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Facultad de Derecho CLAEH Monografía El dilema de la delincuencia juvenil Baja de la edad de imputabilidad ¿Solución o problema? Estudiante: Belén Urruty Docente: Dr. Gustavo Bordes Cátedra de Derecho Penal Maldonado, 2015 ÍNDICE IMPUTABILIDAD: SOBRE LO QUE REFIERE Y LO QUE COMPRENDE ....................................... 2 Evolución ...................................................................................................................................... 2 UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD .............................................. 5 OTRA VISIÓN DEL CONCEPTO ...................................................................................................... 6 LA IMPUTABILIDAD EN NUESTRO SISTEMA LEGAL .................................................................. 10 IMPUTABILIDAD DISMINUIDA ...................................................................................................... 17 EL PROBLEMA DE LA MINORIDAD INFRACTORA ...................................................................... 19 La imputabilidad por razón de edad ............................................................................................ 19 DEL TRÁNSITO DEL SISTEMA TUTELAR A LA CONSIDERACIÓN DEL MENOR COMO SUJETO DE DERECHO ................................................................................................................................ 20 ESPECIALIDADES EN CENTROÁMERICA Y SUDAMÉRICA ....................................................... 22 EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ............................................................................. 23 PROCEDIMIENTO ...................................................................................................................... 23 MEDIDAS.................................................................................................................................... 24 ARTÍCULO 83 DEL CNA ................................................................................................................ 24 LO QUE SE DISCUTE EN EL PROYECTO DE LEY A PLEBISCITARSE: BAJA DE EDAD ........... 26 QUIENES SOSTIENEN EL “NO A LA BAJA DE LA EDAD DE IMPUTABILIDAD”. ........................ 27 ARGUMENTOS .............................................................................................................................. 27 Los adolescentes entre 13 y 17 años pueden ser juzgados por la comisión de un delito con hasta cinco años de privación de libertad ............................................................................................. 27 La propuesta de reforma constitucional viola tratados internacionales ........................................ 29 Sistema Carcelario Juvenil .......................................................................................................... 42 Características educativas y sociodemográficas de la población juvenil carcelaria ..................... 42 Sistema Penal Juvenil ................................................................................................................. 43 LA OTRA CARA DE LA MONEDA: EL SÍ A LA BAJA ¿POR QUÉ? ............................................... 43 ARGUMENTOS .............................................................................................................................. 43 “La única verdad es la realidad” .................................................................................................. 45 CONCLUSIONES ....................................................................................................................... 47 BIBLIOGRAFÍA: .......................................................................................................................... 52 1 IMPUTABILIDAD: SOBRE LO QUE REFIERE Y LO QUE COMPRENDE Evolución La concepción de imputabilidad no fue pacífica en la doctrina, ya que ha estado sometida a los cambios experimentados en la teoría del delito a lo largo de los últimos tiempos, y ha variado dentro de las posturas propias del derecho natural, pasando por el positivismo hasta llegar a las teorías funcionalistas en boga. Entre los autores llamados clásicos, BORDES citando a FEUERBACH define imputación como la relación de un hecho punible con una determinación de la voluntad del individuo contraria a la ley penal, y llama imputabilidad al estado de una persona, en virtud del cual puede imputársele un hecho.1 Dicho autor basa sus afirmaciones en la presunción de la existencia del libre albedrío, por lo que presume la imputabilidad mientras no resulte lo contrario de especiales circunstancias fácticas. Toda persona pues, está dotada de razón, por un lado y, por el otro, de arbitrio; por ello puede conocer la relación de su voluntad con la ley y la conexión de su acción con sus consecuencias.2 La imputabilidad es la piedra angular de todo el derecho penal.3 Imputar significa poner una cosa en la cuenta de alguien. La imputabilidad es el juicio que hacemos de un hecho futuro, previsto como meramente posible; la imputación es el juicio de un hecho ocurrido. La primera es la contemplación de una idea; la segunda es el examen de un hecho concreto. Allí se está ante un puro concepto; aquí, en presencia de una realidad.4 1FEUERBACH, Ludwig, Tratado de Derecho Penal, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 2Ibídem. 3MAGGIORE, Giuseppe, Derecho Penal, Vol. I, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 4CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 2 Para BORDES citando CARRARA5 la responsabilidad se fundamenta en dos principios: el libre albedrío y la imputabilidad moral.6 Por su parte, BORDES citando a MAGGIORE, define a la imputabilidad como el conjunto de condiciones psíquicas que requiere la ley para poner una acción a cargo del agente. Estas condiciones se resumen en el concepto de libertad. Imputabilidad pues, equivale a la libertad.7 Este fue el concepto dominante en la escuela clásica que se oponía al determinismo de la escuela positiva en donde no se distinguía entre imputables e inimputables, debiendo responder todo autor de delito por el hecho de vivir en sociedad (responsabilidad social). Entonces, el sujeto cometía acciones censurables no por haberlas escogido libre y voluntariamente, sino porque estaba determinado por el fatalismo de su organismo, psiquis y factores sociales que sobre él incidían.8 En otro orden, BORDES citando a Franz VON LISZT9 entiende que la imputación está contenida en el juicio de culpabilidad y que supone dos elementos: la imputabilidad y la imputación del acto. La primera se da con aquel estado físico del autor mediante el cual se tiene la posibilidad de conducirse socialmente o la facultad de determinarse por las normas de conducta sociales (religiosas, morales, de la inteligencia o de derecho). La segunda, cuando el autor conocía o hubiese podido y debido conocer la significación antisocial de su conducta, es decir, cuando el autor en el caso concreto, no se determinó por las normas de conducta social. En una posición que se ha llamado ecléctica, sostiene que los responsables deben tener capacidad para sentir la coacción psicológica que el Estado ejerce mediante la pena, por 5 Ibídem 6CARRARA, Francesco citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs.135 a 164. 7MAGGIORE, 8FERRI, Giuseppe, ob. cit. pág. 487. Enrico, Sociología Criminal, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 9VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 3 lo que será imputable aquel sujeto que tenga sensibilidad frente a la coacción o motivo psicológico de la pena.10 En nuestro país, y a la luz de la doctrina destacada, se afirmaba que las bases sobre las que se apoyaba el concepto eran precisamente la madurez espiritual, la salud o normalidad mental y la capacidad de comprensión y determinación. Tradicionalmente se ha entendido que nuestro Código Penal no define en forma expresa la imputabilidad, sino que, a cambio, ha suministrado un concepto de lo que se ha considerado una definición de la misma en el art. 30 el cual establece: (Locura)No es imputable aquél que en el momento que ejecuta el acto por enfermedad física o psíquica, constitucional o adquirida, o por intoxicación, se hallare en tal estado de perturbación moral, que no fuere capaz o sólo lo fuere parcialmente, de apreciar el carácter ilícito del mismo, o de determinarse según su verdadera apreciación. Esta disposición es aplicable al que se hallare en el estado de espíritu en ella previsto, por influjo del sueño natural o del hipnótico.11 En virtud de este razonamiento y lectura de la norma, el concepto de imputabilidad se centra en la salud mental del agente y se establece que cuando un sujeto sufre una perturbación moral en el momento que cumple un acto, que le impida apreciar el carácter ilícito del mismo o de determinarse según su verdadera apreciación, será inimputable. Asimismo, se sostenía12 que nuestra fórmula de la imputabilidad consagraba un criterio mixto: psiquiátrico, psicológico y jurídico, por oposición a códigos como el francés de Napoleón en su artículo 64 donde se postulaba un criterio psiquiátrico puro13o el toscano que sigue el criterio psicológico considerando que, “Las violaciones de la ley penal no son imputables cuando quien las cometió no tuvo conciencia de sus actos y libertad de elección”.14 10ALIMENA, Bernardino, Principios de Derecho Penal, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 11 URUGUAY, Código Penal, FCU, 2011, pág. 69 12BAYARDO BENGOA, Fernando, Manual de Derecho Penal Uruguayo, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 13 FRANCIA, ART. 64. DEL CP FRANCÉS DE 1810, 14 ART. 34 N° 1 del Código Toscano, S.E., S.F. 4 La fórmula mixta combina una causa psíquica o biológica, que actúa sobre la psiquis del sujeto, incapacitándolo para comprender el carácter ilícito del acto y determinarse según su apreciación verdadera. Esta visión del concepto de la imputabilidad y la lectura que del art. 30 del Código Penal se hacía fue aplicada casi sin excepciones por los jueces nacionales. La consecuencia era lógica: si dicho artículo define la inimputabilidad y consagra el criterio mixto, será necesario, como se dijo, la existencia de una enfermedad física o psíquica, constitucional o adquirida por el sujeto, debiendo la misma producir un efecto en la psiquis del individuo que lo incapacite para comprender la antijuridicidad de sus actos y determinarse según su verdadera apreciación. La relación entre la culpabilidad y la imputabilidad a la luz de la doctrina vista era que esta última era el supuesto de aquélla. El hombre no podía ser llamado culpable si antes no era imputable. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD Hoy no hay acuerdo en cuanto a la ubicación del concepto de imputabilidad variando de un extremo a otro, de acuerdo a la concepción de culpabilidad que se defienda. Por su parte, los hegelianos identifican la imputabilidad con la total capacidad psíquica del delito, por lo que el loco no podría actuar con relevancia penal. Otros autores entienden que la imputabilidad es un modo de ser, un status de la persona, una clasificación subjetiva. Por lo tanto, y de acuerdo a esta naturaleza, la doctrina tiene que tratar este concepto, no a propósito del delito, sino en la teoría del reo.15 Los autores que defienden la teoría psicológica de la culpabilidad sostienen que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad y faltando ésta, no puede tener relevancia penal la relación psíquica entre la conducta y resultado. Para la teoría 15ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho Penal, Parte General, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 5 normativa, la imputabilidad implica tener capacidad de culpabilidad, y se requería como presupuesto una voluntad defectuosa reprochable.16 La culpabilidad entonces estaría constituida por estos elementos: la imputabilidad (llamada capacidad de motivarse conforme a la norma), la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de causas de exculpación.17 Entendida la imputabilidad como capacidad de culpabilidad, esto es, como la posibilidad del agente de comprender la antijuridicidad de su hacer y determinarse conforme a dicha comprensión, admite igualmente dos posturas, según se la entienda como presupuesto (situándola antes de la proposición) o como elemento de la culpabilidad (dentro de la proposición). OTRA VISIÓN DEL CONCEPTO BORDES citando a ZAFFARONI18 define la imputabilidad como la capacidad psíquica de ser sujeto de reproche, compuesta de capacidad de comprender la antijuridicidad de la conducta y la de adecuar la misma a esa comprensión. El capaz de acción, tiene el deber de realizar u omitir un acto concreto. Del círculo de todos los destinatarios de la norma que entran en consideración en un primer momento para la motivación, surge un individuo seleccionado como concreto obligado, es a él al que se refiere el momento teleológico de la norma. Pero esto no quiere decir que este obligado individual sea verdaderamente adecuado para una motivación, es decir, que sea objeto idóneo del fin motivador de la norma y del deber. Si el deber debe ser motivo de la formación de voluntad, es necesario que éste aparezca en la conciencia del obligado, por lo que es preciso que esté en condiciones de hacer surgir el deber en su conciencia. 16MEZGER, Edmund, “Tratado de Derecho Penal”, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura” Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 17WEZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 18 ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs.135 a 164. 6 La capacidad de cumplir el deber es, por tanto, capacidad de motivarse por el deber y, en consecuencia, capacidad de llegar a ser consciente del deber en el momento de la posibilidad de acción y de dirigir la voluntad conforme al deber. Pero el deber no puede nunca llegar a imponer coactivamente la toma de decisión del obligado. No es el deber lo que se realiza, sino la decisión que él motiva. En la decisión se conecta el motivo del deber y la voluntad libre (o no). Y es la capacidad de alcanzar este entrelazamiento, lo que convierte al sujeto en sujeto responsable.19 Por ello, MAURACH, siguiendo a ROXIN, entiende que la capacidad de culpabilidad, presupone un poder actuar de otro modo en el sentido de la determinabilidad por medio de la norma. La eventualidad de la convivencia humana descansa sobre la posibilidad de que el hombre sea abordado por medio de normas de conducta. Es así que es fundamental el que el sujeto tenga libertad de decisión frente a la norma, que constituye entonces el punto de conexión de la reprochabilidad.20 Sin embargo, BORDES citando a GOLDSCHMITD considera que existe independencia entre la norma de deber y la norma de derecho, por lo que su concepción permite que un mismo hecho pueda ser objeto de dos reproches de distinta especie. Es decir, una misma conducta puede ser antijurídica y, sin embargo, no ser culpable. Una posición distinta sostiene BORDES citando a MIR PUIG, quien afirma que no puede fundarse la culpabilidad ni la imputabilidad en particular en el “poder actuar de otro modo”. Por eso el autor español define la imputabilidad en función de la “normalidad motivacional” del sujeto. Cuando el sujeto actúa bajo el influjo de una motivación anormal, puede faltar la culpabilidad, desapareciendo la imputabilidad si dicho influjo afecta la normalidad psíquica del sujeto. No entiende la motivación como objeto de una capacidad activa del sujeto, sino como el efecto que ejercen sobre él los motivos y, por ello, no exige para la imputabilidad la capacidad activa de motivarse normalmente, sino la capacidad pasiva de ser influido normalmente por las normas. 19KAUFMANN, Armin, Teoría de las Normas, DEPALMA, 1977, págs. 186 y ss. 20MAURACH-ZIPF, Derecho Penal. Parte General, T.I citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 7 La responsabilidad se funda en que el sujeto que actúa normalmente, cuenta a priori con condiciones motivacionales mucho más favorables que el inculpable para resistir al delito y atender al llamado de la norma, por lo que la sociedad tendrá distintas expectativas en cada caso.21 BORDES citando a BUSTOS RAMÍREZ22 sostiene, en cambio, que no hay individuos “inimputables” en el sentido tradicional de falta de capacidad concreta de libertad o de culpabilidad o de motivación pues todos los hombres tienen tales capacidades, que son finalmente valorativas; todos rigen su acción conforme a una determinada concepción del mundo. La inimputabilidad es un juicio de compatibilidad de la conciencia social del sujeto en su actuar frente al ordenamiento jurídico. En nuestro país, BORDES citando a CAIROLI afirma que la imputabilidad no es salud mental y la inimputabilidad no es enfermedad psíquica porque dicho concepto sufre la acción de varios factores, incluso el social. A su vez, adhiere a la posición de ZAFFARONI en cuanto hay que determinar el esfuerzo que el sujeto debió realizar para comprender la antijuridicidad de su acto, debiendo de esa forma evaluar la culpabilidad correspondiente, incluso en caso de que dicho esfuerzo sea desacostumbrado, no se le puede exigir penalmente como motivación de su conducta.23 BORDES citando a MIR PUIG, advierte que también los inimputables pueden conocer y querer un hecho. Un psicótico de determinada gravedad, puede saber que está matando a otra persona e incluso querer hacerlo y sentirse satisfecho con el resultado. En acuerdo con CÓRDOBA RODA24 BORDES afirma que si el sujeto no fuera consciente en absoluto del hecho que realiza, se estaría solo ante la falta de imputabilidad sino que faltaría la acción, primer elemento del delito, pues no existe un acto humano. BORDES 21MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, PPU, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 22 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 23CAIROLI, Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 24 URUGUAY, Código Penal, I., s.e., 1972, págs. y ss. 8 citando a ZAFFARONI refuerza esta posición afirmando que si no hay conciencia, no hay conducta debiendo existir aquélla aunque funcione perturbadamente. Con diferentes variantes, resulta dominante el sostener que para que se halle ausente la imputabilidad en sí se requiere que el sujeto que ha realizado un acto humano (con conciencia y voluntad) antijurídico, no sea capaz de comprender ese significado antijurídico del mismo y/o no pueda determinarse o dirigir su actuación conforme a dicha comprensión. El acento esta puesto en el proceso psicológico desde una perspectiva valorativa pues no se trata de cualquier comprensión, sino solo de la del injusto y tampoco cualquier actuar, sino del que debiera resultar de esa comprensión. No cabe duda que este concepto de imputabilidad está de acuerdo con una concepción normativa de la culpabilidad.25 Faltaría el primer requisito cuando el sujeto se haya perturbado en grado tal que no puede percatarse en forma suficiente de que el hecho que realiza está prohibido por el derecho.26 Es decir, no es necesario que el autor pueda reconocer el hecho como contrario a determinada ley, o como punible, ni sería suficiente la conciencia de que está perpetrando una inmoralidad. El autor tiene que poder reconocer que su hecho es una trasgresión de aquellas normas sociales que son indispensables para la vida en común. 27 Faltaría lo segundo cuando el sujeto es incapaz de autocontrolarse, o de autodeterminarse, de obrar con arreglo a la comprensión del primer requisito. Es importante destacar, que si falta el primer requisito, necesariamente faltará el segundo, pues uno es condición del otro. En efecto, el sujeto debe determinarse según la apreciación o comprensión de la antijuridicidad de su conducta. Si no comprendió dicha antijuridicidad, no podrá obrar en consecuencia. Por eso se debe analizar el proceso de atención, que es la condición básica para cualquier manifestación de la conciencia. Luego se deben estudiar en el plano intelectual las sensaciones, las percepciones, la memoria, la representación, la imaginación, el pensamiento, y el lenguaje. A su vez, en el plano volitivo, deben analizarse los actos voluntarios, 25BUSTOS RAMIREZ, Juan, ob. cit., pág. 330. 26MIR PUIG, Santiago, ob. cit., pág. 597. 27WELZEL, Hans, ob. cit., pág. 182-183. 9 compuestos, simples o automáticos, los hábitos y las costumbres, los involuntarios o instintivos. Por último, en el plano afectivo, se estudiarán las emociones, los sentimientos, los estados de ánimo, los afectos y las pasiones.28 Como se verá en nuestra doctrina y jurisprudencia nacional, se vincula la imputabilidad a la salud mental; BORDES siguiendo a SOLER 29 sostiene que ella adopta un criterio psiquiátrico-psicológico-jurídico, por lo que las bases sobre las que se asienta el concepto son madurez espiritual, salud mental y conciencia. LA IMPUTABILIDAD EN NUESTRO SISTEMA LEGAL En el art. 447 de nuestro Código Civil estaba prevista la privación de libertad para el demente en aquellos casos en que fuera de temer que usando de ella, se dañara a sí mismo o causara peligro o notable incomodidad a otros, e incluso se autorizaban otras medidas como el simple encierro o el atar al individuo hasta tanto, a solicitud del curador, se obtuviera autorización judicial para esa u otra medida como el traslado a una “casa de dementes”. El Código de 1889 en el Libro Primero, Título Primero de la Sección II, bajo el título “De las circunstancias que eximen de responsabilidad penal”, enumera distintas circunstancias entre las que se encuentran la legítima defensa y la pasión provocada por adulterio junto a causas de inimputabilidad; entre las cuales se encuentra como ya se dijo, a la locura (art. 30 del C.P.), también a la embriaguez (art. 31 del C.P.), ebriedad habitual (art. 32), la intoxicación (art. 33 del C.P.), la minoría de edad según lo dispone el artículo 34 del Código y finalmente la sordomudez estipulada en el artículo 35 del mismo. No existe en dicho Código una definición de imputabilidad, ni de inimputabilidad ni de locura sino que enumera las situaciones en que la misma se verificaría. 28VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Derecho Penal Parte General, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura” Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 29SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 10 Sin embargo, en el numeral 1.° del art. 17 declara exentos de responsabilidad penal al “loco o demente,… y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de la razón”, con lo que, en principio, parecería ser que en la concepción del Código, la inimputabilidad en términos generales, no dependía exclusivamente de la existencia de una enfermedad mental, sino de cualquier causa independiente de la voluntad del agente que le privara totalmente de la razón. Con esa alusión a la independencia entre la voluntad y la causa que genera la privación de la razón, podría haberse querido evitar aquellos casos en los que el sujeto se coloca voluntariamente en situación de no poder querer y entender. A su vez, el mismo Código reafirma esta idea al prescribir en el art. 18 numeral 6.° que para que la embriaguez opere como atenuante debe reunir como requisitos entre otros el que no haya sido buscada por el delincuente como medio para la perpetración del delito y que el mismo no haya formado antes de ella el proyecto de cometer dicho ilícito. BORDES citando a VASQUEZ ACEVEDO, entendía que las palabras loco o demente del numeral 1.° del art. 17, están tomadas por el legislador en sentido lato, comprendiendo a todas las personas afectadas de cualquier enfermedad o enajenación mental. Afirma asimismo que dicha disposición alcanza a quienes se hallan en estado de sonambulismo, sugestión hipnótica o de embriaguez absoluta o completa, en este último caso, siempre que haya sido involuntaria pues de lo contrario no debería eximir de responsabilidad.30 Nuestro Código Penal vigente al igual que el español no contiene ninguna definición expresa de imputabilidad, (ni tampoco de inimputabilidad), sino que se limita a enumerar varias causas eximentes que excluyen la misma. Contrariamente a lo sostenido hasta ahora, entendemos que el artículo 30 del Código Penal no define la inimputabilidad sino que se refiere a la “locura”, como bien dice su nomen iuris. Nuestro codificador optó por articular algunas de las posibles causas de inimputabilidad. En la primera de ellas, incluyó el efecto que debe producir esa perturbación de la mente, y en vez de llamarlas “conciencia y voluntad” como lo hiciera en el artículo 18 in fine, se refiere a “apreciar el carácter ilícito del mismo, o de determinarse según su verdadera apreciación”, para usar palabras que expresan lo mismo, pero en forma más llana y objetiva. Nosotros entendemos que 30VASQUEZ cuando el ACEVEDO, Alfredo, Concordancias y Anotaciones del Código Penal, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura” Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 11 legislador dice en el inciso 18 “cometido además con conciencia y voluntad”, no se refiere a la acción sino que es como que hubiera expresado: “cometido además por un sujeto imputable”. Posición distinta sostenía BORDES citando a BAYARDO para quien la referencia del art. 18 del Código Penal está conectada a la acción y en modo alguno a la imputabilidad cuya base legal esta precisada en el art. 30.31 Es insostenible afirmar que para que exista inimputabilidad es necesaria la concurrencia de enfermedad mental física o psíquica, constitucional o adquirida, pues nadie puede afirmar que el sueño “natural” o hipnótico o más aun, la minoridad, lo sean siendo todas ellas causas de inimputabilidad. Sin embargo, la jurisprudencia aunque tímidamente ha comenzado a hacer eco de las doctrinas más modernas independizando el concepto de la enfermedad o la salud, aunque esta posición no sea unánime. Se requiere enfermedad mental para que proceda ésta eximente y no para todas las causas de inimputabilidad. Es cierto que este artículo maneja una fórmula mixta (psiquiátrica- psicológica- jurídica), pero en referencia a la exención de responsabilidad penal por anomalías psiquiátricas y no como se había pretendido, para fundar el concepto de imputabilidad en general. Lo que ayudó a leer en forma distinta este artículo tal vez haya sido que el legislador incorporó alguna otra causa de inimputabilidad en él y agregó a las consecuencias que debía ocasionar al individuo la enfermedad mental – que no son otras que los pilares de la imputabilidad–, haciendo luego referencia en las otras eximentes al “estado previsto en el art. 30 del Código”. Pero cuando se hace referencia en los artículos siguientes al estado previsto en el art. 30, se refiere únicamente a dichos elementos y no a todo el contenido de dicha norma, por lo que se aceptaría que podría estar contenido en él, una posible definición del concepto de imputabilidad, pero limitándolo solo a ellos: la capacidad de apreciar el carácter ilícito del acto y/o el actuar conforme a dicha comprensión. En efecto, quienes entienden que en este artículo se define la inimputabilidad, dejan además de lado el concepto de imputabilidad disminuida, que no puede tener otra explicación que la presente para no contraponerse al resto del articulado del Código. El 31BAYARDO BENGOA, Fernando, ob. cit., pág.20. 12 articulado hace referencia a ella cuando dice “que no fuere capaz o solo lo fuere parcialmente” dedicándole el codificador varios párrafos en sus notas para aclarar este concepto. Si el sujeto cuando cometió el acto no comprendió totalmente la antijuridicidad de su conducta será tan inimputable como el que no la comprendió parciamente. Así lo dice la norma y, por si existieran dudas, el codificador lo aclara en sus notas explicativas quien no quería que sujetos que padecieran una locura parcial (los llama anormales) fueran juzgados con base en ella, atenuando su responsabilidad y anulando el efecto preventivo de la pena “dejando sin defensa a la sociedad frente a esta clase, especialmente peligrosa de inadaptados”, por lo que equipara la llamada capacidad parcial o disminuida con la total, pero solo para la eximente locura. Pero ello habilita a reclamar que sí deberían existir marcadas diferencias, especialmente para aquellas enfermedades psiquiátricas que no sean “terminales”. Lo cierto es que ni la prisión institucional ni el internamiento a olvido en manicomios pueden tolerarse en una sociedad que intenta democratizar todas sus áreas llegando también al Derecho Penal. Sin embargo, se está más cerca de modificar la forma y oportunidad de la aplicación de medidas curativas, en la medida y con las limitaciones reseñadas, que de encontrar un sustituto que la sociedad, pueda tolerar. Además, no parece acertado el legitimar una solución distinta bajo el pretexto aludido de que no existen instituciones adecuadas, o personal o medios económicos, o que en definitiva es menos racional y controlable la aplicación de medidas curativas cuyo objetivo en definitiva no apunta a la curación del inimputable sino que constituyen una mera modalidad de castigo de la desviación.32 O están dirigidas hacia una segregación protectora de la sociedad y eufemísticamente, del propio enfermo mental.33Lo que se debería alegar y propiciar es la modificación de dichos centros de rehabilitación para que cumplan con su cometido específico y replantear el problema en general formando grupos de trabajo con magistrados, peritos, defensores, fiscales y demás involucrados en esta problemática, y así minimizar la desconexión existente entre la Justicia y la salud mental. 32FERNANDEZ, Gonzalo, Culpabilidad y Teoría del Delito, Vol I, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs.135 a 164. 33BO SANCHEZ, STAGNO y TRUCELLI, Revista de Investigación Criminal del I.T.F., citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura” Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 13 Asimismo, se debe admitir que la existencia de medidas de seguridad ha permitido históricamente ampliar las fronteras de la exclusión de culpabilidad más allá de lo que de otro modo toleraría la sociedad. Así se observa que la minoría de edad penal puede hallarse por encima del que hoy en día un sujeto alcanza el “discernimiento”, supliéndose la necesidad de pena por otras medidas específicas. 34Pero nunca se debe perder de vista, que la declaración de inimputabilidad debe implicar establecer mayores garantías al sujeto y no disminuirlas.35 Si este artículo definiera la inimputabilidad como se sostenía, estaría también en abierta contradicción con los artículos referentes a los tipos de ebriedad. En efecto, la ebriedad semiplena o incompleta según el propio codificador,36 es aquella que deja subsistente cierto grado de conciencia y voluntad, por lo que, dando la lectura tradicional al artículo 30, se estaría ante una causa de inimputabilidad y no ante una circunstancia atenuante como surge del propio artículo 46 inciso 4. De todo lo expuesto surge, en forma clara, que el legislador no intentó definir ni imputabilidad ni inimputabilidad, limitándose a incluir en el Capítulo II del Código Penal que titulara “De las causas de inimputabilidad”, solo algunas causas que eximen de responsabilidad. Se debe en consecuencia extraer el concepto de imputabilidad que es la piedra angular del Derecho Penal, de todo el ordenamiento jurídico constitucional y legal y de los principios que informan esta disciplina, en especial, el principio de culpabilidad. Es así que se afirma que no puede ser responsabilizado un sujeto que en el momento que cometió el acto, no fuere capaz de comprender la antijuridicidad del mismo y/o determinarse según su verdadera apreciación. Ello surge de la propia carta en su Sección II cuando enumera los Derechos, Deberes y Garantías y en especial de los artículos 8 y 72 de la misma y el espíritu jusnaturalista y republicano que la inspirara. Es inherente a la persona humana, que no se responsabilice a un individuo por un hecho que cometió sin comprender que el mismo era antijurídico o, aún en el caso positivo, que no pudo autocontrolarse o autodeterminarse –y aunque hubiera concurrido el primer 34MIR PUIG, SANTIAGO, ob. cit., págs. 591-592. 35BUSTOS RAMIREZ, JUAN, ob. cit., pág. 344. 36 URUGUAY, Código Penal, FCU 2011, pág. 234, Notas explicativas al art. 31 14 elemento–, sin importar la causa que motivó la falta del mismo, sea esta social, cultural, biológica, psíquica, etcétera. El límite máximo de lo punible es un derecho democrático, es lo exigible a dicho hombre normal. Por eso no se castiga a quienes actúan como lo hubiera hecho un hombre normal cediendo ante la motivación delictiva (causas de no exigibilidad) y no se castiga a los inimputables porque supondría elevar el nivel de lo exigible penalmente a éstos por encima de lo que se impone al hombre normal.37El concepto es netamente jurídico por lo que su valoración debe depender únicamente del juez, que debe ser ilustrado por el perito correspondiente. 38 Este debe brindarle los elementos necesarios para que el magistrado resuelva en aquellos casos en que sea necesaria su colaboración. A su vez, los peritos psiquiatras analizan únicamente el contenido intelectivo de la imputabilidad por lo que, si el sujeto era consciente en el momento en que realizó el hecho, invariablemente la pericia finalizará afirmando que el mismo era imputable en aquel caso. No se conocen casos de pericias que hagan referencia al aspecto volitivo de la imputabilidad, y que por ello, le alerten al juez sobre la posibilidad de eximir de responsabilidad al autor. Puede ocurrir que se haga referencia a este aspecto, pero que, como el sujeto tenía conciencia de los actos que realizaba, se concluirá indefectiblemente diciendo que el mismo era imputable en aquel momento. Es importante destacar que el propio codificador en las notas explicativas separa claramente estos dos conceptos y afirma que “la conciencia puede existir sin la voluntad y la voluntad sin la conciencia y por eso no se requiere para la admisión de la causal la concurrencia de ambas”. Si bien, se está refiriendo a la eximente “locura”, estos pensamientos son aplicables al concepto de imputabilidad en general. Es por ello que se entiende que debe redimensionarse dicho concepto y darle el alcance previsto por nuestro ordenamiento legal, sin que sea necesario realizar ningún tipo de interpretación extensiva o favorable, sino solo aplicar la ley y en caso de oscuridad interpretarla conforme a los principios generales. 37MIR PUIG, Santiago, ob. cit., pág. 589. 38FRÍAS CABALLERO, Jorge, Imputabilidad Penal, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 15 No se trata de separar a los ciudadanos en imputables e inimputables estigmatizándolos de esa manera sino que no se puede reprochar a un sujeto que no tiene las capacidades plenas de apreciar el carácter ilícito de sus actos y autodeterminarse conforme a esa apreciación en igual forma que la persona que tiene dichas capacidades plenas. Por eso, BORDES en adhesión a ROXIN, señala que hay que partir de la base de que el sujeto tiene libertad de decisión frente a la norma, que constituye entonces el punto de conexión de la reprochabilidad. El sujeto tiene libertad de decisión frente a la norma y esto constituye un dogma sobre el que se asienta el desarrollo del concepto. Como afirma BORDES citando a FERNÁNDEZ de todas maneras deviene imprescindible la aceptación de soluciones pragmáticas, debiendo admitirse un ámbito de libertad básico en el individuo, puesto que sin esa facultad de autodeterminación, por recortada y precaria que fuere, resulta virtualmente imposible estructurar la noción de responsabilidad penal, sin que esto implique negar el condicionamiento psicosocial de la libertad. La culpabilidad penal configura antes que nada, un aspecto de imputación normativa.39Las normas penales no describen ni atribuyen en términos causalistas un nexo psicológico, sino que imputan, o sea adscriben responsabilidad al sujeto. Son pilares del concepto, la capacidad de comprender el carácter ilícito del acto que se comete, y el determinarse según la apreciación del mismo, concepto que por otra parte está incluido en el propio artículo 30 además aceptado por la gran mayoría de la doctrina desde FEUERBACH hasta nuestros días. El por qué el sujeto no pudo comprender la antijuridicidad de su conducta o determinarse según su apreciación podrá deberse a diversas causas biológicas, psicológicas, político- sociales o culturales concretas, las cuales cada sociedad marcará de acuerdo al momento histórico y evolución jurídica penal que este cursando en un momento dado. En ordenamiento jurídico no existen impedimentos legales para nuestro exonerar de responsabilidad a un sujeto declarándole inimputable por causas sociales o culturales. 39FERNANDEZ, Gonzalo, Culpabilidad y Teoría del Delito, Vol I, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 16 Es decir, las causas que determinan la inimputabilidad no deben ser en definitiva el centro de la discusión, sino cuales son las capacidades que se van a exigir de un sujeto para responsabilizarle de un hecho. El art. 30 estudiado, comprende básicamente tres supuestos: la enfermedad física o psíquica, la intoxicación y el sueño natural o hipnótico. Lo cierto es que en nuestros tribunales, esta eximente es la más común y junto a la minoridad, las únicas causas de inimputabilidad que se aplican, puesto que en la interpretación actual que del art. 30 y de la imputabilidad se hace hoy día por la jurisprudencia mayoritaria, las otras causas son casi de imposible aplicación. No parece adecuado que la ley enumere taxativamente las causas que pueden causar la inimputabilidad del sujeto, sino que se debe marcar el límite de lo exigible al mismo, sin importar las causas que generen ese deterioro. IMPUTABILIDAD DISMINUIDA La imputabilidad disminuida existiría cuando el sujeto no tiene la capacidad de comprensión o de acción excluida pero sí notablemente disminuida. Quien primero se refirió al tema fue CARRARA quien entendía que existen hechos que son más o menos imputables al hombre, por lo que la culpabilidad del hecho debe modificarse según las circunstancias y en consecuencia corresponde disminuir la pena al abatir la imputación.40 BORDES citando a JESCHECK entiende que no se trata de una categoría intermedia de “semi-imputabilidad” sino que se trata de una disminución de la culpabilidad por lo que deberían atenuar la pena. En efecto, no parece justo que sujetos que presentan perturbaciones psíquicas que disminuyen su capacidad de comprensión y volición aunque no la hagan desaparecer, sean castigados y tratados de la misma forma como plenamente sanos.41Posición similar sostiene MAURACH al afirmar que la capacidad de 40CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. citado por Bordes, Gustavo, “La JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal Parte General, imputabilidad y la locura” Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 41 17 imputabilidad disminuida significa culpabilidad atenuada y debe ser tratada como una simple regla de mediación judicial de pena.42 BORDES citando a IRURETA GOYENA, entendía que no se podía atenuar la pena sino que había que “mirar el problema de frente” debiendo enfocarlos como enfermos mentales que requieren igualmente un tratamiento eficaz desde el punto de vista de la defensa social. Por lo tanto, concluimos que nuestro sistema legal no reconoce expresamente la imputabilidad disminuida, entendiendo que el sujeto que tiene sus capacidades de apreciar el carácter ilícito del acto y de actuar, en consecuencia, reducidas considerablemente, debe considerarse inimputable. Así lo sostenía también BAYARDO para quien el agente sería tan inimputable cuando sus facultades intelectivas y volitivas lo facultaran parcialmente a apreciar el carácter ilícito del acto y determinarse según su verdadera apreciación como cuando no estuviera facultado para querer o entender.43 Cabe acotar que la equiparación de la imputabilidad disminuida a la imputabilidad a nuestro entender, se verifica solo respecto a la eximente locura tal como fuera previsto por el codificador y plasmado en la redacción del art. 30. Por lo tanto, en este caso no se atenúa la pena, sino que el sujeto debe ser declarado inimputable. Igual solución debe sostenerse respecto de la causa de inimputabilidad “intoxicación” por disposición del art. 33 del Código Penal cuando dice que “las disposiciones precedentes serán aplicables”. En la embriaguez, los casos que se podría darse una imputabilidad disminuida estarían expresamente previstos en el art. 46 num.4, pudiendo entenderse también que se daría la misma respecto de los menores en el numeral 5 del mismo artículo. Fuera de estos casos, podría si aplicarse como disminución de culpabilidad a aquellos sujetos que por motivos sociales, marginales o de otra naturaleza análoga no puedan motivarse en igual forma que el resto de las personas en condiciones normales. 42MAURACH-ZIPF, 43BAYARDO ob. cit. pág. 629, N°70. BENGOA, Fernando, ob. cit., PÁG.19. 18 EL PROBLEMA DE LA MINORIDAD INFRACTORA La imputabilidad por razón de edad El Código Penal vigente declara explícitamente que “no es imputable el que ejecuta el hecho antes de haber cumplido la edad de los 18 años” (art. 34 C.P.)Se trata de una presunción absoluta, por medio de la cual el legislador declara que antes de los 18 años cumplidos, el sujeto carece de conciencia y voluntad para el Derecho Penal. El mismo considera que el menor de 18 años no es capaz de apreciar el carácter ilícito del acto o de determinarse según su verdadera apreciación, o sólo parcialmente (art. 30 del C.P.), por lo cual “no es imputable”. Menores infractores son aquellos que han cometido hechos que si hubieren sido ejecutados por un mayor de edad concordarían con una descripción típica. Son menores que han cometido actos tipificados por la ley como delito que por mandato del legislador quedan apartados del Derecho Penal de adultos. La situación en el Código Penal de 1889 era similar en cuanto a los menores de edad (art.17 inciso 2.°), respecto de los cuales la inimputabilidad era absoluta, pero existía un segundo período de los menores mayores de 10 años y hasta los 14, en el cual correspondía al juez determinar si la persona había actuado o no con discernimiento, en cuyo caso, si el resultado fuera de carácter positivo quedaba habilitado para imponerle una pena o eximirlo de ella estableciendo un régimen discrecional (art. 17 inciso 3.°). El Código Penal vigente preveía para los menores la aplicación de medidas educativas de seguridad (art. 92. Inciso 3). Estas medidas debían de ser sin mínimo, y con un máximo de duración precisamente determinado (art. 94 del Código Penal), el que no podía superar nunca a los 10 años (art. 95 C. P.) debiendo cumplirse las mismas en los reformatorios (art. 98 C.P.), cuyas medidas educativas de seguridad funcionaban como sustitutivas de la pena (art. 103 C.P.). Según el codificador IRURETA GOYENA, las medidas de corrección entre las cuales aparecen las medidas educativas, se aplican a sujetos peligrosos que “escapan por 19 razones metafísicas a la pena” respecto de las cuales la sociedad sin embargo debe defenderse alojándolos en reformatorios adecuados, durante un plazo relativamente indeterminado, porque “nadie sabe el tiempo que puede durar un tratamiento educativo en surtir su efecto, pero en cambio es de toda evidencia que si pasado cierto tiempo no ha logrado modificar la psiquis del sujeto, resulta inútil” apoyarse en esa fuerza para cambiarlo. Si en el plazo de diez años no se ha tenido éxito en el tratamiento educativo o correccional es porque el temperamento del menor, decía IRURETA, puede más que la educación y que los medios reformadores no han surtido efecto, no existiendo otra posibilidad que hacerlo egresar del reformatorio, aunque no se hubiera logrado el resultado buscado. DEL TRÁNSITO DEL SISTEMA TUTELAR A LA CONSIDERACIÓN DEL MENOR COMO SUJETO DE DERECHO El Código del Niño, fue sustituido por el Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley 17.823) en setiembre del 2004, quedando derogado expresamente el texto anterior, conforme al artículo 224 del nuevo texto. El antiguo Instituto Nacional del Menor (INAME) pasó a denominarse Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU), manteniendo su carácter de servicio descentralizado a todos sus efectos y competencias. Actualmente, se distingue nítidamente entre dos situaciones fundamentales referentes a menores de 18 años: a. Menores en situación de riesgo, y b. Menores infractores. Es decir, de aquellos que hayan cometido “acciones y omisiones castigadas por la ley penal”, cuyas causas están bajo la jurisdicción de los jueces letrados de menores (art. 113 literal a del Código del Niño). El juez letrado de menores, y ahora el de adolescentes para el cumplimiento de su misión tiene todas las facultades de los jueces de instrucción, y por lo tanto, puede requerir el auxilio de la fuerza pública, citar y hacer comparecer a cualquier persona 20 cuando lo entienda necesario para el ejercicio de sus funciones, y dirigirse a cualquier autoridad (art. 114 Código del Niño). Actualmente funcionan en Montevideo Juzgados de Menores, existiendo justicia especializada en los departamentos, correspondiendo las funciones del juez de menores, cuando no existan en forma especializada, a los jueces departamentales (art. 113. Código del Niño). El sistema establecido por el Código del Niño para los menores infractores era de “un régimen de vigilancia y protección”, que preveía, precisamente, que aquellos que hubieren incurrido en un acto tipificado por la ley como delito, fueran provistos de defensor, no pudiendo exceder el régimen a que los sometía el juez a los 23 años de edad (art. 119, inc. 2°, Código del Niño). La legislación de menores ha tratado de cumplir con lo previsto por el artículo 43 de la Constitución que dispone que la ley procurará que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial en el que se dará participación a la mujer. El Código del Niño preveía, la intervención preceptiva de un médico para dictaminar de inmediato, dentro de las 48 horas, del estado psíquico y físico del niño; daba amplias posibilidades al juez para informarse de sus accidentes personales y los de su familia, interviniendo en estos casos el fiscal de lo civil (art. 119 y 120 Código del Niño). Las medidas que podía tomar el juez eran vistas siempre desde un punto de vista tuitivo, de amparo hacia el menor, y podían consistir en cualquiera de las siguientes a criterio discrecional del juez: a. Colocación familiar en el propio hogar b. Entrega de la guarda a otros parientes y aún a extraños con o sin vigilancia especial, y c. Imposición de arrestos escolares, de internación en establecimientos del Consejo del Niño o en otros establecimientos públicos o particulares (art. 124 del Código del Niño) El Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante CNA), se aplica a todos los menores de 18 años (art. 1), entendiéndose “por niño a todo ser humano hasta los trece años y por adolescente a los mayores de trece y menores de dieciocho” (art. 1. Inc.2). 21 Los niños y adolescentes se consideran definitivamente como sujetos de derecho, deberes y garantías (art. 2); la interpretación de las normas siempre será a favor del “menor” y conforme a los principios generales que resultan especialmente de la Convención de los Derechos del Niño y demás instrumentos vinculantes para el Uruguay (art.4) rigiendo la máxima de que siempre en toda interpretación “se deberá tener en cuenta el interés superior del niño y adolescente”. La obligación prioritaria respecto de la efectividad y protección de estos derechos recae en los padres, cuya posición y obligación de garantes es la principal, sin perjuicio de las obligaciones del Estado en cuanto a la fijación de las políticas generales a aplicar y a la posibilidad de subrogación de los progenitores cuando sea necesario conforme a la ley. ESPECIALIDADES EN CENTROÁMERICA Y SUDAMÉRICA Se pasa de la situación irregular a la protección integral. Homogeneidad en el concepto de “adolescente”, en el criterio de determinación de la edad y en la fijación del límite mínimo de la minoría de edad penal entre 12, 13 y 14 años, en Europa de 7 a 16 años. Sistemas de justicia juvenil más homogéneos que en Europa, todos responden a la Convención, con jueces y tribunales especializados, jueces especializados en ejecución de sanciones penales juveniles, procedimiento específico, catálogo de medidas Centros distintos y separados de los mayores de edad. Superación del tradicional término menor, salvo en el Salvador, por el concepto de “adolescente”, más específico y sin connotaciones negativas. En algunos países Códigos que regulan protección y reforma, en otros en Leyes especiales. 22 EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Normativa muy completa que regula tanto protección como Reforma. Se encuentra perfectamente adaptada a la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 2989, Tiene 20 Capítulos y 224 artículos. La responsabilidad penal del adolescente se encuentra regulada en el Capítulo 9 y 10, en los artículos 65 a 116. El artículo 1 considera adolescente a los mayores de 13 y menores de 18 años. Acoge así el límite mínimo de 13 años que es la media de los países del entorno. Procedimiento Infracción de la Ley Penal se clasifican en graves y gravísimas. Reconoce a los menores los derechos y garantías del debido proceso. Dentro del procedimiento se identifican: Actuaciones previas al proceso. Audiencia preliminar Medidas probatorias Resolución de la audiencia preliminar y medidas cautelares Medidas cautelares Informe del equipo técnico Informe del centro de internación Formulación de demanda y sobreseimiento Allanamiento Audiencia final Plazo para dictar sentencia Contenido de la sentencia Coparticipación de mayores Régimen impugnativo Zonas de difícil acceso 23 Medidas Medidas socioeducativas No privativas de libertad Advertencia Amonestación Orientación y apoyo Reglas de conducta Prestación de servicios a la comunidad Reparar el daño o satisfacción a la víctima. Prohibición de conducir vehículos a motor Libertad asistida Libertad vigilada Privativas de libertad Centros específicos diferentes a los adultos Régimen de semilibertad ARTÍCULO 83 DEL CNA “En cualquier etapa del proceso, previa de conformidad del adolescente y de la víctima o a petición de parte, el juez podrá derivar el caso a mediación, suspendiéndose las actuaciones por un plazo prudencial. Alcanzando un acuerdo, previo informe técnico y oídopor la defensa y el Ministerio Público, el juez deberá valorar razonablemente desde la perspectiva exclusiva del interés superior del adolescente, el sentido pedagógico y educativo de la reparación propuesta, disponiendo, en caso afirmativo, la clausura de las actuaciones. Tal decisión será preceptiva en caso de opinión favorable del Ministerio Público. El mismo efecto tendrán los acuerdos conciliatorios celebrados en audiencia”. Es encuadrable dentro de la obligación de reparar el daño o satisfacción de la víctima. Debe presidir todo el procedimiento. 24 También se desprende la finalidad del legislador de “derivar” el caso a mediación. La idea de derivar el asunto se encuentra íntimamente vinculada a la diversión y es consustancial al derecho penal juvenil a través del modelo de las cuatro “d”: Descriminalización, desjudialización, desinstitucionalización, y diversión, que responden al principio de intervención mínima La finalidad principal es ofrecer una verdadera alternativa tanto al proceso penal formal como a las sanciones de carácter estrictamente formal del Derecho Penal. Afirma el legislador que tiene que existir el previo consentimiento entre el adolescente y la víctima siendo el juez Letrado de Adolescente el que deriva el asunto a mediación Se considera fundamental pedir siempre en primer lugar el consentimiento al adolescente, y solo cuando exista este iniciar el procedimiento para evitar molestias a la víctima. A ello debemos de añadir que la víctima puede estar de acuerdo en someterse al proceso mediador pero no querer la confrontación con el adolescente lo que no debe impedir la obtención y homologación de acuerdo. De otra suerte pueden existir una serie de eventualidades, como que de alguna de las partes se eche atrás antes de iniciar el proceso, o una vez este se haya iniciado. Corresponde al juez Letrado de Adolescentes acordar la suspensión del proceso por un “tiempo prudencial”, por supuesto es una facultad discrecional del juez y dependerá de la importancia, complejidad y alcance del asunto. Siguiendo el ususfori existente en otros países entendemos que entre un mes y dos meses podría considerarse un plazo razonable salvo que la complejidad del asunto justifique un plazo mayor. Señala el precepto que “Alcanzando un acuerdo, previo informe técnico”, entendemos que el informe al que hace referencia el precepto es el del Equipo Técnico, y no el Centro de Mediación de una interpretación integradora del mismo, pues a ello alude el legislador cuando se refiere al “sentido pedagógico”. También oirá el juez a la defensa y al Ministerio Público. En todo caso resolverá atendiendo a la “perspectiva exclusiva del interés superior del adolescente”. Concepto jurídico indeterminado. Lo que dispondrá en caso afirmativo es la clausura de las actuaciones. Ahora bien esta decisión será perceptiva en caso de opinión favorable del Ministerio Público. 25 Destaca también el legislador que: “el mismo efecto tendrán los acuerdos internacionales conciliatorios celebrados en audiencia”. En consecuencia la mediación podrá celebrarse en cualquier momento, produciendo los mismos efectos que esta los acuerdos a que se pudieran llegar en audiencia. Se encuentra un precepto que regula una amplia posibilidad de mediación, sin límite en cuanto al delito, al momento procesal o al hecho de si el adolescente hubiera cometido o no hechos anteriores. LO QUE SE DISCUTE EN EL PROYECTO DE LEY A PLEBISCITARSE: BAJA DE EDAD Artículo 1.º Apruébese las siguientes enmiendas a la Constitución de la República: 2.º Sustitúyese el numeral segundo de su artículo 80 (causales de suspensión de la ciudadanía), por el siguiente: 1º. Sustitúyese el artículo 43 y la disposición transitoria y especial B de la constitución de la República, que quedaran redactados de la siguiente manera. Artículo 43. Serán penalmente responsables las personas mayores de dieciséis años y menores de dieciocho años de edad, quienes serán penadas de conformidad con las normas del Código Penal (ley 9.155 de 4 de diciembre de 1933 y sus modificativas), por la comisión intencional de los delitos de homicidio, rapiña, rapiña con privación de libertad, extorción, secuestro y violación así como por los demás delitos que indique la ley. Esta disposición será reglamentada por ley, la que podrá facultar al juez actuante a eximir de responsabilidad al autor del delito, si éste careciere de madurez o discernimiento suficiente. 26 Disposición transitoria y especial B. El estado asegurara la existencia de un servicio descentralizado dedicado exclusivamente a la internación y rehabilitación de los delincuentes menores de 18 años, debiendo dotar al mismo de los recursos necesarios para su funcionamiento. La ley reglamentaria establecerá las medidas necesarias para la rehabilitación socioeducativa de los delincuentes menores de dieciocho años de edad, persiguiendo su actitud para el trabajo. A tal fin proveerá los recursos materiales, humanos y financieros necesarios para obtener su reinserción social. QUIENES SOSTIENEN EL “NO A LA BAJA DE LA EDAD DE IMPUTABILIDAD”. ARGUMENTOS El 26 de octubre de 2014, junto a las elecciones nacionales, se plebiscita una propuesta de reforma constitucional que busca bajar la edad de imputabilidad penal de 18 a 16 años, juzgando a los adolescentes bajo el sistema penal adulto. Los adolescentes entre 13 y 17 años pueden ser juzgados por la comisión de un delito con hasta cinco años de privación de libertad a. Los y las adolescentes son responsables penalmente a partir de los 13 años, y cumplen por ello sanciones que pueden ser privativas y no privativas de libertad. A partir de la Convención de los Derechos del Niño y Adolescente (CDN), ratificada por Uruguay el 28 de setiembre de 1990 y la adecuación legislativa del Código de la Niñez y Adolescencia, acordada por todos los partidos políticos en el año 2004, Uruguay cuenta con un Sistema Penal Juvenil. El mismo tiene por objetivo intervenir penalmente cuando un niño, niña y adolescente comete un delito. La normativa nacional e internacional determina que la privación de libertad debe ser la última medida a ser utilizada y por el menor tiempo posible. b. Se debería expandir la práctica de desjudicialización y resolución de conflictos a través de la mediación. El conflicto es parte de la comunidad. El conflicto se somete 27 a la autoridad del Estado no porque lesione los derechos de la víctima, sino porque lesiona el orden impuesto por el Estado. c. El sistema penal juvenil rompe lazos comunitarios, des-socializa y genera cultura de desentrañamiento. Es siempre un vector de violencia, nunca un supresor de la misma. Por eso las políticas y acciones verticales y homogéneas promueven la eliminación de las diferencias, y esto es un factor clave para desencadenar violencias. d. Las políticas preventivas y de corte social que desarrollan acciones de integración, promueven un sentido comunitario y horizontal de relacionamiento. En este sentido se debe profundizar y aumentar las medidas no privativas de libertad, donde la promoción cultural, la integración social -desde una perspectiva de derechos-, sean ejes de una política integral, para construir otras trayectorias de vida. e. Según la criminología crítica no existen conductas humanas naturalmente delictivas o criminales; son las leyes penales las que crean los delitos. La caracterización de ciertas conductas como delito es sólo eso, una caracterización. A esto se le denomina “proceso de criminalización”, por medio de él, determinadas conductas son seleccionadas para ser punidas. Los mecanismos y dispositivos que se utilicen para la selección dependen del sistema político que se trate. El proceso de selección atribuye y otorga determinado significado penal al hecho, y además decidirá qué hacer al respecto. A esto último se le llama selectividad penal. f. El castigo, los sistemas penales y la rehabilitación han fracasado en la modificación de conductas consideradas delictivas. La privación de libertad se encuentra siempre relacionada con los mecanismos y las tácticas que utilizan los gobiernos para llevar adelante políticas para el ejercicio del poder sobre la vida en contra de determinadas juventudes. Nunca las prácticas penales y de encierro son atomizadas, sino que las debemos considerar menos como una consecuencia de las teorías jurídicas que como un capítulo de la anatomía política de la sociedad.44 44FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, Siglo XXI, 1988, Buenos Aires, pág. 35 28 La propuesta de reforma constitucional viola tratados internacionales De bajarse la edad de imputabilidad Uruguay violaría los tratados internacionales ratificados. 45 Además de poder ser observado por incumplimiento, estaría yendo en contra de la posición garantista y defensora de los Derechos Humanos. EEUU, Chile, Argentina y edad de responsabilidad penal adulta Es falso lo que pregonan los precursores de la reforma constitucional cuando indican que lo que quieren es lo mismo que ocurre en EEUU, Chile, y Argentina y por lo tanto no se violarían tratados. Estados Unidos tiene el triste privilegio de ser uno de los dos países que no han ratificado la CDN por lo tanto no está obligado por el tratado, Chile tiene un sistema similar al vigente en nuestro país desde 2004 o sea una edad mínima de inicio de responsabilidad penal y una máxima (14 y 18 años46) y Argentina es el único país de la región sur que no adecuó su legislación a lo requerido por Naciones Unidas en tanto sigue vigente un decreto de la dictadura militar que ha recibido duras observaciones de la ONU y de la OEA. La propuesta de reforma constitucional no soluciona el problema de la seguridad a. Es un error sustantivo asociar la sensación de seguridad con el delito adolescente. Según datos del Departamento de estadística del Poder Judicial, en el año 2010 se registraron 48.102 asuntos penales iniciados de los cuáles 2.677 corresponden a la justicia penal juvenil, es decir, 6,4%. Asimismo queda claro que “la conducta criminal no determina la clase de acción penal que adopta una sociedad. Por una parte, no es el "crimen" ni el conocimiento criminológico sobre éste lo que afecta las políticas al 45En particular las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores de 1985 (Reglas de Beijing), la Convención de los Derechos del Niño de 1990 y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil de 1990 (Directrices de Riad) 46En Uruguay la edad mínima es 13 años 29 respecto, sino la percepción oficial del "problema del crimen" y las posición es políticas que motivan aquellas”.47 b. El populismo punitivo alude de forma creciente a la opinión pública para justificar las reformas penales. Esto contribuye a que los agentes políticos, en determinados momentos, se sienten a merced de las pasiones que ellos mismos han contribuido a desatar. c. Los países que han implementado estas medidas no han registrado una disminución en la sensación de seguridad. Por el contrario, las políticas punitivas y represivas solamente han contribuido a profundizar la violencia social e interpersonal. En Estados Unidos las ciudades que implementaron la estrategia de "Tolerancia Cero" tuvieron peores resultados en disminución de la cifra de delitos en comparación de las que implementaron la estrategia de Community policing estrategia que era menos costosa, requería menos policías y más involucramiento de la comunidad. d. Juzgar a adolescentes como adultos, solamente reforzaría la idea que viene desarrollándose, la cual traslada al sistema penal la resolución de los problemas sociales (exclusión, desigualdad social, segregación espacial, fragmentación, distribución de la riqueza, etc.). En este sentido, debemos mencionar el proceso de inflación penitenciaria que viene ocurriendo desde mediados de la década del noventa, el cual posicionó al Uruguay como el país con una de las tasas más altas de prisionización del continente. Lo cual no favoreció la disminución de la criminalidad ni los índices de seguridad. La Política Criminal debe problematizar y actuar sobre las causas del delito, nunca a partir de las manifestaciones de los mismos que se muestra a través del pánico moral mediatizado. e. Reincidencia en el delito. En Uruguay no hay estudios sobre la reincidencia de los adolescentes. Si se consideran cifras estandarizadas a nivel mundial, por ejemplo en Canadá las tasas de reincidencia en medidas privativas de aproximadamente un 70%y en medidas no privativas se acercan al 20%. 47 - GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna, Siglo XXI, México, 1999, pág. 36 30 libertad son De acuerdo al Informe del Observatorio de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia del Uruguay 2012- UNICEF, “En Uruguay cuando se implementan medidas alternativas a la privación de libertad entre los adolescentes el porcentaje de reincidencia es apenas el 2%.Los países en dónde hay menos reiteración del delito, reincidencia, es donde hay medidas alternativas como la libertad asistida, semilibertad, trabajo de reparación a la comunidad, etc. Sin embargo en Uruguay el 50% de las medidas cautelares que se utilizaron en el año 2011en adolescentes correspondieron a la privación de libertad”. f. Las medidas no privativas de libertad resultan una mejor inversión desde diversos puntos de vista. Además de disminuir la reincidencia y apostar a un modelo de sociedad que privilegia la responsabilización y la integración social, por sobre el aislamiento y la exclusión, las medidas no privativas no presentan impedimentos económicos para ser aplicadas; por el contrario, son menos costosas que la privación de libertad. La preocupación por la seguridad ha sido una constante a lo largo de la historia a. Aun cuando parecen hitos de nuestros días, la preocupación por la seguridad, el diagnóstico de que se vive un auge de violencia delictiva y la adjudicación dela responsabilidad a los adolescentes (particularmente a los adolescentes pobres), ha estado presente a lo largo de la historia del Uruguay, a pesar del “mito” de una sociedad híper integrada. Las referencias a este fenómeno que se considera nuevo y excepcional48 se remontan a los debates del último cuarto del siglo XIX. b. En Uruguay, entre 1985 y 2011 se han realizado 16intentos legales para disminuir la edad penalmente punible (14 proyectos de ley, 1 por comisión parlamentaria y 1 por iniciativa plebiscitaria49). La propuesta de bajar la edad de imputabilidad no es algo nuevo, está presente desde por lo menos 1954. En gobiernos anteriores, a pesar de las mayorías parlamentarias, no se efectivizó la reforma que se quiere plebiscitar. 48MORAS, Luis, Los hijos del Estado. Fundación y crisis del modelo de protección- control de menores en Uruguay, citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura” Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 49TENENBAUM, Gabriel, “La discusión legislativa de la edad de imputabilidad en los anales de la recuperación democrática Cualquier semejanza con la actualidad NO es pura coincidencia” citado por Bordes, Gustavo, “La imputabilidad y la locura”, Revista de Ciencias Penales, N.°2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. 31 La privación de libertad no garantiza el respeto a los derechos de los y las adolescentes a. Las características de los centros de privación de libertad debido a las condiciones de encierro no garantizan el cumplimiento pleno de los derechos de los y las adolescentes. No obstante, vale decir desde la creación del SIRPA se han fortalecido los programas que apunten a que los adolescentes reciban todas las propuestas necesarias para su desarrollo mientras se encuentran cumpliendo una pena. A su vez está demostrado que frente a las medidas alternativas a la privación de libertad se han logrado mejores procesos socio-educativos que redundan en la baja de la reincidencia. En el mundo, al aplicar medidas de encarcelamiento a los jóvenes, se ha valorado que por sus condiciones (el aislamiento, la disciplina mediante el empleo de la violencia, la mala alimentación, la falta de higiene adecuada, el abuso de la medicación y la carencia de relaciones de afecto) estos centros tienen consecuencias en los adolescentes tanto desde el punto de vista psicológico como social. La adolescencia es el período de reafirmación de la identidad por lo cual los efectos que la prisión puede causaren lo inmediato y en el futuro desarrollo de los adolescentes son particularmente devastadores.50En vez de apostar a la resocialización, se los expone a la socialización en la violencia, la adopción de códigos propios dela cultura de cárcel, la anulación de la identidad y al aumento del desarraigo familiar y comunitario.51 50UNICEF, Observatorio de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en Uruguay 2012, Montevideo, 2012, pág. 97. 51UNICEF, Observatorio de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en Uruguay 2012, Montevideo, 2012 pág. 102 32 En el año 2010 se crea, con acuerdo de todos los partidos políticos, el Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente (SIRPA) a. El SIRPA tiene el objetivo de ejecutar todas las medidas de infracción penal, respetando los estándares internacionales para adolescentes en conflicto con la ley penal (RIAS, Beijín, etc.). El cometido de la nueva institucionalidad, de acuerdo al paradigma de la protección integral, es trabajar la responsabilidad delos adolescentes, es decir, favorecer a que los mismos revinculen sus actos con el proceso que los llevó a estar penalmente sancionados, sus familias y comunidad. b. En este sentido, la responsabilidad es concebida como un vínculo complejo entre sujeto y acción en un contexto determinado. Asimismo, la práctica de este tipo de concepción –sustentada en una justicia de derechos, y contraria a concepciones paternalistas o retribucionista– 52 además de definir al adolescente como sujeto de derechos, posibilitaría o condicionaría la medida a aplicar por el juez, demostrando que se estaría más preocupado por la acción cometida –sustrato de su intervención– que por la personalidad de la adolescente. b. Las fugas de los y las adolescentes con medidas de privación de libertad no se solucionan con la reforma constitucional. Desde el año 2009, las fugas han disminuido significativamente, pasando de 1187 en dicho año a 13 en el transcurso del año 2013.53 c. Lo que pretendería solucionar la reforma constitucional son temas de gestión que con el simple cambio legal no lo hará y que en los hechos está demostrado que con voluntad se resuelve (fugas). Pero hay que seguir avanzando en una propuesta coherente y alineada a los mandatos institucionales, con proyectos colectivos e individuales claros y explícitos sobre qué se quiere hacer cuando un adolescente es detenido. No es suficiente una modernización del sistema, basándose solamente disminuir las fugas. Asimismo, se debe avanzar en profundizar las penas no privativas de libertad 52Por respuestas paternalistas se entiende que son aquellas ideas que se sustentan en aplicar una medida de seguridad como a situaciones de peligrosidad, porque los adolescentes son inmaduros e incapaces de discernir. Y por lo tanto pasibles de proteger, encerrar, por su bien. En cambio por respuestas retribucioncitas entendemos que son aquellas que solamente tienen el objetivo de aplicar dolor (pena) ante la infracción 53UNICEF, “Observatorio de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en Uruguay 2012”, Montevideo, pág.96 | 14 - Ver el Informe de la Agencia Vos y Voz, sobre medios y adolescencia, "Adolescentes en conflicto con la Ley en la Prensa Uruguaya", Enero-Junio 2011, disponible en:http://www.vozyvos.org.uy/. 33 (reparación del daño individual, trabajo en beneficios de la comunidad, libertad asistida, etc.) que probado está son la mejor respuesta a este tipo de situaciones. d. Creación del Programa de Apoyo al Egreso SIRPAINAU. En noviembre de 2013, en el marco del programa de inserción social y comunitaria (egreso), hay 220jóvenes estudiando y trabajando que se encuentran cursando cumpliendo alguna medida socioeducativa por disposición judicial. En dos años han pasado 300jóvenes por el programa sin reincidir. Este programa representa algo novedoso a la hora de pensar en respuestas para los jóvenes en conflicto con la ley. Nuestra sociedad estigmatiza a los adolescentes y los jóvenes a. La justicia recurre excesivamente a medidas de privación de libertad, castigando con mayor rigor a los y las adolescentes provenientes de sectores más desfavorecidos. Los principales perjudicados por este proyecto de reforma constitucional serán en realidad los adolescentes pobres, las víctimas de las más importantes problemáticas sociales del país. Víctimas también del delito y distintas clases de violencias, de la marginación y la falta de protección social. Estos jóvenes, a los cuales el proyecto señala como culpables, mayoritariamente son quienes crecen en ambientes carentes de las necesidades básicas para generar una vida digna. La seguridad es un derecho para todas y todos, y son los sectores marginados quienes están siendo más violentados, pero no poseen la visibilidad ni las repercusiones de aquellos que reclaman medidas represivas para enfrentar el problema. Es decir, mientras que los actores involucrados en la construcción del problema de la seguridad han obtenido gran visibilidad pública y han acrecentado su capacidad de movilización, los identificados como responsables de la inseguridad no constituyen actores sociales organizados invisibles. b. Los adolescentes en nuestro país se encuentran en situación de vulnerabilidad. c. A pesar de que los datos estadísticos demuestran que es un error asociar la inseguridad con el delito adolescente, se ha convertido al sector juvenil en el principal portador de los males sociales, asignándoles a las y los jóvenes ciertos atributos, generando entorno a ellos estereotipos que los desacreditan socialmente y 34 provocan una subordinación de status que les impide participar en la vida social en calidad de iguales. Esta estigmatización justifica un trato diferencial para con los y las jóvenes y, si bien se los reconoce viviendo en contextos donde su derechos son sistemáticamente vulnerados, el hecho de vivir y crecer en esa situación parece convertirlos en “sujetos peligrosos”. Culpabilizar a las personas jóvenes por las situaciones que atraviesan, supone transitar por la vía más sencilla, la cual, en lugar de comprender su situación como resultado de un modelo social fragmentado y desigual deposita en la juventud las culpas, exonerando de las mismas al orden social prevaleciente. Características de los y las adolescentes a. La adolescencia es una etapa de la vida en donde aparecen cambios en el comportamiento, se experimenta con el conflicto, se miden los límites normativos y se desarrollan conductas desafiantes. b. La mayoría de la población comparte la idea que el adolescente no es un adulto, y es así, que se entiende y defiende que su comportamiento sea diferente. En los niveles socioeconómicos medio y alto, la adolescencia es con frecuencia entendida como una etapa de preparación para el mundo adulto, un tiempo de resguardo y de formación. Sin embargo, cuando se habla de los y las adolescentes de clases mediabaja y baja, se define esta etapa de la vida desde otra perspectiva, ya no se los considera sujetos en formación y se los pretende juzgar como adultos. En esta etapa de la vida la privación de libertad es más nociva que en otra, dado los años de vida del adolescente. Es decir, no es lo mismo encerrar a un adolescente tres años cuando tiene 15 años, que a un adulto cuando tenga 30 años. El primero va estar el 20% de su vida encerrado, mientras que el adulto va a estar el 10%de su vida privado de libertad. c. El mundo adulto traslada las tensiones propias al mundo adolescente, culpabilizando a ellos de las soluciones que no encuentra. Además de etiquetarlos de forma 35 violenta, el discurso adulto céntrico rememora viejas prácticas y morales del pasado, que se han perdido en el presente. d. Del total de la población de niños, niñas y adolescentes de entre 13 y 18 años en Uruguay (266.575: Censo2011. INE) tan sólo un 0,73% fue sentenciado judicialmente por algún tipo de delito.54 e. La disminución de la edad penalmente punible implica recurrir a un absurdo, los y las adolescentes pasarían a ser considerados adultos únicamente ante ciertas responsabilidades y frente al Código Penal, pero continuarían siendo niños y niñas cuando de derechos se trata, para casarse, sacar libreta de conducir, votar, etcétera. ¿Cómo actúan los medios de comunicación? Los medios de comunicación sobredimensionan los delitos cometidos por adolescentes realizando una exposición abusiva de los mismos. A través de una reiteración excesiva, la crónica roja y la exposición delas víctimas reproducen y amplifican la inseguridad y la participación que en esta tienen los y las adolescentes. c. En los últimos años aumentó significativamente la cantidad de noticias con relación al delito adolescente. Se registró un aumento del 200%. 55 Además de construir estereotipos de información, construyen nuevas categorías. Lo cual modificó la imagen del niño víctima transformándolo en el menor infractor victimario. d. El discurso de los impulsores de ésta propuesta basa sus argumentos en la sensación de inseguridad instaurada en los uruguayos a través de una campaña en los medios de comunicación, fomentando una fuerte responsabilidad (de forma infundada) en nuestros jóvenes, sobre todo a los de más bajos recursos. Los medios de comunicación han creado una hiperrealidad no acorde a los datos estadísticos obtenidos por las entidades especializadas, logrando de ésta manera crear dos “visiones” de seguridad. Por un lado tenemos los datos reales en donde la 54UNICEF, 55Ver Observatorio de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en Uruguay 2012, Montevideo, 2012, pág.96 el Informe de la Agencia Vos y Voz, sobre medios y adolescencia, "Adolescentes en conflicto con la Ley en la Prensa Uruguaya", Enero-Junio 2011, disponible en sitio web:(http://www.vozyvos.org.uy/.) 36 inseguridad a lo largo delos años no ha aumentado de manera significativa y en donde los delitos cometidos por menores no alcanzan al7% del total. La segunda “visión” de inseguridad es una sensación (instaurada y promovida por los medios de comunicación), muchas veces, no acorde con la realidad. e. A través de numerosos mecanismos el problema dela seguridad se ha implantado en un lugar prioritario dela agenda pública y junto con él, las respuestas represivas como única solución. La sensación de inseguridad y la victimización se han autonomizado del incremento real de la violencia, y ninguna respuesta parece ser suficiente frente al reclamo de sanciones que no buscan incluir, sino asilar, retener y compensar los dolores colectivos. Los medios masivos de comunicación no sólo han jugado un papel trascendente en la construcción del problema de la inseguridad, sino que, más aún, han sido actores claves en la construcción del abanico de respuestas represivas que emergen como evidentes para la opinión pública. Existe una ausencia casi total de discursos alternativos, y la perspectiva dela inclusión social y la protección parecen ser cosas de pasado; los debates respecto a estos temas, han estado monopolizados por los enfoques policiales y del periodismo, que han instalado como evidente una clase de respuesta estatal frente a esta problemática: un consenso punitivo que reclama respuestas represivas e incremento de la legislación penal. Responsabilidad de la sociedad de consumo a. Frente a las afirmaciones de “los jóvenes ya no roban para comer y no tienen códigos” debemos tener en cuenta la coyuntura social y cultural actual. Podemos decir que nos encontramos en una “sociedad del consumo”, caracterización que atañe no a los consumidores individuales, sino a todo un sistema económico en conjunto. 56 Los objetos que consumimos no sólo implican la satisfacción de las necesidades individuales (en el sentido racionalista), sino que ordenan, producen sentido y significaciones en el seno de la interacción social. Los individuos se definen, describen, diferencian e integran a través del acceso a determinados objetos 56BAUDRILLAURD, Jean, La sociedad de consumo. Sus mitos, sus estructuras, Siglo XXI, Madrid 2009. 37 del consumo (entendiendo dichos objetos no sólo como bienes materiales, sino ideológicos, políticos, culturales57Los adolescentes, se encuentran una etapa clave en la conformación de subjetividades y el consumo es un canal de vehiculización por excelencia para comunicar y transmitir su identidad. b. Los adolescentes a partir de sus propias lógicas y percepciones, se construyen, reconstruyen, significan y re significan sus objetos, sus relaciones y sus prácticas culturales, en tanto que la adolescencia es un proceso, que trae consigo incertidumbres propias de este proceso y que se acentúan a partir de la modernidad. Dentro de esta sociedad de consumo se debería situar la problemática del crecimiento relativo y la desigualdad a la hora de acceder a dicho bienes de consumo. En este sentido, si bien es cierto que Uruguay viene en un proceso de expansión económica y aumento en los ingresos, continúan existiendo dificultades en la redistribución dela riqueza. Es decir que existe una brecha importante en el acceso a determinados bienes de consumo entrelos diversos sectores de la sociedad. c. ¿Dónde va lo que se roba? Es la misma sociedad la que alimenta el mercado del robo, así más de una vez cuando a alguien le roban el celular va a la feria a comprar otro robado, demostrando la hipocresía de una sociedad que, por una parte condena y, por la otra, acepta determinados comportamientos. d. Al decir que el delito es una construcción social, también las mismas acciones son diferentemente juzgadas según las personas que las lleven a cabo. En este sentido existe una suerte de “doble moral” según las personas que hayan cometido el delito. (Ej.: La piratería tanto de música como de películas está considerada un delito, comprar lentes en la calle, etc.). e. Se ve todos los días la desesperación por hacerse de accesorios que no son reales (ej.: celular última generación, calzado de una marca en particular, etc.). Se habla de 57ESTEINOU, Rosario y MILLÁN, René, “Cultura, Identidad y Consumo”, Revista Debate Feminista, volumen 3, Año 2., México DF, 1991, pág.54-62, Disponible en: sitio web (http://www.debatefeminista.com/PDF/Articulos/cultur669.pdf) . 38 consumidor impaciente. Esto nos lleva al concepto de hegemonía del sistema y por lo tanto a la segregación y estigmatización. El paradigma del éxito está basado en función a lo que se consume y se tiene, en este contexto, los bienes materiales cobran otra trascendencia, y cuando no se poseen herramientas para acceder a ellos a través de los medios admitidos socialmente (porque, por ejemplo, no se logra acceder al mercado de trabajo), los medios ilícitos pueden ser considerados una opción. Los chivos expiatorios son los jóvenes en un sistema que realza el consumismo. f. La reforma constitucional propuesta, deposita en los jóvenes la responsabilidad por una serie de problemas sociales de los que son víctimas. En la sociedad de consumo actual, hay una mayor creencia en el éxito individual, y por consiguiente en las responsabilidades individuales. De este modo, se niega el origen social delos problemas y los efectos perversos que han tenido en ellos las políticas neoliberales implementadas en los años 90, que profundizaron la exclusión de los sectores más pobres, y permitieron la consolidación de un modelo social fragmentado y desigual. Nuestra sociedad debería atender mejor a las víctimas a. El sistema judicial revictimiza a las víctimas de violencia y no restaura un equilibrio. Hay que cuidar a la víctima. b. La figura simbólica de la víctima ha cobrado vida propia y juega un papel clave en el debate político. Ya no se representa a la víctima del delito como un ciudadano desafortunado que ha sido objeto directo de un daño producido por el delito. Sus intereses ya no se incluyen dentro del «interés público», que guía la persecución y las decisiones penales. En cambio, la víctima del delito es ahora, en cierto sentido, un personaje representativo cuya experiencia se supone común y colectiva, en lugar de individual y atípica. En este sentido Morás opina “que <<el dolor de las víctimas se transforma en un motor político que fomenta el miedo y la búsqueda de soluciones extremas>>, y señala el “escalonamiento” de la victimización, que genera que parezca que <<hay dolores más importantes que otros>>; por ejemplo, el de un comerciante asaltado parece de mayor magnitud que el de una víctima de violencia doméstica. <<Se 39 construyen determinados dolores que luego impulsan políticas de seguridad que se focalizan en el adolescente infractor>>. Como señala Morás, la muerte en 1955 del estudiante de Medicina Gustavo Volpe, que persiguió a un delincuente que lo terminó asesinando, llevó a la formación del Movimiento Nacional Gustavo Volpe, cuyos objetivos son la promoción y atención a la infancia y adolescencia en desventajas socioeconómicas. <<Es grupo de víctimas del delito terminó haciendo algo mucho mayor que una marcha. Esas iniciativas ahora no existen>>.”58 d. Para problemas complejos basados en la exclusión y la desigualdad, se apunta a políticas educativas y de inclusión social, que son las verdaderas herramientas para transformar la sociedad de fondo. Se refutan las “soluciones” mágicas, reduccionistas y de demagogia punitiva. A problemas complejos, soluciones integrales. Falacias de la propuesta plebiscitaria (1) “Los antecedentes de los adolescentes que hayan estado en conflicto con la ley penal no se destruirán y serán considerados en los procesos penales a los que puedan ser sometidos después de cumplir los dieciséis años”, (2) “la comisión de delitos, valiéndose de la participación de niños y adolescentes, será especialmente castigada”, (3) “El estado asegurará la existencia de un Servicio Descentralizado dedicado exclusivamente a la internación y rehabilitación de los delincuentes menores de dieciocho años, debiendo dotar a los mismos de los recursos necesarios para su funcionamiento. Dicho Servicio Descentralizado será objeto de un seguimiento especial en el que se dará participación al Comisionado Parlamentario Penitenciario” y (4) Las personas mayores de dieciséis y menores de dieciocho años serán penalmente responsables y serán castigados de conformidad con las disposiciones del Código Penal (Ley 9.155 de 4 de diciembre de 1933 y sus modificativas). Primera falacia: La ley 18778 actualmente vigente prevé el mantenimiento de los antecedentes (por dos años) a los menores que hayan estado en conflicto con la ley para los siguientes delitos: violación, copamiento, secuestro, rapiña, homicidio y sus 58 Disponible en sitio web: (http://ladiaria.com.uy/articulo/2013/10/extremo-cuidado/) 40 diferentes variantes del homicidio intencional. Además, el juez podrá disponer como pena accesoria la conservación de los antecedentes luego de cumplida la mayoría de edad a efectos de no considerarlo como primario s volviese a cometer un delito doloso o ultra intencional. Esta ley fue aprobada por un consenso multipartidario. El proyecto de reforma constitucional que se va a poner a consideración en las próximas elecciones disminuirá considerablemente las garantías de los adolescentes que están en conflicto con la ley penal, puesto que en la letra de la reforma se establece que los antecedentes se mantendrán de por vida. Esto solo ocurrirá en el sistema penal juvenil, ya que en el sistema penal adulto, pasado un lapso de tiempo los antecedentes desaparecen. Segunda falacia: En los artículos 59 y 60 del Código Penal ya se contempla el agravante a mayores que se valgan de menores para cometer un delito. Segunda propuesta que ya está vigente y siendo implementada. Tercera falacia: La ley 18.771 actualmente vigente ha creado el Instituto de Responsabilidad Penal Adolecente(SIRPA) que tiene los cometidos que la reforma constitución al pretender llevar adelante, cabe destacar que esta ley también fue aprobada por acuerdo multipartidario por todos los partidos con representación parlamentaria. Por último, la cuarta propuesta: pretende juzgar a los adolescentes entre 16 y 18 años por el Código Penal de adultos, esto se traduce en que las personas de 16 y 17años al cometer delitos se le aumentarán las penas. Ésta propuesta parte de la premisa que el aumento de las penas disminuirá la cantidad de delitos cometidos, si esto fuera real no se tendrían los niveles delictivos actuales en mayores de 18 años, ya que son sancionados por el Código Penal y sus penas correspondientes y aun así el número de delitos y reclusos no ha caído significativamente. Ningún país en el mundo ha logrado bajar los índices de delitos aumentando las penas. Además, esto no resuelve los problemas de seguridad, los agrava. Se ha demostrado en países que han seguido el camino de las políticas severas que las mismas generan mayores conflictos a nivel social y en este caso estigmatiza además a una franja etaria que no es la mayor responsable de los delitos cometidos. 41 Sistema carcelario juvenil - 612 niños, niñas y adolescentes privados de libertad al 07.10.2013. - Cerca de 600 niños, niñas y adolescentes cumplen con medidas no privativas de libertad. - Las fugas de los y las adolescentes con medidas de privación de libertad no se solucionan con la reforma constitucional. De hecho, han disminuido significativamente en los dos últimos años, pasando de 1187 en el año 2009 a unas 13 en lo que va de este 2013.59 Características educativas y sociodemográficas de la población juvenil carcelaria - Un 25.5% de los adolescentes privados de libertad tiene primaria incompleta y un 43.4% primaria completa. Un 24,7% tiene ciclo básico incompleto y tan solo un 2.1% ciclo básico completo (2010). - Mientras que en 2008 un 34% de la población estudiaba (antes de ingresar al sistema), en el 2009 un 19.1% lo hacía y para el año2010 tan solo un 18.2%. - En 2008 el 17% trabajaba, un 14,4% en el 2009 y para el 2010 tan solo un 13,8%. - También en 2008 un 48% del total de esta población no trabajaba ni estudiaba, un 62,3% en el 2009 y un 65,5 % para 2010. 60 - Un 76% de estos adolescentes declaró haber estado institucionalizado en el INAU en la encuesta realizada en 2010, mientras que un10% estuvo en hogares de amparo, un 66% estuvo en privación de libertad, es decir que eran reincidentes.61 - Un 75,8% de los adolescentes privados de libertad declara haber sido víctima de violencia por parte de los funcionarios policiales.62 59 Disponible en: sitio web (http://www.republica.com.uy/drastica-disminucion-de-fugas/362950/) 60UNICEF, “Observatorio de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en Uruguay 2012”, Montevideo, 2012, pág. 103 61Serpaj Uruguay-Osj, “Hacia una política de privación de libertad: diálogo, recomendaciones y propuestas”2010 62Serpaj Uruguay-Osj, “Hacia una política de privación de libertad: diálogo, recomendaciones y propuestas”2010 42 Sistema Penal Juvenil - Según datos del departamento de estadística del Poder Judicial, en 2011 son 50.756 el total de asuntos penales iniciados, correspondiendo tan solo 3.250 a la justicia penal juvenil, es decir, el 6,4%. - Durante 2011 se registraron un 43,4% de sentencias dictadas a adolescentes por rapiña, un 37,3% por hurto y un 3% por homicidio en todo el país.63 - Tan solo el 57,4% de los adolescentes encuestados en 2010 manifestó conocer a su abogado defensor, dentro de ese porcentaje un13% poseía abogado privado. Solo un 32% sabía cómo comunicarse con su abogado en caso de ser necesario.64 LA OTRA CARA DE LA MONEDA: EL SÍ A LA BAJA ¿POR QUÉ? Argumentos Con la reforma propuesta se aporta un instrumento que busca mejorar la seguridad ciudadana, es una propuesta integral que incluye priorizar a las víctimas , proteger a la gente, bajar la edad limitada a la franja de 16 y 17 años para los delitos graves e incluso facultando al juez a eximir o atenuar por ausencia de madurez o discernimiento suficiente, el mantenimiento de antecedentes, la creación de un servicio especializado de internación y rehabilitación fuera del INAU con la participación del Comisionado parlamentario penitenciario, etc. Este establecimiento incluye talleres, salas educativas, consultorios médicos, comedores, enseñanza de oficios y capacitación espacios para actividad agrícola y de chacra. Los laboral, y profesionales a cargo serán asistentes sociales, psicólogos, médicos entre otros. Los controles los realizará el Comisionado parlamentario en materia carcelaria. El objetivo es desarrollar y ejecutar programas que contribuyan a los fines de reinserción y educación derivados de procesos judiciales por responsabilidad penal de los menores. La rehabilitación del interno deberá tener como ejes la educación, el trabajo, la salud, la 63UNICEF, 64. “Observatorio de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en Uruguay 2012”, Montevideo, 2012, pág. 95-96 Ídem, pág. 96. 43 asistencia psicológica, legal y social, así como el seguimiento pos internación. Se busca también castigar especialmente a los adultos que se valgan de menores en la comisión de delitos. La ley establecerá como prioridad la protección de las víctimas del delito. La preocupación pasa a ser los derechos humanos de las víctimas, la sociedad, los inocentes, los honestos. Se deja así de lado una visión desequilibrada y hemipléjica que solo vela por los menores delincuentes cuando en realidad hay que velar por ellos, pero también y muy especialmente por las víctimas y los ciudadanos honestos. En suma se busca proteger a la gente y al mismo tiempo atender a esa franja de menores acorde a la gravedad de los delitos que cometen, respetando sus derechos y para su efectiva rehabilitación. No es la única solución del problema, pero es un paso en la dirección correcta. No se puede recuperar a las víctimas, pero si es posible honrar sus vidas evitando que a otros les ocurra lo mismo. Habilita una instancia para que la gente democráticamente vote y se pronuncie, 375 mil personas firmaron para ello. Apunta a minimizar el efecto “impunidad” y a desestimular y disuadir a los menores que delinquen. A sacar de la calle y del delito, para internar y rehabilitar; en una institución a aquellas personas que, por comportamiento y por edad, se han cometido en una amenaza flagrante para la sociedad. Se deben adecuar las leyes al tiempo en que se vive, antes se estaba frente a otra realidad, la del Código Penal de 1934, que hoy lleva 80 años. Hay que actualizar la legislación a nuestro tiempo ya que los adolescentes de hoy no son los de 1934. La baja es solo para adolescentes de 16 y 17 años y, no se trata de niños. Los 18 años del Código Penal son una ficción legal que está siendo revisada en todo el mundo, por lo que se discute es esencialmente un acuerdo. No se puede defender ese límite como algo intocable. Según la ley uruguaya a los 12 años la persona puede discernir y consentir relaciones sexuales con un adulto (Art. 272 del Código Penal establece que desde los doce años los jóvenes pueden dar su consentimiento sexual. Si la persona 44 tiene doce años cumplidos y existen pruebas de que el acto fue consensuado, no existe delito, sin importar la diferencia de edad de su pareja sexual.), por ende si se puede discernir sobre relaciones sexuales también se puede sobre delitos. Existen además otras diferentes normas fijando edades distintas en Nuestro Derecho Positivo (incluso contradictorias): En el Código de la Niñez y la Adolescencia: el art. 74 lit. b. establece el principio de responsabilidad. Solo puede ser sometido a proceso especial, regulado por este Código, el adolescente mayor de trece años y menor de dieciocho años de edad, imputado de infracción a la ley penal. En el Código Civil en el art. 1320 se establece que: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de 10 años […]”. En el mismo se establece en el artículo 91 que son impedimentos dirimentes para el matrimonio: ser cualquiera de los contrayentes menor de 16 años, es decir que se pueden casar a partir de los 16. “La única verdad es la realidad” Como ya dijimos la realidad delictiva actual no es la de 1934. Nadie puede negar que los menores adolescentes tienen hoy la voluntad y el conocimiento del hecho ilícito que cometen (cientos de delitos graves como rapiñas y homicidios con víctimas y secuelas) y por ello que la tendencia internacional en el derecho comparado, ha sido rever la edad de imputabilidad reduciéndola. Estudios técnico- académicos (Ec. Ignacio Munyo) del centro de estudios del centro de la realidad económica y social dicen que bajar la edad de imputabilidad reduciría un 35% la delincuencia juvenil. Varios operadores judiciales (jueces y fiscales) y policías coinciden en cuestionar la hiperbenignidad del código de la niñez y adolescencia y reclaman cambios. La jueza Aída Vera Barreto, fiscales de menores Gilberto Rodríguez y Gustavo Zubia. Además, tienen posición favorable a la baja de edad ministros de la Suprema Corte de Justicia como Jorge Chediak. El ministro Dr. Julio Chalar expreso que la edad de 45 imputabilidad “no es hoy la misma que en la época de la sanción del código penal” por lo que la normativa debe adecuarse a una nueva realidad. El entonces ministro de la Suprema Corte de Justicia Dr. Leslie Van Rompay quien también se pronunció partidario de rebajar la edad dijo que “a los 16 años un muchacho tiene consciencia del disvalor de su conducta”. Sostuvo que apoya la idea que en los delitos graves el juez esté facultado para entender que el autor es imputable desde los 16 años. El estudio del Observatorio en Violencia y Criminalidad del Ministerio del Interior, revela que en el 45% de las rapiñas cometidas participaron menores. Y aumentó a 21% la tasa de participación de menores en homicidios en 2012. 40% de los internados en el SIRPA son reincidentes. En Montevideo en promedio 7 de cada 10 de los menores que cometen delitos tienen entre 16 y 17 años. (La casi mitad de las rapiñas (45%),que es el delito más violento, la cometen hoy menores de 18 años, el 96% la cometen menores entre 16 y 17 años. La mayoría de los adolescentes que delinquen tienen 16 o 17 años y no estudian ni trabajan. Además 9 de cada 10 capturados son varones y el 40% de los que delinquió usó arma de fuego. El 75% de sus delitos son rapiñas, mientras que el 2,5% son homicidios y la mayor parte de los delitos se cometen en la vía pública. Ser joven no es delito, el proyecto de reforma se refiere a aquellos adolescentes autores de delitos graves y violentos, se aplica solo para 7 delitos de casi 200 que existen en el código penal, homicidio, violación, rapiña, copamiento, secuestro, lesiones graves y extorción. Al referirnos al derecho comparado podemos observar que en ninguna parte del mundo se subió la edad de imputabilidad , por lo contrario se ha bajado, en Chile bajo a 16 años, en Cuba a 16 años, Argentina 16 años, Bolivia 16 años, Venezuela 15 años, Colombia 14 años, Panamá 14 años, España 14 años, Francia 13 años, Italia y Alemania 14 años, Tailandia y Corea 14 años, Nueva Zelanda y Jamaica 16 años , Brasil 18 años pero hay un proyecto para bajar a 16 años y Inglaterra como en (Estados 46 Unidos) los evalúan con penas de adultos y los derivan a correccionales de adolescentes y las edades son Irlanda 7 años, Escocia 8 años, Inglaterra Gales e Irlanda del Norte 10 años. El defensor de oficio de adolescentes Daniel Sayagués Laso afirmó que, según estadísticas elaboradas por el en base a datos del Poder Judicial, el descenso de las fugas y el aumento de las penas por la ley que establece una pena mínima de 12 meses para menores que cometan delitos graves, causaron un descenso de un 40% de las rapiñas entre 2012 y el primer semestre de este año 2014. El catedrático Miguel Langón sostuvo que se debe bajar la edad de imputabilidad y dijo que hay que darles pautas a los menores infractores, deben ser imputados penalmente por los delitos que cometen e internarlos en centros de rehabilitación especiales, independientes de las cárceles de adultos. Aclara Langón que un adolescente de 15 o 16 años es más que consciente de sus actos y que refugiados en la ley muchos cometen delitos de saña y crueldad. Por todo esto se debe fortalecer la estructura familiar y los valores de la sociedad. El Dr Amadeo Ottaticree que hay que bajar la edad de imputabilidad por criterios estrictamente técnicos-penales. El código o el legislador del año de 1934 podían entender que la capacidad de apreciar el carácter ilícito del acto se adquiría a los 18 años. CONCLUSIONES Por todo lo expuesto, en lo personal me pronuncio en favor de la baja de imputabilidad como desde un principio, incluso anteriormente a realizar el siguiente trabajo el cual me ayudó no solo a mantener, sino a reforzar mi postura dado que, si bien, según la criminología crítica no existen conductas humanas naturalmente delictivas o criminales; son las leyes penales las que crean los delitos. La caracterización de ciertas conductas como delito es sólo eso, una caracterización. A esto se le denomina “proceso de criminalización”, por medio de él, determinadas conductas son seleccionadas para ser punidas. Los mecanismos y dispositivos que se utilicen para la selección dependen del 47 sistema político que se trate. El proceso de selección atribuye y otorga determinado significado penal al hecho, y además decidirá qué hacer al respecto. A esto último se le llama selectividad penal por lo tanto creo que la medida no estigmatiza, ni discrimina, ni criminaliza, no generalizar no perjudica solo afecta a la minoría que delinque. Ninguna ley penal estigmatiza, simplemente describe una conducta que cuando se lleva a los hechos, es penada por considerarla la sociedad como dañosa por lo que no es cierto que la ley castiga a los jóvenes provenientes de sectores más desfavorecidos ya que la ley es igual para todos. Crecer en ambientes diferentes no debe esgrimirse como pretexto de tratar de comprender a la delincuencia juvenil jamás la idea no es culpabilizar a las personas jóvenes por las situaciones que atraviesan. No es justificable en ninguna clase social. La seguridad es un derecho para todas y todos. Concuerdo con que “ser joven no es delito”, nadie va a ir preso por ser joven, pero por rapiñar, copar, violar o asesinar sí, porque es delito. No son los 17 o los 18 años lo que es delictual, el delito es cometer delitos y nadie puede sentirse estigmatizado por ello. En ninguna parte del mundo se subió la edad de imputabilidad, por el contrario se ha bajado la edad. Son 54 países los que han bajado la edad de imputabilidad penal como medida para contrarrestar el aumento de la delincuencia juvenil. Además en nuestro país lo que se está proponiendo con el proyecto es considerado solo para los delitos graves. Interesa destacar también el doble discurso que señala que la baja de edad violaría tratados internacionales ya que en la discusión sobre la aprobación respecto de la ley de marihuana aprobada por el gobierno también se dijo que viola convenios y tratados ratificados por Uruguay (así lo ha advertido la ONU a través de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes sin embargo el gobierno prioriza la ley nacional a la norma internacional argumentando como se ha dicho que mientras Uruguay sea un país independiente lo que regirá en el territorio es la ley nacional en el caso de la norma a plebiscitarse, esta será de rango Constitucional y por tanto estará por encima de cualquier ley como se ha establecido tanto doctrinal como jurisprudencialmente el derecho internacional está por encima del derecho interno, pero a su vez está limitado por la Constitución. Por otra parte, hay una verdad sobre la cual nadie habla y, sin embargo, ocurre para lo cual ilustraré algunas de las frases utilizadas por adolescentes delincuentes, frente a la justicia de menores, sobre ¿Por qué delinquen? Y que demuestran impunidad: 48 “Es un bollo y no pasa nada”. “Es fácil. Todos lo hacen y si te agarran no pasa nada”. “Tengo mujer, tengo auto, tengo plata, soy menor. Estoy en el paraíso”, “Estoy invirtiendo para cuando me retire a los 18 años”, “Es más fácil asaltar un local de pagos, que un ómnibus y la ganancia es mayor” “Somos menores no nos importa nada” “Lo maté, porque hay que hacerse respetar”. “El arma siempre es para usarla” “Yo no voy a hacer lo que hicieron mis padres que laburaron toda su vida”. “Si tuviera un chumbo te parto la cabeza”. El catedrático Miguel Langón opinó que se debe bajar la edad de imputabilidad y dijo que hay que darles pautas a los menores infractores; deben ser imputados penalmente por los delitos que cometen e internarlos en centros de rehabilitación especiales, independientes de las cárceles de adultos por lo que tampoco es cierto como se dice que irán a los centros carcelarios junto con los adultos. Aclara Langón que un adolescente de 15 o 16 años es más que consciente de sus actos y que refugiados en la ley muchos cometen delitos de saña y crueldad. El fin,lo que se busca alcanzar con el derecho penal es un fin sancionatorio, buscando la aplicación de un castigo frente al delito GRAVE cometido en este caso de la baja de imputabilidad, se busca la resocialización del delincuente, educándolo con valores sociales. La finalidad es preventiva si el Estado es firme en la aplicación de la pena, ello tendrá que frenar la comisión de delitos por parte de otros posibles delincuentes. Se debe tener en cuenta también que el derecho penal es disuasivo suponiendo que aquel que ha delinquido, luego de ser sancionado penalmente, disminuye la intención de continuar con su vida criminosa para evitar una nueva sanción. Votar la reforma es decir “Sí a la Baja” es decir: “Sí a la rehabilitación; no a la delincuencia; no a la impunidad”. Hay que darles pautas para que sepan que la delincuencia no paga, y de esa forma pueden reintegrarse a la vida normal de la sociedad siendo un elemento útil para la misma. Es preciso hacer un trabajo de fondo, arduo y a largo plazo, con participación de todas las instituciones para fortalecer la estructura familiar y los valores de la sociedad. 49 Según el codificador IRURETA GOYENA, las medidas de corrección entre las cuales aparecen las medidas educativas, se aplican a sujetos peligrosos que “escapan por razones metafísicas a la pena” respecto de las cuales la sociedad sin embargo debe defenderse alojándolos en reformatorios adecuados, durante un plazo relativamente indeterminado, porque “nadie sabe el tiempo que puede durar un tratamiento educativo en surtir su efecto, pero en cambio es de toda evidencia que si pasado cierto tiempo no ha logrado modificar la psiquis del sujeto, resulta inútil” apoyarse en esa fuerza para cambiarlo. Si en el plazo de diez años no se ha tenido éxito en el tratamiento educativo o correccional es porque el temperamento del menor, decía IRURETA, puede más que la educación y que los medios reformadores. En suma, se busca proteger a la gente y al mismo tiempo atender a esa franja de menores acorde a la gravedad de los delitos que cometen, respetando sus derechos y para su efectiva rehabilitación. No es la única solución del problema, pero es un paso en la dirección correcta. Con la reforma propuesta se aporta un instrumento que busca mejorar la seguridad ciudadana, es una propuesta integral que incluye priorizar a las víctimas , proteger a la gente, bajar la edad limitada a la franja de 16 y 17 años para los delitos graves e incluso facultando al juez a eximir o atenuar por ausencia de madurez o discernimiento suficiente, el mantenimiento de antecedentes, la creación de un servicio especializado de internación y rehabilitación fuera del INAU con la participación del Comisionado parlamentario penitenciario, etc. Este establecimiento incluye talleres, salas educativas, consultorios médicos, comedores, enseñanza de oficios y capacitación espacios para actividad agrícola y de chacra. Los laboral, y profesionales a cargo serán asistentes sociales, psicólogos, médicos entre otros. Los controles los realizara el Comisionado parlamentario en materia carcelaria. El objetivo es desarrollar y ejecutar programas que contribuyan a los fines de reinserción y educación derivados de procesos judiciales por responsabilidad penal de los menores. La rehabilitación del interno deberá tener como ejes la educación, el trabajo, la salud, la asistencia psicológica, legal y social, así como el seguimiento pos internación. 50 51 BIBLIOGRAFÍA BORDES, Gustavo, “La imputabilidad y la locura” Revista de Ciencias Penales N.º 2, 1996, Editor Carlos Álvarez, págs. 135 a 164. Langón Cuñaro, Miguel, Manual de Derecho Penal uruguayo, Ediciones Del Foro, Montevideo, 2006, págs. 544 a 546. 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