Poder Judicial de la Nación “LÓPEZ GIRAL JAVIER FERNANDO c/ BANCO NACIÓN ARGENTINA s/ ORDINARIO”, N° 316/11 (JUZGADO FEDERAL DE SALTA N° 2) ///ta, 13 de junio de 2012 VISTOS: El recurso de apelación deducido por el actor a fs. USO OFICIAL 169 y fundado a fs. 175/178. A la cuestión planteada, el Dr. Renato RabbiBaldi Cabanillas dijo: I.- Que vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación de referencia efectuada contra el decisorio de fs. 162/168 que rechazó en todas sus partes la demanda iniciada a fs. 12/15 vta. e impuso las costas a la parte vencida. II.- De lo resuelto en primera instancia Sostuvo el magistrado interviniente que las partes se encontraban de acuerdo en que el actor fue, al tiempo de los hechos objeto de este proceso, cliente del Banco Nación, sucursal Metán, en el cual tuvo una cuenta corriente y una caja de ahorro y que en cambio diferían respecto a la condición de deudor del Sr. López Giral, negada por éste y afirmada por la accionada, y en lo atinente a las consecuencias perjudiciales que el accionante alegó haber sufrido como consecuencia de que el banco accionado, reputándolo deudor, lo haya informado al Banco Central. Explicó que el accionante dijo no deber nada al banco y que el obrar de su contraria era ilegal, tanto por haberlo tenido como deudor como por haber comunicado tal circunstancia al Banco Central. Prosiguió relatando que el Sr. López Giral, adujo que por la situación descripta se vio imposibilitado de acceder a un crédito en otra entidad 1 financiera, de obtener una tarjeta así como de realizar una operación en un conocido centro comercial de esta ciudad. Puso de igual modo de manifiesto que la demandada profirió una versión en todo opuesta a la de su contraparte, habiendo expuesto que como consecuencia de tres operaciones que el demandante hizo en la sucursal Metán extrajo una suma mayor a la que tenía como saldo total, de lo que surgió una diferencia que no fue cancelada. Así las cosas, continuó, el banco indicó que la comunicación al Banco Central fue legítima. Luego de las consideraciones que anteceden el a quo destacó, con fundamento en la prueba pericial producida, que el saldo deudor existió y el actor debió saberlo, ya que conocía desde antes cual era el saldo total de su caja de ahorros, conociendo cuando concretó las tres extracciones que de esa forma había retirado una suma mayor a la que tenía disponible. Señaló así también, con base en el informe técnico de mención, que el banco tenía derecho a comunicar al Banco Central la situación de este deudor y que la suma adeudada no fue saldada. Sobre tales bases, rechazó las afirmaciones del actor relativas a la inexistencia de la deuda y en consecuencia las pretensiones indemnizatorias que consideró indisolublemente ligadas a tal circunstancia. Acerca de estas últimas subrayó la fragilidad de la prueba tendiente a acreditar los perjuicios alegados, analizando los informes y las testimoniales obrantes en autos. III.- De los agravios A fs. 175/178 se agravió el accionante de la sentencia recurrida en cuanto afirma que las partes están de acuerdo en que el demandante fue, al tiempo de los hechos objeto de este proceso, cliente del Banco Nación, sucursal Metán, en el cual tuvo una cuenta corriente y una caja de ahorro. Al respecto reputó de falsa aquella afirmación en lo atinente a la cuenta corriente, sosteniendo que jamás poseyó una en la entidad bancaria de mención, por lo que tampoco obtuvo una chequera ni la posibilidad de generar un débito bancario o descubierto. 2 Poder Judicial de la Nación En ese orden de ideas, aseguró que una caja de ahorro legalmente no puede generar un crédito bancario, no es fuente de financiación, encontrándose vedada por la “Comunicación A 3336” del Banco Central de la República Argentina la posibilidad de que un servicio de ese tipo dé origen a una deuda. Sobre el punto evocó el informe de la pericia producida en autos. De igual modo, indicó que la resolución recurrida no constituye una derivación razonada de los hechos y del derecho vigente, habiendo ignorado el a quo, según refiere, el grosero error del sistema operativo del banco que generó el saldo deudor. Citó los artículos 1109 y 902 del Código Civil, así como doctrina y jurisprudencia referidas a esas normas. Por otra parte, expresó su disconformidad con el USO OFICIAL decisorio impugnado en tanto puso de manifiesto que “la pericia estableció que en el año 2002, en el que ocurrieron los hechos, una suma como la de $ 7.400 podría retirarse de las cajas atendidas por empleados del banco, mientras que por cajero automático era posible retirar hasta $ 400 por día. Ello coincide con la versión de la demandada, de la que nada dijo el actor en su demanda, en la que se limitó a su saldo deudor, guardando silencio sobre las tres extracciones demostradas por la pericia”. En lo concerniente a estas aseveraciones y luego de descalificar las apreciaciones del sentenciante sobre su supuesta intencionalidad, precisó que si bien la pericia fue realizada por un perito idóneo y profesional, la fuente de datos en que se basó es enteramente de los registros de la propia demandada, los cuales son manejados por ella unilateral y exclusivamente. Advirtió sobre la diferencia existente entre la cuantía del saldo deudor denunciado por su parte y por la demandada -$ 246,92- , y el informado por el perito -$ 326,29-, señalando que ha quedado demostrado con ello que han cambiado la información del movimiento de sus cuentas en las tirillas de ATN. Prosiguió explicando que la hipótesis del accionado sobre el origen del saldo queda desmentida a partir de la operación matemática que resulta de restar a los $ 7473, 71 –saldo total-, $200 –primera supuesta extracción-, luego nuevamente $200 –segunda supuesta extracción- y finalmente $ 7400 –retiro del banco-. Apuntó que de las deducciones 3 realizadas se obtiene como saldo la suma de $ 326,29 y no de $ 246,92. Reparó en que este último monto se corresponde con el que él indicó como imputado a su parte en carácter de deuda, así como resulta coincidente con el comprobante extendido por el banco y con las afirmaciones de este último. Se agravió asimismo el recurrente de lo manifestado por el juzgador según el cual “el saldo deudor existió y el actor debió saberlo, porque antes sabía cuál era el saldo total de su caja de ahorros y porque cuando concretó las tres extracciones, sabía que de esa forma había retirado una suma mayor a la que tenía disponibilidad”. Sobre el punto calificó que en aquella época, en pleno “corralito”, el propio Banco hacía las conversiones de la caja de ahorros en dólares a pesos cuando eran sumas menores, por lo que los saldos que se acreditaban no eran determinados sino que podían variar. Por otra parte, expuso, la caja de ahorros era utilizada frecuentemente para depositar documentos de cobro (cheques) los que se acreditaban y modificaban así el saldo permanentemente. Destacó también que el Banco no tenía derecho a comunicar al Banco Central la supuesta deuda, sino que tenía que ser él el notificado de la existencia del saldo para que tuviera la posibilidad de arbitrar los medios necesarios con el objeto de dar respuesta o para defenderse respecto de una deuda que no contrajo. Añadió que el silogismo es sencillo, “si el sistema que se ofrece al público tiene fallas, produce error e implica daños”. Invocó la teoría de los actos propios para descalificar la conducta de su contraria quien habiendo generado por error la deuda, la informó al Banco Central. Hizo reserva de recurso extraordinario federal. IV.- De la contestación de los agravios A fs. 182/185 la accionada expuso que el recurrente no expresó agravios en el sentido que la ley ritual en su art. 265 manda, por lo que solicitó se declare firme al pronunciamiento dictado en la anterior instancia. Seguidamente contestó las afirmaciones de su contraria, señalando que se encuentra plenamente acreditado que el actor tuvo 4 Poder Judicial de la Nación una caja de ahorros y una cuenta con la que operaba, y opera una tarjeta de crédito, lo que según refirió, resulta indefectible a los efectos del financiamiento de la operatoria con tarjeta de crédito. Reparó también en la falta de impugnación de la pericia contable agregada en autos y consideró de aplicación el art. 63 del Código de Comercio. En este mismo sentido aludió a jurisprudencia atinente a los fundamentos y efectos de la aplicación del art. 473 del CPCCN, señalando que ha quedado precluida la oportunidad procesal para impugnar, observar o pedir explicaciones de la pericia producida en autos. Respecto de la imputación al Banco de la Nación Argentina de haber cambiado la información de la cuenta del actor en las tirillas de ATN (cajero automático), manifestó que más allá de ser falaz y USO OFICIAL técnicamente imposible, el ataque articulado resulta impropio en la apelación, habida cuenta de la improcedencia de someter a juzgamiento de la alzada cuestiones no tratadas en el proceso. Citó doctrina. Asimismo, compartió la valoración de la pericia contable efectuada por el a quo, descalificando los agravios de su contraria esgrimidos sobre el punto. A continuación describió el modo en el que los sucesos se produjeron y el origen de la comunicación de la deuda al Banco Central de la República Argentina. Finalmente, reparó en la falta de prueba acerca de la frustración de las operaciones que el actor dijo haber sufrido en razón del informe del Veraz e indicó que no media una relación de causalidad entre el supuesto obrar antijurídico que se atribuyó al banco demandado y el malogro de algún negocio inmobiliario por lo que la acción resulta inadmisible. Hizo reserva del caso federal. V.- Cuestiones preliminares a) De la alegada falta de fundamentación del recurso deducido por la actora Sobre el particular, el art. 265 del CPCCN dispone que “el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. 5 Cabe señalar que “por expresión de agravios debe ser entendido un escrito por el cual el apelante sostiene su recurso, efectuando un ordenado y claro detalle de cada uno de los errores que, en su entender, haya podido incurrir el pronunciamiento en cuestión, bastándose a sí mismo. Ello porque los agravios van dirigidos a rebatir a la sentencia como culminación del contradictorio” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, “Milei, José A. c. Espósito, Salvador”, sent. del 28/08/1981; “Herman, Roberto D. c. Transporte Luján, S. A., sent. del 23/11/1987; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, “Litvak, Ida c. Alvarez, Jorge Enrique y otro”, sent. del 12/12/2009, www.laleyonline.com). La expresión de agravios no importa una simple fórmula, sino que constituye una verdadera carga procesal, debiendo contener el estudio minucioso y preciso de la sentencia de que se apela y condensar los argumentos y los motivos que demuestren los errores cometidos por el juez de primera instancia para que el Tribunal de Alzada pueda apreciar en qué puntos y porqué razones el apelante se considera perjudicado en sus derechos (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia, sala II, “Cardozo, Verónica Raquel c. Sánchez, Juan José y/o Transporte Puerto Vicentini S.R.L. y/o quien resulte propietario, usufructuario, resp. del vehículo dom. 949 y/o Q.R.”, sent. del 08/09/2009, www.laleyonline.com). Pues bien; del examen de la pretensión revisora, se advierte que el escrito satisface mínimamente las exigencias que establece el citado art. 265 del Código de forma a la luz de la jurisprudencia y de la doctrina antes mencionadas. b) En lo sustancial el recurrente cuestiona la decisión adoptada, afirmando la responsabilidad de la entidad bancaria involucrada en autos; descalificando las apreciaciones relativas a su conducta y postulando una diferente interpretación y valoración de la prueba producida. Así las cosas, por razones metodológicas y en pos de un mayor orden en la exposición, resulta conveniente abordar los agravios esgrimidos de un modo integrador, analizando la conducta de ambas partes a fin de determinar si se encuentran o no reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil que se endilga, para luego, en el caso, evaluar la 6 Poder Judicial de la Nación procedencia o no de los daños reclamados así como los demás puntos vinculados a este último –tipo de daño, cuantificación e intereses-. c) En lo que atañe a la primera cuestión a examinar ha de tenerse presente que la tendencia doctrinaria dominante en la materia considera que son cuatro los elementos de la responsabilidad civil: un hecho que infringe un deber jurídico de conducta impuesto por el ordenamiento jurídico -antijuridicidad o ilicitud-; que además provoca un daño a otro; la relación de causalidad entre aquel hecho y el daño ya mencionado; y un factor de atribución de la responsabilidad, que el ordenamiento estima suficiente para sindicar o señalar a quien o quienes considere como responsables (En la doctrina nacional: Alterini, Atilio A. Ameal, Oscar J. - López Cabana, Roberto M., “Derecho de obligaciones. USO OFICIAL Civiles y comerciales”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, pág. 158, n° 371 y pág. 689, n° 1691; Borda, Guillermo A., “Tratado de derecho civil. Obligaciones”, Perrot, Buenos Aires, 1983, II, 5a. ed., pág. 236, n° 1309; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, 9na ed., pág. 108, n° 170; Kemelmajer De Carlucci, Aída R., en el “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, de Augusto C. Belluscio y Eduardo A. Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 1984, V, pág. 27 y sigtes., art. 1067, § 1; ídem, “Daños causados por abogados y procuradores” en JA, 1993-III-707 y sigtes., n° II y sigtes.; Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de derecho civil. Obligaciones”, Perrot, Buenos Aires, 1973, III, pág. 611, n° 2205; Rezzónico, Luis María, “Estudio de las obligaciones”, Depalma, Buenos Aires, 1961, II, 9ª ed., pág 1242; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad civil del abogado”, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 51 y sig., § 10-a); Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad por daños (elementos)”, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 111 y sigtes., n° 9; Trigo Represas, Félix A. , “Los presupuestos de la responsabilidad civil”, Acad.Nac. de Derecho 2004 (agosto), 1-RCyS 2004, 249; Cazeaux, P.N. – Trigo Represas, A. F., “Derecho de las obligaciones”, La Ley, Buenos Aires, 2010, I, 4ta ed., pág. 336 y Compagnucci de Caso, Rubén H., “Indemnización del lucro cesante”, La Ley, año LXXV, N° 67, lunes 11 de abril de 2011. En el extranjero: Cabrillac, Remy, “Drois des obligations”, Dalloz, Paris, 2002, 5ème., pág. 206; Lalou, 7 Henri – Azard, Pierre, “Traité practique de la responsabilicé civile”, Dalloz, Paris, 1962, 6éme., pág. 85; Alessandri Rodríguez, Arturo, “Teoría de las obligaciones”, Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1934, pág. 129, n° 80; Amézaga, Juan J., “Culpa aquiliana. Lecciones del curso de derecho civil”, Montevideo, Escuela Nac. de Artes y Oficios, 1914, pág. 18; Hedemann, J. W., “Derecho de las obligaciones”, trad. de Jaime Santos Briz, Madrid, ed. Revista de Derecho Privado, pág. 512, n° 63, 1958; Peirano Facio, Jorge, “Responsabilidad extracontractual”, Bogotá, Temis, 1979, pág. 233, n° 126; Santos Briz, Jaime “La responsabilidad civil”, Madrid, Montecorvo, 1977, págs. 23 y sigtes., n° I, 2ª. ; entre muchos otros). Sobre tales bases habrá de llevarse a cabo el estudio de los hechos, los que a la luz de la prueba producida y consentida por ambas partes se sucedieron del siguiente modo: el Sr. López Giral, cliente del banco demandado, sucursal Metán, desde 1998; titular de la caja de ahorro N° 244036303340766 y de una carpeta de créditos a los efectos de la operación mediante tarjeta de crédito VISA número de cuenta 4113817 (confr. pericia de fs. 141/146), consultó en un cajero automático el saldo de su caja de ahorros el día jueves 27/06/02 por la noche. Fue en esa oportunidad informado de que poseía la suma de $7473,71 (pesos siete mil cuatrocientos setenta y tres con setenta y un centavos). Subsiguientemente, a hs. 21:42 extrajo la suma de $200 (pesos doscientos) y a hs. 21:43 la misma cantidad - $200-. Por último, al día siguiente, en horario bancario, el accionante retiró $7.400 (pesos siete mil cuatrocientos), (todo ello confr. las constancias de la tirilla testigo del cajero automático -en adelante ATM-, de la pericia contable de mención y de la boleta de extracción que se encuentra reservada en autos). Con posterioridad, el Sr. López Giral fue registrado en el Veraz en diversas categorías, figurando en la calificación 5, de deudor irrecuperable, desde julio de 2004 hasta mayo de 2005 y en la 1, situación regular, de allí en adelante (confr. constancias de fs. 102/107). VI.- De la reprochabilidad de la conducta de la demandada. El actor atribuyó al Banco de la Nación Argentina el haber generado en su caja de ahorro un saldo deudor cuando, según señaló, resulta antirreglamentario. Además, descalificó la conducta de la accionada 8 Poder Judicial de la Nación por cuanto informó al Veraz esa deuda, indicando que no hubo por parte de su contraria una notificación que lo pusiera al corriente de la supuesta irregularidad en el pago ni menos aún que lo constituyera en mora. Pues bien; en primer lugar corresponde señalar que la deuda imputada al actor por el banco demandado efectivamente existió, pues el Sr. López Giral, tal y como se pusiera de manifiesto al exponer los hechos, extrajo más dinero del que disponía. Y al respecto cabe aclarar que más allá de que exista una nimia diferencia entre la cuantía del saldo negativo endilgado al demandante y la que surge de la mecánica de las operaciones que se suscitaron, el hecho mismo de la deuda es el que determinó las consecuencias que el actor reputa lesiva a sus intereses, por lo que la defensa esgrimida con USO OFICIAL fundamento en aquella divergencia no ha de prosperar. Sentado lo anterior, interesa indagar si el modo en que la institución demandada se condujo incidió en la génesis de aquél saldo y en su caso en que medida. Sobre el punto es preciso destacar que el perito actuante informó -fs. 142- que de acuerdo a la reglamentación –comunicación “A”3336, punto 1.7- la caja de ahorros no puede generar saldo deudor. Así las cosas, y tratándose de un servicio que, en esos términos, el Banco de mención contrató con su cliente, debió aquél asegurar las condiciones necesarias en las que fuese posible el control del cumplimiento de las disposiciones convenidas. En efecto, aún siendo esperable la diligencia y buena fe de los usuarios, la implementación de un sistema entraña para la entidad el deber de garantizar su adecuado servicio. Al respecto la ley de defensa al consumidor 24.240 y sus mod. establece en su artículo 19 que “quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. En el caso, la accionada posibilitó que se generara una deuda en una caja de ahorros no habiendo arbitrado las seguridades necesarias para impedir que aquello sucediera. A lo que cabe agregar que tampoco surge acreditada de la prueba producida la defensa esgrimida por la 9 accionada respecto a que la incorrecta información del día 28/06/02, en lo que atañe al saldo disponible que poseía el Sr. López Giral y la consecuente habilitación del Banco a la extracción de dinero por parte del usuario de mención por una suma superior a la que tenía en su caja de ahorros, se debió a que en aquél entonces el cruce de información entre los cajeros automáticos y humanos no se producía en tiempo real. Sobre esta cuestión, el técnico en contabilidad apuntó que “si bien por datos aportados, en oportunidad de la concurrencia al B.N.A., pueden existir operaciones que por distintas circunstancias técnicas y operativas se produzcan en la modalidad ‘off line’, esto es, que no sean en tiempo real, [de] los antecedentes tenidos a la vista no fue posible determinar específicamente para el caso del viernes mencionado a hs. 15.30, si el denominado cajero humano y ATM no operaba en tiempo real (on line)” (- pto. 12 de pericia de la parte demandada –fs. 154-, el énfasis se ha añadido). Por otra parte, también resulta descalificable, por doble partida, la conducta de la demandada en los términos del art. 42 de la Constitución Nacional que establece que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derechos en la relación de consumo…a una información adecuada y veraz…”. En igual sentido, el art. 4 de la ley 24.240 disponía: “quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz, y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”. Esta última norma fue reformada por la ley 26.361, quedando el artículo redactado de la siguiente manera: “Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”. Se ha señalado que desde el punto de vista normativo el deber de informar “es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a 10 Poder Judicial de la Nación actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si no son suministrados” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2009, 2da ed. act., págs. 170 a 172). En cuanto a su trascendencia, se ha dicho que “el deber de información adquiere en materia de defensa del consumidor el rango de derecho fundamental” (Mosset Iturraspe, Jorge – Wajntraub, Javier H., “Ley de defensa del consumidor. Ley 24.240”, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 65), actuando “no sólo en la etapa precontractual sino también durante la ejecución del contrato”, presentándose este último supuesto “como USO OFICIAL un efecto del contrato perfeccionado que apunta a que el consumidor o usuario pueda hacer valer sus derechos” (op. cit., pág. 68). Expuesto lo que antecede, en primer término, repugna lo prescripto en las normas citadas, a la luz de las consideraciones legales y doctrinarias efectuadas, la errónea información brindada por la entidad financiera el día 28/06/02 respecto de la cantidad de dinero que podía extraer el actor de su caja de ahorro, siendo que disponía de $7073, 71 y no de $7400, suma que finalmente retiró. Así, teniendo en miras que “la veracidad es el eje sobre el que gira la información” y “entendiéndose por tal la actitud de informar hacia la recta averiguación y trasmisión de los hechos” (Ariza, Ariel, “La Reforma del Régimen de Defensa al Consumidor por la Ley 26.361”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 60), la falta de correspondencia entre los datos proporcionados por la accionada en la fecha de referencia con los pertenecientes a la realidad, configura un supuesto de incumplimiento a las obligaciones a las que se aludiera. En el mismo orden de ideas, en segundo lugar, no se encuentra acreditado que la entidad financiera demandada haya informado oportunamente al actor sobre la existencia de la deuda generada “atípicamente”, ni que, con la diligencia y buena fe con la que deben actuar los contratantes, haya buscado una solución menos gravosa para su cliente que 11 la adoptada al remitir los datos sobre el saldo negativo del actor directamente a las fuentes de las que el Veraz se nutre para conformar sus registros. Sobre esto último corresponde efectuar algunas consideraciones. Como esta Cámara tiene dicho “el registro y suministro de datos es una actividad empresaria lícita, acaparada por las normas constitucionales que tutelan, entre otras cosas, la libertad de comercio” (causa “Butinof, Alberto Enrique c. B.N.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 12/02/09, voto del Dr. Loutayf Ranea). A su vez, se ha considerado que “los informes crediticios, de solvencia o evaluación de riesgo pueden describirse como una especie del género datos personales, consistente en la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, así como la referida al nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones dinerarias, independientemente de la naturaleza del contrato que les dé origen, así como la información relativa a las demás actividades propias del sector financiero o sobre el manejo financiero o los estados financieros del titular. También puede describirse como los datos de los consumidores o clientes, debidamente incorporados en una base o banco de datos, que reflejen las transacciones económicas, mercantiles, financieras o bancarias pagaderas a plazo, o ‘historial de crédito’” (Molina Quiroga, Eduardo, “Informes crediticios y datos personales”, LA LEY 14/09/2011, 1). Este autor añade en el lugar citado que se conoce como “historial de crédito” al “registro o banco de datos referido al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de dinero. (...) la información es de titularidad no sólo del deudor, sino también del acreedor”. En cuanto a los requisitos que hacen admisible el informe de un incumplimiento, a diferencia de lo que ocurre con la reglamentación colombiana, que exige previa comunicación al titular de la información, con el fin de que este pueda demostrar o efectuar el pago de la obligación, así como controvertir aspectos tales como el monto de la obligación o cuota y la fecha de exigibilidad, en nuestro país el art. 26 de la ley 25.326 no contiene este recaudo, posiblemente porque la notificación a los 12 Poder Judicial de la Nación presuntos deudores, antes de incluirlos en informes negativos, supone altos costos (confr. Molina Quiroga, Eduardo, op. cit., loc. cit.). Sin embargo, la ampliación del art.1º, párr. 2º de la ley 24.240, en virtud del texto de la ley 26.361, genera como consecuencia una expansión del ámbito de los consumidores que incluye a quienes resultan afectados por los informes crediticios; a lo que debe añadirse lo dispuesto por el nuevo art. 8° bis, que obliga a los proveedores a garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios y abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias (Herrán, Maite y Knavs, Verónica , “La responsabilidad bancaria por error de información. Alcances de la reparación”, LA LEY 2007-A, 455). USO OFICIAL Desde esta perspectiva y en consonancia con las consideraciones vertidas respecto del deber de informar y al correlativo derecho a ser informado, la conducta esperable de la entidad bancaria involucrada en autos era, ya producido el saldo deudor, la de comunicárselo al actor de inmediato, posibilitando así el ejercicio de sus derechos y colocándolo en la posición de poder evitar las ulteriores consecuencias que en el caso se suscitaron. Por lo que queda dicho, resulta contraria a derecho la conducta de la institución accionada al no haber prestado adecuadamente el servicio contratado por el actor, posibilitando la generación de una deuda en su caja de ahorros; omitiendo brindar información a su usuario y habiéndosela proporcionado de manera inexacta. VII.- De la reprochabililidad de la conducta del actor. No ha de prescindirse en el análisis de la influencia en la relación de causalidad que pudo haber tenido el obrar de quien se sitúa como víctima de un daño. En efecto, luego de haber quedado determinada la antijuridicidad de la actuación del banco accionado y su culpabilidad en el desarrollo de los hechos, cabe preguntarse si no medió participación del propio afectado en los sucesos que calificó como perjudiciales y que reputó como fuentes del alegado daño sufrido, y en su caso 13 que incidencia tuvo el obrar de una y otra parte, pues las consecuencias y los derechos ejercitables difieren según cuáles sean las respuestas obtenidas. En este orden de ideas, ha de ponerse de resalto, que actor consultó el saldo de su caja de ahorros el día 27/06/02 a horas de la noche, informándosele que poseía $7473,71 y que tenía la disponibilidad de extraer $400, lo que así hizo. Luego, el día posterior, en horario bancario retiró $7400, vale decir, cuatrocientos pesos más de lo que poco antes se le había dado a conocer que tenía. Este último punto, el corto período de tiempo transcurrido entre las operaciones celebradas en la noche del día 27/06/02 y la concertada el 28/06/02 por la mañana, tiene especial relevancia toda vez que, disponiendo el actor de una reciente información que difería de la proporcionada ulteriormente, debió actuar con la diligencia y la prudencia que las relaciones de este tipo exigen. Así, debió extraer sólo el monto del que no cabían dudas que le correspondía, vale decir la suma de $7073,91. La diferencia entre ese monto y el que se le comunicó como disponible debió merecer sus reparos pues, como se dijo, no condecía con las averiguaciones que tan sólo horas antes el actor había realizado en un cajero automático de la entidad financiera involucrada. Sin embargo el demandante no invocó, ni menos aún probó haber obrado de aquel modo. Más aún, tras haber afirmado en su escrito de demanda que “a nadie escapa con precisión o estimativamente cual es el importe de cada uno en su caja de ahorro” –fs. 12 vta.-, aseguró en su expresión de agravios que “sencillamente es imposible recordar un movimiento de caja de ahorro” –fs. 175 vta.-, alegando la posible entrada de cheques o a la conversión de sus cuentas, como mecanismos que alteraban el importe de su saldo, todo lo cual igualmente no acreditó. Por otra parte, anoticiado de la existencia de la deuda en su caja de ahorro, no persiguió diligentemente regularizar su situación en la entidad demandada, permitiendo que el tiempo transcurriera sin que se resolviera favorablemente la cuestión de su estado bancario. Sobre el particular corresponde destacar que su condición de profesional del derecho coloca más alto el umbral de las expectativas sobre su conducta en los términos del art. 902 del Código Civil, 14 Poder Judicial de la Nación al tiempo que enfatiza sus deberes como usuario ya que, aun cuando pese sobre el proveedor la obligación de informarlo lo cierto es que “el consumidor o usuario tiene el deber de informarse a sí mismo” (Ariza, Ariel, “La Reforma del Régimen de Defensa al Consumidor por la Ley 26.361”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 63). Por lo que queda dicho, no cabe excusar las consecuencias que esto trae respecto del suministro de datos a otras entidades; ni menos aún la omisión de gestionar debidamente la regularización de sus cuentas. VIII.- De la culpa concurrente de la demandada y de la víctima. Sobre la base de las consideraciones precedentes, USO OFICIAL ha quedado establecido que ambas partes han participado en el desarrollo de los hechos que se reputan lesivos, por lo que se está ante un supuesto de culpa concurrente. Al respecto debe puntualizarse que “cuando la culpa de la víctima no es exclusiva, sino que también forma parte de la causa la culpa del victimario, se denomina a esta situación como concurrencia de culpas o culpa compartida” la cual, como afirma López Herrera, no está consagrada en una disposición legislativa expresa, sino que es una creación doctrinaria y jurisprudencial que tiene carácter pacífico (“Teoría de la Responsabilidad Civil”, Lexi Nexis, Buenos Aires, 2006, págs. 227/228). En este orden de ideas, se ha advertido que “existe culpa concurrente cuando el daño es el resultado de la conducta de ambas partes, por haber sido cada una de ellas condición indispensable para que se produzca el perjuicio” (Cám. Apelac. Civil y Comercial Santiago del Estero, causa “Abate de Palacios Edith Miriam c/ Empresa 9 de Julio (linea 21) y/u otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 04/12/01; Cám. Civil, Comercial, Laboral y Minería de Comodoro Rivadavia, Chubut, Sala Civil, “Romero, Raúl Alberto c/ Díaz, Oscar s/ daños y perjuicios, sent. del 17/03/93; www.saij.jus.gov.ar). Sentado lo que antecede, corresponde determinar los parámetros con los cuales se debe medir la incidencia causal de las conductas que causaron el daño a fin de fijar la responsabilidad que les cabe a quienes las desplegaron. En este sentido “lo que importa para la distribución 15 de la responsabilidad es la eficiencia de la conducta en la cadena causal; a mayor incidencia, mayor proporción. Es el sistema argentino, que abandona aquí la causalidad adecuada y utiliza la causalidad eficiente” (López Herrera, op. cit., pág. 231; esta Cámara en la causa “Universidad Nacional de Salta c/ MEI Obras y Servicios s/ ordinario”, sent. del 09/02/11). En este mismo sentido se ha dicho que “la regla que parece ajustarse mejor a la idea de causalidad que preside la atribución del daño, es aquella que establece que cada cual debe soportar el daño en la medida en que lo ha causado. Ha sido aceptada por algunas legislaciones y cuenta con la adhesión general de la doctrina. Acuña Anzorena dice que este sistema es el que mejor se compadece con esta búsqueda de la relación más justa, pues es el que propugna la distribución del daño en la medida que cada uno ha contribuido a causarlo” (Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1973, 2° ed., pág. 220). El sistema argentino de determinación de la incidencia causal de las culpas es el de la “concurrencia o comparación de culpas”, según el cual, ninguna culpa desplaza a la otra, sino que se establece la eficiencia causal de cada una y se indemniza en consecuencia. Este sistema se acepta incluso para los casos de responsabilidad objetiva, en que puede coexistir el riesgo de la cosa con la culpa de la víctima (López Herrera, op. cit., pág. 230). Sin embargo, la tesis de la causalidad eficiente encuentra en el juez el órgano acaso más pertinente para su prudente determinación. Al respecto se ha señalado que “la doctrina mayoritaria sostiene que el criterio más adecuado para determinar el grado de culpa de cada interviniente, respecto del daño, es el de la influencia causal de cada culpa, para cuya adopción no hay obstáculos en la legislación vigente: si el art. 1109 del CC obliga al agente culpable a indemnizar todo el daño que ha causado, y el 1111 del mismo ordenamiento somete al damnificado a soportar todo el daño que él ha causado, es lógico concluir que, mediando culpa de ambos, tengan ellos que compartir el peso del daño, en la medida en que cada cual contribuyó a causarlo, y aunque la discriminación causal no sea cuestión sencilla, esa estimación puede ser prudencialmente efectuada por los jueces, 16 Poder Judicial de la Nación sin que la imposibilidad de lograr un coeficiente matemáticamente exacto impida arribar a una solución justa y socialmente aceptable”(Corte de Justicia de Catamarca, “Sussi, Alberto y otro c/ Mohaded, César Augusto y Sra. s/ Daños y perjuicios – Casación”, sent. del 09/06/99, voto de mayoría; en el mismo sentido Cám. Nac. Apelac. en lo Civil de la Capital Federal, “Clerici de Hulskamp, Hermelinda Rosa c/ Carrero, Oscar y otro s/ Daños y perjuicios”, sent. del 22/12/93, y Cám. Civil, Comercial, Laboral y Minería de Trelew, Chubut, Sala A, “C., A.M. y Otras c/ L., D.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 19/04/07; saij.jus.gov.ar). Sobre tales bases, cabe concluir que las omisiones y los incumplimientos en los que incurrió la entidad demandada, como la conducta desplegada por el actor, incidieron en igual proporción en el USO OFICIAL desarrollo de los hechos reputados como lesivos, siendo en consecuencia responsables cada uno en un 50%. IX.- De los daños pretendidos 1.- En lo atinente al examen de la admisibilidad de los daños reclamados ha de considerarse que “para que sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia” (Fallos: 317:1225). Su prueba es esencial, puesto que si no se halla demostrado carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto –justamente- ese extremo” (Cám. Nac. Com., sala A, “Payaslian, Miguel O. v. HSBC Bank Argentina SA”, sent. del 09/09/2010, Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, Fascículo 4, 2011 –I). 2.- Acerca de la alegada frustración al acceso a un crédito y a tarjetas de financiación Reclama el actor la suma de $3.000 en concepto de daño material, asegurando haber perdido la posibilidad de obtener un crédito hipotecario de $10.000 en el Banco Macro para refaccionar su vivienda; una tarjeta “Naranja” y una tarjeta para comprar productos en el “Hiper Libertad”. Ahora bien; aun cuando el recurrente califique estos daños como materiales, se trata en rigor de una supuesta pérdida de chance que se configura “cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad de lograr una ventaja patrimonial o evitar una pérdida de dicha índole” (Prevot, Juan Manuel y Chai, Rubén Alberto, 17 “Pérdida de chance de curación”, Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 44). Dicho en otros términos “la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida” o “la posibilidad de un beneficio probable que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe” (op. cit. 45). “La pérdida de chance, determinada como tal, es un daño cierto y por tanto resarcible, cuando importa una probabilidad suficiente de obtener un beneficio económico que resulta frustrado por culpa ajena, no siendo más que una consecuencia mediata del hecho ilícito” (Cám. Nac. Com., sala A, “Payaslian, Miguel O. v. HSBC Bank Argentina SA”, sent. del 09/09/2010, Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, fascículo 4, 2011-I, pág. 69). Tal como se afirmara respecto de la admisibilidad de los daños en general “habrá que demostrar que la chance existe como cuestión de hecho. Se debe acreditar que si el hecho ilícito no hubiera ocurrido, la chance se habría verificado” (De Hegedus, Margarita, “La prueba científica en el proceso civil”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, “La Prueba en el proceso judicial”, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 401). Tal extremo, empero, no ocurrió en autos. En efecto, lo informado por el Banco Macro –fs. 114- respecto a que “si bien el Sr. Javier Fernando López Giral, manifestó verbalmente al gerente de nuestra sucursal su interés de acceder a un préstamo hipotecario (…), no se ha evaluado si estaba en condiciones patrimoniales y financieras de acceder al mismo” (el énfasis se ha añadido) echa por tierra la hipótesis sostenida por el actor relativa a que fue su aparición en el Veraz como deudor de categoría 5 la que le ocasionó la frustración en el acceso al crédito, tesis que tampoco encuentra debido sustento en la sola testimonial de fs. 99 y vta., que carece de entidad suficiente para conmover el informe de mención. Por otra parte y en cuanto a la no obtención de una Tarjeta Naranja, debe tenerse en cuenta que a fs. 89 obra una notificación de aquella empresa por la que se le hace saber al actor que “…no hemos podido completar los pasos administrativos necesarios para entregarle su tarjeta. Esta situación se debe a la necesidad de constatar algunos datos” (el resaltado no pertenece al original). 18 Poder Judicial de la Nación Sobre esto último es preciso señalar que las razones expuestas por la entidad difieren de las que según el actor mediaron para negarle el servicio solicitado, debiendo advertirse que el comunicado es del día 22/07/05, fecha en la que el Sr. López Giral ya se encontraba registrado en la categoría 1, es decir en situación regular (de acuerdo a las constancias de fs. 103 –informe del Banco Central-), por lo que la declaración de fs. 95 y vta. no aporta elementos de convicción suficientes y verosímiles. Finalmente, y en lo que atañe a la tarjeta de crédito con la que operaba el Hiper Libertad, cabe precisar que más allá de que, aun cuando ese comercio negó administrar un servicio de ese tipo –confr. fs. 70-, y de que obra a fs. 100 una copia certificada de una tarjeta Marter Card, del Banco Columbia a nombre del Sr. José Manuel Campos en la que se lee USO OFICIAL “Libertad, cliente preferencial”- y de que el Sr. Jorge Alberto Morales, amigo de café del demandante -fs. 97-, asegurara que la mencionada empresa otorgaba una tarjeta que se llamaba Financiera Columbia, aclarando que no le fue proporcionada al actor dado que tenía afectada la firma por una denuncia del Banco Nación, se considera que tales elementos resultan insuficientes para tener por acreditados los pretendidos daños. Es que sobre la cuestión vale señalar que la única prueba con la que se pretende acreditar la gestión y el rechazo del servicio que se dice haber perdido, es la testimonial de quien se dijo amigo del actor, por lo cual su valoración importa un detenido análisis. En efecto, si bien “la relación de amistad con una de las partes no invalida per se al testigo, (…) su declaración ha de ser valorada con mayor rigor crítico (…), correlacionándola con los demás elementos de juicio obrantes en autos” (Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala 3era, Zeus 80, J 127; Cám. Civ. y Com. Rosario, sala 1era, Zeus 77, J 322; J. S. 13,105). Asimismo se ha sostenido que “el juez también debe recelar de los testimonios afines entre sí, incluso en el lenguaje” (Chiappini, Julio, “Valoración del testimonio”, La Ley, año LXXVI N° 35, viernes 17 de febrero de 2012, pág. 3). Sobre el particular no pasan inadvertidas las coincidencias que presentan las expresiones vertidas en las distintas testimoniales obrantes en autos. De igual modo, el cotejo de la prueba 19 producida torna frágiles y endebles las declaraciones aportadas por los testigos, las que no resultan coincidentes con los demás datos de la causa en muchos de sus puntos, sentando en consecuencia dudas respecto de su veracidad y exactitud. Así las cosas, toda vez que la deficiencia de la prueba gravita en contra de aquél que tiene la carga de acreditarlo (confr. art. 377, CPCCN), no cabe sino desestimar su resarcimiento (Cám. Nac. Com., sala A, “Payaslian, Miguel O. v. HSBC Bank Argentina SA”, sent. del 09/09/2010, Jurisprudencia Argentina, Abeledo - Perrot, fascículo 4, 2011-I, pág. 70). 3.- De lo concerniente al daño moral Por este rubro pide el recurrente la suma de $10.000, alegando haber sufrido lesiones en sus sentimientos y una afectación a su reputación y honor. Liminarmente vale memorar que “el daño moral se deriva del desmedro extrapatrimonial sufrido en los sentimientos, afecciones legítimas y tranquilidad anímica” (Esta Cámara en la causa “Zenteno Day, Ernesto José, Zenteno Day, Federico Carlos, Zenteno Day, Pablo y otros c/Estado Nacional s/daños y perjuicios”, sent. del 30/04/97). Comprende toda “modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (esta Cámara en la causa “Cirami Santiago C/ Estado Nacional S/ Ordinario”, sent. del 27/07/10). Asimismo se ha señalado que la reparación que se establezca por este concepto no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de un daño accesorio a aquél no obstante evaluar, para su determinación, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado (Fallos: 323:3615). En este contexto y con vinculación específica a los informes sobre la aptitud crediticia, se ha destacado que la inclusión de una información errónea “constituye por sí misma causa de una legítima afección en los sentimientos con independencia de la prontitud con que hubiese sido 20 Poder Judicial de la Nación corregida, de la mayor o menor incidencia que pudo haber tenido en su actividad comercial y profesional o de la concurrencia de otras concausas que pudieran haberla demorado” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, “Ritondo, Cristian Adrián c. Banco Comafi Fiduciario Financiero S.A.”, sent. 18/04/11, JA 05/10/2011). Se trata de indemnizar “una afectación extrapatrimonial del consumidor, generado por actos u omisiones del proveedor violatorios de la ley protectoria con tutela constitucional de la relación habida” (Agnello, Pablo S., “El daño moral en los contratos de consumo”, Jurisprudencia Argentina, Fascículo 11, 2010 –IV, pág. 18) Así las cosas, “quien figura injustificadamente en un padrón de deudores con el calificativo de ‘deudor irrecuperable’ -tal el USO OFICIAL significado asignado a la categoría- ve comprometido su honor y prestigio y merece ser resarcido del padecimiento espiritual experimentado bajo el título de daño moral. La facultad que en este tipo de casos tiene el juzgador para morigerar la indemnización (art. 1069 del Código Civil, texto según ley 17.711) le impone actuar con prudencia al momento de fijarla, de manera que no sea irrisoria ni, tampoco, exorbitante. Es decir, no debe ser tan baja e intrascendente, que importe un verdadero desmedro o una ofensa para lo justiciable (…) ni tan elevada, que parezca extravagante y lleve a un enriquecimiento injusto” (Cám. Nac. de Apel. Civil y Com. Federal, “Rampi Pascual c/ Banco de la Nación Argentina”, sent. del 12/04/11. En el mismo orden de ideas Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, sent. del 28/09/11, http://10.2.40.40:8890/consultajur/principal.jsp). Desde el horizonte brindado por los principios antes referidos se estima equitativo reconocer el daño moral causado al actor en la suma de $5000 (pesos cinco mil). X.- De lo concerniente a los intereses Sobre el punto corresponde aclarar que los valores indemnizatorios (daño moral) se establecen a la fecha del pronunciamiento de alzada, es decir, a valores actualizados. De ahí que corresponde fijar un interés del 6% anual desde la fecha en que se tiene por configurado el daño moral (20/04/05, confr. carta documento 01397868 que se tiene a la vista) y establecerlo luego de transcurridos 20 días del 21 pronunciamiento de esta Cámara hasta el efectivo pago a tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. XI.- De las costas En lo atinente a la imposición de las costas de ambas instancia, cabe precisar que “el postulado de que en los juicios de daños y perjuicios las costas integran el resarcimiento, no puede llevar a dejar de lado, sin más, la aplicación de las disposiciones contenidas en el art. 71 del CPCCN. No necesariamente deben imponerse siempre al demandado vencido, sino que es necesario analizar también, en caso de existir, el vencimiento parcial, los rubros reclamados en la demanda, su monto y las demás circunstancias, en cuyo caso, puede el juez distribuirlas en la forma en lo que prescribe el art. 71 del ordenamiento procesal” (esta Cámara, “Bazán, José Manuel e hijos menores Diego D. y Gastón G. c/ Soto Alfredo – Asociación Fitosanitaria del Noroeste Argentino y/o Instituto Arg. De Sanidad y Calidad V. s/ Ordinario – Daños y Perjuicios”, consid. 12, sent. del 05/02/10). Por tanto, en virtud de lo resuelto se imponen las costas de ambas instancias por el orden causado (confr. art. 71 del CPCCN). Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor, estableciendo la responsabilidad de cada parte en un 50%; reconociendo el daño moral reclamado en la suma de $5000 (pesos cinco mil); determinando el cómputo de un interés del 6% anual desde el 20/04/05, fijándose luego de transcurridos 20 días del pronunciamiento de esta Cámara a tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. y distribuyendo las costas por su orden en ambas instancias. ASÍ VOTO. A idéntica cuestión planteada los Dres. Jorge Luis Villada y Roberto Loutayf Ranea dijeron: Adherimos al voto que antecede por compartir sus fundamentos y la solución del caso. En mérito a lo expuesto, el Tribunal resuelve: I) HACER LUGAR parcialmente al recurso de apelación deducido por el actor a fs. 169 y fundado a fs. 175/178, 22 Poder Judicial de la Nación estableciendo la responsabilidad de cada parte en un 50%; reconociendo el daño moral reclamado en la suma de $5000 (pesos cinco mil); determinando el cómputo de un interés del 6% anual desde el 20/04/05, fijándose luego de transcurridos 20 días del pronunciamiento de esta Cámara a tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. II) IMPONER las costas por el orden causado en ambas instancias. III) REGÍSTRESE, notifíquese y oportunamente devuélvase. Fdo. Dres. Renato Rabbi – Baldi Cabanillas, Jorge Luis Villada y Roberto USO OFICIAL Loutayf Ranea. 23