DIRECCIÓN GENERAL DE LA MUJER

DIRECCIÓN GENERAL DE LA MUJER
© Comunidad de Madrid
Consejería de Empleo y Mujer
Dirección General de la Mujer
Tirada: 0.000 ejemplares
Reflejo
en la Jurisprudencia
de las Medidas
de Conciliación
de Vida Laboral
y PERSONAL
El
AUTORES:
Pilar Núñez-Cortés Contreras
Antonio Cebrián Carrillo
Pilar Núñez-Cortés Contreras
Dra. en Derecho. Profesora Titular de Derecho del Trabajo. Facultad de Empresariales.
Universidad de Córdoba.
Antonio Cebrián Carrillo
Abogado. Socio de Pradas & Cebrián Abogados. Profesor de la Escuela de Práctica
Jurídica de la Universidad Complutense
A María del Mar Ridaura López, compañera y amiga, por su apoyo
en la primera edición de este estudio.
Pilar Núñez-Cortés Contreras
A mi compañero de despacho Luis Pérez Juste, hijo de magistrada
y de experto en Recursos Humanos, lo que sin duda auspiciaba el
jurista concienzudo que ya es, y sin cuyo auxilio no habría podido
cumplir con el compromiso que ilusionadamente me explicó la profesora Pilar Núñez-Cortés Contreras para llevar a cabo la culminación de la presente obra.
Antonio Cebrián Carrillo
Abreviaturas
AR
Referencia Aranzadi
AS
Aranzadi Social
BOE
Boletín Oficial del Estado
c.a.
Contencioso Administrativo
E.T.
Estatuto de los Trabajadores
STJCE
Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas
STS
Sentencia del Tribunal Supremo
TC
Tribunal Constitucional
TJCE
Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades
Europeas
TS
Tribunal Supremo
TSJ
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Autónoma
PresentaciÓN .............................................................................................
Juan José Güemes Barrios
13
INTRODUCCIÓN ..........................................................................................
Alfredo Montoya Melgar
15
Planteamiento General del Estudio..................................
25
Capítulo I
El Reflejo en la Jurisprudencia de la
Participación del Padre en el Cuidado del Hijo
y la Flexibilización en el Disfrute de
los Permisos ................................................................................................
31
1.
Problemas de titularidad del permiso y la prestación por
maternidad: dificultades de acceso del padre al cuidado
del hijo........................................................................................................................................
35
2.
flexibilización en el disfrute de los derechos
reconocidos para el ejercicio
de las responsabilidades familiares ...............................................................
47
Capítulo II
Conciliación de Vida Laboral y Familiar y
Estabilidad en el Empleo de los Trabajadores:
su Reflejo en la Jurisprudencia ..............................................
57
1.
Los mecanismos de protección de la estabilidad en el empleo
de los trabajadores con responsabilidades familiares
tras la Ley 39/99: la presunción de nulidad del despido ..........
61
2.
El alcance dado por la Jurisprudencia a la protección
frente a la extinción del contrato de trabajo de los
trabajadores con responsabilidades familiares en la Ley
de la Conciliación de la vida laboral y familiar............................
64
3.
Despido disciplinario y por causas objetivas durante las
situaciones relacionadas con el ejercicio de las
responsabilidades familiares (la suspensión del contrato por
maternidad, riesgo durante el embarazo, lactancia, solicitud
de la excedencia por cuidado de hijos…) ..............................................
74
4.
La finalización por la llegada del término durante
la suspensión por maternidad, riesgo durante
el embarazo, etc…..............................................................................................................
76
Capítulo III
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad
en las Condiciones de Trabajo, Incluida la
Retribución, de los Trabajadores con
Responsabilidades Familiares ....................................................
79
1.
Planteamiento y antecedentes...........................................................................
83
2.
La incidencia del derecho comunitario en la materia y su
reflejo EN el derecho interno ...........................................................................
84
3.
La doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidades
Europeas sobre igualdad de trato de los trabajadores que
ejercitan responsabilidades familiares......................................................
91
4.
Escasez de pronunciamientos en nuestra Jurisprudencia
sobre igualdad de condiciones de los trabajadores con
responsabilidades familiares ................................................................................
101
Bibliografía.................................................................................................
109
PRESENTACIÓN
PRESENTACIÓN
Un eje básico de los objetivos de la Consejería de Empleo y Mujer es el de la Igualdad de Oportunidades para todas las personas,
como condición necesaria parar alcanzar la igualdad real entre
hombres y mujeres.
Nuestra realidad social ha cambiado profundamente en los últimos años con la firme e importante incorporación de las mujeres al
mundo laboral, y un reto pendiente para conformar la igualdad real
se refiere a la posibilidad de conciliar nuestras necesidades personales, teniendo la opción de armonizar los requerimientos de la actividad laboral y las necesidades familiares.
El Estatuto de los Trabajadores es el marco jurídico general dentro del que se establecen el conjunto de derechos de los trabajadores, pero ha sido la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral la que ha supuesto un cambio
sustancial en esta materia.
Este estudio nos permite contar con la jurisprudencia sistematizada de nuestros tribunales de justicia sobre la regulación de la
participación del padre en el cuidado del hijo, la flexibilización en
el disfrute de los permisos y la estabilidad en el empleo, así como
con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la igualdad de las condiciones de trabajo en los ámbitos de la conciliación.
Esta obra es de gran utilidad gracias a la aportación de los autores para poder conocer en profundidad la doctrina jurídica, su alcance y sus consecuencias en la realidad de la conciliación de la
vida laboral y personal y por tanto, las posibilidades de avance de
la sociedad en este área.
Juan José Güemes Barrios
Consejero de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid
13
0
INTRODUCCIÓN:
[La conciliación de la
TÍTULO yCAPÍTULO
vida laboral
familiar:
el marco legal y su
aplicación judicial]
Alfredo Montoya Melgar
Catedrático de Derecho del Trabajo
Nombre Apellido
Autora
Universidad
Complutense
INTRODUCCIÓN
La conciliación de la vida laboral y familiar:
el marco legal y su aplicación judicial
Los más recientes esfuerzos del Derecho del Trabajo para lograr la
igualdad real entre mujeres y hombres se centran en la unificación
de las posiciones jurídicas de ambos hasta donde ello es posible.
Junto a la supresión de arraigadas prohibiciones que, bajo la apariencia protectora, encubrían un trato discriminatorio de la mujer
trabajadora, se produce en nuestros días una reacción frente a la
concepción tradicional que reconocía exclusivamente a la mujermadre derechos conexos con la situación de maternidad (básicamente, permisos por parto e interrupciones por lactancia, instituidos por vez primera en nuestro Ordenamiento por la Ley Dato de
13 de marzo de 1900).
De acuerdo con la concepción igualitaria que aspira al reparto
equitativo de responsabilidades familiares y laborales entre mujeres
y hombres, evitando el fenómeno de la “doble carga” que pesa
sobre un gran número de mujeres trabajadoras, el Estatuto de los
Trabajadores, reformado sucesivamente en esta importante materia
(y de modo principal, por la Ley 39/1999, de conciliación de la vida
familiar y laboral), traza el marco básico de esa conciliación a cuyo
efecto reconoce un conjunto de derechos, comunes a mujeres y
hombres (con las salvedades que se dirá). Tales derechos, esquemáticamente expuestos, componen el siguiente cuadro:
1 Derecho a interrupciones y reducciones de jornada
• Derechos a la interrupción o reducción de jornada retribuidas,
para proveer a la lactancia (artificial): art. 37.4 ET (redactado
por Ley 39/1999). Función de dichos derechos es la atención
alimentaria del menor de nueve meses lactante, siendo innecesario puntualizar que cuando el derecho deriva de la lactancia natural es exclusivo de la mujer.
17
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
• Derecho a la interrupción de la jornada laboral durante una hora
o a la reducción de dicha jornada por un máximo de dos horas
(esto último acompañado de la paralela reducción del salario)
por nacimiento de un hijo prematuro o precisado de hospitalización tras el parto: art. 37.4 bis ET, añadido por L. 12/2001. La
finalidad de tales derechos es la de proveer el acompañamiento
del recién nacido por sus padres.
• Derecho a la reducción de jornada entre 1/3 y 1/2 de su duración por guarda legal de un menor de seis años, o mayor minusválido o familiar dependiente (art. 37.5 ET, redactado por ley
39/1999). Finalidad de este derecho es la atención e integración
familiar del sujeto protegido.
Los citados se configuran legalmente como derechos alternativos
de “la madre o el padre” (salvo el caso ya aludido de la lactancia natural), siempre que ambos trabajen, o de quien ejerza la guarda legal del
menor o disminuido. Quién haya de ejercitar el derecho en el primer
caso constituye una cuestión que ha de decidir la propia pareja; el ET
sólo se ocupa del tema de la formalización de la decisión frente al
empresario (art. 37.6), y en consecuencia los litigios que resultan relevantes para el legislador son exclusivamente los que puedan plantearse entre trabajador y empresario (ante el Orden social de la
Jurisdicción: art. 37.6 ET, con remisión a 138 bis LPL).
La cuestión de si el disfrute del derecho puede ser acumulado
por el padre y la madre (o, en su caso, los familiares) tiene diversas
respuestas, según los supuestos, y sin perjuicio de las normas más
favorables que se puedan concertar colectivamente:
• Respecto del derecho a permiso por lactancia, y teniendo presente que tal permiso es retribuido, parece que no procede la
concurrencia; así debe interpretarse la disposición del art. 37.4
cuando dice que “este permiso podrá disfrutarse indistintamente [esto es, no conjuntamente, sino por uno u otra] por el padre
o la madre”. Otra cosa ocurriría en el caso de necesidad de aten-
18
La conciliación de la vida laboral y familiar: el marco legal y su aplicación judicial
der a más de un hijo. Por lo demás, cuando el padre y la madre
no trabajen en misma empresa, será difícil evitar la posible concurrencia dada la improbabilidad de que el empresario conozca
el ejercicio acumulado del derecho.
• Por lo que hace a los hijos prematuros y hospitalizados tras el
parto, el derecho a la interrupción retribuida tampoco es acumulable (art. 37.4 bis: “la madre o el padre tendrán derecho…”); en cuanto al derecho a la reducción de jornada (y a la
reducción salario) parece aplicable por analogía el art. 37.5.II:
“si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este
derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa”.
• En cuanto a la guarda legal o cuidado de familiares, dado que el
derecho a la reducción de jornada va acompañado de la correspondiente reducción del salario, sí sería posible la acumulación.
No obstante, el art. 37.5.III ET puntualiza, como se acaba de
recordar, que si dos o más trabajadores de la misma empresa
tienen derecho al permiso en razón del mismo causante, el
empresario puede limitar el ejercicio simultáneo del derecho por
razones justificadas.
2 Derecho a excedencia por cuidado de hijos o familiares
dependientes
El supuesto, que no es de mera interrupción o reducción de jornada sino de suspensión del contrato de trabajo, tiene por finalidad la atención a personas incapacitadas incluidas en el ámbito
familiar (hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad; sin incluir
por tanto al cónyuge). El art. 46.3 ET, redactado por Ley 39/1999,
reconoce el derecho conjuntamente a “hombres o mujeres”. ¿Es
acumulativo el ejercicio de este derecho a favor de la mujer y el
hombre? El art. 46.3.III ET, idéntico al 37.5, dispone que si los
19
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
diversos titulares son trabajadores de la misma empresa el empresario puede “limitar el ejercicio simultáneo” del derecho por razones justificadas.
El período máximo de tal excedencia es de tres años desde el
nacimiento o desde la resolución sobre la adopción o acogimiento
(en el caso de hijos); y de un año respecto de los familiares dependientes.
En cuanto a su régimen jurídico, tales excedencias computan a
efectos antigüedad; durante el primer año se conserva el derecho
a reserva de plaza y durante el tiempo restante el derecho a un
puesto del mismo grupo profesional o categorías equivalentes.
Carga del empresario es la de convocar cursos de formación, sobre
todo con vistas a la reincorporación del trabajador o trabajadora en
excedencia. Nada dice la Ley en cuanto a posibles cargas del trabajador; por ejemplo, ¿tiene éste obligación de preavisar su propósito de quedar en situación de excedencia? El ET guarda silencio al
respecto, aunque el principio de buena fe aconseja tal aviso previo
con un plazo razonable.
3 Derecho a la suspensión del contrato de trabajo con
reserva de puesto de trabajo (48.4 ET, redactado por
L. 39/1999).
La maternidad y la adopción y acogimiento dan derecho a la suspensión del contrato de trabajo (que implica el cese temporal del
trabajo y de la obligación salarial: art. 45.2 ET), suspensión cuya
finalidad obvia es la atención al niño. Por lo demás, la pérdida del
salario se compensa por la Seguridad Social a través del abono del
subsidio por maternidad (art. 133 bis a quinquies LGSS; RD
1251/2001, de 16.11).
A diferencia de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (que
reservaba el derecho exclusivamente a la “obrera u operaria”) hoy
20
La conciliación de la vida laboral y familiar: el marco legal y su aplicación judicial
el derecho es, en general, de titularidad compartida entre el hombre y la mujer trabajadores (por añadidura, el ET no exige entre
ellos el vínculo matrimonial; aunque fuera de éste sólo puede adoptar una persona: art. 175.4º CC). La titularidad compartida se reconoce con matizaciones, y otorgando una posición predominante a
la mujer.
El parto abre un período de descanso reservado en exclusiva a la
madre; en efecto, atendiendo a razones biológicas, la trabajadora
tiene, no ya derecho sino incluso obligación a un “descanso por
maternidad” durante las seis semanas inmediatamente siguientes
al parto (art. 48.4 ET). La finalidad evidente de tal descanso es la
recuperación física de la madre.
Régimen distinto es el que rige respecto de las diez semanas restantes de descanso (período ampliable si nació más de un hijo).
Dichas semanas, que se disfrutan cuando decida la madre siempre
que no haya interrupción dentro del período total de las dieciséis o
más semanas (“se distribuirá a opción de la interesada”: art. 148.4
ET), tienen por finalidad dispensar los primeros cuidados al niño.
Como signo de conciliación de la vida laboral y familiar, corresponde
a la trabajadora adoptar la posible decisión de que el padre (trabajador) disfrute con posterioridad al parto de parte o todo el descanso de
las diez semanas, así como la decisión de que padre y madre disfruten el permiso de forma simultánea o sucesiva. Se presupone, claro
está, el consentimiento del padre para ser titular (subsidiario o de
segundo grado) del derecho; la madre podrá además revocar su decisión si el padre no pudiera cumplir la función asistencial a la que se
dirige el permiso, por causa de enfermedad, ausencia, abandono de
familia, etc. (RD 1251/2001). En fin, en caso de muerte de la madre,
el derecho al permiso corresponde íntegramente al padre.
El parto de hijo prematuro o precisado de hospitalización tras el
parto da derecho a la madre (o en su defecto al padre) a instar las diez
semanas de suspensión no a partir del nacimiento sino desde el alta
hospitalaria (ello con independencia de las seis semanas de descan-
21
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
22
so obligatorio de la madre). Finalidad de la suspensión es propiciar
que los padres acompañen al prematuro o nonato. El RD 1251/2001
regula el correspondiente subsidio a cargo de la Seguridad Social.
La adopción y el acogimiento de menores de seis años (o mayores discapacitados o con dificultades inserción social) da lugar a la
posible suspensión durante dieciséis semanas (o más, en caso de
adopción o acogimiento múltiples) ininterrumpidas a partir de la
resolución sobre el acogimiento o adopción, con la finalidad de
proveer a la atención e inserción familiar del adoptado o acogido.
Si trabajaran el padre y la madre, ambos podrían optar por distribuir el citado período de suspensión, disfrutándolo de modo
simultáneo o sucesivo (con criterio de mayor igualdad, lógicamente, que el que rige en el parto).
En caso de adopción internacional, si los padres se desplazaran
al país del adoptado, la suspensión podría adelantarse, aunque no
resulte fácil el cálculo, hasta cuatro semanas antes de la resolución
constitutiva de la adopción.
Tanto la suspensión por parto como por adopción y el acogimiento pueden ser a tiempo completo o parcial, por acuerdo entre
los trabajadores y el empresario sujeto a los términos reglamentarios a que remite el art. 48.4.VI ET.
El RD 1251/2001, de 16.11 (D.a. 1ª), regula en efecto tal suspensión parcial, reconociendo la cotitularidad del derecho y excluyendo la aplicación del art. 12 ET. Según la norma reglamentaria,
no cabe la suspensión parcial durante las seis semanas de descanso obligatorio de la trabajadora, el acuerdo suspensivo puede
novarse por causas justificadas y la suspensión parcial es incompatible con la realización simultánea por el mismo trabajador de
horas extraordinarias y con la reducción de su jornada por guarda
legal, o la excedencia por cuidados familiares, o el disfrute de permisos por lactancia o cuidado de hijos prematuros u hospitalizados.
La conciliación de la vida laboral y familiar: el marco legal y su aplicación judicial
4 Derecho a estabilidad reforzada en el empleo
Finalmente, y en otro orden de cosas, los propósitos de conciliación
de trabajo y familia se plasman en la consideración como nulo no
sólo del despido de trabajadoras embarazadas sino del de “trabajadores” (es significativo que el precepto no hable ya de “trabajadoras”) durante el período de suspensión del contrato de trabajo
por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento (art. 55.5.a ET) así como del de “trabajadores” (otra vez)
que hubieran solicitado o estuvieran disfrutando permisos o excedencias por lactancia, cuidado de hijos o familiares o guarda legal.
•••
La aplicación del marco legal anteriormente esbozado viene
dando lugar, a lo largo de la abundante litigiosidad en la materia, a
una nutrida jurisprudencia y doctrina social, tanto española como
comunitaria europea, que forma ya un importante cuerpo de doctrina sobre la conciliación laboral y familiar (y personal).
Ese cuerpo de doctrina judicial, sobre cuya significación práctica no hace falta insistir, aborda tres cuestiones centrales sobre las
que se construyen otras tantas partes de la presente obra: la promoción de la participación del padre en las responsabilidades familiares, el refuerzo de la estabilidad en el empleo de los trabajadores
que ejercen esas responsabilidades y la igualdad de éstos en sus
condiciones de trabajo.
La obra que tiene el lector en sus manos pone a su disposición,
rigurosamente sistematizada, la jurisprudencia recaída en la materia; pero, siendo ésta una función bien importante, los autores no
se limitan a ella sino que han querido, y logrado, ensamblar la doctrina de los Tribunales (españoles y comunitario) en una explicación, clara y enormemente didáctica, que pone de relieve el significado y alcance de esa doctrina.
23
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
24
Por todo ello, hay que felicitar a Pilar Núñez-Cortés y a Antonio
Cebrián Carrillo que han acometido y llevado a buen término este
libro, realmente imprescindible para conocer la realidad de la conciliación entre trabajo y familia en nuestro país; y hay que felicitar a
la Dirección General de la Mujer de la Comunidad de Madrid por su
patrocinio para que esta obra vea la luz.
0
TÍTULO CAPÍTULO
PLANTEAMIENTO
GENERAL DEL ESTUDIO
Nombre Apellido Autora
Planteamiento General del Estudio
El presente estudio realizado a petición de la Dirección General de
la Mujer de la Comunidad de Madrid, tiene por objeto el análisis de
los criterios jurisprudenciales acuñados por nuestros Tribunales y
también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
sobre las cuestiones más relevantes contempladas en nuestra normativa laboral que afectan a los trabajadores con responsabilidades
familiares.
Transcurridos más de seis años desde la aprobación de la Ley
de Conciliación de la vida laboral y familiar, extensamente estudiada por la doctrina laboralista en el momento de su aparición, parece el momento oportuno de valorar su eficacia real a través de un
análisis de conjunto y de carácter eminentemente práctico de su
Jurisprudencia. Qué duda cabe, que esta Ley intensificó respecto
a normas anteriores la protección de este colectivo de trabajadores; según nuestro criterio, supuso un avance en dos de los aspectos fundamentales relativos a la armonización del trabajo y la vida
familiar:
1 La necesaria promoción de la participación del padre en el cuidado del hijo y la flexibilización en el disfrute de los derechos reconocidos.
2 El necesario refuerzo en la estabilidad en el empleo de los trabajadores que ejercitan responsabilidades familiares.
El presente trabajo realiza un análisis del alcance real de la protección conseguida en estos dos aspectos, que como hemos dicho
consideramos nucleares, a través de su reflejo en la Jurisprudencia. Respecto a la primera de estas cuestiones (Capítulo I), ya fue
abordada por la normativa de 1989 que concedió al padre la posibilidad de disfrutar de cuatro semanas del permiso por maternidad,
si bien la norma del 99 intensificó la participación del padre concediéndole la posibilidad de tener hasta diez semanas y flexibilizando
27
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
con carácter general el disfrute de los derechos reconocidos (permiso por maternidad, lactancia, guarda legal de un menor, etc…);
con la finalidad de facilitar su disfrute y también el acceso del varón
a los mismos. El segundo aspecto, relacionado con el refuerzo de la
estabilidad en el empleo de los trabajadores con responsabilidades
familiares (Capítulo II) supuso la gran novedad de la normativa de
1999 que, por primera vez, y dando cumplimiento a la demanda
social y a los imperativos legislativos de carácter internacional, introdujo en nuestro ordenamiento laboral una refuerzo de dicha estabilidad mediante la presunción de nulidad del despido durante
determinadas situaciones relacionadas con la maternidad y el ejercicio de las responsabilidades familiares.
Para finalizar, en este trabajo nos hacemos eco de la insuficiente
regulación en la normativa sobre conciliación de una tercera cuestión, también muy importante, la igualdad de condiciones de trabajo de los trabajadores con responsabilidades familiares (Capítulo
III). Gracias a las decisiones de los Tribunales, en concreto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya importantísima doctrina en este ámbito ha calado en nuestros Tribunales, la
cuestión comienza a tener respuesta; si bien con las limitaciones
del panorama normativo actual, mientras no se promulgue una
nueva Ley de Igualdad que parece encontrase en un horizonte muy
próximo.
Al análisis de estas tres cuestiones enunciadas, hemos dedicado
los tres capítulos del presente estudio en los que se tratan cada
una de ellas separadamente y que hemos dado en titular de la manera siguiente:
Capítulo I: “El reflejo en la Jurisprudencia de la participación del
padre en el cuidado del hijo y la flexibilización en el disfrute de los
permisos”.
Capítulo II: “Conciliación de vida laboral y familiar y estabilidad
en el empleo de los trabajadores: su reflejo en la Jurisprudencia”.
28
Planteamiento general del Estudio
Capítulo III: “El reflejo en la Jurisprudencia de la igualdad en las
condiciones de trabajo, incluida la retribución, de los trabajadores
con responsabilidades familiares”.
En cada uno de ellos se contienen las conclusiones extraídas
del análisis de la Jurisprudencia sobre las distintas temáticas que
abordan.
29
0I
El Reflejo
en la
TÍTULO
CAPÍTULO
Jurisprudencia de la
Participación del
Padre en el Cuidado
del Hijo y la
Flexibilización en el
Disfrute de los
Permisos
Nombre Apellido Autora
I
1.
2.
Problemas de titularidad del permiso y la
prestacióN por maternidad: dificultades de
acceso del padre al cuidado del hijo ...........
35
1.1. Planteamiento.................................................................
35
1.2. La interpretación por nuestros Tribunales del alcance de los
requisitos a exigir a la madre y al padre para disfrutar del
descanso y la prestación por maternidad..........................
36
1.3. Las particulares dificultades de acceso del padre al permiso
por maternidad y a la correspondiente prestación económica
por dicha causa ..............................................................
40
El reflejo en la Jurisprudencia de la
flexibilización en el disfrute de los derechos
reconocidos para el ejercicio de las
responsabilidades familiares.................................
47
2.1. El permiso por lactancia. ....................................................
47
2.2. Modalidades de disfrute del permiso por lactancia y su
compatibilidad con la reducción de jornada
por guarda legal..............................................................
48
2.3. La concreción horaria y la determinación del período
de disfrute del derecho de reducción de jornada por
guarda legal....................................................................
52
33
1. Problemas de titularidad del permiso y la prestación
por maternidad: dificultades de acceso del padre al
cuidado del hijo
1.1. Planteamiento
Una de las cuestiones que ha provocado una cierta litigiosidad en
materia de conciliación de vida laboral y familiar a raíz de la Ley 39/99
es la determinación de quiénes pueden disfrutar del descanso por
maternidad y su correspondiente prestación; es decir el colectivo de
personas protegidas por la normativa laboral y por la correspondiente
prestación de la Seguridad Social, cuyos ámbitos de protección no son
siempre coincidentes. Partimos de que la Ley de la Conciliación del
trabajo y la vida familiar otorga la titularidad del descanso por maternidad a la madre, asignándole a ella de forma obligatoria las seis
semanas inmediatas posteriores al parto y concediéndole la facultad
de decidir si descansa la totalidad de las dieciséis semanas o si reparte con el padre las semanas que excedan de las seis indicadas. El
hecho de que el permiso por paternidad no se configurase en nuestra
normativa como un derecho autónomo del padre ha significado, en no
pocas ocasiones, la exclusión del padre en el disfrute del mismo y,
sobre todo, de la correspondiente prestación; aun cuando ambos progenitores estuviesen, inicialmente, de acuerdo en repartir el disfrute
de estos derechos. La necesidad de que la madre trabaje, y que cumpla determinados requisitos para disfrutar del descanso y acceder a la
prestación por maternidad, y, así poderle transmitirle al padre estos
derechos, si ese es el deseo de ambos progenitores, ha generado un
buen número de resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, no siempre de criterios homogéneos, y del Tribunal Supremo,
para su unificación, sobre la delimitación del ámbito subjetivo de la
protección por nacimiento de hijo que podrían agruparse en torno a
dos cuestiones principalmente:
1 El alcance de los requisitos a exigir a la madre y al padre para
disfrutar del descanso y la prestación por maternidad.
35
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
2 Las particulares dificultades de acceso del padre al descanso y la
prestación por maternidad, conectadas con los requisitos anteriores.
1.2. La interpretación por nuestros Tribunales del alcance de los
requisitos a exigir a la madre y al padre para disfrutar del
descanso y la prestación por maternidad
En este apartado incluiremos los criterios contenidos en las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, sobre el alcance de los requisitos que han de reunir la madre
y el padre para disfrutar de estos derechos. Los requisitos de fondo,
resumidamente, son los siguientes:
a Cuando la madre disfruta en solitario del permiso y la prestación
por maternidad, la madre ha de ser trabajadora o funcionaria,
estar afiliada, y en alta o situación asimilada al alta en algún régimen del Sistema de la Seguridad Social al sobrevenir la contingencia o situación protegida; y ha de acreditar un período de
cotización de al menos ciento ochenta días dentro de los cinco
años inmediatamente anteriores al parto.
b Cuando ambos disfrutan del permiso y la prestación por maternidad, la madre para disfrutar de estos derechos ha de ser trabajadora o funcionaria, estar afiliada, y en alta o situación asimilada al alta en algún régimen del Sistema de la Seguridad Social,
al sobrevenir la contingencia o situación protegida y ha de acreditar un período de cotización de al menos ciento ochenta días
dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al parto.
Para transmitirle estos derechos al padre, se requiere que éste
sea trabajador por cuenta ajena o propia, funcionario, alta en el
sistema e inclusión en el Régimen General o en algún Régimen
Especial de los que da derecho a protección económica por Maternidad1 y cotización de ciento ochenta días en los cinco últi1 Los Regímenes especiales de la Seguridad Social de Funcionarios Civiles del Estado, de las
Fuerzas Armadas y de Funcionarios al Servicio de la Administración de Justicia.
36
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Participación del Padre en el Cuidado del Hijo y la
Flexibilización en el Disfrute de los Permisos
mos años, sin que para el disfrute de la prestación por parte del
padre se exija a la madre el período cotizado sino el resto de los
requisitos y la opción a favor del disfrute paterno2. La Secretaria
de Estado de la Seguridad Social mediante Resolución de fecha
21 de abril del 2004, ha establecido que en caso de fallecimiento de la madre, acaecido durante el parto o en un momento posterior, con independencia de que la misma se encontrara incluida en el ámbito de aplicación del Sistema de la Seguridad
Social, el padre podrá acceder a la prestación económica por
maternidad durante la totalidad del período reglamentario, o de
la parte de éste que reste hasta completar dicho período, computado desde la fecha del parto; siempre que el trabajador acredite, por sí mismo, los requisitos exigidos por la normativa.
Respecto a los requisitos formales, únicamente resaltar la necesidad de comunicar a la empresa por parte de la trabajadora el inicio del descanso por maternidad3.
A continuación reflejamos los criterios jurisprudenciales sobre el
alcance de algunos de estos requisitos de fondo:
1 Ser trabajadora por cuenta ajena o funcionaria, las trabajadoras
autónomas tienen reconocido el derecho a la prestación por
2 La futura Ley sobre Igualdad, que se está elaborando por el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, incluirá la regulación de un permiso de paternidad, según informó en el Pleno del Congreso la Diputada socialista Dª Isabel López Chamosa, el 20 de mayo de 2005; por este motivo el
PSOE provocó el rechazo de la Cámara a una proposición de Ley al respecto, presentada por el
Grupo catalán en el Senado.
3 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de las Palmas) de 14 de mayo
de 2003 (AS 2003/1304): “No existe prueba alguna de que la trabajadora hubiese iniciado el
descanso por maternidad y con el mero parte de pronóstico o informe de maternidad no queda
justificada la incomparecencia al trabajo, puesto que la trabajadora debería haber manifestado a
la empresa su voluntad de iniciar el descanso por maternidad a efectos de llevar a cabo la tramitación de su solicitud prestacional. La suspensión del contrato de trabajo se produce, bien por el
parto, bien, cuando es previa, por la voluntad de la trabajadora y, en este último caso, como
ocurre con la extinción del contrato, como se ha dicho es precisa la emisión de una declaración
de voluntad, unilateral, pero recepticia, que en este caso ni siquiera consta...”
37
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
maternidad4, pero no, lógicamente el derecho a la suspensión de
su contrato de trabajo, ya que carecen de él.
Para que se produzca la suspensión del contrato por maternidad es requisito esencial que la trabajadora que dé a luz esté vinculada por un
contrato laboral susceptible de suspenderse conforme al art. 45 d) del
Estatuto de los Trabajadores [(STS de 18 de marzo de 2002 (RJ
2002/62) (STSJ de Cataluña de 18 de octubre de 2004 (JUR
2004/7393)].
2 Estar de alta o en situación asimilada al alta en el momento del
hecho causante.
El alta indebida y las cotizaciones correspondientes a la misma
carecen de efectos para obtener la prestación por maternidad5
Asimismo, el padre ha de estar de alta en el momento de la
opción materna y también en el inicio del disfrute del permiso, no
siendo necesario que el padre reúna el requisito de estar de alta en
el momento del nacimiento del hijo6.
4 Al respecto véase el apartado 1. 3. del presente capítulo de este estudio sobre las particulares
dificultades de acceso del padre al permiso por maternidad y a la correspondiente prestación
económica por dicha causa.
5 Así lo señala la STSJ de Extremadura de 16 de enero de 2004 (AS 2004/69): “...es cierto que
formalmente la trabajadora se encontraba de alta pero si ésta fuera indebida carecería de efectos en orden a la causación de prestaciones … debiendo excluirse igualmente del cómputo a los
efectos de cotizaciones ingresadas por razón de alta indebida... no existió en momento alguno
prestación de servicios a cargo de la trabajadora ... ya que antes de la iniciación del trabajo fue
baja por maternidad ...”
6 STSJ de Castilla la Mancha de 1 de marzo de 2004 (JUR 2004/84131), en la que se le concede la
prestación por maternidad al padre que era personal de refuerzo de la sanidad, al principio denegada
por el INSS por no encontrarse en alta en el momento del nacimiento del hijo: “…el hecho de que el
padre no estuviese de alta en el mismo día del parto, aun cuando lo estuviese el día de antes o el de
después, sirviese para denegar la solicitud, previa opción de la madre, de disfrutar del permiso, reuniendo el requisito del período de cotización exigido, y encontrándose de alta tanto en el momento de
la opción, como en el inicio del disfrute del permiso; máxime cuando ninguno de los preceptos legales
de aplicación exige la concurrencia explícita del tal presupuesto, siendo más ajustada a la realidad y a
la necesidad social que se trata de regular, la asimilación del hecho causante con el momento en que
la madre ejerce su legítimo derecho de opción, y puesto que esa fecha el causante se encontraba de
alta en la Seguridad Social y cumplía el resto de los presupuestos exigidos al respecto ...”.
38
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Participación del Padre en el Cuidado del Hijo y la
Flexibilización en el Disfrute de los Permisos
El primer año de excedencia por cuidado de hijo se considera situación asimilada al alta a efectos de la prestación por maternidad. Sobre
esta materia ha existido una cierta controversia, los Tribunales Superiores de Justicia han denegado la prestación por maternidad en
numerosas ocasiones durante esta situación. Finalmente, el Tribunal
Supremo en sentencias de 14 de noviembre de 2002 (RJ 2003/3042)
y de 15 de diciembre de 2003 (RJ 2004/1971), dictadas en unificación de doctrina ha establecido un criterio unánime al respecto, declarando que la maternidad sobrevenida a quien se encuentre en el primer año de excedencia por cuidado de hijos debe ser considerada en
principio como una situación protegida a efectos de la prestación por
maternidad de la Seguridad Social. Como hemos señalado existieron
sentencias anteriores a las mencionadas del Tribunal Supremo contrarias a este criterio, como la del TSJ de Cataluña de 14 de mayo de
2002 (AS 2002/1992) en la que se deniega la prestación por maternidad a la trabajadora que se encuentra en el primer año de excedencia por cuidado de hijo por considerarse dicha situación asimilada
al alta excepto en lo que se refiere a la maternidad e incapacidad temporal, sosteniendo que se requiere una situación de previa actividad
para poder acceder a los descansos obligatorios que la Ley establece
para la situación de maternidad7. A pesar de haber quedado zanjada
la cuestión por la doctrina unificada del Tribunal Supremo, siguen produciéndose pronunciamientos contrarios a la misma, concretamente,
la STSJ de Madrid de 12 de enero de 2004 (AS 2004/666) y también,
la STSJ de Aragón de 23 de julio de 2004.
7 Así el RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, dictado en desarrollo
de la Ley 39/99, de 5 de noviembre, en su disposición adicional tercera considera el período de
excedencia por cuidado de hijo como situación asimilada al alta a efectos de las prestaciones de
Seguridad Social, salvo en lo que respecta a las de maternidad e incapacidad temporal.
39
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
3 Acreditar la madre un período de cotización de ciento ochenta
días anteriores al parto.
Sin embargo, el padre puede ser beneficiario de la prestación por
maternidad aunque la madre no reúna el período de cotización
exigido tras la promulgación del R.D. 1251/2001, siempre que el
reúna los requisitos y exista una opción favorable de la madre al
respecto [(STSJ del País Vasco de 13 de octubre de 2004 (AS
2004/3583)].
4 Realizar la opción favorable al disfrute paterno por parte de la
madre. Así lo refleja la citada STSJ del País Vasco de 13 de octubre de 2004 (AS 2004/3583) “…la titularidad del derecho
corresponde a la madre al condicionar la percepción de la prestación a la opción de la madre”.
1.3. Las particulares dificultades de acceso del padre al permiso
por maternidad y a la correspondiente prestación económica por
dicha causa
La titularidad materna del derecho a la suspensión por maternidad y
a la prestación correspondiente ha condicionado de manera drástica
la participación del padre en el cuidado del hijo recién nacido. La
mayoría de las sentencias recaídas sobre esta materia versan sobre la
exclusión del padre del disfrute de la prestación por maternidad por
diferentes razones que tienen que ver con la falta de cumplimiento de
los requisitos de acceso por parte de la madre, cuando la madre está
desempleada8, tiene una profesional liberal (psicóloga, abogada en
8 En este sentido la STSJ de Canarias (sala Santa Cruz de Tenerife) de 11 de noviembre de
2003 (JUR 2003/105985) que deniega al padre el permiso por nacimiento de hijo por estar la
madre desempleada: “...Es decir la opción de la madre a favor del padre para que éste disfrute
de parte del permiso por alumbramiento de un hijo requiere, como condición que ambos progenitores estén, de forma efectiva trabajando, situación en la que no se encontraba en el caso examinado la madre, pues si bien es cierto que es trabajadora fija discontinua, en el momento del
parto se encontraba su contrato de trabajo en período de suspensión, en la expectativa de un
nuevo llamamiento ... para que el padre pueda tener derecho al descanso es necesario que la
madre lo ceda, ya que es la titular del mismo...”
40
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Participación del Padre en el Cuidado del Hijo y la
Flexibilización en el Disfrute de los Permisos
ejercicio) o autónoma, aunque el padre sea trabajador por cuenta
ajena y cumpla por separado los requisitos para el disfrute del permiso y la correspondiente prestación. En muchos de estos pronunciamientos, los Tribunales se hacen eco del posible trato discriminatorio
de los hijos naturales frente a los adoptivos, pues cuando se procede
a la adopción el padre puede percibir la prestación de maternidad, si
cumple los requisitos exigidos por la Ley aunque la madre no los cumpla. No obstante, los Tribunales sostienen el criterio de que la suspensión responde a la especial condición biológica de la mujer después del parto, y a las particulares relaciones que se establecen entre
ella y su hijo durante el período que le sigue [(STSJ del País Vasco de
13 de octubre de 2004 (AS 2004/3583) y Sentencia del TJCE de 18
de marzo de 2004)].
El núcleo central del debate se sitúa en torno a decidir si para que
el padre pueda disfrutar del descanso durante las últimas semanas
de suspensión del contrato por maternidad y la correspondiente
prestación por maternidad, es o no imprescindible que él y la madre
presten servicios de naturaleza laboral y que estén incluidos en el
régimen general de la Seguridad Social. La doctrina en la materia fue
por primera vez unificada por la Sentencia del Tribunal Supremo de
28 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1882) en la que se le deniega
el permiso y la prestación al marido de una Registradora de la Propiedad que era trabajador por cuenta ajena y afiliado a la Seguridad
Social. En esta resolución, el Tribunal Supremo establece que la titular del derecho es la madre, pero queda facultada para transmitir el
disfrute parcial de ese derecho al padre. En este caso, la madre en
su condición de registradora quedaba fuera del ámbito de aplicación
del Estatuto de los Trabajadores, por lo que al no ser la madre titular de ninguno de los derechos reconocidos por cuenta ajena, no
podía hacer cesión a su marido de un derecho del que ella carecía.
Con posterioridad, el Tribunal Supremo el 20 de noviembre de 2001
(RJ 2002/360) se pronuncia en unificación de doctrina en el mismo
sentido denegando la prestación al marido que era trabajador por
cuenta ajena, afiliado a la Seguridad Social, y la esposa abogada en
ejercicio del Colegio de Álava.
41
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
Ulteriormente en STS de 18 de marzo de 2002 (RJ 2002/62) se
deniega el derecho al descanso posparto y de la correspondiente prestación por maternidad al padre trabajador por cuenta ajena siendo la
madre trabajadora por cuenta propia afiliada al régimen especial de
trabajadores autónomos. En esta Sentencia queda establecido como
criterio que es requisito esencial para que la trabajadora pueda optar
a que el padre disfrute parte del descanso que esté vinculada por un
contrato laboral susceptible de suspensión según el Estatuto de los
Trabajadores. Por tanto, para que el padre disfrute de este descanso
se precisa según previene el propio precepto que “el padre y la madre
trabajen” y que ésta “al iniciarse el período de descanso por maternidad” opte por el disfrute paterno de una parte determinada del
mismo. La exigencia de que el padre y la madre trabajen no puede
entenderse en el sentido de suprimir el requisito de que la madre esté
ligada por un contrato laboral, bastando que tenga una actividad por
cuenta propia. Ciertamente, la disposición adicional 11 bis de la Ley
General de la Seguridad Social reconoce a la trabajadora por cuenta
propia prestaciones por maternidad análogas a la trabajadora por
cuenta ajena. Ahora bien, esta regulación de la protección por maternidad no es ajena a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores; en
consecuencia, ni el Estatuto de los Trabajadores, ni la regulación de
las prestaciones por maternidad otorgadas en la Ley de Seguridad
Social autorizan a que la mujer trabajadora por cuenta propia goce del
permiso por maternidad, presupuesto para que el padre pueda disfrutar de parte del mismo por opción de la madre.
A continuación recogemos los criterios señalados por los Tribunales Superiores de Justicia sobre las dificultades de acceso del
padre al disfrute del permiso y la prestación por maternidad.
1. Denegación del permiso y la prestación por maternidad al padre,
la madre era psicóloga ejerciente dada de alta en el impuesto de actividades económicas [STSJ del País Vasco 20 de febrero de 2001 (AS
2001/4346)]: “...partiendo de tal realidad, deviene obvio que los derechos de maternidad en la totalidad de prestaciones y beneficios que
conceden las normas de Seguridad Social tienen una doble exigencia,
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El Reflejo en la Jurisprudencia de la Participación del Padre en el Cuidado del Hijo y la
Flexibilización en el Disfrute de los Permisos
el derecho personal a ser beneficiario de ellos, para poder subsiguientemente delegarlos por ampliación de esos derechos, lo que
implica que las personas que no gozan de la atribución de derechos
no pueden trasladarlos a terceros. El Estatuto de los Trabajadores establece en su art. 1 que las personas que vienen amparadas por sus
normas, así como las que vienen excluidas de ellas … Ciertamente la
esposa del actor por propia decisión se encuentra excluida o excepcionada de cuantos derechos y obligaciones conforman el vínculo
laboral, y, en su desarrollo, el derecho de maternidad a los efectos prevenidos en las disposiciones sociales también, por lo que al no ser titular de derechos resulta de imposible aplicación el derecho a opcionar
los mismos en favor de otro (delegación)....”la maternidad y su descanso por causa de ello es una situación que corresponde a la mujer
trabajadora. 2 [por cualquier trabajo que se encuadre en alguno de los
regímenes del Sistema de la Seguridad Social ex art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores en concordancia con el art. 124 de la Ley
General de la Seguridad Social (suspensión del contrato de trabajo)..de ahí que solamente una vez iniciado el derecho (período de descanso por maternidad) de la mujer trabajadora nacería derivativamente el derecho de la misma para que a su opción el padre pudiera
disfrutar de hasta cuatro de las últimas semanas ..]”.
2. STSJ de Aragón de 11 de octubre de 2001 (AS 2001/3741).
Denegación de permiso y prestación al padre trabajador autónomo
afiliado al RETA al ser su esposa abogada afiliada a la Mutualidad
General de la Abogacía: “...el actor está afiliado al régimen Especial
de Trabajadores Autónomos (RETA). Su esposa, abogada, afiliada,
a la Mutualidad General de la Abogacía, dio a luz a una niña el 285-2000. El demandante solicita que ex art. 48 del ET y 133 bis de
la LGSS, se le reconozca el derecho al disfrute de las cuatro últimas
semanas del permiso por maternidad… estando la titular del derecho al margen de las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores, sin que se haya previsto la posibilidad en dicho régimen especial del disfrute compartido de la licencia por el marido del titular,
no es posible acceder...”no parece por tanto que la esposa (abogada, estando de alta en la Mutualidad General de la Abogacía) del
43
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
demandante pueda transferir parcialmente al actor un derecho,
que no consta que ella misma tenga....”.
3. Padre trabajador por cuenta ajena a quien la empresa le concede el permiso pero la SS le deniega la prestación [(STSJ Asturias
14 de junio de 2002 (AS 2002/1973)]: “...el demandante que disfrutó del descanso por maternidad en el período comprendido entre el
3 de julio y el 10 de septiembre del 2000, lapso en que la suspensión
del contrato supuso la no percepción de remuneración alguna, solicitó en fecha seis de junio de 2000 el reconocimiento de la prestación
por maternidad recayendo sentencia denegatoria (su mujer era abogada en ejercicio)....a este respecto de la prestación por maternidad
se ha pronunciado el TS en sentencias 28-12-2000 (RJ 2001/1882)
y en otra más reciente que analiza un caso idéntico al que nos ocupa,
de 20-11-2001 (RJ 2002/360) por lo que no cabe más que remitirse
a la doctrina jurisprudencial contenida en ambas resoluciones ...para
que el padre por más que esté afiliado a la Seguridad Social pueda
disfrutarlo es preciso que la madre se lo ceda y puesto que esta profesión liberal queda fuera del ET y en consecuencia no puede ceder
al marido un derecho del que ella carece ...”.
4. Denegación de permiso paterno a un Guardia Civil cuya mujer,
abogada en ejercicio da a luz un hijo [STSJ Andalucía de 22
noviembre de 2002 (JUR 2003/133406)]: “…para que el padre
pueda disfrutar del permiso es preciso que la madre sea funcionaria o trabajadora por cuenta ajena y que ésta comunique que el
padre va a disfrutar del descanso al comienzo del permiso…”.
5. Concesión del permiso por maternidad al padre profesor de la
Universidad Pública y denegación de la correspondiente prestación
por maternidad, la madre era abogada en ejercicio [STSJ de Madrid
de 26 de febrero de 2003 (AS 2003/3015)]9: “El demandante, profe-
9 Incluimos también una sentencia del Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid, núm.
33/2002, de 6 de febrero, en la que se denegó el permiso y la prestación al padre, trabajador
por cuenta ajena, esposo de una abogada en ejercicio de Madrid: “…que es un derecho reco-
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El Reflejo en la Jurisprudencia de la Participación del Padre en el Cuidado del Hijo y la
Flexibilización en el Disfrute de los Permisos
sor titular de Escuela Universitaria afiliado y en situación de alta en el
Régimen General de la SS, solicitó y le fue concedido permiso parental por nacimiento de hijo. Su esposa es abogada en ejercicio, habiendo percibido la prestación profesional por incapacidad profesional
transitoria a causa de maternidad del Colegio de Abogados de Madrid.
Interesó el actor la prestación de maternidad que le fue denegada por
resolución del INSS por no hallarse la madre en situación de alta o asimilada en la fecha del hecho causante del parto. “…si la madre no es
trabajadora por cuenta ajena y tampoco está de alta en régimen alguno de la Seguridad Social, no reuniendo la carencia carece de derecho a ceder como beneficiario al padre el disfrute del permiso por
maternidad, a cargo de la Seguridad Social, ya que nadie puede dar
a otro lo que no tiene…finalmente que la Universidad en la que trabajaba le hubiera reconocido el permiso por nacimiento de hijo no
quiere decir que automáticamente surja el derecho a la prestación de
Seguridad Social, como aquí acontece el beneficiario carece de los
requisitos para acceder a ella, sin que por otra parte la relación jurídica que le une con la Universidad sea la misma que la relación de
Seguridad Social…”.
6. Denegación del permiso por maternidad y la prestación
correspondiente al padre cuando la trabajadora es abogada en ejercicio afiliada a la correspondiente Mutualidad General de la Abogacía [STSJ del País Vasco de 13 de octubre de 2004 (AS
2004/3583)]: “…La compañera del actor realiza una actividad profesional como abogada en ejercicio, que no ha determinado su
inclusión en la Seguridad Social habiendo optado voluntariamente
…por incorporarse a la Mutualidad General de la Abogacía en lugar
de al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguri-
nocido a la madre y ésta es la única titular, de tal manera que es indiferente que el hoy actor,
que es trabajador por cuenta ajena, tenga derecho a disfrutar de una serie de semanas, conforme al art. 48.4 ..siendo la señora V. abogada en ejercicio no existe en dicho Colegio ni tampoco
en la Mutualidad General de la Abogacía, norma alguna que regule el disfrute de estos permisos…como la Sra. V. carece de un derecho de tales características mal puede cedérselo a su
cónyuge…”.
45
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
46
dad Social que sí cubre dicha contingencia, por lo que no tiene
derecho a la prestación de maternidad de la Seguridad Social que
sí cubre dicha contingencia por no reunir el requisito exigido en el
art. 133 de estar afiliada y en alta en uno de los regímenes de la
Seguridad Social …La conclusión expuesta no resulta desvirtuada
por la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social
sobre acceso a la prestación de maternidad de fecha 21 de abril del
2004, posterior en todo caso a la sentencia combatida, que dispone que en caso de fallecimiento de la madre durante el parto o en
el momento posterior, con independencia de que aquélla se
encuentre incluida en el ámbito de la Seguridad Social, el padre
podrá acceder a la prestación económica de la Seguridad Social del
art. 133 bis y siguientes de la LGSS, durante la totalidad del período reglamentario o de la parte que de éste reste, a completar dicho
período computado desde la fecha del parto, siempre que el trabajador acredite, por sí mismo, el cumplimiento de los requisitos exigidos conforme a la normativa vigente….…se aduce trato discriminatorio de los hijos naturales frente a los adoptivos, pues cuando se
procede a la adopción el padre puede percibir la prestación de
maternidad, si cumple los requisitos exigidos por la Ley aunque la
madre no los cumpla …..la suspensión responde a la especial condición biológica de la mujer después del parto, y a las particulares
relaciones que se establecen entre ella y su hijo durante el período
que le sigue (Sentencia del TJCE de 18 de marzo del 2004)…”.
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Participación del Padre en el Cuidado del Hijo y la
Flexibilización en el Disfrute de los Permisos
2. El reflejo en la Jurisprudencia de la flexibilización en el
disfrute de los derechos reconocidos para el ejercicio de
las responsabilidades familiares
2.1. El permiso por lactancia
Nos encontramos ante un supuesto de reducción de jornada que
permite, a los trabajadores (hombres o mujeres), ausentarse de su
puesto de trabajo una hora, que podrán dividir en dos fracciones; o
la reducción de su jornada en media hora con la finalidad de lactancia. A continuación, reflejaremos las principales controversias
suscitadas ante los Tribunales sobre el disfrute este derecho.
A partir de la Ley 39/99 la reducción de la jornada por el ejercicio del permiso de lactancia no afecta exclusivamente a los trabajadores con jornada normal o a tiempo completo, previsión que
podía haberse interpretado así con anterioridad a dicha norma.
Desde la aprobación de la Ley de la Conciliación de la Vida Laboral
y Familiar, el legislador ofrece la posibilidad del ejercicio de este
derecho a quienes tengan un contrato a tiempo parcial, dado que
en esta norma no se distingue, a la hora de reducir en media hora
la jornada por lactancia, entre jornada normal o previamente reducida. Sobre el particular, las empresas han querido sostener que si
el trabajador tiene una jornada reducida, por ejemplo a la mitad, la
ausencia por lactancia sería proporcional, así pues, en lugar de
media hora, quince minutos. Sin embargo, la doctrina ha sido
tajante en este sentido, entendiendo que la reducción de la jornada en estos casos sería siempre de media hora, pues de no ser así
se vería imposibilitada la atención a la lactancia que es, en definitiva, el espíritu de la norma. Así, lo han entendido también los Tribunales, siendo ilustrativa al respecto la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco de 24 de abril de 2001 (AS
2001/2101).
47
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
2.2. Modalidades de disfrute del permiso por lactancia y su
compatibilidad con la reducción de jornada por guarda legal
El Art. 37.4 Estatuto de los Trabajadores, en su redacción original,
sólo otorgaba el derecho al permiso de lactancia a la mujer trabajadora; se planteó la posibilidad de que esta norma fuera inconstitucional por entender que la privación del mismo al padre sólo por
su condición de varón podría vulnerar lo dispuesto en los arts. 9.2
y 35 de la Constitución puesto que es posible que el padre se
encargue de la nutrición del niño. Al respecto se pronunció el Tribunal Constitucional en su Sentencia 109 de 25 de marzo de 1993
(Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 1348/1988)10 declarando
que no había lugar a la inconstitucionalidad pretendida del precepto citado ya que “existe una innegable y mayor dificultad para la
mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él” y “en tanto esa realidad perdure, no pueden considerarse discriminatorias las medidas tendentes a favorecer el acceso al trabajo de un grupo en situación de clara desigualdad social y
que se tratan de evitar facilitando el empleo de guarderías”
La nueva redacción del precepto dada por la Ley de la Conciliación del Trabajo y la Vida Familiar señala que este permiso podrá
ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de
que ambos trabajen. La doctrina de los Tribunales niega el ejercicio
de este derecho a los trabajadores por cuenta ajena, cuando sus
esposas o madres de sus hijos sean trabajadoras afiliadas al régimen especial de empleados autónomos. En la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 se alude al objetivo de flexibilizar el permiso
de lactancia11; sin embargo, la doctrina judicial ha entendido que
esta flexibilidad no llega al punto de conceder el ejercicio de este
derecho a un empleado cuando la madre no trabaja por cuenta
10 BB. OO. EE. 27 de abril y 5 de julio de 1993.
11 Párrafo noveno de la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999.
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El Reflejo en la Jurisprudencia de la Participación del Padre en el Cuidado del Hijo y la
Flexibilización en el Disfrute de los Permisos
ajena, ya que de lo contrario supondría considerar que quien es
titular autónomo de tal derecho es el trabajador. Quien sigue manteniendo esencialmente la titularidad de este derecho es la mujer
trabajadora, mujer que presta servicios en el régimen de trabajo por
cuenta ajena, y en el caso de que no sólo sea ella trabajadora, sino
también el padre, indistintamente uno u otro podrán hacer uso de
derecho [STSJ del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de
24 de abril de 2001 (AS 2001/2100)].
La titularidad del permiso por lactancia ha planteado menos
dudas que la del permiso por maternidad, y en las controversias
suscitadas se ha seguido el criterio establecido por el Tribunal
Supremo de 20 de noviembre del 2001 (RJ 2002/360) en Sentencia dictada en unificación de doctrina en el que se deniega la prestación por maternidad al marido que era trabajador por cuenta
ajena, afiliado a la Seguridad Social, y la esposa abogada en ejercicio del Colegio de Álava; al no ser la madre titular de ninguno de los
derechos reconocidos por cuenta ajena, no podía hacer cesión a su
marido de un derecho del que ella carecía. El Tribunal Superior de
Justicia de Asturias en Sentencia de 5 de diciembre de 2003 (AS
2004/871) niega el derecho al permiso por lactancia (art. 37.4) al
cónyuge de una abogada en ejercicio por corresponder la titularidad del derecho a la madre (a las trabajadoras y a la mujer) quedando facultada para transferir su disfrute al padre si ambos trabajan. Solamente quien es titular de ese derecho puede cederlo, y, en
el caso enjuiciado, la madre al igual que en el supuesto contemplado en la Sentencia unificada de 20 de noviembre de 2001, por
su condición de abogada en ejercicio queda fuera del ámbito de
aplicación.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior Justicia
de Cataluña de 18 de octubre de 2004 (JUR 2004/7393) no concede el permiso por lactancia al padre por exigir que la madre sea
trabajadora por cuenta ajena; no pudiendo ser extensible al caso de
quien sea trabajador autónomo, precisamente porque no le son
aplicables las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores.
49
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
Otra cuestión distinta que necesariamente hay que reseñar en este
apartado de las modalidades de disfrute del permiso por lactancia,
resuelta por la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
junio de 2005 (Ponente Excmo. Sr. Mariano Sampedro del Corral) es
la posibilidad de que el régimen de disfrute del permiso por lactancia
regulado en el art. 37 del ET pueda mejorarse, en el sentido de hacerse más flexible y acomodarse a las necesidades de los trabajadores;
el Alto Tribunal, frente al criterio opuesto por la Dirección General de
Trabajo, considera que en el uso y ejercicio de la autonomía colectiva,
se considera valido que el convenio colectivo de la empresa Aldeasa,
S.A. para los años 2003-2006, permita a los trabajadores, por razones
personales de cualquier índole, acumular las horas de lactancia en un
mes de permiso retribuido.
Otro problema suscitado en relación al permiso por lactancia, es el
de su compatibilidad con el derecho de guarda legal12; ambos son
derechos reconocidos en la Ley de la Conciliación con carácter diferenciado y sustantividad propia, sin que exista ningún obstáculo legal
que impida la compatibilidad del ejercicio entre ambos. Sin embargo,
esta compatibilidad no tiene fácil encaje con las facultades organizativas que al empresario le confiere el Estatuto de los Trabajadores; máxime si tenemos en cuenta que es el propio empleado, en el derecho
de reducción de jornada para la atención del menor, a quien le corresponde concretar el horario de trabajo. En un primer momento, la solución dada por los Tribunales a la problemática de la compatibilidad de
estos derechos fue contradictoria. Reflejo de dicha contradicción son,
por un lado, la importante sentencia del Tribunal Superior de Justicia
12 En el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, se establece lo siguiente: “Quienes por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un
tercio y un máximo de la mitad de duración de aquélla.” (Apartado introducido por el apartado
quinto del punto segundo del artículo 2 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre). Continúa señalando el precepto que esta reducción de la jornada constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, y concluye señalando que: no obstante, si dos o más trabajadores
de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá
limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
50
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Participación del Padre en el Cuidado del Hijo y la
Flexibilización en el Disfrute de los Permisos
de Madrid de 20 de julio de 1998 (AS 1998/2891) que los consideraba incompatibles por entender que ambos tenían un mismo fin, que
es el cuidado del hijo menor; mientras que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Sentencia de 8 de marzo de 1999 (AS
1999/1721) consideraba que eran derechos con sustantividad propia
y totalmente diferenciados, y al respecto señalaba: “La lactancia es un
hecho natural distinto e independiente y diferenciado del cuidado
directo o guarda legal del menor, que si bien normalmente acostumbran a coincidir y llevarse a cabo por la madre, de hecho y en la práctica coexisten separados y pueden llevarse a cabo por persona o instituciones diferenciadas, sin que el uno implique ni lleve aparejado
necesariamente el otro.”
La cuestión parece haber quedado zanjada, de momento, pendiente una solución definitiva por el Tribunal Supremo, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de marzo
de 2003 (AS 2003/1995), donde quedan reflejadas las diferencias
concretas entre ambas figuras. A juicio de este Tribunal, la compatibilidad es perfectamente factible ya que el permiso de lactancia,
no tiene la misma configuración, ni la misma causa, ni los mismos
sujetos que puedan ejercitarlo, ni las mismas repercusiones para la
empresa, que el derecho a la reducción de la jornada por guarda
legal. En el permiso de lactancia:
a Los sujetos son los padres, a diferencia del ejercicio de reducción de jornada por guarda legal (quienes por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de 6 años,
minusválido físico, psíquico o sensorial).
b Como los causantes del derecho, exclusivamente hijos menores
de nueve meses frente a una multitud de personas.
c Su repercusión salarial: la remuneración será un factor diferenciador esencial, pues mientras en la reducción de la jornada en
media hora por el permiso de lactancia no se verán mermados
los salarios que percibe el empleado/a, en el ejercicio de la guarda legal deberá existir una reducción proporcional de los salarios
a la reducción de la jornada.
51
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
d Su finalidad: atender la lactancia del menor de nueve meses
frente a poder compatibilizar la vida familiar y laboral en el ejercicio del derecho de guarda legal.
2.3. La concreción horaria y la determinación del período de
disfrute del derecho de reducción de jornada por guarda legal
La modificación introducida por el artículo 2.3 de la Ley 39/1999,
que se refleja en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores,
implica que la concreción horaria y la determinación del período de
disfrute del derecho de reducción de jornada por guarda legal,
corresponderá al trabajador dentro de la jornada ordinaria. El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación a la fecha en que se incorporará a su jornada ordinaria.
Con anterioridad a este desarrollo normativo, la ley no especificaba si era el empresario o el trabajador a quien le correspondía
delimitar este periodo de disfrute, así como su concreción horaria,
suscitándose una multitud de conflictos en este sentido ante nuestros Tribunales. Lo que sí es cierto, es que confluían un conjunto de
intereses que debía valorar el juzgador; ya que el derecho a la conciliación de la vida familiar y el trabajo, chocaba directamente en
ocasiones con la necesidad de la prestación laboral, que se requería para el correcto funcionamiento de la empresa. Generalmente
los Tribunales conferían este derecho a los trabajadores, siempre
que no causasen un grave perjuicio al empresario.
La Ley 39/1999 ha sido tajante, y ha solucionado el problema
planteado, siendo el empleado a quien corresponde determinar el
periodo y las horas en las que se verá afectada su jornada por el
ejercicio de este derecho. Por otra parte, el deber de preaviso que
tiene el empleado a efectos de reincorporarse a su jornada ordinaria, implica una garantía conferida al empresario en aras a su
buena organización.
52
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Participación del Padre en el Cuidado del Hijo y la
Flexibilización en el Disfrute de los Permisos
Al margen de ello, en el artículo 37.6 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores, se establece que las discrepancias surgidas entre el empresario y el trabajador sobre la concreción horaria
y la determinación de los períodos de disfrute, serán resueltas por
la jurisdicción competente mediante un específico procedimiento
de carácter urgente y tramitación preferente que se resolverá por
sentencia contra la que no cabe recurso. A partir de ahí, ¿deberíamos entender que la Ley está tolerando una posible discrepancia
del empleador ante la decisión adoptada por el empleado en la
determinación del horario o bien del periodo de disfrute de este
derecho?. La doctrina ha interpretado que en el caso de colisión de
intereses entre trabajador y empresario debe prevalecer la postura
más adecuada para la atención del menor. Sin embargo, la propia
norma admite la posibilidad de existencia de discrepancias surgidas en la concreción horaria, y según reiterados pronunciamientos
judiciales esta concreción debe estar presidida por los principios de
la buena fe, sin causar arbitraria o caprichosamente alteraciones o
perjuicios innecesarios en la organización y distribución del trabajo
que afecten al empresario y compañeros.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de diciembre de 2001
(RJ 2002/2025) afirma que el derecho de guarda legal, no tiene
sólo como finalidad el proteger el derecho de los trabajadores a
conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del
Código Civil, sino también el propio interés del menor a recibir la
mejor atención posible. De ahí que el Supremo haya señalado que
“en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el
artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores ha de partirse de la base
de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional artículo 39 de la Constitución Española que establece la
protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir, de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. Habremos de estar por lo tanto al caso en concreto, para
saber si efectivamente la concreción horaria o la determinación del
período de disfrute de guarda legal solicitada por el trabajador, se
53
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
ajusta a las exigencias establecidas por la doctrina. En definitiva, es
el empleado quien tiene el derecho. No obstante, la decisión del
trabajador no puede ser abusiva impidiendo absolutamente una
adecuada organización empresarial. En el supuesto de que el
empleador discrepe, el trabajador dispondrá de un plazo de veinte
días, hábiles, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad, para presentar demanda ante el Juzgado de lo social,
siguiendo un procedimiento judicial específico regulado en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, cuyas notas, de
urgencia y sumariedad, se destacaron supra, a los efectos de que
el juzgador determine, conforme a las circunstancias concurrentes,
si la decisión adoptada por el empleado era adecuada o no.
Sin embargo cabría preguntarse, qué es lo que sucede, mientras
se resuelve el procedimiento. ¿Está obligado el empleado a acatar
la decisión del empresario? Ésta sería una cuestión controvertida,
que carece de respuesta legal y jurisprudencial perfectamente definida, ya que en el supuesto de que exista disconformidad por parte
del empresario y el trabajador interponga la reclamación judicial
correspondiente en el plazo de veinte días, la vista se celebrará en
el plazo de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda,
dictándose sentencia firme en el plazo de tres días. Debiéndose
resolver la acción ejercitada en un plazo tan breve, el empleado
acatará generalmente la orden del empresario hasta que se obtenga una resolución a este respecto. Sin embargo, estos plazos procesales no siempre se respetan, habida cuenta de la carga de trabajo que soportan hoy en día nuestros juzgadores, con lo que la
solución judicial se demora y en consecuencia el problema sigue
latente. La falta de recurso en esta clase de procedimientos sumarios y especiales es también un elemento a tener en cuenta a la
hora de no contar con doctrina judicial en la que apoyarse.
Por último, decir que esta problemática también ha afectado
considerablemente a aquellas empresas que se rijan por un sistema de trabajo rotativo de turnos. Tal y como hemos venido manifestando con anterioridad, es al trabajador a quien le corresponde
54
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Participación del Padre en el Cuidado del Hijo y la
Flexibilización en el Disfrute de los Permisos
concretar el horario en cuestión, cuando ejercita su derecho a la
reducción de jornada por guarda legal. En la práctica se ha dado la
circunstancia de que el trabajador solicitase una reducción de la
jornada, refiriéndose a un turno específico. En estos supuestos los
Tribunales han seguido los criterios descritos con anterioridad,
debiendo primar siempre los intereses del menor [Sentencia de 17
de junio de 1997 del TSJ de Madrid (AS 1997/2375)].
55
II
0
Conciliación
de Vida
TÍTULO CAPÍTULO
Laboral y Familiar y
Estabilidad en el
Empleo de los
Trabajadores:
su Reflejo en la
Jurisprudencia
Nombre Apellido Autora
II
1.
Los mecanismos de protección de la
estabilidad en el empleo de los trabajadores
con responsabilidades familiares tras la Ley
39/99: la presunción de nulidad
del despido ...........................................................................
61
2.
El alcance dado por la Jurisprudencia a la
protección frente a la extinción del
contrato de trabajo de los trabajadores con
responsabilidades familiares en la Ley de la
Conciliación de la vida laboral
y familiar................................................................................
64
2.1. El reflejo en la Jurisprudencia de la extinción del contrato de
trabajo de la trabajadora embarazada...............................
2.1.1.El despido disciplinario y por causas objetivas durante el
embarazo de la trabajadora ..................................................
2.1.2.La resolución del contrato por cumplimiento de la condición
resolutoria durante el embarazo de la trabajadora ...............
2.1.3.La extinción del contrato de trabajo por llegada del término
durante el embarazo de la trabajadora ...............................
64
69
69
71
3.
Despido disciplinario y por causas objetivas
durante las situaciones relacionadas con el
ejercicio de las responsabilidades familiares
(la suspensión del contrato por maternidad,
riesgo durante el embarazo, lactancia,
solicitud de la excedencia por cuidado de
hijos…) ...................................................................................... 74j61
4.
La finalización por la llegada del término
durante la suspensión por maternidad, riesgo
durante el embarazo, etc. .......................................
76
59
1. Los mecanismos de protección de la estabilidad en el
empleo de los trabajadores con responsabilidades
familiares tras la Ley 39/99: la presunción de nulidad del
despido
La Ley 39/99 constituye sin duda el intento más ambicioso llevado
a cabo hasta el momento por el legislador de reforzar el bien jurídico de la estabilidad en el empleo de los trabajadores con responsabilidades familiares. La fórmula de protección adoptada por esta
norma es, en gran parte, el resultado de la transposición a nuestro
derecho interno de diversas iniciativas legislativas adoptadas en el
ámbito internacional, entre las que cabe destacar, en el marco de
la Unión Europea, la Directiva 92/85, de 19 de octubre y el Convenio 183 de la OIT, de 15 de junio de 200013, ambas normas establecen, con excepciones, una prohibición del despido desde el inicio del embarazo hasta el final del permiso por maternidad.
Hasta el año 1999, nuestro ordenamiento se limitaba a considerar discriminatorios, y, por tanto, nulos, los despidos que tenían
como motivación el estado de maternidad de la trabajadora. En la
práctica, las dificultades probatorias hacían que la protección alcanzada por esta vía fuese muy escasa e inferior a la prevista por
13 El art. 10 de la Directiva 92/85 establece una prohibición de despido para las trabajadoras
embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia durante el período comprendido
entre el comienzo del embarazo y el final del permiso por maternidad, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en
su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo; cuando se despida a una
trabajadora, durante el período contemplado el empresario deberá dar motivos justificados de
despido por escrito. A su vez el art. 8 del Convenio 183 de la OIT incorporaba un mecanismo de
garantía consistente en una prohibición del despido producido en el período comprendido entre
el inicio del embarazo y el final del permiso por maternidad, excepto cuando se produzca por
motivos no relacionados con la maternidad y esté fundado en una causa legítima reconocida por
las legislaciones nacionales. Una garantía similar, pero de mayor alcance, incorporaba el nuevo
convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo, de 15 de junio del año 2000, sobre
protección a la maternidad, dado que ampliaba el período protegido más allá de la finalización
del permiso por maternidad y liberaba a la trabajadora de la prueba en los despidos producidos
en estas circunstancias, haciendo recaer en exclusiva la carga de la prueba sobre el empresario.
61
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
62
las normas internacionales, de obligado cumplimiento, para estas
situaciones. Para suplir esta deficiencia, a partir de la Ley 39/99,
nuestro legislador estableció un mecanismo para reforzar dicha
protección consistente en la presunción de nulidad del despido
producido durante determinadas situaciones. La protección prevista por la norma alcanza únicamente al despido disciplinario y la extinción por causas objetivas, y no al resto de las modalidades extintivas, y para que opere ha de producirse:
1 Durante el embarazo, desde la fecha de inicio hasta el comienzo del período de suspensión del contrato por parto.
2 Durante el período de suspensión del contrato de trabajo por
maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción, o acogimiento, preadoptivo o permanente de menores de seis años; o, bien,
ha de ser notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso
finalice dentro de dicho período.
3 Durante la solicitud o el disfrute de los permisos de lactancia,
guarda de un menor, minusválido o familiar; o durante la solicitud de la excedencia para el cuidado de hijos o familiares.
Con anterioridad a Ley de la Conciliación del Trabajo y la Vida
Familiar, la dificultad de los trabajadores, amenazados con la pérdida de su trabajo por motivos familiares, de alcanzar la calificación
de nulidad del despido era enorme; ya que tenían que probar, al
menos, la existencia de indicios de discriminación que invirtieran la
carga de la prueba sobre el empresario. Actualmente, la sola acreditación por parte de la trabajadora de encontrarse durante los períodos protegidos, más arriba mencionados, hace automáticamente
presumir la nulidad del despido. No obstante, esto no significa que
durante las situaciones protegidas no pueda producirse ningún
despido que merezca la calificación de procedente, siempre que el
empresario demuestre que el despido se basa en una causa legítima ajena por completo a la maternidad o el ejercicio de las responsabilidades familiares. De manera que la demostración por parte
del empresario de la existencia de una causa, la razonabilidad y
proporcionalidad de su decisión determinará su procedencia. Por
Conciliación de Vida Laboral y Familiar y Estabilidad en el Empleo de los Trabajadores:
su Reflejo en la Jurisprudencia
consiguiente, la regulación actual sólo admite dos calificaciones
posibles para estos despidos: nulidad o procedencia, eliminándose
la improcedencia, que podría conducir a una extinción indemnizada, tanto para el empresario como para el trabajador. De manera
que en tales situaciones el despido no podrá ser declarado improcedente, ni siquiera por causas tales como la falta de comunicación
escrita. Así pues, declarada la nulidad del despido en tales circunstancias, significa lógicamente su plena ineficacia y el mantenimiento de la relación laboral con la necesaria reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.
En resumen, la reforma introducida por la Ley 39/99 estableció
una protección especializada y más adecuada a la situación de los
trabajadores con responsabilidades familiares que la regulación anterior. La efectividad de esta tutela especializada se obtiene actuando sobre dos circunstancias del régimen del despido disciplinario y
la extinción objetiva, estrechamente relacionadas entre sí: mediante la exclusión de la calificación de improcedencia, por lo que el
despido solo podrá ser nulo o procedente y, por lo tanto, la consecuencia del mismo solo podrá ser la readmisión o la finalización de
la relación laboral; e incidiendo en la actuación procesal y, en concreto, en la configuración de la actividad probatoria mediante la supresión de la carga de la prueba indiciaria sobre el demandante.
63
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
2. El alcance dado por la Jurisprudencia a la protección
frente a la extinción del contrato de trabajo de los
trabajadores con responsabilidades familiares en la Ley de
la Conciliación de la vida laboral y familiar
Una buena parte de los pronunciamientos judiciales recaídos en
materia de conciliación de vida laboral y familiar con posterioridad
a la Ley de 5 de noviembre de 1999, versan sobre la protección de
la estabilidad en el empleo de los trabajadores durante las situaciones relacionadas con la maternidad y el ejercicio de las responsabilidades familiares. Del análisis de la Jurisprudencia, resulta que las
situaciones más conflictivas se plantean, sobre todo, durante el
embarazo de la trabajadora; asimismo y como era de prever, la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada aumenta durante el período de prueba y a la llegada del término de los contratos temporales. Superado el embarazo, las situaciones de ruptura del contrato
de trabajo, si bien continúan produciéndose suceden con mucha
menor frecuencia. Así ocurre, durante el permiso por maternidad o
lactancia, reducciones de jornada, o una vez solicitada la excedencia por cuidado de hijos o familiares. Del conjunto de los pronunciamientos recaídos sobre la materia, hemos constatado una relativa escasez de resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional al respecto, posiblemente debida a la eficaz tutela
llevada a cabo por los Tribunales de Justicia de las Comunidades
Autónomas, donde la Jurisprudencia sí es prolija; entre éstos, por
su labor cabe destacar el de Cataluña que siempre ha sostenido
una postura pionera y expansiva respecto a la protección otorgada.
2.1. El reflejo en la Jurisprudencia de la extinción del contrato
de trabajo de la trabajadora embarazada
El embarazo de la trabajadora constituye, como hemos dicho, sin
duda, la situación más vulnerable respecto a la continuidad de la
relación laboral y que ha arrojado un mayor número de pronunciamientos en esta materia. A continuación, analizaremos la posición
64
Conciliación de Vida Laboral y Familiar y Estabilidad en el Empleo de los Trabajadores:
su Reflejo en la Jurisprudencia
de nuestros Tribunales, respecto a las extinciones producidas durante el embarazo de la trabajadora, distinguiendo los supuestos de
despido disciplinario y por causas objetivas que gozan de la garantía reforzada descrita respecto del resto de la situaciones extintivas,
tales como la llegada del término, resolución durante el período de
prueba, cumplimiento de condición resolutoria, etc…
2.1.1. El despido disciplinario y por causas objetivas durante el
embarazo de la trabajadora
El período del embarazo es una de las situaciones especialmente
blindadas por el ordenamiento laboral frente al despido, tanto disciplinario como por causas objetivas. Este blindaje, como hemos dicho, consiste en la presunción de nulidad de estas decisiones extintivas que opera automáticamente y con independencia de la
existencia de móvil discriminatorio; hasta el punto de que ha llegado a plantearse la nulidad del acto extintivo en supuestos en que el
embarazo no era conocido por la empresa en el momento del despido e incluso por la propia trabajadora. La opinión mayoritaria de
nuestros Tribunales autonómicos es que el legislador ha querido
que sea indiferente al respecto que el empresario conozca o no el
embarazo e incluso que lo sepa la trabajadora en el momento del
despido. Por tanto es irrelevante el móvil del empresario, que puede obedecer o no a causas discriminatorias, por cuanto estamos
ante un supuesto de nulidad objetiva, derivada del hecho del embarazo y no subjetiva, no teniéndose en cuenta los motivos que han
conformado la decisión de despedir, sino la finalidad de la protección a las familias facilitando la maternidad. Esta es la postura reflejada en numerosas ocasiones, desde los primeros pronunciamientos, por los Tribunales autonómicos que sostuvieron el criterio
de la irrelevancia de que el empresario conozca o no el estado de
embarazo de la trabajadora. Así lo establecen las sentencias del
TSJ de Cantabria de 29 de diciembre de 2001 (AS 2002, 284); del
TSJ de Cataluña de 28 de febrero de 2001 (AS 2001, 1593), 18 junio de 2001 (AS 2001, 3220) y 29 de junio 2001 (AS 2001, 3238);
65
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
66
TSJ de Castilla y León (Sala de Valladolid) de 12 de diciembre de
2000 (JUR 2001, 79301) y TSJ del País Vasco de 19 de septiembre de 2000 (AS 2000, 3477). Así, queda también, reflejado en las
más próximas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de mayo de 2004 (AS 2004/2290) y también de 29 de junio de 2004 (AS 2004/2402). Sin embargo, esta postura, aunque
mayoritaria, no siempre ha sido pacífica; por ejemplo, la Sentencia
de 28 de enero de 2003 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (AS 2003/1515), declaró la improcedencia del despido disciplinario de una trabajadora embarazada, si bien incluyó un decisivo
voto particular en contra de la Magistrado Virginia García Alarcón,
que reflejaba la que sería la nueva postura al respecto: “….aun
cuando pudiera haber dudas interpretativas, sería, en todo caso de
aplicación, el principio “in dubio pro operario”….el legislador …sea
indiferente al respecto que el empresario conozca o no el embarazo
incluso que lo sepa la trabajador en el momento del despido, y, por
tanto es irrelevante el móvil del empresario …”. Por contra, la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura
de 17 de enero de 2005 (JUR 2005 /37920) declara improcedente
el despido de una trabajadora embarazada: “…no puede entenderse a la demandante como mujer embarazada por la falta de comunicación a la empresa de su estado…no es posible determinar que
la decisión de la recurrida haya sido motivada, directa o indirectamente, por su embarazo, al no constarle el estado de gravidez de la
recurrente…”.
Con carácter general, hay que señalar que la regulación española
no vincula la protección de la trabajadora a la comunicación de su situación de embarazo, sino que opera automáticamente; ni tampoco se
exige a la trabajadora la prueba del conocimiento por parte del empresario de su situación de embarazo. A efectos prácticos se está presumiendo que el empresario conoce el embarazo y que ello es causa de
despido [(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (AS
2001/3000)]. Más cerca en el tiempo se ha pronunciado el Tribunal
Supremo de 26 de febrero de 2004 (RJ 2004/1013) haciéndose eco
de esta doctrina mayoritaria de irrelevancia del móvil discriminatorio, y
Conciliación de Vida Laboral y Familiar y Estabilidad en el Empleo de los Trabajadores:
su Reflejo en la Jurisprudencia
falta de exigencia de que la trabajadora comunique su estado de embarazo para que opere la protección; se trataba de un supuesto de
despido disciplinario de una trabajadora embarazada, cuya improcedencia había sido reconocida por la empresa en conciliación: “…puesto que de manera expresa la empresa reconoció la improcedencia de
la medida disciplinaria en el acto de conciliación… la trabajadora fue
despedida por la empresa que conocía su estado de embarazo, y excluida la posibilidad de calificar el despido de procedente, con la aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 del ET del Estatuto de los Trabajadores tal despido es nulo”. En la misma línea, con posterioridad a
ésta, la Sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de septiembre de 2004
(AS 2004/3563) sobre despido disciplinario durante el embarazo: “…
el despido de la trabajadora embarazada cuya improcedencia es admitida por la empresa debe calificarse de nulo en todo caso incluso cuando no ha habido propósito discriminatorio por parte del empresario ”; y
la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Burgos)
de 10 de marzo de 2004 (AS 2004/2033): calificación para la que no
es preciso que concurra además de la situación de embarazo un móvil
de discriminación prohibido por la Constitución....”.
Para que opere la conocida protección reforzada, lo importante
es que la trabajadora esté embarazada en el momento del despido,
a la fecha de notificación de los efectos del despido, aunque con
posterioridad sufriese un aborto. Así queda reflejado de modo clarísimo, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla y León
(Sala de Burgos) de 10 de marzo de 2004 (AS 2004/2033)14; y
14 STSJ de Castilla y León de 10 de marzo de 2004: “…en que a la fecha de efectos del despido notificado a la trabajadora aun continuaba embarazada, si bien con posterioridad, más de
un mes después, se le practicó un legrado uterino, y a pesar de ello con base en el estado de
embarazo de la trabajadora en el momento en que ocurrieron los hechos constitutivos del despido se declaró nulo en aplicación del artículo 55.5. del Estatuto de los Trabajadores (A y B):
“....queda evidenciado que la actora estaba embarazada en la fecha que recibió la notificación
de 10 de octubre de 2003, situación que continuó hasta el 17 de noviembre del 2003, en el
que se le practicó un legrado uterino los hechos constitutivos del despido la calificación que
debe dársela despido de la recurrente es de nulo”.
67
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
68
también, en la Sentencia del TSJ de Cataluña de 4 de octubre de
2000 (AS 2001/900) que señala que la única prueba a practicar es
la relativa a la existencia del embarazo y una vez constatado el mismo la declaración de nulidad viene por imperativo de la norma. Incluso, el Juez de oficio puede asumir la nulidad del despido de una
trabajadora embarazada aunque no sea alegada por la trabajadora,
si es que en virtud de los hechos contenidos en la demanda de
despido o lo que pudiera observar en la vista oral del juicio, el Juzgador advirtiese dicha situación de embarazo [(STSJ de Cataluña
13 de noviembre de 2003 (JUR 2003/18939)].
Un supuesto específico a considerar es la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba coincidiendo con el embarazo, si bien en principio se trata de una modalidad extintiva que
no goza de la presunción de nulidad. A pesar de ello, la mayoría de
los pronunciamientos judiciales asimilan dicha situación, cuando
acaece durante el embarazo, al despido nulo por tratarse de una
facultad de desistimiento libre por parte del empresario; entre los
más recientes, la Sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 29
de diciembre de 2004 (AS 2004/1450), la STSJ de Canarias (Sala
de Las Palmas) de 9 de diciembre de 2003 (AS 2004/416) y la
STSJ de Cataluña del 26 de abril de 2004 (AS 2004/2420).
Al respecto la STSJ de Cataluña de 10 de diciembre de 2002
(JUR 2003, 33583) declaraba como despido nulo toda extinción
de la relación laboral cuyo móvil sea el embarazo de la trabajadora,
tanto si se realiza al amparo de la facultad de desistimiento del vínculo contractual, propia del período de prueba, como si se produce
por la no renovación de un contrato temporal o en un despido disciplinario pues no hay que olvidar que el convenio 158 de la OIT,
en su art. 5 d) dispone que el embarazo no constituirá causa justificada para la extinción de la relación laboral. Sin embargo, con criterio más restrictivo, algunos pronunciamientos desestiman la declaración de nulidad durante el período de prueba cuando no
queda probado que la empresa tuviera conocimiento del embarazo
[STSJ de Galicia de 18 de marzo de 2004 (JUR 2004/140677) y de
Conciliación de Vida Laboral y Familiar y Estabilidad en el Empleo de los Trabajadores:
su Reflejo en la Jurisprudencia
Aragón de 18 de junio de 2003 (AS 2003/2224)]15; y, también,
cuando concurren razones suficientes ajenas al embarazo sobre el
modo deficitario en que la trabajadora prestaba sus servicios [STSJ
de Cataluña del 10 de diciembre de 2003 (JUR 2003/33583)].
2.1.2. La resolución del contrato por cumplimiento de la condición
resolutoria durante el embarazo de la trabajadora
El plus de protección establecido para el despido disciplinario y por
causas objetivas durante el embarazo de la trabajadora no puede hacerse extensivo a las otras causas de extinción del contrato de trabajo
recogidas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, como es
el caso de la llegada del término de los contratos temporales, o por
ejemplo, el cumplimiento de la condición resolutoria. Respecto al
cumplimiento de la condición resolutoria hemos recogido algunos
pronunciamientos. El primero de ellos, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 13 de marzo de 2003 (AS 2003/771), en el que el
empresario alega que la trabajadora no alcanzó el rendimiento mínimo pactado como condición resolutoria en el contrato de la trabajadora, procediendo a extinguir su relación laboral por dicha causa estando la trabajadora embarazada. Aunque el cumplimiento de la
condición resolutoria no se encuentra blindado con la presunción de
nulidad, y, por tanto, las dificultades probatorias son mayores, sin embargo, en este caso coincidía la situación de la trabajadora con la de
otras compañeras, ya que existían dos trabajadoras más que tenían
15 STSJ de Aragón de 18 de junio de 2003 (AS 2003/2224). Resolución durante el período de
prueba del contrato de una trabajadora embarazada que no había comunicado su estado a la
empresa “...se sigue sustentando que la determinación de la empresa de cesar a la actora dentro del período de prueba es una reacción discriminatoria y fraudulenta que se adoptó al conocer el estado de embarazo de la trabajadora pero tal argumentación quiebra al estar acreditado
que la empresa absolutamente desconocedora con anterioridad del incipiente embarazo, la primera noticia que tuvo fue la del aborto, por lo que no puede invocarse que se ha discriminado a
la trabajadora por un eventual estado de riesgo durante el embarazo; ni la situación enerva la
posibilidad de hacer uso del pactado período de prueba, cuando lo único que conoció realmente la empresa fue una situación de no embarazo (tras el aborto sin haber llegado a conocer el estado previo de gestación), lo que no afectaba a la facultad de la empresa de decidir el cese dentro del plazo de 15 días...”
69
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
una cláusula de rendimiento idéntica incluida en su contrato de trabajo, a las que no se rescindió su contrato y que no estaban embarazadas; y en base a tal circunstancia el Tribunal calificó la nulidad del
despido de la trabajadora16.
Por el contrario, la resolución del TSJ de Canarias (Sala de Santa
Cruz de Tenerife) de 10 de diciembre de 2003 (JUR 2003/35595)
desestima la nulidad de la extinción del contrato de una trabajadora que tenía su contrato sometido a condición resolutoria consistente en la finalización de una campaña de promoción de un producto, que efectivamente finalizó, y, a consecuencia de ello, la
empresa dio por terminado su contrato, de manera que no ha existido despido alguno sino extinción de contrato: “...la actora hoy recurrente no ha podido probar que la empresa sabía que estaba
embarazada, según la actividad probatoria que se llevó a cabo en
el juicio ...en especial la testifical. La empresa promotora de los
productos, cuya reposición era objeto del contrato de la actora tenía como condición resolutoria del mismo la finalización de la campaña de reposición de jugos La Verja, al haber decidido esta empresa dar por terminada dicha campaña, no ha existido despido
alguno sino finalización de contrato...”.
16 Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 13 de marzo de 2003 (AS 2003/771): “...el empleador se limita a alegar que la trabajadora accionante no alcanzó el rendimiento mínimo pactado en el contrato. Pero es que el propio empresario ha centrado los términos del litigio en las
tres trabajadoras citadas, que son las únicas respecto a las cuales constan los datos de su rendimiento. Y ninguna de las tres había alcanzado el citado rendimiento, pese a lo cual tan solo se
despidió a la trabajadora que estaba embarazada hasta el momento...no se ha acreditado que
el rendimiento mínimo pactado en el contrato fuera razonable y alcanzable por un trabajador capaz, ni la razón ajena a cualquier móvil discriminatorio por la que inicialmente únicamente se
despidió a la actora, que estaba embarazada y no a las otras dos trabajadoras con un rendimiento análogo o al menos con un rendimiento inferior a la accionante, lo que obliga a concluir
que el despido de la trabajadora obedeció a un móvil discriminatorio, habiéndose despedido a
una mujer embarazada sin que se haya acreditado la existencia de verdaderas causas ajenas a
su embarazo que justifiquen la procedencia de la extinción contractual...”.
70
Conciliación de Vida Laboral y Familiar y Estabilidad en el Empleo de los Trabajadores:
su Reflejo en la Jurisprudencia
2.1.3. La extinción del contrato de trabajo por llegada del término
durante el embarazo de la trabajadora
La Ley 39/99, no ha incluido la extinción por llegada del término
durante el embarazo (o durante la suspensión por maternidad,
riesgo durante el embarazo, etc…) entre las situaciones extintivas
especialmente protegidas, y no goza, por tanto, de presunción de
nulidad. En consecuencia, la declaración de nulidad en estos casos queda sujeta a la prueba del carácter discriminatorio de la decisión extintiva. La coincidencia del término final de un contrato
con el embarazo (o la suspensión por riesgo, suspensión por maternidad…) no determina por sí solo el carácter discriminatorio de
la decisión empresarial; si la causa que motivó la contratación temporal se ha cumplido, procederá la extinción del contrato. El embarazo por sí solo no puede suponer la prolongación o la conversión
en indefinido del contrato de trabajo.
El fraude de ley en la contratación temporal determina que la extinción por la llegada del término se asimile al despido, que por
producirse durante el embarazo de la trabajadora con toda probabilidad merecerá la declaración de nulidad. Así sucede en el supuesto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de abril de 2002 (JUR 2002/17358), en que la causa de
la contratación temporal falta desde el inicio y convierte en fraudulenta la contratación; por tanto la decisión de finalizar el contrato es
equiparable al despido, que al producirse durante el embarazo de
la trabajadora fue declarado nulo.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 10 de abril de
2004 (JUR 2004/195204) califica como despido nulo la extinción
de un contrato temporal celebrado en fraude de ley coincidiendo
con el embarazo de la trabajadora: “…el legislador ha querido que
en tales supuestos el despido sea declarado como nulo -salvo que
debiera declararse como procedente- aplicándose de forma inmediata esta calificación con independencia de que la empresa pudiera conocer el embarazo de la trabajadora y por consiguiente, al
71
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
margen de la existencia o no de intencionalidad discriminatoria,
pues ya no se trata tanto de sancionar la conducta del empresario
con la nulidad del despido como medio de reparar la discriminación o violación de derechos fundamentales sino de garantizar a la
trabajadora embarazada un plus de protección incluso en el caso
de que la decisión del empresario pudiere ser absolutamente ajena
a cualquier móvil discriminatorio”.
La finalización a la llegada del término de un contrato eventual
por circunstancias de la producción coincidiendo con el embarazo
de la trabajadora basada en la desaparición de la causa que motivó
su celebración, no constituye un supuesto de despido, así lo refleja
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 13 de
mayo de 2004 (JUR 2004/199415): “…la contratación de la trabajadora justifica la aplicación de la modalidad contractual al crearse
una situación excepcional y coyuntural que da cobertura legal a la
temporalidad, así como a la válida extinción del contrato por expiración del término convenido, aunque el cese coincidiese con el embarazo, en cuanto en la misma fecha se extinguieron los contratos
de otras tres trabajadoras contratadas por la misma causa y tal
cese no constituye despido”. Sin embargo, si el motivo de dar por
terminado el contrato temporal, en este caso de obra o servicio, es
el embarazo de la trabajadora, ya que con posterioridad a su finalización contratan a otra mujer para realizar el mismo trabajo, dicha
terminación constituye un acto de despido nulo17, así lo señala, la
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de
Málaga) de 30 de noviembre de 2002 (JUR 2002/108926):“...Dña.
Sonia ha prestado servicios para la empresa ...el 21 de noviembre
17 STSJ de Andalucía (Sala de Málaga) de 19 de septiembre de 2002 (AS 2002/3977) en la
que finaliza contrato temporal coincidiendo con el embarazo, declarándose despido nulo: “….de
que el cese de la actora fue causado por la situación de su embarazo, con infracción del art. 14
de la Constitución Española, el empleador no demuestra que concurriesen otros motivos que expliquen objetiva, razonable y proporcionalmente por si mismos su decisión, eliminando la sospecha de que la extinción contractual de la trabajadora…”.
72
Conciliación de Vida Laboral y Familiar y Estabilidad en el Empleo de los Trabajadores:
su Reflejo en la Jurisprudencia
de 2000 se comunicó a la actora la extinción de su contrato con
esa fecha de efectos... en esa fecha la actora estaba embarazada
de cuatro meses. Dña. Remedios fue contratada el 11-8-2000 para
obra o servicio. El 20-11-2000 fue dada de baja por terminación de
su contrato...la actora no comunicó el embarazo a la empresa y la
empresa le avisó que el contrato era de tres o seis meses, la empresa contrató a otra mujer en el puesto de la actora....algunos escasos sectores han pretendido levantar discusión respecto ...la norma es clara y las discusiones son baldías siempre que se produzca
un despido estando la trabajadora embarazada el despido solo
puede ser declarado como procedente, justificado en causas disciplinarias ajenas al embarazo, o nulo, y ello con independencia de
que el empresario conozca o no la situación de embarazo de la trabajadora...pues en la nueva norma para el embarazo no se exige
ningún elemento de intencionalidad...la única prueba a realizar es
la relativa a la existencia del embarazo, y una vez constatado el
mismo, la declaración de nulidad deviene ope legis...”.
73
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
3. Despido disciplinario y por causas objetivas durante las
situaciones relacionadas con el ejercicio de las
responsabilidades familiares (la suspensión del contrato
por maternidad, riesgo durante el embarazo, lactancia,
solicitud de la excedencia por cuidado de hijos…)
Una vez estudiados los pronunciamientos de nuestros Tribunales
sobre terminación de la relación laboral durante el embarazo, a
continuación analizaremos las escasas sentencias encontradas sobre despido producido durante el resto de los períodos protegidos
que se configuran como supuestos blindados frente a la extinción,
más arriba estudiados. De forma pacífica y unánime, los Tribunales
declaran la nulidad del despido durante dichos períodos18. Así sucede, en caso de despido durante la reducción de jornada por cuidado de menor del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, en
que se declara su nulidad por los Tribunales Superiores de Justicia
de Castilla y León (Sala de Valladolid) y Cataluña en sentencias de
20 de septiembre de 2004 (JUR 2004/264243) y 3 de diciembre
de 2004 (JUR 2005/34947), respectivamente; y también, durante
la lactancia [STS Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla) de 18 de
julio de 2003 (JUR 2003/6333)].
Los Tribunales reiteran la necesidad de que el despido se produzca dentro de los límites temporales de los períodos protegidos
para que se elimine la necesidad de probar el carácter discriminatorio de la decisión extintiva del empresario, al producirse de forma
automática su presunción de nulidad. Así lo manifiesta de forma
clara el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de
15 de diciembre de 2003 (AS 2004/2444) en que declara la impro-
18 1.- durante el embarazo, desde la fecha de inicio hasta el comienzo del período de suspensión del contrato por parto.
2.- durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción, o acogimiento, preadoptivo o permanente de menores de seis años; o, bien, ha
de ser notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.
3.- durante la solicitud o el disfrute de los permisos de lactancia, guarda de un menor, minusválido o familiar; o durante la solicitud de la excedencia para el cuidado de hijos o familiares.
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Conciliación de Vida Laboral y Familiar y Estabilidad en el Empleo de los Trabajadores:
su Reflejo en la Jurisprudencia
cedencia del despido de una trabajadora por producirse meses
después de su reincorporación tras el disfrute de la suspensión por
maternidad: “…para que pueda operar tal protección es imprescindible que se dé el supuesto de hecho previsto en la Ley, es decir
que se produzca el despido durante una de las situaciones que se
relacionan en el art. 55.5 b) del ET. Solo en tal caso es de aplicación esta nueva y reforzada protección, porque la Ley tutela de manera más intensa estas situaciones y derechos relacionados con la
maternidad o paternidad o cuidado de hijos o de menores o familiares en determinados casos. Pero si el despido no se ha producido en coincidencia temporal con los supuestos protegidos por la
Ley no es aplicable este sistema y hay que acudir si se entiende
que ha habido lesión de derechos fundamentales al método de distribución de carga de la prueba conforme a lo anteriormente expuesto…..como se ha indicado el despido de la actora tuvo lugar
meses después de la terminación de la suspensión por maternidad
y sin que se hallase la demandante con jornada reducida, ni disfrutando de la excedencia”.
75
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
76
4. La finalización por la llegada del término durante la
suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo,
etc…
La finalización por llegada del término durante el permiso por maternidad no se encuentra entre los supuestos protegidos, y por tanto no
operará la presunción de nulidad en este caso. Sin embargo, se declarará la nulidad, si, a pesar de que la causa de la celebración del
contrato subsiste, la empresa da por finalizado el contrato de obra o
servicio de una trabajadora que se encuentra disfrutando del permiso por maternidad; así sucede en la Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2004 (AS 2004/2577) en la que finaliza su contrato pero continúa la obra por parte de la empresa…no
habiéndose probado por la empresa la finalización de la obra contratada debe al menos reconocerse la improcedencia de la extinción
…Descartada la procedencia debe entonces entrar en juego la previsión del art. 55.5 ET: será nulo salvo que se declare la procedencia
por motivos no relacionados con el embarazo…, pues esto fue lo
acaecido en el caso de autos, en que la extinción se produjo en el último día del periodo de suspensión por maternidad…”.
Existen algunos pronunciamientos muy interesantes cuyo contenido sirve para establecer el alcance temporal de los períodos protegidos, en lo que podíamos llamar zonas fronterizas; entre ellos, la
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de
septiembre de 2000 (AS 2000/4143) que declara la nulidad de un
despido producido durante los primeros días del disfrute de la excedencia por cuidado de hijos: “...la empresa ha comunicado a la
actora su despido... Sentado lo anterior y acreditado que la trabajadora faltó a su puesto de trabajo a partir del día 1-12-1999, fecha
según la cual en comunicación dirigida a la empresa quería iniciar
la excedencia, así como que a la misma no había recibido autorización al respecto, es cierto que las ausencias quedarían injustificadas si la trabajadora no hubiera puesto en conocimiento de la empresa su deseo de disfrutar de tal derecho, pero no es menos cierto
que habiéndolo hecho y no habiendo efectuado la empresa mani-
Conciliación de Vida Laboral y Familiar y Estabilidad en el Empleo de los Trabajadores:
su Reflejo en la Jurisprudencia
festación alguna al respecto que pudiera dar lugar a posponer, en
cualquier caso, brevemente, tal inicio por motivos graves de trabajo, la justificación de las ausencia viene dada por la actitud dolosa
de la patronal, contraria a la buena fe, sobre la que debe prevalecer
el derecho absoluto del menor y de la madre trabajadora... pero en
todo caso deviene irrelevante a la luz de la nueva redacción dada
por la Ley 39/99 al art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, según
la cual es también nulo el despido de la trabajadora al haber solicitado el permiso de excedencia para el cuidado del hijo ...”.
77
0
III
TÍTULO
CAPÍTULO
El Reflejo
en la
Jurisprudencia de la
Igualdad en las
Condiciones de
Trabajo, Incluida la
Retribución, de los
Trabajadores con
Responsabilidades
Familiares
Nombre Apellido Autora
III
1.
Planteamiento y antecedentes............................
83
2.
La incidencia del derecho comunitario
en la materia y su reflejo EN el derecho
interno ...................................................................................
84
La doctrina del Tribunal de Justicia de la
Comunidades Europeas sobre igualdad de
trato de los trabajadores que ejercitan
responsabilidades familiares.................................
91
3.1. Permiso por maternidad e igualdad de condiciones ............
91
3.
3.1.1.Compatibilidad del disfrute de las vacaciones y el permiso
por maternidad .....................................................................
3.1.2.El derecho a la promoción profesional y permiso
por maternidad .....................................................................
3.1.3.Derecho al cómputo de la ausencia motivada por el permiso
por maternidad para acceder a un grado
retributivo superior................................................................
3.1.4.Derecho a un aumento salarial y disfrute del permiso
por maternidad .....................................................................
4.
Escasez de pronunciamientos en nuestra
Jurisprudencia sobre igualdad de
condiciones de los trabajadores con
responsabilidades familiares.................................
92
98
98
99
101
81
1. Planteamiento y antecedentes
A medida que nos alejamos en el tiempo del momento en que se
promulgó la Ley de conciliación del trabajo y la vida familiar (5 de
noviembre de 1999), ya casi transcurridos seis años, comienzan a
darse por zanjadas, al menos en el plano jurisprudencial, algunas
cuestiones que tuvieron una cierta singularidad en la primera andadura de la Ley; concretamente el refuerzo de la estabilidad en el
empleo de la madre trabajadora, alcanzado mediante una tutela
objetiva frente al despido durante determinadas situaciones, principalmente durante el embarazo. Superada esta primera etapa de
preservar la pervivencia de del vínculo laboral por motivos familiares, aparecen en primer plano otros problemas, de trascendencia
también, que no están ya conectados con su ruptura sino con su
mantenimiento; y que, básicamente podrían resumirse, en que las
responsabilidades familiares no pueden perjudicar profesionalmente al que las asume, ya sea hombre o mujer. La consecución
de la igualdad de trato entre hombres y mujeres precisa del mantenimiento de las condiciones de trabajo, incluida la retribución,
de los trabajadores que ejercitan sus responsabilidades familiares;
o, dicho de otro modo, la igualdad de oportunidades se sustenta
en la prohibición de discriminación por el ejercicio de dichas responsabilidades. Sin partir del presupuesto de que los trabajadores
que ejercitan sus responsabilidades familiares, cualquiera que sea
su sexo, disfruten de igualdad en las condiciones de trabajo (incluida la retribución), las mujeres no dejarán de estar discriminadas y los hombres no comenzarán a asumir sus responsabilidades
familiares.
83
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
2. La incidencia del Derecho Comunitario en la materia y
su reflejo en el derecho interno
Esta vertiente de la tutela de la igualdad, encuentra dificultades en
nuestro derecho interno debido, en primer lugar, a la falta de acompasamiento general existente entre el Derecho comunitario y el derecho
de los Estados Miembros19, a la que hay que añadir la fragmentación
en el Derecho Comunitario de esta materia en un buen número de
disposiciones, de contenidos diversos y no siempre homogéneos. Precisamente, con la intención de evitar esta fragmentación, a finales del
año 2004, se elaboró una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad
de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación20. El objetivo de la propuesta es simplificar, modernizar y mejorar la legislación comunitaria en este ámbito, reuniendo en un solo texto las disposiciones de las directivas relativas a la igualdad con el fin de hacerlas más claras y eficaces en
beneficio de todos los ciudadanos.
Existen normas comunitarias sobre igualdad de condiciones de
los trabajadores con responsabilidades familiares anteriores a la
promulgación de la Ley de la Conciliación de la Vida Laboral y Familiar el 5 de noviembre de 1999, principalmente la Directiva
92/8521, de 19 de octubre; la 76/20722, de 9 de febrero de 1976; y,
también la 96/34/CE, de 3 de junio de 199623. La transposición de
estas normas se tendría que haber realizado mucho antes de la
19 Esta Ley dedicó sus esfuerzos, fundamentalmente, a solucionar el problema de la permanencia de la mujer en el trabajo cuando sobrevienen cargas familiares, dejando en el tintero numerosas cuestiones.
20 (COM (2004) 279-no publicada en el Diario Oficial).
21 El plazo de trasposición de la Directiva 92/85/ CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992
señalaba un plazo de trasposición “…a más tardar dos años después de su adopción..”.
22 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que
se fiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones
de trabajo; esta norma fue modificada por la 2002/73, de 3 de junio.
23 y relativa al acuerdo marco sobre permiso parental celebrado por UNICE, el CEEP y la CES.
84
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad en las Condiciones de Trabajo, incluida la
Retribución, de los Trabajadores con Responsabilidades Familiares
promulgación de la Ley 39/99, ya que eran disposiciones poco precisas y necesitadas de concreción24. En la transposición de estas
directivas, realizada por la Ley de Conciliación de Vida laboral y Familiar de 1999, los contenidos que, curiosamente, menos desarrollo han alcanzado son los relacionados con el mantenimiento de las
condiciones de trabajo y la igualdad de oportunidades25. Podríamos
decir, sin temor a equivocarnos, que la Ley 39/99 adolece de previsiones legales suficientes, relativas al mantenimiento de derechos y
condiciones de trabajo durante el disfrute de los permisos, suspensiones, excedencias, etc... Esta norma omitió toda referencia a condiciones de trabajo, salarios, promoción, acceso al empleo, etc…,
centrándose exclusivamente sobre las vicisitudes de la relación laboral y funcionarial cuando sobrevienen cargas familiares. Por lo
que respecta a la Directiva 76/207, presentaba numerosas defi-
24 En particular, el art. 8, apartado 1, de la Directiva 92/85 establece:
El art. 11 de la misma Directiva dispone: “Derechos inherentes al contrato de trabajo. Como garantía para las trabajadoras a que se refiere el art. 2 un permiso de maternidad de cómo mínimo
14 semanas ininterrumpidas, del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo se establece lo siguiente: (...) 2. En el caso citado en el
art. 8, deberán garantizarse:
a) los derechos inherentes al contrato de trabajo de las trabajadoras a las que hace referencia el
art. 2, distintos de los indicados en la siguiente letra b);
b) el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una de una prestación adecuada
de las trabajadoras a que se refiere el art. 2. (...)”.
Y también, el art. 2, apartados 1 y 3 de la Directiva 76/207:
“El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere en particular al estado matrimonial o familiar” (...) 3. La presente Directiva no obstará las
disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere a al embarazo y a la maternidad”. A tenor del art.5 de la misma Directiva “1. La aplicación del principio
de igualdad de trato en lo que se refiere alas condiciones de trabajo, implica que se garanticen
a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo. 2. Para
ello, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias a fin de que: (...)b) se anulen, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas, las disposiciones contrarias al principio de
igualdad de trato que figuren en los convenios colectivos o en los contratos individuales de trabajo, en los reglamentos internos de las empresas, así como en los estatutos de las profesiones
independientes”.
25 Por el contrario, en nuestro derecho interno se ha alcanzado una protección más intensa
que la establecida en el Derecho Comunitario en lo relativo a permisos, aunque, hasta ahora no
los parentales, suspensiones, y también en el refuerzo de garantías frente al despido de los trabajadores cuando ejercitan responsabilidades familiares.
85
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
ciencias por razón del tiempo en que se aprobó, su contenido había quedado desfasado constituyendo un marco de proclamaciones aún muy genéricas; finalmente esta norma fue modificada por
la 2002/73, de 3 de junio. La necesidad de actualización y la falta
de concreción de la Directiva 76/207 generó una muy voluminosa y
sólida Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas que es decisiva en esta materia de la igualdad de trato
entre hombres y mujeres y que solo en parte fue incorporada por la
Directiva 2002/73.
El panorama de las mencionadas disposiciones comunitarias sobre igualdad se completa con las directivas sobre igualdad retributiva por razón de sexo, principalmente:
1
2
3
4
Directiva
Directiva
Directiva
Directiva
200029.
75/117/CEE, del Consejo, de 10 de febrero de 197526.
79/7/CEE, del Consejo, de 19 de diciembre de 197827.
86/378/CEE, del Consejo, de 24 de julio de 198628.
2000/78/CEE, del Consejo, de 27 de noviembre de
La asunción de responsabilidades familiares se encuentra íntimamente relacionada con la discriminación retributiva, y, por ello,
es en mayor medida padecida por las mujeres; de manera que si
no se utilizan los elementos correctores necesarios, y no se posibilita a los trabajadores con responsabilidades familiares, hombres y
mujeres, una carrera profesional en condiciones de igualdad, los
26 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos.
27 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
en materia de seguridad social.
28 relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social.
29 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación.
86
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad en las Condiciones de Trabajo, incluida la
Retribución, de los Trabajadores con Responsabilidades Familiares
varones no van a estar dispuestos a participar en la asunción de dichas responsabilidades. Por ello, en esta materia resulta, una vez
más, decisivo el papel de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas que ha realizado una interpretación
extensiva del concepto de retribución e igualdad retributiva por razón de sexo, que, poco a poco va calando en nuestros Tribunales,
llevándolo prácticamente, a cualquier percepción que tenga conexión con el trabajo, inclusive las prestaciones de seguridad social30.
Tras dicha interpretación extensiva del concepto de retribución
subyace la intención de garantizar su percepción cuando las trabajadoras se encuentren ejercitando sus responsabilidades familiares. Así pues, en este terreno, el Tribunal de Justicia entiende por
igualdad retributiva el mantenimiento de:
• Las prestaciones económicas por maternidad sustitutivas del salario31.
• Las percepciones recibidas del empresario durante el permiso
de maternidad32.
• La asignación a tanto alzado que se abona al inicio del permiso
por maternidad33.
30 las Directivas 79/7/CE, de 19 de diciembre de 1977, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social, y 86/378/CE, sobre la aplicación del
principio de igualdad de trato en los regímenes profesionales de la Seguridad Social
31 SSTJCE de 30 de marzo de 2004, asunto C-147/02 Alabaster (Ar. 80), 19 de noviembre de
1998, asunto C-66/98, Pedersen y otros (Ar. 280), y 13 de febrero de 1996 (Ar. 20).
32 SSTJCE de 30 de marzo de 2004, asunto C-147/02 Alabaster (Ar. 80), 19 de noviembre de
1998, asunto C-66/98, Pedersen y otros (Ar. 280), y 13 de febrero de 1996 (Ar. 20).
33 La STJCE de 16 de septiembre de 1999 (asunto C-218/98) analiza la asignación a tanto alzado –fijada en convenio de empresa- reservada únicamente a las trabajadoras que inician su
permiso de maternidad.
87
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
88
• Las mejoras de Seguridad Social (complementarias a la prestación por maternidad34, complementarias a la prestación por desempleo35, complementarias a la prestación por jubilación -aportaciones a Planes de Pensiones36-, etc.).
34 STJCE de 27 de octubre de 1998, asunto C-411/96, Boyle (Ar. 255).
35 STJCE de 13 de julio de 2000, asunto C-166/99, Defreyne v. SABENA, S.A. (Ar. 169). La
prestación complementaria de prejubilación no es una prestación de seguridad social, sino que
es retribución en el sentido del art. 119 del Tratado. No obstante en este asunto, la prestación
complementaria controvertida fue calificada como “prestación adeudada en virtud de un régimen profesional de Seguridad Social en el sentido del Protocolo…” (c. 30), que excluye la aplicación del art. 119 del Tratado a prestaciones que se perciban en virtud de un régimen profesional de la Seguridad Social en la medida en que puedan asignarse a los periodos de empleo
anteriores al 17 de mayo de 1990, excepto en el caso de los trabajadores que antes de esa fecha hubieran demandado judicialmente o presentado una reclamación equivalente (c. 31).
Aplicando la excepción respecto de los planes de pensiones por periodos de empleo anteriores
al 17 de mayo de 1990, delimitando también la fecha -8 de abril de 1976, fecha de la Sentencia
Defrenne- a partir de la cual los periodos de servicios de los trabajadores a tiempo parcial que
hayan sido víctimas de discriminación indirecta por razón de sexo deben computarse para calcular las prestaciones complementarias a que tiene derecho, STJCE de 11 de diciembre de
1997, Magorrian y Cunningham (Ar. 264).
36 STJCE de 14 de diciembre de 2000, asunto C-457/98, Comisión v. República Helénica (Ar.
330); se considera retribución por que la aportación de la empresa se realiza por razón de la relación laboral. También, STJCE de 10 de febrero de 2000, asuntos acumulados C-234/96 y C235/96, Deutsche Telekom (Ar. 21); STJCE de 10 de febrero de 2000, asuntos acumulados C270/97 y C-271/97, Deutsche Post (Ar. 22); STJCE, también de 10 de febrero de 2000, asunto
C-50/96, Deutsche Telekom v. Schroder (Ar. 24); STJCE de 28 de septiembre de 1994 (Ar. 164);
STJCE de 28 de septiembre de 1994 (Ar. 165). Asimismo, según otras sentencias -también- del 28
de septiembre de 1994 (Ar. 1679 y 1994), el derecho a participar en un plan de pensiones de empresa se considera retribución a los efectos del art. 119 del Tratado.
Si bien tanto la pensión que el empresario se obliga a satisfacer al empleado a través de un Plan
de Pensiones de empresa, como las aportaciones de los empleados a dicho Plan están comprendidas en el concepto de retribución del art. 141 del Tratado, no están comprendidas dentro
del concepto de retribución del art. 119 del Tratado las aportaciones patronales destinadas a
garantizar la base financiera mínima para cubrir las pensiones y asegurar su pago. Por dicho
motivo, la STJCE de 28 de septiembre de 1994 (Ar. 163) entiende que la utilización de criterios
actuariales distintos según el sexo en el modo de financiación por capitalización de los planes de
pensiones de empresa de prestación definida (bajo ciertos requisitos, los partícipes pueden jubilarse antes de alcanzar la edad de jubilación y recibir inmediatamente una pensión de un importe reducido en función de factores actuariales distintos según el sexo, ya que estadísticamente las mujeres tienen mayor esperanza de vida que los hombres; estos mismos factores
actuariales se aplican, a efectos de determinar importes distintos según se trate de un hombre o
de una mujer, en el caso de que un partícipe opte, total o parcialmente, por una prestación en
capital en lugar de una pensión) no está comprendida en el ámbito del art. 119 del Tratado.
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad en las Condiciones de Trabajo, incluida la
Retribución, de los Trabajadores con Responsabilidades Familiares
• La subida salarial ocurrida durante la baja por maternidad37.
• La prestación que percibe la mujer embarazada durante la situación de incapacidad temporal38.
Este amplio concepto de retribución acuñado por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha sido plasmado en la reforma del
artículo 28 ET39 realizada por la Ley 33/2002, de 5 de julio sobre
igualdad de remuneración por razón de sexo por el cual “…el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de
37 STJCE de 30 de marzo de 2004, asunto C-147/02, Alabaster (Ar. 80). El art. 119 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que, cuando la retribución percibida por la trabajadora
durante su permiso de maternidad se establezca, al menos en parte, sobre la base del salario
percibido antes del inicio de dicho permiso, todo aumento de salario que se produzca entre el
comienzo del periodo cubierto por el salario de referencia y la finalización del permiso, debe integrarse en los conceptos salariales que se utilizan para el cálculo del importe de dicha remuneración. La exigencia “…no se limita únicamente al supuesto en que el aumento se aplique retroactivamente al periodo cubierto por el salario de referencia”. En el mismo sentido STJCE de 13
de febrero de 1996 (Ar. 20).
A falta de una reglamentación comunitaria sobre la materia, corresponde a las autoridades nacionales competentes establecer -respetando las normas comunitarias y específicamente la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover
la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a
luz o en permiso de lactancia- “…el modo en que cualquier aumento de salario que se produzca antes del permiso de maternidad o durante dicho permiso deba integrarse a los conceptos
salariales que se utilizan para calcular el importe de la retribución percibida por la trabajadora
durante ese periodo”.
38 STJC de 19 de noviembre de 1998, asunto C-66/96, Pedersen y otros (Ar. 280):
“El artículo 119 del Tratado CE y la Directiva 75/117 CE del Consejo, de 10 de febrero de 1975,
relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieran a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos,
se oponen a una legislación nacional que prevé que una mujer embarazada que, antes de que
dé comienzo su permiso de maternidad, sea declarada en situación de Incapacidad Laboral
como consecuencia de un estado patológico relacionado con su embarazo, acreditada mediante certificado médico, no tiene derecho a percibir de su empresario la totalidad de su salario,
sino a cobrar una asignación diaria abonada por una entidad local, cuando, en caso de Incapacidad Laboral por causa de enfermedad, acreditada mediante certificado médico, el trabajador
tiene, en principio, derecho a percibir de su empresario la totalidad de su salario”.
39 Se entiende por igualdad de remuneración por razón de sexo, la obligación del empresario
de pagar, sin distinción entre hombres y mujeres, por la prestación de un trabajo de igual valor
la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de
la misma salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de
sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella. El artículo 35 de la Constitución española proscribe la discriminación por razón sexo en el ámbito de las relaciones laborales, con
referencia expresa a la remuneración del trabajo, pero sin definir lo que a estos efectos debe entenderse por tal.
89
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
90
igual valor la misma retribución…. cualquiera que sea la naturaleza
de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo, en ninguno de los elementos
o condiciones de aquélla”. A mi juicio, con este precepto se realiza
la transposición de las más arriba mencionadas directivas sobre
igualdad retributiva, y viene a compensar en cierta medida en el
plano normativo la ausencia de disposiciones legales que tutelen la
igualdad en las condiciones de trabajo; la práctica nos demuestra
que es difícil imaginar una condición laboral que no tenga dimensión económica.
Para recapitular, podríamos decir que la consecución de la igualdad de trato se ve dificultada por la ausencia de disposiciones en
nuestro derecho interno sobre mantenimiento de condiciones de trabajo de los trabajadores que ejercitan sus responsabilidades; no obstante, estas dificultades están encontrando compensación en tanto no
exista una Ley de igualdad que incluya una estrategia global, acudiendo a la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
sobre igualdad de trato (incluida la retribución); y al concepto de discriminación indirecta en buena parte acuñado a raíz de dichos pronunciamientos del Tribunal de Justicia.
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad en las Condiciones de Trabajo, incluida la
Retribución, de los Trabajadores con Responsabilidades Familiares
3. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidades
Europeas sobre igualdad de trato de los trabajadores que
ejercitan sus responsabilidades familiares
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha elaborado un
importante cuerpo de doctrina sobre el derecho a la igualdad de trato
entre los sexos, cuya contribución ha cumplido al doble objetivo de
perfilar y dotar de toda su significación a la prohibición de discriminación y garantizar la eficacia de las normas comunitarias sobre la materia, constituyendo ésta una de las cuestiones sobre las que el Tribunal
ha tenido que pronunciarse más frecuentemente. Dicha doctrina se resume en la siguiente enunciación: el ejercicio de los derechos reconocidos a las mujeres con ocasión del embarazo y la maternidad en las
directivas comunitarias sobre igualdad no puede dar lugar a un trato
desfavorable en lo que se refiere a sus condiciones de trabajo; en caso
contrario, se estaría garantizando una igualdad meramente formal y no
real, ya que los trabajadores femeninos tienen más probabilidades que
los trabajadores masculinos de encontrarse en tales situaciones.
3.1. Permiso por maternidad e igualdad de condiciones
El TJCE había sostenido que si las disposiciones referentes al permiso por maternidad no van acompañadas del mantenimiento de
los derechos inherentes al contrato de trabajo carecerían de efecto
útil (Asunto Boyle40).
El criterio establecido con carácter general por el Tribunal de
Justicia es que el disfrute del permiso por maternidad no puede suponer un trato desfavorable para la trabajadora en lo relativo a sus
condiciones de trabajo, en el sentido de acarrear la pérdida de derechos como una gratificación económica (Asunto Lewen41); una
40 C-411/96, Rec. P.I-6401.
41 C-333/97, Rec. P.I-7243.
91
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
calificación profesional para un ascenso; o los derechos generados
durante el transcurso del año para la obtención de una pensión.
3.1.1. Compatibilidad del disfrute de las vacaciones y el permiso
por maternidad
En numerosas ocasiones, se había hecho eco la doctrina laboralista
de la inequidad y el perjuicio que suponía para la trabajadora la
pérdida del disfrute de las vacaciones cuando coinciden con el
descanso por maternidad. Esta era la solución adoptada por nuestra Jurisprudencia desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 30
de noviembre de 1995 (RJ 1995/8771), ante la ausencia de una
regulación específica; desde entonces, el criterio jurisprudencial
unificado sostenía que cuando la fecha de disfrute de las vacaciones haya sido acordada colectivamente, no cabe su modificación
individual como consecuencia de que algún afectado se encuentre
en dicha fecha en situación de descanso por maternidad42.
Esta solución comportaba un perjuicio objetivo para la trabajadora, cifrado en la minoración de su tiempo de descanso retribuido,
que quedaba, por así decirlo, absorbido por el descanso por maternidad; a pesar de que ambos períodos tienen un fundamento y una
finalidad totalmente distintos. Además, esta situación se producía
en un momento de la trayectoria vital de la trabajadora en que la
disponibilidad de tiempo adquiere una importancia especial; sin
que tampoco pudiera ella resarcirse de dicha pérdida por la vía de
42 STS de 30 de noviembre de 1995 (RJ 1995/8771): “...La trabajadora ...no tiene derecho a
disfrutar de un nuevo período de vacaciones disfrutado por ella de forma aislada y exclusiva,
con independencia del que se señaló con carácter común para toda la empresa. Las razones
en que esta sentencia se apoya pueden ser resumidas del modo siguiente: a) el art. 40.2 de la
CE garantiza las vacaciones periódicas retribuidas pero la determinación del concreto período
para su disfrute se deja a la voluntad de las partes, pudiendo la empresa y la representación de
los trabajadores, como autoriza el art. 38.2 b) del ET, pactar un período común para todas las
actividades laborales; b) en tales casos no es posible fijar un nuevo señalamiento de las personas que estuviesen de baja por maternidad, por imperativo del pacto colectivo que impuso el
disfrute conjunto para toda la plantilla...”
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El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad en las Condiciones de Trabajo, incluida la
Retribución, de los Trabajadores con Responsabilidades Familiares
la compensación económica, incompatible con la naturaleza del
derecho a las vacaciones. Podríamos decir, que, en realidad, el
perjuicio se derivaba de la opción hecha por la trabajadora por la
maternidad y el cuidado de su hijo recién nacido; lo cual en un momento de clara expansión de la protección de los trabajadores con
responsabilidades familiares, suponía cuando menos un contrasentido. La situación descrita se tornaba más desventajosa cuando
la trabajadora no reuniese los requisitos para el cobro de la prestación por maternidad. En cuyo caso, en el escenario descrito, aplicando el criterio jurisprudencial, perdería el disfrute de un descanso retribuido y mantendría un derecho al descanso sin
contraprestación, que es lo mismo que vaciar de contenido este
derecho. En la práctica, las consecuencias negativas de la posible
pérdida del disfrute de las vacaciones en estos supuestos se paliaban por una doble vía: por voluntad de las partes plasmada en convenio o en contrato43; o por concesión unilateral del empresario.
A nuestro juicio, la pérdida del disfrute de las vacaciones, en las
situaciones descritas, comporta una discriminación por razón de
sexo de carácter indirecto. La solución dada por la Jurisprudencia
se apoya en la fuerza vinculante de un convenio colectivo o de un
pacto, aparentemente neutro, es decir que afecta por igual a todos
los trabajadores independientemente del sexo; pero que, dado que
la mujer es la que habitualmente disfruta del permiso por maternidad, ella es la que resulta más perjudicada por la norma.
43 Así sucedía en un buen numero de convenios, entre ellos, el convenio de marroquinería,
cueros, repujados y similares de Madrid y zona centro aprobado por Resolución de 29-10-1998
(BOE 22-12-1998, revisado por Resolución 14-5-1999, RCL 1999/1512); el convenio colectivo
del personal laboral de la Administración del Estado, aprobado por Resolución de 24-11-1998;
el cc para empresas mayoristas e importadoras de productos químicos de droguería y perfumería aprobado por resolución de 1-6-1999 (RCL 1999/1650); el convenio colectivo de fabricación
del calzado artesanal manual y ortopedia a medida; y talleres de conservación del usado y duplicado de llaves, aprobado por Resolución 26-5-1999; el cc de centros de asistencia y educación
infantil, aprobado por resolución 30-7-1997, revisado por Resolución 5-3-1998.
93
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
Ahora bien, desde la perspectiva actual, reconducir estas situaciones de mantenimiento de condiciones de trabajo durante el disfrute de la licencia a supuestos de discriminación indirecta no hubiera posibilitado una vía muy expeditiva de solución; ya que en
nuestra normativa interna no se aborda la definición de discriminación indirecta hasta la Ley de Presupuestos Generales para el 2004
(diciembre de 2003), a diferencia de lo que sucede en otros Estados de la Unión Europea (Irlanda, Italia y Reino Unido). En nuestro
entorno, fue el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia de 1
de julio de 1991 (RTC 1991/142), el que haciéndose eco de la elaboración doctrinal del Tribunal de Justicia de las Comunidades, introdujo por primera vez la noción de discriminación indirecta derivada de la normativa comunitaria (art. 2 de la Directiva 76/207).
Procedía, por tanto, en un intento de zanjar definitivamente la
cuestión, la intervención prejudicial del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, que aclarara, completara, y precisara el
alcance de dichas disposiciones; y, de esta manera, arrojara luz sobre las reglas contenidas en ellas. En base a precedentes pronunciamientos del TJCE, el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid44,
planteó dos cuestiones prejudiciales. La primera de ellas fue sobre
el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/10445, en relación con la interpretación del artículo 11, apartado 2, a) de la Directiva 92/85; y
44 Asunto BECTU, C-173/99, Rec. P.I-4881; Asunto Boyle y otros, C-411/96, Rec. P.I-6401;
Asunto Thibault, C-136/95, Rec.p.I-2011, Asunto Lewen, C-333/97, Rec. P.I-7243.
45 Art. 7 de la Directiva del Consejo, 93/104, de 23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo: “Vacaciones anuales 1. Los Estados miembros
adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de
al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El
período mínimo de vacaciones retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral”.
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El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad en las Condiciones de Trabajo, incluida la
Retribución, de los Trabajadores con Responsabilidades Familiares
la segunda sobre el art. 5, apartado 1, de la Directiva 76/20746. Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio sobre una
solicitud de vacaciones anuales presentada por la Sra. Merino contra la sociedad Continental Industrias del Caucho S.A., cuyo permiso por maternidad coincidía con uno de los períodos de vacaciones
anuales de su centro de trabajo establecido en un acuerdo colectivo. La empresa Continental Industrias regula convencionalmente
las relaciones con sus trabajadores a través del Convenio para la
Industria Química. Este último, al regular la suspensión del contrato
por maternidad, fija, en su art. 46, un período de 16 semanas igual
al legal. En el art. 43, se regulan las vacaciones anuales y se fija su
duración en 30 días naturales, indicándose que al menos 15 días
deberán disfrutarse entre los meses de junio y septiembre. Por
acuerdo colectivo, suscrito entre Continental Industrias y los representantes de los trabajadores el 7 de mayo de 2001, que fue el resultado de la conciliación alcanzada en procedimiento de conflicto
colectivo, se fijaron dos períodos generales para el disfrute de vacaciones de toda la plantilla, uno del 16 de julio al 12 de agosto; y
otro del 6 de agosto al 2 de septiembre, ambos de 2001. En ese
acuerdo se establecía también que, con carácter excepcional, seis
trabajadores podrían disfrutar de vacaciones en el mes de septiembre. Para ese turno excepcional se fijaba la preferencia de los trabajadores que no hubieran podido elegir turno el año anterior. La
Sra. Merino estuvo de baja por maternidad desde el 5 de mayo al
24 de agosto de 2001 y había podido elegir turno de vacaciones en
el año 2000, por tanto no habría podido acceder en el 2001 al turno excepcional del mes de septiembre, para disfrutar de vacaciones. A pesar de todo la Sra. Merino solicitó disfrutar de vacaciones
terminado su período de baja maternal, período de vacaciones que
46 El art 5 de la Directiva 76/207, del 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la
formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo: “1.La aplicación del
principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas
las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo”.
95
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
le fue denegado. El Juzgado de Social nº 33 de Madrid argumenta
que, a la vista de la doctrina del TJCE sobre las tres directivas implicadas, la imposibilidad en el disfrute de las vacaciones derivada
de la coincidencia de las fechas, supone, en definitiva, la anulación
de uno de los derechos, el de vacaciones. El acuerdo de fijación de
turnos de vacaciones en la empresa aplicable al caso debería,
pues, haber garantizado el derecho de las trabajadoras embarazadas, haciendo previsión de un turno distinto o de la posibilidad de
alterar el momento de disfrute de sus vacaciones anuales. Al no
haber procedido de esta forma el acuerdo vulnera la normativa comunitaria aplicable. En anteriores ocasiones, el TJCE se había pronunciado47 respecto al carácter discriminatorio de decisiones empresariales o acuerdos colectivos en los que se niega a una
trabajadora la obtención de derechos generados a lo largo del año
por estar disfrutando del permiso por maternidad.
Apoyándose en los criterios anteriormente establecidos, El TJCE resolvió las cuestiones prejudiciales suscitadas48 por Sentencia de 18 de
marzo de 2004. El Alto Tribunal de la Unión se pronunció sobre la interpretación que debe darse al art. 7.1, apartado1, de la Directiva
93/104, señalando que “en caso de coincidencia entre las fechas de
un permiso por maternidad de una trabajadora y de las vacaciones
anuales de la totalidad de la plantilla, no pueden considerarse cumplidas las exigencias de la Directiva relativas a las vacaciones anuales retribuidas”; y también al art 11., apartado 2, letra a) de la Directiva
92/85, que “dispone que en el caso de un permiso por maternidad
deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo
de la trabajadora... Por lo tanto, será de aplicación en relación con el
derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas”; así como al
47 Asunto BECTU, C-173/99, Rec. P.I-4881; Asunto Boyle y otros, C-411/96, Rec. P.I-6401;
Asunto Thibault, C-136/95, Rec.p.I-2011, Asunto Lewen, C-333/97, Rec. P.I-7243.
48 Hoffman, 184/83, Rec p.3047, apartado 25; Thibault C-136/95, Rec.p.I-2011, apartado 25;
Asunto Boyle y otros, C-411/96, Rec. P.I-6401.
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El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad en las Condiciones de Trabajo, incluida la
Retribución, de los Trabajadores con Responsabilidades Familiares
art. 5.1 de la Directiva 76/207. Respecto a esta última norma, la Sentencia de 18 de marzo del 2004 del TJCE expresamente establece
que el ejercicio de los derechos reconocidos en ella a las mujeres (el
art. 2, apartado 3) con ocasión del embarazo y la maternidad no puede dar lugar a un trato desfavorable en lo que se refiere a sus condiciones de trabajo; por tanto, una trabajadora podrá disfrutar de sus
vacaciones en un período distinto al de su permiso por maternidad.
De no ser así se estaría garantizando una igualdad meramente formal
y no real, ya que los trabajadores femeninos tienen más probabilidades que los trabajadores masculinos de encontrarse en tales situaciones. Como consecuencia de todo lo anterior, la Sentencia de 18 de
marzo, conforme a lo establecido en el art. 5, apartado 2, letra b) de la
Directiva 76/207, ordena que los Estados miembros adopten las medidas necesarias a fin de que se anulen, puedan ser declaradas nulas
o puedan ser modificadas las disposiciones contrarias al principio de
igualdad de trato que figuren en los convenios colectivos.
Ahora bien, respecto a los efectos de la decisión prejudicial,
como es sabido, la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia es
un acto jurisdiccional que se enmarca en el procedimiento iniciado
por el Juez Nacional y cuyo efecto es vincular al Juez Nacional que
la ha solicitado en cuanto a la interpretación de las disposiciones
comunitarias. Ahora bien la sentencia prejudicial se limita a resolver una cuestión de Derecho Comunitario, aparte de ello sigue correspondiendo al Juez la responsabilidad de su decisión final.
Esta posibilidad de disfrute de las vacaciones cuando haya finalizado el período pactado colectivamente se configura, de facto, como una
prolongación del tiempo de descanso retribuido tras el nacimiento del
hijo sin coste económico adicional, tanto si la trabajadora disfruta en
solitario del permiso, como si lo comparte con el padre. Así, al ubicarse
la parte del permiso correspondiente al padre necesariamente al final
del mismo, mientras ella disfruta de vacaciones él disfrutará del permiso. Con ello, se permite prolongar el tiempo en el que ambos conjuntamente están atendiendo al cuidado del hijo, y se implica al padre en su
atención sin que a su vez deje de ser atendido por la madre.
97
El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
3.1.2. El derecho a la promoción profesional y permiso por
maternidad
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de
abril de 1998 (TJCE 1998/70) abordó esta problemática cuando resolvió una cuestión prejudicial planteada por la Corte de Casación
francesa sobre la interpretación de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976. La controversia se produjo en el marco
de un litigio entre la empresa Mutualidad Nacional del Seguro de Vejez de los Trabajadores por Cuenta Ajena y la Sra. Thibault. Dicha empresa se negó a efectuar la calificación de la Sra. Thibault para su promoción en el año 1983, basándose en el capítulo 13 de su
Reglamento interior, por no reunir esta trabajadora, debido a sus ausencias por maternidad, los requisitos exigidos por esta normativa,
consistentes en seis meses como mínimo de presencia. El Tribunal de
Justicia de la Unión Europea consideró esta normativa contraria a la
igualdad de trato entre hombres y mujeres en relación a las condiciones de trabajo (art. 1 y 5.1 de la Directiva 76/207). En el marco jurídico de la relación laboral objeto del litigio, el derecho de todo empleado
a ser calificado para su posible promoción profesional formaba parte
de sus condiciones de trabajo, por tanto no computar el tiempo de
disfrute de la licencia como tiempo de servicios prestados, constituía
un trato desfavorable basado en el ejercicio de un derecho derivado
de la maternidad. Consecuentemente, el Tribunal europeo dictaminó
que la normativa empresarial no garantizaba la igualdad de condiciones a los trabajadores de uno y otro sexo. Según el criterio de este Tribunal, la trabajadora vinculada al empresario durante su permiso por
maternidad no puede ser privada de su promoción profesional.
3.1.3. Derecho al cómputo de la ausencia motivada por el permiso
por maternidad para acceder a un grado retributivo superior
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia
de 18 de noviembre de 2004 (TJCE 2004/345) consideró trato desfavorable por razón de sexo el recibido por una trabajadora que habiendo empezado a trabajar el mismo día accede al grado retributivo su-
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El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad en las Condiciones de Trabajo, incluida la
Retribución, de los Trabajadores con Responsabilidades Familiares
perior doce semanas más tarde que un compañero varón por haberse
ausentado para disfrutar del permiso de maternidad. Así lo establece
por sentencia “…el órgano jurisdiccional remitente parte en su razonamiento de que la desventaja sufrida por la Sra. Sass no se debe al
sexo, sino al hecho de que su relación laboral se suspendió durante
doce semanas …a este respecto debe señalarse que durante el permiso por maternidad, la trabajadora continúa vinculada a su empresario por el contrato o la relación laboral (véase las sentencias antes
citadas Gillespie y otros (TJCE 1996, 20), apartado 22; Thibault (TJCE
1998,70), apartado 29 y Alabaster (TJCE 2004/80), apartado 47. A
este respecto se remite a la sentencia de 27 de octubre de 1998
(TJCE 1998, 255), Boyle y otros (C-411796, Rec. Pg. I-6401, apartado 79) …es preciso señalar que según el art. 11 de la directiva 92/85,
para garantizar la protección de las trabajadoras embarazadas deben
garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo en el caso
citado del art. 8 … …además la naturaleza obligatoria o no de tal permiso carece de relevancia para la cuestión que se suscita …. si la normativa nacional establece un permiso de maternidad destinado a proteger, durante el período que sigue al embarazo y el parto, tanto la
condición biológica de la mujer como las particulares relaciones entre
la mujer y su hijo, el Derecho comunitario exige que el disfrute de este
derecho legal de protección, por una parte no interrumpa ni la relación laboral de la mujer de que se trate ni la aplicación de los derechos inherentes a dicha relación laboral, y por otra parte no implique
un trato desfavorable a esta. Por tanto, el permiso por maternidad de
veinte semanas perseguía los mismos objetivos y la misma finalidad
que el período de ocho semanas previsto…. Por tanto hay que considerar que este permiso de veinte semanas es un permiso legal destinado a la protección de la mujer”.
3.1.4. Derecho a un aumento salarial y disfrute del permiso por
maternidad
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Sentencia
de 30 de marzo de 2004 (TJCE 2004/80) establece que el principio
de no discriminación exige que la trabajadora que continúa vincu-
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El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
100
lada a su empresario por el contrato o relación laboral durante el
permiso por maternidad, disfrute, incluso de modo retroactivo de
un aumento salarial que haya tenido lugar entre el comienzo del
periodo por el salario de referencia y el final del permiso por maternidad, como cualquier trabajador. En efecto, excluir a la trabajadora del mencionado aumento durante su permiso de maternidad
constituye una discriminación, puesto que si no hubiese estado
embarazada la mujer habría percibido el salario incrementado. A
falta de una reglamentación comunitaria sobre la materia, corresponde a las autoridades nacionales competentes establecer, respetando las normas de Derecho Comunitario y en particular la Directiva 92/85, el modo en que cualquier aumento de salario que se
produzca antes del permiso de maternidad o durante dicho permiso deba integrarse en los conceptos salariales que se utilizan para
el cálculo de la retribución percibida por la trabajadora durante el
permiso.
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad en las Condiciones de Trabajo, incluida la
Retribución, de los Trabajadores con Responsabilidades Familiares
4. Escasez de pronunciamientos en nuestra
Jurisprudencia sobre igualdad de condiciones de los
trabajadores con responsabilidades familiares
Una política eficaz de conciliación de vida laboral y familiar ha de
partir necesariamente de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, de que nadie se vea perjudicado en sus condiciones de trabajo, incluida su remuneración, por el ejercicio de los derechos conferidos para compatibilizar el trabajo y la familia. La
consecución de estos objetivos presupone una estrategia global e
integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una
mayor flexibilidad, así como la vuelta más fácil a la vida profesional
después de haberse ausentado por un período de tiempo por motivos familiares.
Son todavía escasos los pronunciamientos jurisprudenciales de
nuestros Tribunales relacionados con la materia, al no existir un
claro apoyo legal sobre el que basar dichas pretensiones, la mayoría centradas sobre la regulación de condiciones de trabajo hecha
en los convenios colectivos, o sobre alguna práctica empresarial
discriminatoria. No obstante, encontramos algunos pequeños recovecos en nuestra normativa:
1. La regulación de la excedencia por cuidados de hijos, el artículo
46.349del Estatuto de los Trabajadores y que ya ha dado como fruto
varios pronunciamientos jurisprudenciales decisivos sobre la materia. Así pues, en STS de 28 de junio de 200250 se reconoce a un trabajador que ha disfrutado de una excedencia por cuidado de hijo, el
derecho a computar ese tiempo de excedencia a efectos de la gene-
49 “...El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación...”
50 RJ 2002/9080.
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El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
ración de un premio de antigüedad; ya que este tipo de excedencia
produce efectos equivalentes a la permanencia del trabajador en la
empresa, con proyección en la antigüedad no solo a efectos de acumulación del tiempo de trabajo, sino también de la obtención por
parte del trabajador que ejerce sus responsabilidades familiares de
similares beneficios a los que tendría de encontrarse en activo. Similares razonamientos respecto a la interpretación del art. 46.3 del ET
son asumidos por el TSJ de Cataluña de 31 de enero de 2003 (AS
2003/453) en un supuesto de despido improcedente, en el que se
toma en consideración el tiempo en que la trabajadora disfrutó de
una excedencia por cuidado de hijo para el cálculo de la indemnización por despido51. Partiendo de la ampliación del derecho de
excedencia para el cuidado de un hijo, la reserva del puesto de trabajo y el cómputo de ese tiempo a efectos de antigüedad contempladas ya por la Ley 39/89, de 3 de marzo, la finalidad de la modificación normativa introducida por la Ley 39/99, es “la de reconocer
que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los
horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como la vuelta más
fácil a la vida profesional. Esta finalidad de la norma se inserta de
manera natural en el ámbito más amplio de los artículos 39.1 (protección a la familia) y 14 (igualdad), ambos de la Constitución, de
manera que cualquier diferencia de trato en materia de cómputo del
tiempo de trabajo entre estos trabajadores y los que permanecen en
activo en la misma empresa constituiría un elemento disuasorio para
el operario que pretendiera acogerse a esta situación de excedencia,
al saber que durante ese tiempo dejaría de devengar determinados
derechos52”.
51 En contra de anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo en supuestos de excedencia forzosa para el desempeño de un cargo público, en los que se establece la indemnización a
tenor de “los períodos de tiempo de servicio” y no de antigüedad, conceptos distintos como reiteradamente ha señalado nuestra Jurisprudencia.
52 RJ 2002/9080, TS de 28 de junio de 2002.
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El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad en las Condiciones de Trabajo, incluida la
Retribución, de los Trabajadores con Responsabilidades Familiares
En esta misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo (para
unificación de doctrina), de 11 de diciembre de 200153 que contempla un supuesto de despido improcedente después de disfrutar
una reducción de jornada por guarda legal. Estima el Alto Tribunal
que la reducción de jornada no supone sino una alteración transitoria de la relación, que antes y después, tuvo y tendrá las consecuencias inherentes a la prestación de jornada completa. Del disfrute de tal derecho no puede seguirse por el trabajador perjuicio
alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos
están claramente fijados en la ley, y por ello, ha de calcularse la indemnización en este caso tomando en cuenta la remuneración de
la trabajadora anterior al disfrute de la reducción de la jornada.
2. La regulación sobre mantenimiento de condiciones en caso de movilidad funcional en los supuestos de riesgo durante el embarazo del art.
26 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales cuando señala: “... el
cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las
reglas y criterios que se apliquen a los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud
de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto”. Implícita en la redacción de este precepto se encuentra la idea del mantenimiento de las condiciones durante el tiempo en que la trabajadora
se encuentre en el nuevo puesto de trabajo. Reflejo de ello es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de diciembre de 2004 (AS 2004/1171) que otorga el derecho al cobro de los
pluses de origen en caso de traslado a otro puesto por riesgo durante
el embarazo: “…la actora estaba adscrita y prestaba servicios en el
laboratorio de la sección de resinas de la empresa demandada, lo que
le suponía la realización de turnos de trabajo rotativo quincenalmente, desarrollados de lunes a viernes, a la mañana, tarde o noche. En
atención a su embarazo y a fin de evitar los acreditados riesgos para
el feto, desde abril del año 2001, pasó a prestar servicios en otra sec-
53 RJ 2002/2025.
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El Reflejo en la Jurisprudencia de las Medidas de Conciliación de Vida Laboral y PERSONAL
104
ción, donde no había que cumplir con aquellos turnos. La empresa
dejó de abonarle el plus de nocturnidad desde junio del 2001, y,
desde octubre del 2001, tampoco le abona los pluses de turno y de
relevo. Los tres pluses en la cantidad devengada es el objeto de la
demanda. La empresa insiste en señalar que el cambio de puesto o
función “se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios
que se aplican en los supuestos de movilidad funcional y los pluses
eran complementos de puesto de trabajo, que se devengaban por el
concurso efectivo de determinadas circunstancias…el art. 26 prevé
que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen”, entendiendo que se refiere a todas las retribuciones que viniera percibiendo sin
excepción alguna. En otro caso la carga de la maternidad habría de
ser soportada económicamente por la mujer, y la Ley se dirige, no solo
a liberarle de los posibles riesgos que para ella tuviere entrañar la realización de su trabajo sino también a que no se vea gravada en ningún otro aspecto laboral por el hecho de ser madre…”.
3. La regulación de las licencias retribuidas para la realización de
exámenes prenatales del artículo 37.3. f) del Estatuto de los Trabajadores son manifestación de la igualdad retributiva de los trabajadoras que ejercitan sus derechos relacionados con el embarazo y la
maternidad. En relación con dichas licencias, la STJS Castilla y León
(Sala de Valladolid) 2 de noviembre de 2004 (AS 2004/3366)
declara nula la conducta empresarial de descontar cincuenta y
cuatro euros a una trabajadora por acudir a exámenes prenatales:
frente a la tajante regulación contenida en el art. 37.3 f) del ET
(derecho ausentarse del trabajo, previo aviso y justificación, con
derecho a remuneración por el tiempo indispensable) la empresa
procede a efectuar descuentos a la retribución de la trabajadora,
por las citadas ausencias, justificando su decisión en el art. 30.9
del convenio de FASA Renault; este precepto regula las licencias
por otras consultas médicas regulando que durante las mismas no
podrá percibir ni la prima ni la turnicidad.
El Reflejo en la Jurisprudencia de la Igualdad en las Condiciones de Trabajo, incluida la
Retribución, de los Trabajadores con Responsabilidades Familiares
Para concluir, hemos de señalar que el propio Tribunal Supremo se
hace eco de la ausencia de disposiciones que protejan la igualdad en
las condiciones de las trabajadoras que ejercitan sus responsabilidades
familiares, y así lo declara en una reciente Sentencia de 14 de marzo de
2005 (JUR 2005/102679) que recoge la doctrina unificada 54 en un supuesto que había generado cierta litigiosidad en el que las trabajadoras
que ejercitan la reducción de jornada por guarda legal de un menor, e
inmediatamente ven extinguido sus contratos de trabajo, cobran una
prestación por desempleo inferior a la que le hubiera correspondido de
no reducir su jornada por motivos familiares. Dicha prestación por desempleo podría entenderse en los términos de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas más arriba analizada
como retribución, en el sentido de que su percepción pretende garantizar la igualdad y la suficiencia económica de los trabajadores en tales
circunstancias. El Tribunal Supremo desestima la pretensión de la trabajadora y concede la prestación por desempleo basándose en la normativa aplicable, art. 211 de la Ley General de Seguridad Social, que
determina que las bases de cotización son las correspondientes a los
ciento ochenta últimos días, precisamente al período que había estado
con la jornada reducida por guarda legal y no conforme al resto del
tiempo de prestación de servicios que lo había sido a tiempo completo.
Y así lo hace, en aras a la seguridad jurídica que no pueden modificar
los Tribunales, reconociendo que dicha regulación actual puede resultar
insatisfactoria desde el punto de vista de la conciliación del trabajo y la
vida familiar, pero la superación de estas posibles insuficiencias con el
coste financiero que ello supone corresponde al legislador.
54 en Sala General en fecha 2 de noviembre del 2004 (RJ 2005, 1053), 23 de noviembre del 2004
(RJ 2004/7655), modificadoras del inicial criterio que había mantenido el Alto Tribunal en Sentencia de 6 de abril del 2004 (RJ 2004/5909). El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, dió un
giro a su postura, y estableció la conclusión de que para el cálculo de la prestación por desempleo
las bases de cotización que hay que tomar en cuenta según dispone el art. 211.1 de la Ley General
de la Seguridad Social es que “la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio
de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los 180 últimos días trabajados”. En doctrina unificada, en las sentencias referidas, el Tribunal Supremo había señalado que no
puede apreciarse discriminación en el tratamiento jurídico que dicho precepto da a la mujer que
tiene a su cargo un menor y por virtud del cual tiene reducida su jornada, en cuanto que ese mismo
tratamiento es el que se le da a hombres y mujeres que han hecho uso de la facultad que a ese respecto viene contemplada en el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores.
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