa, obligación que ya no existe puesto que fue
eliminada por la ley 789 de 2002.
Es claro que desapareció la obligación por parte del trabajador de pagar la indemnización
de 30 días, pero no por ello necesariamente se debe interpretar que el trabajador ha
quedado definitivamente eximido de pagar una indemnización en los casos de dar por
terminado el contrato de trabajo de forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso.
La ley 789, a la vez que eliminó el numeral que contemplaba la indemnización de 30 días,
agregó al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente texto:
«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento
de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.
Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente». [Negrilla del
autor].
Resulta claro que en la forma como quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo
del Trabajo, se puede concluir que efectivamente sí se puede contemplar en un contrato
de trabajo una cláusula en la que el trabajador se obligue a indemnizar al empleador en
caso que decida dar por terminado el contrato sin un previo aviso.
Con la norma anterior no era necesario que en el contrato de trabajo existiera tal cláusula,
pues bastaba con lo establecido en la ley para obligar al trabajador a pagar la
indemnización. Hoy, como la ley no contempla tal obligación, en el contrato de trabajo
producto de la consensualidad que le caracteriza, en común acuerdo de las partes sí se
puede incluir una cláusula en la que el trabajador se obligue a dar un preaviso y a pagar
una indemnización por no hacerlo, puesto que como ya se ha expuesto, la forma en que
quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo permite hacerlo.
Es así como el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo contempla el pago de una
indemnización a cargo de la parte responsable del incumplimiento, y no específica cual,
por lo que se debe interpretar que se refiere a las dos partes [empleado–empleador]; es
decir que si el trabajador es el responsable del incumplimiento, deberá pagar la
indemnización que se haya pactado en el contrato.
La indemnización que se llegare a pactar en el contrato no será la de 30 días, sino la que
las partes hayan pactado y en las condiciones que lo hayan hecho, siempre y cuando lo
pactado no vaya en contravía de los derechos mínimos del trabajador contemplados en el
Código Sustantivo del Trabajo, pues en este caso se entenderá como no escrita esa
cláusula.
Como ya se expuso con anterioridad, un contrato de trabajo no puede contener cláusulas
que desmejoren las condiciones o afecten los derechos mínimos del trabajador, pero sí
permite incluir otros acuerdos que por ejemplo garanticen el cumplimiento de lo pactado,
como puede ser la indemnización a cargo de quien incumpla, tal como lo contempla el
mismo artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
En este orden de ideas, si en un contrato de trabajo las partes acuerdan la obligación del
trabajador de pagar una indemnización si éste da por terminado el contrato sin previo
aviso y sin justa causa, el trabajador deberá pagar la indemnización.
Esto resulta lógico, puesto que algunos cargos no pueden abandonarse de un momento
para otro debido a que causaría graves perjuicios económicos a la empresa. Existen
funciones que requieren de personal altamente calificado y entrenado que no se puede
conseguir de la noche a la mañana, y por consiguiente el trabajador a quien le han
confiado esas delicadas tareas deberá garantizar al menos el tiempo necesario para que
la empresa entrene a quien lo va a remplazar, y así lo han entendido muchos jueces al
fallar procesos laborales.
De modo que mientras exista en el contrato de trabajo una cláusula que contemple el
preaviso por parte del trabajador para poder terminar unilateralmente el contrato, es
recomendable acatar lo pactado.
Contrato por duración de obra o labor
En algunas empresas, por la naturaleza propia de su objeto social se hace
necesario ocupar empleados en función de la realización de una obra, como
puede ser la construcción de una carretera, un edificio, el ensamblaje de alguna
maquinaria, etc.
Es por la anterior razón que la ley laboral ha contemplado estas situaciones en
vista de que no se puede desconocer la realidad comercial y laboral propia de
algunas empresas.
Es así que el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo reglamenta la duración
que se puede pactar en un contrato de trabajo en los siguientes términos:
«El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que
dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para
ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio».
Esto implica que la relación laboral termina una vez finalice la obra para la cual se
hizo el contrato.
Se recomienda que por las características de la obra o labor contratada este tipo
de contratos siempre se hagan por escrito, puesto que se debe dejar claro el tipo
de obra que se va a desarrollar, para luego no tener inconvenientes por las
razones o momento en que debe finalizar el contrato.
Es oportuno recordar que sin importar la duración del contrato, la empresa debe
reconocer y pagar todos los conceptos propios de un contrato de trabajo como la
seguridad social, y las prestaciones sociales en proporción al tiempo trabajado.
Si bien el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término fijo, puesto
que el contrato termina cuando se termine la obra, no se le aplica la normatividad
que regula el contrato a término fijo, como es el caso de la renovación, por tanto,
no aplica lo del preaviso de 30 días para no renovar el contrato, puesto que al
terminar la obra ha desaparecido el objeto, la causa que dio origen al contrato.
Respecto a la indemnización por despido injustificado esa será equivalente a la
remuneración que se hubiera recibido por la obra que falta terminar.
Contrato por trabajo accidental u ocasional
Otra de las figuras existentes en una relación laboral es el trabajo ocasional, que
como todo trabajo debe estar enmarcado dentro de un contrato.
En primer lugar es preciso entrar a definir qué es trabajo ocasional.
Al respecto dice el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta
duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades
normales del patrono».
Un trabajo se considera ocasional o transitorio cuando se trata de una actividad
que regularmente no es desarrollada por la empresa, que es accidental, que como
lo dice la misma definición, es ocasional, sólo se da de vez en cuando.
Un ejemplo de una actividad ocasional o transitoria bien puede ser cuando un
almacén de electrodomésticos necesita realizar algunas instalaciones eléctricas y
para ello contrata un trabajador que le toma dos o tres semanas.
Esta es una actividad ocasional, puesto que el almacén sólo la realiza cada
cuantos años; no hace parte de su rutina diaria.
En cambio, no se puede considerar ocasional el caso de una empleada de
servicio que va un día cada mes a la casa de su empleador a realizar aseo
general. Es una actividad regular [se hace cada mes], y es una actividad propia de
una casa de familia, por tanto en ningún caso será ocasional.
Tampoco puede ser ocasional o transitorio el empleado que es contratado para
hacer un reemplazo de otro empleado que se ha ido a vacaciones, puesto que el
oficio que el empleado nuevo hará, no es transitorio ni ocasional, es un oficio
constante realizado por la empresa.
Podemos concluir entonces que el hecho de contratar ocasionalmente a un
trabajador para que realice una actividad rutinaria, no se convierte en un trabajo
ocasional o transitorio.
El contrato de trabajo ocasional o transitorio por ser una forma del contrato a
término fijo se debe hacer por escrito, pues todo lo que quede documentado
servirá como prueba futura ante cualquier eventualidad.
Al igual que en el contrato de trabajo de obra o labor, no es obligatorio el preaviso
para la no renovación del contrato, puesto que se está ante un trabajo que es
accidental, que no es permanente y por consiguiente se sobreentiende que no
será posible continuar con el contrato puesto que de ser así, dejaría de ser un
trabajo ocasional o transitorio y se desfiguraría la naturaleza misma del contrato.
Es importante anotar que los trabajadores ocasionales gozan de todos los
derechos propios de una relación laboral, puesto que las excepciones
contempladas en los artículos 306 y 251 del Código Sustantivo del Trabajo para
los trabajadores ocasionales, fueron declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional en sentencias C-825 de 2006 y C-823 de 2006, respectivamente.
Contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de
enseñanza
El Código Sustantivo del Trabajo establece una regulación especial para el
contrato de trabajo realizado con las entidades particulares de enseñanza, como
son colegios, institutos y hasta universidades privadas.
En efecto, el artículo 101 del Código sustantivo del trabajo contempla lo siguiente:
Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los profesores de
establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar,
salvo estipulación por tiempo menor. [El texto tachado fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional en sentencia C-483 de 1995].
Como se observa, la norma presume que la duración de este tipo contratos es de
un año escolar, el cual es inferior al año calendario, puesto que las vacaciones
estudiantiles son amplias tanto al finalizar el año como al iniciarlo.
Sin embargo, la jurisprudencia [Corte Suprema de Justicia, sentencia marzo 15
del 2000], ha considerado que las partes pueden pactar una duración mayor o
menor al año escolar.
Esto significa que si las partes no pactan la duración del contrato, la ley asumirá
que la duración será igual al período escolar o lectivo.
Es importante aclarar que el contrato de trabajo regulado por el artículo 101 del
Código Sustantivo del Trabajo es diferente del contrato de trabajo a término fijo,
por tanto no es posible aplicarle las mismas premisas que este, como es la
renovación automática, el preaviso, etc.
Sobre el contrato de trabajo de los docentes de los establecimientos de
enseñanzas particulares, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
«1º.- El art. 101 del C.L. preceptúa que “el contrato de trabajo con los profesores de
establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar,
salvo estipulación”; la disposición señala la duración del contrato, como lo indica el
título asignado al artículo por el propio legislador, pero debe tenerse en cuenta que la
norma transcrita es supletoria de la voluntad de las partes y que ellas pueden celebrar
el contrato por tiempo mayor o menor y aún por tiempo indefinido; si nada dicen sobre
la duración, el efecto de su silencio no es que la relación se torne indefinida - como
sucede en los contratos de trabajo que celebran quienes no sean docentes- sino que se
entiende celebrado por el año escolar. Se infiere que si la relación empieza luego de
iniciadas las actividades docentes, el final del contrato, de todas maneras, coincidirá
con el del año escolar.
Se trata de un contrato a término fijo, un término que deben señalar las partes y que
si ellas no lo indican lo fija la ley. No se trata de un contrato sometido a condición
extintiva porque la terminación del año escolar es un hecho futuro mas no incierto.
Tampoco es un contrato por el tiempo que dure la realización de una obra o labor
determinada por que (sic) la enseñanza, dada su naturaleza inmaterial, no es una
“obra” finiquitable y si se tiene en cuenta que los establecimientos educativos
privados son empresas, desde el punto de vista económico, y prestan un servicio
público es obvio que tienen vocación de permanencia y que su actividad no termina
con el año escolar». (fls. 17 y 18 cdno 2).
De acuerdo con la sentencia acusada, es irrebatible que el ad quem cobija en un solo
concepto el contrato de trabajo a término fijo, gobernado por el artículo 46 del CST,
subrogado por el artículo 3º de la ley 50 de 1990, con el contrato de trabajo celebrado con
profesores de establecimientos particulares de enseñanza, regulado por los artículos 101 y
102 ibídem, cuando evidentemente, al tenor de las normas en comento, no hay lugar a
subsumir un tipo contractual en otro, pues su tratamiento diferenciado en el estatuto
sustantivo laboral devela el claro propósito del legislador de perfilarlos a cada uno
independientemente, razón que se explica desde su nominación diferente, hasta su
ubicación también distinta en el Código Sustantivo del Trabajo.
Por ende, para la Corte, la forma como el Tribunal terminó asimilando, en un solo concepto,
las modalidades contractuales en reflexión, constituye, como lo denuncia el acusador, una
interpretación equivocada de las normas antes referidas, que ha de conducir a la
prosperidad del ataque.
En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con claridad importantes
diferencias entre el contrato de trabajo de período fijo y el contrato laboral con profesores
de establecimientos particulares de educación. La primera de ellas radica en el objeto del
vínculo, pues mientras en aquel no existe, según la normatividad que lo regula,
especificidad, por lo que resulta posible que las partes lo acojan para la realización de
cualquier actividad lícita, en éste el objeto es esencial para la estructuración del tipo
contractual, como que las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador
del servicio personal va a realizar una actividad docente. Así mismo, cabe destacar, como
es propio de la esencia del contrato laboral a término fijo, que el acuerdo de voluntades de
las partes quede plasmado por escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con
profesores de establecimientos particulares de educación no se exige formalidad
semejante. También se diferencian los contratos en comento en que mientras en el laboral
a término fijo es menester avisar la terminación del vínculo con 30 días de antelación, so
pena de su prórroga, en el celebrado con profesores de establecimientos particulares de
educación, dicha exigencia no existe.
Por lo tanto, en perspectiva de lo anterior, es claro que el ad quem interpretó
erróneamente los artículos 46 del CST, subrogado por el artículo 3 de la ley 50 de
1993, y 101 ibídem, lo cual constituye razón suficiente para que la acusación
prospere.
En vista de que el tercer cargo también apunta a cuestionar la decisión del Tribunal
en relación con la naturaleza jurídica del contrato de trabajo que ligó a las partes, el
examen del segundo cargo y su resultado relevan a la Corte de dilucidar aquel».
[Radicación nº. 12919 Acta nº. 08 Santafé de Bogotá, D.C., quince de marzo (15) de
dos mil (2000)]. »
Si bien el contrato de trabajo se entiende que durará hasta la finalización del año
escolar, para efecto de las cesantías y las vacaciones se entenderá de un año
calendario, esto por disposición expresa del artículo 102 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«Vacaciones y cesantías. 1. Para el efecto de los derechos de vacaciones y
cesantía se entiende que el trabajo del año escolar equivale a trabajo en un año de
calendario.
2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del año
escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en cuanto aquéllas
excedan de quince (15) días».
Quiere decir esto que aunque se trabajen 10 meses, para efecto del cálculo de las
cesantías y las vacaciones se tomarán los 12 meses.
Las vacaciones serán las mismas vacaciones escolares siempre que estas no
sean inferiores a los 15 días hábiles, pues de lo contrario, el establecimiento
educativo tendrá que otorgarle los días que faltaren para completar los 15 días
hábiles que por ley debe descansar un trabajador.
En cuanto a la seguridad social, el establecimiento educativo tendrá que garantizar
la afiliación y cotización por todo el año calendario, cotización que se hará de
acuerdo a la ley, es decir que en los meses en que el docente no esté laborando,
se deben hacer los aportes respectivos según el porcentaje que corresponde a
cada uno.
Sobre la seguridad social en este tipo de contratación, el Ministerio de la
Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció mediante concepto nº.
039 de 2007:
«El artículo 284 de la Ley 100 de 1993, señala que los profesores de
establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda
celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los
aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral por la totalidad del período
calendario respectivo, que corresponda al período escolar para el cual se contrate.
El artículo 69 del Decreto 806 de 1998, establece con respecto a la cotización al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, que los profesores de
establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda
celebrado por el período escolar, tendrán derecho irrenunciable a que el empleador
efectúe los aportes al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud por la totalidad del semestre o año calendario respectivo, según sea el
caso, aun en el evento en que el período escolar sea inferior, al semestre o año
calendario.
En relación con los aportes en pensiones, debemos tener en cuenta lo señalado en el
artículo 284 de la Ley 100 de 1993 y especialmente lo estipulado en el artículo 30 del
Decreto 692 de 1994, el cual establece que los profesores de establecimientos
particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el
período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al sistema
de seguridad social integral por la totalidad del período calendario respectivo.
En este orden de ideas y aclarado que si bien es cierto existe la obligación de cotizar
en materia de salud y pensiones para los docentes por todo el período escolar, es
decir durante todo el año calendario o semestre y debido a que no existe norma que
reglamente la forma como deben efectuarse los aportes respectivos, esta oficina
considera frente a su primer interrogante, que las partes (empleador y trabajador)
deben acordar la forma como se hará o descontarán las cotizaciones por los meses
faltantes del año calendario teniendo en cuenta para ello el porcentaje del aporte que
debe asumir cada parte.
El anterior criterio se emite teniendo en cuenta la vinculación que de maestros se
haga indefinidamente a las instituciones, pues si la vinculación del maestro se efectúa
a término fijo (un mes, un trimestre, diez meses), la cotización en salud y pensiones
debe efectuarse acorde con el tiempo de vinculación laboral.
En cuanto a su segundo interrogante, debe señalarse que si el contrato se entiende
celebrado por el año escolar, las cotizaciones a la seguridad social deben cubrir todo
el año calendario, es decir todos los doce meses del año. No obstante, si el contrato
es celebrado por un término fijo, las cotizaciones a la seguridad social deben
efectuarse respecto de cada mes que cubra el contrato, tal y como se ha señalado en
el párrafo anterior».
Respecto a los aportes parafiscales, el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo), en el mismo concepto expuso lo siguiente:
«En cuanto a su último interrogante, debe indicarse que lo previsto en los artículos
284 de la Ley 100 de 1993, 69 del Decreto 806 de 1998 y 30 del Decreto 692 de
1994, se refieren a la posibilidad de efectuar aportes a la seguridad social respecto
de los profesores de establecimientos de enseñanza en particular, sin que dicha
norma ni ninguna otra, haya establecido la obligatoriedad de pagar aportes al SENA,
ICBF y Cajas de Compensación respecto de los meses del año en los cuales el
profesor no estaría vinculado laboralmente con la institución educativa».
Resulta claro que por el tiempo que el trabajador no esté laborando no se deben
hacer aportes parafiscales.
Así, si el trabajador labora 10 meses, no se aporta parafiscales por los meses 11
y 12, pero sí seguridad social. Naturalmente que tampoco se paga ningún salario
por los meses 11 y 12.
Contrato de trabajo con los conductores de servicio público
La vinculación de los conductores de servicio público se debe hacer mediante
contrato de trabajo verbal o escrito entre el conductor y la empresa operadora del
servicio de transporte, sin que exista un tratamiento especial respecto a otro tipo
de contratos.
Al respecto dice la ley 15 de 1959, en su artículo 15:
«El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes asalariados del servicio
público, se entenderá celebrados con las empresas respectivas, pero para efecto de
pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de
los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables».
Según la norma transcrita la relación laboral existente entre el conductor y la
empresa de transporte público, es exactamente igual al contrato de trabajo de que
trata el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que no es necesario
hacer precisiones adicionales respecto a este tipo de contrato.
Sobre el contrato de trabajo de los conductores de servicio público, y más
específicamente sobre la seguridad social en este tipo de vinculación, el Ministerio
de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció mediante
concepto 5280 de septiembre de 2005:
«El artículo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los contratos con los
conductores lo siguiente:
El Contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados del servicio público
se entenderá celebrado con la empresa respectiva, pero para efectos del pago de
salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los
vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables».
El artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de transporte público están
obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia
de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema
general de Seguridad social según lo prevean las disposiciones vigentes sobre la materia.
En el artículo 36 de la ley en comento, se determina que los conductores de equipos
destinados al Servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa
operadora de transpone, quien para todos los efectos será solidariamente responsable
junto con el propietario del vehículo.
De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa disposición legal, entre la
empresa operadora de transporte y los conductores debe existir un Contrato de trabajo,
situación que nos lleva a concluir que la empresa operadora de transporte actúa como
empleador y por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que la ley laboral le
impone al empleador.
De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artículo 26, que para efectos de
garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al sistema general de
seguridad social en salud, las empresas o Cooperativas a las cuales se encuentren
afiliados los vehículos velarán por que tales trabajadores se encuentren afiliados a una
entidad promotora de salud - EPS, en calidad de cotizantes: cuando detecten el
incumplimiento de la obligación aquí establecida, deberán informare la Superintendencia
Nacional de Salud para lo de su competencia.
Igualmente, debe indicarse que el Artículo 113 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modifica el
artículo 281 de la Ley 100 de 1993, señala que conforme la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional, las licencias de construcción y de transporte público terrestre deberán
suspenderse si «(...) 10) se acredita la afiliación de la respectiva empresa a organismos de
seguridad social una vez inicien labores».
Así las cosas y frente al caso expuesto en la consulta, se concluye que los conductores de
transporte público deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social integral
(salud y riesgos profesionales) como trabajadores cotizantes dependientes, no siendo
viable por ello aceptar que el conductor asuma directa y totalmente e pago de los aportes a
los sistemas ya mencionados como trabajador independiente cotizante, cuando es clara la
obligación de establecer una relación de carácter laboral entre la empresa operadora de
transporte y el conductor, sea este o no el propietario del vehículo.
Ahora bien, aclarado que entre el conductor de un vehículo de transporte público y la
empresa operadora de transporte debe existir una relación de carácter laboral, debe
indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 65 del Decreto
806 de 1998, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de
1999 para salud, toda persona que reciba ingresos adicionales, bien sea por otra actividad
como dependiente, independiente o pensionado como en el caso objeto de consulta, está
en la obligación de cotizar en salud sobre la totalidad de ingresos que perciba. Lo anterior
quiere decir frente a lo consultado, que el conductor independientemente de que esté
aportando en salud por su mesada pensional, también deberá efectuar el aporte respecto
de los recursos que perciba en virtud de la relación laboral que se establezca con la
Cooperativa Transportadora de Bogotá Kennedy Ltda., caso en el cual, esta cooperativa
debe como empleador efectuar e respectivo descuento del aporte y girarlo a la EPS donde
este afiliado el conductor pensionado.
En cuanto a los aportes en pensiones de las personas indicadas por usted, debe señalarse
que el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley
100 de 1993, indica que la obligación de cotizar a Sistema General de Pensiones cesa al
momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez,
o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Por tal razón y teniendo
en cuenta que los conductores objeto de consulta ya están pensionados, estos no se
encuentran en la obligación de cotizar en materia de pensiones.
Respecto de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, debe señalarse que
al existir una relación de carácter laboral entre el Cooperativa Transportadora Bogotá Kennedy Ltda., y los pensionados conductores, dicha cooperativa como empleadora y en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994 «“Por el cual se
determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”,
debe asumir el pago de las cotizaciones de estos trabajadores al sistema en comento y
además debe afiliarlos a una Administradora de Riesgos Profesionales-ARP».
Como se puede observar, no hay nada especial ni diferente a cualquier contrato
de trabajo. Los derechos del trabajador son exactamente iguales.
Contrato de aprendizaje
El contrato de aprendizaje es un contrato especial contemplado por la legislación
laboral, contrato que busca ofrecer a los estudiantes universitarios o del SENA, la
posibilidad de validar sus conocimientos teóricos.
Este contrato es diferente en muchos aspectos al contrato de trabajo, y muchos
de los beneficios aplicables a los trabajadores no es aplicable a los aprendices.
Dejemos que sea el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del trabajo)
quien aborde con mayor autoridad este tema:
« ¿En qué consiste el contrato de aprendizaje?
Respuesta: la Ley 789 de 2002 en su artículo 30, al señalar la naturaleza
del contrato de aprendizaje, estableció que éste es una forma especial
dentro del derecho laboral mediante la cual una persona natural desarrolla
formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una
empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación
profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u
ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo
administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de
las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no
superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento
mensual, el cual en ningún caso constituye salario.
Esta ley fue reglamentada mediante el Decreto 933 del mismo año en la
cual se señalaron algunos aspectos específicos del Contrato de
Aprendizaje.
¿Cuáles son elementos particulares y especiales del contrato de
aprendizaje?
Los elementos del contrato de aprendizaje, según la Ley 789 de 2002, son:
«a) La finalidad es la de facilitar la formación de las ocupaciones en las que se refiere
el presente artículo;
b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del
aprendizaje;
c) La formación se recibe a título estrictamente personal;
d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de
aprendizaje.
Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo
de sostenimiento mensual que será como mínimo en la fase lectiva el equivalente al
50% de un (1) Salario mínimo mensual vigente, durante la fase práctica será
equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de un salario mínimo mensual legal
vigente. El apoyo de sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la
tasa de desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual
será equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente.
En ningún caso el apoyo de sostenimiento mensual podrá ser regulado a través de
convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación
colectiva.
Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podrá
ser inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.
Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al sistema de riesgos profesionales
por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y
práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad social en salud,
conforme al régimen de Trabajadores independientes, y pagado plenamente por la
empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el
Gobierno Nacional».
¿Qué otras modalidades de contrato de aprendizaje pueden existir?
Otras modalidades de contrato de aprendizaje contempladas en el artículo
31 de la Ley 789 de 2002 son las siguientes:
«a) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las
empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por
el Estado, de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que la
adicionen, modifiquen o sustituyan, que establezcan dentro de su programa curricular
este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos. En estos casos no
habrá lugar a brindar formación académica, circunscribiéndose la relación al
otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial. El número de prácticas
con estudiantes universitarios debe tratarse de personal adicional comprobable con
respecto al número de empleados registrados en el último mes del año anterior en las
Cajas de Compensación;
b) La realizada en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando los dos
últimos grados de educación lectiva secundaria en instituciones aprobadas por el
Estado;
c) El aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA, de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 2838 de 1960;
d) El aprendiz de capacitación de nivel semicalificado. Se entiende como nivel de
capacitación semicalificado, la capacitación teórica y práctica que se oriente a formar
para desempeños en los cuales predominan procedimientos claramente definidos a
partir de instrucciones específicas (Por ejemplo. Auxiliares de mecánica, auxiliares de
cocina, auxiliares de electricista, plomería, etc.). Para acceder a este nivel de
capacitación, las exigencias de educación formal y experiencia son mínimas. Este
nivel de capacitación es específicamente relevante para jóvenes de los estratos más
pobres de la población que carecen de, o tienen bajos niveles de educación formal y
experiencia
e) Directamente en las empresas, autorizados por el SENA y cumpliendo con los
requisitos según el Acuerdo 16 de 2004».
Por su parte, el artículo 6° del Decreto 933 de 2003 señala las siguientes
Modalidades de contrato de aprendizaje:
«a) La formación teórica y práctica de aprendices en oficios semicalificados en los
que predominen procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones
específicas cuando las exigencias de educación formal y experiencia sean mínimas y
se orienten a los jóvenes de los estratos más pobres de la población que carecen o
tienen bajos niveles de educación formal y experiencia;
b) La formación que verse sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título
o calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos
profesionales o tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado
y trabajadores aprendices del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA;
c) La formación del aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por el
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de acuerdo con el artículo 5° del Decreto
2838 de 1960;
d) La formación en instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado y
frente a las cuales tienen prelación los alumnos matriculados en los cursos dictados
por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. La formación directa del aprendiz por
la empresa autorizada por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. La formación
en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando los dos (2) últimos grados
de educación lectiva secundaria en instituciones aprobadas por el Estado;
e) Las prácticas de estudiantes universitarios que cumplan con actividades de 24
horas semanales en la empresa y, al mismo tiempo, estén cumpliendo con el
desarrollo del pénsum de su carrera profesional o que cursen el semestre de práctica,
siempre que la actividad del aprendiz guarde relación con su formación académica;
f) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las
empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por
el Estado de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás disposiciones
que las adicionen, modifiquen o sustituyan que establezcan dentro de su programa
curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos sin que, en
estos casos, haya lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación al
otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial, siempre que se trate
de personas adicionales respecto al número de trabajadores registrados en el último
mes del año anterior en las Cajas de Compensación Familiar;
g) Las demás que hayan sido o sean objeto de reglamentación por el Consejo
Directivo del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de acuerdo con las Leyes 30
de 1992 y 115 de 1994».
¿Quiénes están obligados a contratar aprendices?
Las empresas obligadas a contratar aprendices están reglamentadas en el artículo
32 de la Ley 789 de 2002, el cual señala que:
«(…) las empresas privadas, desarrolladas por Personas naturales o jurídicas, que
realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que
ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas
a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación
académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que
desempeñan.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del
orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la
vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas
no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el
Gobierno Nacional.
El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes
universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de
actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del
total de aprendices.
Las empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un
aprendiz de formación del SENA».
Monetización del contrato de aprendizaje
Para los empleadores que no quieran contratar aprendices existe la posibilidad de
monetizar esa cuota de aprendizaje que le corresponde.
La contratación de aprendices es una obligación legal, luego, quien lo hace lo
hace en función de una exigencia legal más no necesariamente por
requerimientos operativos de su empresa, puesto que en algunos casos
operativamente no es viable esta opción, así que la ley ofrece la posibilidad de
pagar una cuota en dinero en lugar de contratar aprendices.
Esta opción está reglamentada por el decreto 933 de abril 14 de 2003, que en su
parte pertinente dice:
«Artículo 12. Monetización de la cuota de aprendizaje. Cuando el Servicio Nacional
de Aprendizaje, SENA, determine la cuota de aprendices que le corresponde a la
empresa patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o parcial, para lo
cual deberá informar su decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje,
SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del término de
ejecutoria del acto administrativo respectivo: de lo contrario, deberá hacer efectiva la
vinculación de los aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto.
En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de aprendizaje y opte
por monetizarla total o parcialmente, deberá informar tal decisión a la Regional del
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal donde funcione la
empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota. Cuando el
empleador, en cumplimiento del parágrafo transitorio del artículo 11 del presente
decreto, opte por monetizar la cuota mínima de aprendices, total o parcialmente,
deberá efectuar el primer pago, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a
la vigencia del presente decreto.
Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota el patrocinador se
encuentra interesado en contratar aprendices, ya sea total o parcialmente conforme a
la regulación de la cuota, estará obligado a informar por escrito a la Regional del
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, con un
(1) mes de antelación a la contratación de los mismos.
Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el patrocinador decide
monetizar la cuota mínima determinada, deberá informar a la Regional del Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA, con un (1) mes de antelación a la terminación de la
relación de aprendizaje.
En el evento de que el patrocinador opte por la monetización parcial, deberá proceder
en forma inmediata a la contratación de la cuota de aprendizaje que no es objeto de
monetización.
Parágrafo. En ningún caso el cambio de decisión por parte del patrocinador
conllevará el no pago de la cuota de monetización o interrupción en la contratación de
aprendices frente al cumplimiento de las obligaciones.
Artículo 13. Pago de la monetización de la cuota de aprendizaje. La cancelación del
valor mensual por concepto de monetización de la cuota de aprendizaje deberá
realizarse dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes a través de los
mecanismos de recaudo establecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
De los recursos recaudados por concepto de la monetización de la cuota de
aprendizaje, el ochenta por ciento (80%) deberá ser consignado en la cuenta especial
del Fondo Emprender (FE) y el veinte por ciento (20%) en la cuenta de Apoyos de
Sostenimiento del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Los intereses moratorios
y las multas impuestas por el incumplimiento de la cuota de aprendizaje deberán
girarse en la misma proporción a las cuentas mencionadas.
Artículo 14. Incumplimiento de la cuota de aprendizaje o monetización. El Servicio
Nacional de Aprendizaje, Sena, impondrá multas mensuales hasta por un salario
mínimo mensual legal vigente, conforme a lo establecido en el artículo 13, numeral 13
de la Ley 119 de 1994, cuando el empleador incumpla con la vinculación o
monetización de la cuota mínima de aprendices de conformidad con lo previsto en el
presente decreto.
El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término señalado en el
artículo 13 del presente decreto, cuando el patrocinador haya optado por la
monetización total o parcial de la cuota de aprendices, dará lugar al pago de
intereses moratorios diarios, conforme la tasa máxima prevista por la
Superintendencia Bancaria, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se
realice el pago correspondiente.
Parágrafo. La cancelación de la multa no exime al patrocinador del pago del valor
equivalente a la monetización por cada una de las cuotas dejadas de cumplir».
Son muchas las empresas que se deciden por esta opción, ya que les da más
resultados pagar que contratar un aprendiz, debido a que en ciertas situaciones,
no da un buen rendimiento a la empresa, puesto que se trata de alguien que está
aprendiendo, y hay empresas que manejan procesos en los que no se pueden
hacer experimentos para aprender.
Contrato de trabajo a domicilio
El contrato de trabajo a domicilio es un tipo de contrato muy especial contemplado
por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual permite que una empresa pueda
contratar a una persona para que desde su casa y con el apoyo de su familia si es
necesario, realice las labores encomendadas.
Este contrato está regulado por los artículos 89 a 93 del Código Sustantivo del
Trabajo.
En este tipo de contrato la empresa debe suministrar al trabajador las materias
primas y demás elementos necesarios para que el trabajador pueda desarrollar su
trabajo.
Y en efecto dice el artículo 6 del decreto 210 de 1953:
«Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del
Código Sustantivo del Trabajo y para efectos del presente decreto cuando aparezca
plenamente establecido que el trabajador o trabajadores a domicilio reciben del patrono
materias primas o elementos destinados a ser manufacturados y expendidos por
cuenta de esta último».
Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente
especificados y valorados, datos que deberán consignarse en una libreta o
documento.
En el contrato se debe especificar la forma y el monto del salario, teniendo en
cuenta que en este tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por unidad
de obra o destajo, y según la Corte Suprema de Justicia, a este tipo de
trabajadores los cobija también el salario mínimo.
El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo cobija al trabajador con
todos los beneficios que lo son propios a la relación laboral, como prestaciones
sociales y seguridad social, al igual que los aportes parafiscales.
Trabajadores de confianza, dirección o manejo
Una de las figuras más polémicas en una empresa, es la figura del empleado de
confianza, dirección o manejo, puesto que esta figura conlleva un tratamiento
especial con respecto a los demás trabajadores.
Se entiende como trabajador de dirección, confianza o manejo, aquel trabajador
que por su cargo y por las funciones que desempeña tiene una gran
responsabilidad dentro de la estructura administrativa de la empresa, en cuanto
poseen mando y jerarquía frente a los demás empleados, debiendo estos
obedecerle, actuando en este caso como si fuera el empleador respecto a la
facultad de subordinación frente a los empleados.
Este tipo de trabajadores, como ya se hizo mención, tienen un tratamiento
ligeramente diferente al común de los trabajadores.
En primer lugar, a estos trabajadores no les aplica la jornada máxima legal [1], por
tanto, de ser necesario, tendrán que trabajar más horas que los demás
trabajadores, puesto que la ley no contempló un límite para estos trabajadores. Es
así como un trabajador normal no debe trabajar más de 10 horas al día, en tanto
que el trabajador de confianza o dirección deberá trabajar 15 o18 horas de ser
necesario según las exigencias de su cargo.
Si bien a estos trabajadores no les aplica el límite de la jornada máxima, en caso
de trabajar más de la jornada laboral ordinaria, deberá pagársele el respectivo
recargo extra, nocturno o festivo, puesto que la ley exceptúa a los trabajadores de
confianza del límite de la jornada máxima, mas no de la remuneración por el
trabajo suplementario, nocturno o extra. En efecto, el artículo 162 del Código
Sustantivo del Trabajo exceptúa al trabajador de dirección y confianza de lo
contemplado por el capítulo II del título IV del Código Sustantivo del Trabajo, y la
remuneración por trabajo suplementario y nocturno, está contemplada en el
capítulo III del título IV, por lo tanto la excepción contemplada en el capítulo II no
cobija a lo contemplado por el capítulo III del título IV del Código Sustantivo del
Trabajo.
Es de anotar que en opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio
del Trabajo), los trabajadores de dirección y confianza no tienen derecho a que se
le paguen horas extras y recargos nocturnos, opinión que no compartimos por lo
explicado anteriormente.
Dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo):
«Concepto 159402 10-06-2008
Ministerio de Protección
(…)
Damos respuesta a su solicitud de la referencia sobre el concepto de trabajadores de
confianza y manejo para la excepción de las horas extras, en los siguientes términos:
A falta de disposición que defina que son trabajadores de dirección, confianza y
manejo, transcribimos la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Casación
Laboral, de abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239, que consagra: “Según lo han
expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas
decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32
indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen
funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se
distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con
facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino
orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están
dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de
enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”.
Teniendo como soporte jurídico el fallo trascrito, considera está oficina que en
términos generales, el trabajador de dirección y confianza es aquel que dentro de la
organización de la empresa se encuentra ubicado en un nivel de especial
responsabilidad o mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en
el marco de las relaciones empresa- trabajadores, se encuentran más directamente
encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.
La calificación de esta categoría de trabajadores corresponde, en principio, al
empleador y es aceptada por el trabajador desde la celebración del contrato de
trabajo, o posteriormente, cuando se notifica al trabajador el nuevo cargo u oficio a
desempeñar, y éste expresa su aceptación. Sin embargo, y esto es muy importante
tenerlo en cuenta porque la jurisprudencia ha insistido en este punto, la verdadera
naturaleza de un cargo de los llamados de dirección y confianza, obedece más a las
especiales funciones del mismo y a lo que la realidad de su actividad diaria permita
demostrar, que a la denominación dada por el empleador.
Respecto a los trabajadores de dirección confianza y manejo, el artículo 162 del
Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “1. Quedan excluidos de la regulación sobre
jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:
a) Los que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de manejo.
b) (…)”
c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple
vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo…”
En virtud a lo anterior, los empleados de dirección, confianza y manejo por estar
exceptuados de laborar la jornada máxima legal, podrán trabajar jornadas superiores
o inferiores a la misma, sin que haya Jugar al pago o reconocimiento de
compensatorios o de horas extras, pero la norma no los excluyo del pago del trabajo
dominical y festivos, los cuales se encuentran regulados en las siguientes
disposiciones:
El trabajo dominical y festivo debe reconocerse conforme a lo dispuesto en el Código
Sustantivo del Trabajo en sus artículos 172, subrogado por el artículo 25 de la Ley 50
de 1990, y 177, modificado por el artículo 1º de la Ley 51 de 1983, dispone que los
empleadores están obligados a dar descanso dominical remunerado y descanso
remunerado en los días de fiesta de carácter civil o religioso.
Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 174 del citado código dispone que: “En todo
sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días que es legalmente
obligatorio y remunerado”.
Por su parte, en el artículo 179 del CTS., modificado por el artículo 26 de la Ley 789
de 2002, se encuentra establecido que el trabajo en domingos y festivos se
remunerará: “con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario
ordinario en proporción a las horas trabajadas”.
A su vez, en el parágrafo 2º de esta misma norma se define que el trabajo dominical
es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes
calendario, y es habitual cuando este labora tres (3) o más domingos durante el mes
calendario.
Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es ocasional, el artículo
180 del CST., subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone que el
trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remunerado, o a una
retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”.
Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el artículo 181 del
CTS., subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el trabajador
tiene derecho: “a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la
retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Con respaldo en las normas citadas, esta oficina es del siguiente criterio respecto de
la remuneración de los días dominicales y festivos que se laboran:
Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y dominicales, tiene
derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Art. 174 num. 2), más la
remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario
de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75, en
proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un día de descanso
compensatorio remunerado (Art. 181 del CST.).
Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador tiene
derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Art. 174 num. 2), más la
remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario
de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en
proporción a las horas laboradas; o puede optar por un descanso compensatorio
remunerado (Art. 180 del CST.), que no excluye el derecho a recibir la remuneración
por el descanso dominical (Art. 174, num.2 del CTS.).
En conclusión, los trabajadores de confianza y manejo puede trabajar jornadas
superiores o inferiores a la máxima legal, sin que tengan derecho al pago o
reconocimiento de horas extras, pero si laboran en días de descanso como los
domingos y festivos tienen derecho a recibir la remuneración de este trabajo con los
recargos antes enunciados en los artículos 179 y 180 del CST.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
Nelly Patricia Ramos Hernández
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo».
En segundo lugar, los trabajadores de dirección y confianza actúan como
representantes del patrono o empleador11[11], y en tales condiciones, las
actuaciones de los estos trabajadores frente a los demás empleados, obligan al
empleador o patrono, tal como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo12[12].
Los trabajadores de dirección y confianza pueden pertenecer a un sindicato pero
no pueden formar parte de las juntas directivas de los sindicatos.
El artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo establecía que los trabajadores
de dirección y confianza no tenían fuero sindical, pero fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional en sentencia C-593 de 199313[13].
La calidad de trabajador de dirección y confianza debe ser expresamente
contemplada en el respectivo contrato de trabajo, pero si así no se hiciese, lo que
prima no es lo establecido en el contrato, sino la naturaleza de las funciones que
se cumplen; lo que significa que la condición de ser empleado de dirección y
confianza no necesariamente está dado por el contrato en sí, sino por las
funciones asignadas y desempeñadas por el empleado, puesto que así no figure
en el contrato, ha sido la voluntad del empleador el asignarle ese tipo de
funciones; fue su voluntad que el empleado le representara frente a los demás
trabajadores y en consecuencia, la realidad será distinta a lo convenido en el
contrato, y de presentarse esta situación, lo que debe primar es la realidad de los
hechos.
Contrato de trabajo a término fijo debe ser escrito pero se puede
probar mediante otro documento que no sea el contrato mismo
Dice el artículo 46 del código sustantivo del trabajo que el contrato de trabajo a
término fijo debe constar siempre por escrito, lo que hace suponer que la única
forma de probar la existencia de un contrato a término fijo es allegando original o
copia del documento físico contentivo del contrato, lo cual según la sala laboral de
la Corte suprema de justicia no es correcto.
En opinión de la corte, la duración definida del contrato de trabajo se puede probar
por otros medios, de modo que no es indispensable allegar copia del contrato,
puesto que el artículo 54 del código sustantivo del trabajo dice que “La existencia y
condiciones del contrato pueden acreditarse por los medios probatorios
ordinarios.”
En sentencia 36035 del 5 de abril de 2011, con ponencia del magistrado Luis
Gabriel Miranda Buelvas, la sala laboral de la corte suprema de justicia manifestó:
“En ese orden importa a la Corte revisar su posición frente a los efectos que
venía sosteniendo se derivaban del artículo 46 del Código Sustantivo del
Trabajo en cuanto a la prueba del contrato de trabajo a término fijo, pues,
como es sabido, se afirmaba mayoritariamente que la duración definida de
la relación contractual no podía ser demostrada en el proceso más que con
el escrito contentivo del convenio en tal sentido, muy a pesar de que el
posterior artículo 54 del mismo estatuto sustantivo, de manera inequívoca
preceptúa que la existencia y condiciones del contrato de trabajo pueden
acreditarse por los medios probatorios ordinarios.
Es cierto que para el contrato de trabajo a término fijo exige la ley, como
una de las excepciones que resulta a la regla universal de permanencia del
contrato de trabajo en virtud de los principios de estabilidad y continuidad
que lo informan, que dicha estipulación conste por escrito, esto es, que sea
instrumentada o, en otros términos, vertida documentalmente.
Tal exigencia, entiende la Corte, no desdice en modo alguno del carácter
consensual que nutre y define la relación contractual laboral, inclusive la
limitada en el tiempo por empleador y trabajador, pues, simplemente, tal
formalidad para esta segunda se constituye en un mecanismo o
instrumento de precisión de uno de los aspectos más trascendentes del
acto jurídico como lo es su término de duración, habida cuenta de que de
tal estipulación se derivan unas consecuencias particulares y propias
previstas por el mismo legislador.
Pero la formalidad de la constancia exigida por la ley, esto es, del carácter
temporal del contrato de trabajo, no puede confundirse con la prueba de la
existencia de la misma, por cuanto para tal efecto expresamente el
legislador ha establecido una libertad probatoria que se acompasa
plenamente con el estándar probatorio que permite al juez laboral adquirir
certeza sobre la ocurrencia de los hechos del proceso precedido de su libre
convencimiento, en conformidad con el artículo 61 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social.
De modo que, si demandante y demandado están de acuerdo con la
naturaleza temporal del contrato de trabajo -- como aquí ocurrió según se
dijo en los antecedentes --, el juez laboral no puede echar de menos la
prueba de la existencia de esa formalidad contractual, dado que, se repite,
una es la exigencia formal del carácter temporal del contrato de trabajo, sin
la cual no puede producir los efectos derivados de tal; y otra muy distinta, la
prueba de su existencia.
Ahora bien, para rematar, debe recordarse que es indiscutible que los
hechos materia de prueba en el proceso laboral, como en la mayoría de los
procedimientos judiciales, son única y exclusivamente aquellos objeto de
controversia en el proceso, es decir, aquellos que siendo afirmados por el
demandante no fueron cuestionados o controvertidos por el demandado al
contestar la demanda. Salvo, cuando quiera que para probar tal hecho la
ley exija una determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues, en tal
caso, el juez no puede admitir su prueba por otro medio, dado que tal hecho
no puede ser válidamente admitido o confesado.
No es este último caso, entiende ahora la Corte, el que corresponde a la
prueba de la temporalidad del contrato de trabajo, habida consideración de
que la escrituración exigida por la ley bien puede probarse por otros medios
de convicción distintos al documento en el que originalmente reposa o
reposó la estipulación, empezando por la expresa aceptación de empleador
y trabajador, lo cual constituye un eximente de su prueba; o por otros
medios, como las certificaciones de trabajo y prestación de servicios en tal
condición expedidas por el empleador, como aquí ocurrió.”
Como se puede observar, se da un cambio de criterio de la Corte en donde decide
aceptar otros mecanismos de prueba para determinar la existencia de un contrato
a término fijo.
Por supuesto que para el empleador es mejor que pueda disponer del documento
físico en donde consten los extremos temporales del contrato, debido a que no
siempre podrá disponer de los otros medios de prueba que pueden ser aceptados
en el proceso.
Terminación del contrato de trabajo
Todo contrato de trabajo es susceptible de ser terminado por cualquiera de las
partes, por común acuerdo entre ellas, o por el suceso de algunas situaciones
contempladas por la ley.
El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo expresa lo siguiente respecto a la
terminación del contrato de trabajo:
«Terminación del contrato. 1. El contrato de trabajo termina:
a) Por muerte del trabajador;
b) Por mutuo consentimiento;
c) Por expiración del plazo fijo pactado;
d) Por terminación de la obra o labor contratada;
e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;
f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento
veinte (120) días;
g) Por sentencia ejecutoriada;
h) Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7 del D.L. 2351 de 1965, y 6 de
esta Ley.
i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la
suspensión del contrato.
2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el empleador
deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio del Trabajo y Seguridad
Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un plazo de
dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al
funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al
régimen disciplinario vigente».
Para la terminación del contrato de trabajo deben existir unas causas
contempladas o no en la ley. Estas causas pueden ser justas o no, y dependiendo
de ello el tratamiento será diferente.
En consecuencia, el contrato de trabajo podrá ser terminado por una justa causa
o por una injusta causa, evento último que dará lugar a una indemnización.
Material relacionado
Terminación del contrato de trabajo por justa causa
El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para que el
trabajador presente su renuncia
Terminación del contrato de trabajo sin justa causa
Consecuencias de terminar un contrato a término fijo y reintegrar al trabajador
unos días después
Despido de empleada en periodo de lactancia un día después de cumplidos
los tres meses que comprenden el fuero maternal no es ilegal
Ofrecer compensación económica al trabajador para que se retire no
constituye coacción que pueda derivar en un despido ilegal o injusto
Autorización del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es una
justa causa, sólo una causa legal
Indemnizaciones por terminación de contrato sin justa causa
Sanción moratoria contemplada por el artículo 65 del Código Sustantivo del
Trabajo no opera de pleno derecho
Notificación del motivo de la terminación del contrato de trabajo
Despido indirecto
Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para renunciar
Sustitución de patronos (Empleador)
Terminación del contrato de trabajo por cierre o liquidación de la empresa
Terminación del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para
acceder a la pensión
Despido del trabajador por rendimiento deficiente
La presentación de la carta de renuncia y la cesación de la prestación del
servicio no deben ser necesariamente simultáneas
Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede impedir que
dicha causa se califique como justa para su posterior despido
Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las consecuencias del
despido ilegal
¿El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada a su empleador?
Liquidación del contrato de trabajo
¿Si el trabajador se niega a recibir su liquidación qué debe hacer empleador?
¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en el banco agrario las
sumas adeudadas al trabajador?
Terminación del contrato de trabajo por justa causa
La justa causa puede existir tanto para la empresa como para el trabajador. El
artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se ha encargado de regular este
asunto:
«Terminación del contrato por causa justa. Son justas causas para dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
Material relacionado
Terminación del contrato de trabajo
Por parte del patrono:
Por parte del trabajador:
¿Se puede despedir a un trabajador por una causa no contemplada en la ley?
¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que se comete la falta y el
despido del trabajador?
Procedimiento correcto para despedir a un trabajador por justa causa
¿Puede la carta de despido actuar como citación a descargos del trabajador?
Términos en que se debe hacer la motivación de la carta de despido
La carta de despido demuestra la terminación unilateral del contrato de trabajo
más no la ocurrencia de los hechos que la motivan
Si la empresa no notifica la causa del despido al trabajador, el despido se
torna injusto más no ilegal
Amonestación como sanción disciplinaria al trabajador
¿Un trabajador puede ser despedido mientras se encuentra suspendido?
Al terminar el contrato de trabajo se le debe informar al trabajador el estado
del pago de los aportes a seguridad social
El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para que el
trabajador presente su renuncia
Una de las obligaciones del empleador contenidas en el numeral 4 del artículo 57
del código sustantivo del trabajo es pagar el salario en los periodos (y fechas)
convenidos, y su incumplimiento puede dar lugar a que el empleado renuncie con
justa causa.
El pago del salario es una obligación de origen legal que tiene el empleador y su
incumplimiento reiterado y prolongado se debe calificar como grave, lo cual
justifica la decisión que pueda tomar el empleado de dar por terminado la relación
laboral precisamente a causa de ese reiterado incumplimiento.
Hay que tener presente que el trabajador y su familia dependen exclusivamente
del producto de su trabajo (salario) para sobrevivir, y si el empleador no paga el
salario pactado, el trabajador y su familia sufren graves perjuicios llegándose
incluso a la afectación de derechos fundamentales, por lo que el asunto de no
pagarle a tiempo el sueldo al trabajador no es de poca monta.
La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 36182 del 27 de
febrero de 2013 con ponencia del magistrado Caros Mario Díez Henao manifestó
que:
“no consulta los postulados de la buena fe que el empleador, a sabiendas
de que no puede pagar el salario de sus trabajadores o que va a tener
dificultades para ello siga manteniendo el contrato laboral y beneficiándose
de la fuerza de trabajo de su empleado, cuando lo que en rigor le
correspondería es la búsqueda de unas salidas diferentes a la pervivencia
de la relación. Del mismo modo, no puede obligarse al trabajador a
permanecer y perseverar en un contrato de trabajo cuando no obtiene la
contraprestación de sus servicios, de ahí que ante esta circunstancia la ley
lo haya habilitado para terminar su relación por justa causa imputable al
empleador.”
Es evidente que la obligación de pagar el salario es un asunto de gran relevancia
y el empleador se encuentra obligado a proveer y prever los recursos necesarios
para cumplir con dicha obligación, y si no lo hiciera, debe ser responsable por esa
omisión o a veces deliberada decisión.
Ahora, si el trabajador se ve obligado a renunciar al trabajo por falta de pago de su
salario, el empleador no debe ser exonerado de la responsabilidad que le
corresponde, pues la terminación del contrato se dio precisamente por su culpa,
de manera tal que debe pagar al trabajador la indemnización a que haya lugar,
toda vez que una terminación justa del contrato por parte del trabajador es
equivalente a un despido injustificado, aunque en este caso de forma indirecta, y
le corresponde precisamente pagar la indemnización que hay lugar cuando se
despide sin justa causa al trabajador.
En la misma sentencia ya referida dijo la corte que “sería realmente un exabrupto
que el incumplimiento patronal en un punto tan sensible como el pago oportuno de
salarios lleve a la situación paradójica de que el trabajador no pueda terminar el
contrato unilateralmente y si lo hace no pueda reclamar la indemnización de
perjuicios correspondiente, cuando es claro que la responsabilidad en la ruptura
del nexo no proviene de él sino de su contraparte.”
Es claro que el pago oportuno de salarios se debe abordar con responsabilidad
puesto que la consecuencia de no hacerlo es indemnizar al trabajador que un día
renuncie cansado de tener que fiar en la tienda de la esquina para poder
sobrevivir.
Se debe recordar que al renunciar, el trabajador debe indicar en la carta de
renuncia la razón o motivo por la que ha renunciado.
Terminación del contrato de trabajo sin justa causa
El contrato de trabajo puede ser terminado sin justa causa. Si la terminación del
contrato de trabajo sin justa causa es realizada por la empresa, esta deberá pagar
una indemnización al trabajador según lo estipulado por el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato
de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con
indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización
comprende el lucro cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada,
por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del
trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá
al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que
faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la
duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será
inferior a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios
mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no
mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte
(20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada
uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por
fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10),
salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no
mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán
quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral
1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y
proporcionalmente por fracción.
Parágrafo Transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la
presente Ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les
aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6
de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica
únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de
enero de 1991».
La terminación del contrato de trabajo puede ser realizada en cualquier momento
por parte de la empresa, y de no mediar una justa causa, se indemnizará al
trabajador según la ley.
Consecuencias de terminar un contrato a término fijo y reintegrar al trabajador unos
días después
Exista la costumbre entre los empresarios de vincular empleados mediante un
contrato a término fijo, liquidarlo y firmarle nuevamente un contrato a los 15 días
con la creencia equivocada de que así evita que el contrato a término fijo se
convierta en indefinido, entre otras razones. Veamos cuál puede ser la
consecuencia de ello.
Traemos a colación un caso que mereció un pronunciamiento de la sala laboral de
la Corte suprema de justicia (sentencia 26315 del 24 de octubre de 200, M. P
Eduardo López Villegas), en el cual el empleador liquidaba el contrato a término
fijo, le compensaba en dinero las vacaciones no disfrutadas, y le indicaba la fecha
en que el trabajador debía presentarse nuevamente a la empresa, fecha que
coincidía con el tiempo normal de vacaciones, y firmaba un nuevo contrato,
procedimiento que repetía cada vez.
Esto llevó a que el trabajador alegara que en realidad se había tratado de un solo
contrato y no de varios sucesivos, lo cual plasmó la corte de la siguiente manera:
“El Tribunal fundó su absolución en la existencia de solución de continuidad
entre uno y otro contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, y el
recurrente por su parte sostiene que esos lapsos corresponden a los
períodos de vacaciones de cada contrato de trabajo.”
Lo que desglosa la corte suprema más adelante:
“Si se aprecian los hechos de una manera global, es decir desde el año de
1988 hasta el año 2001, es fácil observar que las fechas de iniciación y
finalización de los contratos, con las fechas de iniciación y finalización de
vacaciones mantienen una secuencia y regularidad, que permite concluir,
sin mayores esfuerzos, que en realidad se trataba de una sola vinculación
laboral. Además, éstas últimas coinciden con la época normal de
vacaciones en el país, y en consecuencia con una disminución en las
actividades de las empresas e industrias. Es decir, que la real voluntad de
las partes era la continuidad de los servicios.”
Concluye la corte:
“Si un contrato de trabajo efectivamente termina y las vacaciones no
disfrutadas se compensan, no existe la obligación de hacer constar la fecha
en que el trabajador debe reintegrarse, por la sencilla razón que ya ha
dejado de tener la calidad de trabajador de esa empresa. Pero, si como
sucedió en el caso presente se le fija una fecha de regreso, debemos
entender que ese período es de disfrute de vacaciones y en consecuencia
el contrato mantiene su vigencia.”
Se evidencia que en un caso así, aunque existan varios contratos de trabajo a
término fijo sucesivos, se entiende que existió un único vínculo laboral, como ya lo
había expresado el mismo ministerio de la protección social en concepto 204991
de julio 21 de 2008, pero se advierte que esto no implica que el contrato a término
fijo se convierta en indefinido, aunque de la lectura desprevenida de la referida
sentencia se pueda interpretar así, puesto que la corte, al final concluye que los
mentados contratos a término fijo inferiores a un año no se ajustaron a la ley
vigente en su momento, por lo tanto no pudieron existir:
“De lo anterior se desprende, necesariamente, que al no ajustarse a la
normatividad vigente los contratos suscritos entre las partes, estos no
pudieron ser a término fijo inferior a un año, y en consecuencia se convirtió
en uno solo a término indefinido.”
Como se observa, la razón por la que la corte consideró que lo que existió fue un
contrato indefinido y no una sucesión de contratos a término fijo, fue porque los
contratos a término fijo firmados por las partes no se ajustaron a la ley, más no
porque la sucesión de contratos a término fijo tengan la virtud de convertir el
término fijo en indefinido.
Despido de empleada en periodo de lactancia un día después de cumplidos los tres
meses que comprenden el fuero maternal no es ilegal
Cuando el empleador despide a una empleada que se encuentra en lactancia un
día después de transcurrido el término a que se refiere el artículo 239 del código
sustantivo del trabajo, que se conoce también como fuero maternal, no es ilegal, al
menos no lo es por cuenta de una posible violación del artículo 239 o del 240 del
código sustantivo del trabajo.
Aunque puede parecer sospechoso, un despido en estas circunstancias no se
puede alegar ilegal, por cuanto es claro que ha ocurrido por fuera del término de
los tres meses que celosamente protege la ley. Ese término se ha superado así
sea por un día, lo que es suficiente jurídicamente.
En la sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, con ponencia del magistrado
Jorge Mauricio Burgos, se abordó una situación similar y esta fue la posición de la
sala laboral Corte suprema de justicia:
“Por otra parte, al haberse producido el despido de la trabajadora después
de los tres meses posteriores al parto, el empleador no estaba obligado a
obtener la autorización del inspector del trabajo que extraña el apelante,
pues, para el momento de terminación del vínculo laboral, ya estaba
vencido el término previsto en el artículo 240 del CST. Por tal razón, su
omisión ninguna incidencia tiene para efectos de establecer los móviles del
despido y no puede dar lugar a la declaratoria de la nulidad del despido, ni
a las condenas solicitadas de manera principal a consecuencia de dicha
declaración, como se solicita en la apelación. Como tampoco a la
indemnización por despido en estado de lactancia sin la mencionada
autorización, implorada subsidiariamente. Se confirmarán las absoluciones
del a quo por estas pretensiones.”
Es evidente que transcurridos los tres meses a que se refiere el artículo 239 del
código sustantivo del trabajo, no le es aplicable el mismo ni el artículo 240 que
exige la autorización del ministerio del trabajo para despedir, de manera tal que la
discusión se debe centrar en otros aspectos como la posible inexistencia de una
causa justa para la terminación del contrato de trabajo.
Ofrecer compensación económica al trabajador para que se retire no constituye
coacción que pueda derivar en un despido ilegal o injusto
Si la empresa ofrece a sus trabajadores una compensación económica para
incentivar el retiro voluntario de la empresa (renuncia), no constituye por sí solo
una coacción o presión indebida que conduzca a considerar el retiro como un
despido ilegal o injusto.
Por distintas razones las empresa se ven obligadas a prescindir de algunos
trabajadores y para hacerlo ofrecen planes de retiro que incluyen el pago de
compensaciones o bonificaciones con el fin hacer atractivo el retiro de la empresa,
pagos que por supuesto no sustituyen la indemnización por despido injustificado
que se configura en estos casos, sino que son pagos adicionales que la empresa
está dispuesta a realizar con el fin de reestructurar su negocio sin entrar en
conflicto abierto con los trabajadores, y esto no es ilegal.
En ese sentido se ha pronunciado en varias oportunidades la sala laboral de la
Corte suprema de justicia, como en la sentencia 26680 del 11 de julio de 2006,
con ponencia de la magistrada Isaura Vargas días:
“En otro orden de ideas, se impone nuevamente recordar lo que de antaño
y de manera pacífica ha enseñado la Corte en el sentido de que no existe
prohibición alguna que impida a los empleadores promover planes de retiro
compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de dinero a título
bonificación, por ejemplo por reestructuración, sin que ello, por sí solo,
constituya un mecanismo de coacción, pues tales propuestas son legítimas
en la medida en que el trabajador está en libertad de aceptarlas o
rechazarlas, e incluso formularle al patrono ofertas distintas, que de igual
manera pueden ser aprobadas o desestimadas por éste, por lo que no es
dable calificar ni unas ni otras de presiones indebidas por parte de quien las
expresa, pues debe entenderse que dichas ofertas son un medio idóneo,
legal y muchas veces conveniente de rescindir los contratos de trabajo y
zanjar las diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las
relaciones de trabajo.”
Presentada así la situación no se vislumbra ningún vicio de procedimiento, ni
tampoco constricción a la voluntad el trabajador, pero si la situación se plantea de
otra forma, como por ejemplo: se acoge al plan de retiro o será despedido e
indemnizado, el asunto puede cambiar, puesto que el trabajador ya no tiene
alternativa de elegir sino que es obligado a tomar el único camino que el
empleador le plantea: retirarse de la empresa de una u otra forma.
Autorización del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es una justa
causa, sólo una causa legal
Cuando el ministerio del trabajo expide una autorización a la empresa para que
proceda a realizar un despido colectivo, dicha autorización no se convierte en una
justa causa sino en una causa legal, que es distinto y surte efectos distintos.
Recordemos que el artículo 67 de la ley 50 de 1990 contempla la posibilidad de
hacer despidos colectivos pero para ello hay que cumplir unos requisitos y solicitar
la respectiva autorización del ministerio del trabajo.
Una vez concedida esa autorización por parte del ministerio del trabajo el
empleador puede proceder a despedir a sus trabajadores, pero no por una justa
causa, sino por una causa legal.
Respecto a este tema dijo la Corte constitucional en sentencia T-096 de 2010:
“En lo que atañe con la autorización emanada por el Ministerio de la
Protección Social para realizar un despido colectivo, la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia la ha calificado como una causa
legal pero no justa para terminar el contrato de trabajo, debido a que “el
mismo artículo 67-1 define que debe obedecer a motivos diversos de las
justas causas contempladas en la ley para terminar los contratos de trabajo,
lo cual es natural, pues eventos de tipo económico y organizacional como
los que contempla el ordinal 3 (del aludido artículo), mal puede constituir
una justa causa de terminación contractual por parte del empleador en tanto
provienen de éste, máxime si se toma en consideración a que con arreglo al
artículo 28 del C.S.T., el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas del
empresario”[27]. Como se observa la jurisprudencia laboral estima que los
despidos colectivos no configuran una justa causa, pero no por ello dejan
de ser legales, esto es, de surtir efectos la autorización para ejecutarlos.”
Esto implica que el empleador puede despedir a sus trabajadores pero debe pagar
la respectiva indemnización por despido injustificado, de modo que la autorización
del ministerio de la protección social solo evita que los trabajadores intenten por la
vía judicial el reintegro a sus puestos de trabajo, ya que el despido ha sido injusto
pero legal.
Indemnizaciones por terminación de contrato sin justa causa
Si el contrato de trabajo es a término fijo, de obra o labor u ocasional, la
indemnización será el equivalente a los salarios que faltaren por devengar por
parte del trabajador. Así, si el trabajador tiene un contrato a tres años y en el
segundo año es despedido, la indemnización será el equivalente al salario
devengado en el año que falta para la culminación del contrato.
En el caso del contrato por obra o labor, la indemnización no podrá ser inferior a
15 días.
Tratándose del contrato a término indefinido, la indemnización depende del monto
del salario devengado. Para esto se tiene en cuenta si el salario es menor a 10
salarios mínimos o si es igual o superior a esos 10 salarios mínimos.
En los siguientes ejemplos se puede observar con mayor claridad el
procedimiento a seguir en la indemnización de un despido injustificado.
Material relacionado
Terminación del contrato de trabajo
Indemnización en el contrato a término fijo
Indemnización en el contrato a término indefinido
Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo
Indemnización en el contrato a término fijo
Supóngase un trabajador con el que se firmó un contrato de trabajo por 12 meses
con un salario de $1.000.000 mensuales. El trabajador fue despedido sin justa
causa al completar 8 meses de trabajo.
La indemnización será el equivalente a los salarios que faltaban hasta la
terminación del contrato.
Duración del contrato: 12 meses.
Tiempo laborado: 8 meses.
Tiempo faltante: 4 meses.
Salario: 1.000.000.
Luego, la indemnización será de $4.000.000.
Indemnización en el contrato a término indefinido
A). El 01 de julio de 2010 se firmó un contrato a término indefinido pactando un
sueldo de $1.500.000 mensuales. El día 31 de diciembre de 2012 el trabajador es
despedido sin justa causa.
Fecha de inicio del contrato: Julio 01 de 2010.
Fecha terminación del contrato: Diciembre 31 de 2012.
Tiempo laborado: 30 meses (2,5 años).
Indemnización:
Por el primer año le corresponderán 30 días.
Por el segundo año le corresponderán 20 días.
Por la fracción del tercer año le corresponderán 10 días.
En total la indemnización será equivalente a 60 días de salario.
Ahora hallar el valor del día: 1.500.000/30 = 50.000.
Luego el monto de la indemnización será:
50.000 x 60 = 3.000.000.
B). El 01 de enero del 2000 se firmó un contrato cuya remuneración mensual es
de $6.000.000. El trabajador es despedido sin justa causa el 31 agosto de 2008.
Fecha de inicio del contrato: Enero 01 del 2000
Fecha de finalización del contrato: Agosto 31.
Tiempo laborado: 104 meses (8.66 años).
Como el sueldo del trabajador supera los 10 salarios mínimos del 2008, le
corresponderá 20 días por el primer año y 15 días por año adicional o proporcional
por fracción.
Año 1: 20
Año 2: 15
Año 3: 15
Año 4: 15
Año 5: 15
Año 6: 15
Año 7: 15
Año 8: 15
Año 9: 10
Total: 135.
Valor del día: 6.000.000/30: 200.000.
Luego, la indemnización será de: 200.000 x 135 = $27.000.000.
Para efectos de calcular la indemnización por despido injustificado se tiene en
cuenta únicamente el salario, sin incluir las prestaciones sociales y menos la
seguridad social y los aportes parafiscales. Esto con fundamento en el mismo
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo que ha dicho que la indemnización
se determinará con respecto al salario y este no comprende prestaciones ni
demás valores que no tienen como finalidad remunerar el trabajo del empleado.
Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo
El Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una sanción
económica cuando la empresa no paga los salarios y demás obligaciones a la
terminación del contrato de trabajo, ya sea por justa o injusta causa.
Dice el artículo en mención:
«Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo
quedará así:
Artículo 65. Indemnización por falta de pago:
1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y
prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o
convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma
igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24)
meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos
veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el
trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria [o si presentara la
demanda, no ha habido pronunciamiento judicial], el empleador deberá pagar al
trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación
certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes
veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador
por concepto de salarios y prestaciones en dinero.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a
recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo
y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese
deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.
Parágrafo 1. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por
escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días
siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de
Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses
anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que
los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la
terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar
las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.
Parágrafo 2. Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se aplicará a los
trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los
demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo
de Trabajo vigente». [El texto tachado fue de declarado inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-781 del 2003].
De lo anterior se concluye que no existe plazo adicional para el pago de los
salarios y prestaciones sociales diferente a la fecha en que se termina el contrato
de trabajo.
Así las cosas, si el 15 de julio de 2013 se terminó el contrato de trabajo, ese será
el plazo máximo que tenga la empresa para pagar lo adeudado al trabajador. Si la
empresa paga el 16 de julio de 2013, deberá pagar la indemnización de que trata
el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, aunque sea por un día, no
obstante, hay que tener presente que esta sanción no opera de pleno derecho.
En la realidad, la gran mayoría de las empresas hacen caso omiso a esta
obligación, y es común encontrar empleados que a pesar de haber sido
despedidos hace meses, no se les paga ninguna indemnización por mora en el
pago de su liquidación.
La indemnización opera sobre la totalidad de los conceptos adeudados al
trabajador, por tanto incluye salarios, prestaciones sociales y demás conceptos
adeudados.
Sanción moratoria contemplada por el artículo 65 del Código
Sustantivo del Trabajo no opera de pleno derecho
El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una indemnización o
sanción moratoria a favor del trabajador cuando el empleador no le paga su
“liquidación” al terminar el contrato de trabajo, pero dicha indemnización, según
reiterada jurisprudencia, no opera de pleno derecho.
Esto hace que dicha sanción sea poco menos que inaplicable en la realidad,
puesto que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debe
probar la mala fe del empleador para que opere dicha sanción moratoria.
Significa entonces que solo en un proceso judicial se puede conseguir el
reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de los valores a
favor del trabajador determinados en la liquidación del contrato de trabajo, y para
ello es preciso demostrar, probar que existió mala fe por parte del empleador.
Ante esta situación, el empleador puede tomarse el tiempo que quiera para pagar
la liquidación a los trabajadores que ha desvinculado, y en la mayoría de los
casos, sin consecuencia alguna, puesto que sólo un juez le obligará a pagar la
sanción moratoria, y muy pocas personas tienen la disposición o el dinero para
demandar a su antiguo empleador para que le reconozca una indemnización
moratoria que en la mayoría de los casos no le alcanzará ni siquiera para pagar el
costo del proceso judicial.
No en vano son muchos los trabajadores que diario deben luchar para que al
menos le paguen el sueldo del último mes y quizás las prestaciones sociales
pendientes de pago al terminar el contrato de trabajo, y una de las razones de este
comportamiento generalizado, es la laxa posición jurisprudencial respecto a la
aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
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Terminación del contrato de trabajo
Indemnización en el contrato de obra o labor
Monto de la indemnización cuando no se renueva un contrato de trabajo sin
haberse notificado previamente al trabajador
Indemnización por despido injustificado cuando se tiene un salario variable
Brazos caídos o salarios caídos
Indemnización en el contrato de obra o labor
En el contrato de obra o labor, o por destajo como también se le conoce, cuando
se termina sin justa causa también hay lugar a la respectiva indemnización.
La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido sin
justa causa, es similar a la indemnización en un contrato a término fijo.
La razón es que el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término fijo,
puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia cierta que este
terminará cuando se termine la obra o labor contratada.
Al respecto contempla el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:
«(…) En los contratos a término fijo, el valor de los salarios
correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del
contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor
contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15)
días (…)».
En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por terminar la
obra o labor.
Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que construyera 10 casas de una
urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había construido 6
casas, la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera ganado si hubiera
construido todas las casas, es decir, el equivalente a 4 casas, para lo cual se
tendrá que computar el tiempo necesario para ello.
Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o labor
contratada, ese lapso de tiempo se tendrá que determinar en función del avance
de la obra hasta al momento del despido del trabajador, por cuanto un contrato de
labor no se mide por días sino por la duración de la obra, obra que puede durar
más o menos tiempo dependiendo de muchas circunstancias, y ese tiempo no se
puede determinar hasta tanto no se culmine la obra, y si esta no se termina, se
determinará tomando como base lo realizado hasta el momento del despido.
En cualquier caso, liquidada la indemnización esta no podrá ser inferior a 15 días.
Monto de la indemnización cuando no se renueva un contrato de trabajo sin
haberse notificado previamente al trabajador
¿Cuál es el monto de la indemnización que se debe pagar a un trabajador al que
no se le notificó la intención de no renovarle el contrato con 30 días de
anticipación como ordena la ley?
Recordemos que respecto a la renovación del contrato de trabajo a término fijo
dice el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo:
«1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes
avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una
antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período
igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente».
Lo que la norma deja en claro es que si no se notifica al trabajador en los
términos señalados por ella, el contrato se entiende renovado por un período igual.
Es decir, que si por ejemplo el contrato era a un año, se renovará durante un año
más.
Ahora bien, estando el empleador obligado a renovar el contrato de trabajo por un
año más debido a la falta de notificación, y no lo hace, esta decisión se debe
interpretar como un despido ilegal, puesto que la ley de forma automática
consideró la renovación del contrato; el trabajador accedió al derecho de ser
contratado por un año más, y no contratarlo, es asimilable a un despido, puesto
que se está privando al trabajador de un derecho ya adquirido.
Así las cosas, si el empleador decide no renovar el contrato teniendo la obligación
de hacerlo, será preciso aplicar lo que dice el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo respecto a la indemnización por despido injustificado en el contrato de
trabajo a término fijo:
« (…) En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa
comprobada, por parte del empleador o si este da lugar a la terminación unilateral por parte
del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al
segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que
faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la
duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior
a quince (15) días».
En consecuencia, el empleador deberá pagar como indemnización un año de
salarios, considerando que el contrato no renovado debería tener una duración de
un año, según el ejemplo inicial.
Indemnización por despido injustificado cuando se tiene un salario variable
La ley guardó silencio sobre este tema en específico, ya que al considerar en el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización por despido sin
justa causa, se refirió simplemente a salario, y no se precisó nada en especial
para los casos en que el salario es variable, como en efecto lo hace la ley en otros
aspectos.
En consecuencia, la doctrina ha considerado que tratándose de un salario variable
habrá necesidad de promediar el salario del último año, o del tiempo que el
trabajador lleve laborando si es un período inferior a un año.
Es evidente que cuando el salario es variable y como consecuencia de ello lo
devengado por el trabajador en cada mes es diferente, la forma más equitativa y
justa es determinar un promedio sobre los ingresos pasados obtenidos por el
trabajador y en función de ello suponer unos ingresos futuros similares, de modo
que la indemnización responda a esa expectativa.
El promedio de salario es un método que no perjudica ni al trabajador ni al
empleador, ya que si se tomara el último sueldo devengado por el empleado, si
este fuera elevado, el perjudicado sería el empleador, pero si este fuera bajo el
perjudicado sería el trabajador, riesgo que se elimina promediando los ingresos.
Brazos caídos o salarios caídos
La figura de brazos caídos conocida también como salarios caídos, hace
referencia a la indemnización moratoria que el empleador debe pagar al trabajador
cuando al terminar el contrato de trabajo no le paga los valores adeudados
conforme lo ordena el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo reza que:
«Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y
prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o
convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma
igual al último salario diario por cada día de retardo».
Esta sanción moratoria (brazos caídos o salarios caídos) aplica de forma diferente
según sea el salario del trabajador:
1. Si el salario es igual o menor al mínimo, la sanción será de un día de salario
por cada día de mora sin límite de tiempo, esto es, desde la fecha de la
liquidación o terminación del contrato de trabajo hasta la fecha en que el
empleador pague lo adeudado, así transcurran más de dos años.
2. Si el salario es superior a un mínimo, la sanción es la misma, esto es, un día de
salario por cada día de mora pero por máximo 24 meses (dos años) contados
desde la fecha de terminación del contrato de trabajo. Después del mes 25, ya
no se paga un día de salario por cada día de mora sino que el empleador debe
pagar intereses moratorios a la máxima tasa certificada por la Superintendencia
Financiera hasta cuando el pago se verifique. Esta aplicación diferencial está
prevista por el parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo,
en la medida que para salarios inferiores al mínimo contempló que se siguiera
aplicando el artículo 65 en cuestión antes de ser modificado por el artículo 22
de la ley 789 de 2002.
Es importante resaltar que esta sanción no opera de forma automática sino que le
corresponde a un juez determinar si existió mala fe del empleador al no pagar
la liquidación al empleado al terminar el contrato de trabajo.
Notificación del motivo de la terminación del contrato de trabajo
El artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la obligación para las
partes de notificar el motivo o razón que lo llevaron a terminar el contrato de
trabajo.
Dice el artículo mencionado:
«Manifestación del motivo de la terminación. La parte que termina unilateralmente
el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la
causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse
válidamente causales o motivos distintos».
Este punto es muy importante por cuanto permitirá sustentar en un futuro
cualquier reclamación laboral.
Muchos empleados se ven en la obligación de renunciar presionados por algunas
conductas y actitudes del empleador, y si esta situación no se menciona en la
carta de renuncia, será difícil posteriormente alegar un despido injustificado.
Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de liquidación del contrato de
trabajo
La fecha en que se despide un trabajador puede llegar a ser diferente a la fecha
en la que se liquida el respectivo contrato de trabajo.
Una cosa es la fecha en que el empleador decide despedir el trabajador, y otra
muy distinta es la fecha en que se liquida el contrato. Estas fechas pueden
coincidir, o puede que la fecha de la liquidación del contrato sea posterior a la
fecha en que se configura el despido del trabajador.
Por ejemplo, puede ser que el empleador le notifique al trabajador que se le
terminará el contrato de trabajo el 20 de diciembre de 2013, pero la liquidación se le
hace el 30 del mismo mes. Puede suceder que el trabajador haya laborado hasta el
30, o hasta el 20, pero en todo caso, la fecha en que se liquida el contrato es el 30.
Puede suceder también que el día 20 de diciembre de 2013 se le notifica al
trabajador que su contrato se terminará el día 30 de diciembre. En este caso el
despido fue notificado el 20 pero solo se configura el 30, fecha incluida en la
notificación.
La fecha en que jurídicamente se configura un despido, con justa o sin justa
causa, resulta de capital importancia en casos como el fuero de maternidad,
donde la empleada no puede ser despedida dentro de los tres meses siguientes a
la fecha del parto, y un error de interpretación puede hacer que una empleada
quede cobijada por ese fuero convirtiendo un despido que pudo ser justo en
indebido.
Ese ha sido el caso objeto de la sentencia del día 26 de enero de 2010,
expediente 38274, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia.
«Así pues, no constituye un error manifiesto el que el tribunal haya concluido que el
despido de la demandante se produjo el 14 de noviembre de 2000, pues así lo indica
claramente la carta de despido visible al flio. 4. Ahora bien, el ad quem no ignoró la
fecha de retiro que aparece en la liquidación de prestaciones sociales, 23 de
noviembre de 2000, pues en el fallo sí se hace mención de dicha prueba, haciendo la
distinción de que la liquidación de prestaciones no puede asimilarse con el despido, y
que era distinto que la liquidación del contrato se hubiera efectuado hasta el 23 de
noviembre, cuando el despido ocurrió el 14 de este mes.
Por lo anterior, para esta Sala, no incurrió el tribunal en apreciación errónea de la
carta de terminación del contrato de trabajo, porque, como bien lo dice el ad quem, el
empleador efectivamente tomó la decisión unilateral de finalizar el contrato con
efectos a partir del mismo 14 de noviembre, según el texto de la carta de despido
que, se repite, no ha sido tachada de falsa; y el hecho de que la empresa,
posteriormente, haya decidido, unilateralmente, liquidar los salarios y prestaciones
sociales hasta el 23 de noviembre, solamente indica que el empleador tomó el 23
para esos efectos, muy seguramente para no dar cabida a la presunción legal
contenida en el artículo 239 del CST, pero ello no desvirtúa, necesariamente, que el
despido se haya presentado el 14 de noviembre como lo consideró el ad quem, pues,
según la carta de despido, sin duda alguna, la manifestación de voluntad del
empleador de terminación unilateral del contrato se exteriorizó y se notificó a la
trabajadora el 14 de noviembre, afectando la estabilidad de la trabajadora desde ese
momento, cuando se encontraba amparada por la presunción protectora del artículo
239 del CST».
Ha de quedar claro entonces que la fecha del despido puede ser distinta a la
fecha del retiro efectivo y a la fecha de liquidación del contrato. Lo que cuenta es
la fecha en que se configura el despido.
Despido indirecto
Se entiende como despido indirecto el retiro aparentemente voluntario de un
trabajador, pero que en realidad se debe a que el trabajador ha sido presionado u
obligado para que presente la carta de renuncia.
Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa causa
hace lo necesario para “convencer” al empleado de que renuncie, y en algunos
casos de forma más expresa, lo obliga a renunciar.
El obligar a un trabajador a renunciar, de probarse constituye un despido
indirecto, y naturalmente injustificado, lo que obliga a la empresa a pagar la
respectiva indemnización por despido injustificado.
Al respecto hay abundante jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como
de la Corte Suprema de Justicia.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en
sentencia del día 30 de julio de 2003, expediente 20517, expuso lo siguiente:
«No cabe entonces la equivocación endilgada por cuanto la existencia del despido
injusto no fue punto que desarrollara el Tribunal dentro de sus consideraciones, pues,
dando por sentada la existencia del despido indirecto y entendiendo que éste genera
idénticas consecuencias que un despido injustificado, analizó la existencia del
derecho a percibir la pensión sanción por parte del ex empleado.
En este orden de ideas, aún omitiéndose los insalvables errores enunciados el cargo
no debe prosperar, por cuanto la censura olvida los reconocidos efectos que la ley ha
otorgado y que el desarrollo jurisprudencial ha reconocido al despido injusto y a la
renuncia provocada; pues en dicho caso, al contrario de lo que expone la
impugnante, no existe una decisión libre del empleado tendiente a finalizar la relación
laboral sino, una presión por parte del empleador que obliga a aquél a tomar dicha
determinación; en consecuencia, al haberse establecido la existencia del despido
indirecto, cuestión sobre la cual no cabe discusión alguna, y entendiéndose que con
éste se causan los mismos efectos que con el despido injustificado, asiste al ex
empleado el derecho de recibir la pensión sanción por cumplirse los requisitos que
estableció el artículo 8 de la ley 171 de 1961, vigente al momento del rompimiento del
vínculo laboral».
Los empleadores pueden recurrir a un sinnúmero de estrategias para obligar al
trabajador a pasar su carta de renuncia, desde acoso laboral, hasta desmejoramiento
de las condiciones de trabajo como salario, horarios de trabajo, falsas promesas, etc.
No sobra aclarar que el despido indirecto injustificado debe ser reconocido o
calificado por el juez laboral, por lo que necesariamente se requiere de una
reclamación judicial para conseguir que se califique como tal y lograr los
beneficios que de tal calificación se derivan.
Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para
renunciar
Los tratos denigrantes o humillativos que reciba un trabajador por parte del
empleador se constituyen en justa causa para renunciar al trabajo.
Así, se desprende de lo contemplado por el artículo 63 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
(…)
B). Por parte del trabajador:
(…)
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el
patrono contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio,
o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del
patrono con el consentimiento o la tolerancia de este».
Como es de suponer, el trabajador debe reunir las pruebas de los malos tratos si
quiere alegar y probar posteriormente una justa causa para renunciar a su trabajo.
Adicionalmente es necesario que en la carta de renuncia deje claro la razón por la
que decide renunciar, esto para dar cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo
único del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo:
«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra,
en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación.
Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos».
Recordemos que cuando el trabajador renuncia al trabajo con justa causa se
constituye despido injustificado lo que implica para la empresa la necesidad de
pagar la respectiva indemnización, y de allí la importancia de seguir el
procedimiento adecuado para renunciar cuando se es sometido a tratos
denigrantes, humillaciones, etc.
Sustitución de patronos (Empleador)
Otra de las circunstancias que preocupa tanto a trabajadores como a empleadores
es lo que sucede con el contrato de trabajo cuando hay cambio de empleador.
Se puede dar el caso por ejemplo en que un comerciante que tiene un almacén
con 5 empleados, decide venderlo. En este caso ese almacén que es un
establecimiento de comercio pasará en su totalidad a ser propiedad del
comprador, incluyendo derechos y obligaciones, y naturalmente que incluyendo a
los empleados.
Al respecto dice el Código Sustantivo del Trabajo:
«Art. 67. - Definición. Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un
patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del
establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de
sus actividades o negocios.
Art. 68.- Mantenimiento del contrato del trabajo. La sola sustitución de patronos no
extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes».
La sustitución de patronos consiste en el cambio de dueño de los
establecimientos, negocios o empresas, y no altera, termina ni modifica los
contratos de trabajo vigentes al momento de producirse el cambio o sustitución del
empleador.
La sustitución de patronos no tiene efecto alguno en los contratos de trabajo
firmados con el antiguo empleador, por tanto estos seguirán teniendo plena
vigencia y aplicación.
La sustitución de patronos no implica la terminación ni la suspensión del contrato
de trabajo.
Ha considerado la jurisprudencia que para que exista la sustitución de patronos se
deben cumplir tres elementos a saber:
1.
Cambio de patrono o dueño del negocio, lo cual puede suceder por cualquiera de
las causas ya expuestas.
2.
Continuidad de la empresa o del negocio. Esto es que la empresa,
establecimiento o negocio siga en funcionamiento.
3.
Que el empleado continúe prestando el servicio en la empresa.
Equivocadamente se ha creído, por ejemplo, que cuando una persona natural va a
vender un almacén de su propiedad, puede despedir a todos los empleados con el
argumento que va a vender el almacén, o que van a crear una sociedad limitada o
anónima con ese almacén, algo que no está permitido por la ley.
Los contratos de trabajo mientras estén vigentes permanecen invariables frente a
las acciones y decisiones que tome el dueño del negocio o empresa.
Si al momento de vender un establecimiento de comercio el empleador decide
despedir a sus empleados deberá pagarles la respectiva indemnización por
despido injustificado, puesto que el cambio de dueño no es una causa justa para
la terminación del contrato de trabajo.
En el caso que el empleador, antes de enajenar su establecimiento o empresa,
decida liquidar el contrato de trabajo, y los trabajadores decidan firmar un nuevo
contrato de trabajo con el nuevo dueño del negocio o empresa, ya no se podrá
alegar la sustitución de patronos, puesto que legalmente se terminó todo vínculo
laboral con el antiguo dueño, y se ha iniciado un nuevo vínculo con el nuevo dueño.
De otra parte el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo contempla que:
«Responsabilidad de los patronos. 1. El antiguo y el nuevo patrono responden
solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a
aquel, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.
2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la
sustitución.
3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la
sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa
sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero este puede repetir contra
el antiguo.
4. El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno de sus trabajadores el
pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la
sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el
contrato de trabajo.
5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono debe entregar al nuevo
el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible
suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario
en la fecha de la sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del
nuevo patrono el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el
antiguo patrono no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.
6. El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago
definitivo de sus cesantías, por todo el tiempo servido hasta el momento de la
sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4 del
presente artículo».
En consecuencia, el nuevo patrono o empleador deberá responder por todo lo
que se le adeude al trabajador, aunque correspondan a obligaciones propias del
antiguo empleador, con la posibilidad, claro está, de repetir contra el antiguo
empleador.
Esto debido a que al comprar un establecimiento de comercio o una empresa, se
adquiere el conjunto de bienes y obligaciones, y entre las obligaciones están
incluidas las laborales.
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Terminación del contrato de trabajo
La sustitución de empleadores no implica liquidar el contrato de trabajo ni
algunos de sus conceptos
¿En la sustitución patronal se debe o puede realizar nuevamente una
selección de personal con quienes han estado trabajando?
Terminación del contrato de trabajo por cierre o liquidación de la empresa
Un tema bien interesante es cuando la empresa cierra o se liquida y por
consiguiente debe liquidar todos sus empleados.
El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el contrato de
trabajo puede terminar por la clausura o liquidación definitiva de la empresa o
establecimiento, luego, hasta aquí no hay ningún inconveniente.
El problema surge cuando leemos detenidamente el artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo, que es el artículo que contempla los casos en que el
empleador puede despedir al trabajador con justa causa sin el pago de
indemnización, y se encuentra que entre esas justas causas no figura el cierre o la
liquidación de la empresa, lo que supone la necesidad de pagar una
indemnización al trabajador.
En efecto, el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 dice:
«Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para
efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la
medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido
se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un
patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el
monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes
mencionada».
Como se observa, el empleador que cierre o liquide su empresa o establecimiento
de comercio, tendrá que indemnizar a los trabajadores que resulten despedidos en
los términos de la norma transcrita.
Lo anterior nos lleva a concluir que el hecho que la empresa quiebre, se liquide o
se cierre, no exime al empleador de la obligación de indemnizar a los empleados
que sean despedidos, ya que el cierre o liquidación de la empresa no es una
causa que el código laboral considere como justa para despedir a un trabajador.
Terminación del contrato de trabajo por cumplimiento de requisitos para acceder a
la pensión
Acceder a la pensión [artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo] o cumplir con
los requisitos para acceder a ella [artículo 9 ley 797 de 2003], permite que el
contrato de trabajo se pueda dar por terminado con justa causa.
Sin embargo el trabajador no se puede despedir hasta tanto no esté recibiendo
efectivamente la pensión, algo que suele suceder mucho tiempo después de que
el trabajador ha cumplido con todos los requisitos que le da derecho a su
pensión.
El parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003 dice lo siguiente:
«Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación
legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla
con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El
empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones».
De lo anterior se interpreta que el empleador puede dar por terminado el contrato
de trabajo una vez el trabajador haya cumplido con los requisitos para acceder a la
pensión, pero esa terminación no se puede dar antes que dicha pensión sea
reconocida o notificada.
Pero eso no es todo. La Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 2003,
consideró que el contrato de trabajo no se puede terminar hasta tanto el trabajador
al que se le ha reconocido la pensión no sea incluido en la respectiva nómina de
pensionados; es decir que no basta con que la pensión sea reconocida y
notificada, sino que el trabajador debe ser incluido en la nómina de pensionados.
Ocurrido ello ahí sí puede la empresa terminar el contrato de trabajo.
Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada recientemente por el
Consejo de Estado en sentencia del 2 de septiembre de 2009, exp. 50001-23-31000-2009-00215-01(AC).
La precisión realizada por la Corte resulta oportuna por cuanto algunas
administradoras de pensiones, después del cumplimiento de los requisitos y la
presentación de la solicitud, demoran años en el reconocimiento efectivo de la
pensión, tanto que en muchos casos es necesario recurrir a una acción de tutela
para lograr su reconocimiento y pago.
Despido del trabajador por rendimiento deficiente
Una de las justas causas que puede alegar un empresario para despedir a un
trabajador es su deficiente rendimiento.
En efecto, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral 9
contempla:
«El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la capacidad del trabajador y
con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo
razonable a pesar del requerimiento del patrono».
Este numeral se encuentra reglamentado por el artículo 2 del decreto 1376
de 1996:
o.
«Para dar aplicación al numeral 9) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 [hoy
artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo], el patrono deberá ceñirse al siguiente
procedimiento:
a. Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito, mediando entre
uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho (8) días.
b. Si hechos los anteriores requerimientos el patrono considera que aún subsiste el
deficiente rendimiento laboral del trabajador, presentará a éste un cuadro
comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, a efecto de que el
trabajador pueda presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho (8) días
siguientes; y
c. Si el patrono no quedare conforme con las justificaciones del trabajador, así se lo
hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes».
Para que el empleador pueda despedir al trabajador por bajo rendimiento debe
ceñirse estrictamente a lo dispuesto en la norma anteriormente transcrita,
recordando siempre que debe dejarse prueba irrefutable que el procedimiento
adecuado se realizó, y ofrecerle al trabajador los mecanismos pertinentes para
que haga uso de su derecho a la defensa, de manera tal que el despido y todo el
proceso previo no resulte viciado.
Por último, recordar que el proceso de evaluación del nivel de rendimiento del
trabajador debe ser objetivo y estar sustentado en hechos reales, en estadísticas
probables [hechos demostrables], ya que muchos utilizan esta causal de forma
caprichosa para poder despedir a un trabajador, lo que a la postre puede
significarle una demanda laboral.
La presentación de la carta de renuncia y la cesación de la prestación
del servicio no deben ser necesariamente simultáneas
Para que la carta de renuncia tenga efecto no es necesario que su presentación
sea simultánea con la cesación por parte del trabajador de la prestación de sus
servicios a la empresa.
Algunos empleadores, e incluso algunos jueces han llegado a concluir que si el
trabajador presenta la carta de renuncia pero sigue trabajando uno, dos o más
días después de presentar la carta de renuncia, dicha carta queda sin efectos, lo
cual no es así.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia
del día 15 de marzo de 2000, radicación 12580 hizo la siguiente aclaración:
«(…) Dicho resultado, sin embargo, no es óbice para señalar, ya sin ninguna
incidencia en la decisión, la equivocación del Tribunal, pues lo que esta Sala ha
sostenido en otras ocasiones, al ventilar situaciones similares a la presente, es que
no necesariamente debe haber simultaneidad entre la comunicación de terminación
del contrato y el fenecimiento efectivo del vínculo, ya que con frecuencia acontece
que entre uno y otro evento pasan varios días, sin que ello signifique por el sólo
transcurrir del tiempo la pérdida de eficacia de la primera».
Queda claro entonces que la carta de renuncia es completamente válida aun en
aquellos casos en que el trabajador sigue laborando algunos días más después de
presentada, ya que esto es normal, por cuanto el trabajador necesita hacer
entrega de su cargo, necesita rendir cuentas o informes antes de retirarse de la
empresa.
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Terminación del contrato de trabajo
¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para
entregar informes?
¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la empresa para
entregar informes?
Un trabajador que renuncia a su trabajo e incluso se le hace la respectiva
liquidación, puede verse en la necesidad de permanecer en la empresa para hacer
el “empalme” con su reemplazo o para darle una inducción, luego surge la
inquietud sobre lo que sucede con el vínculo laboral en estos casos.
Comúnmente se da el caso en que un trabajador renuncia el 31 de marzo, por
ejemplo, y así queda consignado en la carta de renuncia y en el acuerdo a que se
llegue con el empleador, pero luego el trabajador sigue vinculado con la empresa
hasta el 30 de abril para culminar algunas tareas específicas acordadas en el
contrato de trabajo o en la renuncia.
En estos casos el vínculo laboral se extiende por el tiempo adicional durante el
cual el trabajador permanezca en la empresa cumpliendo actividades propias o
relacionadas con el contrato de trabajo que se liquidó, es decir que en el ejemplo
propuesto, el vínculo laboral sólo se extingue el 30 de abril, fecha en que el
trabajador definitivamente se retira de la empresa.
En algunos casos sucede que el contrato de trabajo se liquida a la fecha
acordada, y se pagan todos los valores pertinentes al trabajador, pero por las
razones ya expuestas el trabajador continúa laborando o haciendo presencia en la
empresa, lo cual hace necesario liquidar nuevamente el contrato hasta la fecha
definitiva de retiro, puesto que en la práctica, en la realidad, el vínculo laboral no
se extinguió con la liquidación del contrato de trabajo, sino que el trabajador se vio
obligado a seguir laborando para finiquitar algunos de los asuntos pendientes
luego de su renuncia.
Este es el criterio que tanto el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) y la Corte Suprema de Justicia han sostenido en varias oportunidades.
Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede impedir
que dicha causa se califique como justa para su posterior despido
El empleador que tolera de forma reiterada conductas o acciones del trabajador
que son calificables como graves y que podrían dar lugar a un despido justificado,
puede verse impedido en un futuro para utilizar dicha conducta como una razón
justificativa para despedir al trabajador.
La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia plantea el caso
de un gerente que estando obligado a consultar a la Junta Directiva antes de
incrementar el sueldo de los empleados y el suyo propio, no lo hizo, situación que
se repitió durante varios períodos de tiempo, y cuando la empresa quiso
despedirlo en razón a ello, el tribunal consideró que no era procedente debido a
que había existido una aceptación tácita a ese proceder en vista al silencio que la
empresa guardó durante largo tiempo a pesar de conocer que el gerente estaba
tomando este tipo de decisiones sin consultar a la Junta Directiva como era su
deber.
Dijo la Corte al respecto en sentencia del 2 de agosto de 2011, expediente 41183:
«Si bien es cierto que la demandante omitió someter a la aprobación de la Junta
Directiva de la sociedad demandada el incremento de los salarios de los trabajadores
de la empresa, inclusive el suyo, no obstante que en los estatutos sociales se
requería dicho aval, esa circunstancia no desquicia la conclusión del Tribunal en
cuanto consideró que como ese proceder venía ejecutándose desde el año de 1998,
sin objeción alguna por parte de la sociedad, la pasividad en ese sentido debía
entenderse como una aceptación tácita.
En efecto, el razonamiento anterior no infringe precepto sustancial alguno, en la
medida en que la ausencia de objeción de la sociedad demandada sobre el proceder
del gerente general, el cual además era repetitivo y reiterado, conduce a inferir su
convalidación tácita, pues no existe norma legal que prohíba obtener una deducción
en ese sentido, máxime que la Junta Directiva conocía sobre el tema y lo había
tratado en sus sesiones, tal como lo dio por acreditado el Tribunal, según la
declaración del revisor fiscal (xxxx), aspecto fáctico que no es controvertible en
atención a la vía de ataque que se seleccionó».
Este antecedente jurisprudencial, que aunque al final no sirvió para revocar el
despido debido a que habían otras causas que la Corte Suprema consideró
válidas, si es una voz de alerta que obliga al empleador a ser diligente en la
aplicación del reglamento de trabajo o de las cláusulas contractuales para impedir
que por no hacer las cosas en el debido tiempo, pueda resultar imposible despedir
a un trabajador aun cuando puedan existir justas causas.
No se trata de despedir al empleado a la primera falta que cometa, sino que se
hagan los llamados de atención respectivos para dejar evidencia de que la
empresa no incurrió en la llamada “aceptación tácita” del comportamiento del
trabajador, y que por el contrario reiteradamente llamó la atención del trabajador
sin que este corrigiera la conducta endilgada.
Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las
consecuencias del despido ilegal
Las consecuencias del despido injustificado por lo general suelen ser diferentes a
las consecuencias del despido ilegal, por cuanto las primeras suponen el pago de
una indemnización y las segundas el reintegro del trabajador, aunque corresponde
al juez decidir por una de ellas.
Un contrato de trabajo puede ser terminado en cualquier momento de forma
unilateral por cualquiera de las partes, haya o no una justa causa para ello.
Por supuesto que el empleador tiene la libertad para despedir a cualquier
trabajador que no quiera tener en su empresa, y si no hay una justa causa para el
despido, puede aun así despedirlo, pero en tal situación se tratará de un despido
injustificado, y la consecuencia de ello será el pago de la indemnización
contemplada por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
Pero si bien el empleador tiene libertad para despedir a un trabajador así sea sin
justa causa, hay casos específicos en que la ley se lo prohíbe, y cuando el
empleador despide a un trabajador que la ley ha protegido especialmente,
estamos ante un despido ilegal.
Ese el caso de los trabajadores que sufren alguna discapacidad, de las mujeres
en estado de embarazo o con fuero maternal, o el caso de los trabajadores con
fuero sindical.
La ley prohíbe despedir a estos trabajadores aun cuando exista una justa causa, a
no ser que se medie autorización del inspector de trabajo o de quien haga sus
veces.
Cuando un trabajador ha sido despedido ilegalmente, la consecuencia de ello es
la obligación del empleador de reintegrarlo y pagar todos los salarios y demás
conceptos dejados de percibir por el trabajador como consecuencia del despido,
conceptos como las prestaciones sociales y la seguridad social. Adicionalmente,
habrá que pagar la indemnización del caso que contemple la ley para situaciones
específicas, indemnización que es diferente a la contemplada por el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo, que repetimos, aplica sólo en casos de despido
injustificado.
En resumen tenemos:
Despido injusto: pago indemnización y no reintegro.
Despido ilegal: reintegro y pago indemnización específica.
¿El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada a su
empleador?
Seguramente a muchos trabajadores les ha sucedido que por distintas razones
deciden de forma intempestiva presentar su carta de renuncia, pero luego que las
emociones pasan y queda solo la razón, se arrepienten de la decisión tomada.
¿Puede el trabajador en este caso retractarse de la presentación de la renuncia al
contrato de trabajo?
Para dar respuesta a esta situación transcribimos a continuación apartes de la
sentencia 7836 de febrero 7 de 1996, proferida por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia:
«Acerca de este tema conviene aclarar que entendida la renuncia como el acto
jurídico unilateral mediante el cual el trabajador rompe el contrato de trabajo, resulta
claro que tal acto es del resorte exclusivo del operario pues nadie podría obligarlo a
laboral si así no lo quiere, de manera que si el empleador se entera de la
determinación, ha de entenderse que ésta produce todos sus efectos, sin que sea
exigible el consentimiento patronal para su perfeccionamiento jurídico. Cosa diferente
acontece cuando el empleado ofrece o pone en consideración de su patrono la
renuncia, pues en dicha hipótesis la expresión unilateral no es rescisoria por sí, sino
que deja al arbitrio del empresario el que se concrete un mutuo consentimiento de
terminación. En otros términos, si la renuncia se plantea como un mero ofrecimiento
de terminación por acuerdo mutuo no pone fin al vínculo por sí misma y la
retractación es viable en cualquier tiempo anterior a la aceptación patronal, mientras
que si la dimisión se propone en su sentido normal, vale decir con carácter definitivo y
con independencia del querer empresarial, produce desde su notificación un
inmediato efecto desvinculante, de ahí que para que valga la revocatoria, ésta debe
ser consentida en forma expresa o implícita por el empleador».
De la anterior jurisprudencia se puede entender que la retractación es posible sólo
cuando el empleador acepta tal retractación, de suerte que el empleado en efecto
puede retractarse de la decisión de renunciar, pero esa retractación sólo tiene
efectos jurídicos si el empleador conviene en ello; pero además, tal retractación
procede sólo si la renuncia no ha sido irrevocable o definitiva.
En los términos de la sentencia referida hay dos tipos de renuncia:
1. Definitiva o irrevocable.
2. Propuesta de renuncia. Comunicación de la intención de renunciar.
En el primer caso la carta de renuncia sería en los siguientes términos: “Mediante
la presente nota le informo mi decisión de renunciar al contrato de trabajo a partir
del día X del mes Y del año Z…”.
En el segundo caso la carta de renuncia sería más al estilo de los empleados
del sector público de libre nombramiento y remoción: “Pongo a su disposición
mi renuncia en el momento que usted lo considere conveniente a partir de la
fecha tal…”.
Lo anterior no impide que si el trabajador renuncia de forma irrevocable pueda
presentar una retractación, pues aunque no proceda, si el empleador conviene en
aceptarla, el contrato bien puede seguir su curso jurídico, puesto que aquí se ha
de entender que prima la voluntad de las partes.
En cualquier caso, proceda o no la retractación, esta será válida siempre que el
empleador así lo acepte, y si no es el caso, el trabajador no tendrá nada que
reclamar.
Liquidación del contrato de trabajo
Uno de los temas más recurrentes en la parte laboral es la liquidación del contrato
de trabajo.
Un contrato de trabajo se liquida en los siguientes casos:
Por la finalización el tiempo pactado en el caso de los contratos de trabajo a
término fijo.
Por el retiro del trabajador por jubilación.
Por la terminación unilateral por cualquiera de las partes en cualquier
momento, sea o no con justa causa. Aplica para contratos a término fijo y
para indefinidos.
Cuando se liquida un contrato de trabajo se deben liquidar todos los conceptos
que la empresa debe al trabajador como prestaciones sociales, y demás derivados
de la relación laboral tales como los aportes parafiscales cuando haya lugar a
ellos.
Hay que tener muy claro algunos aspectos antes de proceder a liquidar cualquier
contrato: se liquidará únicamente los valores aún no liquidados, por lo que no es
necesario liquidar conceptos de años atrás, puesto que se supone que en su
momento fueron liquidados y pagados.
Sucede por ejemplo con la prima de servicios. Esta se liquida cada seis meses,
de modo que el contrato puede haber durado 5 o más años, pero a la hora de
liquidar la prima de servicios, se liquidará únicamente el último semestre, puesto
que los anteriores ya debieron haberse liquidado. Igual sucede con cada uno de
los conceptos de la nómina.
En la eventualidad en que no se hayan liquidado algunos conceptos cuando debió
hacerse, significa que esos conceptos se adeudan al trabajador, y desde luego
hay que liquidarlos al finalizar el contrato de trabajo.
En el caso de las cesantías estas deben ser liquidadas cada año, por lo que sólo
se liquidará el último año al terminar el contrato de trabajo. Igual sucede con los
intereses sobre las cesantías.
Respecto a los aportes a seguridad social y los parafiscales, estos se deben
liquidar y pagar cada mes, de modo que al terminar el contrato de trabajo, sólo se
requiere liquidar el último mes.
En este orden de idea, liquidar un contrato de trabajo supone menos trabajo del
que generalmente se cree.
¿Si el trabajador se niega a recibir su liquidación qué debe hacer
empleador?
El numeral 2 del artículo 65 del código sustantivo del trabajo señala que si el
trabajador no está de acuerdo con el monto de la liquidación y por consiguiente no
la quiere recibir, el empleador debe consignar el monto respectivo ante el juez de
trabajo (laboral).
Para estos casos, el artículo 20 de la ley 1285 de 2009 dispuso que los depósitos
que deban consignarse en las cuentas de los despachos de la rama judicial deben
hacerse en el Banco agrario de Colombia:
«Los dineros que deban consignarse a órdenes de los despachos de la rama judicial de
conformidad con lo previsto en la presente ley y en las disposiciones legales vigentes se
depositarán en el Banco Agrario de Colombia en razón de las condiciones más favorables
en materia de rentabilidad, eficiencia en el recaudo, seguridad y demás beneficios a favor
de la rama.
De la misma manera se procederá respecto de las multas, cauciones y pagos que decreten
las autoridades judiciales o de los depósitos que prescriban a favor de la Nación.
En ningún caso el Banco Agrario de Colombia pagará una tasa inferior al promedio de las
cinco mejores tasas de intereses en cuenta de ahorros que se ofrezcan en el mercado,
certificado por la Superintendencia Financiera.»
En consecuencia, el procedimiento a seguir es solicitar el número de cuenta
respectivo al juzgado laboral del lugar donde tiene residencia el empleador o el
trabajador si este laboraba en un lugar distinto al que tiene la sede la empresa y
hacer la consignación.
Una vez realizada la consignación se debe llevar una copia de la misma al juzgado
junto con los detalles de la liquidación. Igualmente se debe notificar al trabajador
del procedimiento realizado.
También es posible que el empleador consigne directamente a la cuenta bancaria
del trabajador donde regularmente le consignaba el sueldo y notificarlo de ello.
¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en el banco agrario
las sumas adeudadas al trabajador?
Cuando el trabajador se niega a recibir su liquidación y el empleador opta o se ve
obligado a consignar la liquidación en el banco agrario, ¿cuánto tiempo tiene para
realizar la respectiva consignación?
El tiempo que el empleador tiene para hacer la consignación no debería ser
diferente al que tiene para pagar al trabajador contenido en el artículo 65 del
código sustantivo del trabajo, teniendo en cuenta que el procedimiento para
hacerlo puede tomar unos pocos días.
Sin embargo, el hecho de que el empleador se tome una semana o dos semanas
para hacer la consignación no es un hecho grave toda vez que la sanción
moratoria que estipula el artículo 65 del código sustantivo del trabajo por el no
pago oportuno de los valores adeudados al trabajador luego de la terminación del
contrato de trabajo, no aplica de pleno derecho, y ni siquiera el empleador tiene la
obligación de liquidarla por su propia voluntad, sino que le corresponde al juez
laboral definir si el empleador se hace merecedor a esa sanción.
Uno de los criterios para imponer la sanción moratoria que reiteradamente ha
defendido la jurisprudencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia, es
que haya existido mala fe del empleador en la demora del pago, y es obvio que si
el empleador consigna en el banco agrario lo adeudado al trabajador en un
tiempo razonable luego de la terminación del contrato de trabajo, desvirtúa la
existencia de mala fe, y considerando que existió una controversia y que el
trabajador se negó a recibir la plata, es justificable que el empleador se demore
un poco en realizar la consignación.
Período de prueba
Todo contrato de trabajo escrito lleva inmerso un tiempo considerado como
período de prueba, el cual según el artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo:
«(…) es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del
patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de este, la conveniencia de
las condiciones del trabajo».
El artículo 77 del Código Sustantivo establece que el período de prueba se debe
estipular por escrito, y en caso de omitirse esta formalidad, se aplicarán las
normas generales que regulan este aspecto.
El período de prueba que debe pactarse por escrito según el artículo 77 del
Código Sustantivo del Trabajo, no opera en el contrato de trabajo verbal. Se
exceptúa el contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico, contrato
que aunque sea verbal, sí contempla la figura del período de prueba [numeral 2
del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo].
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Duración del período de prueba
Prórroga del período de prueba
Efecto jurídico del período de prueba
Período de prueba en ascensos
Consecuencias de no pactar el período de prueba por escrito
Duración del período de prueba
Según el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo el período de prueba no
puede exceder de dos meses.
En los contratos de trabajo a término fijo cuya duración sea inferior a un año, el
período de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término inicialmente
pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses.
Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajo
sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primer
contrato.
Así por ejemplo, en un contrato de trabajo a 10 meses, el período de prueba será
de 2 meses, lo cual corresponde a una quinta parte del tiempo pactado. Si el
contrato es a 11 meses, el período de prueba seguirá siendo de 2 meses puesto
que el período de prueba no podrá exceder de los 2 meses.
Prórroga del período de prueba
Sobre la prórroga del período de prueba dice el artículo 79 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de los límites máximos
expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el período inicialmente
estipulado, sin que el tiempo total de la prueba pueda exceder dichos límites».
El período de prueba se puede prorrogar siempre que no exceda los límites
máximos establecidos por el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo. De
prorrogarse por un tiempo superior, durante ese tiempo excedido el período de
prueba no tendrá ningún efecto jurídico.
Efecto jurídico del período de prueba
Al respecto dice el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo:
«1. El período de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier
momento, sin previo aviso.
2. Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones».
Este último punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos
jurídicos.
En el período de prueba el empleador puede despedir (dar por terminado el
contrato) al trabajador sin importar si hay justas causas o no, lo que significa que
no hay lugar a ningún tipo de indemnización, pues precisamente para eso es el
período de prueba, para que el empleador evalué bajo su criterio propio, sus
expectativas, elementos, variables y puntos de vista muy personales, si el
trabajador cumple las condiciones que le permitan o no permanecer en la
empresa.
No obstante, en aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada es posible
que resulte prudente no despedir a una empleada que se encuentra en estado de
embarazo si no existe otra causa justificable, puesto que en caso de una demanda
judicial por parte de la empleada, el juez puede interpretar que la única razón
válida que tuvo el empleador para despedir a la empleada fue su estado de
embarazo, y bien sabemos que la ley protege de forma muy especial a la
trabajadora en estado de embarazo o en período de lactancia.
Igualmente, el período de prueba no puede ser utilizado como herramienta para
despedir a un trabajador por motivos que puedan ser considerados
discriminatorios, por lo que no es extraño que un juez considere ilegal el despido
de un trabajador en período de prueba si el empleador no demuestra que se debió
a razones válidas como su incompetencia para desempeñar el cargo o su bajo
rendimiento, lo que debe ser una razón para evitar despedir a un trabajador en
período de prueba por simple capricho, especialmente si se trata de un trabajador
que por alguna condición especial pueda alegar discriminación.
Durante el período de prueba, el trabajador tiene derecho a todos los
beneficios propios de la legislación laboral, como el pago de las prestaciones
sociales y la seguridad social. [negrillas del autor]
Lo único a que no tiene derecho el trabajador en el período de prueba es a que se
le indemnice en caso de ser despedido.
Período de prueba en ascensos
Al respecto tenemos que decir que el período de prueba se pueda pactar por una
sola vez al inicio del contrato de trabajo, por lo que se entendería que no es
posible pactar en un mismo contrato de trabajo otro período de prueba, situación
que podría tener una excepción si el empleado es ascendido, pero la naturaleza
jurídica de dicho período será diferente a la que normalmente conocemos.
El período de prueba tiene como finalidad que el empleador pueda evaluar las
habilidades y competencias del trabajador en el desarrollo de las actividades para
las cuales ha sido contratado, y en ese sentido no es viable pactar dos períodos
de prueba distintos.
Pero si el trabajador es ascendido, y en ocasión a ello debe desarrollar o
demostrar actividades completamente diferentes a las que siempre ha
desarrollado, podría ser posible pactar un período de prueba para que el
empleador tenga la oportunidad de evaluar si el trabajador puede desempeñarse
adecuadamente en su nuevo puesto de trabajo. Es natural y lógico que si se le
han de asignar nuevas responsabilidades al trabajador, el empleador debería
tener la seguridad respecto a la capacidad de ese trabajador para asumirlas,
siendo válido el período de prueba en esas circunstancias.
Sin embargo, el período de prueba en caso de ascenso no tiene la misma
naturaleza ni las mismas connotaciones que el período de prueba al inicio del
contrato de trabajo, período expresamente regulado por los artículos 76 y
siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
En consecuencia, si el empleador considera que el trabajador no se desempeña
satisfactoriamente en el nuevo cargo, no tiene más facultades que revocar el
ascenso, sin que por ello pueda terminar el contrato de trabajo. A lo sumo podrá
regresar al trabajador a su puesto inicial, pero nunca despedirlo, al menos
alegando una justa causa.
Este tipo de períodos de pruebas deberían estar contemplados y regulados en el
reglamento de trabajo para que puedan tener un marco normativo que le permita
al empleador tomar decisiones correctas, pero se insiste, en ningún caso el
período de prueba en ascensos se puede asimilar al período de prueba pactado al
inicio de un contrato de trabajo.
Derechos del trabajador en período de prueba
La ley laboral no ha creado ninguna excepción en la aplicación de los derechos
laborales para los trabajadores que estén en período de prueba.
La empresa le debe pagar todos los conceptos al trabajador en período de prueba.
Le debe afiliar al sistema de salud, a pensión y riesgos laborales. Debe afiliarlo a
una caja de compensación, pagar al SENA y al ICBF si la empresa estuviera
obligada a ello. Debe pagarle las prestaciones sociales en proporción al tiempo
laborado, al igual que las vacaciones. Debe pagarle horas extras, recargos
nocturnos, dominicales y festivos si es que los hay.
Lo único que diferencia a un trabajador en período de prueba es que puede ser
despedido en cualquier momento por el empleador, ya que este puede argumentar
que el rendimiento del trabajador no es el adecuado, o que no tiene las
competencias requeridas para el cargo que debe desempeñar. En otras palabras,
el trabajador en período de prueba puede ser despedido sin justa causa sin que el
empleador deba indemnizarlo.
No obstante, a pesar de que la ley (artículo 80 del código laboral), permite que
cualquiera de las partes pueda dar por terminado el contrato de trabajo sin previo
aviso, entendiéndose que no importa si hay una justa causa o no, la jurisprudencia
en varias oportunidades ha considerado que el trabajador en período de prueba
puede ser despedido pero debe existir una causa justa objetiva, de modo que por
mero capricho el trabajador no puede ser despedido, pero tal situación la debe
definir un juez, de suerte que mientras no se recurra a una acción judicial, el
empleador está facultado para despedir al trabajador sin considerar si hay justa
causa o no, y sin que deba pagar indemnización alguna.
Podemos resumir entonces que el único derecho que no tiene un trabajador en
período de prueba es al pago de la indemnización si se le despide sin justa causa,
pero tal derecho eventualmente puede ser exigido por vía judicial.
Consecuencias de no pactar el período de prueba por escrito
No pactar un período de prueba supone algunas consecuencias para el empleador
que despide al trabajador sin que haya existido una justa causa.
El período de prueba permite a cualquiera de las partes dar por terminado el
contrato de trabajo en cualquier momento y sin previo aviso, y en muchos casos,
sin que exista una justa causa objetiva, sin que ello genere derecho a
indemnización alguna.
Pero para que esto sea así, es necesario acordar el período de prueba, período
que debe siempre estipularse o acordarse por escrito según lo dispone el artículo
77 del Código Sustantivo del Trabajo.
Quiere decir esto que el período de prueba no se asume ni se presume. Si no
está por escrito no existe, y en consecuencia si una de las partes da por terminado
el contrato de trabajo dentro del tiempo que normalmente se consideraría período
de prueba, tendrá que ajustarse a las normas generales que regulan el contrato de
trabajo como bien lo dice el artículo 71 en su numeral 1.
La costumbre lleva a pensar que todo trabajador puede ser despedido sin
consecuencias dentro de los primeros dos meses de vigencia del contrato, pues
es el tiempo máximo de un período de prueba, pero se olvida que si no se pactó
por escrito un período de prueba, despedir al trabajador dentro de esos dos meses
iniciales se convierte en un despido injustificado debiendo pagar la respectiva
indemnización.
Jornada de trabajo
La jornada de trabajo hace referencia al tiempo que el trabajador debe dedicar a
realizar sus labores.
La jornada de trabajo se mide en horas, las cuales tienen un límite diario y
semanal.
La jornada de trabajo puede ser la máxima legal definida por la ley, o la pactada
por la partes en el contrato de trabajo, siempre que no supere la jornada máxima
legal, también conocida como jornada laboral ordinaria.
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Jornada laboral ordinaria
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¿Cómo opera el pago del descanso dominical proporcional?
Jornada laboral ordinaria
En el contrato de trabajo las partes pueden pactar libremente la jornada de trabajo
siempre que no supere las jornadas máximas permitidas por la ley. Si en el
contrato no se indica la jornada de trabajo, se aplica la regla general que para ella
contempla la legislación laboral, es decir, opera la jornada máxima legal.
La jornada que pacten las partes en el contrato o la contemplada por la ley, se
conoce como jornada ordinaria, la cual como ya se expuso, no puede exceder la
máxima permitida por la ley.
Siempre que se labore más de la jornada laboral ordinaria [sea la máxima legal o
la pactada entre las partes], se considera trabajo suplementario y se debe
remunerar con un recargo que se explica más adelante.
Jornada laboral máxima
La jornada laboral máxima está regulada por el artículo 161 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«Duración. La duración máxima legal de la jornada de trabajo es de ocho (8) horas al
día y cuarenta y ocho a la semana, salvo las siguientes excepciones:
a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el Gobierno puede
ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto;
b) La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor se sujetará a las
siguientes reglas:
1. El menor entre doce (12) y catorce años sólo podrá trabajar una jornada máxima
de cuatro horas diarias y veinticuatro (24) horas a la semana, en trabajos ligeros.
2. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años sólo podrán trabajar una
jornada máxima de seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas a la semana.
3. La jornada de trabajo del menor entre dieciséis y dieciocho años no podrá exceder
de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) a la semana;
c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la
organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o
secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la
semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y
treinta y seis (36) a la semana;
En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo
dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la
jornada de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá
derecho a un día de descanso remunerado.
d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y
ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas
en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá
coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá
repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo
cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo
por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el
promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de
6 a.m. a 10 p.m.
Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el consentimiento del trabajador,
contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de
supervisión, dirección, confianza o manejo».
Es claro que la jornada laboral ordinaria no puede exceder de 8 horas al día y de
48 horas a la semana.
Sin embargo, la ley permite que las 48 horas semanales se completen en jornadas
diarias de 10 horas con el fin de completarlas en un tiempo menor, por ejemplo de
lunes a viernes, caso en el cual no se configura trabajo suplementario por las dos
horas adicionales a las ocho horas ordinarias diarias.
Existe también la jornada especial de 36 horas, como es el caso de los menores
de edad.
Actividades exceptuadas de la jornada máxima legal
La legislación laboral contempla algunas excepciones en cuanto a la jornada
máxima legal para ciertas actividades. Sobre ello establece el Código Sustantivo
del Trabajo:
«Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1. Quedan excluidos de la
regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:
a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo;
b) Los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros urbanos o en el
campo;
c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple
vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio del trabajo;
d) Derogado, art. 56, D. 1393 de 1970.
2. Modificado, art. 1, D. 13 de 1967. Las actividades no contempladas en el presente
artículo solo pueden exceder los límites señalados en el artículo anterior, mediante
autorización expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios
internacionales ratificados. En las autorizaciones que se concedan se determinará el
número máximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que podrán
pasar de doce (12) semanales, y se exigirá al patrono llevar diariamente un registro
de trabajo suplementario de cada trabajador, en el que se especifique: nombre de
este, edad sexo, actividad desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son
diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobrerremuneración correspondiente.
El patrono está obligado a entregar al trabajador una relación de las horas extras
laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro».
Es importante resaltar que el texto subrayado fue condicionado por la Corte
Constitucional a que la jornada laboral en los empleados del servicio doméstico no
puede exceder de 10 horas diarias. [Sentencia C-372 de 1998].
«Art. 163.- Excepciones en casos especiales. El límite máximo de horas de trabajo
previsto en el artículo 161 puede ser elevado por orden del patrono y sin permiso del
Ministerio del Trabajo, por razón de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir
algún accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban
efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa; pero únicamente se
permite el trabajo en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del
establecimiento sufra una perturbación grave.
El patrono debe anotar en un registro ciñéndose a las indicaciones anotadas en el
artículo anterior, las horas extraordinarias efectuadas de conformidad con el presente
artículo.
Art. 164.- Descanso en día sábado. Pueden repartirse las cuarenta y ocho (48)
horas semanales de trabajo ampliando la jornada ordinaria hasta por dos (2) horas,
por acuerdo entre las partes o por disposición del reglamento de trabajo, pero con el
fin exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso durante todo el sábado. Esta
ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras».
Se debe anotar que si la empresa decide trabajar 10 horas al día para no trabajar
el sábado no se le pagan horas extras al trabajador por esas dos horas
adicionales al día, y tampoco puede laborar horas adicionales [trabajo
suplementario] a esas 10 horas, puesto que superaría la jornada máxima incluido
el trabajo suplementario; esto con fundamento al artículo 22 de la ley 50 de 1990:
«Límite de trabajo suplementario. En ningún caso las horas extras de trabajo,
diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales.
Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre empleadores y
trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en el mismo día laborar horas
extras».
Quiere decir esto que en la semana no se podrá laborar más de 60 horas, que
corresponden a las 48 horas de la jornada ordinaria más las 12 horas extras que
se pueden laborar.
Distribución de la jornada de trabajo diaria
La distribución que se debe hacer de la jornada de trabajo diaria es una situación
que genera muchos interrogantes, puesto que algunas personas consideran que el
tiempo de descanso que se pacte entre las jornadas debe computarse dentro de la
jornada laboral.
En una jornada laboral normal, sólo se concede al trabajador un descanso
intermedio para tomar el almuerzo. En jornadas más extensas, pueden pactarse
pequeños espacios de descanso para tomar algún refrigerio, si es el caso.
La inquietud tiene que ver con la posibilidad de incluir ese descanso dentro de la
jornada laboral.
Veamos lo que dice el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Distribución de las horas de trabajo. Las horas de trabajo durante cada jornada
deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso que se
adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los
trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la jornada».
La norma habla de un mínimo de dos jornadas con un descanso intermedio, el
que normalmente corresponde a la hora del almuerzo. En ese caso la ley es clara
en manifestar que ese tiempo de descanso no se puede computar dentro de la
jornada de trabajo, es decir, que si el empleado trabaja desde las 8 de la mañana
hasta las 12 del mediodía, y luego desde las 2 de la tarde hasta las 6 de la tarde,
no se puede considerar que el trabajador laboró 10 horas, puesto que sólo laboró
4 horas en la mañana y 4 en la tarde.
Ahora, respecto a los cortos tiempos de descanso que se puede dar en el medio
de cada jornada, por ejemplo a las 10 de la mañana y 4 de la tarde, tiempos que
pueden ser de 10 o 15 minutos, su tratamiento dependerá de la voluntad de la
empresa o de lo estipulado en el reglamento de trabajo, puesto que la ley en
primer lugar no obliga al empleador a dar ese descanso y cuando habla de
descanso, manifiesta que no se debe computar dentro de la jornada laboral, por
tanto, si la empresa decide descontar esos tiempos de descanso, bien podría
hacerlo, aunque eso iría en contra de una política sana de recursos humanos,
razón por la cual muchas empresas deciden computar esos tiempos de descanso
dentro de la jornada laboral, pero repetimos, depende de lo acordado entre las
partes o de la voluntad de cada empleador.
Jornada laboral por turnos
La jornada laboral se puede pactar por turnos de manera que las actividades de la
empresa puedan ser desarrolladas durante las 24 horas del día y los 7 días de la
semana.
Para programar las jornadas respectivas hay dos posibilidades.
1.
2.
Programar jornadas de 8 horas diarias que se supone es la jornada laboral
máxima y asignar un turno diario a cada empleado.
Asignar jornadas de 6 horas por turno y fijar un turno diario a cada trabajador.
En el primer caso al trabajador que le toque el turno de noche, hay que pagarle el
respectivo recargo nocturno. Si el turno le toca un domingo o un día festivo, igual
hay que pagarle el respectivo recargo.
En el segundo caso, si los turnos semanales no superan las 36 horas, no hay
lugar al pago de recargos cuando el turno haya que cumplirlo en jornada nocturna,
dominical o festiva.
Esto gracias a lo dispuesto por el literal c del artículo 161 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la
organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o
secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la
semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y
treinta y seis (36) a la semana;
En este caso no habrá a lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo
dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la
jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y
tendrá derecho a un día de descanso remunerado».
Sin duda, es mejor la segunda opción, puesto que por dos horas menos de
jornada, se simplifica mucho más el pago y cálculo de la nómina.
En este caso por razones de igualdad, se recomienda que los trabajadores sean
rotados dentro de los diferentes turnos, puesto que puede parecer injusto
asignarle a un mismo trabajador todos sus turnos en horas de la madrugada, por
ejemplo. Hacerlo, podría dar pie a que el trabajador alegue algún tipo de
discriminación, toda vez que a pesar de tener un horario más incómodo, ganará lo
mismo que aquel que cumple un horario más cómodo.
Jornada laboral cuando el sábado no se trabaja en la empresa
En algunas empresas no se labora el día sábado y considerando que la jornada
laboral máxima es de 48 horas semanales, habrá empresarios que no quieren
perder esa diferencia.
La jornada laboral ordinaria es la que las partes convengan siempre que no se
exceda de la máxima legal, de modo que si la empresa ha acordado una jornada
laboral de sólo 5 días a la semana y en consecuencia no se completan las 48
horas máxima legales por semana, no habría de preocuparse por tener una
jornada laboral inferior a la máxima legal.
Sin embargo, para aquella empresa que sólo trabaja 5 días a la semana pero
quiere que sus trabajadores laboren las 48 horas semanales máximas permitidas
por la ley, el artículo 164 del Código Sustantivo del Trabajo le ofrece una solución:
«Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y se lleve a cabo por
turnos de trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de ocho (8)
horas, o en más de cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las
horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres (3) semanas, no
pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta
ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras».
Se trata entonces de incrementar la jornada diaria hasta un máximo de 10 horas
con el objetivo de completar las 48 semanales en sólo 5 días, de lunes a viernes.
En ese caso no se paga recargo alguno por las horas adicionales a la jornada
laboral máxima diaria que es de 8 horas, ya que no se configura el trabajo extra o
suplementario.
Hay que precisar que si se implementa una jornada de 10 horas diarias con el fin
de no trabajar el sábado, en la semana sobrarán dos horas, puesto que de trabajar
todos los días se completarían 50 horas cuando lo máximo son 48. Creemos que
en ese caso lo correcto es: 1. Laborar 10 horas durante cuatro días y en el quinto
sólo 8 para completar las 48 horas. 2. Laborar 10 horas diarias y reconocer dos
horas como trabajo extra o suplementario.
Trabajo suplementario
Se entiende como trabajo suplementario aquel que supera la jornada ordinaria.
Si la jornada laboral ordinaria es la máxima legal, esto es 8 horas al día, las horas
adicionales que se trabajen serán trabajo suplementario, más conocido como
trabajo extra.
Ya veíamos que no se puede trabajar más de 10 horas al día, por tanto, en el día
no se pueden trabajar más de 2 horas extras tratándose de la jornada ordinaria
máxima, es decir, de 8 horas.
Si las partes han pactado una jornada inferior, como por ejemplo de 4 horas
diarias, muy común en los trabajos de medio tiempo, el trabajador podrá laborar
hasta 6 horas extras, esto es hasta que complete lo máximo que puede trabajar en
un día, que son 10 horas.
Recordemos que la jornada laboral es la que pacten entre las partes, de suerte
que si pactaron 4 horas al día, cualquier hora adicional que se trabaje tendrá la
naturaleza de trabajo suplementario; así lo ha entendido la Corte Suprema de
Justicia en sentencia de abril 13 de 1999, radicación 11014:
«Encuentra la Sala que en estricto sentido el cargo se ha debido proponer en el
concepto de interpretación errónea, dado que el sentenciador hizo un análisis de los
alcances de la norma legal que regula la jornada máxima legal, y no como lo propone
el cargo en la modalidad de aplicación indebida, con la afirmación posterior relativa a
que “el Tribunal resultó aplicando un precepto que no regulaba el caso controvertido y
de paso le hizo producir al mismo consecuencias jurídicas no previstas por el
legislador”. Deficiencia que por sí solo es suficiente para desestimar el cargo.
No obstante la irregularidad anotada a la acusación, la Sala estima pertinente hacer
una corrección doctrinaria al Tribunal en cuanto a que si las partes han convenido
una jornada ordinaria de trabajo no es viable al empleador aumentarla sin su
consentimiento, pues si lo hace se estaría frente a un trabajo suplementario.
La jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que es distinta de la
máxima legal, que opera en ausencia de tal convención, de manera que cuando el
empleador exige la prestación de servicios a continuación de la jornada ordinaria
convenida está disponiendo un trabajo suplementario de acuerdo con el artículo 159
del mismo estatuto.
Es errado entender entonces como lo hizo el Tribunal que cuando las partes han
estipulado una jornada ordinaria de trabajo, es decir inferior a la máxima legal, pueda
el empleador incrementarla unilateralmente hasta el tope máximo permitido en
nuestra legislación laboral, porque no es ese el sentido de las normas que regulan
este tema según se anotó y además porque las partes vinculadas por una relación
laboral están obligadas a lo pactado en el contrato de trabajo, bien sea que se
celebre por escrito o verbalmente y como es lógico también a las modificaciones
introducidas posteriormente al mismo por mutuo acuerdo.
Conviene resaltar además que el cargo de todas maneras no está llamado a
prosperar porque en sede de instancia se hallaría que el trabajador no hizo ninguna
reclamación oportuna al empleador por la modificación de la jornada de trabajo, lo
que se traduce en su tácita aceptación y toda vez que no está acreditado en el
proceso el número de horas extras que laboró el accionante según lo expresado al
resolver el primer cargo, que resulta innecesario volver a repetir en éste».
Queda claro entonces, que siempre que se trabaje tiempo adicional a la jornada
laboral ordinaria, sea esta la máxima legal o la convenida entre las partes, se
constituye trabajo suplementario o extra, aceptando como única excepción los
casos en los que se ha convenido trabajar más horas para cubrir la jornada en
sólo 5 días con el único fin de no trabajar el sábado.
El trabajo suplementario debe ser remunerado con un recargo sobre el valor de la
hora ordinaria.
Trabajo nocturno
Se considera como trabajo nocturno el trabajo desarrollado entre las 10 de la
noche y las 6 de la mañana del día siguiente; luego, el trabajo diurno será desde
las 6 de la mañana hasta las 10 de la noche.
Es bien importante tener claro cuándo se configura trabajo nocturno debido a que
este tiene un tratamiento especial respecto a su remuneración.
Trabajo dominical y festivo
Como su nombre lo indica, corresponde al trabajo desarrollado en el día domingo
o días festivos, y al igual que el trabajo nocturno, tiene un tratamiento especial en
cuanto a remuneración.
No importa la razón o la circunstancia por la que se trabaje un domingo o un
festivo, siempre se tratará como tal.
Descanso compensatorio remunerado
Bien sabemos que el día domingo es un día de descanso remunerado y que en
caso de trabajarse, se debe pagar un recargo adicional al pago ordinario a que
tiene derecho el trabajador por ser un día de descanso remunerado.
Cuando se trabajan los domingos de forma habitual el trabajador tiene derecho a
un día de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente por cada
domingo trabajado en el mes, según lo establece el artículo 181 del Código
Sustantivo del Trabajo.
Se considera que el trabajo dominical es habitual cuando en un mismo mes se
laboran tres o más domingos, y es ocasional si labora uno o dos domingos en el
mes, según el parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo.
En consecuencia, el trabajador que labora tres domingos en el mes tendrá
derecho a tres días de descanso compensatorio remunerados. Si trabaja cuatro
domingos en el mes, serán cuatro compensatorios, etc.
Si se laboran uno o dos domingos en un mismo mes se considera que el trabajo
dominical es ocasional y por tanto no se tiene derecho al día compensatorio
remunerado. Aunque sí se le pagará el recargo dominical respectivo, excepto en la
jornada especial de 36 horas como más adelante se expone. No obstante, quien
trabaje el domingo de forma excepcional, puede optar por el recargo o por un día
compensatorio.
Es indiferente si los domingos trabajados en un mismo mes son consecutivos o
no; lo importante para tener derecho al día de descanso compensatorio
remunerado, es que en el mismo mes se trabaje tres o más domingos.
Cuando se concede el descanso compensatorio remunerado el domingo laborado
que ha dado derecho a ese descanso compensatorio se debe pagar con el
respectivo recargo dominical.
En el caso de la jornada especial de 36 horas, también se tiene derecho a un día
de descanso remunerado compensatorio en la semana siguiente al domingo
laborado [siempre que se trabajen tres o más domingos], pero en este caso, el
domingo laborado que da derecho al día compensatorio, no se paga con el
recargo dominical respectivo. Este tratamiento es exclusivo para la jornada de
trabajo de 36 horas, denominada jornada especial; para las demás, todo dominical
trabajado se debe pagar con su respectivo recargo.
El día de descanso compensatorio remunerado debe concederse en la semana
siguiente al domingo en que se laboró, y la ley no contempla que se pueda
acumular o compensar en dinero, pues el objetivo de este compensatorio es que
el trabajador pueda descansar y recuperar su estado físico y mental afectado por
jornadas de trabajo extensas y continuas. Se exceptúan los trabajadores que
desarrollan actividades imposibles de suspender, caso en el cual si el trabajador
así lo decide, puede recibir su día compensatorio en dinero.
La remuneración que se paga por el día de descanso remunerado es la ordinaria,
puesto que no tiene ningún recargo.
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Jornada de trabajo
Ejemplo de liquidación de trabajo dominical que incluye descanso
compensatorio
Ejemplo de liquidación de trabajo dominical que incluye descanso compensatorio
Supongamos un trabajador con un sueldo de $1.200.000 que labora 1 domingo en
el mes.
Se trata de trabajo dominical ocasional de modo que se remunera según el
artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo que a su vez remite al 179.
El valor de un día ordinario es de $40.000 (1.200.000/30).
El valor del domingo laborado es de 70.000 (40.000x1.75).
Luego el trabajador recibirá un salario de 1.270.000.
No obstante, el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo le permite al
trabajador elegir entre el recargo por el dominical trabajado y un día de descanso
compensatorio remunerado, de modo que si el trabajador se decide por un día de
descanso compensatorio, recibirá su salario normal de $1.200.000.
Supongamos ahora que ese mismo empleado laboral 3 domingos en el mes.
Cada dominical trabajado tiene un valor de $70.000 según lo determinado en el
punto anterior, de modo que por los tres domingos laborados el trabajador recibirá
la suma de $210.000 para un total mensual de $1.410.000.
Pero adicionalmente, recibirá tres días de descanso compensatorio remunerados,
es decir que esos días de descanso no se le descontarán del sueldo.
En el contrato de trabajo por días se debe pagar descanso dominical
remunerado proporcional
En un contrato de trabajo en el que se ha pactado laborar por días, es decir, que el
empleado no se obliga a trabajar todos los días sino uno o dos días por semana,
como en el caso de los empleados del servicio doméstico, se debe pagar el
descanso dominical remunerado de forma proporcional.
Se suele caer en el error al interpretar la ley que obliga al empleador a reconocer
el descanso dominical remunerado al trabajador, en el sentido de entender que
quien trabaja por días solo tiene derecho a recibir el salario del día trabajado, más
no un pago que corresponde al descanso dominical remunerado.
Hay que resaltar que el mismo artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo que
versa sobre la remuneración del descanso dominical, en su numeral 5 establece
de forma expresa el pago proporcional del descanso dominical cuando se trabaja
por días:
«Cuando la jornada de trabajo convenida por las partes, en días u horas, no
implique la prestación de servicios en todos los días laborales de la semana, el
trabajador tendrá derecho a la remuneración del descanso dominical en proporción al
tiempo laborado». [La negrilla es del autor].
Como se observa, no hay lugar a interpretaciones, pues la ley claramente dice
que cuando la jornada pactada no implique trabajar todos los días, esto es,
cuando se pacta trabajar unos días y otros no, el trabajador tiene derecho a la
remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo laborado.
La ley es tan clara que no puede haber lugar a interpretaciones diferentes que
busquen no pagar la proporción del descanso dominical por cada día trabajado.
Basta con trabajar un día a la semana para tener derecho a pago proporcional del
descanso dominical.
Descansos remunerados
El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado en los días domingos y
festivos, es decir, que el empleado no trabajará esos días y aun así se le pagará.
El Código Sustantivo del Trabajo, [art., 177] prevé que los siguientes días se
consideran festivos y por tanto son días de descanso obligatorio remunerado:
«Días de fiesta. Su remuneración. Todos los trabajadores tanto del sector público
como del sector privado, tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes
días de fiesta de carácter civil o religioso:
Primero de enero, seis de enero, diez y nueve de marzo, primero de mayo,
veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de
octubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco
de diciembre; además de los días Jueves y Viernes Santos, Ascensión del señor,
Corpus Christi y Sagrado corazón de Jesús.
2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diez y nueve de marzo,
veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once
de noviembre, Ascensión del señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús
cuando no caigan en día lunes se trasladarán al lunes siguiente a dicho día.
Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el descanso remunerado
igualmente se trasladará al lunes.
3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en los días
festivos, se reconocerán en relación al día de descanso remunerado establecido en el
inciso anterior».
A su vez, el artículo 178 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa que:
«Suspensión del trabajo en otros días de fiesta.
Cuando por motivos de cualquier fiesta no determinada en el artículo anterior el
patrono suspendiere el trabajo, está obligado a pagarlo cuando hubiere mediado
convenio expreso para la suspensión o compensación en otro día hábil, o cuando la
suspensión o compensación estuviere prevista, en reglamento, pacto, convención
colectiva sin que se entienda como trabajo suplementario o de horas extras».
El artículo 177 contempla expresamente qué días son festivos, pero el artículo
188 deja abierta la posibilidad de que el empleador acate otros días de fiestas no
contemplados en el artículo 177, caso en el cual, si decide el empleador
suspender el trabajo en ese día festivo, está obligado a pagarlo; en consecuencia,
si la empresa decide acoger como festivo un día no contemplado como festivo por
la ley, se convierte en un día de descanso remunerado.
Remuneración del trabajo nocturno
El trabajo nocturno se remunera con un recargo del 35% sobre el valor ordinario.
El valor ordinario es el salario que se haya pactado en el contrato de trabajo. Así,
si el sueldo pactado fue de $720.000 mensuales, el valor ordinario de la hora será
de 720.000/240 = 3.000. Luego, la hora ordinaria tiene un valor de $3.000.
Si la hora ordinaria vale $3.000 y el recargo nocturno es el 35% del valor ordinario,
entonces: 3.000 x 35% = 1.050. Se tiene entonces un recargo nocturno de $1.050.
Para efectos del cálculo de los recargos, el salario que se toma como base es el
pactado en el contrato, y para determinar el valor por horas, se divide el sueldo
pactado entre el número de horas que se supone se deben trabajar en el mes, que
es de 240.
¿Y de dónde sale ese 240?
Para efectos laborales, se entiende que todo mes tiene 30 días, aunque en la
realidad algunos tengan más y otros menos, pero en este caso, se asume que
todos los meses tienen 30 días.
La jornada laboral máxima ordinaria es de 8 horas al día, así que esta será la
referencia a tomar. Así se tiene que 30 días al mes por 8 horas al día nos da un
total de 240 horas mensuales.
Importante precisar
Es importante anotar que al calcular el recargo nocturno la hora ordinaria siempre
se multiplicará por 0.35; nunca por 1.35, ya que el trabajo nocturno que da derecho
al recargo nocturno siempre se desarrolla dentro de la jornada laboral ordinaria, y
ésta ya está con el sueldo normal del trabajador, debiéndose pagar únicamente el
recargo del 35%. El trabajo nocturno que se desarrolla por fuera de la jornada
laboral ordinaria se remunera como trabajo extra nocturno y este tiene una
remuneración específica del 75%, y en tal caso sí se calcula multiplicando por 1.75.
Supongamos que María, con un sueldo mensual de $2.000.000 labora desde las
4 de la tarde hasta las 12 de la noche. Esa es su jornada ordinaria que repite a
diario.
Cada día que trabaje María, habrá que pagar el recargo nocturno de 2 horas, esto
es desde las 10 de la noche hasta las 12 de la noche.
Para calcular ese recargo se determina el valor de la hora dividiendo el sueldo
entre 240: 2.000.000/240 = $8.333, y luego se multiplica por 0.35
De modo que el recargo nocturno por cada día que trabaje María será de 8.333 x
0.35 x 2 = 5.833.
Esto se debe a que el recargo nocturno obedece al desarrollo de la jornada laboral
ordinaria en horario nocturno y en ningún momento implica trabajar horas extras
tanto a la jornada diaria como a la semanal.
Remuneración del trabajo dominical y festivo
El trabajador tiene el derecho a descansar el día domingo y los días festivos, pero
si por necesidades operativas de la empresa el trabajador debe laborar en un día
domingo o un festivo, se le debe pagar un recargo del 75% sobre el valor
ordinario.
Recordemos que el trabajador en un día domingo o festivo, así no trabaje, está
devengando un sueldo, que es el ordinario que servirá de base para calcular el
recargo dominical o festivo del 75%.
Continuando con el ejemplo del empleado que devenga un salario de $720.000,
sueldo en el que el valor de la hora equivale a $3.000 [720.000/240], se tiene que
el recargo dominical o festivo será de: 3.000 x 75% = 2.250. Luego el recargo
dominical o festivo será de $2.250 por hora, esto además de la hora ordinaria, por
lo que en total, el trabajador devengará por hora trabajada en el día domingo
$5.250 [3.000 + 2.250] que es lo mismo que tomar la hora ordinaria y multiplicarla
por 1.75.
¿Qué dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneración
del trabajo dominical?
La remuneración del trabajo dominical es un tema que suele generar controversia
debido a las opiniones encontradas que se suelen presentar, y debido a ello,
recurrimos a una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, en la que trata de manera muy detallada cómo se debe remunerar el
trabajo dominical en el sector privado, ya sea habitual u ocasional.
Se trata de la sentencia del 11 de diciembre de 1997 expediente 10.079. Como es
de suponer, esta sentencia tiene una fecha anterior a la reforma laboral
introducida por la ley 789 de 2002 en la que se cambia el porcentaje de
remuneración de los domingos y festivos, disminuyendo el recargo del 100% al
75% [Artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo]. Es el único cambio a
considerar en la interpretación de la sentencia; lo demás sigue igual hasta la
fecha, por tanto la sentencia es completamente válida para nuestro propósito de
aclarar dudas.
Dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneración del trabajo dominical:
«En el sistema legal de descansos para el trabajador, el dominical ocupa de vieja
data un puesto destacado, con fundamentos de diferente índole, ya fisiológicos
(porque el organismo requiere de descanso) ora religiosos (dentro de la concepción
cristiana). Habida cuenta de la trascendencia del tema, inicialmente se expidieron las
leyes 57 de 1926, 72 de 1931 y el decreto 1278 de 1931, que consagraron la
obligación del descanso de un día después de seis de trabajo, para todo empleado u
obrero, se tomaron en cuenta las situaciones excepcionales y se reguló la retribución
al trabajo en día de descanso con criterio de “indemnización en dinero”. Más tarde, la
Ley 23 de 1967 ratificó el Convenio 106 de 1957 de la Organización Internacional del
Trabajo.
Los artículos 172 a 185 del Código Sustantivo del Trabajo regularon la materia. Estos
textos básicos han sufrido dos reformas a través de los artículos 12 y 13 del Decreto
2351 de 1965 y 29 a 31 de la ley 50 de 1990.
La normatividad en cita otorga diferente tratamiento remunerativo al trabajo en los
días de descanso dominical y festivo, según se trate de situaciones habituales o
“excepcionales”. En efecto, con arreglo al artículo 12 del Decreto 2351 de 1965, el
trabajo excepcional en domingo debe remunerarse con un recargo del ciento por
ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin
perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la
semana completa.
Significa lo anterior, con base en esa preceptiva, en armonía con el artículo 180 del
C.S.T., que si un trabajador particular, con modalidad de sueldo mensual, opta por el
pago del recargo en dinero por haber trabajado toda la jornada laboral
esporádicamente un domingo, tiene derecho al pago doble de ese día en relación con
su salario ordinario, sin perjuicio de la remuneración del descanso, la cual se entiende
incluida en su respectivo sueldo mensual. Así por ejemplo, un trabajador que elija el
pago del recargo en dinero y tenga un sueldo mensual de $300.000.oo (si trabaja un
domingo el mismo número de horas de la jornada ordinaria diaria de los otros días de
la semana) tiene derecho a $20.000.oo por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio de
los $10.000.oo del descanso remunerado por haber laborado la semana, los que no
deben pagarse adicionalmente porque están incluidos en el sueldo.
En cambio, de conformidad con el artículo 13 ibídem, un trabajador particular que
labore habitualmente en día domingo tiene derecho tanto a un descanso
compensatorio remunerado como al recargo en dinero atrás mencionado.
La razón de ser de dicha distinción normativa radica en la necesidad de garantizar el
derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa
continuidad), en días que para la generalidad de los trabajadores son de descanso
obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la
explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes
cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones
legales.
Todo lo expuesto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 182 declarado
parcialmente inconstitucional) y 184 del C.S.T. y 28 de la Ley 50 de 1990 que regulan
situaciones especiales. De otra parte, los artículos 29 a 31 de la misma ley al
modificar los artículos 179 a 181 del código, eliminaron el beneficio del recargo en
dinero por trabajo en domingo para los trabajadores particulares que hayan acordado
con sus empleadores laborar en turnos de trabajo sucesivos hasta de seis horas al
día y 36 a la semana en los términos del literal c) del artículo 20 de esa ley, pues en
tales casos, el único derecho que les asiste por trabajo excepcional o habitual en
domingo, es el descanso compensatorio remunerado».
No sobra anotar que esta línea jurisprudencial se mantiene en todas las
sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, que es la máxima
instancia en estos temas; es quien tiene la última palabra.
Remuneración del trabajo suplementario o extra
Siempre que un empleado labore más de la jornada laboral ordinaria, se configura
trabajo extra o suplementario y debe pagarse un recargo por ello.
Trabajo extra diurno. El trabajo extra diurno es el que se labora después de la
jornada laboral ordinaria y entre las 6 de la mañana y las 10 de la noche. Se paga
con un recargo del 25% sobre la hora ordinaria.
Retomando el ejemplo del salario mensual de $720.000, con el cual la hora tiene
un valor de $3.000, el valor del recargo será de 3.000 x 25% = 750, y el valor total
de la hora será de 3.750 (3.000x1.25).
Si una persona inicia a trabajar a las 8 de la mañana, descansa dos horas al
medio día y regresa a las 2 de la tarde hasta las 8 de la noche, habrá laborado 2
horas extra diurnas, las que se pagarán con el recargo del 25%.
Trabajo extra nocturno. El trabajo extra nocturno es el que se trabaja después
de la jornada laboral ordinaria y en las horas de la noche. Recordemos que la
noche para efectos laborales inicia las 10 de la noche y va hasta las 6 de la
mañana. El trabajo extra nocturno se paga con un recargo del 75% sobre el valor
de la hora ordinaria. Así, según el ejemplo que hemos trabajado, si la hora tiene
un valor de $3.000 el recargo nocturno será de 3.000 x 75% = 2.250, para un total
de 5.250 (3.000x1.75).
Trabajo dominical o festivo extra diurno. Cuando se trabaja un domingo o un
festivo más de la jornada laboral, se está frente a un trabajo que además de
dominical o festivo, es también extra, razón por la cual se acumulan los dos
recargos.
Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra diurno 25% = 100%.
Luego una hora extra diurna dominical o festiva se paga con un recargo del 100%
sobre el valor de la hora ordinaria.
Al valer una hora $3.000, el recargo será de 3.000 x 100% = 3.000.
El valor ordinario de la hora es de $3.000 y el recargo es también de $3.000, de
modo que el valor total de la hora será de $6.000 (3.000x2).
Trabajo dominical o festivo nocturno. Al trabajar un domingo o un festivo en las
horas de la noche, estaremos frente a un recargo dominical o festivo y un recargo
nocturno, por tanto debemos acumular estos dos recargos.
Recargo dominical o festivo 75% + recargo nocturno 35% = 110%.
La hora dominical o festiva nocturna se pagará con un recargo del 110% sobre la
hora ordinaria.
Suponiendo que la hora ordinaria tenga un valor de 3.000, el recargo será de
3.000 x 110% = 3.300, para un total de 6.300 (3.000x2.1).
Trabajo dominical o festivo extra nocturno. El trabajar tiempo extra nocturno
en un día domingo o festivo después de las 10 de la noche, implica pagar un
recargo dominical o festivo y un recargo extra nocturno.
Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra nocturno 75% = 150%.
Luego el recargo de una hora dominical o festiva extra nocturna será del 150%
sobre el valor de la hora ordinaria.
Si la hora ordinaria tiene un valor de $3.000 el recargo será de 3.000 x 150% =
4.500, para un valor total de la hora de 7.500 (3.000x2.5).
Para calcular las horas extras cuándo multiplicar por 0,25 o por 1,25
El trabajo suplementario o extra se paga con un recargo del 25% o del 75% sobre
el valor ordinario de la hora, según sea diurno o nocturno.
Para su cálculo se puede multiplicar la hora ordinaria por 0,25 o por 1,25, según
sea el valor que se quiere determinar.
Si se trabaja 1 hora extra diurna, por ejemplo, cuyo valor ordinario es de $4.000 la
hora, tal vez necesitemos determinar únicamente el valor del recargo, o en su
defecto el valor total de la hora extra, dos cosas que son muy diferentes.
El valor del recargo, es simplemente el valor adicional al ordinario que se ha de
pagar al trabajador por haber laborado un tiempo extra el ordinario.
El valor de la hora extra es el valor total de la hora, incluido el recargo, esto es, el
valor de la hora ordinaria más el valor del recargo correspondiente.
Determinemos únicamente el valor del recargo
Para determinar el valor del recargo, tomamos el valor de la hora ordinaria y le
aplicamos el porcentaje de recargo que le corresponde, que en este caso es del
25%. Luego, tendríamos que:
Valor hora ordinaria: 4.000.
Porcentaje de recargo: 25%.
Valor del recargo: 4.000×0,25 = 1.000.
Aquí hemos determinado únicamente el valor del recargo.
Determinemos ahora el valor total de la hora extra
Valor hora ordinaria: 4.000.
Porcentaje de recargo: 25%.
Valor de la hora extra: 4.000 + (4.000×0,25) = 5.000.
El valor anterior lo podemos expresar también como 4.000×1.25 = 5.000.
Observamos que el valor de la hora extra está compuesto por dos partes:
1. Valor de la hora ordinaria (4.000).
2. Valor del recargo (1.999).
Valor total (5.000).
Queda claro que cuando sólo queremos determinar el recargo, multiplicamos por
0,25, pero cuando queremos calcular directamente el valor total de la hora extra
(valor ordinario más recargo), multiplicamos por 1.25
En ocasiones necesitamos discriminar los valores pagados por recargo y los
pagados por trabajo ordinario, por tanto debemos hacer el cálculo de forma
individual, es entonces cuando multiplicamos por 0,25. Si no necesitamos
discriminar valor alguno, obtenemos directamente el valor total multiplicando por
1,25.
Igual se hace con los demás recargos, ya sea por horas extras o por trabajo
nocturno, dominical o festivo.
Cuando se trabaja por ejemplo un domingo por la noche, se deben calcular dos
recargos: el dominical del 75% y el nocturno del 35%, por lo que el recargo total
será del 110% (75%+35%).
En este caso podemos multiplicar por 1.1 si sólo queremos determinar el recargo,
y por 2.1 si queremos determinar el valor total con recargos incluidos.
Cuando queremos determinar directamente el valor total, para saber porque valor
debemos multiplicar, simplemente al porcentaje de recargo se le suma 1. En el
ejemplo anterior, el recargo era del 110%, que convertido en decimales, es lo
mismo que 1.1, luego le sumamos 1, por lo que el resultado es 2.1.
Recargo 75%, = 0,75 + 1 = 1.75.
Recordemos que para convertir un porcentaje a decimal, todo lo que debemos
hacer es dividir por 100%; así, 75% es igual a 75/100 = 0,75. 110% es igual a
110/100 = 1.1
¿Por qué se suma 1?
El número 1 es el que recoge el valor de la hora ordinaria. De esta forma nos
evitamos tener que sumar la hora ordinaria más el recargo.
Veamos:
Hora ordinaria: 4.000
Recargo: 4.000 x 0.25 = 1.000
Total: 4.000 + 1.000 = 5.000
Para evitar tener que primero calcular el recargo y luego sumar el valor de la hora
ordinaria, le sumamos 1 al factor que multiplica y de esa forma el valor
multiplicado se incorpora al resultado final, es decir, queda automáticamente
sumado abreviando la operación.
Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada
Los trabajadores que laboran en empresas de vigilancia privada están sometidos a
la legislación general que para la jornada de trabajo contempla el Código
Sustantivo del Trabajo.
Esto quiere decir que su jornada de trabajo no puede ser superior a 10 horas al
día, incluyendo las horas extras que permite la ley.
Históricamente las empresas de vigilancia privada han impuesto turnos de 12
horas a sus trabajadores, lo cual evidentemente es contrario a la legislación
laboral, por cuanto esta no contempla nada especial ni específico para este tipo de
trabajadores.
Esto lleva a concluir que no es legal que a un celador o vigilante se le haga
cumplir turnos de 12 horas, y en caso de trabajarlos, tiene derecho a que se le
paguen las horas extras correspondientes.
Igualmente, por la naturaleza de su trabajo los vigilantes deben laborar domingos
y festivos, caso en el cual tienen derecho a que se le paguen los recargos
respectivos como a cualquier otro trabajador, y si fuere el caso, otorgar el
descanso compensatorio.
De la misma manera pasa cuando tengan que laborar en horas nocturnas. Si un
vigilante debe laborar después de las 10 de la noche, se le tiene que pagar el
recargo nocturno respectivo.
En conclusión, a los trabajadores de las empresas de vigilancia privada se les
aplica la misma legislación laboral que rige para todos los trabajadores, en cuanto
a la jornada de trabajo y a la remuneración.
No sobra recordar que el personal de vigilancia sólo puede ser contratado con
empresas legalmente constituidas y autorizadas por la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada, empresas que son las obligadas a cumplir con
todos los compromisos laborales con los vigilantes.
Compensación y remuneración del trabajo dominical
Como ya se ha expuesto anteriormente, el compensatorio y la remuneración por
trabajo dominical tienen un tratamiento diferente dependiendo de si el trabajo
dominical es ocasional o habitual.
En primer lugar es preciso definir con claridad cuándo el trabajo dominical es
habitual y cuándo es ocasional.
El parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que el
trabajo dominical es ocasional cuando se labora hasta dos domingos en el mes,
luego se debe entender que es habitual cuando se labora más de dos domingos
en el mes, esto es tres o más domingos.
El artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo dice:
«Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente el día de
descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a
una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior.
Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) semanales previstas en el artículo 20
literal c) de esta ley, el trabajador solo tendrá derecho a un descanso compensatorio
remunerado cuando labore en domingo».
Según esta norma, el trabajador que labore uno o dos domingos en el mes puede
optar por un día de descanso compensatorio por cada domingo, o por el recargo
del 75%. Es decir, el trabajador puede optar por recibir el recargo del 75% o
descansar un día en la semana siguiente, día que se será remunerado como
cualquier otro día de la semana.
Ahora, con respecto al trabajo dominical habitual, dice el artículo 181 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Descanso compensatorio. El trabajador que labore habitualmente en día de
descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin
perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo
del Trabajo.
En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el
artículo 20 literal c) de esta ley el trabajador solo tendrá derecho a un descanso
compensatorio remunerado cuando labore en domingo».
Quien trabaje tres o más domingos en el mes tiene derecho a que se le pague el
recargo dominical y adicionalmente a un día de descanso remuneratorio en la
siguiente semana.
La diferencia es clara. Si el trabajo dominical es ocasional, el trabajador tiene
derecho a sólo un concepto: recargo o día de descanso compensatorio. En
cambio, cuando se trata de trabajo dominical habitual, el trabajador tiene derecho
a los dos conceptos: recargo y día de descanso compensatorio.
Trabajar un festivo no implica derecho a compensatorio por trabajo
dominical
El hecho que un empleado labore uno o más días festivos al mes, no da derecho a
descanso compensatorio por trabajo dominical, ni hará que el trabajo dominical se
convierta en habitual.
La redacción del artículo 181 del código sustantivo del trabajo ha llevado a que
algunas personas interpretan que por trabajar en un día festivo este se tiene en
cuenta para determinar la habitualidad respecto al trabajo dominical, puesto que el
artículo 181 no se refiere al domingo o dominical sino que textualmente dice que
“labore habitualmente en día de descanso obligatorio”, y por supuesto que un
día festivo es un día de descanso obligatorio. Allí el origen de tal interpretación.
Aunque el artículo 181 del código sustantivo del trabajo no haya señalado de
forma textual al domingo como causante del derecho al descanso compensatorio,
se debe entender que en efecto se refiere al domingo únicamente y no incluye los
días festivos.
No debemos olvidar que esa habitualidad de que trata el artículo 181 del código
sustantivo del trabajo está definida por el parágrafo 3 del artículo 179 del código
sustantivo del trabajo, y ese sí de forma expresa se refiere a los domingos y se
olvida de los días festivos:
«Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador
labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el
trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más
domingos durante el mes calendario.»
En ese contexto y en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 179 es que se
debe interpretar el artículo 181 del código sustantivo del trabajo.
¿Cómo opera el pago del descanso dominical proporcional?
El numeral 5 del artículo 173 del código sustantivo del trabajo establece que
cuando se trabaje por días, esto es, no se labore la semana completa pues así se
acordó, el descanso dominical se debe pagar en proporción al tiempo laborado.
Veamos cómo opera este pago proporcional.
En nuestro criterio la proporción se determina dividiendo por 6, que son los días de
la semana que como máximo se deben trabajar.
El artículo 161 del código sustantivo del trabajo señala que la jornada máxima
legal es de 8 horas diarias y 48 horas semanales, de donde se deduce que la
jornada semanal implica laboral 6 días a lo sumo. Esto como principio general
pues la misma ley contempla que las partes puedan pactar de forma distinta pero
ello no interesa para el tema que nos ocupa.
Siendo que en la semana se deberían trabajar 6 días, para determinar qué
proporción de remuneración por descanso dominical le corresponde a cada día, el
valor del descanso dominical se divide entre 6.
Supongamos un salario de $900.000 mensuales, esto es que el salario diario es
de $30.000, de tal manera que el día domingo, si se descansa, se remunera con
base a esa suma.
Tenemos que 30.000/6 = 5.000.
Por cada día de trabajo se tiene derecho a una remuneración de $5.000 por
concepto de descanso dominical.
¿Y por qué no se divide entre 7?
Algunas personas opinan que la división se debe hacer entre 7, por cuanto 7 son
los días de la semana.
Sucede que para tener derecho al 100% de la remuneración del descanso
dominical, basta trabajar 6 días a la semana, como máximo, de tal manera que al
dividir por 7 y luego multiplicar por los 6 días que se pueden trabajar en la
semana, no se alcanza el 100%, afectándose con ello los intereses del trabajador.
Remuneración del trabajo
La remuneración es uno de los elementos del contrato de trabajo que es de gran
importancia por los variados tratamientos que se le pueden dar.
Dice el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo que todo trabajo
dependiente debe ser remunerado; la remuneración es una obligación del
empleador y un derecho del trabajador el cual se encuentra especialmente
protegido por la ley.
La remuneración comúnmente se le conoce como salario, que es la
contraprestación económica que el empleado recibe por su trabajo.
Material relacionado
Salario
Pagos que no constituyen salario
Pagos o bonificaciones por mera liberalidad
Salario en especie
Viáticos del trabajador
Propinas recibidas por el trabajador
Tratamiento laboral de los gastos de manutención y alojamiento
Estipulación o fijación del salario
¿Dónde se paga el sueldo al trabajador?
¿Existe sanción por no pagar oportunamente el sueldo al trabajador?
Salario integral
Período de pago
Lugar y tiempo de pago del salario
Irrenunciabilidad del salario
Para un trabajo igual el salario debe ser igual
Remuneración por comisiones
Salario mínimo
Salario variable
Retenciones y deducciones del salario
Descuentos permitidos por la ley
Embargo de salarios
Auxilio de transporte
Salario
El salario, como ya dijimos, es uno de los tres elementos que constituyen el
contrato de trabajo. El salario es la contraprestación económica que recibe el
trabajador por la prestación de sus servicios.
El salario está compuesto por el sueldo básico y demás pagos que tienen como
finalidad remunerar el trabajo del empleado.
La ley se ha encargado de señalar los pagos que constituyen salario y también
los pagos que no constituyen salario, aspectos que se deben tener muy claros
puesto que del salario se desprenden elementos de gran importancia, como puede
ser la seguridad social, prestaciones sociales y los aportes parafiscales cuando
haya lugar a ellos.
El salario puede ser pagado en efectivo o en especie, caso en el cual se deben
aplicar ciertas limitaciones.
Elementos que integran el salario
No todos los pagos que recibe un trabajador tienen la connotación de salario,
puesto que algunos no tienen como finalidad la remuneración del trabajo, requisito
básico para que un pago sea considerado como salario.
Al respecto dice el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que
recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio,
sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos,
bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor
del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
Esta definición es muy importante, en cuando hace claridad que todo pago que
tenga por objeto remunerar al trabajador hace parte del salario sin importar qué
nombre se le dé.
La ley laboral se encarga de definir de forma expresa qué pagos son salarios y
cuáles no, y los particulares no podrán pactar una naturaleza diferente al que la
ley le ha otorgado.
Pagos que no constituyen salario
Entendiendo que todo pago que se haga al trabajador como contraprestación
económica por su trabajo se llama salario, la ley se ha ocupado de fijar de forma
taxativa a que pagos se les puede dar un tratamiento diferente.
En efecto dice el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que
ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas,
bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de
las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su
beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus
funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo
y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y
IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones,
de servicios o de navidad».
Aquí se observa que todo pago que no busca remunerar y que no incrementa el
patrimonio del empleado no constituye salario. Es el caso de viáticos y gastos de
representación, los que en ningún momento incrementan el patrimonio del
trabajador, sino que simplemente le permiten sobrevivir mientras desarrolla sus
actividades para la empresa.
De los pagos relacionados por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo
como no constitutivos de salario, llaman la atención aquellos pagos que pueden
pactar entre las partes como no constitutivos de salario, aun en el caso de que
tengan la naturaleza de salario.
La ley ha ofrecido libertad a las partes para que según sus intereses puedan
pactar algunos pagos como no constitutivos de salario, caso en el cual deben ser
pactados de forma expresa, es decir de forma escrita, por lo que será muy difícil
que en un contrato verbal se pueda dar aplicación a esta prebenda legal.
Lo importante de esta flexibilidad de la ley es que al considerar que un pago no
constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base para el
cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad social,
aunque sí forman parte de la base de retención en la fuente por ingresos
laborales.
Para las empresas esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir su
carga prestacional y parafiscal que resulta muy costosa, en vista de que ello
representa a la empresa aproximadamente un 45% del salario. Esto quiere decir
que si se le paga a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe la empresa pagar
adicionalmente por lo menos la suma de $450.000 por prestaciones, seguridad
social y aportes parafiscales, lo que hace que la carga laboral de la empresa sea
considerable resultando muy difícil de soportar por la pequeña y mediana
empresa. Al pactar qué parte de lo pagado no constituya salario, ese porcentaje se
disminuye considerablemente.
La ley no precisa cuál es el monto máximo que se puede pactar como no
constitutivo de salario [aunque ha impuesto algunas reglas que se exponen más
adelante] razón por la cual las empresas pueden de alguna manera abusar de
esta prebenda legal. Algunas, inclusive, en sueldos de 4 salarios mínimos, han
pactado que 3 no constituyan salario, lo cual es obviamente exagerado y
abiertamente perjudicial para el empleado, pero hasta tanto la ley no reglamente
ese aspecto, o la Corte se pronuncie, las empresas pueden, bajo el amparo de la
ley, continuar implementando este tipo de estrategias.
En todo caso, no se pueden pactar pagos como no constitutivos de salario que
afecten el salario mínimo, en vista de que los aportes a seguridad social no
pueden tener una base inferior al salario mínimo, por lo que resultaría inocuo un
acuerdo que signifique un salario por debajo del mínimo.
No se puede desconocer que esta excepción permitida por la ley es justa para los
pequeños empresarios quienes no tienen la fortaleza financiera para asumir pagos
laborales elevados, principalmente cuando apenas inician actividades, pero a la
vez es negativa para el trabajador quien ve disminuido su ingreso.
Material relacionado
Remuneración del trabajo
Límites a los pagos que no constituyen salario
La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta
Límites a los pagos que no constituyen salario
Si bien el trabajador y empleador pueden pactar que ciertos pagos se traten como
no constitutivos de salario, la ley les ha impuesto un límite, de manera tal que no
se pueda abusar de esta figura en detrimento del trabajador y del sistema de
seguridad social.
Es así como la ley 1393 de 2010 en su artículo 30 dispuso que:
«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los
artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de
salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la
remuneración».
La norma impone un límite respecto al ingreso base de cotización al sistema
general de seguridad social, de modo que los ingresos no constitutivos de salario
pactados entre las partes no pueden afectar el ingreso base de cotización más allá
del 40% del ingreso total del trabajador, quedando abierta la posibilidad de que
para otros fines (sin perjuicio de lo previsto para otros fines, dice la norma), se
puedan pactar valores superiores.
La libertad para excluir pagos de naturaleza laboral no es absoluta
La libertad que tienen empleadores y trabajadores para excluir pagos de
naturaleza laboral, esto es, pactar que ciertos pagos no constituyan salario, no es
absoluta.
El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que ciertos pagos
recibidos por el trabajador se pacten como no constitutivos de salario, aliviando así
un poco la carga prestacional y de seguridad social del empleador, pero esta
figura o beneficio legal, no puede ser abusado, pues está limitado por la propia
naturaleza de la remuneración laboral.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, una vez más en reciente
sentencia, ha reiterado su antigua jurisprudencia respecto al tema que nos ocupa:
«No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que
las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de
exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden
desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de
la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario. Así lo asentó esta
Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en
la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006:
“De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma
como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario”,
“no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador
en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la
forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones
habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en
días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.
“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a
un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o
denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno
variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie,
así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el
servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin
que las partes puedan convenir en sentido contrario”, […]. “En estos casos, cualquier
cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que
recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”». (Subrayas en la sentencia).
[Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). Magistrado Ponente:
Jorge Mauricio Burgos Ruiz].
De sobrado conocimiento es que esta figura se utiliza de forma regular en el
mercado laboral colombiano, y no pocas veces se hace en detrimento exagerado
del trabajador, quien ante la posición dominante del empleador no tiene más
alternativa que aceptar las condiciones que este le imponga.
Pagos o bonificaciones por mera liberalidad
En algunas empresas se acostumbra pagar algunos valores conocidos como
bonificaciones por mera liberalidad, pero ¿qué es exactamente esto?
En el contexto laboral el término liberalidad se debe interpretar como la acción
libre que toma el empleador de pagar o no un valor a sus trabajadores, luego, el
pago realizado depende exclusivamente de la voluntad del empleador para
hacerlo, de modo que el empleado no lo puede exigir si el empleador decide no
pagarlo.
El pago al que se le pretenda dar la connotación de mera liberalidad no debe
estar contenido como factor salarial en la ley laboral, ni debe figurar el contrato de
trabajo que se haya firmado con el empleado, por cuanto sería en este caso, un
pago obligatorio, pues sería exigible por parte del trabajador.
Esto quiere decir que los pagos por mera liberalidad no se pueden pactar ni
siquiera verbalmente como hacen algunas empresas que firman el contrato de
trabajo escrito, y luego de forma verbal prometen determinados pagos al
trabajador para que este acepte las condiciones escritas. En este caso, si el pago
se lleva a cabo por corresponder a un compromiso verbal previo, pierde la
naturaleza de voluntario, de liberalidad.
Tener claro cuándo un pago tiene la connotación de mera liberalidad en el
derecho laboral es importante, por cuanto estos pagos son susceptibles de
tratarse como no constitutivos de salario, lo cual sin duda tiene un efecto negativo
en los beneficios del trabajador en la medida en que se excluyen de la base para
el pago de prestaciones sociales, seguridad social y aportes parafiscales.
Muchos empleadores como estrategia para disminuir la carga prestacional que la
ley laboral les obliga, recurren a figuras que les permita hacer pasar un pago como
si fuera por mera liberalidad cuando en realidad no lo es.
Salario en especie
El salario se puede pagar en dinero o en especie, opción última que la ley laboral
ha regulado en el artículo 129:
«Salario en especie. Modificado, art. 16, L. 50 de 1990: 1. Constituye salario en
especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el
trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación,
habitación o vestuario que el patrono suministra al trabajador o a su familia, salvo la
estipulación prevista en el artículo 15 de esta Ley.
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A
falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin
que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la
totalidad del salario.
3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por
concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%)».
El salario en especie, como quiera que siga siendo salario, debe formar parte de
la base para los pagos a seguridad social, prestaciones sociales y aportes
parafiscales, salvo que, en aplicación del artículo 128 del mismo Código
Sustantivo de Trabajo, las partes hayan acordado expresamente que estos
conceptos no son considerados salario, caso en el cual naturalmente no entrará a
formar parte de la base para el cálculo de los conceptos mencionados.
Sobre el salario en especie persiste una confusión en el sentido de considerar
que el salario en especie, tratándose de los trabajadores del servicio doméstico no
entra a formar parte para el cálculo de las cesantías, aspecto que ya no tiene
aplicación puesto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, tal
como se expone en la sección dedicada al contrato de trabajo con los empleados
del servicio doméstico. En consecuencia, para todos los trabajadores,
absolutamente todos, el salario en dinero y en especie es uno solo para efectos
del cálculo de prestaciones sociales, seguridad social y parafiscales, excluyendo
claro está, los valores que la ley expresamente ha considerado como no
constitutivos de salario.
Viáticos del trabajador
Los viáticos que recibe un trabajador para desplazarse a laborar a un sitio
diferente al que fue pactado como lugar de trabajo, tiene dos tratamientos
diferentes dependiendo de la naturaleza y la finalidad o destinación de los viáticos.
La ley laboral clasifica los viáticos en permanentes y ordinarios; además los divide
en aquellos destinados a pagar alimentación y alojamiento, y los destinados a
pagar transporte y demás gastos.
Cuando se trata de viáticos accidentales sin importar su destinación, no
constituyen salario.
Cuando se trata de viáticos permanentes, la parte que tiene por objetivo la
alimentación y el alojamiento del trabajador, constituye salario; la parte destinada
a transporte y demás gastos no constituyen salario.
Al respecto dice el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo:
« (…) los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a
proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que solo tenga
por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.
2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos
conceptos.
3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos
accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario,
no habitual o poco».
Es importante tener absoluta claridad sobre el tipo de viáticos que se paga a un
trabajador, porque dependiendo de ello, estos al constituir salario entran a formar
parte de la base para el cálculo de prestaciones sociales, seguridad social y
aportes parafiscales.
Es por eso que la misma ley exige que se especifique lo que se paga por cada
concepto de viáticos, pues de no hacerse, resultaría imposible determinar qué
parte constituye salario y qué parte no.
Propinas recibidas por el trabajador
Las propinas que un trabajador recibe de los clientes de su empleador, según el
Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 131 no constituyen salario:
«Propinas. 1. Las propinas que recibe el trabajador no constituyen salario.
2. No puede pactarse como retribución del servicio prestado por el trabajador lo que
éste reciba por propinas».
No es posible que una propina pueda constituir salario debido a que corresponde
a un dinero que no paga la empresa sino un tercero ajeno a ella, y no corresponde
a un pago por la retribución de un trabajo prestado a la empresa, sino por la mera
liberalidad de un tercero como gesto de agradecimiento con la persona que le
atendió.
Lamentablemente algunas empresas consideran las propinas como incluidas en
el salario, en especial a los menores de edad que trabajan como empacadores en
los almacenes y supermercados; en estos casos los contratan con un sueldo
básico que no llega al mínimo mas propinas, lo cual es incorrecto.
Tratamiento laboral de los gastos de manutención y alojamiento
Algunas empresas por el tipo de actividad que desarrollan sus empleados deben
pagarles manutención y alojamiento, gastos que desde el punto de vista laboral
tienen un tratamiento especial.
Los pagos por manutención y alojamiento hacen parte de los llamados viáticos, y
su tratamiento laboral está expresamente contemplado por el artículo 130 del
Código Laboral cuando dice:
«1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a
proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga
por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.
2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos
conceptos.
3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos
accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario,
no habitual o poco frecuente».
De lo anterior se puede concluir que los pagos por manutención y alojamiento
constituyen salario en la medida en que sean pagos permanentes propios de la
actividad desarrollada por el trabajador.
Si los pagos por manutención son ocasionales o accidentales no constituyen
salario como bien lo dice el numeral 3 del artículo arriba referido. Si bien este
numeral no hace referencia expresa a la manutención y al alojamiento, estos
conceptos hacen parte de los viáticos, por tanto, cuando el numeral 3 se refiere a
los viáticos de forma general, es preciso incluir la manutención y el alojamiento.
Estipulación o fijación del salario
El salario que se pagará como remuneración a un empleado por su trabajo será
pactado por las partes en el respectivo contrato de trabajo.
Dice el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Formas y libertad de estipulación. Modificado, art. 18, L. 50 de 1990: 1. El patrono
y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades,
como por unidad de tiempo, por obra o a destajo y por tarea etc., pero siempre
respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y
fallos arbitrales.
2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código
Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador
devengue un salario ordinario, superior a diez (10) salarios mínimos legales
mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el
trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y
beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al
dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses,
subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha
estipulación, excepto las vacaciones.
En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa
que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del
factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos.
3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los
aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, pero en el caso de estas
tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).
4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá la liquidación
definitiva de su auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales causadas hasta
esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo».
El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo es de gran importancia en el
sentido que solo permite fijar el monto del salario de forma convenida, lo que
significa que la fijación del salario debe ser necesariamente un acuerdo de
voluntades de las partes integrantes del contrato de trabajo. No es dable entonces
que el empleador modifique unilateralmente el salario a un trabajador o su forma
de pago, entendiéndose esta modificación en contra de los intereses del
trabajador, ya que mientras cualquier decisión unilateral del empleador no afecte
los intereses, o que mejore la condición del trabajador no tiene incidencia legal
alguna; lo que la ley laboral protege celosamente es que los intereses del
empleado no se afecten negativamente.
¿Dónde se paga el sueldo al trabajador?
La ley laboral se ha encargado de reglamentar el sitio o lugar donde se debe
pagar el sueldo al trabajador, de suerte que este hecho no está sujeto al capricho
de uno u otro, situación que ha sido causa de no pocos conflictos.
Este aspecto tan aparentemente sencillo [¿dónde la empresa me debe pagar?]
suele ser motivo de controversia entre empleado-empleador, principalmente,
cuando el trabajador debe movilizarse constantemente en un amplio espacio
geográfico.
Es así como en Gerencie.com hemos recibido varias inquietudes del siguiente tipo:
«Una empresa tiene un empleado trabajando para otra, y éste no se
presenta para retirar su sueldo; ¿la empresa que lo contrató está en la
obligación de hacerle llegar el sueldo a donde el presta el servicio?»
Para tratar de dar respuesta a esta situación, veamos lo que dice el artículo 138
del Código Sustantivo del Trabajo:
«Lugar y tiempo de pago.
1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar donde el
trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente después de
que este cese.
2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga en centros de vicios
o en lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas alcohólicas, a no
ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago».
[Negrilla del autor].
La norma es clara en afirmar que el sueldo se debe pagar en el lugar o sitio
donde el trabajador preste sus servicios, claro está, siempre que las partes no
hayan pactado algo distinto.
Por ejemplo, si la empresa está en Bogotá y es allí donde el trabajador fue
contratado pero fue enviado a trabajar a Medellín, será en Medellín donde la
empresa debe pagar el sueldo a su trabajador, a no ser que en el contrato de
trabajo hayan pactado que el pago se hará en Bogotá.
Hoy en día esta situación es irrelevante cuando los pagos se hacen directamente
a una cuenta bancaria, pero esto no siempre es posible, especialmente cuando en
el lugar donde el trabajador presta sus servicios no hay servicio bancario donde el
trabajador pueda retirar su dinero, lo que supone la necesidad de dejar muy en
claro esta situación.
¿Existe sanción por no pagar oportunamente el sueldo al trabajador?
Algunas empresas tienen por costumbre no pagar oportunamente el sueldo a sus
trabajadores llegándose a presentar retardo de un mes o más. ¿Existe sanción
para estos casos?
Desafortunadamente la ley no prevé de forma expresa una sanción para
situaciones así.
El artículo 65 considera una sanción por el pago retardado de salarios y
prestaciones, pero aplica exclusivamente cuando el contrato de trabajo ha
terminado, sea por justa o injusta causa, pero cuando el contrato está vigente
como en el supuesto que nos ocupa, esta norma no aplica.
Esto hace que el trabajador no tenga herramientas suficientes para obligar a la
empresa a que le pague oportunamente sus salarios mes a mes.
En verdad la ley sí prevé de forma general sanciones para la empresa que no
pague oportunamente los sueldos al trabajador, pero su aplicación suele resultar
más costosa que el mal que se pretende enmendar, por lo que en la mayoría de
los casos resulta inocua.
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el trabajador puede
terminar el contrato de trabajo con justa causa cuando el empleador incumple con
las obligaciones contenidas en el artículo 57 del mismo código, entre las cuales
está pagar el sueldo en los períodos pactados.
Significa esto que si la empresa no paga oportunamente al trabajador sueldo, este
puede terminar unilateralmente el contrato de trabajo justificadamente, lo cual
supone que la empresa deba pagar la indemnización por despido injustificado
contemplada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que se
configura el despido indirecto.
Pero como se observa, para que el trabajador haga valer sus derechos debe
quedar sin trabajo, y es un lujo que no muchos pueden darse, de allí que muchas
empresas impune y deliberadamente retrasan el pago del sueldo del trabajador
con el objetivo de utilizar esos recursos para otros asuntos más rentables.
Otra herramienta que tiene el trabajador para conseguir el pago oportuno de su
sueldo es la acción de tutela, pero esta no siempre procede, ya que se debe
probar la afectación del mínimo vital que no siempre es posible.
Salario integral
El salario integral es una forma especial de salario contemplado por el artículo 132
del Código Sustantivo del Trabajo.
El salario integral es aquel salario en el que se considera que ya está incluido
dentro del valor total del salario, además del trabajo ordinario, las prestaciones
sociales [prima de servicios, cesantías, intereses sobre cesantías], recargos
nocturno, dominical y festivo, y primas extralegales que puedan pactar entre las
partes, etc.
Dentro del salario integral no se considera incluidas ni remuneradas las
vacaciones, por lo que un empleado, aun con la figura de salario integral, tiene
todo el derecho de disfrutar sus vacaciones plenamente según lo estipulado por el
Código Sustantivo del Trabajo.
Igualmente el salario integral no está exento de los aportes a seguridad social ni
de los aportes parafiscales lo cuales se deben aportar según establece la norma
general.
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Monto del salario integral
Reajuste del salario integral
El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30%
Cambio de salario “normal” a salario integral debe ser por escrito
Monto del salario integral
Para que exista la figura del salario integral este no puede ser inferior a 10 salarios
mínimos legales, más un 30% considerado como factor prestacional (prestaciones
sociales, recargos, etc.); es decir, que un salario para que sea considerado
legalmente como salario integral debe ser de por lo menos 13 salarios mínimos
legales. Esto quiere decir que para el 2015 el salario integral no puede ser inferior
a $8.376.550 [644.350x13] incluido el factor prestacional.
Significa esto que si se pacta como salario integral un sueldo de $2.000.000, este
no tendrá efecto legal alguno, y si el empleado lo decidiere, podrá exigir
legalmente al empleador que le liquide y pague las prestaciones y demás
derechos con base a los $2.000.000, puesto que no existe la figura de salario
integral por haberse pactado un valor inferior al permitido legalmente.
Como el salario integral en algunos casos debe aportar igualmente parafiscales y
seguridad social, la base para estos es el 70% del salario, luego, el salario integral
se multiplicará por 0,7 para determinar la base sobre la cual se realizarán estos
aportes.
Así por ejemplo, si se tiene un salario integral de $10.000.000, los aportes se
realizarán sobre 10.000.000 x 0,70 = 7.000.000.
Respecto a los aportes parafiscales en el salario integral, dijo el artículo 49 de la
ley 789 de 2002:
«Base para el cálculo de los aportes parafiscales. Interprétese con autoridad el
artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los aportes
parafiscales es el setenta por ciento (70%).
Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma “disminuido en un 30” ha dado
lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o
dividido por 1.3».
Por su parte, el artículo 5 de la ley 797 de 2003 dijo:
«Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el
artículo anterior, será el salario mensual.
El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de
aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el
que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales
mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se
devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales
mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional
y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar
pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad
de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.
En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y
proporcional al monto de la pensión».
Considerando que los aportes tanto en salud y pensión se deben realizar sobre
una misma base, tanto a pensión como a salud en el salario integral se debe
aportar sobre el 70% del total del salario integral.
Reajuste del salario integral
El reajuste al salario integral no siempre es obligatorio, sino que depende de lo
acordado entre las partes o del reajuste del salario mínimo.
Si las partes en el contrato han pactado un determinado incremento anual, la
empresa deberá cumplir con ese compromiso.
Si al incrementarse el salario mínimo, el salario integral queda por debajo de los
10 salarios mínimos más el factor prestacional, la empresa debería reajustar el
salario integral hasta, por lo menos alcanzar los 10 salarios mínimos más el factor
prestacional, esto es, 13 salarios mínimos.
Si la empresa no reajusta el salario integral, y como consecuencia de ello el
salario integral queda por debajo de los valores mínimos, la figura del salario
integral no desaparece ni se puede alegar ineficacia de lo pactado, sino que se
debe exigir o alegar el pago del reajuste no pagado.
Hay una gran diferencia entre reclamar el pago del valor no reajustado [que es lo
correcto] y la declaración de ineficacia del salario integral, puesto que en este caso
se tendría derecho a exigir también el pago de prestaciones sociales y demás
valores que están incluidos en el salario integral.
El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30%
En el salario integral el factor prestacional puede ser superior al 30% del salario; lo
que no puede ser es inferior a ese 30%.
El 30% de que trata el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo no es una
camisa de fuerza, ya que la norma se refiere únicamente a que no puede ser
inferior, lo que implica que en algunos casos puede ser superior.
Es más, en algunos casos el factor prestaciones debe ser superior al 30%, si es
que el régimen salarial manejado por la empresa consta de un factor prestacional
superior a ese 30% mínimo de que trata la ley.
Para ilustrar mejor esta opinión, transcribimos apartes de una sentencia de la
Corte Suprema de Justicia en la que se exponen claramente las diferentes
situaciones que se pueden presentar respecto al factor prestacional del salario
integral:
«Así las cosas, del espíritu del legislador al concebir esta modalidad de salario, tanto
en su motivación como en el texto finalmente codificado, se impone precisar, en
dirección a determinar su verdadero sentido, que esta modalidad salarial hace
referencia a una suma única convenida libremente y por escrito constituida por dos
elementos, a saber, uno que retribuye el servicio-salario ordinario-; incluye todas las
sumas que la empresa paga al trabajador y que por mandato legal tengan naturaleza
salarial; en tanto que la segundo componente es la proporción o porcentaje de
prestaciones sociales y beneficios, legales o extralegales, que no tengan naturaleza
salarial, indemnizatoria o remuneratoria del descanso (vacaciones) y hubieren sido
pagadas por el empleador a todos los trabajadores en la anualidad inmediatamente
anterior, proporción ésta que se entiende compensatoria de tales prestaciones y
beneficios cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie, denominado
–factor prestacional–.
Para resolver el interrogante que surge en el sub judice frente a la norma en
comentario, en dirección a determinar su verdadero sentido, la Corte hace las
siguientes precisiones:
1. Cuando el salario ordinario pactado sea igual a 10 salarios mínimos legales
mensuales, y no se cuente con el factor prestacional de la empresa, se tendrá por tal
el 30% de aquella cuantía, equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales, es
decir, el salario integral estará compuesto por 13 salarios mínimos legales
mensuales.
2. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos y el factor
prestacional de la empresa supera el 30%, este factor será el que deberá sumarse
para cuantificar el salario integral.
3. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos y el factor
prestacional de la empresa es inferior al 30%, se tendrá como factor prestacional el
equivalente al 30%, que deberá adicionarse a los 10 SMLM, para efectos de totalizar
el salario integral. Es decir, en total 13 SMLM.
4. Si el salario ordinario acordado supera los 10 SMLM, y no se demuestra el factor
prestacional de la empresa, se tendrá como tal el que acuerden las partes, siempre y
cuando no sea inferior al 30% del salario ordinario convenido.
Lo anterior por cuanto es claro que el elemento teleológico de la norma, fue proteger
a los trabajadores al determinar una compensación mínima legal del componente
prestacional, que la tasó en 30% aplicable sobre el salario ordinario que
efectivamente perciba el empleado, y no la de determinar una cuantía mínima sin
consideración al monto de la remuneración ordinaria pactada, porque de entenderse
así, conduciría al absurdo de que ante ausencia de prueba del factor prestacional de
la empresa, siempre se tomase el 30% como referente a los 10 S.M.L.M.,
desconociendo el real salario ordinario – respecto del cual se entiende debe
compensar tales prestaciones y beneficios-; porque cuando el precepto legal alude
al “respectivo salario”, lo hace refiriéndose al salario ordinario del trabajador, el cual
como es obvio puede variar legalmente superando los 10 S.M.L.M., y es frente al
devengado como ordinario bajo los parámetros legales que debe operar ese
componente prestacional». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
sentencia de abril 25 de 2005, expediente 21396].
El punto 2 señalado por la Corte es claro en afirmar que si el factor prestacional
que la empresa paga en un salario ordinario es superior el 30%, al convertirse en
salario integral ese será el factor prestacional que se deberá reconocer en el
salario integral.
Recordemos que a la empresa le está prohibido desmejorar las condiciones del
trabajador sin su consentimiento, y reconocer un factor prestacional del 30% en el
salario integral cuando en su salario ordinario era del 40%, por ejemplo,
indudablemente constituye un desmejoramiento.
Cambio de salario “normal” a salario integral debe ser por escrito
Cuando una empresa decide cambiar la modalidad de salario de un trabajador
para convertirlo en salario integral, debe hacerlo en un documento escrito en el
que figure claramente la aceptación del trabajador respecto al cambio de la
modalidad de salario para evitar futuros inconvenientes.
Aunque el numeral 2 del artículo 132 del código sustantivo del trabajo se refiere a
la necesidad de pactar el salario integral de forma escrita, algunos jueces han
aceptado que no necesariamente debe ser por escrito, pero para evitar el riesgo
que implica someterse a lo que opine un juez, siempre es mejor hacerlo por
escrito, pues ya sabemos lo que vale la palabra sobre todo cuando hay de por
medio sumas millonarias.
Si el cambio de modalidad de salario no se hace por escrito, el susodicho
trabajador puede en un futuro exigir el pago de los conceptos que dejaron de
pagarse al pasarse a un salario integral, y para lograrlo, si es necesario negará la
existencia del salario integral, y si el empleador no cuenta con un documento
escrito que pruebe lo contrario, corre un gran riesgo.
Para ilustrar mejor el riesgo que pretendemos advertir, le invitamos a consultar la
sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia identificada con
radicación número 28316 del 30 de noviembre de 2006, con ponencia del
magistrado Camilo Tarquino Gallego.
Allí se aprecia el resultado de haber hecho un procedimiento de la forma
incorrecta, y eso que no se trató de cualquier empleador del que pudiere decirse
que no tenía la asesoría necesaria para proceder de tal forma que no terminara
presentándose una situación como la que finalmente sucedió.
Período de pago
El período de pago será estipulado por las partes en el contrato de trabajo, según
los términos del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Períodos de pago. 1. El salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y
vencidos, en moneda legal. El período de pago para los jornales no puede ser mayor
de una semana, y para sueldos no mayor de un mes.
2. El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del recargo por trabajo
nocturno debe efectuarse junto con el del salario ordinario del período en que se han
causado, o a más tardar con el salario del período siguiente».
Analizando el primer numeral del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo,
para efectos del pago del salario este se divide en salario en dinero y en especie,
aunque el artículo solo se refiere al salario en dinero. Así, se entenderá que el
salario en especie se puede o debe pagar antes del vencimiento del período,
como en el en caso de tratarse de alimentación, vivienda o vestido.
Si bien la ley permite que las partes pacten el período de pago de los salarios no
se puede acordar un plazo superior a un (1) mes.
La parte del salario que corresponde a trabajo suplementario y/o recargos
nocturnos se puede pagar en el período siguiente.
La legislación laboral prohíbe el trueque, o que se pague el salario con
mercancías, a no ser las que puedan ser suministradas como salario en especie,
considerando que este no puede superar el 30% del salario total.
Al respecto establece el Código Sustantivo del Trabajo:
«Art. 136.- Prohibición del trueque. Se prohíbe el pago del salario en mercancías,
fichas u otros medios semejantes, a menos que se trate de una remuneración
parcialmente suministrada en alojamiento, vestido y alimentación para el trabajador y
su familia.
Art. 137.- Venta de mercancías y víveres por parte del patrono. Se prohíbe al
patrono vender a sus trabajadores mercancías o víveres, a menos que se cumpla con
estas condiciones:
a) Libertad absoluta del trabajador para hacer sus compras donde quiera; y
b) Publicidad de las condiciones de venta».
Es claro que no se puede presionar ni obligar al trabajador para que compre las
mercancías o productos de la empresa, siempre y cuando ello implique una
desventaja frente a los clientes de la empresa.
Por lo general, lo que sucede con las empresas es un caso contrario, puesto que
muchas de ellas deciden vender sus productos a los empleados a un precio de
costo, o inclusive le financian el valor del producto, producto que venden con un
precio especial.
Lugar y tiempo de pago del salario
El artículo 138 del Código Sustantivo se encarga de regular el tiempo y lugar en
que se deben pagar los salarios:
«Lugar y tiempo de pago. 1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en
el lugar donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente
después de que éste cese.
2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga en centros de vicios
o en lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas alcohólicas, a no
ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago».
Se entiende que existe la obligación por parte de la empresa de pagar el salario al
trabajador una vez culmine el período pactado. Si el período pactado fue
quincenal, una vez termine la quincena, la empresa está en la obligación de pagar
el sueldo; esto con fundamento a lo contemplado por el artículo 57, numeral 4 del
Código Sustantivo del Trabajo.
Sobre el incumplimiento del pago de salario en tiempo oportuno, la ley no ha
contemplado ninguna sanción económica, pero el no pago oportuno de los salarios
es una causa justa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador,
lo que viene a significar que si el trabajador renuncia como consecuencia del no
pago oportuno de su salario, el empleador deberá pagar la respectiva
indemnización por despido injustificado.
El pago debe realizarse directamente al trabajador o a la persona que este haya
autorizado por escrito, según lo contemplado por el artículo 139 del Código
Sustantivo del Trabajo.
Irrenunciabilidad del salario
El artículo 142 del Código Sustantivo del Trabajo reza que no se puede renunciar
al salario, ni este se puede ceder a título oneroso y menos gratuito. Sin embargo,
el salario puede ser utilizado como garantía en el cumplimiento de obligaciones,
considerando en todo caso los límites contemplados por la ley en cuanto a la parte
inembargable de todo salario.
Para un trabajo igual el salario debe ser igual
Uno de los principios considerados en nuestra legislación laboral es que a todo
trabajo igual le debe corresponder un salario igual, o cuanto menos, equivalente.
Sobre este importante tema dice el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo:
«A trabajo igual salario igual. [Modificado por la ley 1496 de diciembre 29 de 2011]
1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia
también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los
elementos a que se refiere el artículo 127.
2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, genero,
sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.
3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá
injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de
diferenciación».
Este tema es tan importante como complejo y a la vez inobservado.
El artículo 143 del código sustantivo prevé que a un trabajo desempeñado en un
puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, debe corresponderle un
salario igual.
Establece el mismo artículo que en cuestión de salarios no debe establecerse una
diferencia por razones de edad, género o sexo, nacionalidad, raza, religión,
opinión política o actividades sindicales.
Este principio de igualdad es de gran importancia, pero quizás de poca
observancia, puesto que de lo sucedido en la realidad de muchas empresas se
observa que priman los intereses personales y el “amiguismo” a la hora de fijar
salarios.
Si bien la igualdad de salarios en los términos contemplados por el artículo 143
del Código Sustantivo del Trabajo es un principio que recoge y desarrolla un
derecho fundamental como lo es el derecho a la igualdad consagrado por nuestra
Constitución Nacional, su aplicación supone una dificultad por los términos en que
está redactado.
Este artículo será aplicable cuando además de existir unas funciones y jornada
iguales, las condiciones de eficiencia también sean iguales; y aquí es donde surge
el inconveniente porque resulta muy subjetivo valorar este elemento.
Aplicar este principio hace necesario que la empresa disponga de los elementos
necesarios para poder determinar la eficiencia de cada uno de sus trabajadores,
porque sólo en la medida en que esa eficiencia difiera entre uno y otro empleado,
podrá pagarse un salario diferente.
Es apenas lógico que un empleado que sea más productivo y más eficiente en el
desarrollo de sus labores deba obtener una mejor remuneración, lo cual es una
política básica en el área de recursos humanos, y mientras la diferencia en
productividad y eficiencia sean reales, no se está de ninguna manera violando el
principio de igualdad de salarios.
El inconveniente surge en los casos en que no es posible medir con exactitud la
eficiencia de los empleados. En estos casos, la valoración de la eficiencia será
completamente subjetiva, lo cual hará que indudablemente se viole el principio de
igualdad de salarios, puesto que no se puede establecer un tratamiento adecuado
basado en supuestos y apreciaciones personales y subjetivas. Cualquier
tratamiento diferente debe estar sustentado en hechos reales y comprobables, de
lo contrario ese tratamiento diferente se convierte en tratamiento discriminatorio, y
por consiguiente violatorio del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo.
El asunto es aún más complejo cuando los factores que determinan la mayor o
menor eficiencia de un empleado son varios, como por ejemplo su experiencia, su
formación académica, su destreza innata, su capacidad de liderar o de trabajar en
grupo, e inclusive su personalidad y actitud; todos con una alta dosis de
subjetividad.
Todo este tipo de situaciones hacen que sea compleja la determinación de un
trato salarial verdaderamente diferente, por lo que el empleador puede justificar
con facilidad el por qué a unos empleados paga más que a otros, aunque en
principio, y mirando desde fuera, se pueda interpretar que el salario debería ser
igual.
Por las razones anteriormente expuestas se debe concluir que en la realidad es
de difícil aplicación el principio aquel de que a trabajo igual debe corresponder un
salario igual.
Por último, la modificación realizada por la ley 1496 de 2011 busca garantizar a
igualdad salarial de la mujer, la cual, según estadísticas recientes, suele tener una
remuneración menor al hombre a pesar de desempeñarse en igual cargo y con
similar rendimiento.
Remuneración por comisiones
Remunerar a los empleados mediante comisiones es una figura muy utilizada por
las empresas como mecanismo de “motivación” para que sus empleados se
esfuercen por lograr su mejor desempeño.
Esta figura es de amplia aplicación en las empresas comercializadoras que
suelen pagar a sus empleados una comisión por venta realizada, lo que de alguna
forma asegura el buen desempeño de sus vendedores en la medida en que su
remuneración depende de su desempeño.
El pago se puede pactar mediante un básico más comisiones, o sólo comisiones.
Cuando el salario está compuesto por un básico más comisiones, y además ese
trabajador esté sometido a un horario de trabajo, en caso de que la suma del
básico y las comisiones no alcancen el salario mínimo la empresa deberá en todo
caso garantizar la remuneración mínima al trabajador.
Si la remuneración está compuesta exclusivamente por comisiones y el trabajador
no está sujeto al cumplimiento de un horario, es decir, que puede decidir sobre su
horario de trabajo, no le aplica el salario mínimo, puesto que el salario mínimo está
ligado a la jornada laboral, y si esta no existe, no será obligatorio para la empresa
garantizar un salario mínimo al trabajador.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en sentencia de
marzo 14 de 2001:
«Lo anterior no obsta para agregar con relación a la posibilidad que admite el
Tribunal que se den “contratos laborales aleatorios”, como sería el caso “cuando la
cuantía del salario depende de las comisiones”, que la Corte lo ha aceptado para los
casos en quien se desempeña como vendedor no está obligado a cumplir con un
horario de trabajo, pues de no darse esa circunstancia aquél, al tenor del artículo 132
del Código Sustantivo del Trabajo, tiene derecho al salario mínimo legal. En relación
con este tema debe recordarse que la Corporación en sentencia de abril 29 de 1982
señaló que “el salario mínimo, vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada
ordinaria de trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por
sistemas distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el
servicio estipulado dentro de una jornada específica.”. Esto lo explica así:
“(…) Cuando el rendimiento personal, que en concreto depende de las condiciones
innatas o adquiridas de cada ser humano, es el factor determinante de la cuantía del
salario, como ocurre con quienes devengan exclusivamente comisiones por ventas de
mercancías o servicios que ofrece un empresario sin exigírseles una jornada, resulta
muy difícil para el legislador fijar una remuneración mínima para cada actividad. En
efecto, esa remuneración no puede ser otra que el promedio de lo percibido por todos
aquellos que se ocupan en dicha actividad, y determinar tal promedio requiere
investigaciones y datos estadísticos completos, que no se conocen todavía.
“El actual salario mínimo, vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada ordinaria
de trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por sistemas
distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el servicio
estipulado dentro de una jornada específica (…)”».
Lo anterior significa que siempre que no se esté sometido al cumplimiento de una
jornada laboral, el trabajador que esté remunerado por comisiones no tiene el
derecho a que la empresa le garantice el salario mínimo.
Respecto a los aportes a seguridad social, como la base para su aporte no puede
ser inferior al mínimo, tanto la empresa como el trabajador deberán completar la
cotización en la proporción que le corresponde a cada uno.
De otra parte, las comisiones no pueden ser pactadas como pagos no
constitutivos de salario, puesto que las comisiones tienen por objetivo la
remuneración del trabajador, según el artículo 127 del Código Sustantivo del
Trabajo.
Los únicos pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario son
aquellos beneficios que el empleador otorga por mera liberalidad al empleado,
pero que no tengan la naturaleza remunerativa como es el caso de las comisiones.
Entre los pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario se pueden
tener las primas extralegales y las bonificaciones ocasionales.
En efecto, sobre la imposibilidad de pactar las comisiones como un pago no
constitutivo de salario, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en
sentencia de octubre 28 de 1998:
«(…)
En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz
por los claros términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no tiene la
entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de
aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el
pago de comisiones, no podía encajarse en el artículo 128 el Código Sustantivo del Trabajo
para negarle su naturaleza jurídica de salario, pues el primer texto legal precitado se la
confiere expresamente y, además, el censor frente a esta norma ninguna explicación da
del porqué estima no era la aplicable para el caso de la demandada».
En el caso de la terminación del contrato de trabajo, las ventas ya realizadas y no
pagadas dan derecho al trabajador a que se le paguen las comisiones respectivas,
aun en el caso de que el pago de la venta se realice después de haber finalizado
el contrato de trabajo, puesto que la actividad generadora de la comisión [la venta]
fue ejecutada cuando el contrato aún estaba vigente.
Y así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 28 de
1999:
«(…)
Ahora bien, la Sala hace el anterior recuento para concluir que no se equivocó el
Tribunal al acudir al citado documento de fecha 30 de septiembre de 1993 para
establecer los términos en los que las partes pactaron los honorarios por su gestión y,
mucho menos, erró, en principio, en la apreciación de esa prueba, para con base en
ella afirmar que: “(...) el reconocimiento al demandante del 2% por honorarios, estaba
condicionada al logro de ventas, aunque su recaudo opere con posterioridad al
momento que se concluyó el contrato de servicios, pues ello no quiere decir, que el
demandante no haya estado al frente para obtener el fin—condición que acordaron
las partes sino que su efecto se puede producir posteriormente por tratarse de una
actividad cuyos resultados no son inmediatos, sino que operan en circunstancias muy
diferentes, definidas en el tiempo, que no por ello hacen inexistente el convenio ni la
ineficacia del mismo”.
Y es que en verdad del documento aludido en ningún momento puede inferirse, como
lo sostiene la demandada y recurrente en casación, que el derecho del actor estaba
supeditado no solamente a las ventas que se realizaran durante su gestión sino
también al recaudo que por las mismas se cumpliera durante ese lapso; lo que surge
de los términos del pacto, es que bastaba la venta para que se originara el derecho al
reconocimiento de la remuneración con referencia a su valor; otra cosa es, como se
precisará más adelante, la exigibilidad para el pago del respectivo porcentaje».
Queda claro entonces que una vez se haya causado la venta la comisión
respectiva deberá pagarse, aun cuando el recaudo se realice posterior a la
terminación del vínculo laboral entre la empresa y el trabajador.
Salario mínimo
El salario mínimo es la mínima remuneración a que tiene derecho todo trabajador
con el cual ha de suplir tanto sus necesidades básicas como las de su familia, el
cual para el 2015 fue fijado por el decreto 2731 del 30 de diciembre de 2014, en
$644.350.
La ley busca garantizar que el trabajador reciba como contraprestación por su
trabajo lo mínimo necesario que le permita subsistir con su familia en condiciones
dignas.
Aunque el objetivo del salario mínimo es garantizar el cubrimiento de las
necesidades básicas en cuanto alimentación, educación, salud, vivienda, vestido y
recreación de un trabajador, indudablemente que no cumple con sus objetivos,
puesto que con el valor del salario mínimo no es posible cubrir todas estas
necesidades.
La ley [Art. 146, Código Sustantivo del Trabajo] establece que para la fijación del
salario mínimo se deben tener en cuenta factores como costo de vida, las
modalidades de trabajo, la capacidad económica de las empresas y las
condiciones de cada región o actividad económica.
Al considerar la capacidad económica de las empresas como un factor
determinante a la hora de la fijación de salario mínimo, permite que este pueda ser
fijado en común acuerdo entre empresarios y sindicatos, puesto que la filosofía de
la norma ha sido lograr que los intereses de las partes involucradas, y que se
afectan de una u otra forma con la fijación del salario mínimo, confluyan en un
punto que permita el equilibrio y deje a todos contentos.
Históricamente lograr pactar el incremento del salario mínimo ha sido difícil, por lo
que en muchas ocasiones ha tenido que fijarse por decreto, como en efecto ha
sucedido en los últimos años.
En la mayoría de las ocasiones el salario mínimo no ha sido incrementado en la
misma proporción en que se incrementa el costo de vida, por lo que en realidad no
ha existido un incremento efectivo, puesto que los ínfimos incrementos concedidos
no alcanzan a cubrir la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero en el último
año. Esto ha sido una clara inobservancia de lo contemplado por la ley en el
sentido que uno de los factores para la fijación del salario mínimo es precisamente
el costo de la vida, que por su efecto en la calidad de vida del trabajador debe ser
el factor predominante.
La fijación del salario mínimo incluye también la fijación del auxilio de transporte,
el cual es pagado a quienes devengan hasta dos salarios mínimos.
El valor del auxilio de transporte para el 2015 se fijó en $74.000.
Excepciones del salario mínimo
El salario mínimo no se aplica en los casos en que el trabajador no tiene una
jornada de trabajo y opera bajo la figura de comisiones. Así lo ha considerado la
Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 21 de 1984.
En los casos en que el trabajador labora menos de la jornada máxima legal, el
salario mínimo será proporcional al tiempo laborado. Quiere decir esto que si el
trabajador labora medio tiempo, devengará medio salario mínimo.
Debemos recordar que existen dos jornadas máximas: la de 48 horas semanales y
la de 36 horas semanales, por lo que quienes estén sometidos a la jornada de 36
horas devengarán el salario mínimo completo aun cuando sólo trabajen esas 36
horas, puesto que esa es su jornada máxima.
Es pertinente recordar también, que si un trabajador labora menos de la jornada
máxima, devengará la proporción correspondiente del salario mínimo [si es que
fue contratado con el salario mínimo]; para el caso de los aportes a seguridad
social, la base del aporte no puede ser inferior al salario mínimo, tema que se
desarrolla con más profundidad en la sección dedicada a la seguridad social.
Incremento del salario superior al mínimo
En opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), los
salarios que superan el salario mínimo no están cobijados por la obligatoriedad del
incremento anual del salario mínimo:
«Incremento salarial
Damos respuesta a su solicitud de concepto, radicada con el número de la referencia,
sobre incremento salarial en los siguientes términos:
El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia consagra como una de las
bases más importantes en derecho laboral, la institución del salario mínimo vital y
móvil. Con fundamento en ello nos permitimos efectuar las siguientes
consideraciones respecto a las inquietudes por usted planteadas.
La noción de aumento salarial connota un significado de incremento en el valor
nominal de la remuneración, por tanto, dicha institución procede según la voluntad del
empleador de incrementar el valor del salario de uno o más trabajadores de acuerdo
o
a circunstancias especiales d la empresa, del empleador y de los trabajadores. Todo
ello, respetando los derechos fundamentales de los trabajadores como por ejemplo,
el derecho a la igualdad, a la remuneración en condiciones justas y en todo caso
proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.
Por otra parte encontramos la noción de ajuste salarial, este es de carácter obligatorio
por disposición constitucional y legal, respecto del salario mínimo. Esta noción
conlleva un significado de incremento, pero en este caso no en el valor nominal de un
salario sino en el valor real de éste.
Así lo ha entendido la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-1433 de octubre de
2000 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell expresa:
"Estima la Corte que el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no
corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la
remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta so revise y modifique,
aumentándola, luego del ajuste de inflación, teniendo en cuenta los factores reales de
carácter socioeconómico que inciden en su determinación y. específicamente, la
necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al
valor del trabajo Esta equivalencia debe ser real y permanente, conseguirla supone
necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo periódicamente
en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de contrarrestar la
pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos reales conserve su
valor".
De esta forma, el ajuste salarial se efectúa reconociendo la pérdida de la capacidad
adquisitiva del dinero y se actualiza de año en aro (calendario), así el reajuste del
valor del salario se dará de acuerdo a este incremento en el costo de la vida y
eventualmente otros factores.
El efecto jurídico de la fijación del salario mínimo al tenor de lo dispuesto en el
artículo 148 del C.S.T. es la modificación automática de los contratos en los que haya
estipulado un salario inferior.
Es importante aclarar que respecto de salarios superiores al mínimo dentro del sector
privado, (en el sector público si existe obligatoriedad del incremento cualquiera
sea el salario)* no existe disposición legal que ordene el ajuste, sin embargo la
jurisprudencia en reiteradas ocasiones expresa la necesidad de reconocer en
aquellos salarios la pérdida de poder adquisitivo del dinero y efectuar el ajuste con
base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, así lo
expresa la Sentencia C-710 /99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, refiriéndose
a empleados del estado con salarios superiores al mínimo:
"Más aun, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nación
en el sentido de que el Gobierno, en la hipótesis de la norma, debe ponderar los
factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste salarios que
decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira. Y ello
por cuanto, como el Ministerio Público lo dice, el Gobierno está obligado a velar
por que el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el
mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen. De lo
contrario, vulnera el artículo 53 de la Constitución" (Negrilla fuera de texto).
En ese orden de ideas igualmente es menester concluir que cada empleador podrá
decidir el aumento del salario de sus trabajadores en lo que al sector privado
concierne, y respecto a aquellos que devenguen un salario equivalente al mínimo
legal, éste so actualizará automáticamente en formo, anual, de acuerdo a las
consideraciones planteadas anteriormente.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo. [Concepto: 3936, Bogotá, D.C., 24 de Agosto de 2005].
En este orden de ideas, siempre que el salario no quede por debajo del nuevo salario
mínimo, no será obligatorio incrementarlo.
Lo anterior será válido siempre y cuando no se haya pactado en el contrato de trabajo o
en una convención colectiva un incremento anual, puesto que de haberse pactado se
convierte en ley para las partes y la empresa deberá inexorablemente cumplir con el
incremento pactado.
Salario variable
El salario variable hace referencia al salario que por su modalidad de
remuneración varía mes a mes o quincena a quincena.
Es preciso tener claro el concepto de salario variable, puesto que es muy diferente
de la variación del salario, lo cual se tiende a confundir puesto que los asimilamos.
Esta confusión puede llevar a una liquidación equivocada de algunos conceptos
de nómina o del contrato de trabajo, puesto que en algunos casos el tratamiento
es uno si se trata de salario variable y otro muy diferente si se trata de una
variación del salario.
Un salario es variable cuando su valor no es fijo respecto a períodos de tiempo
determinados, sino que varían en función de la modalidad de remuneración, como
cuando se paga por comisiones, por ejemplo.
La variación del salario se da cuando se tiene un salario fijo pero este se
incrementa, o incluso se disminuye; en este caso ese salario fijo ha sufrido una
variación que es muy diferente al salario variable. Esto sucede por ejemplo cuando
al iniciar el año se incrementa el salario mínimo; en este caso el salario ha variado,
pero sigue siendo fijo mensualmente, cada mes se sigue ganando un salario
mínimo.
Si observamos el artículo 253 del Código Sustantivo, que trata del salario base
para la liquidación de las cesantías, se identifican claramente tres situaciones a
saber:
1.
2.
3.
Salario fijo sin variación o modificación.
Salario fijo con variación o modificación en los últimos tres meses.
Salario variable.
Dependiendo de ellos, la base de liquidación de las cesantías es diferente y de
allí la importancia de tener claro los conceptos de salario variable y variación de
salarios.
Retenciones y deducciones del salario
El tema de los descuentos, deducciones y retenciones que se le pueden hacer del
salario de un trabajador, es uno de los más interesantes en el manejo de una
nómina, por cuanto estos están en su totalidad regulados por la ley, y no es
posible retenerle un valor a ningún trabajador si el concepto a descontar o retener
no ha sido contemplado por la ley.
Este tema ha sido también una de las principales fuentes de conflicto entre el
trabajador y las empresas, puesto que en muchas ocasiones no se siguen los
procedimientos adecuados para realizar los descuentos de nómina necesarios.
El Código Sustantivo del Trabajo se ha ocupado de señalar expresamente los
descuentos que no pueden realizar las empresas a sus trabajadores.
Ha estipulado el artículo 149 del Código:
«Descuentos prohibidos. 1. El patrono no puede deducir, retener o compensar
suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin
mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los
descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales,
herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el patrono, sus
socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a
los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías
de elementos de trabajo; avances o anticipos del salario; entrega de mercancías,
provisión de alimentos, y precio de alojamiento.
2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial,
aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario
mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley,
o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres
meses».
La única forma posible para que la empresa pueda descontar algún valor del
salario a un trabajador es que exista previa autorización escrita por parte del
trabajador, o exista una orden judicial, de lo contrario está absolutamente
prohibido descontar valor alguno sin importar el motivo o concepto.
Queda claro que la empresa libremente no puede descontar nada al trabajador de
su sueldo, ni si quiera cuando se trate de valores hurtados por el trabajador, y
menos cuando se trata de elementos u objetos dañados como consecuencia de un
accidente, omisión o descuido del trabajador.
Es allí cuando se necesita de un reglamento de trabajo que contemple todas
estas situaciones, para de esta forma darle un tratamiento adecuado que garantice
a la empresa la protección de su patrimonio y al trabajador el derecho a su
defensa, puesto que la empresa no puede de forma unilateral cobrar y descontar
del salario ningún valor, sin antes contar con la previa autorización del afectado, y
para ello se necesita llegar a un acuerdo con el trabajador, pues de no ser así, el
único camino será recurrir a los estrados judiciales, lo cual, en la mayoría de los
casos resulta más costosos que el daño que se busca reparar.
Descuentos permitidos por la ley
A la vez que la ley señala cuáles descuentos no se pueden hacer, señala también
cuáles descuentos se pueden hacer. Esto lo señala el artículo 150 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Descuentos permitidos. Son permitidos los descuentos y retenciones por concepto
de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorros, autorizadas en forma legal;
de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias
impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado».
Aquí vuelve y juega la importancia del reglamento de trabajo, el cual viene a ser la
columna vertebral para el manejo adecuado de cualquier conflicto con los
trabajadores.
Descuentos con autorización especial
El artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo prevé algunos descuentos
siempre que exista una solicitud hecha por las dos partes.
Dice el artículo en mención:
«Trámite de los préstamos. El empleador y su trabajador podrán acordar por escrito
el otorgamiento de préstamos, anticipos, deducciones, retenciones o
compensaciones del salario, señalando la cuota objeto de deducción o compensación
y el plazo para la amortización gradual de la deuda.
Cuando pese a existir el acuerdo, el empleador modifique las condiciones pactadas,
el trabajador podrá acudir ante el inspector de trabajo a efecto de que exija su
cumplimiento, so pena de la imposición de sanciones».
Recordemos que el salario mínimo no es embargable, por lo que la ley ha previsto
algunas excepciones siempre que exista una autorización de la autoridad
competente.
La legislación laboral es muy celosa con los derechos mínimos del trabajador y en
especial el derecho al mínimo vital.
Embargo de salarios
El salario mínimo no es susceptible de ser embargado; esto con fundamento en el
artículo 154 del Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mínimo será embargable hasta en un 50% en los términos que señala el
artículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Excepción a favor de cooperativas y pensiones alimenticias. Todo salario puede
ser embargado hasta en un cincuenta por ciento (50%) en favor de cooperativas
legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de
conformidad con los artículos 411 y concordantes del Código Civil».
El excedente del salario mínimo es embargable sólo en una quinta parte. Quiere
decir esto que si se tiene un salario de $1.000.000, la parte embargable será el
20% del valor que exceda del salario mínimo; luego:
Salario mínimo: 2015: 644.350.
Salario total: 1.000.000.
Excedente salario mínimo: 355.650.
Valor susceptible de embargo: 355.650/5 = 71.130
Esta es la razón por la que los bancos son reacios a realizar préstamos a
personas con bajos ingresos, puesto que en caso de no poder pagar no podrán
embargarles el salario para recuperar su inversión.
Auxilio de transporte
Aunque el auxilio de transporte se paga junto con el salario, no hace parte de éste,
puesto que el objetivo del auxilio de transporte no es remunerar el trabajo del
empleado, sino el de reconocer los recursos que el empleado ha gastado para
movilizarse hasta el sitio de trabajo.
Todo empleado que devengue hasta dos salarios mínimos mensuales tiene
derecho a que se le pague un auxilio de transporte, que para el año 2015 está en
$74.000 valor que fue fijado por el gobierno nacional mediante decreto 2732 del
30 de diciembre de 2014.
El auxilio de transporte, a pesar de no constituir salario, para efecto del cálculo de
la prima de servicios y de las cesantías se incorpora en la respectiva base, esto
por expresa disposición del artículo 7º de la ley 1ª de 1963.
Para el cálculo de seguridad social y los aportes parafiscales, el auxilio de
transporte no se tiene en cuenta por no constituir salario.
Cuando el empleado no labore todo el mes es permitido que la empresa pague el
auxilio de transporte de forma proporcional a los días trabajados.
Así, si el trabajador labora 18 días, tendríamos que el auxilio proporcional será:
74.000/30 x 18 = 44.400
Cuando el salario devengado por el trabajador como consecuencia de horas
extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, supera los dos salarios
mínimos, el derecho al auxilio de transporte se mantiene, puesto que el salario
referencia es el pactado para una jornada laboral ordinaria.
Si los dos salarios mínimos se superan como consecuencia del pago de
comisiones, el auxilio de transporte se pierde puesto que las comisiones hacen
parte de la remuneración normal del trabajador.
Casos en que no se paga el auxilio de transporte
Cuando el trabajador devenga más de dos salarios mínimos al mes, no tiene
derecho al auxilio de transporte.
El salario base para determinar si se tiene o no derecho al auxilio de transporte es
el pactado dentro de la jornada laboral ordinaria, por consiguiente, en nuestra
opinión si se trabajan horas extras, ese pago no se tiene en cuenta para el límite
de los dos salarios mínimos, sin embargo el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo) en concepto 200052 del 23 de septiembre de 2009, opina
que para determinar los dos salarios mínimos se tienen en cuenta:
«(…) horas extras, el trabajo en días de descanso, bonificaciones habituales,
comisiones y porcentajes sobre ventas, significando esto que para tener derecho al
auxilio de transporte, la expresión salario debe corresponder a lo indicado en el
artículo 127 del CST».
El auxilio de transporte no se paga mientras el trabajador se encuentre de
vacaciones, en vista de que estando en vacaciones no tendrá que movilizarse a su
lugar de trabajo.
Tampoco se paga el auxilio de transporte si el trabajador se encuentra
incapacitado.
No le asiste la obligación de pagar el auxilio de transporte a la empresa que
presta el servicio de transporte. Tampoco está obligada la empresa a pagar el
auxilio de transporte cuando el empleado vive en las instalaciones de la empresa.
Algunos autores opinan que cuando el empleado vive a corta distancia de la
empresa y que como consecuencia de ello no tiene necesidad de pagar
transporte, la empresa no debe pagarle el auxilio. Esto con base a variada doctrina
y jurisprudencia que aún no ha sido posible unificar. Lo que sí es claro es que el
límite de los 1.000 metros que contemplaba la antigua norma ya no es aplicable; lo
importante aquí es si el trabajador deba o no utilizar el servicio de transporte para
llegar a su sitio de trabajo, independientemente de si viven a 1.000 metros o
menos del lugar de trabajo.
Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempo
Cuando un empleado trabaja media jornada o medio tiempo, la jurisprudencia y la
doctrina han considerado que se debe pagar el auxilio de transporte completo,
puesto que el trabajador igual debe movilizarse para ir hasta la empresa a trabajar
y luego regresarse a su residencia.
Ahora, si el trabajador labora 15 días en el mes, en ese caso se paga el auxilio
proporcional al número de días trabajados, que en este caso sería la mitad.
Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variable
Un interrogante reiterativo por parte de nuestros lectores tiene que ver con el
auxilio de transporte cuando se devenga un salario variable.
En primer lugar, resulta pertinente aclarar que el salario es variable cuando su
monto cambia en cada período de pago, y esa variación obedece al pago de
comisiones u otra figura remunerativa en función del desempeño o rendimiento del
trabajador.
Cuando el salario varía como consecuencia de pago de comisiones o primas de
rendimiento o productividad, significa que cada mes se debe determinar si el
empleado tiene o no derecho al auxilio de transporte.
Recordemos que un trabajador tiene derecho al auxilio de transporte cuando su
salario no excede de dos salarios mínimos mensuales, de manera tal que si en un
mes el trabajador devenga más de dos salarios mínimos por cuenta de comisiones
o similares, no hay lugar al pago del auxilio de transporte.
Prestaciones sociales
Las prestaciones sociales corresponden a pagos adicionales que el empleador
debe realizar al trabajador y que no corresponden a una remuneración por su
trabajo, razón por la cual no se consideran salario.
Las prestaciones sociales al no ser salario no forman parte de la base para el
cálculo de seguridad social, aportes parafiscales, y naturalmente que tampoco
para el cálculo de los demás conceptos correspondientes a las prestaciones
sociales.
Las prestaciones sociales se deben reconocer a todo trabajador vinculado
mediante contrato de trabajo sin importar su duración.
Se exonera el pago de prestaciones sociales a las empresas que contratan
empleados mediante la figura de salario integral, puesto que este ya incluye un
factor prestacional.
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Vacaciones
En primer lugar, valga hacer claridad que las vacaciones no son una prestación
social, sino que es un descanso remunerado y que es considerado salario, por lo
que el dinero recibido por concepto de vacaciones se tratará como cualquier
salario; por tanto se deberán hacer aportes a seguridad social, parafiscales e
inclusive prestaciones sociales sobre él.
Las vacaciones se han incluido dentro de las prestaciones sociales por
simplicidad, y como una forma de agrupar conceptos similares, no porque tengan
la naturaleza de prestación social.
Sobre las vacaciones dice el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:
«1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen
derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
2. Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados
dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicación de rayos
X, tienen derecho a gozar de quince (15) días de vacaciones remuneradas por cada
seis (6) meses de servicios prestados».
Es clara la diferencia que hace la norma respecto a los trabajadores de algunos
sectores de la salud, quienes tendrán derecho a los mismos 15 días pero cada
seis meses.
Obsérvese que la norma habla de 15 días hábiles, es decir laborables, por lo que
no se cuentan ni los domingos ni festivos.
El día sábado se cuenta como día hábil sólo si ese día es laborado por el
trabajador de forma regular, de lo contrario no se tiene en cuenta para contabilizar
los 15 días de vacaciones.
Así, si el horario pactado en el contrato de trabajo fue de lunes a viernes, el
sábado no se contará dentro de los 15 días de vacaciones, y en esa situación un
trabajador estará tres semanas en vacaciones, pues cada semana tendrá 5 días
hábiles y las vacaciones son 15 días hábiles.
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¿Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a última hora?
Época de las vacaciones
Las vacaciones se deben conceder una vez se haya obtenido el derecho a ellas,
esto es, una vez se haya cumplido un año de trabajo.
El empleador es quien tiene la facultad para decidir la fecha en que sus
empleados iniciarán el disfrute de sus vacaciones según el artículo 187 del Código
Sustantivo del Trabajo.
El empleador cuenta con un año contado desde la fecha de causación de las
vacaciones para otorgarlas, y serán otorgadas de oficio o por petición del
trabajador.
Si después de un año de causadas las vacaciones el empleador no las otorga, el
trabajador puede entonces exigirlas, pero mientras no pase el año de plazo que
tiene el empleador para otorgar las vacaciones, el trabajador solo podrá
solicitarlas, que es diferente a exigirlas.
Por regla general las vacaciones son acordadas por las partes, de manera que
tanto la empresa como el empleado queden satisfechos.
En caso de que las vacaciones sean otorgadas de oficio por el empleador este
deberá dar aviso al empleado con una anticipación de 15 días a la fecha en que se
concederán.
De presentarse alguna razón justificada la empresa puede llamar al trabajador a
laborar y obligarle a interrumpir las vacaciones; en este caso el trabajador
conserva el derecho a reanudarlas una vez la situación de emergencia que
ocasionó su interrupción sea superada.
¿En cuántos períodos se pueden dividir las vacaciones?
Un trabajador tiene derecho a 15 días hábiles de vacaciones por cada año de
trabajo, pero eventualmente el trabajador, o el empleador quieran o necesiten fijar
esos 15 días de vacaciones en varios períodos, y allí es la inquietud: ¿cuántos
períodos se pueden pactar?
De acuerdo con lo estipulado por el artículo 190 del Código Sustantivo del
Trabajo, se puede concluir que el trabajador como mínimo debe descansar
durante 6 días hábiles continuos anualmente, luego para saber en cuantos
períodos se pueden dividir los 15 días de vacaciones bastará con una simple
operación aritmética.
15/6 = 2.5
Se podría decir que los 15 días se pueden dividir en 2.5 períodos de 6 días
hábiles, pero según lo interpretado del artículo 190 del Código Sustantivo del
Trabajo, el período mínimo de vacaciones por año no puede ser inferior a 6 días
hábiles, por lo que ese 0.5 no es legal, concluyendo forzadamente que las
vacaciones se pueden dividir como máximo en dos períodos, uno de 7 días y otro
de 8, o uno de 6 días y otro de 9.
Por último, recordemos que según el numeral 4 del artículo 190 del Código
Sustantivo del Trabajo, cuando un trabajador solo disfruta de 6 días hábiles
durante el año, se presume que los días restantes se acumulan.
Compensación de las vacaciones en dinero
Con la modificación que introdujo el artículo 20 de la ley 1429 de 2010 al artículo
189 del Código Sustantivo del Trabajo, se pueden compensar las vacaciones
hasta en un 50%, sin la necesidad de solicitar permiso al Ministerio de la
Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo).
Esta compensación se hará mediante acuerdo por escrito previa solicitud
presentada por el trabajador.
Cuando se compensa parte de las vacaciones en dinero y se disfruta el resto, la
parte que se compensa en dinero se paga en el momento en que el trabajador
salga a disfrutar de las vacaciones, es decir que no se compensan 7 días de
vacaciones en dinero el mes de abril y en el mes de julio se disfrutan los otros 8
días de vacaciones.
También se pueden compensar las vacaciones cuando se termina el contrato de
trabajo y el trabajador no las ha disfrutado, caso en el cual se le pagarán en dinero
[Ley 995 de 2005, Artículo 1].
Acumulación de las vacaciones
De los 15 días hábiles como vacaciones a que el trabajador tiene derecho se
pueden acumular 9, pues según el artículo 190 del Código Sustantivo del Trabajo
el trabajador tiene el derecho a gozar de por lo menos 6 días hábiles continuos de
vacaciones anualmente, días que en ningún momento pueden ser acumulables.
Esos 9 días hábiles acumulables se pueden acumular hasta por dos años; sin
embargo, tratándose de empleados técnicos, de confianza de manejo o de
extranjeros que laboren en lugares distintos a los de residencia de su familia, la
acumulación se podrá hacer hasta por 4 años.
Aunque la ley no lo contempla, algunos empleados prefieren acumular la totalidad
de sus vacaciones para disfrutarlas en años posteriores, situación que no implica
perder las vacaciones acumuladas siempre que el tiempo acumulado no implique
la prescripción del derecho a las vacaciones.
Reemplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, dirección y confianza
Cuando se trata de empleados de dirección o manejo, la salida a vacaciones de
estos puede resultar traumática para la empresa, razón por la cual la ley ha
contemplado la posibilidad de reemplazarlos temporalmente por otro de la
confianza tanto de la empresa como del empleado que sale a vacaciones.
Prevé el artículo 191 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Empleados de manejo. El empleado de manejo que hiciere uso de vacaciones
puede dejar un reemplazo, bajo su responsabilidad solidaria, y previa aquiescencia
del patrono. Si este último no aceptare al candidato indicado por el trabajador y
llamare a otra persona a reemplazarlo, cesa por este hecho la responsabilidad del
trabajador que se ausente en vacaciones».
No es obligación del trabajador de manejo conseguir una persona para que lo
reemplace, puesto que la norma dice “puede” y no “debe”, por tanto es optativo
para el trabajador, sobre todo si quiere salir a vacaciones en tiempos en los que el
empleador no estuviere de acuerdo.
Remuneración de las vacaciones
Sobre la remuneración que se debe pagar a un trabajador que disfruta sus
vacaciones dice el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Remuneración. 1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario
ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En
consecuencia, solo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del
trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o
de horas extras.
2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo
devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se
concedan». [Negrilla del autor].
Es claro que el salario que se pagará en vacaciones es el mismo que se devengue
el día en que salga a vacaciones, siempre que no se trate de un salario variable,
caso en el cual habrá que promediar el último año.
En cualquiera de los casos no se tiene en cuenta los recargos dominicales o
festivos, ni el trabajo en horas extras.
La ley solo excluye de forma expresa el trabajo suplementario y el descanso
obligatorio, mas no excluye el recargo nocturno, por tanto se supone que este se
debe incluir, siempre que ese trabajo nocturno no implique a su vez trabajo extra o
dominical o festivo.
Si el trabajador es remunerado mediante la figura de comisiones, hará que su
sueldo sea variable mes a mes en vista de que la realización del supuesto que da
derecho a las comisiones puede ser diferente en cada mes, lo que obligará a
promediar el salario devengado durante el último año, o lo que llevare trabajando
si es un tiempo menor a un año para determinar la base sobre la que se deben
remunerar las vacaciones.
En el caso del salario integral, la base para la liquidación y remuneración de las
vacaciones, es la totalidad del salario, esto es incluyendo el factor prestacional
[Decreto 1174 de 1991, artículo 1].
Tratándose de la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas, éstas
se liquidan con el último salario devengado por el trabajador, pues así lo dispuso
de forma expresa el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo:
«(…)
3. Para la compensación en dinero de las vacaciones, en el caso de los numerales
anteriores se tomará como base el último salario devengado por el trabajador».
Es importante aclarar que el numeral 2 del artículo 189 del Código Sustantivo del
Trabajo fue derogado y a la vez recogido por el artículo 1º de la ley 995 de 2005,
norma que trata de la compensación de las vacaciones en dinero cuando el
trabajador termina el contrato de trabajo sin haber disfrutado de sus vacaciones.
Resulta claro entonces que en el caso de las vacaciones compensadas en dinero,
su base por estar regulada de forma específica por el artículo 189 del Código
Sustantivo del Trabajo, y por no contemplar esta norma la exclusión de ningún
concepto, se calculará sobre la totalidad de los pagos que constituyan salario,
incluida las horas extras y los domingos y festivos laborados, pagos que si se
excluyen cuando las vacaciones son disfrutadas a la luz del artículo 192 del
Código Sustantivo del Trabajo.
Respecto al auxilio de transporte, este no se tiene en cuenta para el cálculo de las
vacaciones, puesto que el objetivo del auxilio de transporte es reconocer el
trabajador el dinero que gasta para trasladarse a su lugar de trabajo, traslado que
no deberá hacerse mientras disfruta de sus vacaciones.
¿Para calcular las vacaciones cuándo hay que promediar el salario?
Existen diferentes criterios respecto a la necesidad de promediar el salario para
determinar la remuneración del trabajador cuando disfruta de sus vacaciones.
Del artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo se pueden interpretar dos
situaciones:
Salario fijo
Salario variable
En el primer caso, dice la norma, la remuneración será el salario que el trabajador
esté devengando al momento de entrar a disfrutar las vacaciones.
En el segundo caso, la norma ordena promediar el salario del último año.
Aquí hay que tener presente que el concepto de salario variable es distinto a
variación del salario, como ya lo expusimos ampliamente capítulos atrás.
Por ejemplo, cuando se tiene un salario fijo pero el trabajador labora horas extras,
el total devengado es diferente en cada mes, y no se debe entender que por ello
estamos ante un salario variable.
El salario variable, en esencia, es aquel que se remunera mediante comisiones, o
mediante unidades de producción.
Esto para significar que si el salario cambia mes a mes por conceptos como horas
extras, recargos dominicales y festivos, etc., no se debe promediar el salario para
determinar la remuneración de las vacaciones.
La razón es que las vacaciones son un descanso remunerado, que se remunera
de acuerdo con lo que normalmente gana el trabajador en su jornada ordinaria, de
modo que si en vacaciones trabajara, ganaría lo que normalmente gana según la
jornada acordada.
Si un trabajador tiene un sueldo fijo de $1.000.000 por una jornada diaria de 8
horas, pero eventualmente labora horas extras y puede ganar hasta $1.200.000,
cuando salga a vacaciones, se tendrá en cuenta lo que gana en su jornada
ordinaria, de allí que no se deben promediar esos $200.000.
Cuando se trata de un salario variable el asunto es distinto, ya que el trabajador
para una misma jornada ordinaria de 8 horas, puede obtener una remuneración
diferente cada mes, y al no poder determinar con exactitud la remuneración por
esas 8 horas diarias debido a su constante cambio, lo correcto es promediarlo.
Vacaciones en el salario integral
Cuando se trate de salario integral las vacaciones se pagarán sobre el total del
salario integral, pues así lo dispuso el artículo 01 del decreto 1174 de 1991:
«Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral segundo del artículo
132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de
1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el
empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros
Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones».
Recordemos que el salario integral está compuesto por un factor remuneratorio y
un factor prestacional, por tanto, en el caso de las vacaciones se pagará sobre el
total incluyendo el factor prestacional, tratamiento que difiere al dado a los aportes
parafiscales y a seguridad social.
Cálculo de las vacaciones
Cuando se trata de las vacaciones a las que el trabajador ha adquirido derecho por
cumplir un año de servicios, su cálculo es sencillo porque será el equivalente a 15
días de salario, es decir a medio sueldo. [Vale aclarar que esto es muy relativo
porque dependiendo de la época de vacaciones, estas se pueden extender por 17
días o más si existe algún festivo debido a que las vacaciones son 15 días hábiles].
Cuando se trata de las vacaciones por fracción de año, como en el caso de
terminarse un contrato de trabajo antes de cumplir con el año de servicios, se
utiliza la siguiente fórmula:
Salario base x días trabajados/720
Supongamos un empleado con un salario de $1.000.000 mensuales que inició
labores el 01 de julio de 2013 y fue liquidado el 31 de diciembre de 2013.
El señor trabajó 180 días, luego la proporción de sus vacaciones será de:
1.000.000 x 180/720 = 250.000
No se debe olvidar que el auxilio de transporte no hace parte de la base sobre la
cual se calculan las vacaciones.
¿Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a última hora?
Una vez que la empresa y el trabajador han acordado la fecha de las vacaciones,
¿puede la empresa unilateralmente cancelarlas a última hora?
La ley laboral no se pronuncia al respecto, pero por sentido común esta situación
no debería presentarse, puesto que podría ocasionarle dificultades y problemas al
trabajador, y en consecuencia si las circunstancias exigen que la empresa decida
suspender las vacaciones a última hora, el trabajador debería ser compensado por
los perjuicios que tal decisión le llegara a causar.
Cuando un trabajador planea sus vacaciones suele tomar muchas decisiones
personales y familiares e incurrir en variados gastos, como tiquetes, alojamiento y
compra de implementos.
Si luego de incurrir en una serie de gastos destinados al disfrute de sus
vacaciones, la empresa se las cancela, es posible que el trabajador pierda parte
de ese dinero, ya que en algunos casos, y después de un tiempo determinado, no
es posible cancelar reservaciones, por ejemplo.
Es de suponer que si por una decisión unilateral de la empresa el empleado
pierde dinero, debería la empresa ofrecerle alguna compensación, puesto que
indudablemente ha ocurrido un perjuicio que afecta la economía del trabajador, e
incluso puede afectarse emocionalmente a su familia y a él mismo.
Puede que la ley no impida a la empresa cancelarle las vacaciones a último
momento al trabajador, pero si por necesidades operativas la empresa debe
hacerlo, es justo reconocer el impacto económico que esa decisión pudiere tener
sobre el trabajador y su familia.
Valor de las vacaciones cuando hay salario en especie
Cuando se paga al trabajador parte de su salario en especie como suele suceder
con las empleadas del servicio doméstico, surge la inquietud respecto al valor o
monto de sus vacaciones, debido a que suele existir duda si el valor en especie se
incluye o no.
El artículo 192 del código sustantivo del trabajo señala que el trabajador recibirá
como remuneración en el periodo de vacaciones el salario ordinario que esté
devengando el día en que comience a disfrutar de las vacaciones, y en ese
sentido es adecuado concluir que siendo el pago en especie parte del salario,
naturalmente que se debe incluir.
Por ejemplo, si el empleado tiene un sueldo de $500.000 en efectivo más
$200.000 en especie, lo correcto es pagar las vacaciones con base a $700.000
que es su salario real, el que se pactó en el contrato. El salario es salario aunque
parte de él se pague en especie, y no se pierde la calidad de salario por el hecho
de ser pagado en especie, pues tal supuesto no está permitido y tampoco cabe
dentro de los presupuestos que contempla el artículo 128 del código sustantivo del
trabajo que se refiere a los pagos que no constituyen salario. Según el artículo 129
del código sustantivo del trabajo, los pagos en especie constituyen salario en le
medida en que corresponden a una contraprestación directa del servicio, y en
efecto el salario en especie lo es.
Adicionalmente el artículo 192 del código sustantivo del trabajo a referirse a la
remuneración de las vacaciones, dice clara y perentoriamente que “…sólo se
excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de
descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario en horas extras.”
En nuestro criterio no hay alternativa legal alguna que permita suponer o concluir
que el salario en especie se debe excluir para calcular la remuneración en el
periodo de vacaciones.
Prima de servicios
La prima de servicios es una prestación económica creada por el artículo 306 del
Código Sustantivo del Trabajo, que la empresa debe pagar a sus empleados y que
no constituyen salario según el mismo artículo.
La prima de servicios debe ser pagada por toda empresa o persona natural que
ocupe uno o más empleados.
Los únicos trabajadores que no tienen derecho a la prima de servicios son los del
servicio doméstico, por cuanto la familia no es una unidad económica,
presupuesto básico para la obligación de pagar la prima de servicios.
Hasta el año 2006 no se pagaba prima de servicio a los trabajadores transitorios u
ocasionales, excepción que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional
en sentencia C-825 de 2006, por tanto, desde esa fecha es obligatorio pagar la
prima de servicios a estos trabajadores.
Material relacionado
Prestaciones sociales
Valor de la prima de servicios
Salario base para el cálculo de la prima de servicios
Fecha de pago de la prima de servicios
Cálculo de la prima de servicios
Valor de la prima de servicios
Por concepto de prima de servicios se debe pagar un mes de salario por cada año
trabajado o proporcional si el tiempo trabajado es menor a un año.
Así, si un trabajador gana $1.000.000 mensuales, por cada año de trabajo tendrá
derecho a $1.000.000. Si ha trabajado sólo 6 meses, tendrá derecho a la mitad,
esto es a $500.000.
Salario base para el cálculo de la prima de servicios
Para el cálculo de la prima de servicios se tiene en cuenta el promedio devengado
en el semestre correspondiente, o el tiempo que llevare trabajando si es menor a
los seis meses.
Se deben contemplar todos los pagos que constituyen salario y el auxilio de
transporte. Entre los pagos que constituyen salarios se tienen las comisiones,
horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.
Respecto al auxilio de transporte, este por disposición legal se incluye dentro de
la base para el cálculo de las prestaciones sociales, pero no para el cálculo de la
seguridad social ni de los aportes parafiscales.
Fecha de pago de la prima de servicios
Según el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, la prima de servicios se
debe pagar en dos partes: la mitad hasta el último día del mes de junio, y la otra
mitad en los primeros 20 días del mes de diciembre.
La prima de servicios se debe pagar aun en los casos en que para la fecha de
realizar el pago el trabajador lleve trabajando menos de seis meses. No importa
cuál sea el tiempo laborado, igual se debe pagar la proporción que corresponda a
dicho tiempo.
Cálculo de la prima de servicios
Para el cálculo de la prima de servicios se utiliza la siguiente fórmula:
Salario base x días trabajados/360.
Supongamos un trabajador que ingresó el 01 de enero de 2013, y trabajó hasta el
31 de mayo de 2013, y ha devengando los siguientes valores:
Enero: 700.000.
Febrero: 650.000.
Marzo: 800.000.
Abril: 850.000.
Mayo: 750.000.
Salario promedio: 750.000.
Luego,
750.000 x 150 / 360 = 312.500.
En este caso se ha realizado un cálculo proporcional al tiempo laborado que fue
de 150 días. Igual se hace si el tiempo laborado es una semana, puesto que el
trabajador tiene derecho a la prima de servicios sin importar el tiempo que lleve
laborado.
Cesantías
Todo trabajador tiene derecho a que se le pague por auxilio de cesantías el
equivalente a un mes de salario por cada año laborado, o proporcional si el tiempo
laborado fuere inferior a un año.
Las cesantías no se aplican a la industria puramente familiar ni a los artesanos
que laboren en su propio establecimiento y que no ocupen más de cinco
empleados.
Material relacionado
Prestaciones sociales
Pérdida del derecho a las cesantías
Salario base para el pago de las cesantías
Cálculo de las cesantías
Liquidación definitiva de las cesantías cuando existe salario variable
Fecha de pago de las cesantías
Sanción por pago extemporáneo de las cesantías
Retiro de las cesantías por parte del trabajador
Pago de cesantías en contratos de trabajo sucesivos
Intereses sobre cesantías
Sanción por consignar extemporáneamente las cesantías en el fondo está
supeditada a la existencia de mala fe
Sanción por no consignar cesantías y por no pagar la liquidación a la
terminación del contrato no son concurrentes
Sanción por no consignar las cesantías aplica aun cuando se hayan
consignado parcialmente
Pérdida del derecho a las cesantías
Según el artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo el empleado pierde el
derecho a las cesantías en los siguientes casos:
«a) Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes dentro del
segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la
empresa.
b) Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras,
maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el
trabajo, y
c) El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer
asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa».
Cuando exista desacuerdo respecto de las causas que originan la pérdida del
auxilio de cesantías, el empleador podrá abstenerse del pago de las cesantías
hasta que la autoridad competente decida.
Salario base para el pago de las cesantías
Respecto al salario base sobre el cual se deben pagar las cesantías contempla el
artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Salario base para la liquidación de la cesantía. 1. Para liquidar el auxilio de
cesantía se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador,
siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso
contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo
devengado en el último año de servicio o en todo el tiempo servido si fuere menor de
un año.
2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de diciembre de mil
novecientos sesenta y dos (1962) se aplicarán las normas vigentes hasta esa fecha».
El salario base de liquidación será el último salario devengado. Sin embargo, se
deberá promediar el salario siempre que se presente una de las siguientes
situaciones:
1.
2.
Que haya cambiado o variado el sueldo en los últimos tres meses.
Que sea un salario variable.
Para promediar el salario se tomará en cuenta el último año laborado o el tiempo
que llevare trabajando si es menor a un año.
Tal como se ha expuesto ampliamente, para el pago de las cesantías se debe
tener en cuenta el auxilio de transporte.
Cálculo de las cesantías
Las cesantías corresponden a un mes de salario por cada año de trabajo, y para
su cálculo se utiliza la siguiente fórmula:
Salario base x días trabajados/360.
Supongamos un salario trabajador cuyo salario mensual es de $1.200.000 y
trabajó de febrero 15 de 2013 al 25 de julio de 2013.
Salario base: 1.200.000.
Días trabajados: 161.
Cesantías: 1.200.000 x 161/360 = 536.667.
Liquidación definitiva de las cesantías cuando existe salario variable
El artículo 253 del código sustantivo del trabajo señala el salario que se ha de
tomar como base para liquidar las cesantías, y cuando el salario es variable,
afirma que se “se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año
de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.”, y la expresión
“el último año de servicios”, se presta a confusión cuando la liquidación definitiva
de las cesantías se da en un fecha diferente al 31 de diciembre.
En primer lugar precisemos cuál es el tratamiento que se la dan a las cesantías
conforme lo establece la ley 50 de 1990:
“1. Cuando se termina el contrato de trabajo, el empleador debe liquidar y
pagar directamente al trabajador las cesantías que le adeuda, tal como lo
dispone el numeral 4 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 cuando dice que
“si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del
trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los
pagará directamente con los intereses legales respectivos.”
2. Por su parte dice el numeral 1 del mismo artículo de la ley 50 de 1990
ordena que “el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva
de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio
de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato
de trabajo.”, de tal manera que cada año el empleador debe liquidar las
cesantías correspondientes año transcurrido, quedando pendiente las que
se causan a partir del 01 de enero del año siguiente.”
Aquí se observa que cada 31 de diciembre se liquidan las cesantías y se
consignan al fondo correspondiente, por lo que se hace una especie de borrón y
cuenta nueva, cuenta nueva que inicia el 01 de enero siguiente, de tal manera que
si la liquidación definitiva de cesantías por terminación del contrato sucede el 30
de junio siguiente, en el salario variable no se debe tomar el último año, puesto
que ese último año significaría tomar como base 6 meses de salario del año
anterior ya liquidado.
Esta situación la explicó claramente la sala laboral de la Corte suprema de justicia
en sentencia 17071 del 12 de diciembre de 2001 con ponencia del magistrado
Jose Roberto Herrera:
“Como legalmente es deber del empleador a la terminación del contrato,
cancelar directamente al trabajador los “saldos de cesantía” pertinentes que
no hayan sido entregados al fondo (artículo 99 Ley 50 de 1990), esto es, el
correspondiente al tiempo postrero comprendido entre el primero de enero
del último año de servicios y la fecha de extinción del vínculo, es lógico que
para tal fin, cuando de salarios variables se trata, se tenga en cuenta el
promedio de lo devengado por el trabajador en esa última fracción de año y
no los 365 días del último año de servicios porque se incurriría en la
incongruencia de contabilizar doblemente para el mismo efecto el tiempo
laborado y afectar períodos jurídicamente ya consolidados, lo que pugna
con los fundamentos y propósitos del nuevo régimen de cesantía, además
de que en la mayoría de los casos dicha forma de liquidación devendría
desfavorable a los trabajadores, pues es verdad averiguada que, salvo
casos
excepcionales,
los
salarios
aumentan
progresivamente,
especialmente cuando se trata de la remuneración mínima.”
En consecuencia, si la liquidación definitiva se da el 30 de junio de 2015, al
tratarse de salario variable se toma como base el salario promedio devengado
desde el 01 de enero de 2015 hasta el 30 de junio de 2015, y no el último año
(30/06/2014-30/06/2015), puesto que lo correspondiente al 2014 ya debió haberse
liquidado convirtiéndose en un hecho consolidado.
Fecha de pago de las cesantías
El empleador debe liquidar a 31 de diciembre las cesantías del trabajador y tiene
que consignarlas en el respectivo fondo antes del 15 de febrero del siguiente año.
El fondo de cesantías es elegido libremente por el trabajador y el empleador
deberá consignar las cesantías en dicho fondo.
El único caso en que la empresa puede pagar directamente las cesantías al
trabajador es a la terminación del contrato de trabajo, caso el cual las cesantías
adeudadas a la fecha se pagan la trabajador junto con los demás valores
adeudados.
Sanción por pago extemporáneo de las cesantías
La empresa tiene la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero
del año siguiente al cual se causaron.
Si la consignación no se hace dentro de los plazos de ley, esto es a más tardar el
14 de febrero, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo o mora.
En consecuencia, si la persona devenga un salario mensual de $1.200.000, la
sanción por cada día de mora será de [1.2000.000/30] = 40.000.
Si la empresa consigna por ejemplo el día 15 de febrero, deberá pagar la
respectiva sanción puesto que el plazo para pagar expira el 14 de febrero, ya que
la norma dice que las cesantías se deben pagar antes del 15, no hasta el 15, por
tanto el 15 ya es extemporáneo.
Retiro de las cesantías por parte del trabajador
Las cesantías son consignadas por la empresa en el fondo que el empleado elija,
y es el fondo el encargado de administrar esos recursos.
El trabajador no puede retirar las cesantías del fondo hasta tanto no se termine el
contrato de trabajo que dio origen a las cesantías.
No obstante, el trabajador puede retirar las cesantías en los términos del artículo
256 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Financiación de viviendas. 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el
pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o
liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se
efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de
cesantía para los mismos fines.
3. <Numeral modificado por el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010. El nuevo texto es
el siguiente:> Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales
anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el
trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el
trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley
91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,
previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser
invertidas para los fines indicados en dichos numerales.
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de
los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el
caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco
(5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador
solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al
empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en
la imposición de multas.
4. Los {empleadores} podrán realizar planes de vivienda, directamente o
contratándolos con entidades oficiales, semioficiales o privadas, en beneficio de los
trabajadores beneficiarios. En este caso, se requerirá el consentimiento de estos y la
aprobación previa del Ministerio de Trabajo.
5. Los trabajadores, podrán, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de
cesantía para realizar planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades
oficiales, semioficiales o privadas, previa aprobación del Ministerio de Trabajo.
6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4o. y 5o. de
este artículo, no se requerirá nueva autorización para cada préstamo, pago o
liquidación parciales».
Para retirar las cesantías el trabajador deberá adjuntar las pruebas de que
efectivamente el dinero se va a invertir en la construcción o mejora de la vivienda
del trabajador.
Pago de cesantías en contratos de trabajo sucesivos
El pago de cesantías en los contratos de trabajo a término fijo sucesivos no se
debe realizar como si el contrato de trabajo terminara.
Cuando se termina un contrato de trabajo que luego se renueva, algunas
empresas pagan a sus trabajadores las cesantías adeudas al momento de la
terminación del contrato de trabajo, situación que no se ajusta a la norma.
Recordemos que el empleador está facultado para que pague directamente al
trabajador lo que adeuda por concepto de cesantías al momento de terminar el
contrato de trabajo (artículo 99, ley 50 de 1990), y a su vez, el fondo de cesantías
está obligado a entregar al trabajador las cesantías una vez se termine el contrato
de trabajo (artículo 102, ley 50 de 1990).
En el caso de un contrato a término fijo, cuando se termina se supone que se dan
las condiciones para que se entreguen las cesantía al trabajador conforme lo
establecen los artículos 99 y 102 de la ley 50 de 1990, pero si ese contrato a pesar
de su terminación se renueva automáticamente, en opinión del Ministerio de la
Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), no se pueden pagar las cesantías al
trabajador.
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), en concepto
204991 de julio 21 de 2008, ha entendido que al renovarse el contrato de trabajo,
la relación laboral continúa y en ese sentido no se pagan las cesantías sino hasta
que efectivamente se de terminación al contrato de trabajo, esto es, que se decida
no renovarlo más.
La opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) es
apenas lógica, puesto que al terminarse el contrato de trabajo pero renovarse
inmediatamente la vinculación jurídica no se ha visto afectada, por tanto, en la
práctica no se puede considerar que el contrato de trabajo haya terminado,
requisito indispensable para que el trabajador pueda retirar sus cesantías, o exigir
al empleado que se las pague.
Además, para que el fondo de cesantías le entregue las cesantías al trabajador,
este deberá acreditar ante el fondo la terminación del contrato de trabajo, tarea
que no podrá cumplir puesto que el contrato le ha sido renovado lo que le impide
probar su terminación. ¿Cómo demostrar la terminación de un contrato de trabajo
cuando se sigue trabajando con la misma empresa?
Intereses sobre cesantías
El empleador debe pagar a sus empleados intereses sobre las cesantías que
tenga acumuladas a 31 de diciembre, a una tasa del 12% anual.
Los intereses se deben pagar a más tardar al 31 de enero, y se pagan
directamente al empleado, esto es, que a diferencia de las cesantías que se deben
consignar en un fondo, en el caso de los intereses sobre cesantías se deben
pagar al empleado.
Cuando se liquida un contrato de trabajo, o cuando se hace una liquidación parcial
de cesantías, los intereses sobre cesantías se deben pagar a más tardar antes de
finalizar el mes siguiente a la fecha de liquidación de las cesantías.
En cualquier caso, los intereses sobre las cesantías se calculan sobre el saldo
acumulado a la fecha en que se haga la liquidación.
Los intereses sobre cesantías son del 12% anual, o proporcional por fracción de
año. Este punto es muy importante puesto que no se puede aplicar un 12% sobre
el saldo acumulado a 31 de diciembre, cuando el empleado solo ha laborado seis
meses, por tanto, en este caso se debe aplicar el interés según la proporción del
tiempo laborado.
Supongamos un empleado que inició a trabajar el 01 de julio y a 31 de diciembre
tiene cesantías acumuladas de $1.000.000.
Si aplicáramos directamente el 12% sobre el saldo, esto es $1.000.000,
tendríamos unos intereses de $120.000.
Aplicando la proporción según el tiempo laborado que es lo correcto, se tiene que
el empleado sólo trabajó 180 días, por tanto, la liquidación será:
(1.000.000x180x0,12)/360 = 60.000.
Por último, es importante aclarar que los intereses sobre cesantías son diferentes
a los rendimientos financieros que deben reportar los fondos que administran las
cesantías del empleado.
Sanción por consignar extemporáneamente las cesantías en el fondo está
supeditada a la existencia de mala fe
El numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1999 dispuso que antes del 15 de
febrero se deben consignar la cesantías que se deben liquidar a 31 de diciembre,
y por su incumplimiento contempla como sanción el pago de un día de salario por
cada día de retardo, pero dicha sanción no es automática, sino que procederá sólo
si el retardo se ha producido a que el empleador ha actuado de mala fe.
Así lo ha afirmado infinidad de veces la sala laboral de la Corte suprema de
justicia, quien ha considerado que para la sanción a que se refiere el artículo 99 de
la ley 50 de 1990, opera el mismo principio aplicado a la sanción contemplada por
el artículo 65 del código sustantivo del trabajo.
En la sentencia del 21 de abril de 2009, radicación 35414 con ponencia del
magistrado Luis Javier Osorio López, la sala laboral de la Corte suprema de
justicia manifestó:
“En según (SIC) lugar, cabe decir, que en lo referente a estas dos clases de
indemnizaciones moratorias, por la no consignación al fondo de cesantías
consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la
causada a la terminación de la relación laboral por el no pago oportuno de
salarios y prestaciones sociales debidas dispuesta en el artículo 65 del
Código Sustantivo de Trabajo, como lo pone de presente la censura, que es
criterio de la Sala que ambas por tener su origen en el incumplimiento del
empleador de ciertas obligaciones, gozan de una naturaleza
eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al
examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la
buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.”
De acuerdo a ese criterio jurisprudencial, para que el trabajador al que le han
consignado tarde las cesantías puede hacer efectiva la sanción que se merece el
empleador, debe recurrir a una demanda laboral para que el juez entre a valorar si
en la conducta del empleador existió mala fe, lo que hace imposible que en la
mayoría de los casos se penalice al empleador que consigne extemporáneamente
las cesantías, puesto que mientras el trabajador esté vinculado a la empresa no se
arriesgará a iniciar una reclamación judicial. Nadie que tenga la suerte de tener un
trabajo se pondrá a demandar a la empresa porque se le demoró un mes o más
en consignar sus cesantías. Las demandas sólo se presentarán luego de
terminado el contrato de trabajo, por lo que resulta obvio que el criterio de la Corte
no es para nada garantista con los derechos del trabajador.
Este criterio puede ser razonable respecto al artículo 65 del código sustantivo del
trabajo, donde la demanda se puede presentar únicamente después de terminado
el contrato, no en el caso que nos ocupa en donde se debe demandar estando
vigente la relación laboral.
Sanción por no consignar cesantías y por no pagar la liquidación a la terminación
del contrato no son concurrentes
La sanción por no consignar las cesantías al fondo elegido por el trabajador dentro
del plazo fijado por la ley (hasta el 14 de febrero de cada año), y la sanción por no
pagar la “liquidación” a la terminación del trabajo contemplada por el artículo 65
del código sustantivo del trabajo no son concurrentes.
Dice el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990:
“El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de
febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el
fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.”
A su turno dice el artículo 65 del código sustantivo del trabajo:
“Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los
salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados
por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como
indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de
retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se
verifique si el período es menor. (…)”
Puede suceder que el empleador durante los últimos años no haya consignado las
cesantías y se haga merecedor de la sanción contemplada por la ley 50 de 1990, y
que al terminar el contrato de trabajo tampoco pague oportunamente los valores
adeudados por salarios y prestaciones sociales conceptos que popularmente se
conocen como liquidación, y en razón a ello se haga merecedor a la sanción a que
se refiere el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, pero ocurridos los dos
casos, las dos sanciones no pueden concurrir y la segunda reemplaza la primera,
como lo ha explicado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en varia
sentencias, entre ellas la 14379 del 27 de marzo de 2001, con ponencia del
magistrado Luis Gonzalo Toro:
“Existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de
consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le
corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a
dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la
falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de
trabajo, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando
finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de
saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización
moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de
1990, será pagadera solo hasta el momento en que se termina la relación
laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la
de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador
junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de
incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida
en el artículo 65 ya citado. Es importante advertir y reiterar que la sanción
moratoria originada en la falta de consignación oportuna de la cesantía
causada a 31 de diciembre, en los términos del artículo 99 de la ley 50 de
1990, cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada del artículo 65
del C.S. T, pues aquella rige mientras está vigente el contrato y está a partir
de cuando fenece. Es que no puede decirse que si por no pagar la totalidad
de la cesantía, por la cual se impone una indemnización (art. 65 C.S.T.),
pueda seguir corriendo aquella que viene derivada de la falta de
consignación de una parte de dicha cesantía. (art.99 Ley 50 de 1990).”
Esta posición jurisprudencial fue reiterada en sentencia de la sala laboral de la
Corte suprema de justicia número 35603 del 01 de febrero de 2011, con ponencia
del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas.
Quiere decir esto que la sanción por no consignar las cesantías oportunamente se
aplica hasta la terminación del contrato, y seguidamente se aplica la sanción
contemplada en el artículo 65 del códigos sustantivo del trabajo. Tampoco se debe
entender que el empleador queda exonerado de la sanción por la no consignación
de las cesantías, pues esta se aplica hasta la terminación del contrato de trabajo.
Por último, vale recordar que ninguna de la sanciones opera de forma automática
o de pleno derecho, sino que corresponde al juez que la imponga analizar y
determinar si existió mala fe del empleador que incurrió en los hechos
sancionables.
Sanción por no consignar las cesantías aplica aun cuando se hayan consignado
parcialmente
Como ya lo hemos visto, la sanción que contempla el numeral 3 del artículo 99 de
la ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías oportunamente en el
respectivo fondo, consistente en un día de salario por cada día de retardo aplica
también en los casos en que no se consignan los valores completos.
El hecho de consignar parcialmente tiene la misma incidencia que no consignar
nada, por lo que el hecho sancionable sigue existiendo.
Así lo ha recordado la Sala Laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia
del 3 de julio de 2009, expediente 40509 con ponencia del magistrado Jorge
Mauricio Burgos:
"No sería acorde con este principio, ni con el aludido propósito implícito de
la citada disposición que hace parte del conjunto normativo que regula el
sistema de cesantías sin retroactividad, si se aceptase la distinción
establecida por el a quo consistente en que se exceptúan los efectos
sancionatorios, de forma automática, para el caso de la consignación
deficitaria de las cesantías al igual que si se hubiese hecho esta de forma
total. Ni que decir de las consecuencias perversas que esta interpretación
podría traer, pues bastaría con que el empleador consignase cualquier valor
por cesantías, para enervar los efectos de la norma, no obstante que con
dicho proceder se estaría perjudicando al trabajador y al sistema de
administración de cesantías. Con tal interpretación se debilitaría la
protección que el legislador quiso dar a las cesantías en el nuevo sistema,
en compensación a la pérdida de la retroactividad, porque se estaría
flexibilizando el plazo que, de forma perentoria, fijó la ley para realizar la
consignación; es claro que la norma ordena la consignación del valor de
las cesantías correspondientes a 31 de diciembre de cada año, antes del 14
de febrero del año siguiente; si, a esta fecha, solo se efectúa un pago
parcial, no se está atendiendo el plazo legal, pues es bien sabido que el
pago parcial no extingue la obligación. Por lo anterior, esta Sala se aparta
de la interpretación del ad quem que conlleva la exclusión de la aplicación
de los efectos contenidos en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de
1990 para el caso de la consignación deficitaria de cesantías. En esta
dirección, se ha de decir que la consecuencia contenida en el numeral 3º
del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 está prevista tanto para el pago parcial
como para el no pago."
Vale decir que el monto de la sanción no se disminuye en proporción a los valores
efectivamente consignados, por cuanto la base para calcular la sanción no es el
valor de las cesantías sino el monto del salario, toda vez que la sanción es un día
de salario por cada día de retardo.
Dotación
La dotación consiste en la entrega al trabajador de un vestido completo y un par
de zapatos; elementos que deben ajustarse a los requerimientos de las
actividades desarrolladas por el trabajador.
Todo empleador que ocupe uno o más trabajadores debe suministrar dotación a
los empleados que devenguen hasta dos salarios mínimos. Quienes devenguen
más de dos salarios mínimos no tienen derecho a dotación.
En el año se deben entregar tres dotaciones. Una el 30 de abril, otra el 31 de
agosto y la otra el 20 de noviembre.
Si al llegar la fecha de entrega de la dotación el empleado no ha cumplido tres
meses de estar laborando con la empresa, no tiene derecho a ella. Así, el
trabajador que ingresó por ejemplo el 15 de febrero, al llegar el 30 de abril no ha
completado los tres meses, por tanto no tiene derecho a dotación.
Sobre la dotación, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-710 de 1996:
«Las prestaciones a las que hace referencia la norma son el calzado y vestido de
labor. Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe
respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan
desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por
tanto, el calzado y vestido que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del
trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla. Así, por la naturaleza
de esta prestación, es obvio que ella no pueda ser compensada en dinero. Cosa
distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual,
el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar vestido y calzado. La
prohibición que consagra la norma rige sólo durante la vigencia de la relación laboral,
puesto que finalizada ésta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el
pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador
no cumplió con ella. En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero,
pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar».
Queda claro entonces que la dotación no puede ser entregada en dinero, esto por
disposición expresa del artículo 234 del Código Sustantivo del Trabajo, salvo en el
caso de la terminación del contrato de trabajo cuando se ha adquirido el derecho y
la empresa no lo ha cumplido.
Aunque la entrega de la dotación tiene unas fechas determinadas, en algunos
casos es preciso que el empleador entregue la dotación a sus empleados desde el
primer día de sus labores, como es el caso de los empleados que deben portar el
uniforme de la empresa. En este caso, la empresa no puede exigirle al empleado
que compre el uniforme, sino que debe suministrárselo desde el primer día, o de lo
contrario no podrá exigir al empleado que vista el uniforme hasta tanto no se le
haga entrega del mismo.
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Valor de la dotación a los empleados
Dotación cuando el empleado devenga un salario variable
Tipo de dotación
Fechas para entregar la dotación
¿Es obligatorio que el trabajador utilice la dotación?
¿El empleado debe devolver la dotación cuando se retira de la empresa?
Valor de la dotación a los empleados
La legislación laboral colombiana contempló que todo empleador debe suministrar
la dotación que sus empleados requieran, más no fijó el valor de esta, por lo que
se debe recurrir a un criterio razonable y lógico para determinarlo.
En consecuencia, para determinar el valor de una dotación hay que recurrir a la
realidad de cada empresa, a la naturaleza de la actividad que desarrolle cada
trabajador.
Aunque la ley no lo haya dicho, la jurisprudencia en varias oportunidades ha
dejado claro que la dotación tiene que corresponder a las necesidades del trabajo,
de la actividad desarrollada por el trabajador. Es así como para una secretaria
será suficiente un traje informal o ejecutivo, en tanto que para una persona que
trabaje en construcción habrá que suministrarle casco, guantes, posiblemente
protector de oídos y calzado apropiado, etc., elementos que también pueden
considerarse de seguridad industrial.
Luego, para determinar el valor de la dotación lo primero es definir cuáles son los
elementos específicos que requiere cada uno de los trabajadores, y luego se
determina el valor comercial de ellos, lo que nos dará el valor de la dotación.
En los casos en que la ley no ha regulado de forma particular como es el caso del
valor de la dotación, se debe recurrir en primer lugar a la realidad de las cosas, y
en segundo lugar, esa realidad se debe evaluar con un criterio razonable, lógico,
que tenga sentido común, y la valoración económica debe corresponder también
al valor comercial que normalmente tienen los elementos identificados como
componentes de la dotación.
Dotación cuando el empleado devenga un salario variable
Dice la norma (artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo) que todo trabajador
que devengue hasta dos salarios mínimos tiene derecho a que su empleador le
suministre la respectiva dotación cada 4 meses.
El problema surge cuando el trabajador tiene un salario variable, esto es que
gana un básico más comisiones.
En este caso, es posible que en algunos meses el trabajador devengue menos de
dos salarios mínimos y en otros meses devengue más de dos salarios mínimos.
En nuestro criterio, el procedimiento más justo y razonable es promediar el salario
devengado por el trabajador desde la última vez que recibió dotación, esto es, en
los últimos 4 o 3 meses, según corresponda. Si el promedio supera los dos
salarios mínimos mensuales no hay lugar al suministro de la dotación, y si el
promedio es igual o menor a dos salarios mínimos, habrá lugar al suministro de la
dotación.
Tipo de dotación
Un aspecto importante relacionado con la dotación es el tipo especial de dotación
que se debe entregar a cada empleado, puesto que como ya se expuso, la
dotación debe corresponder a las necesidades específicas de cada empleado
según sea la actividad que desarrolle dentro de la empresa.
La dotación tiene como finalidad ofrecer al empleado una indumentaria adecuada
a sus funciones, razón por la cual el calzado y el vestido deben ajustarse a las
características y naturaleza propias de cada función o labor a desarrollar.
Es posible que dentro de una misma empresa existan funciones y labores
completamente diferentes, y en consecuencia, cada una de ellas debe contar con
sus propios elementos que permitan un adecuado desempeño.
La dotación debe considerarse como una herramienta más del trabajador y de la
empresa para desarrollar sus diferentes actividades de forma eficiente, por lo que
de ser necesario se deben diseñar dotaciones diferentes según las necesidades
de cada departamento o sección de la empresa, para cada labor o actividad a
desarrollar.
Por ejemplo, en una empresa metalmecánica, la dotación de un operario debe
incluir un casco, botas y trajes especiales, en tanto que una persona que se
encarga de atender al público deberá lucir una vestimenta formal, posiblemente
ejecutiva, adecuada a sus funciones.
Fechas para entregar la dotación
La dotación se debe entregar cada cuatro meses, siendo las fechas exactas el 30
de abril, otra el 31 de agosto y la otra el 20 de diciembre, no obstante, si por
necesidades del trabajo el empleado requiere dotación especial, será necesario
que el empleador se la suministre desde el primer día de labores, especialmente
cuando la dotación tiene una importante relación con la seguridad integral.
Esto suele suceder en el personal que trabaja con herramientas que representan
algún riesgo, o con personas que deben lucir uniforme por políticas de la empresa.
Lo anterior debido a que la empresa no le puede exigir al trabajador que compre
con su dinero los elementos necesarios para poder desarrollar adecuadamente
sus actividades, a no ser en el hipotético caso en que se llegara a pactar tal
condición en el contrato de trabajo.
¿Es obligatorio que el trabajador utilice la dotación?
La ley no obliga a que el trabajador utilice la dotación entregada por el empleador,
pero es probable que el reglamento de trabajo sí considere tal obligación, y por
supuesto que tendrá que contemplar las sanciones a que se hará acreedor el
trabajador si no cumple con la obligación de utilizar la dotación, y el reglamento de
trabajo también tendrá que contemplar los procedimientos a seguir para sancionar
al trabajador que incumpla con dicha obligación.
Lo que la norma sí ha considerado es lo que sucede cuando el trabajador no
utiliza la dotación que el empleador le suministra.
En efecto, el decreto 982 de 1984 en su artículo 4 dice:
«Si el trabajador no hace uso de los expresados elementos de labor, por cualquier
causa, el patrono queda eximido de proporcionarle los correspondientes al período
siguiente, contado a partir de la fecha en que se le haya hecho al trabajador el último
suministro de esos elementos.
El patrono dará aviso por escrito sobre tal hecho al inspector del trabajo del lugar y en
su defecto a la primera autoridad política, para los efectos a que hubiere lugar, con
relación a los referidos suministros».
Así las cosas, si el trabajador no utilizó la dotación que se le entregó el 30 de
abril, el empleador no estará obligado a entregarle la dotación que debe entregar
el 31 de agosto, y tampoco la que debe entregar el 20 de diciembre si el trabajador
sigue sin utilizarla.
Caso diferente sucede con los elementos de seguridad industrial, puesto que el
trabajador en ese caso sí está obligado a utilizarlos por disposición expresa del
numeral 8 del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo.
¿El empleado debe devolver la dotación cuando se retira de la empresa?
Hay empresas que exigen al trabajador que se retira de la empresa que devuelva
la dotación que le fue suministrada, práctica que en ciertas circunstancias podría
tener razones válidas, aunque en realidad no tenga sustento legal por lo menos en
la mayoría de los casos.
La dotación es una prestación social a que el trabajador tiene derecho y una vez
entregada se entiende que pertenece al trabajador, pues es un beneficio que la ley
le concede, misma ley que no contempla la devolución de la misma una vez
finaliza la relación laboral.
En este orden de ideas no sería procedente exigirle al trabajador que devuelva la
dotación que se le entrega, no obstante, en algunos casos tal exigencia luce
razonable, como cuando la empresa entrega como dotación uniformes con logos y
marcas distintivas de la empresa, caso en el cual se puede considerar válidamente
que existe un riesgo que luego el trabajador utilice ese uniforme para asuntos
indebidos que pueden comprometer y afectar la imagen de la empresa.
Sin duda alguna, un trabajador que ya no pertenece a la empresa no debe lucir un
uniforme que lo identifique como empleado o funcionario de la empresa. Ello se
prestaría para posibles fraudes, por lo que en estos casos es justificable exigir el
reintegro de las dotaciones, y ante ausencia normativa que lo permita,
consideramos que tal obligación podría sustentarse en un acuerdo contractual o
en el reglamento de trabajo.
Por supuesto que la empresa tiene la posibilidad de proceder judicialmente contra
las personas que indebidamente utilicen uniforme suyos, pero en este caso es
más fácil evitar que esos uniformes sean utilizados por exempleados exigiendo su
reintegro a la terminación del contrato de trabajo y con seguridad que cualquier
juez encontrará razonable tal decisión.
Distinto es en el caso por ejemplo de las empresa de vigilancia privada done la
norma sí contempla expresamente la devolución de los uniformes suministrados
(Decreto 356 de 1999, artículo 94).
Prestaciones sociales en período de incapacidad
Esta es una de las inquietudes más comunes por parte de trabajadores y de
quienes tienen a cargo la liquidación y pago de la nómina.
Se entiende como prestaciones sociales lo relacionado con la prima de servicios,
las cesantías, los intereses sobre las cesantías y la dotación.
En opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), si un
trabajador se incapacita se le debe pagar las prestaciones del caso con base al
último salario devengado por el trabajador, sin que para el cálculo de las
prestaciones se descuente el tiempo que hubiere estado el trabajador
incapacitado.
Más exactamente dice el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) en concepto 36773 de febrero 13 de 2008:
«(…)
Adicionalmente, debe indicarse que según lo establecido en el artículo 51 del Código
Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad o accidente de origen común
o profesional, no suspende el contrato de trabajo, por lo tanto, el término de
incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las
prestaciones sociales derivas del contrato de trabajo y en consecuencia,
encontrándose el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminación el
empleador está en la obligación de liquidar y pagar al trabajador todas las
prestaciones laborales establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo, las cuales se
liquidarán sobre el último salario percibido por el trabajador antes del inicio de su
incapacidad.
(…)».
Esto quiere decir, por ejemplo, que si el trabajador estuvo incapacitado desde 1º
de febrero de 2013 hasta el 30 de marzo de 2013, la prima de servicios que se le
debe pagar en junio, se paga completa desde el 1º de enero hasta el 30 de junio,
por cuanto la ley laboral no faculta al empleador para que descuente el tiempo de
incapacidad.
En este caso, como el trabajador durante su incapacidad no devenga sueldo sino
un auxilio económico que paga la EPS, para efecto del cálculo de las prestaciones
sociales se toma el último salario que devengó el trabajador antes de quedar
incapacitado.
Recordemos que al trabajador sólo se le pueden descontar aquello que la ley
permite, y en este caso, la ley no contempló que en caso de incapacidades ese
tiempo se debía descontar para calcular las prestaciones sociales.
Prestaciones sociales en contratos de medio tiempo
En el contrato de trabajo de medio tiempo también se pagan todas las
prestaciones sociales sin excepciones, y su cálculo se hace de la misma forma en
que se hace en un contrato a jornada completa.
Se suele creer que cuando el contrato de trabajo es de medio tiempo cambia la
forma de calcular las prestaciones sociales, y en realidad no debido a que la base
de liquidación será la misma: Salario devengado por el trabajador.
Es evidente que si el trabajador trabaja medio tiempo su salario equivalente por lo
general será la mitad de lo que gana un empleado a tiempo completo. Si
suponemos un salario mínimo, este por ser fijado para una jornada máxima legal,
podrá pagarse la mitad si la jornada pactada corresponde a media jornada.
En consecuencia, la fórmula para el pago de las prestaciones sociales será la
misma:
Prima de servicios: (Salario mensual x Días trabajados en el semestre)/360.
Cesantías: (Salario mensual x Días trabajados)/360.
Intereses sobre cesantías: (Cesantías x Días trabajados * 0,12)/360.
Vacaciones: (Salario mensual básico x Días trabajados)/720.
Como se observa claramente, siendo el salario la variable dominante en el cálculo
de las prestaciones sociales, en nada afecta la forma de hacer dicho cálculo por
cuanto se tomará, en todo caso, lo que el trabajador devengue al finalizar el mes
sin importar si trabaja media jornada o jornada incompleta.
Seguridad social
Uno de los beneficios más importantes derivados de una relación laboral es la
seguridad social, beneficio que debe ser garantizado al trabajador por el
empleador y el Estado.
Sobre la seguridad social la Ley 100 expone en su preámbulo:
«El sistema de seguridad social integral es el conjunto de instituciones, normas y
procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una
calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que
el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar
individual y la integración de la comunidad».
El sistema de seguridad social se basa en los principios contenidos en la Ley 100,
los cuales buscan garantizar la seguridad social a todos los colombianos, aunque
buena parte de su contenido no sea otra cosa que una buena intención del
legislador.
Según la Ley 100 los siguientes son los principios generales que rigen la
seguridad social:
«Artículo 1º-Sistema de seguridad social integral. El sistema de seguridad social
integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante
la protección de las contingencias que la afecten.
El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los
recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter
económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se
incorporen normativamente en el futuro.
Artículo 2º-Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará
con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad,
unidad y participación:
a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos
administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da
derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y
suficiente;
b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna
discriminación, en todas las etapas de la vida;
c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones,
los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más
fuerte hacia el más débil.
Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social
mediante su participación, control y dirección del mismo.
Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se
aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables;
d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la
capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para
este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta ley;
e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y
prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y
f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la
seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones
y del sistema en su conjunto.
Parágrafo.-La seguridad social se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de
amparar a la población y la calidad de vida.
Artículo 3º-Del derecho a la seguridad social. El Estado garantiza a todos los
habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.
Este servicio será prestado por el sistema de seguridad social integral, en orden a la
ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los
términos establecidos por la presente ley.
Artículo 4º-Del servicio público de seguridad social. La seguridad social es un
servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del
Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y
condiciones establecidos en la presente ley.
Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general de
seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial
sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago
de las pensiones».
El sistema de seguridad social integral está conformado por los regímenes de
salud, pensión y riesgos laborales.
Todo trabajador que esté vinculado mediante un contrato de trabajo tiene derecho
a acceder a estos tres sistemas [salud, pensión y riesgos laborales].
La empresa es la responsable de afiliar al trabajador a los diferentes sistemas, y
de no hacerlo, deberá asumir y responder directamente con su patrimonio por la
salud y la pensión de sus trabajadores.
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trabajador elija, EPS que deberá hacerse cargo de la salud del trabajador en
cuanto las enfermedades o accidentes que sufra el trabajador que no sean de
origen profesional, caso en el cual, será la ARL quien deba asumir los costos de
tratamientos y medicamentos.
Para que la EPS pueda garantizar al trabajador la salud, mensualmente hay que
realizar un aporte equivalente al 12.5% del salario del trabajador, aporte que se
distribuye entre el trabajador y el empresario, debiendo aportar el trabajador el 4%
sobre el salario base y la empresa el restante 8.5%, siempre y cuando no cumpla
con los presupuestos que la exoneran de esos aportes como se expone en el
siguiente tema.
La EPS deberá garantizar el tratamiento y los medicamentos que requiera el
trabajador para la atención de sus dolencias, lo mismo que deberá pagar las
incapacidades que sufra el empleado.
La ley 1607 de 2012 introdujo un cambio en la obligación de algunos
empleadores de realizar estos aportes a partir del 01 de enero de 2014 como se
expone a continuación.
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¿Todas las empresas deben aportar a salud?
Salario base para el pago de los aportes a salud
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El artículo 31 de la ley 1607 de diciembre 26 de 2012 estableció que a partir del 1º
de enero de 2014 las empresas quedan exoneradas de realizar los aportes a salud
contemplados en el artículo 204 de la ley 100 de 1993. Dicha exoneración aplica
por trabajadores que devenguen hasta 10 salarios mínimos mensuales:
«Adiciónese un parágrafo al artículo 204 de la Ley 100 de 1993: Parágrafo 4°. A
partir del 1° de enero de 2014, estarán exoneradas de la cotización al Régimen
Contributivo de Salud del que trata este artículo, las sociedades y personas
jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y
complementarios, por sus trabajadores que devenguen hasta diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes». [Negrilla del autor].
Esta norma (artículo 31 de la ley 1607) se refiere a sociedades o personas
jurídicas contribuyentes del impuesto a la renta, por lo que no sería aplicable a las
personas naturales. Respecto a las personas naturales se pronunció el artículo 25
de la misma ley:
«(…)
Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación
de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad
Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas
naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a
efectuar los aportes de que trata este inciso.
(…)» [Negrilla del autor].
La norma dice expresamente que las personas naturales que tengan dos o más
empleados no deben pagar aportes a seguridad social por los trabajadores que
devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales. Las personas naturales que
sólo tengan un trabajador deben seguir aportando a seguridad social en salud en
cualquier caso.
Salario base para el pago de los aportes a salud
Para efectos de la liquidación de los aportes a salud se toman como base todos
los conceptos que hagan parte del salario según el artículo 127 del Código
Sustantivo del Trabajo.
En la base no se incluye el auxilio de transporte, las prestaciones sociales ni los
pagos que no constituyen salario.
Cuando se trate de salario integral, la base será el 70% de la totalidad del salario
y para determinar la totalidad del salario integral se multiplica por 0,7.
Recordemos que el salario integral mínimo no puede ser inferior a 10 salarios
mínimos mensuales más un 30% como factor prestacional, es decir, que el salario
integral no puede ser inferior a 13 salarios mínimos mensuales.
Así, si el salario integral es de $10.000.000, la base para los aportes en salud
será de 10.000.000 x 0,7 = 7.000.000.
El salario base para los aportes a salud no puede ser inferior al salario mínimo, lo
que implica que en aquellos contratos de medio tiempo en donde se devenga
menos de un salario mínimo, el aporte se debe realizar sobre el salario mínimo,
debiendo tanto el trabajador como el empresario completar el valor faltante en las
mismas proporciones.
Supongamos que el trabajador devenga un salario de $400.000; al calcular los
aportes a salud, la base no serán los $400.000 sino el salario mínimo, que en el
2015 es de $644.350; por tanto el aporte de cada uno será de:
Empleador: 644.350 x 8.5% = 54.770.
Trabajador: 644.350 x 4% = 25.774.
Nota: No se debe olvidar que a partir del 01 de enero de 2014 los aportes a salud
que deben hacer las empresas (8.5%) no se hacen por aquellos trabajadores que
devenguen hasta 10 salarios mínimos mensuales.
Prestaciones económicas en el sistema de salud
El sistema de salud debe pagar al trabajador unas prestaciones económicas
cuando este, en razón a su estado de salud, no puede trabajar.
Así por ejemplo, cuando un trabajador se incapacita, la EPS deberá pagarle un
auxilio o subsidio que garantice al trabajador su manutención durante el tiempo
que dure incapacitado.
Las prestaciones económicas a cargo de la EPS son las incapacidades por
enfermedad de origen común y la licencia de maternidad.
Respecto a las incapacidades por enfermedad de origen común, los primeros dos
días están a cargo del empresario. Así, la empresa deberá pagar los primeros dos
días de incapacidad, y al EPS a partir del 3 día conforme lo establece el artículo 1
del decreto 2943 de diciembre 17 de 2013 que modifica el parágrafo primero del
artículo 40 del decreto 1406 de 1999:
«En
el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los
respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a
los dos
(2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las
Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad
con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de
Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día
siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad
diagnosticada como laboral.
Lo anterior tanto en el sector público como en el privado. »
Corresponde pues a la empresa asumir los primeros dos días de incapacidad del
trabajador.
A partir del tercer día, la incapacidad debe ser asumida por la EPS si se trata de
una incapacidad generada por enfermedad general.
Si la incapacidad es causada por una enfermedad profesional, esta será cubierta
por la ARL desde el día siguiente al suceso de los hechos.
Incapacidad por enfermedad general
En primer lugar, es preciso hacer claridad sobre lo que es una enfermedad
general. Se entiende por enfermedad general aquella que no tiene origen en el
desarrollo del trabajo, es decir, que su existencia no ha sido causada por el trabajo
que desarrolla el trabajador.
Así por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente en su casa mientras
descansa, es un accidente que no fue como consecuencia del desarrollo de una
actividad propia de la relación laboral, por tanto se entiende que es una
enfermedad general.
Si el trabajador sufre, por ejemplo, una descarga eléctrica mientras opera una
máquina en la empresa, se está frente a una enfermedad profesional, por tanto no
le corresponde a la EPS asumir este tipo de situaciones, sino a la ARL.
Pues bien, siempre que un trabajador sufra de una enfermedad general que lo
incapacite, la EPS deberá pagar una prestación económica por incapacidad.
La incapacidad por enfermedad no profesional está regulada por el Código
Sustantivo del Trabajo:
«Art. 227. Valor del auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar
sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a
que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así:
las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días, y la
mitad del salario por el tiempo restante.
Art. 228.- Salario variable. En caso de que el trabajador no devengue salario fijo,
para pagar el auxilio por enfermedad a que se refiere este capítulo, se tiene como
base el promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a la fecha en la cual
empezó la incapacidad o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año».
La base sobre la cual se debe calcular el valor del auxilio por incapacidad por
enfermedad general es el 66,67% del salario base sobre el cual se cotizó en el
último mes, siempre que el resultado no sea inferior al salario mínimo, esto debido
a que la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 2007, condicionó la
exequibilidad del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo en el sentido que
el auxilio monetario por enfermedad general no podrá ser inferior al salario
mínimo. Esto durante los primeros 90 días. Desde los días 91 a 180 se paga el
50% del salario base sobre el cual se cotizó, siempre y cuando el resultado no sea
inferior al salario mínimo, caso en el cual se paga el salario mínimo.
Pago de incapacidades en caso de aportes extemporáneos
Es costumbre de muchas empresas pagar de forma extemporánea los aportes a
las EPS, razón por la cual aquellas pueden negar el pago de las incapacidades a
los beneficiarios.
Los aportes son realizados de forma extemporánea a pesar de que al trabajador
se le retiene oportunamente lo que corresponde a su aporte, por tanto no puede
ser su responsabilidad, ni mucho menos asumir las consecuencias de las
decisiones equivocadas de la empresa.
Como respuesta a estas situaciones, la Superintendencia de Salud se pronunció
mediante concepto número 8008-1-168284 de abril 21 de 2006:
«(…)
A pesar de interpretaciones en contrario, el sistema de seguridad social en salud es
una extensión del Estado social de derecho. De allí se colige que lo gobiernen
principios como el de solidaridad y equidad, que son consustanciales a la prestación
de un servicio público esencial, que además tiene ribetes de derecho fundamental. La
participación tanto del sector privado como el público en su prestación, bajo una
lógica de mercado regulado y con orientación social, no significa patentar un nuevo
Frankenstien financiero frente al cual sucumban el derecho a la vida, en condiciones
dignas, la integridad física y la salud.
De este modo, y como es claro, la responsabilidad en el recaudo de los aportes
corresponde a las entidades promotoras de salud y, en general, a las entidades de
previsión social. En tal sentido, aquellas son titulares de las facultades que le otorga
la ley para realizar el cobro de lo adeudado, razón por la cual no pueden alegar su
propia negligencia para el no reconocimiento de las prestaciones económicas sí
previamente recibió los aportes, a pesar de haber sido pagados de manera
extemporánea.
Por consiguiente, si bien les asiste razón al manifestar que no se realizó el pago de
algunos de los aportes en las fechas establecidas, no pueden, so pretexto de eludir
sus obligaciones, escudarse en el pago extemporáneo de las cotizaciones, cuando se
han allanado a la mora del empleador al recibir los citados pagos, sin haber hecho
uso de los medios legales para hacer exigible la obligación.
La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes términos:
“La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio
de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No
obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social
en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el
obligado a cancelar la prestación económica. (Ver sentencias T-258/00 y T390/01, entre otras)
Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún
en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio
de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la
E.P.S. no puede negar el pago de la licencia. ( Ver, entre otras, las
sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472 /00, T-1600/00,
T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T996/02 y T-421 de 2004)”.
Por lo tanto, se establece que si el afiliado canceló los aportes en forma
extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad
prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y,
por lo tanto, la E.P.S. tendría la obligación de reconocer las prestaciones económicas
causadas en virtud de la figura ya relatada.
Si esto es así, lo propio debe decirse cuando el empleador está al día. En todo caso,
no es el trabajador el que debe padecer el hecho de un tercero y así lo ha
manifestado la Corte Constitucional mediante Sentencias C-177 de 1998 y C-800 de
2003.
No obstante la claridad e insistencia de esta jurisprudencia, las EPS se han dado a la
tarea de desconocer de manera olímpica. Por ello esta Oficina considera de rigor,
efectuar una serie de precisiones en relación con la fuerza vinculante de las
sentencias de constitucionalidad, aún en sede de tutela.
En punto a la fuerza vinculante de los criterios expresados en salvaguarda de
derechos fundamentales, -pues hay quienes las desconocen en virtud de su efecto
inter partes- es importante señalar que a partir de la sentencia T-260 de 1995, la
Corte Constitucional comenzó a predicar la fuerza vinculante de las sentencias de
revisión de tutela proferidas por ella. En dicha sentencia, la Corporación declara la
obligatoria aplicación por parte de los jueces del precedente contenido en los fallos
de revisión de tutelas. Al respecto, es pertinente traer a colación el siguiente aparte:
El papel que cumple la Corte Constitucional cuando aborda la revisión
eventual consagrada en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Carta Política
no es otro que el de unificar a nivel nacional los criterios judiciales en la
interpretación y aplicación de las normas constitucionales, precisando el
alcance de los derechos fundamentales, trazando pautas acerca de la
procedencia y desarrollo del amparo como mecanismo de protección y
efectividad de los mismos y estableciendo la doctrina constitucional, que
según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por
Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995, es obligatoria para los jueces en
todos los casos en que no haya normas legales exactamente aplicables al
caso controvertido.
En últimas, la Constitución Política es una sola y el contenido de sus
preceptos no puede variar indefinidamente según el criterio de cada uno de
los jueces llamados a definir los conflictos surgidos en relación con los
derechos fundamentales.
Es verdad que, como esta Corporación lo ha sostenido repetidamente, uno
de los principios de la administración de justicia es el de la autonomía
funcional del juez, en el ámbito de sus propias competencias (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992), pero
ella no se confunde con la arbitrariedad del fallador para aplicar los preceptos
constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artículo 230 de la
Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que
tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política,
indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad
fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se
apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil
o la contencioso administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la
aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de
constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde
fijar. (…)” [M.P. José Gregorio Hernández Galindo]
De igual manera, en la sentencia T-175 de 1997, el Alto Tribunal señala que la fuerza
vinculante de la jurisprudencia se predica, tanto de las sentencias de
constitucionalidad como de las que se emiten como consecuencia de la revisión de
los fallos de tutela.
En dicha ocasión, la Corte manifestó:
“Las sentencias de revisión pronunciadas por la Corte Constitucional, cuando
interpretan el ordenamiento fundamental, construyen también doctrina
constitucional, que, según lo dicho, debe ser acatada por los jueces, a falta
de disposición legal expresa, al resolver sobre casos iguales a aquéllos que
dieron lugar a la interpretación efectuada. No podría sustraerse tal función,
que busca específicamente preservar el genuino alcance de la Carta Política
en materia de derechos fundamentales, de la básica y genérica
responsabilidad de la Corte, que, según el artículo 241 ibídem, consiste en la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.
El control de constitucionalidad admite, según resulta de dicha norma,
modalidades diversas, algunas de las cuales se pueden agrupar bajo el
concepto de control abstracto, al que dan lugar la mayor parte de sus
numerales, siendo evidente que, cuando la Corte revisa, en la forma en que
determina la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela
de los derechos constitucionales (art. 241, numeral 9), verifica la
constitucionalidad de tales actuaciones de los jueces, corrigiéndolas cuando
las halla erróneas, y, a la vez, interpretando el contenido de los preceptos
superiores aplicables, con miras a la unificación de la jurisprudencia.
Y es que resultaría inútil la función de revisar eventualmente los fallos de
tutela si ello únicamente tuviera por objeto resolver la circunstancia particular
del caso examinado, sin que el análisis jurídico constitucional repercutiera,
con efectos unificadores e integradores y con algún poder vinculante, en el
quehacer futuro de los jueces ante situaciones que por sus características
respondan al paradigma de lo tratado por la Corte en el momento de
establecer su doctrina.
Pero, además, de aceptarse la tesis según la cual lo expresado por la Corte
Constitucional en un fallo de revisión llega tan sólo hasta los confines del
asunto particular fallado en las instancias, sin proyección doctrinal alguna, se
consagraría, en abierta violación del artículo 13 de la Carta, un mecanismo
selectivo e injustificado de tercera instancia, por cuya virtud algunos pocos de
los individuos enfrentados en procesos de tutela -aquellos escogidos
discrecionalmente por la propia Corte- gozarían del privilegio de una nueva
ocasión de estudio de sus casos, al paso que los demás -la inmensa
mayoría-debería conformarse con dos instancias de amparo, pues despojada
la función del efecto multiplicador que debe tener la doctrina constitucional, la
Corte no sería sino otro superior jerárquico limitado a fallar de nuevo sobre lo
resuelto en niveles inferiores de la jurisdicción.
En síntesis, como tal enfoque esterilizaría la función, debe concluirse que las
sentencias de revisión que dicta la Corte Constitucional no pueden
equipararse a las que profieren los jueces cuando resuelven sobre la
demanda de tutela en concreto o acerca de la impugnación presentada
contra el fallo de primer grado, sino que, por la naturaleza misma de la
autoridad que la Constitución le confiere en punto a la guarda de su
integridad y supremacía, incorporan un valor agregado de amplio espectro,
relativo a la interpretación auténtica de la preceptiva fundamental sobre los
derechos básicos y su efectividad.
Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias jurídicas
distintas: uno subjetivo, circunscrito y limitado al caso concreto, bien que se
confirme lo resuelto en instancia, ya sea que se revoque o modifique
(artículos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996), y otro
objetivo, con consecuencias generales, que implica el establecimiento de
jurisprudencia, merced a la decantación de criterios jurídicos y a su
reiteración en el tiempo, y que, cuando plasma la interpretación de normas
constitucionales, definiendo el alcance y el sentido en que se las debe
entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede comportar también la
creación de doctrina constitucional, vinculante para los jueces en casos
cuyos fundamentos fácticos encajen en el arquetipo objeto del análisis
constitucional efectuado, siempre que tales eventos no estén regulados de
manera expresa por normas legales imperativas.
Son esos los fundamentos de la revisión eventual confiada a esta
Corporación, pues, según ella lo ha afirmado repetidamente, cuando, a
propósito de casos concretos que constituyen ejemplos o paradigmas, sienta
doctrina sobre la interpretación de las normas constitucionales y da desarrollo
a los derechos fundamentales y a la acción de tutela como mecanismo
consagrado para su protección, las pautas que traza deben ser obedecidas
por los jueces en casos iguales y a falta de norma legal expresa que los
regule (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias C-083 del 1 de
marzo de 1995 y C-037 del 5 de febrero de 1996. Sala Quinta de Revisión.
Sentencia T-260 del 20 de junio de 1995). [M.P. Dr. José Gregorio
Hernández Galindo]
De lo expuesto, se concluye que, la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte
Constitucional se fundamenta en (i) la autoridad otorgada constitucionalmente a la
Corte Constitucional para “actualizar el sentido normativo de la constitución”; (ii) la
cosa juzgada constitucional y (iii) en el respeto a los principios de igualdad, confianza
legítima, y del debido proceso (entre otros).
No obstante, es imprescindible señalar que no todas las consideraciones contenidas
en las sentencias de la Corte Constitucional gozan de tal fuerza, pues, conforme lo ha
estimado la misma Corte, es el decisum (la decisión) y la ratio decidendi (razón de la
decisión), la que genera tales efectos vinculantes.
En tal sentido, es pertinente detenernos en las consideraciones y definiciones que
sobre los conceptos de decisum, ratio decidendi y obiter dicta (en tanto partes de una
sentencia), fijó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU-1300 de
2001:
“La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus comienzos, que
las decisiones de la Corporación que hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional son fuente formal de Derecho, y constituyen doctrina
constitucional obligatoria (C-131/93, C-083/95, C-037/96, SU-047/99, C836/2001).
En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los precedentes
judiciales, la Corte Constitucional ha usado los conceptos de Decisum, ratio
decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial
constituyen fuente formal de derecho. El decisum, la resolución concreta del
caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento
jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza
vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio decidendi, entendida
como la formulación general del principio, regla o razón general que
constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene
fuerza vinculante general.
Los obiter dicta o “dichos de paso”, no tienen poder vinculante, sino una “fuerza
persuasiva” que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen
criterio auxiliar de interpretación. (se sigue aquí la sentencia SU-047/99)
En el mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte admitió que “tendrían
fuerza vinculante los conceptos consignados en la parte motiva que guarden una
relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras,
aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria
e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias
y que incida directamente en ella.”
En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendió que el fundamento del
carácter vinculante general de la ratio decidendi de las decisiones judiciales, es que
los jueces deben fundar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos o
coyunturales, sino en principios generales, o en reglas universales que han adoptado
en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el
futuro. El juez debe hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el
derecho vigente, por lo cual tiene el “deber mínimo” de precisar la regla general o el
principio que sirve de base a su decisión concreta.
En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que “en realidad son los jueces
posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero
alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un
precedente ‘puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera
escogido sino aquella que es aprobada por los jueces posteriores’”. El juez que
decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a
cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas
consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el
asunto” (Negrita fuera de texto) [M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra]
Así mismo, en la sentencia T-960 de 2001, la Corte señaló:
“Según lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación, únicamente se
forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso. Así las
cosas, las consideraciones generales que hace la Corte, aún en sentencias
de unificación, tienen calidad de obiter dictum, que si bien ha de tenerse en
cuenta, no vincula directamente al juez” (La negrita es agregada) [M.P.
Eduardo Montealegre Lynett]
Es más, en la Sentencia T-1317 de 2001, el Tribunal Constitucional llegó a expresar
que:
“El precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El
principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia,
contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas
jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la
subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar,
se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de
hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente.
Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma
regla a quienes estén en la misma situación de hecho.” (El resaltado es
nuestro) [M.P. Rodrigo Uprimny Yepes]
Conforme lo expuesto, el alcance de la fuerza vinculante que emana de la ratio
decidendi, surge de la identidad de supuestos de hecho contenidos en el precedente
y el caso a resolver, de tal modo, que si hay igualdad de condiciones fácticas, el
interpreta estará sometido a aplicar el precedente judicial.
Finalmente y si persistiera alguna duda -que no la hay-, es preciso recordar uno de
los principios que gobiernen la interpretación en materia de derechos humanos es la
cláusula pro homine según la cual las restricciones a derechos debe entenderse
restrictivamente mientras que sus ampliaciones y accesos deben comprenderse
extensivamente. Dicho criterio ya lo introdujo la Corte Constitucional en materia de
salud en la Sentencia T- 037 de enero de 2006 M.P. Manuel José Cepeda, en los
siguientes términos:
La observación detenida del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, que
regula las exclusiones y limitaciones del POS, muestra que tanto la terapia
sicológica como la terapia ocupacional y del lenguaje no se encuentran
excluidas en términos absolutos, sino que dependen de las circunstancias en
las cuales el servicio requiera ser prestado.
La exclusión de la terapia sicológica se encuentra estipulada en el literal J del
artículo así: “Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o
psicoterapia prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en
la fase crítica de la enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco se
excluyen las terapias grupales. Se entiende por fase crítica o inicial aquella
que se puede prolongar máximo hasta los treinta días de evolución. Según
esto, la regla general es la exclusión de la terapia sicológica, salvo en
aquellos casos en los que ésta se pueda prolongar máximo hasta los treinta
días.
Por su parte las terapias ocupacional y del lenguaje, si bien no se encuentran
expresamente excluidas en el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 se
pueden entender como parte de una exclusión más amplia como la
contemplada en el literal J “Actividades, procedimientos e intervenciones de
carácter educativo, instruccional o de capacitación que se lleven a cabo
durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos necesarios
estrictamente para el manejo médico de la enfermedad y sus secuelas”.
Según esto, tanto la terapia ocupacional como la terapia del lenguaje se
excluyen del POS únicamente en los casos en los que sean parte de un
proceso de rehabilitación y no sean necesarias estrictamente para el manejo
de la enfermedad y sus secuelas.
Ahora bien, antes de negar el servicio de terapia sicológica, la E.P.S. no
realizó ninguna evaluación que demostrara que la terapia requerida por la
menor era superior a treinta días y por lo tanto se encontraba excluida del
POS según la regla del artículo 18, sino que se limitó a negarla sin
consideraciones adicionales y sin la evaluación del caso concreto. En cuanto
a las terapias ocupacionales y del lenguaje tampoco evaluó las condiciones
del caso concreto para concluir si se trataba o no de un caso de
rehabilitación y había por tanto lugar a la exclusión.
En estos casos, en los que la exclusión depende de la constatación de la
existencia de unas condiciones en el caso concreto, la E.P.S. tiene la
obligación de adelantar dicha verificación antes de negar la prestación del
servicio médico o del medicamento. Luego, si se presentan dudas acerca de
sí un servicio, elemento o medicamento están excluidos o no del POS, la
autoridad respectiva tiene la obligación de decidir aplicando el principio pro
homine, esto es, aplicando la interpretación que resulte más favorable a la
protección de los derechos de la persona. Por ello, una interpretación
expansiva de las exclusiones es incompatible con dicho principio”.
De lo descrito se advierte que en un Estado social de derecho las decisiones del alto
tribunal constitucional no pueden ser soslayadas ni desconocidas por ninguna
autoridad ni entidad que, como en este caso, presta un servicio público esencial. En
consecuencia, se remitirá su denuncia a la Dirección de Entidades Promotoras de
Salud y Entidades de Prepago de esta Superintendencia, para los fines de rigor.
(…)».
En todo caso, si la incapacidad no es pagada por la EPS a la que está afiliado el
trabajador, esta deberá ser asumida por la empresa, puesto que las incapacidades
no son una causal para suspender el contrato de trabajo y por consiguiente no
cesa la obligación del empleador de pagar los salarios.
La EPS paga las incapacidades desde el día 3 hasta el 180. Las incapacidades
por enfermedad general superiores a 180 días serán pagadas por el fondo de
pensión al que se encuentra afilado el empleado.
Seguridad social en licencias no remuneradas
En primer lugar es pertinente recordar que la seguridad social está compuesta por
riesgos laborales, salud y pensión, y cada uno tiene un tratamiento diferente en el
caso de licencias no remuneradas.
Según el numeral 4º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato
de trabajo se suspende cuando el empleador otorga una licencia o permiso
temporal, lo que tiene efectos sobre la remuneración pero no necesariamente
sobre la seguridad social.
Respecto a riesgos laborales, estando el trabajador de licencia no incurre en
ningún riesgo puesto que no está laborando, y por consiguiente no hay razón para
pagar riesgos laborales.
Respecto a los aportes en salud, el artículo 71 del decreto 806 de 1998 establece
lo siguiente:
«Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del contrato
de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo
por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del
Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los
correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario
base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.
En el caso de suspensión disciplinada o licencia no remunerada de los servidores
públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se
levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período».
De acuerdo con lo anterior se concluye que en caso de licencias no remuneradas
la empresa tendrá la obligación de seguir aportando a salud, más no el trabajador.
En cuanto a los aportes a pensión, según el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo), no es obligatorio para la empresa realizar aportes cuando
el contrato de trabajo se suspende, que es lo que precisamente sucede cuando un
empleado goza de una licencia no remunerada.
En efecto dijo el Ministerio de Protección mediante concepto 256873 de
noviembre de 2007:
« (…) De otra parte y en materia de pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993
modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, indica que durante la vigencia de
la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del
Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y
contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos
devenguen.
El segundo inciso de la norma en cuestión, establece que la obligación de cotizar
cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión
mínima e vejez, o cuando el afiliado se pensiones por invalidez o anticipadamente.
Expuesto lo anterior, considera esta oficina que efectivamente lo previsto en el primer
inciso del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797
de 2003, es un mandato en virtud del cual, en tanto exista o se encuentre vigente una
relación laboral persiste la obligación de efectuar los aportes al Sistema General de
Pensiones
El criterio de no obligatoriedad de cotizar en pensiones durante una licencia no
remunerada que tiene esta oficina, ha sido compartido igualmente por la Dirección
General de Seguridad Económica y Pensiones de esta entidad, la cual en oficio No
103464 del 15 de mayo del presente año, en uno de sus apartes y previa consulta
técnica a ella formulada por esta oficina, ha expresado:
“(…)
Ahora bien, el artículo 53 del código citado, precisa cuales son los efectos de la
suspensión del contrato de trabajo:
“Artículo 53, Efectos de la suspensión. Durante el período de las suspensiones
contempladas en el artículo 57 se interrumpe para el trabajador la obligación de
prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos
lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las
obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que te correspondan por muerte o por
enfermedad de los trabajadores, Estos períodos de suspensión pueden descontarse
por el empleador al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones, (Se resalta )
De la lectura del artículo 53 citado, se determina que los períodos de suspensión del
contrato de trabajo no constituyen tiempos validos para el reconocimiento pensional,
pues expresamente se autorizaba al empleador a descontar los mismos para efectos
de la jubilación.
La pensión de jubilación a la que se refiere la norma en comento, corresponde en el
Sistema General de Pensiones a la pensión de vejez.
Entonces, como quiera que durante la licencia no remunerada el trabajador no presta
sus servicios Y Por consiguiente el empleador no está obligado a pagar los salarios
durante el tiempo de la misma, y teniendo en cuenta que la norma laboral es muy
clara en cuanto a las obligaciones que se mantienen vigentes en cabeza del
empleador cuando se suspende el contrato de trabajo, consideramos que no le asiste
la obligación a éste de realizar aportes en materia de pensiones.
Por lo anterior, los riesgos de invalidez y muerte podrían quedar descubiertos en la
medida en que no se cumplan los requisitos de semanas mínimas de cotización que
corresponden en ambos casos a 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al
acaecimiento del fallecimiento o de la estructuración del estado de invalidez, y de
fidelidad al Sistema General de Pensiones que exige un 20% de cotización al mismo,
entre el momento en que el trabajador cumplió 20 años de edad y la fecha en que se
presente alguno de los riesgos anotados,- por lo cual se recomienda que el trabajador
asuma el pago de la cotización.
Ahora bien, hecha la aclaración anterior, esta oficina considera frente a la situación
planteada en su consulta, que existiendo el respectivo pago de aportes durante la
suspensión del contrato de trabajo, no puede producirse la desafiliación o la
suspensión del servicio de salud por Parte de la EPS, pues para que ello ocurra
respecto de la suspensión, se necesitaría que se dejara de cotizar por más de un mes
( art. 57 Decreto 806 de 1998) para que se produzca la desafiliación se requeriría que
se dejara de cotizar más de tres meses, tal y como lo prevé el artículo 2 del Decreto
2400 de 2002 que modifica el Decreto 1703 del mismo año.
En cuanto al tema de las incapacidades, su reconocimiento estará sujeto a que
efectivamente durante e| período de suspensión del contrato de trabajo se continúe
cotizando de forma completa e ininterrumpida, conforme los parámetros que para ello
establece el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el artículo 9 del Decreto 783 de
2000 que modifica el numeral 1 del artículo 3º del Decreto 047 de 2000».
Es importante aclarar que así como lo manifiesta el Ministerio de la Protección
Social (hoy Ministerio del Trabajo), el trabajador puede quedar descubierto del
sistema de pensiones al no seguir aportando, lo cual significa un riesgo para la
empresa puesto que a pesar de que el contrato de trabajo está suspendido, el
vínculo laboral sigue existiendo y por ello la empresa podría eventualmente tener
que asumir el riesgo no cubierto por el fondo de pensión debido a la ausencia de
cotización.
Esto hace suponer que aunque no exista obligación legal para la empresa el
cotizar a pensión, sí es conveniente que lo haga, esto como una medida para
evitar riesgos innecesarios que puedan llevar a pensionar eventualmente a un
trabajador que goce de licencia no remunerada.
Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior
Uno de esos casos particulares, muy extraños, tiene que ver con los trabajadores
que son vinculados por empresas colombianas y que luego son enviados a
desempeñar sus labores en el exterior.
En estos casos, surge la inquietud sobre el tratamiento que se le debe dar a la
seguridad social, por cuanto el trabajador estará viviendo en un país donde opera
otro sistema, con normas diferentes y en donde el sistema colombiano no tiene
cobertura.
Sobre el particular se ha pronunciado el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo) en concepto 302203 de septiembre 24 de 2009:
«En pensiones, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la
Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
1. En forma obligatoria: todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de
trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten
directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado,
bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad
de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población
que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser
beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo
con las disponibilidades presupuestales.
2 En forma voluntaria: todas las personas naturales residentes en el país y los
colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados
obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no
estén cubiertos por ningún régimen de su país de origen o de cualquier otro. “
En este caso, debe señalarse que las anteriores disposiciones no han contemplado
que el trabajador que se trasladó a laborar al exterior no se encuentra obligado a
cotizar en pensiones, por lo contrario, esta oficina considera que al haberse celebrado
el contrato en Colombia y al estar el mismo regido por la norma laboral colombiana, el
trabajador en comento debe cotizar en pensiones, caso en el cual el empleador debe
asumir de¡ 16% del aporte en pensiones el 75% y el trabajador el 25% restante.
En materia de salud, en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, se consagra entre
otros principios o fundamentos del servicio público de salud, el siguiente.
2. Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es
obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a
todo empleadora afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la
afiliación a quienes carezcan de vínculos con algún empleador o capacidad de pago’..
De otra parte, el artículo 157 literal A numeral 1 de la Ley 100 de 1993, señala que
los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas
a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y
los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán
afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el
capítulo 1 M titulo 111 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, se tiene que el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, dispone que el Estado
garantizará a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la
seguridad social (el subrayado es nuestro).
De igual manera, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, señala que se crea un plan
obligatorio de salud, para que todos los habitantes del territorio nacional tengan
acceso a él (el subrayado es nuestro).
Así las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está
sujeto a un principio de territorialidad, según el cual, el sistema tiene por objeto la
prestación de servicios de salud a todos los colombianos, en el territorio nacional,
principio que no tiene un carácter absoluto, cuando el colombiano reside en territorio
extranjero, razón por la cual, se considera que esta situación hace que esta persona
se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir
frente al caso indicado en su comunicación, que el trabajador al prestar su actividad
laboral en el exterior no está obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni
el empleador deben concurrir en el pago del aporte en comento.
En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que ni el Decreto 1295 del 1994 ni
ninguna otra disposición, han contemplado el cubrimiento del sistema en el extranjero,
por tal razón, considera esta oficina que el trabajador que labora en el exterior no se
encuentra obligado a afiliarse a una ARP.
En cuanto a los aportes parafiscales al SENA, LCBF y Subsidio Familiar, le sugerimos
consultar lo pertinente ante cada entidad receptora del aporte, sea esta el propio SENA,
LCBF o la Superintendencia de Subsidio Familiar».
Es clara la opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) en el sentido de que en estos casos no existe la obligación para el
empleado y para el empleador de realizar los aportes a seguridad social en salud,
por cuanto el sistema no los podrá cubrir.
Sin embargo, hay que tener presente que en cualquier caso la empresa debe
garantizar la seguridad social de sus trabajadores donde quiera que estos estén,
puesto que en caso de accidente, enfermedad o muerte, la empresa tendrá que
responder con su patrimonio, lo que supone la necesidad de garantizar esa
seguridad social ya sea en Colombia o en el exterior.
Esto supone la necesidad de afiliar al empleado al sistema de salud y riesgos
laborales en el país correspondiente, de tal manera que el trabajador quede
cubierto adecuadamente.
Ahora, si el trabajador no se traslada al exterior con su familia, esta quedará en
Colombia y habrá que buscar la forma de que su familia quede protegida por el
sistema de salud, lo que lleva a pensar que es necesario hacer los aportes a salud
en el país en ese supuesto.
Respecto a los aportes de pensión no hay ningún inconveniente en que el
trabajador, aun estando en el exterior, continúe realizando los aportes
correspondientes, puesto por el hecho de trabajar en el exterior no representa un
impedimento a la hora de reclamar la pensión llegado el momento.
Sistema general de riesgos laborales
La ley 1562 de 2012 en su artículo primero define el sistema de riesgos laborales
de la siguiente forma:
«Sistema General de Riesgos Laborales: es el conjunto de entidades públicas y
privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los
trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan
ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.
Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevención de
los accidentes de trabajo y enfermedades laborales y el mejoramiento de las
condiciones de trabajo, hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos
Laborales».
Nótese que esta norma, que modifica el decreto ley 1295 de 1994 ya no se refiere
al sistema general de riesgos profesionales sino al sistema general de riesgos
laborales, como se conocerá en adelante.
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Afiliación al sistema general de riesgos laborales
Afiliación al sistema general de riesgos laborales
Toda empresa tiene la obligación de afiliar a sus empleados a una administradora
de riesgos laborales y realizar los respectivos aportes mensualmente. La
administradora de riesgos laborales será elegida por la empresa.
La totalidad de los aportes mensuales por concepto de riesgos laborales deben
ser realizados por la empresa, lo cual difiere de los aportes a salud y pensión que
son aportados en forma conjunta con el trabajador.
Respecto a los afiliados y a la afiliación, dijo la ley 1562 de 2012 en su artículo 2º
modificando el artículo 13 del decreto ley 1295 de 1994:
«Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales:
a) En forma obligatoria:
1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante
contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas
a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o
instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o
administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las
situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.
2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son responsables
conforme a la ley, del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores
asociados. Para tales efectos le son aplicables todas las disposiciones legales
vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes y de igual forma le son
aplicables las obligaciones en materia de salud ocupacional, incluyendo la
conformación del Comité Paritario de Salud Ocupacional (COPASO).
3. Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como
trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como
servidores públicos.
4. Los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones educativas
públicas o privadas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso
para la respectiva institución o cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito
para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de
conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida dentro del año
siguiente a la publicación de la presente ley por parte de los Ministerio de Salud y
Protección Social.
5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el
Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta
del contratante.
6. Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen
fuente de ingreso para la institución.
7. Los miembros activos del Subsistema Nacional de primera respuesta y el pago de
la afiliación será a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con la
normatividad pertinente.
b) En forma voluntaria:
Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el
literal a) del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre
y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la
reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social
en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la
cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población.
Parágrafo 1º. En la reglamentación que se expida para la vinculación de estos
trabajadores se adoptarán todas las obligaciones del Sistema de Riesgos Laborales
que les sean aplicables y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en
que se realiza dicha prestación.
Parágrafo 2°. En la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección
Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en relación con las personas a
que se refiere el literal b) del presente artículo, podrá indicar que las mismas pueden
afiliarse al régimen de seguridad social por intermedio de agremiaciones o
asociaciones sin ánimo de lucro, por profesión, oficio o actividad, bajo la vigilancia y
control del Ministerio de la Salud y Protección Social.
Parágrafo 3°. Para la realización de actividades de prevención, promoción y Salud
Ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador
dependiente y la afiliación del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante
y el pago por cuenta del contratista; salvo lo estipulado en el numeral seis (6) de este
mismo artículo».
Valor de la cotización a riesgos laborales
El valor de la cotización mensual que la empresa debe hacer por cada empleado
está en función del nivel de riesgo que representa la actividad desarrollada por
cada trabajador.
Según el artículo 18 del decreto 1295 de 1994, el monto de las cotizaciones no
podrá ser inferior al 0.348%, ni superior al 8.7% de la base de cotización de los
trabajadores a cargo del respectivo empleador.
El decreto 1772 de 1994 establece que:
o
«Artículo 13 . Tabla de cotizaciones mínimas y máximas.
En desarrollo del artículo 27 del decreto 1295 de 1994, se adopta la siguiente tabla de
cotizaciones para cada clase de riesgo:
Tabla de cotizaciones mínimas y máximas
Clase de riesgo
Valor mínimo
Valor inicial
Valor máximo
I
0.348%
0.522%
0.696%
II
0.435%
1.044%
1.653%
III
0.783%
2.436%
4.089%
IV
1.740%
4.350%
6.960%
V
3.219%
6.960%
8.700%
Toda empresa que ingrese por primera vez al Sistema General de Riesgos
Profesionales, cotizara por el valor correspondiente al valor inicial de la clase de riesgo
que le corresponda».
La base para la cotización de riesgos laborales es la misma base para la
cotización en salud y pensión.
Incapacidad por enfermedad laboral o profesional
Se entiende por enfermedad laboral o profesional toda aquella dolencia o
accidente que tiene origen en el desarrollo de las labores propias de su trabajo,
como puede ser un accidente dentro de la empresa, o la pérdida de la audición o
visión por la utilización excesiva o en condiciones inadecuadas de sus órganos en
el desarrollo de su trabajo.
Sobre la incapacidad por enfermedad laboral, dice la ley 776 de 2002:
o
«Artículo 2 . Incapacidad temporal. Se entiende por incapacidad temporal, aquella
que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al
Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad
laboral por un tiempo determinado.
o
Artículo 3 . Monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal.
Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio
equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día
siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su
rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad
permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en
que el trabajador reciba regularmente su salario.
Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día
siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada
como profesional.
El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo
será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por
períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales,
cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o
para culminar su rehabilitación.
Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación
o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado
de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el
grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por
incapacidad temporal.
Parágrafo 1o. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por días
calendario.
Parágrafo 2o. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán
asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de
Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos
de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al
valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas
en la Ley 100 de 1993.
Parágrafo 3o. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el monto de
la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando el pago se realice en
forma directa la Administradora deducirá del valor del subsidio por incapacidad
temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de
Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del
empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de
Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la
ley.
Artículo 5o. Incapacidad permanente parcial. Se considera como incapacitado
permanente parcial, al afiliado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o
de una enfermedad profesional, presenta una disminución definitiva, igual o superior
al cinco por ciento 5%, pero inferior al cincuenta por ciento 50% de su capacidad
laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado.
La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado al Sistema General
de Riesgos Profesionales, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una
enfermedad profesional, sufre una disminución parcial, pero definitiva en alguna o
algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual, en los porcentajes
establecidos en el inciso anterior.
o
Artículo 7 . Monto de la incapacidad permanente parcial. Todo afiliado al Sistema
General de Riesgos Profesionales a quien se le defina una incapacidad permanente
parcial, tendrá derecho a que se le reconozca una indemnización en proporción al
daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una
suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24)
veces su salario base de liquidación.
En aquellas patologías que sean de carácter progresivo, se podrá volver a calificar y
modificar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral. En estos casos, la
Administradora sólo estará obligada a reconocer el mayor valor resultante de restarle
al monto de la nueva indemnización el valor previamente reconocido actualizado por
IPC, desde el momento del pago hasta la fecha en la que se efectúe el nuevo pago.
El Gobierno Nacional determinará, periódicamente, los criterios de ponderación y la
tabla de evaluación de incapacidades, para determinar la disminución en la
capacidad laboral. Hasta tanto se utilizará el Manual Único de Calificación de
Invalidez vigente a la fecha de la calificación.
o
Artículo 9 . Estado de invalidez. Para los efectos del Sistema General de Riesgos
Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional,
no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más
de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez
vigente a la fecha de la calificación.
En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad
laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la
presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso
de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de
Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social
correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen.
El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales,
pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas.
Artículo 10. Monto de la pensión de invalidez. Todo afiliado al que se le defina una
invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones
económicas, según sea el caso:
a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y
seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al
sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación;
b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá
derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%)
del ingreso base de liquidación;
c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas
para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que
trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).
o
Parágrafo 1 . Los pensionados por invalidez de origen profesional, deberán continuar
cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a las
disposiciones legales pertinentes. Parágrafo 2o. No hay lugar al cobro simultáneo de
las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. Como tampoco lo
habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originados
en el mismo evento.
El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de
acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que
haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente.
Artículo 11. Muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales. Si
como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional
sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales,
tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo
47 de la Ley 100 de 1993, y su reglamentario.
Artículo 12. Monto de la pensión de sobrevivientes en el sistema general de
riesgos profesionales. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes será,
según sea el caso:
a) Por muerte del afiliado el setenta y cinco por ciento (75%) del salario base de
liquidación;
b) Por muerte del pensionado por invalidez el ciento por ciento (100%) de lo que
aquel estaba recibiendo como pensión.
Cuando el pensionado disfrutaba de la pensión reconocida con fundamento en el
literal c) del artículo 10 de la presente ley la pensión se liquidará y pagará
descontando el quince por ciento (15%) que se le reconocía al causante.
Artículo 13. Monto de las pensiones. Ninguna pensión de las contempladas en esta
ley podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a veinte (20)
veces este mismo salario».
En cuanto a la incapacidad por enfermedad profesional, esta puede ser hasta por
720 días, pago que corre por cuenta de la respectiva ARL. Si al cabo de este
tiempo el trabajador no logra su recuperación, se debe iniciar el proceso para el
reconocimiento de la incapacidad permanente parcial o por invalidez.
Certificado de incapacidad
Tanto para la incapacidad por enfermedad profesional como por la incapacidad
por enfermedad general, el empleado debe presentar una certificación expedida
por un médico afiliado o que labore oficialmente con la EPS o la ARL a la que está
afiliado el trabajador, en la que conste la incapacidad para desarrollar sus labores
cotidianas.
Sin ese certificado no será posible que la EPS o la ARL pague la incapacidad, y
tampoco podrá justificar ante la empresa la ausencia del trabajo, lo que puede
tener como consecuencia el no pago de esos días, o inclusive hacerse merecedor
a un llamado de atención o de la aplicación de las sanciones contempladas por el
reglamento de trabajo.
Sistema general de pensiones
El sistema general de pensiones busca cubrir los riesgos de vejez, invalidez y
muerte del afiliado, y se logra mediante la cotización mensual que la empresa y el
trabajador realizan al fondo de pensiones que el trabajador escoja libremente.
El fondo de pensión es el encargado de pagar la pensión en caso de vejez, o en
caso de invalidez o muerte originada por accidente o enfermedad general o de
origen común.
La pensión por invalidez o muerte causada por un accidento o enfermedad
profesional es asumida por la administradora de riesgos laborales.
El sistema general de pensiones está regulado por la ley 100 de 1993.
Los aportes obligatorios a pensión no se pueden retirar hasta tanto no se cumplan
los requisitos para obtener la pensión.
En caso de cumplirse la edad y no se han cumplido los demás requisitos para
acceder la pensión, el fondo de pensión reembolsará el capital acumulado por el
afiliado, aunque el afiliado siempre tendrá la opción de seguir aportando hasta
completar el capital mínimo necesario que le garantice el acceso a la pensión.
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Afiliación al sistema general de pensiones
La empresa debe afiliar obligatoriamente a todos sus empleados al fondo de
pensión que ellos libremente elijan, y deberá realizar oportunamente las
respectivas cotizaciones tanto en la parte que le corresponde a ella como en la
parte que corresponde al empleado.
Si la empresa omite afiliar a sus empleados a un fondo de pensión, en caso de
invalidez o muerte de algún trabajador deberá asumir el pago de la pensión, lo
cual indudablemente es mucho más costoso que realizar una cotización mensual.
Valor de la cotización a pensión
La cotización para pensión es el 16% sobre el salario mensual que devenga cada
trabajador.
Este porcentaje es compartido entre el trabajador y la empresa. El trabajador
aporta el 4% sobre la base de cotización y la empresa aporta el 12%.
En el caso de los trabajadores independientes, estos deben asumir la totalidad del
aporte, tanto en pensión como en salud.
Actualmente es obligatorio cotizar tanto en salud como en pensión, y la base
sobre la cual se cotiza pensión, es la misma base sobre la que se aporta a salud.
En consecuencia, la base para los aportes a pensión no podrá ser inferior al
salario mínimo mensual.
Fondo de solidaridad pensional
La ley 100 creó el fondo de solidaridad pensional, que según el artículo 26 de la
misma ley, tiene por objetivo:
«(…) subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores
asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes
recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas,
músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las
madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los
miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de
producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el
Gobierno Nacional».
El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y
del trabajador, o de este último en caso de que tenga la calidad de trabajador
independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. El Gobierno
Nacional reglamentará la proporción del subsidio de que trata este inciso.
Los beneficiarios de estos subsidios podrán escoger entre el régimen solidario de
prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad,
pero en el evento de seleccionar esta última opción, sólo podrán afiliarse a fondos
que administren las sociedades administradoras que pertenezcan al sector social
solidario, siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual al promedio de
los demás fondos de pensiones de conformidad con lo establecido en la presente ley.
Para hacerse acreedor al subsidio el trabajador deberá acreditar su condición de
afiliado del régimen general de seguridad social en salud, y pagar la porción del
aporte que allí le corresponda.
Estos subsidios se otorgan a partir del 1º de enero de 1995.
Parágrafo. No podrán ser beneficiarios de este subsidio los trabajadores que tengan
una cuenta de ahorro pensional voluntario de que trata la presente ley, ni aquéllos a
quienes se les compruebe que pueden pagar la totalidad del aporte”.
Para financiar ese fondo, los trabajadores que devenguen de 4 o más salarios
mínimos mensuales, deben aportar el 1% adicional al 16% que es la cotización
general.
Los pensionados que devenguen más de 10 salarios mínimos y hasta 20 salarios
mínimos, deberán aportar al fondo de solidaridad pensional el 1% de su mesada.
Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales
vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16
a 17 SMLMV de un 0.2%, de 17 a 18 SMLMV de un 0.4%, de 18 a 19 SMLMV de un
0.6%, de 19 a 20 SMLMV de un 0.8% y superiores a 20 SMLMV de 1% destinado
exclusivamente a la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional”.
En conclusión tendríamos que el aporte para el fondo de solidaridad pensional sería
de la siguiente forma:
Rangos de salarios
mínimos
0-4
Porcentaje a
pagar
0,0%
4-16
1,0%
16-17
1,2%
17-18
1,4%
18-19
1,6%
19-20
1,8%
20 o más
2,0%
¿Quién paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad pensional?
El aporte adicional con destino al fondo de solidaridad pensional debe ser
realizado en su totalidad por el trabajador.
Recordemos que cuando un empleado devenga salarios elevados debe realizar
un aporte adicional para dicho fondo, aporte que corre por cuenta del trabajador.
Aunque no existe norma alguna que de forma expresa diga que ese pago debe ser
realizado por el trabajador, de la interpretación de algunas normas, así se
concluye.
Es el caso del artículo 27 de la ley 100 de 1993, quien dice que este aporte está a
cargo del afiliado, y el afiliado no es otro que el trabajador.
Ahora, el decreto 3771 de 2007 en su artículo 6, dice que el aporte al fondo de
solidaridad estará a cargo del cotizante, que naturalmente será el empleado.
Aunque este decreto ya no se refiere al afiliado sino al cotizante, en cualquier caso
corresponde al empleado, pues es este el que se afilia al fondo de pensión.
Así las cosas, el empleado debe aportar a pensión el porcentaje que corresponda
según el monto de su salario por concepto de solidaridad pensional.
Cotización a pensión en trabajadores con vinculación inferior a un mes
Mediante el decreto 2616 de noviembre 20 de 2013 el gobierno reglamentó la
cotización a pensión que pueden hacer las personas que tengan una vinculación
laboral inferior a un mes.
Antes de la vigencia de este decreto el periodo mínimo de cotización a pensión era
de un mes, pero ahora ese periodo mínimo de cotización disminuye a una
semana, de manera que no se puede hablar de cotizaciones por días sino por
semanas.
El artículo 6 del referido decreto establece las semanas de cotización mínimas
según el número de días trabajados:
Días laborados en el Monto de la cotización
mes
Entre 1 y 7 días
Una (1) cotización mínima semanal
Entre 8 y 14 días
Dos
(2)
cotizaciones
mínimas
semanales
Entre 15 y 21 días
Tres
(3)
cotizaciones
mínimas
semanales
Más de 21 días
Cuatro
(4) cotizaciones mínimas
semanales
(equivalen
mensual)
a
un
salario
mínimo
Si se trabaja más de 21 días la cotización debe ser de un mes, según se aprecia
en la tabla, de manera que este beneficio sólo aplica a quienes trabajan hasta tres
semanas en el mismo mes, puesto que quien labore más, aportara el mes
completo como se hace regularmente.
Esto aplica para trabajadores que cumplan con los siguientes requisitos:
a. Que se encuentren vinculados laboralmente.
b. Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea
contratado por periodos inferiores a treinta (30) días.
c. Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1)
salario mínimo mensual legal vigente.
Como se puede observar, el beneficio sólo aplica a los trabajadores con un
contrato con una duración inferior a un mes, y el contrato debe ser de trabajo, no
de servicios. Además el salario del trabajador no puede ser superior al equivalente
del salario mínimo mensual, es decir que si un trabajador laboral 15 días con un
sueldo de $500.000 no se beneficia de esta norma, puesto que su salario equivale
a $1.000.000, muy superior al salario mínimo.
Las cotizaciones se harán calculando las semanas mínimas a cotizar tomando
como referencia el salario mínimo mensual vigente al momento de realizar el
respectivo aporte.
La obligación de la afiliación sigue siendo del empleador, y cada uno seguirá
aportando la proporción de aplicación general, esto es el 12% para el empleador y
el 4% para el trabajador.
Auxilio funerario
El auxilio funerario se paga a la persona que demuestre haber sufragado los
gastos de entierro del afiliado o del pensionado, y dependiendo de la causa del
fallecimiento, el auxilio será pagado por el fondo de pensiones o por la
administradora de riesgos laborales.
El valor del auxilio funerario es el equivalente al último salario base de cotización,
o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida sin que sea
inferior a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes ni superior a diez
veces dicho salario.
Quien sufragó los gastos de entierro debe presentarse ante el fondo de pensiones
o la administradora de riesgos laborales, según corresponda, aportando los
siguientes documentos:
Solicitud para liquidación del auxilio funerario.
Fotocopia del documento de identidad de quien reclama.
Soporte válido del valor cancelado por los gastos funerarios.
Registro civil de defunción.
Seguridad social de los trabajadores independientes
Los trabajadores independientes pueden afiliarse al sistema de seguridad social
en salud, pensión y riesgos laborales.
El trabajador independiente que se afilie al sistema de seguridad social en salud
deberá hacerlo también en pensión de forma obligatoria, a excepción de aquellos
que acrediten bajos ingresos que les impida aportar tanto a salud como a
pensión14[14].
Los trabajadores independientes que contraten con una empresa estatal o privada
obligatoriamente deben afiliarse a pensión, salud y riesgos laborales. Los que no
tengan contrato con empresa alguna como los comerciantes y los desempleados,
pueden afiliarse de forma voluntaria.
Para que el trabajador independiente se pueda afiliar a riesgos laborales, debe
tener un contrato con alguna empresa.
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Seguridad social
Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes
Aportes cuando se es independiente y empleado a la vez
Aportes a seguridad social de un trabajador que tiene varios contratos
Riesgos laborales en trabajadores independientes
Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes
En primer lugar, valga recordar que la base sobre la cual se aporte en salud, debe
ser la misma para realizar las cotizaciones a pensión.
Sobre la base que se debe cotizar en salud [y por consiguiente en pensión], han
dicho los ministerios de hacienda y de la protección social [hoy Ministerio del
Trabajo] en circular conjunta 01 de diciembre 6 de 2004:
«Ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y obligaciones de las
Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Públicas Contratantes
Para:
Entidades Promotoras de Salud, Administrador
Fiduciario del Fosyga, Entidades Públicas,
Contratantes,
Contratistas
y
Trabajadores
Independientes.
De:
Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la
Protección Social.
Asunto:
Ingreso base de cotización de los trabajadores
independientes y obligaciones de las Entidades
Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Públicas
Contratantes.
Fecha:
6 de diciembre de 2004.
Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social en ejercicio
de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003,
respectivamente, se permiten impartir las siguientes instrucciones en relación con el
ingreso base de cotización de los trabajadores independientes afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y con las actividades de recaudo, colaboración
y verificación del cumplimiento de las respectivas obligaciones por parte de las
Entidades Promotoras de Salud, EPS, y entidades contratantes públicas y privadas:
1. Ingreso Base de Cotización, IBC, de los trabajadores independientes frente al
Sistema de Seguridad Social en Salud a raíz de las sentencias del 19 de agosto
de 2004 proferidas por el Honorable Consejo de Estado.
Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Sección Segunda del
honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita Olaya
Forero declaró la nulidad de unos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el
inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular
Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera
parte del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la
Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mínima de los
trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De igual manera, a través de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del
honorable Consejo de Estado, la Sección Cuarta, Consejera Ponente, doctora Ligia
López Díaz declaró la nulidad de unos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de
2002.
A raíz de esta situación y teniendo en cuenta las consideraciones expresadas en el
primero de los fallos citados, diversos medios de comunicación anunciaron
públicamente que el Consejo de Estado había determinado que en adelante los
trabajadores independientes debían cotizar al régimen contributivo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, sobre un (1) salario mínimo.
Sobre el particular, estos Ministerios se permiten aclarar que la decisión del Consejo
de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de
1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la
Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y
apartes del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la
Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con
fuerza de ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdicción, no afectó
el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como
tampoco la vigencia de la declaración del ingreso base de cotización de los
trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999.
Ingreso Base de Cotización en los Sistemas Generales de pensiones y de
Seguridad Social en Salud. En primer término, debe señalarse que el artículo 4º de
la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece
que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse
cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones,
por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que
aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el
mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de
Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema
General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a
los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos
18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser
inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25)
salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones,
es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º
de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o
ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto
para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al
sector privado, mediante contratos de prestación de servicios debe corresponder a
estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
Ingreso Base de Cotización de los Contratistas. En segundo término, debe
señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado
mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo
que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el
equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la
cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio
de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un
tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de
vigencia determinada.
Vigencia de la Declaración del Ingreso Base de Cotización para los
Trabajadores Independientes. Como se indicó, la decisión del honorable Consejo
de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes de los artículos referidos a la
cotización mínima de los trabajadores independientes, en consideración de estos
Ministerios, no incide en la vigencia y aplicación de las reglas dispuestas eh los
artículos 25, 26 y 27 del Decreto 1406 de 1999, que consagran la validez de la
declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por el
período comprendido entre el mes de febrero y el mes de enero del año siguiente, y
en la medida en que para el período comprendido entre febrero de 2004 y enero de
2005, el IBC tanto de estos trabajadores como de los demás trabajadores
independientes, ya se encuentra determinado, su modificación sólo resultará
procedente a partir del mes de febrero de 2005, debiendo en este evento, realizar la
correspondiente declaración de su ingreso base de cotización en el mes de enero de
2005.
Por lo anterior, no serán procedentes las modificaciones que de manera unilateral
efectúen los trabajadores independientes y contratistas de entidades públicas y
privadas, que actualmente vienen cotizando con un ingreso base de cotización igual o
superior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, so pena de la
respectiva sanción moratoria, como consecuencia de la incorrecta e incompleta
cotización.
A partir de las sentencias del Consejo de Estado, solamente los trabajadores
independientes que ingresen por primera vez o reingresen al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, podrán efectuar sus aportes de acuerdo con el resultado
de la aplicación del Sistema de Estimación de Ingresos, sin que en ningún caso, sea
inferior a un (1) salario mínimo mensual vigente y siempre que refleje su ingreso
efectivamente devengado.
En consideración a lo anteriormente expuesto las EPS continuarán recibiendo los
aportes correspondientes a las cotizaciones de los trabajadores independientes en los
anteriores términos y en todo caso, deberán dar cumplimiento a las obligaciones
previstas en el artículo 59 del Decreto 1406 de 1999, a fin de garantizar un cumplido y
completo recaudo de los aportes que financian el Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
2. Obligación de las Entidades Públicas Contratantes frente a los aportes al
Sistema General de Seguridad Social en Salud a raíz de la sentencia del 19 de
agosto de 2004 proferida por la Sección Cuarta del honorable Consejo de
Estado
La citada sentencia de la Sección Cuarta, de fecha 19 de agosto de 2004 del
honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró
la nulidad de algunos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por
considerar que las funciones de determinación, fiscalización y recaudo de los aportes
al Sistema General de Seguridad Social en Salud no podían radicar en cabeza de las
entidades públicas y privadas por no existir una precisa autorización legal que así lo
consagrara.
No obstante lo anterior, las entidades contratantes públicas o privadas, en
cumplimiento del deber de colaboración legalmente exigible, deben verificar que el
contratista se encuentre afiliado y cancele sus aportes al Régimen de Seguridad
Social en Salud e informar a las Entidades Promotoras de Salud EPS o a las
entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar
los aportes a cargo del contratista, tal como determinó el honorable Consejo de
Estado en la Sentencia anteriormente citada.
Además del deber de colaboración que mantuvo a salvo el mencionado fallo, el
artículo 50 de la Ley 789 de 2002, consagra para las entidades públicas las
obligaciones de verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del
contratista frente a los aportes al Sistema durante toda la vigencia del contrato,
estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que
debieron cotizar, retener las sumas adeudadas al Sistema General de Seguridad
Social en Salud y girar los recursos a las distintas administradoras. Obligaciones que
deben realizarse en el momento de la liquidación de los respectivos contratos.
Por lo anterior, todas las entidades anteriormente mencionadas, deben cumplir las
funciones de verificación e información contenidas en los apartes del artículo 23 del
Decreto 1703 de 2002 cuya declaratoria de nulidad fue denegada, además de lo cual,
las entidades públicas deben ejercer las contenidas en la precisa autorización
impartida por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002.
Si como resultado de las verificaciones que en los anteriores términos se efectúen,
surgen diferencias, estas deberán ser informadas por las entidades contratantes a la
EPS o entidades de control respectivas, o aplicar directamente lo dispuesto en el
artículo 50 de la Ley 789 de 2002, cuando a ello hubiere lugar».
Esta circular define la base sobre la cual se deben hacer las cotizaciones al
sistema de salud por parte de los trabajadores independientes, y como ya se
expuso, la base para el aporte salud debe ser la misma para pensión, por lo que
se debe concluir que para los dos casos, la base será la contemplada en la
circular 01 de 2004 proferida por los ministerios de hacienda y de la protección
social [hoy Ministerio del Trabajo], circular en la que se establece que la base es el
40% de los ingresos siempre que el resultado no sea inferior al salario mínimo.
Aportes cuando se es independiente y empleado a la vez
Algunos trabajadores vinculados mediante contrato laboral reciben ingresos como
independientes, situación que le obliga a realizar aportes a seguridad social por
los dos conceptos.
Así se desprende de lo establecido por la el artículo 3º de la ley 797 del 2003:
«Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
1. En forma obligatoria:
Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores
públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al
Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de
contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que
adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus
características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios
de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las
disponibilidades presupuestales».
Por un lado, la ley obliga a que todo trabajador vinculado mediante contrato de
trabajo deba afiliarse al sistema de pensiones, y por otro lado, obliga a que se
afilie quien tenga vinculación mediante contrato de servicio, o aquel trabajador
considerado como independiente.
Si en una persona confluyen estas dos situaciones, es decir, que tiene contrato de
trabajo y de servicios, considerando que la ley no los considera excluyentes
respecto a la obligación de afiliarse al sistema de pensiones, tendrá que afiliarse y
aportar por cada uno de ellos.
Por su parte, el artículo 26 del decreto 806 de 1998, contempla lo siguiente:
«Afiliados al régimen contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán
afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte
económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en
concurrencia entre éste y su empleador.
Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud:
1. Como cotizantes:
a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia,
vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas,
incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y
organismos internacionales acreditados en el país;
b) Los servidores públicos;
c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto
del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o
pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución
o pensión o el cabeza de los beneficiarios;
d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas
y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan
vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales
sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;
e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el
Régimen de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el
artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características
anteriores. La calidad de beneficiado del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no
lo exime de su deber de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud
en los términos de la Ley 100 de 1993.
2. Como beneficiarios:
Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el
presente decreto».
Según la norma transcrita, en cuando a la obligación de afiliarse al sistema de
salud se presenta la misma situación que en el sistema de pensiones, de modo
que aquella persona que tenga una “doble vinculación” [por contrato laboral y por
contrato de servicios o independiente], tendrá que afiliarse y aportar por los dos
conceptos.
Aportes a seguridad social de un trabajador que tiene varios contratos
¿Cómo es el aporte al sistema de seguridad social (salud, pensión, riesgos
laborales) en los trabajadores que tienen contrato de trabajo con varios
empleadores?
Existen trabajadores que laboran para más de un empleador, de manera tal que
devengan más de un salario, y la regla general es que sobre todo salario se deben
realizar los respectivos aportes a seguridad social, al tiempo que todo empleador
está en la obligación de afiliar al sistema de seguridad social a sus trabajadores y
no se pueden sustraer de dicha obligación argumentando que otra empresa ya los
tiene afiliados, por lo que se debe concluir que cada empleador debe realizar las
respectivas cotizaciones sobre el salario pagado, y tales cotizaciones se deben
realizar a la misma entidad a la que está afiliado el trabajador.
Veamos qué dice la ley para estos casos.
Respecto a los aportes a pensión, el artículo parágrafo 1º del artículo 5 de la ley
797 de 2003 que modificó el artículo 18 de la ley 100, dice:
«En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más
empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios
como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes
serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno
de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope
legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se
hagan sobre la misma base».
En cuanto a los aportes a salud, dice el artículo 29 del decreto 1406 de 1999:
«Aportes íntegros al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los trabajadores
que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario,
perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el
valor de sus aportes al SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.
En todo caso, el Ingreso Base de Cotización no podrá exceder de veinte (20) salarios
mínimos legales mensuales vigentes».
Es evidente que cada empleador debe realizar los aportes a seguridad social
sobre el salario que paga al trabajador.
Esto aplica también para los trabajadores que además de tener un contrato de
trabajo tiene un contrato de servicios, ya que por ese contrato de servicios se
deben hacer los aportes a seguridad social que correspondan, según las reglas
que le son aplicables a los trabajadores independientes.
Vale precisar que el salario base de cotización máximo es de 25 salarios mínimos
mensuales, de manera tal que si un trabajador tiene varios contratos que sumados
superan los 25 salarios mínimos mensuales, consideramos que sólo se debe
cotizar sobre los primeros 25 salarios mínimos, lo que seguramente hará que
algún empleador no deba realizar cotizaciones pues sobre el mismo trabajador ya
se superó el límite máximo exigido. Ese sería el único caso en que uno de los
empleadores del trabajador con múltiples contratos no esté en la obligación de
realizar los aportes a seguridad social.
Riesgos laborales en trabajadores independientes
El artículo 5 del decreto 0723 de 2013 establece que la obligación de afiliar al
trabajador independiente vinculado mediante la figura del contrato de servicios es
del contratante, y advierte la norma que de no hacerlo el contratante, debe asumir
las prestaciones económicas y asistenciales a que haya lugar.
El mismo decreto en su artículo 12 afirma que el ingreso base de cotización no
podrá ser inferior a un salario mínimo ni mayor a 25 salarios mínimos, es decir, la
misma base para efectos de cotizar a salud y pensión.
Cuando el contratista deba cotizar por varios contratos, si el ingreso base de
cotización supera los 25 salarios mínimos se deberá cotizar primero por los de
más alto riesgo hasta completar el límite máximo de 25 salarios mínimos.
La afiliación aplica para todos los contratos superiores a un mes según el
parágrafo 1 del artículo 2 del mencionado decreto.
La norma precisa que la cobertura del riesgo inicia el día calendario siguiente al de
la afiliación, por lo que la afiliación se debe hacer por lo menos un día antes de
iniciar labores para garantizar que el contratista esté cubierto desde su primer día
de trabajo.
Aportes parafiscales
Los aportes parafiscales son una contribución obligatoria que algunas empresas deben
realizar al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, por cada empleado que tenga,
para que estas entidades cumplan con los objetivos para los que fueron creadas.
Algunas empresas que tengan trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo
deben hacer un aporte equivalente al 9% de su nómina por concepto de parafiscales, los
cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el subsidio familiar (Cajas de
Compensación Familiar), 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y
2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).
Respecto a los trabajadores del servicio doméstico, no se deben realizar aportes
parafiscales por ellos, en vista de que la familia no es una empresa o unidad económica,
requisito necesario para estar obligado a pagar aportes parafiscales, aunque de forma
excepcional deben ser afiliados a una Caja de compensación familiar.
No obstante, si una familia en su casa de habitación tiene un almacén o cualquier otro
establecimiento de comercio, y allí ocupa uno más empleados, deberá aportar
parafiscales por los empleados que laboran en el establecimiento de comercio, mas no
por los que se ocupan de las labores domésticas.
Material relacionado
¿Cómo quedaron los aportes parafiscales con la ley 1607 de 2012?
Salario base para los aportes parafiscales
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)
Cajas de compensación familiar
Afiliación de pensionados a las cajas de compensación familiar
Prescripción de los aportes parafiscales
Aportes parafiscales en período de incapacidad
Aportes parafiscales en la licencia de maternidad
¿Cómo quedaron los aportes parafiscales con la ley 1607 de 2012?
En primer lugar, hay que advertir que los aportes parafiscales no desaparecen
sino que quedan limitados a ciertos empleadores y con respecto a determinados
empleados, de manera tal que los aportes parafiscales se seguirán calculando
como de costumbre cuando haya lugar a ello.
Los aportes parafiscales en la parte que desaparecen (SENA e ICBF), son
reemplazados por el llamado “Impuesto sobre la renta para la equidad –
CREE”.
Entrando en materia, veamos cuáles son las empresas que dejan de pagar
aportes parafiscales (por lo menos en parte) debido a que son sujeto pasivo del
CREE que los reemplaza.
Dice el artículo 20 de la ley 1607 de diciembre 26 de 2012:
«Impuesto sobre la renta para la equidad –CREE–. Créase, a partir del 1º de enero
de 2013, el impuesto sobre la renta para la equidad –CREE–, como el aporte con el
que contribuyen las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes
declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los
trabajadores, la generación de empleo, y la inversión social en los términos previstos
en la presente Ley.
También son sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad las
sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la
renta por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y
establecimientos permanentes. Para estos efectos, se consideran ingresos de fuente
nacional los establecidos en el artículo 24 del Estatuto Tributario.
Parágrafo 1°. En todo caso, las personas no previstas en el inciso anterior,
continuarán pagando las contribuciones parafiscales de que tratan los artículos 202 y
204 de la Ley 100 de 1993, el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, los artículos 2 y 3 de la
Ley 27 de 1974 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988 en los términos previstos en la
presente Ley y en las demás disposiciones vigentes que regulen la materia.
Parágrafo 2°. Las entidades sin ánimo de lucro no serán sujetos pasivos del
impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, y seguirán obligados a realizar los
aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley
100 de 1993, y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7 de la Ley 21 de
1982, los artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, y
de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.
Parágrafo 3°. Las sociedades declaradas como zonas francas al 31 de diciembre de
2012, o aquellas que hayan radicado la respectiva solicitud ante el Comité
Intersectorial de Zonas Francas, y los usuarios que se hayan calificado o se califiquen
a futuro en éstas, sujetos a la tarifa de impuesto sobre la renta establecida en el
artículo 240-1 del Estatuto Tributario, continuarán con el pago de los aportes
parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de
1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, los
artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo
con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables, y no serán
responsables del Impuesto sobre la Renta para la Equidad –CREE–.
Ahora bien, el hecho de que una empresa sea sujeto pasivo del CREE y por
consiguiente se supone que ya no debería realizar aportes al SENA y al ICBF por
sus trabajadores, no implica necesariamente que no deba hacerlo, puesto que el
artículo 25 de la ley 1607 de 2012 establece que todo empleador, sea o no sujeto
pasivo del CREE, deberá pagar aportes parafiscales por los trabajadores que
devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales. Veamos lo que dice la
norma:
«Exoneración de aportes. A partir del momento en que el Gobierno Nacional
implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del impuesto
sobre la renta para la equidad - CREE, y en todo caso antes del 1º de julio de 2013,
estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional
del Aprendizaje – SENA y de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, las
sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto
sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que
devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación
de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad
Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales
que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los
aportes de que trata este inciso.
Parágrafo 1°. Los empleadores de trabajadores que devenguen más de diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, sean o no sujetos pasivos del impuesto
sobre la renta para la equidad - CREE, seguirán obligados a realizar los aportes
parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de
1993 y los pertinentes de la ley 1122 de 2007, el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, los
artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo
con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.
Parágrafo 2°. Las entidades sin ánimo de lucro no serán sujetos pasivos del
impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, y seguirán obligados a realizar los
aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley
100 de 1993 y las pertinentes de la ley 1122 de 2007, el artículo 7 de la Ley 21 de
1982, los artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, y
de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables».
Como se observa, las entidades sin ánimo de lucro y las personas naturales que
ocupen menos de dos trabajadores deben seguir pagando parafiscales como
siempre lo han hecho, es decir, sobre todos sus trabajadores y con las mismas
tarifas y bases. Y para las demás empresas deberán pagar aportes parafiscales
por aquellos trabajadores que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales.
Aunque por la redacción de los diferentes artículos se puede llegar a interpretar
que la exoneración de los aportes no cobija a las personas naturales, por expresa
disposición del artículo 25 de la ley 1607 sí lo están:
«(…)
Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación
de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad
Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales
que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los
aportes de que trata este inciso.
(…)»
Es claro entonces que la exoneración de los aportes parafiscales aplican también
para las personas naturales empleadores que tengan más de un empleado y por
trabajadores que devengan menos de 10 salarios mínimos mensuales.
Como se puede observar, la norma contempla dos límites diferentes, uno para
personas jurídicas (hasta 10 salarios mínimos) y otra para personas naturales
(menos de 10 salarios mínimos), situación corregida en el artículo 7 del decreto
reglamentario número 1828 de agosto 27 de 2013:
«Exoneración de aportes parafiscales. Las sociedades, y personas jurídicas
y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y
complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la
equidad -CREE, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a
favor del Servicio Nacional. de Aprendizaje (SENA), y del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los
trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez
(10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Las personas naturales empleadoras están exoneradas de la obligación de
pago de los aportes parafiscales al Sena y al ICBF por los empleados que
devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios
mínimos mensuales legales vigentes. Esto no aplica para las personas
naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán
obligadas al pago de dichos aportes. Para efectos de esta exoneración, los
trabajadores a que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados
con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deberá
cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculación.
A partir del 1 de enero de 2014, los contribuyentes señalados en los incisos
anteriores que cumplan las condiciones de este artículo, estarán
exonerados de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que
trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, correspondientes a los
trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez
(10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior no será
aplicable a las personas naturales que empleen menos de dos (2)
trabajadores, las cuales seguirán obligadas a efectuar las cotizaciones al
Régimen Contributivo de Salud de que trata este inciso. Para efectos de
esta exoneración, los trabajadores a que hace mención este inciso tendrán
que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato
laboral, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales derivadas
de dicha vinculación.
No son beneficiarios de la exoneración aquí prevista, las entidades sin
ánimo de lucro, así como las sociedades declaradas como zonas francas a
31 de diciembre de 2012, o aquellas que a dicha fecha hubieren radicado la
respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas, y los
usuarios que se hayan calificado o se califiquen a futuro en estas que se
encuentren sujetos a la tarifa especial del impuesto sobre la renta del
quince por ciento (15%) establecida en el inciso 1 del artículo 240-1 del
Estatuto Tributario; así como quienes no hayan sido previstos en la ley de
manera expresa como sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la
equidad -CREE.
Para efectos de la exoneración de que trata el presente artículo, se tendrá
en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador.
Corresponderá al empleador determinar si el monto total efectivamente
devengado por cada trabajador en el respectivo mes es inferior a diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, para determinar si procede la
exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 reglamentada
en el presente Decreto.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de fiscalización y control de la
Administración Tributaria Nacional y de las demás entidades competentes
para constatar la correcta aplicación de las disposiciones legales que rigen
las materias previstas en este decreto.»
Como se observa, la exoneración tanto de personas naturales como jurídicas es
para empleados que devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales.
Por último, vale precisar que los aportes a las cajas de compensación familiar se
deben seguir haciendo por todos los empleadores y por todos su trabajadores,
puesto que frente a ellos la ley 1607 de 2012 no contemplo exoneración alguna.
La exoneración aplica únicamente para los aportes al SENA e ICBF.
Salario base para los aportes parafiscales
El salario base sobre el cual se calculan los aportes parafiscales es la totalidad de
los valores recibidos como remuneración por el trabajador, como sueldo básico,
comisiones, horas extras y recargos nocturnos. Se exceptúa el auxilio de
transporte y aquellos pagos que por expreso acuerdo entre las partes se
consideran como no constitutivos de salario.
No se deben realizar aportes sobre las prestaciones sociales de ley o prestaciones
extralegales que se hayan pactado como no constitutivas de salario.
En el caso del salario integral, la base para el cálculo de los aportes parafiscales
es el 70% de la totalidad del salario integral, para lo cual el total del salario se
multiplica por 0,7. Por ejemplo, si el salario integral es de $10.000.000 mensuales,
la base sobre la cual se han de calcular los aportes parafiscales será de
$7.000.000 (10.000.000x0,7).
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene como objetivo propender por el
bienestar de los niños de bajos recursos y de la familia en general. Es una entidad
encargada de proteger los derechos de los menores de edad que no cuentan con
los recursos necesarios para procurarse los cuidados mínimos necesarios, como
el suministro de alimentos, vestido, vivienda o educación.
Los recursos que financian a esta entidad provienen del aporte que hace toda
empresa o empleador obligado a realizar aportes parafiscales, y este aporte es
equivalente al 3% del salario de cada trabajador.
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)
El SENA tiene como función capacitar a los colombianos para que adquieran el
conocimiento y destrezas necesarias para que logren una adecuada inserción y
desempeño en el campo laboral.
El SENA se financia con los aportes que debe realizar toda empresa obligada a
ello por cada empleado que tenga, en un porcentaje equivalente al 2% de la
nómina.
Para el cálculo del aporte al SENA se excluye el auxilio de transporte, al igual que
para los demás aportes parafiscales.
Es importante aclarar que la obligación de realizar el aporte mensual al SENA del
2% de la nómina, es diferente a la obligación de contratar aprendices por lo que en
algunos casos tendrá que hacer las dos cosas. Consulte el contrato de aprendizaje
Cajas de compensación familiar
Las cajas de compensación familiar se encargan de administrar los recursos
aportados por las empresas, y que tienen como objetivo otorgar un subsidio a los
trabajadores que tiene beneficiarios con derecho a él.
El subsidio familiar consiste en un apoyo económico que la caja de compensación
a la que está afiliado el trabajador, otorga al trabajador por cada beneficiario que
este tiene, y que consiste en la entrega de elementos como útiles escolares,
medicamentos, ropa o calzado.
La empresa es la que elige la caja de compensación a la que ha de afiliar a sus
empleados.
La empresa o empleador que esté obligado a pagar parafiscales debe aportar el
4% sobre la salario base por concepto de aportes a las cajas de compensación
familiar.
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Requisitos para obtener el subsidio familiar
Requisitos para obtener el subsidio familiar
Para obtener derecho a recibir el subsidio familiar, el salario del empleado no
puede superar los cuatro salarios mínimos, y que sumada la remuneración de su
cónyuge, no sobrepase los seis salarios mínimos.
Se requiere además haber laborado por lo menos 96 horas al mes.
Los beneficiarios del subsidio familiar pueden ser las siguientes personas: las
personas que convivan y dependan económicamente del trabajador como hijos
naturales o adoptivos, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años.
Estas personas deben cumplir con los siguientes requisitos para acceder al
respectivo subsidio:
Hijos, hijastros y hermanos:
a) Hasta los 18 años y deben; a partir de los 12 años deben acreditar escolaridad
en un establecimiento docente oficialmente aprobado.
b) Sin límite de edad, cuando sean inválidos o de capacidad física disminuida que
les impida desempeñarse laboralmente.
Padres:
Los padres causan derecho al pago de subsidio familiar cuando, además de
convivir con el trabajador, dependen económicamente de él, y que tengan más de
60 años o que teniendo menos edad, sean inválidos o que alguna disminución en
su capacidad física les impida trabajar.
Afiliación de pensionados a las cajas de compensación familiar
Los pensionados por vejes, invalidez o sobrevientas pueden afiliarse a las cajas
de compensación familiar sin que tengan que pagar cotización alguna para recibir
los servicios básicos que prestan estas entidades, y pagar una cotización de 0.6%
o del 2% si desean acceder a servicios adicionales.
El decreto 867 del 7 de mayo de 2014 que reglamente la ley 1643 de 2013 fija los
criterios y los requisitos para que los pensionados se afilien a las cajas de
compensación.
El decreto en el artículo 1 define dos grupos o categorías de afiliados dependiendo
del monto de su mesada pensional:
1.
Quienes tengan una mesada pensional de hasta 1.5 salarios mínimos
2.
Quienes tengan una mesada pensional superior a 1.5 salarios mínimos.
El primer grupo se debe afiliar a la última que caja de compensación a la que
estuvo afiliado antes de pensionarse y no paga ninguna cotización para recibir los
servicios de recreación, deporte y cultura, y para recibir servicios de turismo y
capacitación deben realizar una cotización del 0.6% de la mesada. Si desea recibir
todos los servicios prestados por la caja de compensación excepto la cuota
monetaria, deben cotizar el 2% sobre la mesada pensional.
El segundo grupo se puede afiliar voluntariamente a cualquier caja de
compensación y pagarán una cotización del 0.6% para acceder a los servicios de
recreación, turismo y capacitación, y una cotización del 2% para recibir los demás
servicios excepto la cuota monetaria.
Los pensionados de cualquier grupo que nunca estuvieron afiliados a una caja de
compensación podrán afiliarse a cualquiera. En todo caso, el parágrafo 1 del
artículo 3 de la referida norma dispone que los pensionados puedan trasladarse de
caja de compensación cuando lo deseen.
La norma dice que “La afiliación a que se refiere el presente artículo cubrirá al
grupo familiar del pensionado, el cual incluirá al cónyuge o compañero
permanente que no ostente la calidad de trabajador activo y a sus hijos menores
de dieciocho (18) anos. La acreditación del grupo familiar se realizará conforme
las reglas generales aplicables en el sistema de compensación familiar.”
El reglamento dispone que los pensionados del grupo 1 (cuya mesada sea hasta
de 1.5 salarios mínimos), “tendrán derecho de acceder a todos los servicios de
recreación, deporte y cultura que ofrezcan las Cajas de Compensación Familiar,
en las mismas condiciones de los trabajadores activos afiliados, sin pago de
cotización alguna.”
El artículo 11 del mencionado decreto dispone que “Los pensionados con
mesadas de hasta uno punto cinco (1.5) SMLMV voluntariamente podrán aportar a
las Cajas de Compensación Familiar el cero punto seis por ciento (0.6%) sobre la
correspondiente mesada pensional, para acceder adicionalmente a los servicios
de turismo y capacitación, o el dos por ciento (2%) sobre la misma, para acceder a
todas las prestaciones a que tienen derecho los trabajadores activos, excepto la
cuota monetaria.”
Por su parte el artículo 12 manifiesta que “Los pensionados con mesadas
superiores a uno y medio (1.5) SMLMV, en su condición de afiliados voluntarios a
las Cajas de Compensación Familiar, aportarán el cero punto seis por ciento
(0.6%) sobre la correspondiente mesada pensional, para acceder a los servicios
de recreación, turismo y capacitación, o el dos por ciento (2%) sobre la misma,
para acceder a todas las prestaciones a que tienen derecho los trabajadores
activos, excepto la cuota monetaria de subsidio.”
En cuanto a la tarifa que deben pagar los pensionados afiliados a las cajas de
compensación por la utilización de los servicios ofrecidos por estas, dispone el
artículo 13 del decreto 867 de 214:
“Tarifas, Los pensionados con mesadas de hasta el uno punto cinco (1 ,5)
SMLMV, pagarán la tarifa más baja vigente para acceder a los servicios de
recreación, deporte y cultura que ofrezca la Caja de Compensación Familiar.
Los pensionados con mesada superior a uno punto cinco (1,5) SMLMV pagarán
por los servicios a que tengan derecho, la tarifa que corresponda según lo
establecido por el artículo 50 del Decreto 827 de 2003 o la norma que lo
modifique, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 20 del artículo 90 de la
Ley 789 de 2002.”
En resumen los pensionados con una mesada de hasta 1.5 salarios mínimos
mensuales no deben cotizar valor alguno por los servicios de recreación, deporte y
cultura. Las cotizaciones se hacen necesarias cuando se quiere acceder a
servicios adicionales. En cuanto a los pensionados con una mesada superior a 1.5
salarios mínimos se afilian voluntariamente y cotizarán un 0.6% para recibir los
servicios de recreación, turismo y capacitación y un 2% para recibir los demás
servicios.
Prescripción de los aportes parafiscales
Los aportes parafiscales, como todas las obligaciones pecuniarias de carácter
fiscal, o parafiscal como en este caso, prescriben con el paso del tiempo si no se
hace efectivo el recaudo.
Si un empleador no paga los aportes parafiscales a los que la ley le obliga, las
entidades encargadas de su recaudo y administración están facultadas para
exigirle judicialmente el pago de dichos aportes, facultad que no es ilimitada en el
tiempo sino que está sujeta a la prescripción de la acción de cobro.
El tema de la prescripción de los aportes parafiscales es un tanto complejo por
cuanto no hay una norma expresa que lo contemple, debiendo remitirse a la
normatividad general sobre la prescripción de deudas fiscales.
Por ello, transcribimos apartes de lo conceptuado por el SENA en fecha 13 de
junio de 2006, en respuesta a un derecho de petición que le presentara una
ciudadana:
«Ahora bien, teniendo en cuenta que en materia de parafiscalidad son aplicables
principios comunes a nuestro ordenamiento, en el cual salvo las excepciones legales
y constitucionales, no existen obligaciones imprescriptibles, se entiende que si bien el
proceso de fiscalización no se encuentra limitado en el tiempo, la liquidación del
crédito a favor de la entidad en un acto escrito proveniente de la misma, al
constituirse en la exigencia de una obligación debe limitarse temporalmente.
De acuerdo con lo anterior, al no tener expresa calidad de imprescriptibles las
obligaciones por el concepto referenciado se debe aplicar las reglas generales en
materia de prescripción.
Los términos de prescripción extintiva de las acciones y derechos se encuentran
regulados de forma general, y resultan aplicables para los casos en que no se tiene
previsto un término específico, por el tipo de obligación de que se trate, en el Código
Civil artículos 2535 y 2536, que estipulan:
Artículo 2535. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas
acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.”
Artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por
diez (10).
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y
convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse
nuevamente el respectivo término.”
Se entiende entonces, que la entidad cuenta con diez (10) años para realizar la
liquidación de una obligación de la que es titular el Fondo de la Industria de la
Construcción, desde el momento en que dicha obligación se hizo exigible.
En virtud de lo estipulado, se responde a las preguntas planteadas:
(…)
2. ¿En cuánto (sic) tiempo caduca o prescribe la acción que tiene el SENA para
“aforar” o determinar mediante un acto administrativo el monto de los aportes al FIC
que una empresa de la industria de la construcción le pueda estar debiendo?
En cuanto a la posibilidad de liquidación del crédito y estipulación del mismo en un
acto administrativo, se aplica la prescripción ordinaria enunciada en el Código Civil,
que es de diez (10) años contados a partir de la fecha en la que el pago del aporte se
hizo exigible.
En ese mismo sentido se ha pronunciado el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo) en concepto 3794 de junio de 2006».
Sin embargo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el artículo 56 de la
resolución 384 de 2008 establece que los aportes parafiscales prescriben a los 5
años contados a partir de la exigibilidad de la obligación.
En nuestra opinión existe una contradicción entre la distintas entidades, pero
considerando la exposición de motivos que realiza el SENA en el documento
transcrito, y considerando también que el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo) ya se pronunció en el mismo sentido, siendo este
considerado como autoridad superior, permite concluir que el concepto más
ajustado a la ley es el del SENA.
Aportes parafiscales en período de incapacidad
En opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo),
cuando un trabajador se encuentra incapacitado, durante ese período no hay lugar
al pago de los aportes parafiscales.
Cuando un trabajador se incapacita, la EPS o la ARL, según sea la naturaleza y el
origen del problema de salud que origina la incapacidad, paga un auxilio
económico que no tiene la connotación de salario, y en ese sentido no hay lugar al
pago de aportes parafiscales por los pagos correspondientes a la incapacidad, ya
sea por enfermedad general o profesional.
Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
en concepto 236602 de 2009:
« (…) El artículo 17 de la ley 21 de 1982 establece que para efectos de la liquidación
de los aportes parafiscales con destino al ICBF, SENA y Cajas de Compensación
Familiar, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos
hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los
términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los
verificados por descansos remunerados de ley, convencionales y contractuales.
(…)
Por su parte, es preciso señalar que durante los períodos de incapacidad temporal el
trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad que tratándose de riesgo
común, se reconocerá por el Sistema a través de la EPS a la cual el trabajador se
encuentre afiliado.
En efecto, el auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la
prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados
cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o
mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En
ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por
enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez.
En este orden de ideas y de conformidad con las disposiciones enunciadas, se
concluye frente al tema objeto de consulta que si el pago de los aportes parafiscales
se efectúa sobre el valor de la nómina mensual por salarios y demás conceptos que
integran el salario, deberá entenderse que no existe obligación legal para el
empleador de liquidar y pagar los aportes parafiscales respecto de los trabajadores
que se encuentren en incapacidad temporal, toda vez que como se señaló
anteriormente, durante los períodos de incapacidad temporal no se paga al trabajador
el salario sino el auxilio por incapacidad».
Es claro entonces que en período de incapacidad no hay lugar al pago de los
aportes parafiscales, por cuanto el auxilio económico que se paga no tiene la
naturaleza de salario ni de descanso remunerado.
No precisa el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) lo que
sucede con la incapacidad por enfermedad general de los primeros dos días que
es pagada por el empleador y no por la EPS, pero considerando que en todo caso
la incapacidad, así sea pagada por la empresa no tiene la naturaleza de salario,
no se debe pagar parafiscales sobre ella.
Aportes parafiscales en la licencia de maternidad
Contrario a nuestra opinión, y a juzgar por la opinión del Ministerio de la
Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), es necesario realizar aportes
parafiscales aun cuando la empleada se encuentre disfrutando de una licencia de
maternidad.
Aunque la licencia de maternidad no sea pagada por la empresa sino por la EPS,
considera el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) que los
valores que pague la EPS por concepto de licencia de maternidad, deben ser
incorporados por la empresa para efecto de determinar la base sobre la cual se
han de pagar los aportes parafiscales.
Al respecto ha dicho el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) en concepto 236602 de 2009:
«(…)
Situación contraria se presenta durante la licencia de maternidad, pues si bien es
cierto ésta es una prestación económica reconocida por el sistema de seguridad
social en salud a través de la EPS al igual que las incapacidades de origen común,
también es cierto que el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo define la
licencia de maternidad como un descanso remunerado en la época del parto,
consistente en el pago del salario que esté devengando la trabajadora al momento de
iniciar la licencia.
En este sentido, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el
artículo 34 de la Ley 50 de 1990, consagra el derecho al descanso remunerado en la
época del parto, señalando que:
“Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.
1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce
(12) semanas [hoy 14 semanas] en la época del parto, remunerada con el salario que
devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2) Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o
por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el
último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. (…)”.
En consecuencia y teniendo clara la naturaleza jurídica de la licencia de maternidad,
considera la Oficina que durante estas licencias el empleador estaría obligado a
pagar los aportes parafiscales, toda vez que según el artículo 17 de la ley 21 de 1982
anteriormente citado, se entiende por nómina mensual los verificados por descansos
remunerados de ley, convencionales y contractuales. En consecuencia, el valor de la
licencia de maternidad hará parte de la nómina de la empresa». [Nota: tener en
cuenta modificación del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo].
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha considerado
que el hecho de que la ley considere la licencia de maternidad como un descanso
remunerado, es suficiente para que haya que aportar parafiscales sobre ese
concepto, sin importar que en la realidad la licencia de maternidad no hace parte
de la nómina de la empresa, sino que es asumida y pagada por la EPS.
Es claro que la licencia de maternidad no hace parte de la nómina de la empresa;
es sencillamente imposible, por lo que será muy difícil considerar que la licencia
de maternidad pueda hacer parte de la nómina en los términos de la ley 21 de
1982 sólo porque conceptualmente la licencia de maternidad se considera
descanso remunerado, razón por la que discrepamos de la opinión del Ministerio
de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo).
Empresas de servicios temporales
Una empresa de servicios temporales es una empresa que actúa como intermediaria de
otra empresa que necesita contratar determinado personal, de modo que el trabajador
labora en las instalaciones de la empresa cliente de la empresa de servicios temporales, y
se le conoce como trabajador en misión.
Las empresas de servicios temporales actúan como empleadoras frente a los
trabajadores que contratan, y que luego envían a trabajar a una determinada empresa.
En este orden de ideas, la empresa de servicios temporales es la única responsable
frente al trabajador que se encuentra en misión.
El decreto 4369 de 2006 ha definido a las empresas de servicios temporales de la
siguiente forma:
«Empresa de Servicios Temporales “EST” es aquella que contrata la prestación de
servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de
sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas
directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de
estas el carácter de empleador».
Es claro que quien actúa como empleador y por consiguiente asume todas las
obligaciones, es la empresa de servicios temporales.
Naturalmente la empresa de servicios temporales podrá tener dos clases de trabajadores:
los que trabajan directamente en la empresa de servicios temporales y los que están
trabajando con terceras empresas, conocidos como trabajadores en misión; así lo dejo
claro el decreto 4369 de 2006 en su artículo cuarto:
«Trabajadores de planta y en misión. Los trabajadores vinculados a las Empresas
de Servicios Temporales son de dos (2) categorías: trabajadores de planta y
trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su
actividad en las dependencias propias de las Empresas de Servicios Temporales.
Trabajadores en misión son aquellos que la Empresa de Servicios Temporales envía
a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos.
Se entiende por dependencias propias, aquellas en las cuales se ejerce la actividad
económica por parte de la Empresa de Servicios Temporales».
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La reglamentación que hiciera el gobierno nacional en el funcionamiento de las
empresas de servicios temporales, limitó el uso de las contrataciones de
trabajadores con empresas de servicios temporales, debido al abuso que se
estaba haciendo de esta figura por parte de muchas empresas.
Como consecuencia de ello, según el artículo 6 del decreto 4369 de 2006, solo en
los siguientes casos se podrá recurrir a la contratación de personal mediante las
empresas de servicios temporales:
«Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las
Empresas de Servicios Temporales. Los usuarios de las Empresas de Servicios
Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se
refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en
incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos
o mercancías, los períodos estaciónales de cosechas y en la prestación de servicios,
por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.
Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el
presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato
subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno
nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la
prestación de dicho servicio».
Esta nueva reglamentación busca evitar que las empresas afecten la estabilidad
laboral de sus empleados, vinculándolos mediante este tipo de empresas, con lo
cual pueden evitar tener cualquier relación directa con los trabajadores, puesto
que el empleador y responsable será la empresa de servicios temporales.
Derechos de los trabajadores en misión
El artículo 5º del decreto 4369 de 2006, se encargó de señalar de forma clara
cuales son los derechos que tiene un trabajador en misión enviado por la empresa
de servicios temporales:
«Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de
los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad,
aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.
Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga
establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte,
alimentación y recreación.
Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en misión desarrolla sus
labores, junto con trabajadores propios de la empresa usuaria».
Con ello, la ley busca evitar que los empresarios desmejoren las condiciones
laborales de sus trabajadores, puesto que se había vuelto costumbre despedir los
empleados de planta que resultaban costosos, para reemplazarlos por
trabajadores en misión contratados por un valor menor.
Los trabajadores de las empresas de servicios temporales gozan además de
todos los derechos y beneficios que les otorga la legislación laboral, teniendo
presente que su empleador y quien deberá cumplir con las obligaciones laborales,
es la empresa de servicios temporales.
Seguridad social en las empresas de servicios temporales
Las empresas de servicios temporales tienen la obligación de afiliar tanto a los
trabajadores de planta como a los trabajadores en misión, al sistema de seguridad
social en salud, pensión y riesgos laborales, pues así lo dispuso el artículo 12 del
decreto 4369 de 2006:
«Afiliación de trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral. Las
Empresas de Servicios Temporales están obligadas a afiliar y a pagar los aportes
parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y
Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la
materia».
Los aportes al sistema de seguridad social se realizan aplicando los mismos
principios para todos los trabajadores, tanto en porcentaje de aportes como en el
salario base, y se tiene derecho a los mismos beneficios.
Respecto a la seguridad social, no existe diferencia alguna entre ser trabajador de
planta de cualquier empresa o estar en misión por medio de una empresa de
servicios temporales, sólo que en este caso, la responsable de todo será la
empresa de servicios temporales.
El artículo 13 del decreto 4369 de 2006 obliga a las empresas de servicios
temporales a que informe a las empresas en las que tiene trabajadores en misión,
el estado de los aportes a seguridad social, y de no hacerlo, las empresas tendrán
la obligación de reportar esta situación ante el Ministerio de la Protección Social
(hoy Ministerio del Trabajo).
Dice la norma referida:
«Información sobre afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social
Integral de trabajadores en misión. Dentro de los diez (10) primeros días de cada
mes, las Empresas de Servicios Temporales deberán informar a la correspondiente
usuaria del servicio, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social Integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios
durante el mes inmediatamente anterior.
En el evento que la Empresa de Servicios Temporales no entregue la información o
esta presente inconsistencias, la usuaria del servicio deberá informar de tal hecho al
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) y/o a la
Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, dentro de los cinco (5) días
siguientes al vencimiento del plazo estipulado en el inciso anterior.
La omisión de este deber hará solidariamente responsable a la usuaria en el pago de
los correspondientes aportes, así como en las consecuencias económicas y jurídicas
que se deriven de la omisión, evasión o elusión».
Resulta claro que los empleados de las empresas de servicios temporales gozan
de todas las garantías, como cualquier otro trabajador.
Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporales
Las empresas de servicios temporales están en la obligación de realizar los
respectivos aportes parafiscales tanto por sus trabajadores de planta como por
sus trabajadores en misión consultando por supuesto las nuevas condiciones
impuestas por la ley 1607 de 2012.
La responsabilidad es de la empresa de servicios temporales y no de la empresa
en la que laboran los empleados en misión, enviados precisamente por la empresa
de servicios temporales.
Los porcentajes de aportes y las bases de liquidación son las mismas que operan
para los demás trabajadores.
Póliza de garantía
La empresa de servicios temporales es quien debe pagar los salarios y
prestaciones a sus empleados, pero el pago depende en buena parte de lo que le
paguen las empresas usuarias de sus servicios, puesto que si aquellos no pagan,
la empresa de servicios temporales se verá en dificultades para pagar los salarios
a sus empleados.
En razón a estas situaciones, la empresa de servicios temporales debe constituir
una póliza de garantía que cubra el pago de salarios y demás obligaciones
laborales en caso de una posible iliquidez.
Al respecto dispuso el decreto 4369 de 2006:
«Artículo 17. Póliza de garantía. La póliza de garantía deberá constituirse en
cuantía no inferior a quinientas (500) veces el salario mínimo legal mensual vigente,
para asegurar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de los
trabajadores en misión, en caso de iliquidez de la Empresa de Servicios Temporales.
Dicha póliza deberá actualizarse anualmente, tomando como base las modificaciones
al salario mínimo legal mensual vigente.
El funcionario competente de la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección
Social (hoy Ministerio del Trabajo), ordenará a la Empresa de Servicios Temporales,
mediante acto administrativo debidamente motivado, reajustar el valor de la póliza de
garantía, aplicando la tabla de valores que elabora el Ministerio de la Protección
Social (hoy Ministerio del Trabajo), a través del Viceministerio de Relaciones
Laborales, con base en los siguientes parámetros:
Hasta 150 trabajadores 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
De 151 a 200 trabajadores 600 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
De 201 a 250 trabajadores 700 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
De 251 a 500 trabajadores 1.100 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
De 501 a 750 trabajadores 1.600 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
De 751 a 1.000 trabajadores 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Parágrafo 1°. Para efecto de determinar el número de trabajadores en misión, se
contabilizarán tanto los del domicilio principal de la Empresa de Servicios Temporales
como los de sus sucursales.
Parágrafo 2°. La póliza de garantía deberá constituirse por un año. Se entiende por
anualidad, el lapso comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de cada
año. En consecuencia, la primera póliza de garantía debe actualizarse durante el mes
de enero del año inmediatamente siguiente a la fecha de la resolución que autoriza
su funcionamiento.
Artículo 18. Efectividad de la póliza de garantía. La póliza de garantía se hará
efectiva a solicitud de los trabajadores en misión, cuando la Empresa de Servicios
Temporales se encuentre en iliquidez la cual se presumirá, sin necesidad de estudios
económicos, cuando ocurra uno o más de los siguientes eventos:
1. Que el funcionario competente del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio
del Trabajo) compruebe que por razones de iliquidez, la Empresa ha incumplido en el
pago de dos o más períodos consecutivos de salario, de acuerdo con lo establecido
en el contrato de trabajo.
2. Que exista mora en el pago de los aportes a la seguridad social por más de
cuarenta y cinco (45) días, sin perjuicio de la cancelación de la autorización de
funcionamiento de que trata el artículo 3° de la Ley 828 del 2003.
3. Que durante más de tres (3) ocasiones en una anualidad, exista mora en el pago
de aportes a la seguridad social.
4. Que la Empresa de Servicios Temporales entre en el proceso de acuerdo de
reestructuración de obligaciones.
5. Que la Empresa de Servicios Temporales se declare en estado de iliquidez.
Cuando un grupo de trabajadores presente queja formal por presunta iliquidez de la
Empresa de Servicios Temporales, el funcionario competente solicitará a la
Coordinación del Grupo de Relaciones Individuales y Colectivas de la Unidad Especial
de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social
(hoy Ministerio del Trabajo), que realice el correspondiente estudio económico y
determine dentro de los treinta (30) días siguientes, si se encuentra o no en estado de
iliquidez.
Determinado el estado de iliquidez, sea por la ocurrencia de uno de los hechos
descritos en el presente artículo o a través del estudio económico, el funcionario
competente procederá por solicitud de los trabajadores en misión, a hacer efectiva la
póliza de garantía, mediante acto administrativo que declara el siniestro y ordenará
directamente a la compañía de seguros realizar el pago de salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones, con base en las liquidaciones que para el efecto elabore
el Inspector de Trabajo del lugar donde se prestó el servicio».
En consecuencia de lo anterior, la empresa de servicios temporales no se puede
excusar en sus empresas usuarias para no pagar los salarios a sus trabajadores.
Si la empresa usuaria de los trabajadores en misión no paga a la empresa de
servicios temporales, ésta deberá responder por esos salarios con su patrimonio,
o por medio de la póliza de garantía.
Prestaciones sociales en las empresas de servicios temporales
Los trabajadores vinculados por medio de las empresas de servicios temporales
tienen derecho al pago de las prestaciones sociales cualquiera sea el tiempo que
hayan laborado.
A estos trabajadores se les aplican los mismos principios y procedimientos para el
cálculo de las prestaciones sociales aplicados a los trabajadores vinculados
directamente por la empresa.
En realidad, a los trabajadores de las empresas de servicios temporales de
empleo no se les debe tratar distinto a los demás trabajadores, por cuanto tienen
derecho a los mismos beneficios contemplados por el Código Sustantivo del
Trabajo.
Cooperativas de trabajo asociado
Una cooperativa de trabajo asociado es una entidad sin ánimo de lucro que asocia a un
grupo de personas naturales que aportan su fuerza de trabajo.
Esta figura se utiliza para ofrecer mano de obra a las empresas, y por la naturaleza
jurídica de estas empresas en ninguna parte del proceso de contratación y ejecución del
contrato se configura una relación laboral, razón por la cual, la figura de las cooperativas
de trabajo se ha extendido tanto como un mecanismo de abaratamiento de la mano de
obra en el sector productivo.
La persona frente a la cooperativa de trabajo asociado no es un empleado sino un socio,
por lo tanto no puede existir ningún vínculo laboral. La relación entre la cooperativa y la
empresa a la que se le vende la fuerza de trabajo de los asociados de la cooperativa,
tampoco constituye ninguna relación laboral, por cuanto los dos contratantes son
personas jurídicas, y la relación laboral solo es posible cuando quien vende la fuerza de
trabajo es una persona natural, y en este caso la fuerza de trabajo es vendida por una
persona jurídica [la cooperativa de trabajo asociado].
Pero aún bajo la figura de las cooperativas de trabajo asociados, los trabajadores tienen
derechos que es importante conocer.
Material relacionado
Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado
Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado
Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado
Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado
Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado
Sanciones por intermediación laboral
Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado
Los asociados de las cooperativas de trabajo asociado que trabajan para una
empresa tienen derecho a una compensación económica por su trabajo, y a gozar
de seguridad social integral.
Como en la vida de una cooperativa de trabajo asociado no existe una relación
laboral, la figura de salario no se aplica; en lugar de ello, se le llama
compensación.
Igualmente, buena parte de los beneficios ofrecidos por el Código Sustantivo del
Trabajo no cobijan a estos trabajadores por no estar sometidos a esta legislación.
La cooperativa deberá tener un reglamento y un régimen de compensaciones
aprobado por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), en
el que se garantice una adecuada compensación [remuneración] por el trabajo de
cada asociado.
Sobre el régimen de compensaciones, dispuso el decreto 4588 de 2006:
«Artículo 22. Obligatoriedad y autorización. Las Cooperativas y Precooperativas de
Trabajo Asociado tendrán un Régimen de Trabajo y de Compensaciones que será
revisado y autorizado por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo), los cuales hacen parte de los correspondientes estatutos de la Cooperativa.
Corresponde a la Asamblea General aprobar y reformar el Régimen de Trabajo
Asociado y de Compensaciones y al Consejo de Administración establecer las
políticas y procedimientos particulares que se requieran para su debida aplicación. El
procedimiento de autorización del Régimen de Trabajo Asociado y de
Compensaciones será el que establezca el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo), a través de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y
Control de Trabajo, en el que se indicarán además, los documentos que se deben
presentar, los términos para las correcciones o adiciones que se formulen cuando no
cumplan los requisitos mínimos señalados en el presente decreto, o cuando
contengan disposiciones que afecten los derechos fundamentales del trabajador
asociado, la protección al trabajo del menor, la maternidad o la salud ocupacional.
La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado podrán adoptar los regímenes
de trabajo y compensaciones en forma separada o integrada; en todo caso, una vez
autorizados por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo),
deberán ser publicados, mantenerse visibles y disponibles para los trabajadores
asociados.
Artículo 23. Obligación de los asociados de acatar el Régimen de Trabajo y de
Compensaciones. Acordado el Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones
por los asociados de conformidad con lo establecido en el presente decreto y
autorizado por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), los
trabajadores asociados quedan obligados a acatarlo y a cumplir sus disposiciones
como expresión de sujeción a las decisiones colectivas adoptadas.
Artículo 24. Contenido del Régimen de Trabajo Asociado. El Régimen de Trabajo
Asociado deberá contener los siguientes aspectos:
1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o función, de
conformidad con el objeto social de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo
Asociado.
2. Los aspectos generales en torno a la realización del trabajo, tales como: Jornadas,
horarios, turnos, días de descanso, permisos, licencias y demás formas de ausencias
temporales del trabajo, el trámite para solicitarlas, justificarlas y autorizarlas; las
incompatibilidades y prohibiciones en la relación de trabajo asociado; los criterios que
se aplicarán para efectos de la valoración de oficios o puestos de trabajo; el período y
proceso de capacitación del trabajador asociado que lo habilite para las actividades
que desarrolla la Cooperativa, consagrando las actividades de educación,
capacitación y evaluación.
3. Los derechos y deberes relativos a la relación del trabajo asociado.
4. Causales y clases de sanciones, procedimiento y órganos competentes para su
imposición, forma de interponer y resolver los recursos, garantizando en todo caso el
debido proceso.
5. Las causales de suspensión y terminación relacionadas con las actividades de
trabajo y la indicación del procedimiento previsto para la aplicación de las mismas.
6. Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en prevención de riesgos
profesionales deben aplicarse en los centros de trabajo a sus asociados.
7. Las demás disposiciones generales que se consideren convenientes y necesarias
para regular la actividad de trabajo asociado, las cuales no podrán contravenir
derechos constitucionales o legales en relación con la protección especial de toda
forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en esta materia.
Artículo 25. Régimen de Compensaciones. Compensaciones son todas las sumas de
dinero que recibe el asociado, pactadas como tales, por la ejecución de su actividad
material o inmaterial, las cuales no constituyen salario.
Las compensaciones se deberán establecer buscando retribuir de manera equitativa
el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la
cantidad aportada.
El asociado podrá autorizar de manera escrita que su aporte sea descontado de la
compensación que recibirá durante el respectivo período. En caso de que su aporte
resulte superior a la compensación recibida, el asociado deberá asumir la diferencia,
de igual manera se procederá en caso de que no se reciba compensación durante
ese período.
El Régimen de Compensaciones de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo
Asociado deberá contener, cuando menos, los siguientes aspectos:
1. Monto, modalidades de compensación y niveles o escalas para los diferentes
trabajos o labores desarrolladas; periodicidad y forma de pago.
2. Deducciones y retenciones de las compensaciones que se le puedan realizar al
trabajador asociado; requisitos, condiciones y límites.
3. Los aportes sociales sobre compensaciones, de acuerdo con lo establecido por los
estatutos.
4. La forma de entrega de las compensaciones».
El régimen de compensaciones es imprescindible para garantizar los derechos de
los asociados, puesto que al no estar cobijados por la legislación laboral, éste será
el único mecanismo de que dispongan para garantizar un nivel de ingresos
adecuado, y unas condiciones aceptables de trabajo.
Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado
Los asociados de estas cooperativas tienen derecho a gozar de la seguridad
social integral en pensión, salud y riesgos laborales.
Sobre la seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado, el Ministerio de
la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció mediante circular
036 de 2007:
«En los estatutos de la CTA o PCTA, conforme lo haya establecido la Asamblea
General, deberán contemplarse las previsiones correspondientes a la Seguridad
Social Integral, cuyo marco general está contenido en el capítulo VI del Decreto 4588
de 2006.
Este decreto no modificó el monto, la periodicidad y límites de las cotizaciones a la
seguridad social; únicamente reprodujo las normas correspondientes en esta materia,
contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, para reiterar la
aplicación de las mismas a estas organizaciones.
Dentro del modelo actual de seguridad social, quienes cuentan con ingresos
derivados de la prestación de un servicio o de la realización de una actividad, aunque
no se trate de relación laboral, como es el caso de los trabajadores asociados, deben
estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos
profesionales), sin que exista en la legislación vigente la posibilidad de omitir alguna
de tales coberturas.
Por tal razón los trabajadores asociados deben estar afiliados a salud, pensiones y a
riesgos profesionales, y para tales efectos la respectiva cooperativa tiene a su cargo y
bajo su exclusiva responsabilidad los trámites administrativos que para el efecto se
exigen.
El trabajador asociado, por tratarse de persona que es simultáneamente “trabajador”
y “empleador”, respecto del Sistema de Seguridad Social Integral, es trabajador
independiente, y como tal, es responsable de la totalidad de los aportes, sin que ello
obste para que los mismos asociados en Asamblea General puedan prever en sus
estatutos, la manera como realizarán apropiaciones o destinarán partidas
presupuestales para cubrir los aportes que deben realizarse a la seguridad social.
Esta decisión es una manifestación de los mecanismos de participación, dirección y
gestión de la empresa asociativa, por parte de sus propios gestores, quienes son
finalmente los que establecen las condiciones de trabajo y las compensaciones que
percibirán por los servicios personales y la fuerza de trabajo que entregan en virtud
del vinculo asociativo.
De conformidad con los artículos 27 y 28 del Decreto 4588 de 2006, el trabajador
asociado debe cotizar teniendo en cuenta todos los ingresos efectivamente
percibidos, los cuales se entenderán como aquellos previstos en forma anual en el
presupuesto de la CTA o PCTA, y deben corresponder con el régimen de
compensaciones adoptado. Este ingreso será determinado para todo el año y deberá
respetar las bases mínimas de cotización previstas en la ley.
Durante los períodos en que el trabajador asociado no esté realizando actividades de
trabajo, no cotizará al Sistema General de Riesgos Profesionales, dado que no se
encuentra sometido a ningún riesgo.
Sobre el IBC, se aplicarán las tasas con las que se contribuye a los subsistemas, vale
decir el 12.5% para salud y el 15.5% [Hoy 16%] para pensiones, y el que
corresponda según la actividad económica para riesgos profesionales, más el punto
de solidaridad previsto en la ley, cuando haya lugar a ello.
El IBC se debe determinar teniendo en cuenta las compensaciones ordinarias y
extraordinarias y todo ingreso que percibe el trabajador asociado, derivado de su
actividad personal. No puede referirse, por ejemplo, a un auxilio económico que por
calamidad doméstica se haya pactado a manera de dádiva o gratuidad en el régimen
de compensaciones, puesto que aun cuando tal monto sea percibido en beneficio del
cooperado, dicho valor no se estipuló como retribución al servicio que presta o la
actividad que realiza».
La seguridad social debe ser asumida en un 100% por el asociado, pero la
cooperativa debe garantizar el cumplimiento de la obligación, razón por la cual,
esta puede descontar de las compensaciones del asociado el valor total de los
aportes al sistema de seguridad social.
Algunas cooperativas de trabajo asociado pueden optar por crear un fondo que
busque subsidiar los aportes a seguridad social de sus asociados, especialmente
en los casos en que el asociado no logra vender su fuerza de trabajo, es decir,
cuando se encuentra desempleado.
Al respecto la ley 1233 de 2008, en su artículo 6, ha contemplado que:
«Afiliación al Sistema de Seguridad Social. Las Cooperativas y Precooperativas de
Trabajo Asociado serán responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes
de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión
y riesgos profesionales). Para tales efectos, les serán aplicables todas las
disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes.
Para cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, el ingreso base de cotización
será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual que reciba el
trabajador asociado, y la proporción para su pago será la establecida en la ley para el
régimen de trabajo dependiente».
Queda claro que es la Cooperativa la que tiene la responsabilidad de garantizar la
afiliación y el pago de la seguridad social del cooperado, aunque los aportes
deban correr por cuenta del cooperado.
Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado
Las cooperativas de trabajo asociado están obligadas a realizar los llamadas
aportes parafiscales en virtud de lo dispuesto en la ley 1233 de julio 22 de 2008,
norma que estableció que las cooperativas de trabajo asociado deberán aportar
parafiscales a partir del 01 de enero de 2009:
«“Artículo 1°. Contribuciones especiales. Créase las contribuciones especiales a
cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar que se escoja”.
“Artículo 2°. Elementos esenciales de las contribuciones especiales. La actividad
de trabajo desempeñada por parte de los asociados dará origen a las contribuciones
especiales, a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y con
destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar.
Para todos los efectos, el ingreso base de cotización para la liquidación de las
contribuciones especiales con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, será la compensación ordinaria
mensual establecida en el régimen de compensaciones, y para las Cajas de
Compensación Familiar será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria
mensual devengadas.
La tarifa será igual al nueve por ciento (9%) y se distribuirá así: tres por ciento (3%)
para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, dos por ciento (2%) para el
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y cuatro por ciento (4%) para la Caja de
Compensación. En ningún caso las contribuciones de que trata esta ley serán
asumidas por el trabajador o asociado.
Parágrafo 1°. El pago de las contribuciones con destino al Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas
de Compensación Familiar deberá ser realizado a partir del primero (1°) de enero de
dos mil nueve (2009).
Parágrafo 2°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán un
representante en la Junta Directiva del SENA y un representante en la Junta Directiva
del ICBF, quienes serán designados por las confederaciones nacionales que se las
agremien.
(…)
Artículo 5°. Responsabilidad. A las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo
Asociado les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes establecidas
en materia de pagos con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y las Cajas de Compensación
Familiar.
Tales contribuciones serán asumidas y pagadas en su totalidad por las Cooperativas
y Precooperativas de Trabajo Asociado con la base establecida en la presente ley”.
Parágrafo. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán
responsabilidades de la cuota de aprendices solo sobre los trabajadores
dependientes que tengan»..
Por su parte, la misma ley en su artículo décimo, establece que aquellas
cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, que anualmente facturen 435
salarios mínimos, quedarán exentas del pago de las contribuciones parafiscales.
De otra parte, recordemos que el Consejo de Estado declaró nulo los apartes de
los decretos 2996 y 3555 de octubre de 2004 que en su momento crearon la
obligación de las cooperativas de trabajo asociado de realizar aportes
parafiscales.
Según el Consejo de Estado, al fallar sobre la nulidad de estos decretos, el
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) no tenía
competencia para imponer este tipo de contribuciones, pues esta competencia es
exclusiva del Congreso de la República, entre otras razones expuestas al declarar
la nulidad de los apartes pertinentes de los decretos.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la ley 1233 de 2008, ley expedida con
posterior a la expedición de los decretos demandados, contempló la obligación de
las cooperativas y precooperativa de trabajo asociado de aportar parafiscales, ley
que sí fue emitida por el Congreso de la República y sobre la cual no se pronunció
el Consejo de Estado, por lo tanto se debe entender que sigue vigente.
De acuerdo con lo anterior, en nuestra opinión, considerando que la obligación
actual que tienen las cooperativas de trabajo asociado de aportar parafiscales,
está sustentada en una ley de la República [1233 de 2008] sobre la que ningún
ente de control constitucional se ha pronunciado, esta sigue vigente.
En este momento, independientemente de la posición asumida por el Consejo de
Estado, existe una ley vigente que obliga a las cooperativas a realizar aportes
parafiscales, ley que no ha sido demandada ni cuestionada, por lo tanto,
consideramos que las cooperativas y precooperativas tendrán que seguir
realizando aportes parafiscales en la medida en que exista tal obligación al tenor
de la ley 1607 de 2012.
Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado
La legislación laboral no es aplicable a los asociados de las cooperativas de
trabajo asociado, por tanto no existe la figura de las prestaciones sociales para los
trabajadores vinculados mediante estas cooperativas.
No obstante, el régimen de compensación de cada cooperativa deberá
contemplar la forma de que la remuneración de sus asociados no se vea afectada
en comparación con los empleados vinculados mediante contrato de trabajo, los
cuales sí tienen derecho a prestaciones sociales, pues de lo contrario no se
estaría cumpliendo con el objetivo básico de cualquier cooperativa, que no es otro
que el procurar el bienestar de sus asociados, y en ningún momento estos deben
quedar en inferioridad de condiciones frente a los trabajadores vinculados
mediante un contrato de trabajo, que parece ser el común denominador en nuestra
realidad.
Es precisamente por estas situaciones que las cooperativas de trabajo asociado
han tenido tanto auge, puesto que permite a los empresarios disminuir
sustancialmente los costos laborales, en cuanto a que las cooperativas de trabajo
asociado no están cobijadas por la legislación laboral, pudiendo de esta forma
eludir el pago de muchos beneficios a los trabajadores, como las prestaciones
sociales.
Cabe anotar que los trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado
vinculados mediante contrato de trabajo, es decir, aquellos que no son socios de la
cooperativa, tienen derecho a todos los beneficios establecidos por el Código
Laboral.
Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado
La ley 1233 de julio de 2008 ha establecido unas prohibiciones adicionales a las
cooperativas de trabajo, que buscan corregir algunas de las falencias de este
sistema, falencias que afectan gravemente los intereses de los cooperados.
En efecto ha establecido el artículo 7º de esta ley:
« (…) 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar
como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados
para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en
misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las
decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador
asociado.
2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como
asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores
independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para
los mismos efectos.
3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias
de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o
las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las
obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de
disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será
cancelada la personería jurídica.
4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la
precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades
podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se
configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el
contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio
de otras consecuencias legales” (…)».
Resulta novedosa la situación planteada en el numeral 4 del artículo 7 de la ley
1233 de 2008, en el sentido de considerar que se convertirá en contrato de trabajo
si el contratante ejerce acción reglamentaria o disciplinaria contra un cooperado
que labore en su empresa. Quiere decir esto, que si el trabajador cooperado
que trabaja para una empresa X, debe ser sancionado por cualquier
irregularidad por su cooperativa, no por la empresa, caso en el cual se
configurará un contrato de trabajo.
Sanciones por intermediación laboral
Las cooperativas de trabajo asociado que practiquen la intermediación laboral
serán sancionadas drásticamente gracias a lo dispuesto por el artículo 63 de la ley
1429 de 2010 en su artículo 63. Dicha norma fue reglamentada por el decreto
002025 de junio 8 de 2011.
«Artículo 1. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de
2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío
de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.
Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71
de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está
permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.
Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas
actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o
servicios característicos de la empresa.
Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero contratante
o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o
privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la
prestación de servicios.
De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la
contratación directa o indirecta».
Esta norma prohíbe también a las empresas del Estado y privadas contratar
trabajadores en misión con cooperativas o precooperativas de trabajo asociado.
Se crean sanciones para una serie de prácticas, tanto de las cooperativas como
de las empresas contratantes de las mismas:
«Artículo 3°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y el tercero
que contrate con estas y esté involucrado en una o más de las siguientes conductas
será objeto de las sanciones de ley cuando:
a) La asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o
Precooperativa no sea voluntaria.
b) La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera.
c) La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad y la autonomía en el uso de
los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se
contraten.
d) La cooperativa o precooperativa tenga vinculación económica con el tercero
contratante.
e) La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad
reglamentaria y disciplinaria.
f) Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en
circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o
precooperativa.
g) Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los
excedentes o rendimientos económicos de la cooperativa o precooperativa.
h) Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.
i) La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones
extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.
J) La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las
faltas en otras normas legales».
Se crean fuertes multas para las cooperativas que practiquen la intermediación
laboral:
«Artículo 4°. Cuando se establezca que una Cooperativa o Precooperativa de
Trabajo Asociado ha incurrido en intermediación laboral, o en una o más de las
conductas descritas en el artículo anterior, se impondrán sanciones consistentes en
multas hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), de conformidad con lo
previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Entrará a regir una vez sea
sancionada y promulgada la Ley del Plan de Desarrollo Económico 2010-2014
“Prosperidad para Todos”.
Además de las sanciones anteriores, las cooperativas o precooperativas de trabajo
asociado que incurran en estas prácticas quedarán incursas en causal de disolución y
liquidación. La Superintendencia de la Economía Solidaria y las demás
Superintendencias, para el caso de las cooperativas especializadas, cancelarán la
personería jurídica.
Al tercero que contrate con una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado
que incurra en intermediación laboral o que esté involucrado en una o más de las
conductas descritas en el artículo anterior o que contrate procesos o actividades
misionales permanentes, se le impondrá una multa hasta de cinco mil (5.000) smlmv,
a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo). Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 4 del
artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de trabajo
reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los
trabajadores.
Ningún trabajador podrá contratarse sin los derechos y las garantías laborales
establecidas en la Constitución Política y en la Ley, incluidos los trabajadores
asociados a las (Sic) la Ley 149 de 2010.
Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Si adelantada la
correspondiente investigación, el inspector de Trabajo, en ejercicio de sus
competencias administrativas, concluye que el tercero contrató con una cooperativa o
precooperativa de trabajo asociado incurriendo en intermediación laboral o que
concurren cualquiera de los otros presupuestos de hecho y de derecho para que se
configure un contrato de trabajo realidad, así deberá advertirlo, sin perjuicio de las
sanciones establecidas en el inciso anterior, y de las facultades judiciales propias de
la jurisdicción ordinaria laboral.
Parágrafo. En caso de reincidencia de los terceros contratantes, se aplicará en todo
caso la multa máxima».
Se le pone fin a la práctica de afiliar trabajadores independientes por medio de
este tipo de cooperativas:
«Artículo 5°. A una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado se le
impondrá una multa de hasta cinco mil (5.000) SMMLV a través de las Direcciones
Territoriales del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), cuando
actúe como asociación o agremiación para afiliación colectiva de trabajadores
independientes a la Seguridad Social Integral. Entrará a regir una vez sea sancionada
y promulgada la Ley del Plan de Desarrollo Económico 2010-2014 “Prosperidad para
Todos”».
Las multas imponibles serán de acuerdo con la siguiente tabla:
Número total de trabajadores
asociados y no asociados
Valor multa en SMMLV
De 1 a 25
De 1.000 a 2.500 SMMLV
De 26 a 100
De 2.501 hasta 3.000 SMMLV
De 101 a 400
De 3.001 hasta 4.000 SMMLV
De 401 en adelante
De 4.001 hasta 5.000 SMMLV
Para los empleadores que hayan sido sancionados por contratar con cooperativas
de trabajo asociado que practican intermediación laboral y ayudar en la práctica,
se crea un beneficio si formalizan a los trabajadores afectados por esta práctica
ilegal.
«Artículo 10. Sin perjuicio del contrato de trabajo realidad que se configure entre el
verdadero empleador y el trabajador, como lo establece el artículo 53 de la
Constitución Política, a los terceros contratantes que contraten procesos o
actividades misionales permanentes prohibidas por la ley, cuando voluntariamente
formalicen mediante un contrato escrito una relación laboral a término indefinido, se
les reducirá la sanción en un veinte por ciento (20%) de su valor por cada año que
dicha relación se mantenga, con un cien por ciento (100%) de condonación de la
misma luego del quinto año. Entrará a regir una vez sea sancionada y promulgada la
Ley del Plan de Desarrollo Económico 2010-2014 “Prosperidad para Todos”».
Esta nueva regulación busca detener la extendida intermediación laboral
realizada por las CTA, lo que supone una gran conquista para los trabajadores.
Obligaciones laborales en el sector agrícola
Uno de los temas sobre los que hay muy poca literatura es el relacionado con las
obligaciones laborales en la contratación de trabajadores en el sector agrícola.
Por mucho tiempo en algunos sectores de las zonas rurales se ha pensado que
allí no opera la legislación laboral, o que para el sector rural hay una legislación
diferente, especial, y la realidad es que no; lo que sucede es que en el sector
agrícola se desconoce la ley laboral y por consiguiente no se aplica.
Es importante tener claro que los agricultores que contraten trabajadores tienen
las mismas obligaciones de cualquier otro empleador, puesto que los cobija la
misma ley.
En Colombia sólo existe una legislación laboral. No hay tratamiento diferencial
entre trabajadores urbanos o rurales. Alguna vez existió una diferencia del salario
mínimo aplicable a trabajadores rurales, salario que era menor, pero hoy ya no
existe. En consecuencia, los trabajadores agrícolas gozan de los mismos
derechos de cualquier otro trabajador.
Cualquier propietario de una finca productiva, así sea pequeña, que contrate a un
trabajador, aun en los casos en que sea por días y se le pague bajo el concepto
de jornales, tiene la obligación de afilar a seguridad social a sus trabajadores y a
pagarle prestaciones sociales, además de aportar parafiscales.
Claro que la realidad es distinta, por cuanto en los campos la gran mayoría de la
gente, tanto los finqueros como trabajadores, ni siquiera saben que existe eso de
la seguridad social y de las prestaciones sociales.
Y aunque lo supieran, sería inaplicable por cuanto las condiciones económicas de
un campesino que contrata a un trabajador por un día o una semana no le permite
cumplir con tales obligaciones.
En el campo, la mayoría de los finqueros sólo tienen una pequeña parcela, que no
les da ni siquiera para pagarse su propia seguridad social; muchas veces no
ganan ni para procurarse elementos básicos como la alimentación o el vestido,
luego, resulta absurdo pretender que al contratar a un trabajador por unos días lo
afilie a seguridad social, le compre dotación y le pague prestaciones sociales.
Aunque la ley laboral lo exige, es sencillamente imposible de aplicar en la mayoría
de los casos. En otros casos es posible pero el empleador evade dicha
responsabilidad, como suele suceder con quienes tienen grandes extensiones de
tierra.
Los derechos laborales de los trabajadores del sector agrícola se vuelven más
reales cuando quien actúa como empleador es una persona jurídica o un gran
hacendado, por cuanto tienen la capacidad económica para asumirlos, o para que
se les exija legalmente, algo que no se puede hacer con un pequeño finquero, que
así se demande y se lleve a la cárcel, le será imposible cumplir con la ley laboral.
De otra parte, el control que puede hacer el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo) en los sectores rurales, es simplemente inexistente. Ni
siquiera ejercen control en las grandes centros urbanos, mucho menos lo podrán
ejercer en una remota zona donde hay que caminar horas a lomo de mula para
poder llegar.
Esta realidad ha hecho que el trabajador y el empleador rural estén
completamente desprotegidos, y que la ley y los beneficios laborales sean
inexistentes en el campo.
Por último, vale anotar que en el caso de la remuneración en el sector rural, hay
que considerar que allí por costumbre, el finquero proporciona al trabajador la
alimentación y la vivienda, por tanto, esto constituye un pago en especie que debe
ajustarse a los límites legales para este tipo de remuneración.
Como nota aclaratoria es importante precisar que cuando no se trata de una finca
productiva sino de una finca de recreo, sólo cambia la situación de los aportes
parafiscales y las prestaciones sociales, por cuanto los trabajadores de este tipo
de fincas son considerados como del servicio doméstico y por tanto se les aplica lo
que rige para ellos.
En todo caso debe quedar claro que en el sector agrícola, quien contrate a un
trabajador tiene las mismas obligaciones laborales que tiene una empresa, y el
hecho que se desconozca la ley o que no se tenga la capacidad económica para
asumirlas, no exime al empleador de sus responsabilidades.
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Aportes parafiscales en fincas de recreo
Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales
¿Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca?
Aportes parafiscales en fincas de recreo
Se precisaba anteriormente que los agricultores tienen las mismas obligaciones
laborales que cualquier otro empleador, entre ellas los aportes parafiscales, pero
en el caso de las fincas de recreo, hay una excepción a esa regla general.
Cuando una persona natural contrata a un trabajador para que realice labores en
su finca de recreo, no está obligado a realizar aportes parafiscales por ese
trabajador.
La razón es que la finca de recreo no es una unidad productiva; podría
considerarse como una extensión de su casa familiar, y en consecuencia, al igual
que los trabajadores el servicio doméstico por los que no existe la obligación de
aportar parafiscales según opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo), tampoco existirá la obligación de realizar aportes
parafiscales por los trabajadores de la finca de recreo.
Y es que la ley 21 de 1982, obliga a realizar aportes a los empleadores que
contraten trabajadores permanentes, al tiempo que define como trabajador
permanente quien ejecute las labores propias de actividades normales del
empleador y no se realice un trabajo ocasional, accidental o transitorio.
Como se observa, es requisito para estar obligado a realizar aportes parafiscales,
que el trabajador ejecute labores propias de las actividades normales del
empleador, y en el caso de las fincas de recreo, allí no se ejecuta una actividad
normal del empleador, por cuanto su actividad no es explotar económicamente la
finca, sino ejerciendo su oficio o profesión que es completamente diferente a la
finca de recreo.
Se debe tener claro, eso sí, que la finca debe ser de recreo, de descanso, por
tanto, no puede ser una finca productiva, no puede ser una finca de la que se
obtengan ingresos, por cuanto se convierte en una unidad productiva, surgiendo
así la obligación de aportar parafiscales si se está dentro de los presupuestos
establecidos por la ley 1607 de 2012. No se puede esperar que una finca
ganadera sea considerada como finca de recreo, aun cuando sea utilizada
también para ello.
Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales
Así como en las empresas recurren a diferentes figuras para evitar obligaciones laborales,
en el sector agrícola también es posible recurrir a diferentes alternativas encaminadas a
evitar las costosas obligaciones laborales.
Las alternativas que se exponen a continuación son legales, de manera que bien
utilizadas no supone ningún riesgo puesto que no se estará camuflando un contrato de
trabajo con otra figura contractual, algo que sucede muy a menudo en la vida laboral del
país.
Se reitera que cada una de las figuras expuestas a continuación se debe aplicar
ajustándose estrictamente a la ley, pues de lo contrario se corre el riesgo de dar pie a que
se pueda interpretar que en el fondo se está ocultando una verdadera relación laboral, lo
cual supone sanciones, demandas y altos costos.
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Obligaciones laborales en el sector agrícola
Contrato civil de obra
Contrato de aparcería
Contrato de arrendamiento
Contrato civil de obra
Como ya se expuso ampliamente, las obligaciones laborales de los agricultores
son las mismas que cualquier otro empleador, obligaciones que se pueden obviar
legalmente si se utilizan algunas figuras legales que lo permiten, como es el caso
del contrato de obra civil.
Este contrato de naturaleza civil permite que el contratista desarrolle una
determinada actividad en los terrenos del contratante, de forma tal que no existe
subordinación diferente al cumplimiento de las obras o actividades pactadas en el
respectivo contrato.
Recordemos que la subordinación es el elemento esencial en un contrato de
trabajo, por tanto hay que evitarla si no se quiere correr el riesgo de que se
configura una relación laboral, y si el contrato de obra civil se ajusta a la ley y a su
naturaleza, la subordinación no estará presente en este contrato, por lo que no
habrá riesgo de que se pueda suponer la existencia de una relación laboral.
En el contrato de obra civil, por lo general, el contratista debe desarrollar las obras
o actividades con sus propias herramientas, y en cuanto a los materiales, pueden
ser aportados por cualquiera de las partes según lo decidan en el contrato.
Así por ejemplo, para arar un terreno se puede firmar un contrato civil de obra con
el propietario de un tractor, y la única obligación del contratista será la de arar el
terreno según las condiciones y especificaciones pactadas en el contrato.
En un contrato de obra no se debe pactar cumplimiento de horarios o la
obligación del contratista de recibir instrucciones constantes sobre el desarrollo del
mismo, puesto que en ese caso se estaría presentando una especie de
subordinación, lo cual desnaturaliza el contrato civil de obra y se darían las
condiciones para considerar la existencia de un contrato de trabajo realidad, y es
precisamente lo que se quiere evitar.
Siguiendo con el ejemplo, el contratista sólo tendrá la obligación de arar el terreno
en la forma, condiciones y fechas pactadas, y el decidirá el horario y la forma en
que lo hará, o si lo hará sólo o contratará personal por su cuenta y riesgo. Lo
importante es que se cumpla con lo pactado en el contrato.
Contrato de aparcería
Otra figura que puede ser utilizada para evitar legalmente obligaciones laborales
en el sector agrícola, es el contrato de aparcería.
Mediante el contrato de aparcería el propietario de la finca puede ceder a una
persona parte de su terreno para que desarrolle allí la actividad agrícola convenida
en el contrato.
Supongamos un finquero que desea cultivar frutas. Contratar trabajadores por su
cuenta implica que tenga que tenga que asumir todas las obligaciones laborales
propias de un contrato de trabajo, así que en lugar de contratarlos, firma un
contrato de aparecería con una o más personas para que en su finca cultiven las
frutas.
Este tipo de contrato no genera ninguna obligación laboral, por cuanto se trata de
un contrato civil en el que no hay subordinación, sino la obligación del contratista
de cumplir con las condiciones pactadas en el respectivo contrato.
Al respecto, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
mediante concepto 005320 de 2009, expuso lo siguiente:
«En cuanto al contrato de aparcería, dispuso el artículo 1° de la Ley 6ª de 1975:
La aparcería es un contrato mediante el cual una parte que se denomina propietario
acuerde con otra que se llama aparcero, explotar en mutua colaboración un fundo
rural o una porción de éste con el fin de repartirse entre sí los frutos o utilidades que
resulten de la explotación. Estos contratos quedaron sometidos a las siguientes
normas: 1°. Son obligaciones del propietario:
a); Aportar en los plazos acordados las sumas de dinero necesarias para atender los
gastos que demande la explotación, tales como compra de semillas, siembras y
renovación de plantaciones, abonos, insecticidas, fungicidas, herramientas, utensilios
de labranza, beneficio y transporte de los productos y contratación de mano de obra
de terceros cuando sea indispensable. El suministro podrá también ser en especie
cuando así lo convengan los contratantes.
b); Suministrar al aparcero en calidad de anticipo, imputable a la parte que a éste le
corresponda en el reparto de utilidades, sumas no inferiores al salario mínimo legal
por cada día de trabajo en el cultivo y recolección de la cosecha. Si en ésta no se
produjeren utilidades por causas no imputables al aparcero, el anticipo recibido por
éste, no estará sujeto a devolución. En ningún caso dicha remuneración configurará
contrato de trabajo entre las partes. (Subrayas fuera del texto original).
2°. Son obligaciones del aparcero:
a); Adelantar personalmente las labores de cultivo del fundo, además de las propias
de dirección, administración, conservación y manejo de las plantaciones y productos.
b); Observar en la explotación las normas y prácticas sobre conservación de los
recursos naturales renovables”.
Por su parte, el artículo 3° del Decreto 2815 de 1975, dispuso:
“Los contratos a que se refiere el artículo 1° deberán constar por escrito y
autenticarse ante un juez del respectivo municipio o ante el alcalde de ubicación del
inmueble. Cuando no sé de cumplimiento a cualquiera de estas formalidades, el
contrato se regirá por lo dispuesto en la ley que se reglamenta y en el presente
Decreto, sin perjuicio de que se pruebe la existencia de otras cláusulas que mejoren
la situación de quien explota el predio en calidad de aparcero, o que de acuerdo con
la Ley que se reglamenta y el presente Decreto, pueden ser libremente estipuladas
por las partes”.
Por lo anterior, inicialmente podríamos considerar que el contrato de aparcería resulta
ser un trabajo en compañía, donde una parte suministra unos medios de trabajo y la
otra su esfuerzo físico, por lo que no podría ser considerado como un trabajo
subordinado, al no existir un nexo laboral entre el socio propietario del terreno y el
socio gestor (aparcero), sino que podría tratarse de una sociedad regulada por la
normatividad civil o comercial según corresponda, pero en todo caso, no laboral.
Así las cosas, siempre y cuando el contrato de aparcería haya sido suscrito con las
solemnidades señaladas por la norma y el desarrollo del mismo haya sido el
acordado, pues este tipo de contrato conservará sus características propias y
generará para las partes, las recíprocas obligaciones en él contenidas.
De otra parte, si durante el desarrollo de la relación contractual, el contrato mutó en
uno diferente al inicialmente acordado, necesariamente deberá ser el Señor Juez del
Trabajo, quien determine con exactitud, cuál fue el vínculo jurídico que ató a las
partes, previo trámite de un proceso ordinario, donde cada una podrá hacer uso del
material probatorio que considere necesario y conveniente, en la búsqueda de sus
objetivos.
No obstante lo anterior, bien podrían las partes en litigio, acudir ante el Señor Inspector
de Trabajo en la búsqueda de una solución que satisfaga de la mejor manera posible, las
pretensiones de las partes, bajo la mediación y posibles fórmulas de acuerdo, que este
funcionario está en capacidad de sugerir».
Como en todos los contratos, se debe tener claro que el contrato de aparcería
debe ajustarse a la ley que lo regula, puesto que en este tipo de contrato puede
suceder lo mismo que en el contrato de servicios, o que en un contrato de obra
civil, en donde prima la realidad sobre la formalidad del contrato firmado, de tal
manera que si la realidad es que se trata de una relación laboral, inexorablemente
habrá que asumir las obligaciones laborales pertinentes en caso de que el
contratista o trabajador decida iniciar una acción judicial y logre probar el contrato
realidad.
Contrato de arrendamiento
El contrato de arrendamiento es otra de las figuras que se puede utilizar para
evitar las responsabilidades y obligaciones laborales.
En el sector rural si alguien no quiere asumir la responsabilidad de explotar un
determinado terreno, puede optar por arrendarlo a un tercero; de esta forma, quien
tendrá que explotarlo y asumir todos los costos, obligaciones y responsabilidades,
es el arrendatario.
En un contrato de arrendamiento, el arrendador cede al arrendatario el derecho a
disfrutar, a explotar el terreno a cambio de una remuneración, remuneración que
puede ser fija o un porcentaje del valor de las utilidades o ganancias obtenidas del
terreno por parte del arrendatario, etc.
En este tipo de contrato no hay ninguna relación laboral, por cuanto el
arrendatario es autónomo para explotar el terreno, de suerte que no hay riesgo de
que en el futuro pueda alegarse una subordinación u otro tipo de situaciones con
las que se pretenda demostrar o probar una relación laboral.
En este contrato, quien podría tener obligaciones laborales es el arrendatario, no
el propietario del terreno, por cuanto este ha cedido temporalmente el derecho de
uso del terreno, y el arrendatario es autónomo en la administración el mismo, en la
medida, claro está, que su forma de administrarlo no impliquen hechos no
permitidos por la ley o por las condiciones pactadas en el contrato.
Este tipo de contratos permite al propietario de una finca despreocuparse por la
gestión del terreno, lo que es una opción recomendable cuando vive en un lugar
distinto a la finca o hacienda que le impide tener un control constante de la
administración del terreno, o que simplemente no quiere inconvenientes con el
manejo de personal y del mismo terreno.
Las alternativas planteadas aquí buscan evitar las obligaciones laborales, no
evadirlas, puesto que estas alternativas son completamente legales, y mientras
estas alternativas se ajusten a la normatividad, no hay riesgo alguno de que se
esté evadiendo obligaciones o responsabilidades laborales.
¿Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca?
Una práctica muy común en las zonas rurales tiene que ver con la contratación de
una pareja para que se haga cargo de las tareas propias de la finca, pero sólo se
hace contrato con el esposo, el cual se conoce como mayordomo y por supuesto
que sólo se le paga al mayordomo.
No obstante que no se firma un contrato con la esposa del mayordomo y que no
se le paga sueldo a esta, la esposa implícitamente asume ciertas obligaciones que
en un momento dado podrían derivar en una relación laboral o por lo menos civil.
Cuando se firma un contrato de trabajo con el mayordomo, y este se compromete
a realizar todas las actividades de la finca, incluidas las de la casa, para lo cual
luego delega a su esposa, se puede derivar alguna solidaridad por parte del
empleador dueño de la finca.
El mayordomo difícilmente se puede considerar contratista independiente a la luz
del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que este ni subcontrata a
su esposa ni le paga sueldo, pero sí podría considerarse intermediario según el
artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, caso en el cual el dueño de la finca
estaría en la obligación de pagar el salario respectivo a la esposa del mayordomo y
sobre todo, de su seguridad social, que en últimas puede ser el aspecto más
riesgoso.
La realidad del asunto es que para las labores de la finca generalmente se
requiere de dos personas; una que se encarga de las labores propias de la finca y
otra para las labores de la casa, y si la esposa llegase a probar que desarrolló
actividades en beneficio del propietario de la finca, así fuera en su casa, este bien
podría verse obligado a responder por las obligaciones propias de un contrato de
trabajo.
Es por ello que se recomienda recurrir a una figura jurídica que evite al empleador
asumir obligaciones laborales, o en su defecto, asumirlas todas desde un principio.
Reglamento de trabajo
El reglamento de trabajo es un documento de suma importancia en toda empresa debido
a que se convierte en norma reguladora de las relaciones internas de la empresa con el
trabajador.
El reglamento de trabajo, siempre que no afecte los derechos mínimos del trabajador, es
una herramienta indispensable para resolver los conflictos que se llegaren a presentar
dentro de la empresa, y es tan importante que si no existiera sería muy difícil sancionar a
un trabajador por algún acto impropio, puesto que no habría ninguna sustentación
normativa o regulatoria que ampare una decisión sancionatoria.
El reglamento de trabajo se encarga de contemplar aquellos aspectos no contemplados
de forma expresa por la ley, o que simplemente han quedado al libre albedrío de las
partes.
El reglamento de trabajo está reglamentado por los artículos 104 a 125 del Código
Sustantivo del Trabajo, considerando, claro está, las derogatorias que hizo el la ley 1429
de diciembre 29 de 2010.
Resulta pertinente recalcar la importancia del reglamento de trabajo, puesto que este
será el que sirva de guía y de herramienta para mantener el orden dentro de la empresa.
Su importancia también se vislumbra al momento de tratar algún problema surgido con un
trabajador, puesto que cualquier sanción debe estar contemplada en el reglamento, y si
este no existe, la empresa tendrá dificultades si decide sancionar a un empleado sin las
bases regulatorias y sin ofrecerle al trabajador un debido proceso, aspectos que deben
estar en el reglamento de trabajo.
No hay que olvidar que el empleador no puede imponer una sanción no prevista en el
reglamento de trabajo, y si no hay reglamento no habrá posibilidad de sancionar a un
empleado.
Material relacionado
Empleadores obligados a tener reglamento de trabajo
Consecuencias de no tener un reglamento de trabajo
Aprobación del reglamento de trabajo
Multas que se pueden imponer al trabajador
Empleadores obligados a tener reglamento de trabajo
Como ya se anotó anteriormente, la legislación laboral colombiana obliga a que
algunos empleadores elaboren un reglamento de trabajo.
Veamos ahora quiénes están en la obligación de elaborar el reglamento de
trabajo a la luz del artículo 105 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Obligación de adoptarlo. 1. Está obligado a tener un reglamento de trabajo todo
patrono que ocupe más de cinco (5) trabajadores de carácter permanente en
empresas comerciales, o más de diez (10) en empresas industriales, o más de veinte
(20) en empresas agrícolas, ganaderas o forestales.
2. En empresas mixtas la obligación de tener un reglamento de trabajo existe cuando
el patrono ocupe más de diez (10) trabajadores».
La obligación de tener un reglamento de trabajo aplica también para las personas
naturales que cumplan las condiciones contempladas por el artículo 105 del
Código Sustantivo del Trabajo, pues así se desprende de la lectura del artículo
194 del Código en mención:
«1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las
varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o
jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que
tengan trabajadores a su servicio.
(…)»,
En cuanto al concepto de permanencia de que trata el artículo 105 del Código
Sustantivo del Trabajo, debemos remitirnos al artículo 291 del mismo Código que
dice:
«Carácter permanente. Se entiende que una empresa tiene carácter permanente
cuando su finalidad es la de desarrollar actividades estables o de larga duración,
cuando menos por un tiempo no inferior a un (1) año».
Es importante enfatizar en que el incumplimiento de esta obligación expone al
empleador a serias consecuencias, que van desde multas económicas hasta
inconvenientes para mantener la disciplina dentro de la empresa, siendo esta
última la que más conflictos genera en el interior de la empresa.
Consecuencias de no tener un reglamento de trabajo
Los empleadores que estando obligados a tener un reglamento de trabajo no lo
tengan, se exponen a unas consecuencias que pueden resultar onerosas y que
es importante conocer.
En primer lugar, incumplir con la obligación de tener un reglamento de trabajo
expone a que la empresa sea sancionada por la dirección general del trabajo,
según lo establece el numeral 4 del artículo 123 del Código Sustantivo del Trabajo:
«4. Los patronos que no cumplan con la obligación que se les impone en este artículo
serán sancionados con multas por el departamento nacional del trabajo».
Las multas a las que se refiere este numeral son las que contempla el artículo 486
del Código, que en su numeral 2 expresa:
«Los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que indique el
gobierno, tendrán el carácter de autoridades de policía para todo lo relacionado con
la vigilancia y control de que trata el numeral anterior, y están facultados para
imponer cada vez multas equivalentes al monto de una (1) a cien (100) veces el
salario mínimo mensual más alto vigente según la gravedad de la infracción y
mientras ésta subsista, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA».
Pero adicional a las multas económicas, no tener un reglamento de trabajo puede
llevar a que los empleados no puedan ser sancionados, y en algunos casos, a que
no puedan ser despedidos aun existiendo una justa causa.
Así se desprende de lo establecido por el artículo 114 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«Sanciones no previstas. El patrono no puede imponer a sus trabajadores sanciones
no previstas en el reglamento, en pacto, en convención colectiva, en fallo arbitral o en
el contrato individual».
Esto obliga a concluir que si no hay reglamento no será posible imponer ninguna
sanción a los empleados, lo que hace casi imposible establecer y mantener una
disciplina en la empresa, y la convivencia y el control se deteriorarán sin que la
empresa pueda hacer mucho para evitarlo o remediarlo, por cuanto carece de las
herramientas legales para ello al haber omitido su obligación de elaborar su
reglamento de trabajo.
Aprobación del reglamento de trabajo
La ley 1429 de 2010 eliminó la obligación que tenía el empleador de presentar el
reglamento de trabajo ante el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) para su aprobación, en la medida en que derogó el artículo 116 del
Código Sustantivo del Trabajo, norma que contenía tal obligación.
Multas que se pueden imponer al trabajador
La legislación laboral colombiana faculta al empleador para que imponga multas a
los trabajadores pero estas multas deben estar enmarcadas dentro de los
lineamientos legales vigentes, de modo que mediante reglamento no se pueden
imponer multas diferentes a las contempladas y permitidas taxativamente por la
norma.
Las multas imponibles a los trabajadores están contempladas por el artículo 113
del Código Sustantivo del Trabajo, que dice al respecto:
«1. Las multas que se prevean, sólo puede causarse por retrasos o faltas al trabajo
sin excusa suficiente; no puede exceder de la quinta (5a) parte del salario de un (1)
día, y su importe se consigna en cuenta especial para dedicarse exclusivamente a
premios o regalos para los trabajadores del establecimiento.
2. El empleador puede descontar las multas del valor de los salarios.
3. La imposición de una multa no impide que el empleador prescinda del pago del
salario correspondiente al tiempo dejado de trabajar».
La norma es clara y contundente a la hora de permitir multas únicamente por
retrasos y faltas al trabajo, de modo que no se pueden imponer por ninguna otra
razón diferente como por ejemplo por comportamiento impropio en el trabajo, o por
equivocaciones o errores en la ejecución de las actividades laborales.
El empleador puede descontar del sueldo del trabajador las multas que le
impongan, y se entiende que para ese descuento no se necesita autorización del
trabajador puesto que es un descuento permitido por la ley sin que ella considere
como requisito para su procedencia la previa autorización del trabajador.
El empleador está facultado para que imponga la multa y para que descuente del
salario correspondiente al tiempo no laborado. Algunos alegan que se trata de una
doble penalización pero la Corte Constitucional no lo ha considerado así.
Y por último, lo que el empleador ingrese por concepto de multas a sus
trabajadores tiene una destinación específica que no se puede desviar. Estas
multas estarán destinadas para premios o regalos al trabajador. Es decir, que así
como la ley contempla la imposición de una sanción contempla también la
posibilidad de que el trabajador sea premiado y estimulado. Las dos caras de la
moneda.
Liquidación de la nómina
Cada vez que se cumple el periodo de remuneración pactado con los empleados se debe
hacer la liquidación de los diferentes conceptos que hacen parte del salario y los demás
conceptos derivados de una relación laboral, como es el caso de la seguridad social, las
prestaciones sociales y de los aportes parafiscales. No se debe olvidar que algunos
empleadores no tienen que realizar aportes parafiscales ni de salud.
El periodo de pago se puede pactar semanal, quincenal y mensual, por tanto la nómina se
deberá liquidar según estos periodos.
El procedimiento para liquidar una nómina semanal, quincenal o mensual es exactamente
el mismo, puesto que lo único que cambia es el salario, ya que en un periodo quincenal,
naturalmente que el salario será menor a que si el periodo de pago fuera mensual.
Las partes pactarán libremente cuanto se debe pagar por un periodo semanal o
quincenal, teniendo en cuenta que el equivalente mensual no puede ser inferior a un
salario mínimo.
Material relacionado
Partes de la nómina
Total devengado en la nómina
Deducciones de nómina
Apropiaciones de nómina
Ejemplo de una liquidación de nómina
Partes de la nómina
Para efectos prácticos dividimos la nómina en tres partes, las que luego
expondremos más detalladamente en forma individual:
1.
El devengado
2.
Las deducciones
3.
Las apropiaciones
El devengado es el valor total de ingresos que obtiene un empleado en el mes o
en la quincena. Este valor está compuesto por el salario básico, horas extras,
recargos diurnos y nocturnos, dominicales, festivos, comisiones, auxilio de
transporte, etc.
Las deducciones son los valores que se le descuenta de la nómina al trabajador.
Entre estos valores se tienen los aportes a salud y pensión que le corresponden al
empleado. Las libranzas, los embargos judiciales, el fondo de solidaridad
pensional cuando fuere el caso, la retención en la fuente si hubiere lugar a ello, y
cualquier otro descuento autorizado por el empleado u ordenado un juez.
Debemos tener claridad en el sentido de que la empresa no puede descontar del
sueldo del empleado valores que no estén autorizados por el mismo trabajar, por
ley o autoridad judicial competente. Es común que algunas empresas cuando un
trabajador le resulta un faltante, se lo descuenta “por la derecha” de sueldo, algo
que la ley de forma enfática prohíbe si no se tiene la autorización del empleado.
El resultado de restar las deducciones al total devengado, es lo que conocemos
como el neto a pagar, que es lo que efectivamente recibe el trabajador.
Las apropiaciones, son los valores que la empresa debe pagar diferentes al
salario, como es la salud y pensión en el porcentaje que le corresponde, riesgos
laborales, los aportes parafiscales (Sena, Cajas de compensación y el Instituto de
bienestar familiar) y las prestaciones sociales (Prima de servicios, cesantías,
intereses sobre cesantías, dotación, vacaciones).
Se llaman apropiaciones porque a diferencia del devengado que debe pagarse al
finalizar el mes, las apropiaciones se pagan en los primeros días del siguiente mes
o un año después dependiendo del concepto, por lo que se deben apropiar
(provisionar) para poder contar con los recursos suficientes a la hora de tener que
pagar esos valores.
Toda nómina está conformada por estas tres partes, pero no en todas las nóminas
se deben pagar todos los conceptos mencionados aquí, puesto que algunos
dependen de los monto del ingreso del empleado como es el caso del fondo de
solidaridad pensional y de la retención en la fuente; o los créditos por libranza o
embargos que no todos los empleados lo tienen.
Total devengado en la nómina
El empleado, por su trabajo deber recibir una remuneración conocida como salario
o sueldo básico, el cual corresponde a la remuneración por el trabajo desarrollado
en una jornada laboral ordinaria.
Cuando el trabajador labora más de esa jornada ordinaria, o labora en una jornada
diferente a la ordinaria, se le deben pagar recargos, como el recargo por trabajo
nocturno, dominical o festivo y las horas extras.
Hace parte también del salario las comisiones que el trabajador reciba según lo
pactado en el contrato de trabajo.
Todos estos valores hacen parte del total devengado y se deben calcular de forma
separada para llevar un registro de cada concepto.
Forma parte del total devengado el auxilio de transporte, y los demás pagos que
se han pactado como pagos no constitutivos de salario.
En resumen, el total devengado será igual a:
Salario básico más:
Comisiones
Horas extras
Recargos nocturnos
Recargos dominicales
Recargos festivos
Auxilio de transporte
Otros pagos
Deducciones de nómina
Las deducciones de nómina son los valores que se le descuentan al empleado de su total
devengado. Luego, al empleado se le pagará su total devengado menos las deducciones
que a continuación se exponen.
Aportes a salud:
Todo trabajador debe estar afiliado al sistema de salud. La cotización por salud
corresponde al 12.5% de la base del aporte y se hace en conjunto con la empresa.
La empresa aporta el 8.5% sobre la base y el empleado debe aportar el 4% restante.
(Recordamos una vez más que desde el 2014 no todos los empleadores deben hacer
este aporte.)
Ese 4% es el valor que se debe descontar (deducir) del total devengado a cargo del
empleado.
Supongamos que el trabajador tiene un total devengado de $1.000.000.
Si el aporte a salud que le corresponde al empleado es el 4%, tenderemos que la
empresa deberá descontarle por salud el valor de: 1.000.000 x 4% = 40.000.
El aporte de salud es responsabilidad de la empresa, quien debe pagar el respectivo
aporte, tanto el valor que le corresponde a ella, como el valor que le corresponde al
empleado.
Aportes a pensión:
Igualmente, todo trabajador también debe estar afiliado al sistema de sistema general de
pensiones, y le corresponde al trabajador asumir una parte de la cotización.
La cotización a pensión es del 16% sobre la base de liquidación, cotización que deben
hacer conjuntamente la empresa y el trabajador, debiendo la empresa aportar un 12% y el
trabajador un 4%.
Es ese 4% el que la empresa deberá deducirle al empleado de su total devengado por
concepto de aportes a pensión.
Así, si el trabajador tiene un total devengado de $1.000.000, el valor a deducir de su
nómina por concepto de pensión, será de: 1.000.000 x 4% = 40.000
Fondo de solidaridad pensional:
Todo trabajador que devengue un sueldo que sea igual o superior a 4 salarios mínimos,
debe aportar un 1% al Fondo de solidaridad pensional y al igual que los conceptos
anteriores, éste concepto se resta (deduce) del total devengado del trabajador.
Cuotas sindicales:
Si el trabajador está afiliado en algún sindicato, la empresa puede deducir de su nómina,
el valor de las cuotas sindicales que correspondan.
Aportes a cooperativas:
La empresa puede deducir de la nómina del empleado los aportes a las cooperativas en
que este se encuentre afiliado, siempre que se trate de cooperativas legalmente
constituidas.
Embargos judiciales:
Los embargos ordenados por autoridad judicial competente contra los empleados deben
ser descontados de la nómina por la empresa, que luego deberá consignarlos en la
cuenta que el juez haya ordenado.
Cuotas de créditos a entidades financieras:
Las cuotas que el empleado deba pagar a una entidad financiera para la amortización de
un crédito que le haya sido otorgado, pueden también ser descontadas de la nómina del
empleado, siempre y cuando medie autorización del empleado.
Deudas del empleado con la empresa:
Se pueden descontar también de la nómina el valor que se deba pagar por las
obligaciones que el empleado tenga con su empresa, como puede ser un crédito que
ésta le haya otorgado, o como compensación por algún perjuicio o detrimento económico
que el empleado le haya causado a la empresa, siempre que existe autorización por
escrito del trabajador, o medie orden judicial competente.
Retención en la fuente:
Si hubiere lugar, la empresa deberá calcular y retener al empleado el valor
correspondiente a retención en la fuente por ingresos laborales. Este valor será declarado
y consignado en la respectiva declaración mensual de retención en la fuente.
Deducciones prohibidas
No será posible descontarle al empleado valores o conceptos que no estén contemplados
por la ley, o que el trabajador no haya autorizado de forma expresa y por escrito. Más
información en descuentos permitidos por la ley.
Apropiaciones de nómina
Se conoce como apropiaciones de nómina los valores adicionales al salario [total
devengado] que la empresa debe pagar.
La empresa, además de pagar los salarios, comisiones, horas extras, recargos, y demás
pagos que buscan remunerar al trabajador, debe pagar otros valores como es seguridad
social, prestaciones sociales y aportes parafiscales. Estos valores adicionales son los que
conforman las apropiaciones de nómina.
Las apropiaciones de nómina la hemos dividido en tres partes: Seguridad social,
Prestaciones sociales y Aportes parafiscales.
Seguridad social.
Aportes a salud: La cotización al sistema de salud es de 12.5% sobre el salario base
liquidación. La empresa aporta 8.5% de sobre la base de liquidación (siempre que no esté
exonerada de ello) y el empleado aporta el 4%.
Aportes a pensión: Por cada empleado, la empresa debe aportar un 16% del salario
base cotización. El empleado aporta el 4% y la empresa aporta el 12% sobre el salario
base de liquidación, valor que mensualmente la empresa debe apropiar y consignar en el
fondo de pensiones que el empleado haya determinado.
Riesgos profesionales: La empresa debe afiliar al empleado al sistema de riesgos
profesionales, con el objetivo de cubrir los accidentes o enfermedades que el empleado
sufra como consecuencia del ejercicio de su labor en la empresa. El aporte en su
totalidad está a cargo de la empresa, y el porcentaje a cotizar está dado por una tabla
progresiva, según sea el nivel de riesgo que corra el trabajador en su trabajo.
Aportes parafiscales.
Por concepto de aportes parafiscales, algunos empleadores deben aportar los siguientes
conceptos valores:
Cajas de compensación familiar: Mensualmente la empresa debe pagar por subsidio
familiar un 4% del salario base de cotización por éste concepto.
Instituto Colombiano de bienestar familiar: Mensualmente la empresa debe aportar un
3% del salario base del trabajador, con destino al I.C.B.F.
Servicio nacional de aprendizaje: Mensualmente la empresa debe aportar el 2% de la
nómina base para los aportes, con destino al SENA.
Prestaciones sociales.
Prima de servicios: Por concepto de prima de servicios la empresa debe apropiar
mensualmente un 8.33% del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales.
Vacaciones: Cada mes la empresa debe apropiar un 4.17% del valor del salario del
trabajador por concepto de vacaciones.
Cesantías: Por concepto de cesantías es necesario apropiar mensualmente el 8.33% del
salario del trabajador.
Intereses sobre las cesantías: Los intereses sobre cesantías corresponden al 12%
anualmente, por lo que se debe apropiar o provisionar ese porcentaje mensualmente o
quincenalmente, según sea el periodo de la liquidación.
¿De dónde sale el 8.33%?
Como se puede observar, en la prima de servicios y las cesantías la apropiación es del
8.33% del salario base, y muchas personas se preguntan de dónde sale este porcentaje.
Tanto las cesantías como la prima de servicios corresponden a un salario mensual por
cada año trabajado, así que por cada 12 meses trabajados se paga un mes por estos
conceptos.
Quiere decir que en cada mes se debe apropiar la doceava parte del salario para de esta
forma completar un sueldo mensual al cabo de un año.
La doceava parte del año o del mes es igual a 1/12 = 0,0833 que convertido a porcentaje
nos da 8.33%.
En el caso de las vacaciones sucede lo mismo, sólo que en las vacaciones no es un mes
de sueldo sino 15 días; es decir la mitad de lo que corresponde a prima de servicios y
cesantías, y si para estas se aplica el 8.33%, para las vacaciones se aplica 8.33/2 = 4.17
aproximadamente.
Ejemplo de una liquidación de nómina
Para efectos prácticos se liquidará una nómina con un solo empleado, teniendo en
cuenta que en todo caso la liquidación de una nómina será individual por cada
trabajador que tenga la empresa, puesto que se trata de contratos individuales por
empleado y cada uno tendrá una realidad diferente; algunos habrán trabajado más
o menos, y tendrán diferentes obligaciones también.
Vamos a suponer el empleado ABC con los siguientes valores:
Devengado
Sueldo básico: 1.400.000
Comisiones: 200.000
Horas extras: 150.000
Recargo nocturno: 50.000
Recargo dominical: 50.000
Recargo festivo: 50.000
Auxilio de transporte: -0Total devengado: 1.900.000
Deducciones de nómina
Aportes a salud: (1.900.000 x 4%) = 76.000
Aportes a pensión: (1.900.000 x 4%) = 76.000
Crédito por libranza: 100.000
Cuota sindicato: 20.000
Cuota cooperativa: 30.000
Pensión por alimentos [Embargo judicial]: 150.000
Total deducciones: 452.000
NETO PAGADO: 1.900.000 – 452.000 = 1.448.000
Apropiaciones de nómina
SEGURIDAD SOCIAL
Aportes a salud: (1.900.000 x 8.5%) = 161.500
Aportes a pensión: (1.900.000 x 12%) = 228.000
ARL: (1.900.000 x 0,00522%) = 9.918
Total seguridad social: 399.418
APORTES PARAFISCALES
Sena: (1.900.000 x 2%) = 38.000
Cajas de compensación familiar: (1.900.000 x 4%) 76.000
ICBF: (1.900.000 x 3%) 57.000
Total parafiscales: 171.000
PRESTACIONES SOCIALES
Prima de servicios: (1.900.000 x 8,33%) = 158.270
Cesantías: (1.900.000 x 8,33%) = 158.270
Intereses sobre cesantías: (158,270 x 12%) = 18.992
Vacaciones: (1.650.000 x 4.17%) = 68.805 *
Total prestaciones sociales: 404.337
TOTAL APROPIACIONES: 974.755
COSTO TOTAL DE LA NÓMINA:
Total devengado: 1.900.000
Total apropiaciones: 974.755
GRAN TOTAL [Devengado + Apropiaciones]: 2.874.755
* Nota: De acuerdo al artículo 192 del código sustantivo del trabajo, para calcular
el valor de las vacaciones se excluyen los pagos que corresponden al trabajo en
días de descanso obligatorio (trabajo dominical y festivo) y el trabajo
suplementario (horas extras), y al no excluir el pago por recargo nocturno, este se
incluye en la base para calcular las vacaciones.
La empresa debe pagar la totalidad de lo que el trabajador devenga, más la
totalidad de las apropiaciones.
Contrato de servicios
Aunque el contrato de prestación de servicios no hace parte de la legislación laboral sí
hace parte de la realidad diaria de las empresas y trabajadores, por lo que se ha decidido
dedicar un espacio para tratar este tema.
Como ya se expuso, el contrato de servicios no está regulado por el Código Sustantivo
del Trabajo, sino por el Código Civil; en consecuencia, nada de lo estipulado por la
legislación laboral le es aplicable al contrato de servicios.
Se debe tener claridad en el sentido que el contrato de servicios no puede camuflar una
verdadera relación laboral, puesto que de ser así, automáticamente se convertirá en un
contrato de trabajo y en ese caso queda cobijado por la legislación laboral.
Recordemos que para que se configure una relación laboral basta con que confluyan tres
elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación personal del servicio,
subordinación y remuneración.
En este orden de ideas, si se firma un contrato de servicios pero en su ejecución se
configuran los tres elementos señalados, el contrato de prestación de servicios perderá
toda validez legal, y se convertirá en un contrato laboral con todas las implicaciones que
ello conlleva.
Material relacionado
Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios
Características del contrato de servicios según la Corte constitucional
¿Cambiar la modalidad de contrato de servicios a laboral implica algún riesgo de que
el trabajador demande por el primer contrato?
Seguridad social en el contrato de servicios
Prestaciones sociales en el contrato de servicios
Aportes parafiscales en el contrato de servicios
Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios
Un contrato de trabajo se diferencia de un contrato de prestación de servicios, en
que en el contrato de trabajo existe subordinación y prestación personal del
servicio, en tanto que en un contrato de servicio no existe la subordinación y no es
obligatorio que el contrato sea ejecutado por quien lo firmó, de modo que puede
ser ejecutado por terceras personas, según determine el contratista.
Resulta claro que en un contrato de servicios no existen un horario, un modo o
forma de hacer las cosas; ni la obligación de obedecer instrucciones al
contratante, diferentes a las convenidas en el contrato.
Una empresa puede colocar a su jardinero para que pinte las paredes de su
empresa, y en ese caso el jardinero deberá cumplir con un horario de entrada y de
salida; podrá el empleador decirle que por la mañana pinte y que por la tarde se
vaya para un banco a realizar una consignación; podrá también el empleador
decirle que empiece a pintar en esta o aquella pared, que lo haga de esta u otra
forma, etc.
En cambio, un trabajador vinculado mediante contrato de servicios puede pintar
en la mañana o en la tarde, o no hacerlo durante un día y luego al otro día traer a
sus vecinos para que le ayuden. Existe completa independencia, y lo único que
lo obliga es lo pactado en el contrato, como por ejemplo, que el objeto contratado
debe entregarlo en x o y fecha, o que en el proceso debe utilizar x o y pintura,
etc.
Características del contrato de servicios según la Corte constitucional
Cuando se vinculan trabajadores un contrato de servicios puede resultar difícil
discernir entre la existencia legal del contrato de servicios o de un contrato de
trabajo realidad, por aquello de que toda relación personal de trabajo se presume
regida por un contrato de trabajo según lo estipula el artículo 24 del código
sustantivo del trabajo, de manera tal que es crucial poder distinguir claramente
entre una figura y la otra, y la Corte constitucional nos da una excelente pista en la
sentencia C-154 de 1997:
«a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de
labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona
en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al
funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad
para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de
servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se
establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso
segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual "...Los particulares
pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.".
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista
dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del
objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las
estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal
perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos
previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal
de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a
través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo
limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que
las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida,
excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente,
será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin
de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según
el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.”»
Aunque esta sentencia se refiere a un contrato de servicios firmado con una
entidad estatal no impide que sea tomada como referencia para el sector privado,
y queda claro el concepto de subordinación y autonomía, elementos esenciales a
probar en un eventual proceso laboral que busque el reconocimiento del contrato
de trabajo realidad.
Cuando la subordinación y la autonomía no son claras y evidentes, resulta de
capital relevancia contar con una serie de elementos probatorios que permitan
concluir con meridiana claridad que tales figuras existen, pues no siempre es obvia
la existencia de un contrato realidad ante la creatividad que despliegan algunos
empleadores a la hora de elaborar los contratos de servicios.
¿Cambiar la modalidad de contrato de servicios a laboral implica algún
riesgo de que el trabajador demande por el primer contrato?
Existen empresas que tienen una forma particular “de poner a prueba” a sus
trabajadores y lo hacen vinculándolos primero por contrato de servicios y luego, si
están satisfechos con el trabajador, le cambian el tipo de contrato a contrato de
trabajo. ¿En ese caso existe el riesgo de que el trabajador demande a la empresa
para que el primer contrato de servicios le sea reconocido como de trabajo?
Naturalmente que existe el riesgo de una reclamación en ese sentido, y si las
condiciones y supuestos fácticos en que se desarrolló el contrato inicial de
servicios permite al juez concluir que en realidad se trataba de un contrato laboral,
la empresa será condenada a reconocerle las prestaciones económicas propias de
una relación laboral.
No obstante se aclara que el mero cambio de modalidad de contrato no implica
que el contrato de servicios inicial necesariamente se deba calificar como un
contrato de trabajo realidad, y así se pronunció la sala laboral de la Corte suprema
de justicia en sentencia 19475 de febrero 19 de 2013, con ponencia del
magistrado Carlos Isaac Nader:
“Cabe agregar a lo ya explicado que resulta descabellada la tesis del
recurrente en el sentido de sostener que el solo hecho de asignar a la
misma persona la ejecución de actividades similares en períodos diferentes
y sucesivos, mediante formas de contratación distintas (una, la inicial,
independiente y otra, la siguiente, subordinada), implica necesariamente
que prevalece la segunda y que por ende la inicial era simulada, porque el
elemento que permite distinguir una forma de contratación de otra no puede
radicar únicamente los quehaceres que se realizan, sino el entorno general
de la relación, como antes se vio, y desde esa perspectiva bien puede
ocurrir, como en verdad aquí ha acontecido, que las mismas tareas se
ejecuten bajo esquemas contractuales distintos, sin que ello implique fraude
o simulación en una de las relaciones.”
Así las cosas, quien recurre a vincular a sus nuevos trabajadores mediante un
contrato de servicios para luego cambiarlo a contrato de trabajo, debe tener
especial cuidado en la forma en que redacta el contrato de servicios, y muy
especialmente, en la forma en que el contrato se ejecuta para prevenir este tipo de
situaciones. Si el trabajador se contrata mediante servicios, el desarrollo de ese
contrato debe ser acorde a ese tipo de contrato, y si quiere mayor control y
subordinación del empleado, entonces lo recomendable es iniciar con un contrato
de trabajo como lo exige la ley.
Seguridad social en el contrato de servicios
La seguridad social en el contrato de prestación de servicios está a cargo del
contratista, quien se debe afiliar como independiente al sistema de seguridad
social en salud y pensiones, y deberá asumir la totalidad de la cotización, puesto
que la empresa o contratante no tiene ninguna responsabilidad en la seguridad
social del contratista.
Le corresponde al contratante exigir al contratista su afiliación al sistema de
seguridad social, y es recomendable que se condicione el pago de lo debido a la
presentación de la respectiva prueba de las cotizaciones; esto con el ánimo de
evitar situaciones de riesgo por los accidentes o enfermedades que pueda sufrir el
contratista en ejecución del objeto contratado.
Respecto a los riesgos laborales, es el contratante quien deberá afiliarse a la ARL
al contratista según lo dispone el artículo 5 del decreto 0723 de 2013.
Prestaciones sociales en el contrato de servicios
El contrato de servicios no da derecho al pago de prestaciones sociales por cuanto
como ya se mencionó con anterioridad, un contrato de servicios no está cobijado
por la legislación laboral, única que contempla este tipo de beneficios.
En consecuencia, un trabajador que esté vinculado bajo la figura del contrato de
servicios, no tiene derecho a prestaciones sociales, vacaciones ni a lo que
comúnmente se llama liquidación; a lo único que se tiene derecho es al pago de lo
pactado en el contrato de prestación de servicios.
Es en razón a estas características que las empresas deciden camuflar los
contratos de trabajo como un contrato de servicios, con el único objetivo de
disminuir los costos laborales.
Aportes parafiscales en el contrato de servicios
En el contrato de prestación de servicios, por no estar regulado por la legislación
laboral sino por la civil, no existe la obligación de realizar aportes parafiscales.
Algunos comentarios sobre el recurso extraordinario de casación
laboral
Buena parte de esta obra tiene su sustento en la jurisprudencia emanada de la sala
laboral de la Corte suprema de justicia, y en nuestro diario recorrido por sus innumerables
sentencias hemos podido identificar algunos aspectos que consideramos importante
compartir en este capítulo.
Aunque el objetivo de este libro no es tratar aspectos del derecho procedimental, ante las
innumerables sentencias que la sala laboral de la corte suprema de justicia no casa
debido a errores técnicos y de forma en el planteamiento de las demandas, consideramos
oportuno exponer algunos comentarios sobre este importante tema.
Hay errores técnicos y de forma muy elementales en las demandas de casación
relativamente fáciles de evitar, y esperamos ayudar en ese propósito resumiendo algunos
de ellos.
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¿Por qué se pierden algunos procesos laborales en la corte suprema de justicia?
En casación poco importan los derechos de quien impugna
En casación laboral no importa quién tiene la razón
El recurso de casación no es una tercera instancia
En casación no se puede atacar la sentencia de primera instancia
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Equivocación en el alcance de la impugnación impide que la sala laboral de la corte
suprema de justicia case la sentencia
Finalidad del recurso de casación en materia laboral
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sirvió la instancia precedente
¿Cuándo aplica un proceso ordinario laboral y cuando un proceso ejecutivo laboral?
En casación no se puede atacar la segunda y primera instancia al tiempo
En casación laboral se debe precisar el artículo de la ley que se considera fue violada
o inobservada por el juzgador
Una misma sentencia se puede atacar por la vía directa y la vía indirecta
¿Por qué se pierden algunos procesos laborales en la corte suprema
de justicia?
Si se hace una revisión aleatoria de un número importante de sentencias
proferidas por la sala de casación laboral de la Corte suprema de justicia,
encontramos que buena parte de las sentencias no casadas (procesos perdidos),
adolecen de un yerro por parte del demandante que llama la atención.
En primer lugar debemos aclarar que en Gerencie.com no somos expertos en
derecho laboral procesal, administrativo, penal ni civil, así que nos limitaremos a
plantear lo que advertirnos en las sentencias que a diario emite la sala laboral de
la corte suprema de justicia, las cuales consultamos juiciosamente.
En el argot jurídico que se advierte en las sentencias, es posible identificar que las
sentencias de un tribunal se pueden atacar por la vía directa y por la vía indirecta.
Y es precisamente allí donde los demandantes se equivocan con mayor
frecuencia, haciendo que la corte no considere la demanda, o no la case según la
terminología jurídica utilizada por la corte, aun cuando el demandante pudiere
tener la razón de su lado.
Cuando un tribunal emite una sentencia, el afectado por esa sentencia puede
demandarla ante la corte suprema de justicia, y de forma muy general, muy
elemental y meramente ilustrativa, se puede afirmar que dicha demanda se puede
sustentar en dos situaciones a saber:


El tribunal violó, no aplicó o aplicó incorrectamente la ley sustantiva al
proferir la sentencia.
El tribunal realizó una incorrecta valoración o apreciación de las pruebas, o
no las consideró.
En el primer caso, el ataque a la sentencia ha de ser por la vía directa. En el
segundo caso, el ataque de la sentencia ha de ser por la vía indirecta. Si se hace
lo contrario, la sentencia no será casada aun cuando efectivamente el tribunal se
haya equivocado, por lo tanto, la pérdida del proceso se deberá exclusivamente a
un error en el planteamiento de la demanda, lo cual, según nuestras
observaciones suele suceder muy a menudo.
Para ilustrar mejor el asunto, transcribimos a continuación los apartes de una de
las muchas sentencias proferidas por la sala de casación laboral de la corte
suprema de justicia, que de forma clara y precisa explica cuando utilizar una vía o
la otra:
«Bien es sabido, que el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando
las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las
causales establecidas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, pues lo que
se pretende con este mecanismo excepcional, es socavar la doble presunción de acierto y
legalidad del fallo de segundo grado.
En ese orden, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación
directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y
probatorio y, en ese sentido, le corresponde admitir los hechos y la apreciación de los
medios de convicción fijados por los sentenciadores.
Así, está obligado a desarrollar la censura a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en
el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de
cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o
interpretación errónea.
La primera de ellas: falta de aplicación, opera cuando el juzgador no utiliza la disposición
que se ajusta al asunto sometido a examen; la segunda: aplicación indebida, se acredita
siempre que el sentenciador escoge erradamente el precepto que regula el caso, con la
consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico y;
la tercera: interpretación errónea, se manifiesta en el evento que si bien el fallador
selecciona adecuadamente la norma aplicable al asunto debatido, le otorga un
entendimiento equivocado, haciéndole producir efectos jurídicos que no emanan de su
contenido normativo.
Para la Sala es clara la desatención del censor acerca de las más elementales reglas de
argumentación que rigen la técnica casacional, pues la modalidad de reproche escogida
para atacar la sentencia: violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, no es
coherente con la fundamentación del único cargo intentado, la cual apunta a demostrar
errores de apreciación de la prueba testimonial recaudada en la actuación, censura que
sólo podía efectuarse por la ruta de la violación indirecta.
En efecto, olvidó el censor que si pretendía demostrar la infracción directa de alguna
norma de derecho, no podía cuestionar de manera alguna, los hechos tal como fueron
concebidos por el Tribunal y mucho menos, la valoración de las pruebas consignada en la
sentencia, pues aquel tipo de reproche no busca acreditar errores de carácter fáctico sino
en concreto, defectos en la aplicación estricta de la ley.
Es que si el reproche se anunció por la ruta de la violación directa, el censor estaba
impedido para hacer reparos a las pruebas –fundamentalmente testimonial- y los hechos
demostrados, que orientaron la decisión acusada, porque como lo ha reiterado la
jurisprudencia, cuando de proponer yerros fácticos se trata, sólo tiene cabida la violación
indirecta en cualquiera de sus sentidos de error [Sentencia del 17 de marzo de 2010,
expediente 33682. Magistrado ponente Augusto J. Ibáñez Guzmán].»
Así las cosas, al elaborar o redactar la demanda de casación, es necesario
atender con mucho cuidado la vía que se va a utilizar, para evitar que por errores
de simple redacción y argumentación no se pierda un proceso en el que se ha
invertido mucho tiempo y dinero, y en el que está en juego derechos de gran
importancia, ya sea para el trabajador o para el empleador.
En casación poco importan los derechos de quien impugna
Cuando un trabajador demanda a su empleador y el proceso llega hasta la Corte
suprema de justicia, podemos ver que en ocasiones poco importan los derechos
del trabajador que demandó o del empleador quien recurrió la sentencia proferida
en instancias anteriores.
Es común encontrar sentencias que después de consultar sus antecedentes, se
observa con toda claridad que el recurrente tenía unos derechos claros e
indiscutibles, y no obstante la Corte suprema no casa la sentencia impugnada en
la que no se tienen en cuenta tales derechos.
La razón de ello es que en casación la técnica, la formalidad y la ritualidad tienen
un papel relevante. El recurrente puede demostrar sus derechos pero si se ha
equivocado en el planteamiento de sus demandas, la corte no corregirá ni omitirá
tales yerros para dar prioridad a los derechos vulnerados.
Sucede a menudo que el juez de primera instancia no acoge las demandas del
trabajador aun cuando este demuestre tener el derecho y la razón. El trabajador
luego recurre a un tribunal superior y allí es esencial un correcto planteamiento de
la demanda, puesto que el tribunal al igual que la Corte suprema de justicia no
omitirá los errores técnicos de la demanda para acoger un derecho claramente
violado, y la corte en su oportunidad hará lo mismo, pues, se repite, en casación
se puede afirmar sin temor a equívoco que priman las formalidades y ritualidades
sobre los derechos ciertos.
Para advertir esta realidad basta consultar unas cuantas sentencias proferidas por
la sala laboral de la Corte suprema de justicia. Muchos no comprenden cómo es
que la corte no casa una sentencia cuando en todo el proceso se ha demostrado
que desde la primera instancia el juez se equivocó, y sin embargo ni el tribunal ni
la corte corrigen un desacierto jurídico que afecta los derechos del trabajador o en
algunos casos del empleador, y todo se debe a errores técnicos y formales en los
planteamientos de las demandas.
Sin duda quien pretenda recurrir a una instancia superior habrá que hacer un
estudio muy juicioso de unas cuantas sentencias sobre casos similares al suyo y
asegurarse que el camino tomado es el correcto.
En casación laboral no importa quién tiene la razón
En una relación laboral es recomendable hacer las cosas al derecho y en derecho,
porque luego es probable que por más justa que parezca una determinada
situación, un juez puede decidir lo contrario y no es seguro esperar que en la
siguiente instancia la situación se corrija, y menos en casación, donde claramente
no importa quién tiene la razón, así la sentencia de primera instancia sea un total
despropósito como se puede comprobar tristemente muy a menudo.
En estas líneas ya hemos dicho que el recurso de casación laboral no es una
tercera instancia, por lo que no se puede esperar que en ella se defina cuál de las
dos partes tenía la razón, y la misma Corte suprema de justicia lo ha dicho
claramente en la sentencia 39767 del 23 de marzo de 2011, con ponencia del
magistrado Camilo Tarquino Gallego:
“Cosa distinta acontece en materia del recurso extraordinario de casación,
en la medida en que, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del
mismo, la labor de la Corte no está encaminada a establecer cuál de las
partes en litigio tiene la razón, sino que, en líneas gruesas, el juzgamiento
en esta sede consiste en confrontar el fallo del Tribunal con las reglas de
derecho que el impugnante estima trasgredidas que, en tal virtud,
indispensablemente deben ser enunciadas por quien aspira a romper el
sello de legalidad y acierto, de que está investida la decisión de segundo
grado.”
Debido a esa particularidad del recurso de casación hemos insistido en que los
conflictos laborales no se deben tomar a la ligera, y no es prudente confiar en que
se tiene la razón desde el primer momento, pues repetimos una vez más, en un
proceso de este tipo no siempre gana el que tiene la razón ni el que tiene la ley a
su favor, y de allí deriva la gran importancia que tiene contratar a un abogado
experto en estos temas, pues un simple desliz en el planteamiento de la demanda
estará por encima de cualquier derecho, por más claro y probado que esté.
El recurso de casación no es una tercera instancia
Ante los repetitivos errores técnicos en que incurren quienes recurren al recurso
extraordinario de casación laboral y que llevan a que una sentencia no se case o que no
prospere el recurso, la sala laboral de la Corte suprema de justicia recuerda que la
casación no es una tercera instancia, sino un recurso extraordinario que busca debatir los
soportes fácticos o jurídicos tenidos en cuenta por el tribunal para decidir.
Arriba se afirmaba que en casación poco importan los derechos de las partes, puesto que
en casación no se evalúa el derecho como tal que alega la parte recurrente, sino que
evalúa si la sentencia proferida por el tribunal incurre en los errores o yerros de los que le
acusa el recurrente.
La sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia del 9 de agosto de 2011
expediente 42305 ha dicho:
«Ante las deficiencias técnicas que presenta la formulación del cargo, debe una
vez más recordar la Sala que la casación no es una tercera instancia, en donde
se debatan las diferentes posiciones de las partes, sino un medio
extraordinario para rebatir los soportes fácticos o jurídicos de la sentencia
de un Tribunal, o excepcionalmente de un juez, con miras a rectificar los
errores jurídicos que puedan conllevar, para preservar la unificación de la
jurisprudencia y mantener el imperio de la ley.
Esa finalidad propia del recurso extraordinario, exige un planteamiento adecuado,
que permita a la Corte acometer el examen de la sentencia frente a la ley, con
miras a verificar si son válidas o no las presunciones de legalidad y acierto de que
está revestida toda decisión que en forma definitiva produzca el juez unitario o
colegiado. »
En casación no se alega x o y derecho. Se alega que el tribunal incurrió en x o y error, ya
sea jurídico o fáctico, error que por supuesto llevaron al desconocimiento de un derecho.
Como se observa, el derecho se restablece luego de probados los yerros en que incurrió
el tribunal. El reconocimiento del derecho es la consecuencia de la demostración de
errores de hecho o jurídicos incurridos por el tribunal.
No se puede alegar que el trabajador fue despedido injustamente, por ejemplo. Eso debió
alegarse en la primea instancia. Lo que se alega, es que debido a un error del tribunal, ya
sea porque no tuvo en cuenta algunas pruebas, o las evaluó indebidamente, o porque no
aplicó la ley o la aplicó indebidamente se desconoció un derecho obvio del trabajador; es
decir que si el tribunal no hubiera incurrido en los yerros que se le endilgan, el resultado
hubiere sido el deseado o pretendido.
En casación no se puede atacar la sentencia de primera instancia
Otro de los errores técnicos, de forma, de planteamiento, que llevan a perder un recurso
extraordinario de casación laboral aun teniendo razones de hecho y derecho a favor,
tiene que ver con la sentencia que se ataca, que debe ser la proferida por el tribunal, no la
de primera instancia proferida por el juez laboral.
Por regla general un proceso laboral puede tener tres instancias (aunque la tercera y
última no es precisamente una instancia), y la instancia superior busca atacar la decisión
tomada en la instancia anterior. Por ejemplo, la primera instancia puede ser recurrida ante
la segunda instancia por la parte a la que le ha sido desfavorable, y la decisión de
segunda instancia puede ser recurrida ante la tercera instancia, conocida esta como
recurso extraordinario de casación.
Lo que no es norma general, es que en la tercera instancia se pretenda recurrir o atacar la
sentencia de la primera instancia, aunque puede haber una excepción como más adelante
se expone.
La sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia del 9 de agosto de 2011
expediente 42305 ha dicho sobre el particular:
«Al respecto, aclara la Sala, que la decisión de primer grado solo es susceptible de
ser recurrida en casación en el caso previsto por el artículo 89 del C. P. del T., esto
es, cuando existe acuerdo entre las partes para saltar la instancia de la apelación,
que no es el caso aquí debatido, por lo que resulta a todas luces improcedente,
atacar la sentencia del a quo.
Lo procedente en estos casos, en donde se han producido las dos instancias, es
dirigir el ataque contra la decisión del Tribunal, para que una vez casada la
sentencia, solicitar en sede de instancia lo que se pretenda frente a la decisión del
a quo: su confirmación, modificación o revocación. »
La excepción a que se refiere la corte
procesal del trabajo:
es la contenida en el artículo 89 del código
«Interposición del recurso Per Saltum. El recurso de casación per saltum contra
las sentencias de los Jueces del Círculo judicial del Trabajo de que trata la letra b)
del artículo 86, se propondrá y se concederá o denegará dentro de los términos y
en la misma forma que el de apelación.
La parte que desee saltar la instancia de apelación deberá obtener el
consentimiento escrito de la contraparte o de su apoderado, que deberá
presentarse personalmente por su signatario ante el mismo Juez. La impugnación
en casación por salto sólo podrá fundarse en la causal primera del artículo 87. »
Es claro entonces que sólo en el evento en que se haya optado por no recurrir a la
segunda instancia (apelación ante el tribunal), se puede recurrir al recurso extraordinario
de casación contra la sentencia proferida en primera instancia.
No indicar una norma laboral sustantiva es otro error común en
casación
Otro de los errores que se suelen cometer al plantear la demanda en casación
laboral que llevan a su fracaso, es no indicar de forma expresa la ley sustancial
que se supone violó el tribunal al proferir su sentencia.
La ritualidad técnica y formal que debe seguir el recurso extraordinario de
casación laboral es estricta, y cualquier error u omisión serán suficientes para que
la sentencia no sea estudiada a fondo por la corte y por consiguiente no la case.
Exige la ley que en la demanda de casación se debe indicar la violación de por lo
menos una norma sustancial, como por ejemplo un artículo específico del código
sustantivo del trabajo.
Sucede por ejemplo que algunos recurrentes alegan la violación de algún aparte
de una convención colectiva de trabajo, o del reglamento del trabajo, e incluso de
una clausula del contrato de trabajo, que aunque sea cierta y evidente, no será
suficiente, puesto que la casación va dirigida exclusivamente a la violación de una
ley sustancial, que desde luego no los serán los acuerdos y convenciones entre
partes privadas.
Sobre este tema la sala laboral de la corte suprema de justicia se ha pronunciado
infinidad de veces, y en la sentencia del 3 de mayo de 2011 radicación 36692, lo
hizo de la siguiente forma:
«Si
el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario es la
violación directa o indirecta de la ley sustancial, es obvio que quien se
muestre inconforme con la decisión judicial debe por lo menos indicar las
disposiciones sustantivas transgredidas para, a partir de ese señalamiento,
hacer viable la confrontación que debe realizar la Corte respecto de la
sentencia acusada y la ley, exigencia que subsiste aún en vigencia del
artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación
permanente lo dispuesto por el artículo 51-1 del Decreto Extraordinario
2651 de 1991, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de
la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale
“cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base
esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente
haya sido violada.”
Advierte la Corte que son normas sustantivas o sustanciales las que crean,
modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que, para los
propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se
concretan en las que consagran los derechos pretendidos en la controversia
judicial.
Sobre el cumplimiento de esa exigencia, en orden a que la demanda de
casación sea atendible, esta Sala, en sentencia del 4 de noviembre de
2004, Radicación 23.427, asentó:
"Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporación
que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades
para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la
jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita
alegaciones desordenadas.
“Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la
Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga
procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada,
entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea,
modifica o extingue derechos. Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651
de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de
1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas
sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o
habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada."
Ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte que, en los claros
términos del artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social, el objeto y fin principal del recurso de casación es el de unificar la
jurisprudencia nacional del trabajo, razón legal por la cual, para que
proceda el recurso, es necesario indicar, cuando se discute la existencia de
un derecho laboral o de la seguridad social, cual aquí sucede, como violada
una norma atributiva de un derecho sustancial de índole laboral o de
seguridad social, lo que trae como lógica consecuencia directa que la
infracción de disposiciones de otra índole, así hayan sido consideradas por
el fallador, no baste para desquiciar la sentencia que con fundamento en
esta supuesta violación se impugna, aun de aceptarse, en gracia de
discusión, la violación de dichos preceptos legales no laborales o de
seguridad social.
Este criterio jurisprudencial según el cual es menester señalar como
infringidas disposiciones sustanciales laborales o de seguridad social,
puesto que las que no tienen ese carácter a lo sumo podrían servir como
medio de violación, se ha mantenido invariable desde el extinguido Tribunal
Supremo del Trabajo, y no hay razón para considerar que deba modificarse
por virtud de lo dispuesto en el antes citado artículo 51 del Decreto 2651 de
1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley
446 de 1998, ya que, como quedó visto, dicha norma establece que el
recurrente que pretenda la casación de la sentencia debe siempre invocar
la infracción de normas de derecho sustancial; y dentro de la técnica propia
del recurso de casación laboral y de la seguridad social, se insiste,
únicamente tienen ese carácter las que atribuyen los derechos reclamados
en el proceso. »
Más clara no podía ser la corte. Es absolutamente necesario alegar la violación
por parte del tribunal de segunda instancia de por lo menos una norma sustancial.
Si bien la violación de una norma que no tiene el carácter de sustancial puede
implicar a la vez la violación de una norma sustancial, y aunque ello se pueda
inferir sin esfuerzo alguno, no es suficiente, pues la corte no lo inferirá o asumirá
de oficio, debiendo el recurrente exponer clara y directamente la violación de la
norma sustantiva.
Equivocación en el alcance de la impugnación impide que la sala
laboral de la corte suprema de justicia case la sentencia
Cuando se recurre el recurso extraordinario de casación, en la demanda hay que
dejar claro qué es lo que se persigue, qué es lo que se pretende de la corte. Una
ambigüedad, una contradicción o una solicitud improcedente en lo que se
pretende, hará que la corte ni siquiera estudie la demanda, teniéndose perdida
desde su presentación.
A continuación transcribimos apartes de dos sentencias que evidencian
claramente los errores de este tipo de que suelen cometer:
«El
alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la
demanda, se formuló de manera inapropiada, por cuanto se está solicitando
quebrar la sentencia del Tribunal y al mismo tiempo se busca su
revocatoria, confundiendo la labor que le compete a esta Corporación, pues
es sabido que infirmado el fallo del segundo grado no es posible revocarlo
por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe
orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado. (Junio
8 de 2011, radicación 40367). »
Aquí se evidencia que el demandante pretendió dos decisiones distintas de la
corte respecto a la sentencia del tribunal: Declarar la nulidad de la sentencia y
revocarla, y la corte ha aclarado que una vez conseguida la nulidad de la
sentencia, mal puede pretenderse también su revocación, puesto que la
revocación debe hacerse con respecto a la sentencia de primera instancia una vez
anulada o casada la de segunda instancia.
«El
alcance de la impugnación fijado por el recurrente no fue presentado de
manera apropiada, pues no le indica a esta Sala, con la suficiente claridad,
qué pretende con el presente trámite. Pide que se case la sentencia, lo que
equivale a solicitar que se anule la sentencia; pero, seguidamente, solicita
que, en sede de instancia, se revoque el ordinal primero del fallo del tribunal
por el cual se condenó al pago de la reliquidación de cesantías, sanción por
no consignación de cesantías a un fondo, y moratoria; y, en su lugar,
absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones,
condenando al demandante al pago de costas; y, en el evento de que se
considere que no es procedente la absolución por la sanción dispuesta en
el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se liquide su valor con el salario mínimo
legal de cada anualidad que fue el que se determinó en el contrato laboral.
Nada más ilógico pedir que se case totalmente la sentencia de segunda
instancia, y, consecuencialmente, pedir la revocatoria de su ordinal primero;
y, para completar la cadena de absurdos, pedirla solo respecto de unas
condenas, (deja a salvo las condenas por vacaciones y primas de
servicios), con el fin de obtener absolución de todas y cada una de las
pretensiones de la demanda. (Agosto 2 de 2011, radicación 35937). »
En este caso sucede algo similar al primero. Se solicitan dos decisiones, una que
se anule la sentencia y otra que se revoque parte de la sentencia, lo cual, como lo
advierte la corte, supone una contradicción.
Estos detalles, que bien pueden parecer sencillos, irrelevantes, llevan a que el
recurso de casación sea infructuoso, pues impiden que la corte se pronuncie a
fondo sobre lo que se pretende.
Finalidad del recurso de casación en materia laboral
Ya hemos dicho aquí que en casación poco importan los derechos de quien
impugna una sentencia, pues la finalidad de la casación, como bien lo ha dicho la
Corte suprema en innumerables ocasiones, no es la de entrar a definir quién tiene
la razón, pues ello debió definirlo el juez de primera instancia.
La finalidad de la casación es que la Corte suprema de justicia entre a definir si la
sentencia de inferior instancia que se impugna, fue proferida en arreglo a la ley o
esta fue aplicada o interpretada indebidamente.
Dejemos que sea la sala laboral de la corte misma la que se refiera a este
aspecto:
«Recuérdese
que, como lo ha explicado, con profusión, esta Sala de la
Corte, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes
del fallo que impugna porque aquellos que deje libres de críticas seguirán
sirviendo de pivote a la decisión, en la medida en que las acusaciones
exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el
horizonte de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí estrecho,
ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.
No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte
competencia para revisar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de
los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su
misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se
circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si
el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para
definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.
No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte
competencia para revisar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de
los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su
misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se
circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si
el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para
definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.
En verdad, el recurso de casación revela el ejercicio de la más pura
dialéctica, en tanto que comporta el enfrentamiento de la sentencia y de la
ley. Exige de parte del recurrente una labor de persuasión, en el propósito
de hacerle ver a la Corte que la presunción de legalidad y acierto que
ampara a la decisión judicial gravada no deja de ser una simple apariencia
o enunciación formal. [Sentencia del 7 de febrero de 2012, radicación
36.764, con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno] »
El yerro advertido por la corte en la referida sentencia, es, no sólo protuberante,
sino repetitivo. Los procesos laborales se pierden una y otra vez por la misma
razón, a pesar, sin embargo, que sobre ello hay abundante literatura, prolífica
jurisprudencia.
En la demanda de casación laboral se deben rebatir todos los
argumentos de que se sirvió la instancia precedente
Cuando se recurre el recurso extraordinario de casación laboral, en la demanda
respectiva es preciso rebatir todos los argumentos que sirvieron de sustento a la
sentencia emitida por la instancia anterior, que generalmente es la de un tribunal
administrativo (segunda instancia) y excepcionalmente la primera instancia (juez
laboral).
En sentencia de la sala laboral (febrero 7 de 2012, radicación 36764 con ponencia
del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno), la corte recuerda que es preciso
atacar en la demanda todos los argumentes utilizados por el tribunal para decidir:
«Recuérdese
que, como lo ha explicado, con profusión, esta Sala de la
Corte, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes
del fallo que impugna porque aquellos que deje libres de críticas seguirán
sirviendo de pivote a la decisión, en la medida en que las acusaciones
exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el
horizonte de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí estrecho,
ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.
No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte
competencia para revisar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de
los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su
misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se
circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si
el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para
definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.
En verdad, el recurso de casación revela el ejercicio de la más pura
dialéctica, en tanto que comporta el enfrentamiento de la sentencia y de la
ley. Exige de parte del recurrente una labor de persuasión, en el propósito
de hacerle ver a la Corte que la presunción de legalidad y acierto que
ampara a la decisión judicial gravada no deja de ser una simple apariencia
o enunciación formal. »
De lo anterior se evidencia claramente que un solo argumento que no sea rebatido
puede hacer que la sentencia del tribunal quede en pie. Error común que se
presenta.
¿Cuándo aplica un proceso ordinario laboral y cuando un proceso
ejecutivo laboral?
Cuando un trabajador decide reclamar sus derechos por la vía judicial puede
hacerlo mediante un proceso laboral ordinario o un proceso laboral ejecutivo, así
que se debe definir cuándo se utiliza uno o el otro.
En pocas palabras se puede resumir que:
1. Un proceso ejecutivo versa sobre un derecho cierto, determinado.
2. Un proceso ordinario busca declarar cierto un supuesto derecho.
Un trabajador alega tener un derecho y el empleador niega tener la obligación de
satisfacer el derecho alegado por el trabajador. En este caso, para dilucidar quién
tiene la razón, se inicia un proceso laboral ordinario que tiene como objetivo que el
juez declare ese derecho. Que el juez decida si el derecho alegado existe o no.
Ahora, un trabajador que alega tener un derecho lleva al empleador a una oficina
de conciliación y allí se firma un acta de conciliación. En el acta firmada nace un
derecho cierto reconocido por el empleador, derecho que empleador se obliga a
satisfacer.
Si el empleador se niega a cumplir con lo pactado en el acta de conciliación, el
trabajador inicia un proceso ejecutivo laboral para que el juez “ejecute” al
empleador y lo obligue a cumplir. Nótese que en ese caso el trabajador no va ante
el juez para que le declare un derecho por cuanto el derecho ya fue declarado en
el acta de conciliación; va ante el juez para que este obligue al empleador a
cumplir.
Igual sucede cuando iniciado un proceso laboral ordinario el juez dicta sentencia
en la que declara o reconoce el derecho al trabajador y el empleador se niega a
cumplir con la sentencia a pesar de estar ejecutoriada. El paso a seguir es iniciar
un proceso ejecutivo para buscar el cumplimiento de un derecho que ya fue
declarado cierto por el juez en el proceso ordinario anterior.
En casación no se puede atacar la segunda y primera instancia al tiempo
En el recurso extraordinario de casación laboral, el demandante no puede atacar
al mismo tiempo las sentencias de segunda y primera instancia, sólo la segunda,
la proferida por el tribunal, o la primera, si el demandante recurrió al principio Per
Saltum
Las demandas de casación laboral exigen una ritualidad muy especial que debe
ser observada con obsesión por quienes las redactan, puesto que un sencillo error
de forma será suficiente para que la corte ni siquiera se tome el trabajo de estudiar
a fondo las pretensiones del recurrente.
Es por ello que resulta pertinente aclarar que la demanda de casación tiene como
objetivo atacar la sentencia proferida por el tribunal más no la sentencia proferida
por el juzgado de primera instancia, por lo tanto en la misma demanda sólo se ha
de atacar la segunda instancia, y por supuesto que no se pueden atacar las dos.
Si el recurrente no está conforme con la primera sentencia, debió atacarla en la
oportunidad procesal correcta ante la instancia indicada, esto es, en el tribunal. Si
la sentencia del tribunal tampoco le satisface, debe atacar dicha sentencia ante la
Corte suprema de justicia. Ese es el camino correcto como bien lo indica la misma
sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 41084 de mayo 2 de
2013, con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda:
«Los cargos, y en general la demanda contiene varias irregularidades que
la vuelven inestimable.
En efecto, el alcance de la impugnación que cada cargo plantea de manera
independiente, se encuentra incorrectamente formulado, pues de
conformidad con los artículos 88 y 89 del Código Procesal del Trabajo y de
la Seguridad Social, con el recurso extraordinario de casación se procura la
casación de la sentencia de segunda de instancia, y excepcionalmente la
de primera cuando se acude a la Corte en virtud de la casación per saltum,
que desde luego no es el caso que aquí se ventila.
Se dice lo anterior porque el recurrente en los dos ataques solicita a la
Corte quebrar los fallos de ambas instancias, lo cual es inadmisible en los
términos del artículo 88 ibídem.
Lo ajustado a la norma es que se pida la casación de la sentencia de
segundo grado, para que la Corte, en sede de instancia, confirme, revoque
o modifique la de primer grado.»
Son reglas elementales y de fácil cumplimiento que deben ser observadas
rigurosamente con el fin de garantizar un tránsito de la demanda de casación sin
trastornos.
En casación laboral se debe precisar el artículo de la ley que se
considera fue violada o inobservada por el juzgador
En una entrega más relacionada con los errores en que se incurre en una
demanda de casación laboral que impide que prospere, hacemos referencia a la
necesidad de precisar no solo la ley que se considera violada por el juzgador
(cuando se escoge la vía directa), sino el artículo o artículos específicos de la ley.
No es procedente por ejemplo alegar de forma genérica que el tribunal violó, no
aplicó o aplicó incorrectamente la ley 50 de 1990. Es evidente que tal alegato no
puede llegar a feliz término considerando que esta ley tiene 117 artículos, puesto
que al no especificarse cuál de todos ellos encarna el descontento del apelante,
para la corte resulta imposible revisar uno a uno para determinar cuál de ellos se
ajusta a las pretensiones del demandante.
En sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia de fecha abril 17
de 2013, expediente 39259 con ponencia del magistrado Carlos Ernesto
Monsalve, se dijo:
«…es un error de técnica, que igualmente no le permite a la Cortea cometer
el estudio del cargo, el señalar como infringidos por aplicación indebida, el
Código Sustantivo del Trabajo y por falta de aplicación, la ley 6ª de 1945 y
el decreto 2127 de 1945, ya que como se tiene dicho, aún desde tiempos
del desaparecido Tribunal Supremo del Trabajo, cuyas palabras aún
conservan vigencia: <No es admisible en casación el cargo por
quebrantamiento de todo un código, toda una ley, o todo un decreto
ejecutivo, sin que se exprese el artículo o la disposición del respectivo
estatuto concretamente violado, pues si así pudiera hacerse resultaría
interminable la labor del Tribunal Supremo en el examen de todas y cada
una de las normas correspondientes, lo que a simple vista aparece también
injurídico. Cuando se formula una acusación debe hacerse del modo más
preciso y claro posible, pero peca contra la lógica misma que sea aceptable
en forma general, vaga e incompleta>. (Sent. 11 de abril de 1947, mag.
Pon. Castor Jaramillo Arrubla, G. del T., Tomo II, Nos. 5 al 16, pg. 60)”.»
Por sorprendente que parezca, este es un error que sucede a menudo, donde el
demandante se limita a enunciar la ley o decreto que alega fue inobservado o
interpretado equivocadamente, sin detenerse a señalar específicamente cuáles
fueron los artículos que de forma concreta no fueron aplicados o lo fueron de
forma incorrecta.
Una misma sentencia se puede atacar por la vía directa y la vía
indirecta
En un proceso laboral, una misma sentencia del tribunal puede ser atacada en
casación tanto por la vía indirecta como por la vía directa pero siempre que se
haga en cargos separados.
En Gerencie.com hemos hablado de forma general los errores en que se incurren
en casación laboral que impide a la corte suprema de justicia pronunciarse de
fondo sobre el recurso de casación que presenta el apoderado del trabajador o del
empleador llevando a que se pierda el proceso.
Uno de esos errores es equivocarse el dirigir el ataque a la sentencia de instancia
previa, ya por que se escoge equivocadamente la vía indirecta cuando debe ser la
vía directa o viceversa.
Otro de los errores es en un mismo cargo hacer un ataque tanto por la vía directa
como por la vía indirecta, como para asegurar dirían algunos, lo cual no es
procedente.
Para aclarar este tema resulta oportuno transcribir los apartes de la sentencia
Enero 22 de 2013, expediente 40550, MP Jorge Mauricio Burgos Ruiz, de la sala
laboral de la corte suprema de justicia:
«Observa la Sala que, en el único cargo formulado, el recurrente acusa la
sentencia de violar directa e indirectamente la normatividad señalada,
aseveración que no corresponde a la lógica que orienta el recurso de
casación, donde la acusación por la violación de la ley debe plantearse bien
por la vía directa, o bien por la vía indirecta, según sea la naturaleza de las
premisas motivo de inconformidad. Si el recurrente no comparte el
razonamiento de orden jurídico del fallador de instancia, entonces deberá
optar por la vía directa; pero, si en lo que no esta de acuerdo es con
relación a las inferencias de orden fáctico, la vía de la acusación ha de ser
la indirecta. Y si es el caso de que no se comparten ni los razonamientos
de orden jurídico ni los de orden fáctico, el ataque se podrá hacer, pero en
cargos separados.»
Es claro que la una misma sentencia puede ser atacada por las dos vías pero
siempre que el ataque se haga en cargos separados, un cargo por la vía directa y
el otro por la vía indirecta.
Preguntas y respuestas
Para comprender mejor la teoría expuesta a lo largo de este documento, expondremos
una serie de preguntas con sus respectivas respuestas, preguntas que han sido
planteadas por los usuarios de Gerencie.com.
Dividiremos las preguntas según el tema para una mejor compresión y seguimiento,
iniciando con preguntas relacionadas con el contrato de trabajo.
Material relacionado
Contrato de trabajo
Jornada de trabajo
Remuneración y salarios
Prestaciones sociales
Seguridad social
Aportes parafiscales
Liquidación de nómina
Contrato de trabajo
1. ¿Qué cláusula debo colocar en el contrato de trabajo para obligar a los
trabajadores a cumplir metas? No es posible colocar una cláusula que obligue
al trabajador a cumplir determinadas metas, y menos que su incumplimiento sea
causal de terminación del contrato de trabajo. La solución más adecuada es
introducir una forma de remuneración acorde con el rendimiento del empleado,
como puede ser comisiones o una prima por superar determinado nivel de
desempeño; lo que será suficiente para motivar al empleado a desempeñarse
mejor, o de no hacerlo, recibirá una remuneración según su nivel de desempeño.
2. ¿Un contrato de trabajo a tres meses, prorrogado indefinidamente se vuelve
indefinido? No. Un contrato pactado a término fijo siempre será fijo hasta que no
se pacte como indefinido. En el caso de los contratos de trabajo a término fijo
inferiores a un año, pueden ser prorrogados hasta por tres periodos iguales; al
cabo del cuarto periodo, su duración no podrá ser inferior a un año. Así, un
contrato de trabajo inferior a un año, con el tiempo no se vuelve indefinido sino que
se convierte en contrato de trabajo a término fijo con una duración de por lo menos
un año. Por otro lado, en los contratos de trabajo a término fijo cuando se decide
no renovarlos, debe notificarse tal decisión con una anticipación no inferior a 30
días, de lo contrario se entenderá automáticamente renovado por una duración
igual. Consulte: Renovación del contrato de trabajo a término fijo.
3. ¿Cuándo se despide un empleado por una justa causa se debe indemnizar?
No. La indemnización sólo opera cuando el empleado ha sido despedido sin la
existencia de una justa causa.
4. Necesito contratar un trabajador por un año. Si al terminar el año, lo necesito
por más tiempo, ¿debo hacer un nuevo contrato? No necesariamente. Usted
puede hacer un nuevo contrato, un “otro sí” donde se prorroga, o simplemente no
hacer nada, caso en el cual se entenderá legalmente renovado con las mismas
condiciones pactadas en el primer contrato.
5. ¿Puedo hacer un contrato de obra o labor con una fecha de terminación
definida? No. El contrato de labor es aquel contrato que se pacta hasta que se
cumpla con una labor determinada o se construya determinada obra; por tanto la
terminación del contrato será cuando se cumpla con el objetivo, no en una fecha
determinada, porque puede suceder que para esa fecha ya se haya cumplido con
lo pactado o que aun falte alguna obra por construir, y hasta tanto no se termine la
obra, el contrato no terminará. Si se pacta una fecha de terminación, no estaremos
frente a un contrato de labor sino ante un contrato a término fijo. El contrato de
obra se terminará cuando se termine la obra.
6. ¿Un trabajador se puede liquidar en cualquier formato o papel? Sí. No importa
el papel o formato que se utilice para liquidar un contrato de trabajo, lo importante
es que el contenido de la liquidación sea correcta.
7. Una trabajadora que se encuentra en estado de embarazo, en la empresa
donde labora se le informó que se encontraba en proceso de liquidación, y
que por tal motivo la iban a retirar; le exigieron que renunciara, pero ella no
lo hizo. ¿La empresa al estar en proceso de liquidación puede retirar esta
trabajadora considerando que se encuentra en estado de embarazo? ¿En
caso de ser así, la deben indemnizar? No la pueden despedir. El hecho de que
la empresa esté en proceso de liquidación no es una causal considerada por le
legislación laboral como justa para la terminación del contrato de trabajo, y menos
si se trata de una mujer embarazada. Consultar Estabilidad laboral reforzada y
Terminación del contrato de trabajo por justa causa.
8. ¿Puede la empresa cancelar mi contrato de servicios por estar embarazada?
No. En primer lugar habría que verificar si en realidad se trata de un contrato de
servicios o de un verdadero contrato de trabajo, caso en el cual no será posible
terminar el contrato de trabajo en razón a su embarazo. En segundo lugar, si
efectivamente se trata de un contrato de servicios, este podrá ser cancelado o
terminado por cualquiera de las partes si se incumple con lo pactado
expresamente en él, y es poco probable que en el contrato de servicios se pacte
una cláusula discriminatoria para una mujer en estado de embarazo, pues podría
ser objeto de reclamación judicial, no por la vía laboral sino civil.
9. Firmé un contrato de trabajo a 6 meses, llevo ya trabajando 7 meses y ahora
me quieren despedir aduciendo que ya el contrato de trabajo terminó. ¿Es
correcto eso? No. Para que el contrato de trabajo se hubiera terminado, la
empresa debió haberle notificado con 30 días de anticipación a su terminación de
que no tenía intenciones de renovarle el contrato; pero si no lo hizo, el contrato de
trabajo se entiende renovado automáticamente por un periodo similar, es decir que
en el caso planteado, el contrato se renovó de forma automática por 6 meses más,
por lo que si le terminan el contrato sin existir una justa causa deberán liquidarle la
respectiva indemnización.
10. ¿Puedo hacer un contrato de trabajo ocasional a una persona que labora en
mi panadería dos días a la semana y cuyo oficio es asar el pan? No. El
contrato de trabajo ocasional sólo opera en caso de tratarse de actividades
diferentes a las normalmente desarrolladas por el empleador, y en este caso, asar
el pan es una actividad normal de toda panadería.
11. ¿Le puedo cancelar el contrato de trabajo a una empleada que ya lleva 3
meses incapacitada? No. La incapacidad inferior a 180 días no es una causa
justa para despedir a un trabajador. Si la incapacidad es superior a 180 días o se
concluye que no es posible recuperar la salud del trabajador en un plazo de 540
días, le corresponderá al fondo de pensiones o la ARL evaluar la pensión del
trabajador.
12. Si en un contrato de trabajo no se pacta el salario y la persona trabaja sin
saber cuánto ganará, ¿existe contrato? Sí. El artículo 27 del Código Sustantivo
del Trabajo afirma que todo trabajo dependiente deberá ser remunerado, y si dos
personas han pactado un contrato de trabajo y omitieron pactar el salario, este
deberá ser por lo menos el salario mínimo.
13. Una vez me liquiden el contrato de trabajo, ¿Cuánto tiempo tiene la empresa
para pagarme? La empresa tiene la obligación de pagarle el mismo día en que se
liquide el contrato de trabajo. Si se retrasa en el pago, por cada día de retraso
deberá pagar un día de salario como indemnización. Consultar Indemnización por
falta de pago al liquidar el contrato de trabajo.
14. Firmé con la empresa un contrato verbal a término indefinido pero luego me
han dicho que el contrato se termina el 31 de mayo de 2008. ¿Eso se puede
hacer? No. Todo contrato verbal se entenderá que es a término indefinido, luego
no podrá afirmarse cosa distinta. Si se le despide a esa fecha, y sin justa causa,
deberán indemnizarle por despido injustificado.
15. Hace dos años que termine un contrato de trabajo con una empresa y aun
no me han pagado las vacaciones. ¿Las puedo reclamar aun? Sí. Los
derechos labores por regla general prescriben a los 3 años de haberse causado.
Consultar Prescripción de los derechos laborales.
16. Se me ha extraviado la copia del contrato de trabajo y la empresa no quiere
darme una copia, y ahora me quieren despedir. ¿Cómo procedo si no tengo
como probar nada? Siempre existen diferentes medios de prueba como los
recibos de pago de la nómina, los aportes a seguridad social y parafiscales, los
libros de contabilidad, e inclusive el testimonio de terceros, por lo que la ausencia
de la copia del contrato no debe presentar ninguna dificultad para probar los
derechos de un trabajador.
17. ¿Un contrato de trabajo a término indefinido se puede convertir en un
contrato a término fijo? No. Lo que se debe hacer es liquidar el contrato a
término indefinido y luego hacer otro a término fijo. Hay que tener en cuenta que la
terminación de un contrato a término indefinido, si no existe una causa válida,
implica el pago de la respectiva indemnización, y la decisión unilateral de cambiar
el término del contrato no es una justa causa.
18. ¿Una mujer en estado de embarazo puede ser despedida en el periodo de
prueba? No. El estado de embarazo nunca puede ser una razón para despedir a
una empleada. El periodo de prueba es para que el empleador evalúe las
condiciones del trabajador si este cumple las expectativas de rendimiento y
desempeño y no puede ser utilizado como excusa para despedir a una mujer en
estado de embarazo. De presentarse esa situación, si la empleada puede probar
que su desvinculación se dio como producto de su estado, perfectamente puede
iniciar una reclamación judicial, máxime cuando toda mujer en estado de
embarazo goza de estabilidad laboral reforzada.
19. ¿Qué sucede si una persona tiene un accidente de trabajo durante su
periodo de prueba? El procedimiento en este caso no difiere del realizado frente
a cualquier accidente, teniendo en cuenta que la empresa tiene la obligación de
afiliar el empleado al sistema de seguridad social, desde el primer día de inicio de
labores. Si la empresa no afilió a seguridad social al empleado, deberá responder
por los gastos médicos.
20. ¿Una vez terminado un contrato de trabajo a término fijo, me pueden firmar
otro contrato con funciones diferentes y un salario menor? Sí. Las
condiciones de cada contrato son diferentes y se negocian individualmente. Si el
objeto del segundo contrato es diferente del segundo, es perfectamente posible
que se pacte un salario diferente también.
21. Si paso la carta de renuncia, ¿puedo dejar el trabajo ese mismo día o debo
esperar 30 días? Depende de lo pactado en el contrato. Si en el contrato se pactó
un preaviso de 30 días, se deberá esperar esos 30 días o en su defecto
compensar económicamente al empleador esos 30 días o los que hayan pactado.
Si no se pactó expresamente nada en el contrato, podrá renunciar el mismo día
sin tener que pagar multa o indemnización alguna. Consultar: Preaviso por parte
del trabajador para terminar un contrato de trabajo.
22. ¿Cuál es el plazo que tiene la empresa para pagar la liquidación del contrato
de trabajo? No tiene ningún plazo, es decir, debe pagar al empleado todos los
valores adeudados el mismo día en que se efectúe la liquidación. Si la empresa se
retrasa, deberá pagar como indemnización un día de sueldo por cada día de
retraso.
23. A una persona con un contrato de 2 meses, el cual no será renovado ¿se le
debe notificar 30 días antes del vencimiento o puede ser el mismo día de su
terminación? Sí. De no hacerse la notificación con 30 días de anticipación, el
contrato se entenderá renovado de forma automática por otros dos meses.
24. Mi empresa me firma contratos cada tres meses, pero al terminar un contrato
espera 15 días para firmar el otro. ¿Esto es correcto? Cada contrato a término
fijo que se termine, debe ser liquidado en su totalidad, y de firmar uno nuevo, este
debe partir desde cero, por tanto no es obligatorio esperar 15 días para firmar el
siguiente contrato; pero tampoco está prohibido hacerlo, así que depende de las
políticas de contratación la empresa. Hay que tener presente que sólo se pueden
firmar tres contratos de trabajos inferiores a un año, puesto que el cuarto deberá
ser de por lo menos un año. Consultar Renovación del contrato de trabajo a
término fijo.
25. ¿Tengo derecho a liquidación al terminar un contrato de servicios? No. El
contrato de servicios está regulado por la legislación civil, por tanto no le es
aplicable la legislación laboral, quien es la que contempla estos beneficios para los
trabajadores. Sin embargo, si el contrato de servicios lo que ha hecho es camuflar
un contrato de trabajo, sí se tiene derecho a liquidación.
26. ¿Puede la empresa exigirme que firme una carta de renuncia? No. La
empresa no puede exigirle a un trabajador que firme una carta de renuncia, y si
este accede a firmarla, estará renunciando “voluntariamente” por lo que la
empresa quedará eximida del pago de la indemnización por despido injustificado,
pues se habrá presentado una renuncia “voluntaria”.
27. ¿Procede la tutela para exigir al empleador que me expida una certificación
laboral? Sí. Según la Corte constitucional en innumerables sentencias, entre ella
la T-251/08, considera que la acción de tutela procede para exigir el empleador la
expedición de un certificado laboral.
28. ¿Existe preaviso en el contrato de trabajo inferior a 30 días? Según el decreto
1127 de 1991 en su artículo primero, este tipo de contratos no requiere preaviso
alguno para su terminación.
29. ¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de trabajo a término fijo?
Según el artículo 46 del código sustantivo del trabajo, un contrato a término fijo se
puede renovar indefinidamente. Importante recordar que nunca se convertirá en
indefinido, así se renueve N cantidad de veces.
30. ¿En la prórroga de un contrato de trabajo se puede pactar periodo de
prueba? No. El periodo de prueba según lo indica el artículo 76 del código
sustantivo del trabajo corresponde a la etapa inicial del contrato de trabajo, por lo
tanto al ser prorrogado ya no se puede pactar otro periodo de prueba, puesto que
este sólo es válido al inicio de la relación laboral.
31. ¿Oferta económica para que el trabajador acepte la terminación del contrato
de trabajo constituye coacción? No. En opinión de la sala laboral de la Corte
suprema de justicia (sentencia 43451 del 17 de julio de 2013), no existe coacción
por cuanto es un acuerdo de voluntades donde el empleador ofrece y el trabajador
acepta, y debido precisamente a que el trabajador tiene la opción de tomar una
decisión, luego no puede alegar una supuesta coacción.
32. ¿El contrato por obra o labor puede ser verbal? Sí. Aunque este tipo de
contrato se asimila a un contrato a término fijo, por su naturaleza no se le pueden
aplicar las mismas reglas de este, puesto que el contrato de obra o labor se
caracteriza porque su objeto llega hasta donde llega la obra, de manera que se
pueda pactar de forma verbal puesto que no hay discusión posible en cuanto a su
duración o terminación.
33. ¿Si el trabajador firma la liquidación y recibe el dinero pierde el derecho a
reclamar sus derechos ante un juez? No. El artículo 15 del código sustantivo del
trabajo señala que los derechos ciertos e indiscutibles no son transigibles, es
decir, no son renunciables por parte del trabajador, de tal manera que siempre que
estos derechos existan el trabajador puede reclamarlos sin importar que en el
pasado haya firmado una liquidación realizada por la empresa.
Jornada de trabajo
1. ¿Puedo pactar una jornada laboral inferior a 8 horas? Sí. La jornada laboral
regulada por la ley laboral, es la máxima, por tanto, las partes pueden pactar
libremente una jornada inferior. Lo prohibido es pactar una jornada superior a la
máxima.
2. ¿Está permitido laborar jornadas de 12 horas diarias? No. La jornada laboral
máxima es de 8 horas al día, y adicionalmente se pueden trabajar hasta 2 horas
extras, por tanto, sumando la jornada máxima y las horas extras permitidas, sólo
es posible trabajar un máximo de 10 horas al día. Si bien se trata de una limitación
inobservada por casi todas las empresas, en caso de laborarse más de 10 horas al
día, se debe en todo caso pagar los recargos correspondientes.
3. ¿Un trabajador puede ser sancionado por no trabajar horas extras? Si el
Reglamento Interno de Trabajo contempla dicha sanción, sí. Hay que tener en
cuenta que uno de los elementos del contrato de trabajo es precisamente la
subordinación, y el trabajador está obligado a obedecer las órdenes de su
empleador, en tanto que estas no vayan en contra de la ley, de las convenciones
colectivas o del Reglamento Interno de Trabajo; en consecuencia, si el trabajador,
sin una razón válida se niega a laborar horas extras, puede ser objeto de las
sanciones que contemple el reglamento interno de trabajo.
4. La gerente de la empresa donde trabajo, nos reunió y afirmó que a partir de
la fecha se dejaban de pagar las horas extras y los recargos nocturnos.
¿legalmente es posible hacerlo? No. El código laboral [Art. 168] es claro en
afirmar que todo trabajo suplementario o extra, debe ser remunerado con un
recargo del 25% o del 75% dependiendo de si es diurno y nocturno. También
afirma que todo trabajo nocturno se debe pagar con un recargo del 35%, de suerte
que no es posible omitir un mandamiento expreso de la ley, y de hacerlo,
naturalmente que se está violando la ley, hecho ante el cual, los trabajadores
pueden reclamar judicialmente sus derechos.
5. Si trabajo de 8 AM a 7 PM con una hora de descanso a medio día, ¿debo
trabajar el sábado? Depende de lo pactado en el contrato de trabajo. La ley
permite que se pacte una jornada de 10 horas diarias con el objetivo de no trabajar
el sábado, caso en el cual, no se pagan horas extras a partir de la octava hora de
trabajo. Si no se ha pactado tal situación, sí es obligación trabajar el día sábado,
situación que hará que las horas adicionales a las 8 horas trabajadas entre
semana, se deban pagar como extras.
6. ¿Un trabajador que labora por turnos de 8 horas, siendo los turnos de 6 AM a
2 PM, de 2 PM a 10 PM y de 10 PM a 6 AM, tiene derecho a descansar el
siguiente día, y tiene derecho a un día de descanso en la semana? El
trabajador deberá laborar un turno por día, y además no podrá trabajar dos turnos
seguidos o continuos, por lo que si el trabajador hace el turno de las 10 de la
noche a las seis de la mañana, tendrá derecho a descansar después de entregar
su turno. Ahora, como se realiza un turno por cada día, deberá laborar de lunes a
sábado para completar la jornada máxima; en ese caso tiene derecho al descanso
dominical remunerado, y en caso de tener que hacer un turno el día domingo, se le
deberá pagar el recargo respectivo.
7. ¿Cuántos domingos hay que trabajar en el mes para tener derecho a un
descanso compensatorio? Para tener derecho a un día de descanso
remunerado compensatorio, es necesario trabajar por lo menos tres domingos en
el mismo mes, caso en el cual se considera como un trabajo dominical habitual.
Consultar Descanso compensatorio remunerado.
8. Para calcular las horas extras diurnas, ¿Por qué se multiplica por 1,25 y no
por 0,25, considerando que el recargo es del 25%? Depende de lo que se
quiera calcular. Si se quiere calcular el valor de la hora extra incluido el recargo, se
multiplica por 1,25; pero si sólo se necesita calcular el recargo, se multiplica por
0,25, separando de esta forma el valor ordinario de la hora y su recargo.
9. ¿Si trabajo desde las 6 de la tarde hasta las 6 de la mañana, como me deben
pagar? Con ese horario se trabajan 12 horas, de las cuales las primeras 4 serán
diurnas [6 de la tarde a 10 de la noche], luego para completar la jornada ordinaria
de 8 horas hacen falta otras 4 horas, es decir de las 10 de la noche hasta las 2 de
la mañana, 4 horas que tendrán un recargo nocturno, y de las 2 de la mañana
hasta las 6 de la mañana serán horas extras y además nocturnas. Luego
tendremos 4 horas diurna sin recargo, cuatro horas nocturnas con recargo del 35%
y 4 horas extra nocturnas con un recargo del 75%. Consultar Remuneración del
trabajo suplementario o extra.
10. Debo trabajar el domingo para completar mi jornada semanal de 48 horas,
¿Cómo me deben pagar el domingo? Sin importar cuál sea la razón por la que
se deba trabajar el domingo, este se pagará con un recargo del 75%. Por el simple
hecho de laborar un domingo, se debe pagar el respectivo recargo. Consultar
Remuneración del trabajo dominical o festivo.
11. ¿Si una persona trabaja el domingo y como compensación se le deja libre el
día martes, se le debe pagar el recargo dominical? Sí. Siempre que se trabaje
un domingo o festivo se debe pagar el recargo respectivo, sin importar si después
se le otorga un descanso compensatorio remunerado al empleado. Se exceptúa la
jornada de 36 horas.
12. Si empiezo a trabajar el sábado a las 00:30, ¿es domingo y además son
horas extras? El día sábado va hasta las 24 horas o sea hasta las 12 de la noche,
luego, si se inician labores a las 00:30 ya es domingo, por tanto esas horas se
deben pagar como dominicales. Respecto a las horas extras, están surgen
después de haber cumplido con la jornada laboral ordinaria, que por lo general es
de 8 horas al día; luego si las actividades se iniciaron a las 00:30, a partir de las
08:30 del día domingo serán horas extras. De otra parte, entre las 00:30 y las
06:00 se presenta un recargo dominical y nocturno puesto que es domingo por la
noche.
13. Trabajo turnos de 12 horas diarias durante 15 días continuos y luego
descanso una semana. ¿Cuántas horas extras me deben pagar? Las horas
extras son las que superan la jornada laboral ordinaria diaria, que por lo general
es de 8 horas diarias, de modo que cada día se trabajarán 4 horas extras. La ley
establece una excepción en cuanto permite que se pacten jornadas diarias de 10
horas sin derecho a recargo suplementario, con el único objetivo de no trabajar el
día sábado, excepción que no cobija el caso planteado en esta consulta. En este
caso, las horas extras adicionales a las 8 horas, se deben pagar con un recargo
del 25%, y además como se trata de trabajar durante 15 días continuos, se deberá
pagar el recargo dominical respectivo; la semana que se otorga como descanso,
será remunerada y no podrá computarse como vacaciones.
14. ¿Si entre semana existe un festivo, se deben descontar de las 48 horas las
horas del día festivo? No. Las únicas horas que se pueden descontar del sueldo
del trabajador, son las que este no haya trabajado por su culpa, como por ejemplo
por faltar al trabajo sin causa justificada. Los días festivos por ley son descansos
remunerados, por tanto no se pueden descontar.
15. Trabajo medio tiempo por las mañanas, y en ocasiones me toca ir a trabajar
por las tardes, ¿esas horas son extras? Sí. Toda hora que se trabaje adicional a
la jornada ordinaria pactada, es considerada trabajo extra. En el caso planteado, la
jornada pactada es de 4 horas al día, por tanto, esa es la jornada laboral ordinaria;
por consiguiente, cualquier trabajo adicional será extra.
16. ¿Si yo trabajo horas extras y como consecuencia de ello mi sueldo supera
los dos salarios mínimos, tengo derecho al auxilio de transporte? Sí. El
salario mínimo es con referencia a la jornada ordinaria, y mientras el salario
corresponde a la jornada ordinaria, se tiene derecho al auxilio de transporte en
cuanto no se superen los dos salarios mínimos sin incluir el trabajo extra o
suplementario.
17. ¿Las horas extras se deben tener en cuenta para el cálculo de las
prestaciones sociales? Sí. Cuando se han laborado horas extras durante el
respectivo semestre, se suman los salarios devengados durante los últimos seis
meses incluyendo las horas extras, y luego divide ese resultado por 6 para
determinar el salario base sobre el cual se deben calcular las prestaciones
sociales.
18. ¿Un trabajador de dirección y confianza tiene derecho al pago de horas
extras? Sí. La ley ha establecido que los trabajadores de dirección y confianza no
están sometidos a la jornada máxima, pero no ha establecido que no tenga
derecho al pago de las horas extras.
19. ¿Cuál es la jornada laboral de una empleada del servicio doméstico? Por vía
jurisprudencial se ha establecido que la jornada laboral de una empleada del
servicios doméstico no puede superar las 10 horas diarias.
20. ¿Cuánto tiempo de descanso me corresponde al medio día para almorzar? La
ley no ha establecido a cuánto tiempo tiene derecho el trabajador para descansar
al medio día o para tomar el almuerzo, sino que se limitó a establecer que el
empleado tiene derecho a un tiempo razonable de descanso entre las jornadas; de
modo que la empresa en su reglamento interno de trabajo, el cual debe ser
aprobado por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del trabajo), debe
contemplar dicho tiempo, que en todo caso no debiera ser menor a 30 minutos,
pues menos no sería un tiempo razonable para tomar el almuerzo, por ejemplo.
21. ¿Si trabajo 4 horas un día a la semana, tengo derecho a prestaciones
sociales y a seguridad social? Sí. Las prestaciones sociales se pagarán en
proporción al tiempo laborado, cualquiera que sea. Respecto a la seguridad social,
todo trabajador vinculado mediante un contrato de trabajo, sea verbal o escrito,
debe ser afiliado a seguridad social, teniendo en cuenta que la base de las
cotizaciones no puede ser inferior al salario mínimo. Consulte Salario base para el
cálculo de los aportes a seguridad social.
22. ¿Si la empresa me disminuye la jornada de trabajo y con ello el sueldo puedo
renunciar y alegar un despido indirecto? Si la empresa, de forma unilateral
cambia las condiciones del contrato de trabajo, como por ejemplo la disminución
de la jornada de trabajo, se puede interpretar como un desmejoramiento de las
condiciones de trabajo, y en consecuencia el trabajador podría renunciar y luego
alegar un despido indirecto. Para que ello proceda, es importante que en la carta
de renuncia indique la razón de su decisión.
23. ¿Se pueden compensar horas extras con días de descanso? La ley no ha
considerado dicha posibilidad. Una hora extra debe ser remunerada según lo
establece la ley y no existe posibilidad legal para que el empleador pueda optar
por otorgar un día de descanso en lugar de pagar las horas extras.
Remuneración y salarios
1. ¿Existe alguna circunstancia en la que se le pueda pagar a un trabajador
menos de un salario mínimo? El salario mínimo opera para la jornada laboral
ordinaria definida por el código laboral; de suerte que si la jornada pactada entre
las partes es inferior a esa jornada, es susceptible el pago de un salario inferior al
mínimo, como sucede con trabajadores de medio tiempo. En estos casos, es
importante anotar que la base para los aportes a seguridad social no pueden ser
inferiores al mínimo, lo que implica que las partes deban completar la parte faltante
en la proporción que le corresponda a cada una.
2. Cuando se pacta salario en especie, ¿sobre qué base se calculan los aportes
a seguridad social? Los aportes se deben realizar sobre el 100% del salario, sin
importar la forma de pago pactada entre las partes.
3. ¿Los viáticos se pueden considerar salario? No. Los viáticos no se pueden
considerar salario por cuanto su objetivo no es el de remunerar al trabajador, sino
el de suministrar los elementos necesarios para que este pueda desempeñarse
adecuadamente. Sin embargo, existen algunas excepciones que puede consultar
en la sección dedicada a los viáticos.
4. ¿Qué puedo hacer si en mi empresa no me pagan puntualmente el sueldo?
La ley establece que el salario se debe pagar una vez se haya cumplido el periodo
pactado, que puede ser de una semana, una quincena o como máximo de un mes.
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Sin embargo, no se ocupó la ley de contemplar una sanción por pagar
extemporáneamente el salario a sus trabajadores. No obstante, el no pago
oportuno del salario, es una causa justa para que el trabajador de por terminado el
contrato, caso en el cual la empresa debe pagar la respectiva indemnización por
despido injustificado.
¿Puede la empresa descontarme de mi salario el valor de una herramienta
que ha sufrido daño como consecuencia de un accidente? Para que la
empresa pueda hacer cualquier descuento al trabajador, debe tener la autorización
expresa de éste o de una autoridad judicial competente. Respecto al cobro de una
herramienta dañada por el empleado, debe contemplarse en el reglamento interno
de trabajo tal circunstancia y el procedimiento a seguir, pero en todo caso, si el
empleado puede probar que se trató en efecto de un accidente al que no se pudo
sustraer, o que no pudo evitar y por consiguiente fue ajeno a su voluntad,
difícilmente la empresa podrá cobrar cualquier elemento dañado a sus
trabajadores.
¿Puede mi empresa disminuirme el sueldo de un mes a otro? La empresa no
puede cambiar de forma unilateral las condiciones de trabajo pactadas en el
contrato. Un contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre las partes
involucradas y por tanto se convierte en ley para los firmantes del contrato, de
modo que su cumplimiento es obligatorio. Cualquier modificación deberá hacerse
en común acuerdo, y de no lograrse, la empresa no puede obligar al trabajador a
renunciar a sus derechos y menos a renunciar al trabajo. Si bien la empresa puede
optar por despedir al empleado, en ese caso deberá liquidarle la respectiva
indemnización por despido injustificado.
Hace tres años empecé a trabajar con un sueldo de $700.000 y no me lo han
incrementado, ¿es legal? El incremento salarial es obligatorio desde el punto de
vista legal, siempre que al no incrementarlo, el salario se quede por debajo del
salario mínimo. Según la consulta, el sueldo supera ampliamente el salario mínimo
del 2015, razón por la cual no es obligatorio que se realice un incremento. No
obstante, si en el contrato de trabajo o en algún pacto colectivo, se acordó un
incremento anual, debe realizarse el respectivo incremento; de no hacerse, el
empleado puede exigirlo mediante la vía judicial.
He firmado un contrato de trabajo con un salario integral de 3.000.000, ¿es
correcto? El salario integral es válido sólo si su valor es de por lo menos el
equivalente a 10 salarios mínimos mensuales más un 30% como factor
prestacional, de lo contrario se considerará un salario normal, no importa que se
haya pactado lo contrario.
¿Si la empresa presta el servicio de transporte pero para tomarlo debo pagar
un colectivo, tengo derecho al auxilio de transporte? Sí. El auxilio de
transporte tiene como objetivo reintegrar al trabajador lo gastado en transporte
para llegar a su lugar de trabajo, de modo que si el transporte suministrado por la
empresa es incompleto, obligando al trabajador a pagar transporte, se le debe
reconocer el auxilio de transporte.
10. ¿Pueden ser las bonificaciones superiores al salario básico? No existe
ninguna normatividad que prohíba una situación así, por lo que se debe concluir
que es legal pactar una remuneración en esa forma. Se debe tener en cuenta que
para efecto de las cotizaciones a seguridad social, el salario base no puede ser
inferior al salario mínimo, por tanto se concluye que en ningún caso el salario
básico [mas comisiones si las hubiere] no puede ser inferior al mínimo.
11. ¿Se puede pactar un salario básico inferior al mínimo, y además comisiones
por ventas? Sí, siempre que el resultado final no sea inferior al mínimo; de modo
que si al terminar el mes, el básico mas las comisiones no alcanzan a llegar al
salario mínimo, la empresa deberá completarlo, siempre y cuando el trabajador
haya laborado la jornada completa, puesto si sólo trabajó la mitad del tiempo, por
ejemplo, no existirá la obligación para la empresa de completar el salario mínimo.
De otra parte, si el trabajador remunerado por comisiones, no cumple horario, es
decir, no está sometido a la jornada laboral, no le aplica el salario mínimo.
12. ¿En un contrato de obra o labor puede contemplar un salario inferior al
mínimo? No. Todo contrato de trabajo debe garantizar el salario mínimo. Sin
embargo, si la obra o labor exigen un tiempo menor a la jornada ordinaria, sí es
factible un salario inferior al mínimo como sucede en los trabajos de medio tiempo.
13. ¿Puedo pactar que las comisiones no sean consideradas como salario? No.
El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que las partes pacten
como no constitutivo de salario, aquellos “beneficios o auxilios habituales u
ocasionales acordados convencional o contractualmente”. La ley se refiere a
beneficios mas no ha conceptos que por su propia naturaleza remuneratoria son
indiscutiblemente salario, como es el caso de las comisiones.
14. ¿El auxilio de rodamiento constituye salario? No. Los auxilios de rodamiento
que las empresas pagan a los empleados cuando estos utilizan su propio vehículo
para desarrollar sus labores, no constituye salario por cuanto no tienen el objetivo
de remunerar el trabajo del empleado, sino el de reembolsar lo que este ha
gastado de su patrimonio, para poder desarrollar las actividades laborales para la
empresa.
15. ¿Cuánto tiempo tengo para reclamar ante un juez el pago de mis salarios y
prestaciones sociales? Los derechos laborales están sujetos a prescripción, lo
que implica que si el trabajador no exige sus derechos, al cabo de un tiempo ya no
podrá exigirlos legalmente. Consultar Prescripción de los derechos laborales.
16. ¿Si gano un salario mínimo puedo ser objeto de embargo? El salario mínimo
es inembargable, sin embargo, tratándose de pagos por alimentación par a los
hijos del empleado, o para aportes a cooperativas, se puede embargar hasta un
50%. Consultar: Embargos salariales.
17. ¿La empresa puede obligarme a que abra una cuenta bancaria en un banco
para pagarme los salarios? No. La empresa no le puede obligar a que deba abrir
una cuenta bancaria, así como tampoco lo puede exigir a que sea en un banco
determinado. Además, no es requisito para pagar el salario que el trabajador tenga
una cuenta bancaria, de modo que si el trabajador no la tiene, la empresa deberá
pagar con cheque o en efectivo. Al respecto, la corte constitucional se pronunció
en sentencia C-041 de 2000.
18. ¿Se puede pactar un salario integral por medio tiempo? La Corte suprema de
justicia, en sentencia 32310 del 28 de abril de 2009 consideró que es viable pactar
un salario integral en proporción al tiempo laboral, lo que quiere decir que si se
trabaja medio tiempo, es posible pactar medio salario integral mínimo o más.
19. ¿Puede la empresa obligar a un trabajador a que abra una cuenta bancaria
en un banco determinado para poderle pagar? Según la sentencia C-041 de
2000 de la corte constitucional no, sin embargo, por cuestiones de eficiencia
algunas empresas hacen obligatoria esta práctica, pero debe tenerse presente que
es una práctica abusiva que la ley y la jurisprudencia no avala.
Prestaciones sociales
1. ¿Cuál es la base para el cálculo de las primas extralegales? Las primas
extralegales, como bien lo dice su nombre, no están sujetas a los principios
generales de las demás prestaciones, por lo que no es obligatorio que se utilice la
misma base sobre la cual se calculan las prestaciones sociales de ley. Si dentro
del acuerdo en el que se pactaron las primas extralegales, se definió cual será la
base para su cálculo, se aplicará lo pactado, de lo contrario se aplicará la regla
general para las prestaciones sociales de ley.
2. ¿Las primas extralegales forman base para calcular las prestaciones
sociales, seguridad social y aportes parafiscales? No. Las primas extralegales
no constituyen salario y por tanto no forman parte de la base sobre la cual se
calculan las prestaciones sociales, la seguridad social y los aportes parafiscales.
3. ¿Cuánto es el valor de la dotación? La ley no estableció ningún valor económico
para la dotación; se limitó a establecer que se debe suministrar al trabajador, tres
vestidos completos cada cuatro meses. Dependerá de las políticas de la empresa
el definir el costo que está dispuesta a pagar por cada una de las dotaciones,
teniendo en cuenta que la dotación debe ajustarse a los requerimientos de la
actividad desarrollada por el trabajador, y sobre todo, la dotación debe ser digna.
4. ¿Si yo trabajo por días, tengo derecho a las prestaciones sociales? Sí. Todo
trabajador tiene derecho a recibir las prestaciones sociales de ley, sin importar el
número de días que trabaje. En este caso las prestaciones serán proporcionales al
tiempo trabajado.
5. ¿Los trabajadores ocasionales tienen derecho a prestaciones sociales? Sí.
Hoy en día, no existe ninguna excepción para los trabajadores ocasionales
respecto al derecho a las prestaciones sociales. Consultar: Contrato por trabajo
accidenta u ocasional.
6. ¿Al calcular las cesantías debo sumar las horas extras? Sí. El artículo 253 del
Código Sustantivo del Trabajo, contempla que el salario base para el cálculo de
las cesantías será el último salario mensual devengado. Al tenor del artículo 127
del Código Sustantivo del Trabajo, debe entenderse que el salario está compuesto
por el sueldo básico más horas extras y recargos nocturnos, por lo que se debe
concluir que las horas extras se deben tener en cuenta para el cálculo de las
cesantías.
7. ¿Los empleados del servicio doméstico tienen derecho a prestaciones
sociales? Un empleado del servicio doméstico tiene el derecho a que se le pague
las cesantías, más no la prima de servicios. Por obvias razones, consiguiente
tampoco los intereses sobre cesantías. Consultar: Contrato de trabajo con
empleados del servicio doméstico.
8. ¿Un trabajador que al sumar las comisiones devenga más de dos salarios
mínimos, tiene derecho a la dotación? No. Las comisiones son una forma de
remuneración del trabajo que se desarrolla dentro de la jornada laboral ordinaria,
por tanto, si como consecuencia de estas, se superan los dos salarios mínimos, no
se tiene derecho a la dotación. No sucede lo mismo si los dos salarios mínimos se
superan como consecuencia de horas extras, caso en el cual se mantiene el
derecho a recibir la dotación.
9. ¿El auxilio de transporte se tiene en cuenta para calcular las prestaciones
sociales? Sí. Aunque el auxilio de transporte no constituye salario, por expresa
disposición legal, se incorpora dentro del salario para efecto del cálculo de las
prestaciones sociales.
10. Trabajo por medio tiempo, ¿a cuántos días de vacaciones tengo derecho? En
este caso, como en todos, tiene derecho a 15 días hábiles de vacaciones. El
hecho de que se trabaje medio tiempo, no quiere decir que se tenga derecho a la
mitad de las vacaciones, sino que así como cada día se trabaja medio tiempo, se
supone que cada día se descansará medio tiempo. Supóngase que se trabaja
medio tiempo en dos empresas y en una de ellas se envían a vacaciones. En este
caso sólo podrá descansar medio tiempo porque el otro medio tiempo deberá
trabajarlo en la otra empresa con la que se tiene vinculación.
11. En la empresa nos prometieron darnos una bonificación extralegal el día 20
de diciembre, y faltando 8 días me despidieron sin justa causa y no me
pagaron la bonificación, ¿tengo derecho a reclamarla? Si la bonificación no
está contemplada en el contrato de trabajo o en alguna convención colectiva, es
difícil obligar al empresario a que la pague, porque se trata de una bonificación
otorgada por mera liberalidad.
12. Cuando se trabaja por comisiones por ventas, ¿tengo derecho a que me
paguen prestaciones sociales? Sí. Las comisiones son una forma de
remuneración y por tanto, con base al promedio devengado por comisiones se
deben calcular los diferentes conceptos.
13. Cuando se pagan las vacaciones, ¿se deben descontar al trabajador los
aportes a salud y pensión? Aun estando en vacaciones, tanto el trabajador como
la empresa deberán cotizar a seguridad social, por tanto, al tener el trabajador la
obligación, se le puede descontar de sus vacaciones el valor de los aportes a
seguridad social que le corresponden.
14. ¿Se deben incluir las horas extras para el cálculo de las vacaciones? No. El
artículo 192 del código sustantivo del trabajo afirma que las horas extras se deben
excluir para el cálculo de las vacaciones.
15. ¿Al retirarme de la empresa puedo exigir que me entreguen la dotación
causada? Si al terminar el contrato de trabajo la empresa no le ha entregado al
trabajador la dotación a la que tiene derecho, ésta, por ser una prestación social
ya causada, un derecho adquirido, puede ser exigido por el trabajador.
Seguridad social
1. ¿Puede el trabajador elegir la EPS y el Fondo de pensión al que se ha de
afiliar? Sí. Le corresponde al empleado elegir a que EPS, fondo de pensión o
fondo de cesantías se quiere afiliar, y la empresa deberá proceder según su
elección. En el caso de la ARL es la empresa quien toma la decisión a cual
afiliarse.
2. ¿La ARL que porcentaje del salario paga en caso de incapacidad? La
prestación económica que la ARL paga a un trabajador que ha sufrido una
incapacidad de origen profesional, es equivalente al 100% del salario base de
cotización, lo que difiere de la incapacidad general, puesto que esta es apenas el
66.7% del salario base de cotización. Hay que recordar que en ningún caso estas
prestaciones pueden estar por debajo del salario mínimo mensual.
3. ¿Cuál es la tarifa de cotización en seguridad social para un trabajador
independiente? La tarifa de cotización a pensiones y salud en un trabajador
independiente es la misma que para un trabajador dependiente; es decir 16% en
pensión y un 12.5% en salud. El afiliado independiente deberá aportar el 100% de
esas tarifas.
4. ¿Cuánto me puede descontar la cooperativa de trabajo asociado por
concepto de seguridad social? La seguridad social de los cooperados corre por
cuenta de estos en un 100%, razón por la cual la cooperativa deberá descontarle
el 16% por pensión, el 12.5% por salud, mas el aporte a riesgos profesionales, es
decir que en total, la cooperativa le puede descontar aproximadamente un 29% del
ingreso base de aporte.
5. ¿Cuál es la base para los aportes a seguridad social de los trabajadores
independientes? La base sobre la cual deben aportar los trabajadores
independientes, es el 40% sobre el valor del contrato o de los ingresos, teniendo
en cuenta que la base de aporte no puede ser inferior al salario mínimo. Consultar:
Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes.
6. Mi EPS no quiere pagar mi licencia de maternidad porque faltó cotizar un día
en el primer mes de gestación, ¿es legal? La ley es clara respecto a que para
acceder al derecho a la licencia de maternidad se debe haber cotizado durante
todo el periodo de gestación, y al faltarle un día, la EPS puede alegar que no se
cumplió con los requisitos de ley; pero ese incumplimiento es mínimo, poco
representativo y la Corte Constitucional en múltiples ocasiones se ha pronunciado
en casos similares, obligando a las EPS a reconocer la respectiva licencia, por lo
que en situaciones así es necesario recurrir a un acción judicial.
7. ¿Puede la EPS negar el pago de la licencia de maternidad por haber pagado
de forma extemporánea el tercer mes de embarazo? No. La ley exige que para
tener derecho a la licencia de maternidad, se debe haber aportado durante todo la
gestación y además que durante los últimos cuatro meses se hayan realizado
oportunamente los aportes, y en este caso, el aporte oportuno se hizo durante los
últimos 6 meses, cumpliendo con los requisitos exigidos. En todo caso, aun en el
evento de que el aporte extemporáneo hubiera sucedido en los últimos 4 meses, si
no fue representativo, existe la posibilidad de exigir mediante una acción de tutela
el pago de la licencia de maternidad; esto con fundamento a innumerables
sentencias de la Corte Constitucional que ha considerado que cuando la mora no
es representativa no se puede afectar el derecho al mínimo vital de la madre.
8. ¿Qué sucede si no le pago salud a mi empleado? Si el empleador no afilia a
sus empleados al sistema general de salud, deberá responder con su patrimonio
en caso de que estos sufran alguna enfermedad o accidente, y si como
consecuencia de ello, llegaren a sufrir de invalidez, deberá asumir la pensión.
9. ¿La licencia de maternidad se descuenta para efectos de calcular las
prestaciones sociales? No. Ni la licencia de maternidad ni las incapacidades
afectan el cómputo del tiempo para efectos del cálculo de las prestaciones
sociales, debido a que las licencias o incapacidades no suspenden el contrato de
trabajo, único caso en el que cesa la obligación del empleador de pagar salarios y
prestaciones sociales.
10. Si la EPS no paga la licencia de maternidad por no haber cotizado durante
todo el periodo de gestación, en vista a que empecé a trabajar cuando ya
tenía dos meses de embarazo, ¿Quién responde por la licencia? En este caso
la licencia de maternidad debe ser asumida por la empresa, puesto que mientras
exista un vínculo laboral, mientras éste no se encuentre suspendido, el empleador
tiene la obligación de pagar salarios y prestaciones sociales, y teniendo en cuenta
que la licencia de maternidad no suspende el contrato de trabajo, permanece la
obligación del empleador de cumplir con sus obligaciones, que en este caso será
el pago de la licencia de maternidad.
11. Quedé embarazada y la empresa para no despedirme, me obligó a firmar un
documento en el que renuncié a la licencia de maternidad, ¿puedo reclamar
mi licencia? Sí. Los derechos mínimos del trabajador contemplados por la
legislación laboral, son irrenunciables, por tanto, aun cuando se haya firmado tal
documento, la empresa tendrá que responder por la licencia de maternidad.
12. La EPS no me atendió por urgencias argumentando que no se han realizado
oportunamente los aportes por parte de la empresa, ¿es legal lo que hizo la
EPS? Una EPS o cualquier hospital o clínica, tienen la obligación de atender en
caso de urgencia a cualquier persona, esté o no afiliada a una EPS, caso en el
cual, los gastos serán pagados por el paciente o por el FOSYGA, y en el caso
particular planteado, los gastos médicos deben ser pagados por la empresa por no
haber realizado oportunamente el pago de los aportes.
13. Tengo mi bebé enferma y en dos ocasiones, por llevarla a la clínica falté al
trabajo y el jefe me dijo que si volvía a faltar al trabajo me despediría, ¿puede
hacerlo? Faltar al trabajo por una causa justificada no es razón válida para que el
empleador pueda despedir al trabajador. De otra parte, el empleador tiene la
obligación de conceder al trabajador una licencia por calamidad doméstica, y tener
que llevar a un hijo a la clínica, naturalmente que se trata de una calamidad
doméstica.
14. Mi licencia de maternidad termina el 20 de junio y comienzo a disfrutar mis
vacaciones el 15 de junio, ¿me pueden compensar esos 5 días? Sí. Las
vacaciones son un beneficio diferente al de la licencia de maternidad, por tanto,
estas deben ser completas.
15. ¿Estando incapacitado, se deben realizar los aportes a seguridad social? Sí.
Teniendo en cuenta que la incapacidad no suspende el contrato de trabajo,
persistirá la obligación para el empleador y para el empleado de seguir aportando
a seguridad social. En este caso, la base de liquidación será el valor de la
incapacidad y el pago, deberá hacerlo la empresa y la EPS o ARL.
16. ¿Se debe cotizar a riesgos profesionales en el periodo de incapacidad? En el
periodo de incapacidad, como el trabajador no está laborando, no se está
exponiendo a riesgo alguno, no es necesario asegurar un riesgo inexistente, de
modo que no se debe aportar a riesgos profesionales.
17. ¿A qué se tiene derecho un trabajador estando incapacitado? El trabajador
tiene derecho a que se le pague la respectiva incapacidad; ya sea por la empresa
o por la EPS. Además, durante el periodo de incapacidad, el empleado tiene
derecho a que no se le descuente ese tiempo al momento de calcular las
prestaciones sociales, puesto que la incapacidad no suspende el contrato de
trabajo, único caso en que el empleador se exime de la obligación de pagar las
prestaciones sociales, y así lo entendió la Corte suprema de justicia en sentencia
del 18 de septiembre de 1980. También tiene derecho a que se le siga
protegiendo mediante el sistema de seguridad social, tanto en salud como en
pensión.
18. Una empresa contrata con una cooperativa de trabajo asociado los servicios
de un profesional. ¿Si el profesional se incapacita, la empresa tiene
obligación de pagar la seguridad social mientras el profesional está
incapacitado?, ¿O es la cooperativa quien debe asumir ese costo? La
seguridad social debe ser pagada por el asociado, bajo la responsabilidad de la
cooperativa de trabajo asociado. La empresa no tiene nada que ver, puesto que
no existe relación laboral entre el profesional y la empresa; el único vínculo, es un
contrato civil entre la empresa y la cooperativa de trabajo asociado.
19. ¿Cuál es la base máxima de cotización en salud? La base máxima de
cotización en salud es de 25 salarios mínimos mensuales. La mínima es de 1
salario mínimo mensual. Igual límite opera para los aportes a salud.
20. ¿Desde qué día la ARL paga la incapacidad? La ARL paga la incapacidad a
partir del día siguiente de la ocurrencia del accidente o del reconocimiento de la
incapacidad.
21. ¿Cuánto paga la ARL por incapacidad profesional? La ARL debe pagar por
incapacidad profesional el 100% del salario base de cotización al sistema de
riesgos profesionales
22. ¿Cuántos días de incapacidad paga la EPS? La EPS paga hasta los primeros
180 días de incapacidad por enfermedad laboral. A partir de los 180 días, el pago
lo hace el fondo de pensión al que esté afiliado el trabajador.
23. ¿Cuántos días de incapacidad paga la ARL? La ARL puede pagar hasta 360
días de incapacidad por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Pasado
este tiempo y el trabajador no se ha rehabilitado, debe iniciarse el proceso para
determinar la invalidez, y de ser el caso, reconocer la respectiva pensión por
invalidez.
24. ¿Quién paga el aporte al fondo de solidaridad pensional? Por disposición del
artículo 27 de la ley 100 de 1993, y del artículo 6 del decreto 3771 de 2007, le
corresponde al empleado pagar los aportes adicionales con destino a este fondo.
25. ¿Puede la EPS suspender los servicios al trabajador en ocasión a la mora en
el pago de los aportes por parte del empleador? No. En ningún momento la
EPS puede suspender los servicios a un paciente excusándose en que el
empleado está en mora en el pago de los aportes. Sobre ello hay abundante
jurisprudencia como la sentencia de T-423 de 2009, expediente T.2.202.711.
26. ¿A qué se refiere el periodo de protección laboral? Se refiere a la obligación
que tiene la EPS de seguir prestando los servicios al afiliado durante 30 días
después de la suspensión de las cotizaciones por terminación del contrato de
trabajo, según lo establece el artículo 75 del decreto 806 de 1.998.
27. ¿Quién debe pagar el aporte adicional con destino al fondo de solidaridad
pensional? De la lectura del artículo 27 de la ley 100 y del artículo 6 del decreto
3771 de 2007, se concluye que ese aporte adicional está a cargo del trabajador.
28. ¿Quiénes realizan los aportes a salud de los pensionados? Los aportes a
salud de los pensionados son descontados de la respectiva mesada pensional, y
en consecuencia, estos deben ser realizados por el fondo de pensión o la ARL
según corresponda.
29. ¿Qué se entiende por periodo de lactancia? El periodo de lactancia hace
referencia a la protección especial que tiene la mujer en periodo de lactancia, esto
es durante los tres meses siguientes al parto, tiempo durante el cual no se puede
despedir a la mujer lactante según lo dispone el artículo 239 del código sustantivo
del trabajo.
Aportes parafiscales
¿Una empresa que apenas tiene dos empleados debe realizar aportes
parafiscales? Sí. Toda empresa que ocupe uno o más empleados está en la
obligación de realizar aportes parafiscales, teniendo en cuenta que la ley 1607 de
2012 en el artículo 20 y siguientes exonera del pago de los aportes parafiscales a
ciertas empresas y por ciertos empleados. Consultar el capítulo dedicado a los
aportes parafiscales, y en especial el que tiene que ver con los aportes
parafiscales luego de la expedición de la ley 1607 de 2012.
2.
¿Cuál es la base para aportar parafiscales cuando se paga un salario
integral? La base para los aportes parafiscales en el salario integral es 70% del
total del salario. Recordemos que el total del salario integral está conformado por
un 70% de factor remuneratorio y otro 30% de factor prestacional. Para
determinar la base, el valor total del salario se multiplica por 0,7.
3.
¿Se deben hacer aportes parafiscales por la empleada del servicio
doméstico? Los trabajadores del servicio doméstico únicamente tienen derecho
a que se les afilie a una caja de compensación familiar por disposición del decreto
0721 de abril 13 de 2013 expedido por el ministerio del trabajo.
4.
¿Las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos, forman
parta de la base para los aportes parafiscales? Sí. Los aportes parafiscales se
deben realizar sobre el total de la nómina mensual, la cual incluye los recargos y
la remuneración por el trabajo suplementario.
5.
¿Quiénes deben aportar a la ESAP? A la ESAP deben aportar únicamente las
empresas estatales; las privadas no tienen esta obligación.
6.
¿Las empresas sin ánimo de lucro están obligadas a pagar parafiscales?
Sí. Las empresas sin ánimo de lucro deben aportar parafiscales por todos sus
empleados, puesto que no son sujetos pasivos del impuesto CREE llamado a
sustituir los parafiscales.
7.
¿Si la empresa paga los parafiscales de forma extemporánea, puede
deducir los salarios en el impuesto de renta? Si los pagos adeudados se
realizan antes de la fecha de vencimiento para la presentación de la declaración,
si se pueden deducir; si los pagos se hacen después, no.
8.
¿Las empresas están obligadas a pagar parafiscales por los pensionados?
No. Los parafiscales únicamente se pagan sobre la nómina conformada por los
conceptos que forman parte del salario y la pensión no tiene la connotación de
salario.
9.
¿Si un empleado gana menos del salario mínimo, la empresa debe
completar los aportes parafiscales? No. En lo relacionado con los aportes
parafiscales no existe una base mínima definida por la ley, como sí lo hizo en lo
relativo a seguridad social. El artículo 17 de la ley 21 de 1982, se limitó a
establecer el valor de la nómina como base para los aportes, sin considerar una
base mínima.
10. ¿Los trabajadores independientes deben aportar parafiscales? No. Los
trabajadores independientes no deben aportar parafiscales, pues esta es una
obligación propia de las empresas, o de las personas naturales que tienen
empleados a su cargo.
11. ¿La empresa le puede descontar algún valor al trabajador para el pago de
los parafiscales? No. Le corresponde a la empresa pagar el 100% de los aportes
parafiscales, por tanto no les está permitido descontarle ningún valor a los
empleados por este concepto.
12. ¿Si una asociación contrata la construcción de una obra con un municipio,
hay que pagar parafiscales?, ¿Quién lo hace? Si la asociación vincula
empleados mediante un contrato de trabajo para construir la obra, hay que aportar
los respectivos parafiscales sobre el valor de la nómina mensual. El pago deberá
hacerlo el empleador, que en este caso es la asociación y no el municipio.
13. ¿Se deben pagar parafiscales por un empleado con un contrato de
prestación de servicios? No. Los aportes parafiscales se pagan exclusivamente
por los trabajadores vinculados mediante un contrato de trabajo verbal o escrito.
Téngase en cuenta que si el contrato de servicios está camuflando un contrato de
trabajo, las entidades administradoras de los recursos parafiscales pueden
exigirle el pago de los aportes parafiscales, si prueban que en la realidad lo que
existe es un contrato de trabajo.
14. ¿Debo pagar aportes parafiscales si no tengo empleados? No. Los aportes
parafiscales se pagan con base a la nómina mensual [art. 17 ley 21 de 1982], de
modo que si no se tienen empleados, no habrá base para el cálculo y pago de
aportes parafiscales.
15. ¿Debo aportar parafiscales durante el periodo de incapacidad? No. La
incapacidad no tiene la naturaleza de salario, por cuanto no tiene como función el
remunerar el trabajo del empleado, sino que es una prestación económica que
busca garantizar la subsistencia del empleado, mientras recupera su salud, y
teniendo en cuenta que los parafiscales se calculan sobre el valor de los salarios,
no se debe aportar parafiscales sobre las incapacidades, por no constituir salario.
No obstante lo anterior, el trabajador conserva el derecho a ser beneficiario del
subsidio familiar.
16. ¿Cuáles son los porcentajes que se debe aportar por concepto de
parafiscales? Por concepto de aportes parafiscales, la empresa debe aportar un
total del 9% de la nómina base, distribuidos de la siguiente manera: Sena 2%,
ICBF 3% y Cajas de compensación familiar el 4%.
17. ¿Se debe pagar parafiscales sobre las vacaciones compensadas en dinero?
Según opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del trabajo), sí
se deben pagar aportes parafiscales sobre las vacaciones compensadas en
dinero.
Liquidación de nómina
1. ¿A un trabajador de dirección y confianza se le deben liquidar horas extras?
Sí. A los trabajadores de dirección y confianza no se les aplica la jornada laboral
máxima, de suerte que de ser necesario, deberán trabajar más horas extras de las
que pueden laborar los demás empleados, pero en todo caso se les deberá pagar
el respectivo recargo. Consulte Trabajadores de confianza, dirección o manejo.
2. ¿Las comisiones se incluyen al liquidar las vacaciones? Las vacaciones se
pagan con base al salario que esté devengando el trabajador al momento de salir
a disfrutar las vacaciones, esto tratándose de un salario fijo. Si el salario es
variable, se promediará lo devengado en el último año; y remunerar por
comisiones con base al nivel de venta o desempeño, hace que el salario varíe de
un mes a otro; por consiguiente se deben promediar, y como consecuencia de ello,
las comisiones quedan incluidas dentro del cálculo de las vacaciones.
3. ¿Al liquidar las vacaciones se le debe descontar al trabajador lo
correspondiente a su aporte a salud y pensión? Sí. Aun estando en vacaciones
se debe cotizar a seguridad social, y por consiguiente tanto la empresa como el
trabajador deben aportar lo que le corresponde a cada quien, y en caso del
empleado que está en vacaciones, se le deberá descontar de éstas lo
correspondiente a sus aportes a seguridad social.
4. ¿Cómo líquido la seguridad social a un empleado que sólo trabaja medio
tiempo? La liquidación se hace siguiendo el mismo procedimiento aplicado a
quien trabaja tiempo completo, teniendo en cuenta que si como consecuencia de
trabajar sólo medio tiempo, el salario es inferior al mínimo, se tomara como base
supuesta el salario mínimo, ya que tratándose de los aportes a seguridad social, la
base no podrá ser inferior al salario mínimo.
5. ¿A una persona que trabaja todos los domingos y descansa los lunes, cómo
se le liquida el domingo? El domingo se debe pagar con un recargo del 75%,
puesto que el hecho de otorgar un día compensatorio remunerado, no exonera al
empleador de pagar el recargo dominical.
6. ¿Cómo líquido las horas de un empleado que laboró desde las 6 de la tarde
hasta las 4 de la mañana? Según los datos, el empleado trabajó un total de 10
horas, es decir, que trabajó 2 horas extras. Pero además hay que tener en cuenta
que las primeras 4 horas son diurnas [6 de la tarde a 10 de la noche], las
siguientes cuatro horas, las que completan la jornada ordinaria de 8 horas, son
nocturnas, y las 2 horas extras, además de ser extras son nocturnas, por lo que
tendremos 4 horas diurnas, 4 horas nocturnas y 2 horas extra nocturnas. Los
recargos son 0%, 35% y 75% respectivamente. Consultar: Remuneración del
trabajo suplementario o extra.
7. ¿El auxilio de transporte se debe tener en cuenta para liquidar los aportes a
salud y a pensión? No. El auxilio de transporte no constituye salario y por
consiguiente no forma parte de la base sobre la cual se paga salud y pensión. El
auxilio de transporte se incluye única y exclusivamente para el pago de las
prestaciones sociales, esto por expresa disposición legal.
8. Al liquidar una incapacidad de dos días al trabajador, ¿cuál es la base?
Tratándose de enfermedad general, la base para pagar las incapacidades, es el
66.66% de la base sobre la cual se han realizado los aportes a salud, teniendo en
cuenta que en ningún caso puede ser inferior al equivalente de un salario mínimo.
Así por ejemplo, si el trabajador devenga un salario de $600.000, el día vale
$20.000, y el 66.66% da $13.400 que equivale a un salario de 402.000, valor que
es inferior al salario mínimo, por tanto se deberá pagar un poco más hasta
alcanzar el salario mínimo diario.
9. ¿Para liquidar las vacaciones debo tener en cuenta el sábado como día
hábil? Depende de si en la empresa se trabaja o no en el día sábado. Si el
empleado debe trabajar en los sábados, el sábado se considera día hábil; si el
trabajador no labora los sábados, estos se consideran días no hábiles para efecto
de las vacaciones.
10. Mi jefe, cuando el mes tiene 29 días me descuenta un día de salario, ¿es eso
correcto? No. El mes calendario se entiende legalmente de 30 días, y para efecto
de la liquidación de la nómina, es indiferente si el mes tiene 28, 29 o 31 días;
siempre se tomará como si fuera de 30 días.
11. ¿Las vacaciones se deben pagar al trabajador el día en que sale o cuando
termina el mes? No existe una norma que exija el pago de las vacaciones al
momento de salir a disfrutarlas, pero la costumbre ha hecho que las vacaciones se
paguen el día en que se sale a disfrutarlas, esto debido a que un trabajador no
podrá disfrutar adecuadamente sus vacaciones si no cuenta con los recursos
necesarios.
12. ¿Por qué se dice que se deben liquidar vacaciones por 18 días? Se debe a
que las vacaciones son 15 días hábiles, esto es que no incluye ni domingos ni
festivos, de modo que esos 15 días hábiles, al disfrutarse, pueden significar 18 o
incluso más días calendario.
13. ¿Cómo se debe pagar un día compensatorio entre semana? Se debe pagar
normalmente, sin recargo. Los recargos sólo operar cuando se trabaja un
dominical o un festivo, o cuando se labora en horario nocturno.
14. ¿Puedo pagar la dotación a los empleados en efectivo? No. De hacerlo, la
obligación de suministrar la dotación en especie continúa para el trabajador. La
dotación puede pagarse en efectivo cuando se termina el contrato de trabajo y no
se ha suministrado la dotación, teniendo el trabajador derecho a ella.
15. ¿Las comisiones por ventas, van antes o después de las deducciones? Las
comisiones son una forma de remuneración, por tanto son parte del salario y en
consecuencia, se colocan antes de las deducciones, puesto que hacen parte del
total devengado.
16. ¿Al liquidar las horas extras, debo incluir el auxilio de transporte? No. El
auxilio de transporte no constituye salario, por lo que no se debe incluir en el
cálculo de las horas extras y recargos. En estos casos, se toma como referencia el
sueldo básico únicamente.
17. ¿Al liquidar la nómina se incluye el día 31? Para efectos legales, el mes tiene
30 días, de modo que es indiferente si el mes es de 31, 30, 29 o 28 días; en
cualquier caso se tomarán 30 días como base para calcular los conceptos del
caso. Ahora, si no se ha trabajado todo el mes, sino que por ejemplo el trabajador
inició labores el 20 del mes, en ese caso si se cuentan los días con referencia al
último día del mes, y en este caso, se tomaría como referencia el 31, de modo que
hay que liquidarle al empleado los 11 días que efectivamente laboró.
18. ¿Si la empresa olvidó pagar mis horas extras en el mes anterior, en el
siguiente puedo liquidarlas? Sí. Una vez el trabajador haya laborado una hora
extra, tiene derecho a que se le pague, y si no se le pagó en el mes que
correspondía, la empresa debe pagarle en los meses siguientes. Hay que recordar
que los pagos laborales están sujetos a prescripción, y mientras no hayan
prescrito, se pueden liquidar y pagar en cualquier periodo posterior a la causación
del derecho.
19. Cuando el trabajador renuncia, ¿cuál es el plazo para pagarle la liquidación?
Según el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, al trabajador hay que
pagarle todo lo que se le adeuda al momento de terminarse el contrato de trabajo,
de modo que es indiferente si el trabajador ha sido despedido o ha renunciado; en
cualquier caso se debe pagar la liquidación en el momento de la terminación del
contrato de trabajo.
20. ¿Para calcular los pagos a seguridad social se deben incluir las horas extras
y los recargos nocturnos, dominicales y festivos? Sí. Dentro de la base para el
pago de seguridad social se incluyen todos los conceptos cuya naturaleza sea
remuneratoria, como es el caso de las horas extras y los diferentes recargos.
21. ¿Cuándo se da el pago proporcional del descanso dominical? El pago
proporcional de descanso dominical se da cuando por acuerdo entre las partes no
se trabaje la semana completa, y en tal caso el trabajador tiene derecho a que se
le remunere el domingo en proporción al tiempo trabajado durante la semana.
22. ¿Se debe pagar un festivo cuando no se ha trabajado la semana completa?
Todo festivo se debe pagar aun cuando no se haya laborado la semana completa.
La norma aplicable al descanso dominical no es aplicable al descanso en día
festivo.
23. ¿Por faltar un día al trabajo me pueden descontar el descanso remunerado
del día domingo? Según el artículo 173 del código sustantivo del trabajo, si el
trabajador falta al trabajo un día o más en la semana sin que medie justa causa o
autorización del empleador, no tiene derecho a la remuneración de descanso
dominical.
24. ¿Quién fija el descanso compensatorio por trabajo dominical? Según el
artículo 185 del código sustantivo del trabajo es el empleador quien tiene la
facultad para fijar el día de descanso compensatorio por trabajado dominical
habitual.
25. ¿Quién decide si por el trabajo dominical ocasional se otorga un descanso
compensatorio? Según el artículo 180 del código sustantivo del trabajo es el
trabajador quien tiene la opción de elegir entre la remuneración o el otorgamiento
de un día de descanso compensatorio entre semana.
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2007: 433.700
2006: 408.000
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2008: 55.000
2007: 50.800
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2001: 30.000
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2007: 20.974
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Indicadores laborales 2015
Aportes parafiscales:
Sena 2%
ICBF 3%
Cajas de Compensación Familiar 4%
Cargas Prestacionales
Cesantías 8.33%
Prima de servicios 8.33%
Vacaciones 4.17%
Intereses sobre las Cesantías 1% mensual
Seguridad social
Salud


Empresa 8.5%. (En los casos en que no esté exonerada)
Empleado 4%
Pensión:


Empresa 12%
Empleado 4%
Fórmulas más utilizadas en la liquidación de la nómina
Concepto
Cesantías
Fórmula
(Salario Mensual (*) X Días trabajados
----------------------------------------360
Intereses de
Cesantías
Cesantías X días trabajados X 0.12
------------------------------------360
Prima de Servicios
(Por cualquier
tiempo trabajado)
Salario Mes (*) X Días trabajados
semestre
---------------------------------------------360
Vacaciones (Por
cualquier tiempo
trabajado)
Salario Mensual Básico X días
trabajados
--------------------------------------------720
Trabajo Nocturno
entre las 10 p.m. y
las 6 a.m
Hora ordinaria X 0.35
Hora Extra Diurna
Entre las 6 a.m. y
las 10 p.m.
Salario Diario X 1.25
---------------------------8
o = Hora ordinaria X 1.25
Hora Extra
Nocturna Entre las
10 P.M. y las 6
A.M.
Salario Diario X 1.75
---------------------------8
o = Hora ordinaria X 1.75
Hora ordinaria,
Dominical o Festivo
Salario Diario X 1.75
---------------------------8
o = Hora ordinaria X 1.75
Hora Extra Diurna
en dominical o
Festivo
Salario Diario X 2.00
---------------------------8
o = Hora ordinaria X 2
Hora Extra
Nocturna en
Dominical o Festivo
Indemnización
(Contrato a
Término Fijo)
Salario Diario X 2.50
---------------------------8
o = Hora ordinaria X 2,5
El valor de los salarios que falten para la
terminación del contrato
Para salarios inferiores a 10 mínimos: 30
días por el primer año y 20 días por cada
Indemnización **
año siguiente o proporción. Más de 10
(Contrato a
Término Indefinido) salarios mínimos: 20 días por el primer
año y 15 por cada uno de los siguientes o
proporción.
(*) Cuando en la
fórmula aparece
Salario Mensual
equivale al salario
con todos los
factores que lo
constituyen. Por
ejemplo: auxilio de
transporte.
(**) Para el caso de los trabajadores que
lleven 10 años o más a 27 de diciembre
de 2002 la indemnización se liquidará con
la tabla anterior.
Tomado del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del trabajo).
Bibliografía
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[Documento
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<http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/>.
Legislación básica
Código Civil
Código de Comercio
Código del Menor
Constitución Política de Colombia
Código Sustantivo del Trabajo
Leyes de la República de Colombia
Ley 1562 de 2012
Ley 1607 de 2012
Ley 1450 de 2011.
Ley 1468 de 2011
Ley 1496 de 2011
Ley 1393 de 2010
Ley 1429 de 2010
Ley 1285 de 2009
Ley 1233 de 2008
Ley 1010 de 2006
Ley 734 de 2002
Ley 755 de 2002
Ley 776 de 2002
Ley 789 de 2002
Ley 797 de 2003
Ley 336 de 1996
Ley 115 de 1994
Ley 1295 de 1994
Ley 100 de 1993
Ley 30 de 1992
Ley 50 de 1990
Ley 23 de 1982
Ley 6ª de 1975
Ley 171 de 1961
Ley 15 de 1959
Decretos
2943 de 2013
2616 de 2013
0723 de 2013
0721 de 2013
1828 de 2013
2738 de 2012
2025 de 2011
3771 de 2007
4359 de 2006
4369 de 2006
4588 de 2006
933 de 2003
1703 de 2002
47 del 2000
1406 de 1999
1804 de 1999
806 de 1998
1376 de 1996
2150 de 1995
692 de 1994
1295 de 1994
1174 de 1991
614 de 1984
982 de 1984
1045 de 1978
2400 de 1968
2351 de 1965
2838 de 1960
210 de 1953
Sentencias Corte Constitucional
C-383 de 212.
T-646 de 2012
T-049 de 2011
C-930 de 2009
T-095 de 2008
T-132 de 2008
C-543 de 2007
C-823 de 2006
C-825 de 2006
T- 037 de 2006
T-063 de 2006
C-065 de 2005
C-170 del 2004
T-421 de 2004
C-273 de 2003
C-781 del 2003
C-1037 de 2003
T-211 de 2002
T-707 de 2002
T-996 de 2002
C-247 de 2001
T-390 de 2001
C-836 de 2001
T-960 de 2001
T-473 de 2001
T-513 de 2001
T-694 de 2001
T-736 de 2001
C-1110 de 2001
T-1224 de 2001
T-258 de 2000
C-531 de 2000
T-546 del 2000
T-765 de 2000
T-906 de 2000
T-950 de 2000
T-1472 de 2000
T-1600 de 2000
C-160 de 1999
T-458 de 1999
C-299 de 1998
C-372 de 1998
C-665 de 1998
T-071 de 1997
T-175 de 1997
C-470 de 1997
C-154 de 1997
C-037 de 1996
C-079 de 1996
C-710 de 1996
C-083 de 1995
T-260 de 1995
C-483 de 1995
C-131 de 1993
C-543 de 1992
C-593 de 1993
Sentencias Corte Suprema de Justicia
Sentencia de abril 17 de 2013, expediente 39259
Sentencia del 27 de febrero de 2013, expediente 36182
Sentencia del 22 de abril de 2013, expediente 40550
Sentencia del 28 de agosto de 2012, expediente 38855
Sentencia del 14 de agosto de 2012, expediente 37192
Sentencia del 15 de mayo de 2012, expediente 38504
Sentencia del 26 de enero de 2010, expediente 38274
Sentencia del 7 de febrero2012, expediente 36764
Sentencia del 8 de febrero de 2011, expediente 37502
Sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 33682
Sentencia del 23 de marzo de 2011, expediente 38872
Sentencia del 3 de mayo de 2011, expediente 36692
Sentencia del 2 de agosto de 2011, expediente 41183
Sentencia del 9 de agosto de 2011, expediente 42305
Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 35938
Sentencia del 17 de febrero de 2009, expediente 33758
Sentencia del 10 de junio de 2008 expediente 18078
Sentencia del 8 de julio de 2008, expediente32371
Sentencia Sala de Casación Penal Proceso 2647, de agosto 1º de 2008
Sentencia del 26 de septiembre de 2007, expediente 31630
Sentencia del 25 de abril de 2005, expediente 21396
Sentencia del 7 de julio de 2005, expediente 24476
Sentencia del 5 de octubre de 2005, expediente 26079
Sentencia del 30 de julio de 2003, expediente 20517
Sentencia del 19 de enero de 2001, expediente 13701
Sentencia del 14 de marzo de 2001, expediente 15406
Sentencia del 15 de marzo de 2000, expediente 12919
Sentencia del 15 de marzo de 2000, radicación 12580
Sentencia del 13 de abril de 1999, radicación 11014
Sentencia del 26 de julio de 1999, expediente 10969
Sentencia del 7 de febrero de 1996, expediente 7836
Sentencia del 4 de octubre de 1995, expediente 7202
Sentencia del 22 de septiembre de 1994, expediente 6854
Sentencia del 26 de septiembre de 1994
Sentencia del 20 de mayo de 1992, expediente 4645
Sentencia del 28 de febrero de 1990, expediente 3613
Sentencia del 5 de agosto de 1988
Sentencia del 21 de febrero de 1984
Sentencia del 24 de enero 1977
Sentencia del 11 de abril de 1970
Sentencia del 11 de mayo de 1968
Sentencia del 22 de abril de 1961
Sentencias Consejo de Estado
Sentencia del 2 de septiembre de 2009, expediente 50001-23-31-000-2009-0021501(AC).
Sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 73001-23-31-000-2003-0167601(4885-04)
Circulares Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
036 de 2007
02 del 2007
Conceptos Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
160007 de junio de 2011
05320 de 2009
200052 del 23 de septiembre de 2009
236602 de 2009
257031 del 20 de agosto de 2009
302203 del 24 de septiembre de 2009
303762 del 25 de septiembre de 2009
159402 del 6 de octubre de 2008
36773 del 13 de febrero de 2008
78615 de 2008
106816 del 22 de abril de 2008
202494 del 18 de julio de 2008
204991 del 21 de julio de 2008
039 de 2007
170021 de 2007
3936 del 24 de Agosto de 2005
5280 de septiembre de 2005
6829 de 2004
Resoluciones Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
1016 del 31 de marzo de 1989
Circular conjunta Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) y Ministerio de Hacienda
01- de diciembre 6 de 2004
Concepto Superintendencia de Salud
8008-1-168284 de abril 21 de 2006
15[1]
[1] Ver la sentencia T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
16[2]
[2] Posición reiterada en la sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas
Hernández.
17[3]
[3] Otto Khan-Freund en su obra El trabajo y la ley. Opinión citada por Antonio
Cerón del Hiero en El trabajo, el derecho laboral y la seguridad social. Ed. Dike
Página 55
18[4]
[4] Con relación se pueden consultar las sentencias T-900 de 2004, T-550 de
2004, T- 1177 de 2003 y la T-286 de 2003.
19[5]
[5] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.
20[6]
[6] Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de
1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004.
21[7]
[7] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.
22[8]
[8] Ver sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
23[9]
[9] Sentencia C- 665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara.
24[10]
[10] Sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Posición
reiterada en las sentencias T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T890 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentería, T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio
Sierra Porto.
25[11]
[11]
Representantes del patrono. Son representantes del patrono, y como
tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter
según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas:
a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores,
gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de
barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o
tácita del patrono.
b) Los intermediarios.
[12] Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades.
1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los
siguientes trabajadores:
a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo; (…).
26[12]
27[13]
[13] Los trabajadores que ocupan puestos de dirección, confianza o manejo,
también pueden, según la legislación colombiana, ingresar a los sindicatos; y mal
haría la Corte en pretender desconocerles un derecho que la ley les otorga,
aduciendo para justificar tal exabrupto, una interpretación de un Convenio que, en
su texto vigente, expresamente niega toda autorización a la desmejora del estatuto
y derechos de tales trabajadores. Los representantes del patrono no están
incluidos entre los trabajadores sindicalizados que pueden representar
válidamente al sindicato. De esta manera, no se discrimina a los empleados
directivos, que tienen su derecho de asociación sindical y se benefician de los
logros de su organización y, a la vez, se protege al sindicato de la injerencia del
patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del
sindicato.
28[14]
[14] Para el caso de los trabajadores independientes, la Corte Suprema de
Justicia en sentencia que confirma una acción de tutela fallada por el Tribunal
superior de Bogotá, consideró que en los casos en que el aportante no disponga
de los recursos necesarios para afiliarse tanto a pensión como a salud, deberá
permitírsele la afiliación únicamente a salud en pro de privilegiar el derecho a la
salud y a la vida.