• , oseE LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DirQcción de Arbltraj. Administrativo O 2 O Ie ~~;NGENIERf PROVEEDORESY SERVICIOS S.C.R.L SEGURO SOCIAL DE SALUD (ESSAlUD) HOSPITAL II PUCAllPA ",EG1U~:OO liet!: ;;.,:;~.,'";,;",\",\""",,,,"""""''''''''''''''EXPEDIENTEARBITRAL N' tifó.. ti~"""""""""''''''úr..¡.•... ".." A 016-2013/AD HOC . En lima, con fecha 02 de diciembre de 2013, en la sede institucional del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado, el Árbitro Único doctor Gregario Martín Oré Guerrero emite el Laudo Arbitral de Derecho en el proceso arbitral iniciado por ML INGENIERfA, PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L. (en adelante, Ml INGEPROVISER, el demandante o el Contratista) contra el SEGURO SOCIAL DE SALUD (ESSAlUD) HOSPITAL 11 PUCALlPA (en adelante, ESSALUD, la demandada o la Entidad), referente a la controversia surgida en relación al Contrato de Servicio de Alimentación y Nutrición del Hospital 11 Pucallpa/Red Asistencial Ucayali, para la "Contratación del Servicio de Alimentación y Nutrición del hospital 11 - Pucallpa - Red Asistencial Ucayali por el periodo 7.5 meses", correspondiente al Expediente Arbitral Nº A 016-2013/AD HOC. RESOLUCiÓN N' D8 lima, 02 de diciembre de 2013 VISTOS: 1. SOBRE El CONVENIO ARBITRAL: El 01 de octubre de 2011, la Red Asistencial Ucayali de ESSALUDsuscribe con el demandante el CONTRATO DE SERVICIOS DE ALIMENTACiÓN Y NUTRICiÓN DEL HOSPITAL11 PUCALLPA/ REDASISTENCIALUCAYAU, para la "Contratación del Servicio de Alimentación y Nutrición del hospital 11 - Pucallpa • Red Asistencial Ucayali" por el periodo 7.5 meses". El referido contrato no incorpora un convenio arbitral, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento), se considerará incorporado al Contrato, de pleno derecho, el siguiente texto: Todos fas conflictos que deriven de lo ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieron a su nulidad e invalidez, serón resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecha de conformidad con Jo establecido en fa normativa de contrataciones del Estado, bajo fa organización y administración de las órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del oseE y de acuerdo con su Reglamento. 0 11. DE LA INSTALACiÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO: Con fecha 28 de enero de 2013, se llevó a cabo en la sede institucional del OSCE,la Audiencia de Instalación de Árbitro Único. En ella, se dejó constancia de la inasistencia de los representantes de ESSALUD-HOSPITAL11 PUCALLPA,a pesar de encontrarse 1 , • debidamente notificados. Asimismo, se designó como Secretaría del presente proceso aIOSCE. Por otro lado, se determinó que sería un arbitraje AD-HOC, Nacional y de Derecho, el cual se regiría de acuerdo a las reglas establecidas en el acta de instalación, a lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por 0.5. N2 184-2008-EF, Y por el Decreto Legislativo N2 1071 que norma el arbitraje. En caso de insuficiencia de las reglas que anteceden, el Árbitro Único quedó facultado para establecer reglas adicionales, respetando el principio de legalidad y resguardando el derecho constitucional ti Árbitro al debido proceso y al derecho de defensa. Único declaró abierto el presente arbitraje y otorgó a la parte demandante plazo de quince (15) dias hábiles, para la presentación de su demanda, ofrecer los medios probatorios que respaldaran las pretensiones planteadas. 111. Con fecha debiendo DE LA DEMANDA DE ML INGEPROVISER: 19 de febrero arbitral, conteniendo de 2013, e[ Contratista presenta su escrito de demanda las siguientes pretensiones: Primera Pretensión: DEJAR SIN EFECTO Y POR CONSIGUIENTE NULA, la formulación penalidad un a que se contraen y aplicación de [a los INFORMES N"15.PLANIFICACION.UAIHYS.OA.D.RAUC. ESSALUD-2012, INFORME N°24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 e INFORME N"12-UAIHYS-OA- D.RAUC-ESSALUD.2012 de fecha 14 de Junio de 2012, 11 de Junio de 2012 y 01 de Junio de 2012, respectivamente; Segunda Pretensión: Que la RED ASISTENCIAL UCAYALI del SEGURO SOCIAL DE SALUD -ESSALUD, efectué la devolución a mi representada de la suma de SI. 49,487.40 que indebidamente se ha descontado por penalidades - incumplimiento de contrato - al no haberse establecido este tipo de penalidades; Tercera Pretensión: Que se pague a mi representada por Indemnización por concepto de daños y perjuicios - daño moral [a suma ascendente a SI. 10,000.00, más los intereses y tributos aplicables, gastos, costos y costas relativas al proceso arbitral y los honorarios de los profesionales contratados. Fundamentos de hecho de las pretensiones Al respecto, el demandante señala expresamente lo siguiente: -Con fecha 01 de Octubre de 2011, la Red Asistencial Ucayali ESSALUD y el demandante suscriben el CONTRATO DE SERVICIO DE ALIMENTACiÓN Y NUTRICiÓN DEL HOSPITAL 11 PUCALlPNRED ASISTENCIAL UCAYAU, para la "Contratación del Servicio de Alimentación y Nutrición del Hospital II -Pucallpa - Red Asistencial Ucayali" por el periodo 7.5 meses"; -Que, verificando el demandante el pago de sus servicios, la Unidad de Finanzas le 2 , • informa de la aplicación de penalidad por incumplimiento de contrato, siendo así se observa en el expediente de pago el INFORMEW12-UAIHYS-OA.D-RAUC-ESSALUD-2012 de fecha 01 de Junio de 2012, remitido por la Unidad de Adquisiciones de la Red Asistencial Ucayali, que informa al Jefe Administración de dicha Red Asistencial, diversas deficiencias que se estarfan presentando en el Servicio de Alimentación. Esta carta se fundamentó en las Cartas N"042 y 043-SND-DADT-RAUC-ESSALUD-2012; .Asimismo se advierte del INFORME W24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 de fecha 11 de Junio de 2012, que la Oficina de Asesoría legal hace llegar a la Oficina de Administración su Informe sobre aplicación de penalidades; -Finalmente se encuentra el INFORME W15-PLANIFICAC10N-UAIHYS-OA~D-RAUC. ESSALUD-2012de fecha 14 de Junio de 2012, de la Unidad de Adquisiciones que hace llegar a la Unidad de Finanzas, solicitando el cobro de penalidades por incumplimiento del contrato; -El demandante señala que con la finalidad de evitar mayores controversias con la Entidad, se presentó con fecha 26 de Junio de 2012, Recurso de Apelación contra la sanción aplicada penalidad - , manifestándole que la misma no se encuentra arreglada a derecho y contraviene los principios de legalidad y debido procedimiento que rigen los procedimientos administrativos; -Mediante Resolución de Administración W167 y 172-0A-RAUC-ESSALUD-2012,de fecha 11 de Julio 2012 y 18 de Julio 2012, respectivamente, la Oficina de Administración de la Red Asistencial Ucayali, resuelve declarar infundado el recurso y este último, rectifica el error del monto de la penalidad de 5;.20,690.02 a S/. 49,487.40; -Mediante Escrito de fecha 20 de Agosto de 2012, el demandante solicita inicio de arbitraje a la Red Asistencial Ucayali, con la finalidad de resolver la controversia respecto a la aplicación de la penalidad impuesta; -Que, mediante CARTA WlOs5-GG-ESSALUD.2012 del 05 de Setiembre de 2012, el SEGURO SOCIAL DE SALUD -ESSAlUD, contesta la petición de arbitraje Mediante Solicitud de Arbitraje, considerando que las pretensiones carecen de asidero legal y aceptando que el OSCEsea quien designe al Arbitro Único. Respecto a la Primera Pretensión -La Unidad de Adquisiciones de la Red Asistencial de Ucayali, ha aplicado la presente penalidad, fundamentándose en el INFORME W12-UAIHyS-OA-D-RAUC.ESSALUD-2012, el mismo que señala: 1. la empresa ML INGEPROVISERS.R.L. viene incumpliendo con el punto 1. Especificaciones Técnicas Mínimas de los Alimentos numeral 1.6.3 que a la tetra dice "Lasfrutas, hortalizas, tubérculos y/o ralees a usar serán de calidad extra ... " de la visita inopinada que se hizo se encontró ajíes malogrados, al igual que los plátanos y los guindones podridos. 3 2. La empresa ML INGEPROVISERS.R.L. viene incumpliendo con el punto 1. Especificaciones Técnicas Mínimas de los Alimentos numeral 1.6.4 de los Términos de Referencia presentados en su Oferta Técnica que señala "Los víveres secos embolsados serán de calidad extra o primera, marca conocida, envasados con fecha de vencimiento y deberán contar can registro Sanitario"~ así como también, el numeral 1.6.6 "LosAlimentos a utilizarse en la elaboración de los preparaciones, además de reunir los requisitos de calidad y sanidad por el código de principios generales de Higiene RMN"535-97-SA/DM, deberán ceñirse a las siguientes condiciones: - No se aceptarán productos a granel"; sin embargo a pesar que se les hizo una primera observación persisten en lo mismo. Que observa además que en el numeral 5. Equipos y Materiales punto 5.5 de su oferta técnica señala "El Contratista hará entrega al inicio del contrato de 03 juegos de uniforme completo adecuados paro el personal profesional y auxiliar ... Estos serán repuestos las veces necesarias, durante la vigencia del contrato" de la primera y segunda visita se pudo observar que el personal que trabaja en la cocina no cuenta con lo establecido en este punto de los términos de referencia ofertados en su propuesta técnica. 3. La empresa ML INGEPROVISER S.R.L.viene incumpliendo con el punto 6.2 de su oferta técnica la misma que señala: "EI personal del contratista deberán contar con su respectivo carné de sanidad, emitido por el órgano competente, que deba mantenerse vigente mientras dure el contrato '~ existe personal que no cuenta con su documentación completa. 4. Además, viene incumpliendo con el punto 6.5 de su oferta técnica: "El contratista mantendrá los equipos e instalaciones cedidas e uso en buenas condiciones higiénicas y de salubridad reduciendo los riesgos de contaminación. Para ello deberá efectuar la limpieza diaria correspondiente y fumigaciones mensuales", no está cumpliendo con este punto por lo siguiente: • La puerta de entrada al área de producci6n (cocina central) fue violentada (como se observa en la vista fotográfica) para que el personal que labora en ella puedan ingresar ya que no contaban con llave y hasta el momento no lo repararon. • El personal que se ocupa de la limpieza tiene que reemplazar el personal auxiliar de nutrición durante los días sábados y domingos, dejando todas las semanas abandonada la limpieza por espacio de tres dlas; • No se llevan a cabo las fumigaciones mensuales, debido a que durante nuestra visita se pudo observar cucarachas hasta en los mandiles que son utilizados por el personal de la cocina. • De la última fumigación que realizaron sin previa coordinación con la Lic., Carla Gonzales Gallegos (Nutricionista Institución), el día sábado 26.May.2012, se constat6 que la empresa contratista no cumple con una limpieza efectiva, pues, el día Lunes 28.May.2012 el Sr. Mario Ríos ArcentaJes (Jefe de Servicios Generales y Transportes) Informa que: "...se pudo comprobar que el veneno utilizado en el ambiente no se había limpiado como se estipula después de uno fumigación al dla siguiente a primera hora se debe hacer la desinfección debida, hasta el dfa de hoy 4 lunes 28 se ve los residuos del veneno en los pisos los lavatorios, anaqueles; parrillas, utensilios de cocina, en los pisos y en todos estos sitios indicodos. Se encontró restos de cucarachas muertos y otros bichos muertos por el veneno", está observación hace suponer que el día domingo se prepararon los alimentos en una completa suciedad y exponiendo a que estos alimentos puedan contaminarse con el veneno de fumigación y perjudicar la salud de los pacientes. 5. También la empresa ML INGEPROVISERSRL, viene incumpliendo con 10 señalado en el punto 9.7 "En caso la empresa contratada por voluntad propio, quisiera efectuar los cambios y/o reemplazos del personal, deberó coordinarlo y comunicarlo por escrito a la Unidad de Adquisiciones con 72 horas de anticipación, previa evaluación y autorización del área antes mencionada con el visto bueno del servicio de nutrición" punto que no se está cumpliendo, pues, de las visitas realizadas al área de producción siempre que se encuentran personal nuevo. 6. Incumple también con el punto 9.12 que establece "El contratista debe, mientras dure el contrato, mantener el número de trabajadores a fin de no disminuir fa calidad del servicio (por ausencias por descanso médico, vacaciones, permisos, etc.)" se observa que este punto tampoco se está cumpliendo, debido a que la Lic. Carla Gonzales Gallegos en el documento de la referencia b) menciona: "...informo que recién el dio 09 de mayo se reincorporo el personal auxiliar de comedor que estaba con descanso médico desde el 01 de Mayo en el que tampoco hubo ningún reemplazo" asf mismo, de la visita inopinada del dfa 24.Mayo.2012 se constató que el Sr. Rodolfo Alcides Vilela Gondra (Nutricionista de la empresa ML INGEPROVISERSRL) aún no se había reincorporado a sus labores desde el día 26.Abr.2012 y tampoco fue reemplazado en su servicio . •Sin embargo y conforme a los precisado en el Artículo 142 del Reglamento, el contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato; 0 -En ese sentido, según el demandante, la presente aplicación de penalidad resulta no arreglada a derecho, toda vez el supuesto de hecho invocado "no cumplir con lo establecido en los términos de referencia de su oferta técnica, asf como no cumplir con las obligaciones derivadas del presente contrato", resultan no ser causales de aplicación de penalidad, puestos que los mismos no pueden ser considerados como atrasos en la prestación del servicio, ni mucho menos pueden calificarse como otros supuestos de incumplimiento, toda vez que no se han determinado otras penalidades en las bases administrativas ni en el contrato suscrito. Para mayor abundamiento, el demandante señala las partes pertinentes de las bases administrativas y del contrato: NlIMERAl3.6 DEL CApiTULO 1/1- SECCIÓN GENERAL 3.6. PENALIDADES E INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATO 5 La aplicación de penalidades por retraso injustificado en la atención del servicio requerido y fas causales para la resolución del contrato, serón aplicadas de conformidad con los Artículos 165" y 168" del Reglamento, respectivamente. De acuerdo con los articulas 48" de la Ley y 166" del Reglamento, en las Bases o el contrato padrón establecerse penalidades distintas a la mencionada en el artfculo 165" del Reglamento, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto móximo equivalente 0110% del monto del contrato vigente 0., de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora. cLÁUSULA DtClMA PRIMERA: PENALIDADES Si EL CONTRATI5TA incurre en retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del servicio, ESSALUDle aplicara una penalidad por cada día atraso, hasta por un monto móximo al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, en concordancia con el artículo 1659 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo a la siguiente fórmula: 0.10 x Monto Penalidad Diaria = ----------------------**--*-** Fx Plazo en días Donde F = 0.25 para plazos mayores a sesenta (60) dios o; F = 0.40 para plazos menores o iguales a sesenta días (60); Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o item que debió ejecutarse o, en caso que éstos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la presentación parcial que fuera materia de retraso. Cuando se /legue a cubrir el monta de la penalidad, ES5ALUDpodrá resolver el contrato por incumplimiento. Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del paga final o en la liquidación final; o si fuere necesario se cobrará del monta diferencial de la propuesto (de ser el caso)". - Según el demandante, la Unidad de Adquisiciones, en la más absoluta contravención del debido procedimiento y legalidad, establece penalidades por supuestos incumplimientos no señalados formalmente en las BasesAdministrativas o el Contrato; -El demandante señala que el Principio del Debido Procedimiento, prescrito en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; y numeral 1.2 del Artículo IV de la ley W 27444, ha consagrado el derecho al debido proceso como garantía constitucional de rango supralegal, y bajo el cual debe estar inspirado todo procedimiento sustanciado ante cualquier organismo, órgano o autoridad pública, sea de índole judicial, administrativa o, incluso, en determinadas relaciones entre particulares a nivel organizacional; 6 -Asimismo, el Contratista señala que en ese entendido y siendo un derecho constitucionalmente reconocido, la expresión del debido proceso en sede administrativa se sustenta en el Principio del debido procedimiento, recogido en el numeral 1.2 del Artículo IV de la Ley W 27444, y por medio del cual los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido proceso; ~En este contexto con el Principio del debido procedimiento los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho; ~De acuerdo a lo señalado por el Contratista, la institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. la regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo, concordado con el artículo 6.1.- Deber de respeto al debido procedimiento y al derecho de defensa de la ley W 27815 Código de t.tica de la Función Pública, del artículo IV 1.9 Principio de celeridad, artículo 6° Deber de motivar, artículo 161 Derecho de alegaciones, artículo 16r y siguientes Derecho de probanza; ~Eneste orden de ideas, el demandante indica que la Unidad de Adquisiciones, no puede establecer sanciones que no han sido contempladas oportunamente en las Bases Administrativas, o que correspondiendo otra sanción a los incumplimientos de contrato pretenda justificar su accionar en la aplicación de penalidades menos gravosas. En este sentido, dejó de aplicar el derecho al procedimiento administrativo, es decir, sus decisiones no cumplieron las reglas que conforman el procedimiento, de modo que es flagrantemente violatorio de este principio, la modificación de contrato y las Bases Administrativas unilateralmente y la aplicación de penalidad que no fueron oportunamente determinadas; ~Que, respecto al Principio de legalidad, prescrito en el literal d), inciso 24 del artículo 2°, concordado con el parágrafo a) del inciso 24 del artículo en referencia, y el numeral 3 del artículo 139° de la Constitución de 1993; inciso 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la LEY W 27444, el demandante señala que debe tenerse en cuenta que es uno de los principios superiores que informan todo el ordenamiento jurídico haciendo posible la realización de un Estado social y democrático de derecho, es decir, el respeto irrestricto al Derecho, al cumplimiento de la ley, a la realización de la justicia; ~Que la actuación administrativa de la Unidad de Adquisiciones estableciendo una penalidad no precisada originalmente en las Bases, según el Contratista, ha transgredido principios o normas del ordenamiento jurídico previsto detalladamente como fundamentos de derecho del presente escrito; -Que por otro lado, el demandante señala que, debe tenerse el hecho que cuando la prestación haya sido cumplida de manera defectuosa, la normativa precisa que en entre el plazo que se observa y se implementa la observación, no corresponde la aplicación de penalidades. En el mismo sentido ha opinado el OSCEa través la Opinión W27201O/DTN, que ad 1itere señala: 7 l.. ,) 2.6. Cuando un contratista realiza la entrega de una determinada prestación un plazo para su subsanación, conforme lo dispone el artículo 176" de Reglamento de fa Ley de Contrataciones del Estado, ¿Correspondería que el plazo otorgado para la subsanación de dicho bien sea computado como atrasos en la entrega y; por consiguiente se aplique la penalidad por mora? O de ser el caso ¿cómo se (bienes) y estos son observados por Jo Entidad, otorgándole resarciría 105 daños causados a la Entidad, considerando que la misma tendrla que reprogramar sus metas y objetivos ante el plazo adicional otorgado al contratista para la subsanación del bien? 2.6.1. Al respecto, cabe señalar que de conformidad con Jo establecido en el artículo 176 del Reglamento, es responsabilidad de la Entidad recibir 105bienes materia del contrato y emitir la respectiva conformidad de entrega al contratista, precisando en su cuarto párrafo las reglas aplicables a la formulación y subsanación de observaciones durante la entrega de bienes, conforme a lo siguiente: "De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) dfas calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabafidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan. " 2.6.2. De lo señalado en la normativa se desprende que, en caso que la prestación haya sido cumplida de manera defectuosa, la Entidad tiene la potestad de establecer un plazo para que las observaciones sean subsanadas en la oponunidad debida. Cabe señalar que, en caso la Entidad otorgue el plazo correspondiente, no procederfa la aplicación de penalidades durante dicho periodo, en la medida que, si bien es cierto el contratista no cumplió con las prestaciones a su cargo, la Entidad optó, atendiendo a Jo naturaleza de las observaciones, por extender el plazo para su cumplimiento oportuno. 0 -Que siendo as!, el demandante señala que queda evidenciado lo siguiente: ./ Que debe tenerse el hecho que cuando la prestación haya sido cumplida de manera defectuosa, la normativa precisa que en entre el plazo que se observa y se implementa la observación, no corresponde la aplicación de penalidades. En el mismo sentido ha opinado el OSCE. ,¡' Que la aplicación de la penalidad fundamentándose en el supuesto de hecho invocado "no cumplir con lo establecido en los términos de referencia de su oferta técnica, as{como no cumplir con las obligaciones derivadas del presente contrato", no están contempladas en las Bases Administrativas y el Contrato suscrito entre las partes, ni mucho menos se encuentran respaldadas en el establecimiento de Otras Penalidad para su tipificaCión; ,¡' Que, la actuación de los funcionarios y/o servidores deben estar enmarcados 8 en el cumplimiento y respeto de la legalidad y debido procedimiento y otros principios fundamentales, caso contrario como el presente caso, constituiría un delito de abuso de autoridad, que puede ser denunciado por cualquier administrado que se sienta lesionado en sus derechos; -En conclusión, el demandante establece que los supuestos de hecho o incumplimientos contractuales señalados por la entidad como sustento para la aplicación de la presente penalidad, no fueron determinados como otras penalidades ni en las bases administrativas ni en el contrato, por lo cual son nulos de pleno derecho los actos administrativos emitidos por la Unidad de Adquisiciones de la Red Asistencial Ucayali, respecto a la Aplicación de Penalidad, toda vez que contravienen las normas legales, contienen un imposible jurídico, prescinden de las normas esenciales del procedimiento y de la forma prescrita por la normatividad aplicable. -En el supuesto negado de proceder la aplicación de penalidad por retraso, el demandante señala que debe tenerse en cuenta que tratándose de contratos de prestación parcial o de "ejecución periódica" (mensual), la penalidad por mora en caso se verifique el retraso sobre las prestaciones parciales, implicaría la imposición de la sanción económica respecto de cada prestación parcial que no haya sido ejecutada correctamente, donde el monto total es el monto de la prestación parcial y el plazo a considerarse debe ser el plazo de la prestación parcial. -Por lo que el cálculo de la penalidad establecido en el INFORMEW015-PLANIFICACIONUAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2012, según el Contratista, resultaría contrario a norma. Respecto a la Segunda Pretensión -En el supuesto se declaren nulos el Informe W15-PLANIFlCACJON-UAIHYS-OA-D-RAUC. ESSALUD-Z012, el Informe N"Z4-AL-RAUC-ESSALUD-Z01Z y el Informe N"lZ-UAIHYS-OAD.RAUC-ESSALUD-2012,el Contratista solicita que se disponga la devolución de la penalidad indebidamente aplicada ascendente a SI. 49,487.40 (CUARENTAY NUEVEMIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 40/100 NUEVOS SOLES), conforme a lo dispuesto en el Informe N°1S.PLANIFICACION-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD.2012. Respecto a la Tercera Pretensión - El demandante solicita que el Arbitro Único ordene el pago de la indemnización por conceptos de daños y perjuicios, incluyendo daño emergente y daño moral ascendente a SI. 10,000.00, más los intereses y tributos, puesto que la imposición de la penalidad no arreglada a derecho, ha causado al demandante un perjuicio económico por el descuento indebido. Asimismo, considera como daño moral el desmedro de su imagen, que le colocó como una empresa que no cumple sus obligaciones, y que además tiene litigio pendiente ante una Entidad del Estado, por supuestos incumplimientos. Igualmente se ha visto afectado al momento de pretender participar en procesos convocados por otras Entidades, al no poder utilizar la ejecución de las prestaciones para acreditar experiencia al no contar con el referido contrato, aunado a este hecho la desconfianza generada a otras Entidades al tratar de realizar procesos directos. 9 .Finalmente, el demandante señala que toda vez que se ha visto obligado a incoar el presente proceso arbitral obligado por el abuso de la autoridad llevado a cabo por la Unidad de Adquisiciones de la Red Asistencial Ucayali de ESSALUDy la evidente contravención del debido procedimiento, la legalidad y la tipicidad que rigen los procedimientos administrativos y procedimientos sancionadores. al aplicársele penalidades no arregladas a derecho, debe ordenar en su oportunidad, se reconozca a favor del demandante y se devuelvan los costos y costas relativos al proceso arbitral. Igualmente el demandante solicita se efectúe la devolución de los honorarios de los profesionales contratados para asumir su defensa en el presente procedimiento arbitral, conforme al siguiente detalle: Daño Moral: S/. 5.000.00 Daño Emergente: SI. 5.000.00 SI. 479.2S PagoTasasde Arbitraje 4,000.00 Pago Abogado Pago de Cartas Notariales SI. 200.00 SI. 320.7S Pago de copias, impresiones, movilidad SI IV. DE LA CONTESTACiÓN DE DEMANDA DE ESSALUD Con fecha 08 de abril de 2013, ESSALUDpresenta su escrito de contestación de demanda, mediante el cual solicita se declare improcedente o infundada la demanda interpuesta sobre nulidad de aplicación de penalidad y otros, desarrollando sus argumentos en base a los puntos que expresamente detallamos a continuación: Respecto de la Primera y Segunda Pretensión Principal -La Entidad señala que la parte demandante al momento de formular su demanda ha aceptado de forma impllcita la ocurrencia de una serie de hechos que son enteramente imputables al Contratista, por cuanto en ningún momento ha desvirtuado ni negado las afirmaciones contenidas en los mencionados Informes. -Por el contrario, según la Entidad, el Contratista ha empezado el análisis de su primera pretensión con un relato sobre los hechos encontrados por parte de EsSalud,los cuales dieron mérito a la imposición de una penalidad en contra del demandante. -La Entidad señala que se debería apreciar como es que ML INGENIERfA,PROVEEDORES Y SERVICIOSS.C.R.L.tenía productos en pésimas condiciones sanitarias (ajles, plátanos y guindones no aptos para el consumo humano), productos sin registro sanitario y a granel (lo cual no estaba pactado en el Contrato). -Asimismo, la Entidad afirma como algunos miembros del personal del Contratista no contaban con carnet de sanidad y como la parte demandante mantuvo en pésimas condiciones de salubridad las instalaciones cedidas a este, según constan en las respectivas fotografías. Así, se pudo constatar que Ml INGENIERfA,PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L.no realizaba fumigaciones mensuales. 10 -En atención a lo expuesto, EsSaludmanifiesta que actuó de acuerdo a ley, por cuanto las penalidades impuestas al Contratista se realizaron luego de anaf1zar todos los elementos de prueba que permitieron apreciar una serie de incumplimientos contractuales. -Según la Entidad, el demandante pretende que se declaren nulos los Informes que sirvieron de sustento para la imposición de la penalidad arguyendo que el supuesto de hecho invocado no es una causal de aplicación de penalidad, puesto que los mismos no pueden ser considerados como atrasos en la prestación del servicio, ni puede calificarse como un supuesto de incumplimiento, toda vez que no se habría determinado en las Basesadministrativas ni en el Contrato. -Es decir, para el Contratista, según lo señalado por la Entidad, el supuesto de hecho o incumplimiento contractual señalado por EsSaludcomo sustento para la aplicación de la penalidad, no fue determinado como otras penalidades ni en la Bases Administrativas, ni en el Contrato. -Sobre esta afirmación EsSalud considera pertinente citar la Cláusula Undécima del Contrato: Si el CONTRATISTAincurre en retraso injustificado en lo ejecución de los prestaciones objeto del contrato, ESSALUD le aplicará 01 contratista uno penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, en concordancia con el artículo 1659 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En todos los casos, lo penolidad se aplicará automáticamente y se calculará de la siguiente forma: Penalidad diaria:= 0.10 x Monto F x Plazoen días ( ... ) -De la revisión de la precitada norma, la Entidad concluye lo siguiente: a. la norma antes citada establece la aplicación de una "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" al contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. b. La cláusula primera del Contrato estableció como objeto el servicio de alimentación y nutrición según lo establecido en las Basesy en el contenido de éste. c. La penalidad prevista en la norma antes citada, persigue como finalidad el desincentivo del incumplimiento del Contratista y busca el resarcimiento de la Entidad, en caso se haya ocasionado un perjuicio a ésta por el retraso en la ejecución de las prestaciones que le hubiere causado. 11 -Por lo tanto, según la Entidad, en el presente caso se ha podido comprobar una serie de incumplimientos de parte del Contratista que a su criterio, corresponderían a un tipo de incumplimientos contractuales que no serían pasibles de una penalidad. -Sobre el particular, la Entidad considera que los incumplimientos incurridos sí son pasibles de una penalidad, debido a que las obligaciones del Demandante acerca de los alimentos en mal estado por parte de ML INGEPROVISER S.R.l. y las constantes faltas de aseo de las instalaciones brindadas por EsSalud constituyen incumplimientos contractuales vinculados con la obligación principal del Contratista. ~Lo señalado anteriormente, según la Entidad, se encuentra debidamente probado, conforme se aprecia de las fotografías que se acompañan en calidad de medios probatorios. -De esta manera, la Entidad opina que la tesis del Contratista podría llevar al absurdo que el Contratista pueda brindar el servicio en pésimas condiciones de salubridad y aún así, la Entidad no tenga instrumentos legales para solicitar un resarcimiento por los perjuicios ocasionados a EsSalud. -En consecuencia, la Entidad plantea que no correspondería declarar nula la penalidad impuesta al Contratista y por ende, no correspondería el pago del importe de SI. 49,487.40 Nuevos Soles. Respecto de la Tercera Pretensión Principal -Lo pretendido por el Contratista en este punto es que se ordene a la Entidad pague al Demandante una indemnización por concepto de daño emergente, y daño moral que le habría ocasionado la parte contraria producto de la penalidad impuesta al Contratista. -Al respecto, la Entidad señala que según el articulo 11522 del Código Civil, en concordancia con el artículo 11S12, en casos de cumplimiento parcial, tardío ó defectuoso de la obligación, procede una indemnización por daños que corresponda, porque se trata precisamente de una situación de incumplimiento, vale decir, de no haberse cumplido con lo debido, y en consecuencia, se presenta una responsabilidad del actor imputable. -Asimismo, la Entidad establece que se debe tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 13212 del Código Ci"il: Nquedasujeto o lo indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable, o culpo leve. El resarcimiento por lo inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial tardío o defectuoso comprende tanta el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediato y directa de tal inejecución.N 12 .En ese sentido, la Entidad establece que la responsabilidad contractual requiere del cumplimiento de tres presupuestos; a saber: (i) que la conducta califique como antijurídica, (ii) que el daño sea imputable, y (iii) que las consecuencias de los hechos generen daño . .Asl, la Entidad señala que los elementos que conforman la responsabilidad contractual son: la existencia de un comportamiento dañoso o acto ilícito propiciado mediante un acto de imputación personal denominado culpabilidad (o dolo); la producción efectiva de un daño y la posibilidad de establecer una relación causal adecuada entre el hecho dañoso y el daño causado. . Según la Entidad, la doctrina reconoce que para que un daño sea reparable no sólo debe ser alegado por las partes, sino que el mismo debe ser cierto y debidamente probado, cuestiones que están rntimamente ligadas y sin lo cual el juzgador no podrá estar convencido que ro alegado constituye el supuesto de hecho (daño) a la cual se le aplicara la consecuencia jurídica correspondiente (indemnización) . . En el caso en concreto, la Entidad afirma que el daño emergente no ha sido ofrecido como un daño en sr mismo, por el contrario, el Contratista ha confundido dicho concepto con las costas y costos del presente proceso arbitral al pretender que se le pague las tasas y honorarios del árbitro único . •Adicionalmente, la Entidad considera pertinente indicar que el Contratista no ha realizado el análisis de los elementos de la responsabilidad, por lo que su pretensión indemnizatoria debe ser desestimada . . De otro lado, con referencia al daño moral, la Entidad considera que el Contratista sólo se ha limitado con señalarlo sin que se haya analizado el supuesto perjuicio moral que habría tenido la empresa. la Entidad precisa que gran parte de la doctrina ha rechazado el otorgamiento de una indemnización por daño moral a una persona jurfdica, por cuanto según lo establecido en el Código Civil, este concepto es exclusivo de una persona natural. .En consecuencia, la Entidad plantea que esta tercera pretensión debe ser declarada improcedente y/o infundada. De las costas y costos .la Entidad solicita que se condene a Mllngeniería Proveedores y Servicios S.C.R.l. al pago de las costas y costos que han generado el presente proceso arbitral, en vista de que la demanda resulta improcedente y/o infundada. v. DE LA ABSOLUCiÓN DE LA CONTESTACiÓN DE DEMANDA 5.1. Con fecha 23 de mayo de 2013, el demandante presenta su escrito Nº 02 de absolución de contestación de demanda. 13 5.2. Con fecha 16 de agosto de 2013, el demandante presenta su escrito N" 03, mediante el cual absuelve la contestación de demanda. VI. DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN,FUACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOSY ADMISiÓN DE MEDIOSPROBATORIOS Con fecha 06 de setiembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, contando con la presencia de los representantes de las partes, y elevándose el acta correspondiente en los términos siguientes: l. SANEAMIENTO PROCESAL: Luego de haberse recibido el escrito de demanda y contestación de demanda, las partes ratificaron su decisión de someter la controversia a este arbitraje En ese sentido, correspondia al Árbitro Único determinar si estaban dadas las condiciones para la existencia de una relación jurídica procesal válida que permitiera en su oportunidad dictarse válidamente un laudo que resolviera sobre las pretensiones y defensas de fondo planteadas por las partes. Por lo expuesto, ante la existencia de una relación jurídica procesal válida, pues las partes habrían actuado con capacidad y debidamente representadas, alegando y acreditando interés y legitimidad para obrar en este proceso, el Árbitro Único tuvo competencia para declarar saneado el proceso. 2. CONCILIACIÓN: El Árbitro Único inició el diálogo entre las partes a fin de propICiar un acuerdo conciliatorio, sin embargo, éstas expresaron que de momento resultaba imposible arribar a una conciliación. No obstante, se dejó abierta la posibilidad de que las partes logren entablar un acuerdo conciliatorio en cualquier etapa del arbitraje. 3. FIJACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: Correspondía en ese estado del proceso fijar aquellos extremos de la demanda en los que las partes están en desacuerdo y cuya definición conducirá a la solución del conflicto de intereses sometido a este proceso. En este sentido, el Árbitro Único procedió a fijar los puntos controvertidos. 3.1. PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LA DEMANDA 1. Determinar si corresponde dejar sin efecto y declarar la nulidad de la formulación y aplicación de la penalidad sustentada en los Informes No. 15PLANIFICACIÓN-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2D12, RAUC-ESSALUD-2Dl2 y el Informe No. Informe No. 24-AL- 12-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD- 2012. 2. Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali ESSALUD,efectúe la devolución a ML Ingeniería, Proveedores y Servicios S.C.R.L la suma de SI. 49,487.40 nuevos soles que indebidamente habría descontado por penalidad. 3. Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali ESSALUD,pague a favor de ML Ingeniería, Proveedores y Servicios S.C.R.L la suma de SI. 10,000.00 por concepto de indemnización por daños y 14 perjuicios, más los intereses, tributos aplicables, gastos, costos y costas del proceso arbitral. El Árbitro Único dejó establecido que, una vez fijados los puntos controvertidos, se reservaba el derecho a analizarlos en el orden que considere más conveniente. Las partes manifestaron estar de acuerdo. Asimismo, el Árbitro Único dejó indicado que, en el caso de llegar a la conclusión de que a los efectos de resolver la presente controversia, careciese de objeto pronunciarse sobre alguno de los puntos controvertidos previamente establecidos, porque guardan vinculación con los puntos controvertidos resueltos, podrá omitir pronunciamiento sobre aquellos expresando las razones de dicha omisión. Las partes manifestaron estar de acuerdo. Finalmente, el Árbitro Único dejó constancia de que las premisas señaladas como puntos controvertidos son meramente referenciales, por lo que se podrla omitir, ajustar o interpretar dichas premisas a la luz de las respuestas dadas a otros puntos, sin que el orden empleado o el ajuste, omisión o interpretación genere nulidad de ningún tipo. Laspartes manifestaron estar de acuerdo. 4. ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS Seguidamente, y de conformidad con lo establecido en el Acta de Instalación, el Árbitro Único procedió a admitir los siguientes medios probatorios; 4.1. MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR EL CONTRATISTA: Se admitieron los medios probatorios ofrecidos en el escrito de Demanda de fecha 19 de febrero de 2013, en el acápite "2. Medios Probatorios", numerales "a" al "h". 4.2. MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR LA ENTIDAD: Se admitieron los medios probatorios ofrecidos en el escrito de Contestación de Demanda de fecha 08 de abril de 2013, en el acápite "VI.- Medios Probatorios". Finalmente, al no haber medios probatorios pendientes de actuación debido a que todos los medios probatorios son documentales, y según lo establecido en el numeral 37 del Acta de Instalación se concedió a las partes un plazo de cinco (5) días hábiles para que presenten sus alegaciones y conclusiones finales; asimismo, se estableció como fecha de realización de los Informes Orales el dfa 20 de setiembre de 2013 a las 9:30 am en la sede del arbitraje. VII. SOBRE LOS ALEGATOS ESCRITOS,LA AUDIENCIA DE INFDRMES ORALES y LA FIJACiÓN DEL PLAZO PARA LAUDAR: 7.1. Con fecha 10 de setiembre de 2013, el demandante presentó su escrito N2 03 de Alegatos y Conclusiones Finales. 7.2. Con fecha 13 de setiembre de 2013, la Entidad presentó su escrito de Alegatos. 7.3. Con fecha 20 de setiembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales, contando con la presencia de los representantes de las partes. En ese sentido, de conformidad con el estado procesal, se otorgó el uso de la palabra por el lapso de diez minutos al representante del Contratista para que emita su informe oral. Vencido el plazo, el Árbitro Único efectuó las preguntas que consideró pertinentes. Vencida esta etapa, por equidad, se concedió el uso de la palabra al representante de la Entidad para que sustente sus alegatos por el lapso de diez minutos. Terminado el 15 Informe Oral de la parte demandada, el Árbitro Único efectuó las preguntas que consideró pertinentes. Adicionalmente, a solicitud de las partes. el Árbitro Único otorgó el uso de la palabra por cinco minutos adicionales a cada parte para que efectúen su réplica y dúplica respectivamente. Finalmente, el Árbitro Único de conformidad con el numeral 38 del Acta de Instalación de fecha 18 de octubre de 2012, fijó el plazo para laudar en veinte (20) días hábiles, el mismo que podría ser prorrogado por treinta (30) días adicionales. 7.4. Mediante Resolución N2 07 de fecha 10 de octubre de 2013, se resolvió prorrogar en treinta (30) dfas hábiles el plazo para laudar contabilizados a partir del vencimiento del primer plazo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 38 del Acta de Instalación. CONSIDERANDO: l. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIDNES: Primero.- Con fecha 06 de setiembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios. Durante ella, se determinaron los siguientes puntos controvertidos con la aceptación y conformidad de las partes: • Determinar si corresponde dejar sin efecto y declarar la nulidad de la formulación y aplicación de la penalidad sustentada en los Informes NO.15PLANIFICACIÓN-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2012, Informe No. 24-AL-RAUCESSALUD-2012 y el Informe No. 12-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2D12. • Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD, efectúe la devolución a ML Ingeniería, Proveedores y Servicios S.C.R.L.la suma de SI. 49,487.40 nuevos soles que indebidamente habría descontado por penalidad. • Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD, pague a favor de Mllngeniería, Proveedores y Servicios S.c.R.L. la suma de SI. 10,000.00 por concepto de indemnización por daños y perjuicios, más los intereses, tributos aplicables, gastos, costos y costas del proceso arbitral. EN RELACiÓN AL PRIMER PUNTO CONTROVERnDO Determinar si corresponde dejar sin efecto y declarar lo nulidad de la formuloción y aplicaci6n de la penalidad sustentado en los Informes No. 15-PLANIFICACIÓN- UAIHY5-0A-D-RAUC-ESSALUD-2012, Informe No. 24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 y el Informe No. 12-UAIHYS-DA-D-RAUC-ESSALUD-2012. Segundo.- De la revisión de los documentos ofrecidos como medios probatorios, este Árbitro Único ha podido constatar que los referidos informes son aquellos que la Entidad, de manera interna, utiliza como sustento para el cobro de penalidades al Contratista. Tenemos pues que en el Informe W 12-UAIHYS-OA-D-RAUC.ESSALUD.2012 se señala lo siguiente: 16 • 1. La empresa ML INGEPROVISER S.R.L viene incumpliendo con el punto l. Especificaciones Técnicas Mínimas de los Alimentos numera/l.6.3 que a fa letra dice "Lasfrutas, hortalizas, tubérculos y/o raíces a usar serón de calidad extra..." de la visita inopinada que se hizo se encontró ajfes malogrados, al igual que los plátanos y J05 guindones podridos. 2. La empresa ML INGEPROVfSER 5.R.L viene incumpliendo con el punto 1. Especificaciones Técnicas Mínimas de {os Alimentos numeral 1.6.4 de los Términos de Referencia presentados en su Oferta Técnica que señala "Los víveres secos embolsados serón de calidad extra o primera, morco conocido, envosodos con fecha de vencimiento y deberán contar con registro Sanitario"', osi como también, el numeral 1.6.6 "Los Alimentos a utilizarse en fa elaboración de las preparaciones, además de reunir los requisitos de calidad y sanidad por el código de principios generales de Higiene RMN"535-97-SA/DM, deberán ceñirse o las siguientes condiciones: • No se aceptarán productos a granel"; sin embargo a pesar que se les hizo una primera observación persisten en lo mismo. 3. Asimismo, en el numeral 5. Equipos y Materiales punto 5.5 de su oferta técnica señala "El Contratista hará entrega al inicio del contrato de 03 juegos de uniforme completo adecuados para el personal profesional y auxiliar... Estos serán repuestos las veces necesarias, durante la vigencia del contrato" de lo primera y segunda visita se pudo observar que el personal que trabajo en la cocina no cuenta con lo establecido en este punto de los términos de referencia ofertados en su propuesta técnica. 4. La empresa ML fNGEPROVISERS.R.L viene incumpliendo con el punto 6.2 de su oferta técnico la misma que señala: "Elpersonal del contratista deberán contar con su respectivo carné de sanidad, emitido por el órgano competente, que deba mantenerse vigente mientras dure el contrato '~ existe personal que no cuenta con su documentación completa. 5. Además, viene incumpliendo con el punto 6.5 de su oferta técnica: "Elcontratista mantendrá 105 equipos e instalaciones cedidas e uso en buenas condiciones higiénicas y de salubridad reduciendo los riesgos de contaminación. Para ello deberá efectuar la limpieza diaria correspondiente y fumigaciones mensuoles'~ no está cumpliendo con este punto por lo siguiente: La puerta de entrada al área de producción (cocina central) fue violentada (como se observa en la vista fotográfica) para que el personal que labora en ella puedan ingresar ya que no contaban can llave y hasta el momento no lo repararon. Elpersonal que se ocupa de la limpieza tiene que reemplazar el personal auxiliar de nutrición durante los días sábados y domingos, dejando todas las semanas abandonada la limpieza por espacio de tres días; No se l1evona cabo las fumigaciones mensuales, debido a que durante nuestra visita se pudo observar cucarachas hasta en los mandiles que son utilizados por el personal de la cocina. De la último fumigación que realizaron sin previa coordinación con la Lic., Carla Gonzales Gallegos (Nutricionista Institución), el día sábado 26.May.2012, se constató que fa empresa contratista no cumple con una limpieza efectiva, pues, el dfa Lunes 28.May.2012 el Sr. Mario R(os Arcentales (Jefe de Servicios Generales y Transportes) Informa que: "...se 17 , pudo comprobar que el veneno utilizado en el ambiente no se había limpiado como se estipula después de una fumigación al día siguiente a primera hora se debe hacer la desinfección debida, hasta el día de hoy lunes 28 se ve los residuos del veneno en los pisos Jos lavatorios, anaqueles; parrillas, utensilios de cocina, en los pisos y en todos estos sitios indicados. Se encontró restos de cucarachas muertas y otros bichos muertos por el veneno", está observación hoce suponer que el dIo domingo se prepararon 105 alimentos en una completo suciedad y exponiendo a que estos alimentos puedan contaminarse con el veneno de fumigación y perjudicar la salud de los pacientes. 6. También la empresa ML INGEPROVISER SRL.,viene incumpliendo con lo señalado en el punto 9.7 "En caso la empresa contratada por voluntad propia, quisiera efectuar los cambios y/o reemplazos del personal, deberó coordinarlo y comunicarlo por escrito a la Unidad de Adquisiciones con 72 horas de anticipación, previa evaluación y autorización del órea antes mencionada con el visto bueno del servicio de nutrición" punto que no se está cumpliendo, pues, de las visitas realizadas al órea de producción siempre que se encuentran personal nuevo. 7. Incumple también con el punto 9.12 que establece "El contratista debe, mientras dure el contrato, mantener el número de trabajadores a fin de no disminuir la calidad del servicio (por ausencias por descanso médico, vacaciones, permisos, etc.)" se observa que este punto tampoco se estó cumpliendo, debido a que la Lic. Carla Gonzales Gallegos en el documento de la referencia b) menciona: "...informo que recién el dIo 09 de mayo se reincorporo el personal auxiliar de comedor que estaba con descanso médico desde el 01 de Mayo en el que tampoco hubo ningún reemplazo" osi mismo, de la visita inopinada del día 24.Mayo.2012 e constató que el Sr. Rodolfo Alcides Vilela Gondro (Nutricionista de la empresa ML lNGEPROVISERSRL) aún no se había reincorporado a sus labores desde el dfa 26.Abr.2012 y tampoco fue reemplazado en su servicio. El Informe W 24.Al-RAUC-ESSALUD-2012 es aquél que realiza la fundamentación "jurfdica" de por qué los hechos precitados supondrían la aplicación de una penalidad por mora en ejecución de la prestación y finalmente el Informe W 1S-PLANIFICACIÓNUAIHYS-OA-D-RAUC-ESSAlUD-2012, emitido por la Jefatura de la Unidad de Adquisiciones de la Red Asistencial Ucayali, es la que señala a la Jefatura de la Unidad de Finanzasque realice el cobro de la penalidad calculada en dicho documento. Tercero.- Es menester mencionar que no es competencia de este árbitro el determinar la veracidad o no de los hechos descritos en el Informe W 12-UAIHY$-OA-D-RAUCESSAlUD-2012,sino únicamente el determinar si el cobro de las penalidades se ajusta a lo que señala la regulación de la materia. En ese sentido, es preciso tener en cuenta que el Contrato sr contemplaba la aplicación de penalidades, las cuales habían sido determinadas en la Cláusula Décima Primera de la siguiente manera: CLAÚSULA DtCIMA PRIMERA: PENALIDADES Si el CONTRATISTAíncurre en retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, ESSALUD le ap/icaró al contratista una 18 penalidad por cada dio de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, en concordancia con el articulo 1659 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En todos 105 casos, fa penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de la siguiente forma: Penalidad diaria = 0.10 x Monto. F x Plazo en d{as Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o {tem que debió ejecutarse o, en caso que éstos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso. (El subrayado y el énfasis, es nuestro) Al respecto, resulta importante citar lo que ESSALUD, en su contestación de demanda, señala sobre la precitada Cláusula: 9. De la revisión de la precitado norma, podemos concluir lo siguiente: d. La norma antes citada establece la aplicación de una "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" al contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. e. La cláusula primera del Contrato estableció como objeto el servicio de alimentación y nutrición según lo establecido en las Bases y en el contenido de éste. /. La penalidad prevista en la norma antes citada, persigue como finalidad el desincentivo del incumplimiento del Contratista y busca el resarcimiento de la Entidad, en caso se haya ocasionado un perjuicio a ésta por el retraso en lo ejecución de las prestaciones que le hubiere causado. (El subrayado y el énfasis, es nuestro) Menciona además que: 10. Por lo tanto, en el presente caso se ha podido comprobar una serie de incumpfimientos de porte del Contratista que a su criterio, correspondería a un tipo de incumplimientos contractuales que no sedan pasibles de una penalidad. (El subrayado y el énfasis, es nuestro) Concluyendo de la siguiente manera: 11. Sobre el particular, solicitamos a usted señor Árbitra Único que no se deje sorprender por 105 argumentos esbozados por lo parte demandante, por cuento consideramos que los incumplimientos incurridos srson pasibles de una penalidad, debido a que fas obligaciones del Demandonte acerco de 105 alimentos en mal estado por parte de ML fNGEPROVISER S.R.L.y los constantes falta de aseo de la instalaciones brindadas por ESSALUDconstItuyen incumplimientos contractuales vinculados con la obligación principal del Contratisto.(EI subrayado y el énfasis, es nuestro) 19 Como se puede apreciar, la demandada considera que los hechos descritos en el informe W 12-UAIHYS-OA-D~RAUC.ESSALUD.2012constituyen un incumplimiento contractual, y en base a ello aplica la penalidad señalada en el Contrato. Sin embargo, la Cláusula Décima Primera del Contrato no establece una penalidad por incumplimiento de la prestación, sino más bien una penalidad por el retraso en la ejecución de la prestación. Cuarto.- No cabe duda que la demandada confunde los conceptos de incumplimiento contractual y el de mora en ejecución de la prestación. Si bien el artículo 166° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado señala la posibilidad de establecer otras penalidades distintas a la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, éstas deben constar en las Basesdel proceso de selección: Artículo 166°.- Otras penalidades En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatorio, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del/tem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora. En el presente caso, no existe en el Contrato ni en las Bases una penalidad por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso, siendo por ello contrario a derecho el cobrar penalidades que no han sido establecidas previamente. En ese mismo sentido, tenemos que la Dirección Técnico Normativa del OSCE,en su Opinión W 064-2012-DTN señala que: 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad le puede aplicar o un contratista, se encuentra lo penalidad por mora, regulada en el artIculo 165 del Reglamento. Al respecto, el primer párrafo del referida artículo precisa que "En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por coda día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. (...)." (El subrayado es agregado). De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicación de una penalidad por mora al contratista que, injustificadamente1, se retrase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. (El subrayado y el énfasis, es nuestro) y al emitir opinión respecto de si las entidades, de forma unilateral, pueden modificar las penalidades distintas a las señaladas en el artículo 166 del Reglamento, concluye que; 0 20 2.2.3 En consecuencia, (as penalidades distintas a la penalidad por mora, reguladas en el artículo 166 del Reglamento, se calculan de conformidad con las disposiciones del contrato, el que debe establecer, de manera clara y precisa, los tipos de incumplimiento que se penalizarón, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verifjcaró la ocurrencia de tales incumplimientos. No obstante. una vez celebrado contrato. no es posible que la Entidad modifique. unilateralmente. las penalidades distintas a la penalidad por mora establecidas en éste. Finalmente. cualquier controversia que se qenere entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación de los penalidades distintas a la penalidad por mora, debe resolverse mediante conciliación vio arbitraje. conforme a lo dispuesto por el articulo 52 de la Ley. (El subrayado es nuestro) Quinto.- En consecuencia, el Contrato, el remedio más aún si tenemos la imposiCión en el Contrato al aplicar penalidades no establecidas en cuenta que es el mismo Reglamento para los casos de incumplimiento. que se ampare previsto yerra la demandada Por lo tanto, de una sanción económica ni en las Bases, debiendo, en quien plantea no es posible, legalmente, por un hecho que no está por tanto, dejarse sin efecto la aplicación indebida de la penalidad por mora en ejecución de la prestación. EN RELACiÓN AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD, efectúe la devolución a ML Ingenierfa, Proveedores y Servicios S.C.R.Lla suma de SI. 49,487.40 nuevossoles que indebidamente habrla descontado por penalidad. Sexto.- Conforme Primer Punto a lo expuesto en los Considerandos Controvertido, la demandada que corresponden habrfa aplicado al análisis del indebidamente una penalidad no establecida en el Contrato (penalidad por incumplimiento). Por ello, resulta concordante que se disponga la devolución de los SI. 49,487.40 (Cuarenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y siete con 40/100 indebidamente descontados a MllNGEPROVJSER S.C.R.l. Nuevos Soles) que fueron EN RELACIÓN AL TERCER PUNTO CONTROVERnDO Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD, pague a favor de ML Ingeniería, Proveedores y Servicias S.C.R.L.la suma de S/. 10,000.00 por concepto de indemnización por daños y perjuicios, mós los intereses, tributos aplicables, gastos, costos y costas del proceso arbitral. Séptimo.- Respecto de su tercera pretensión, el demandante menciona solicitada como indemnización está basada en los siguientes conceptos: Daño Moral: SI. 5.000.00 Daño Emergente: S/. 5.000.00 Pago Tasas de Arbitraje Pago Abogado que la suma Si 479.25 SI 4,000.00 21 Pago de Cartas Notariales Pago de copias, impresiones, movilidad S/. S/. 200.00 320.7S De una simple lectura de los conceptos que constituyen el "daño emergente", se aprecia que en realidad se trata de conceptos que están incluidos dentro de las costas y costos del proceso arbitraL En consecuencia, no resulta amparable el otorgamiento de una indemnización por daño emergente. Por otra parte, como fundamente del daño moral sufrido, el demandante señala que: Asimismo, consideramos como doña moral el desmedro de nuestra imagen, que nos colocó como una empresa que no cumple sus obligaciones, y que ademós tiene litigio pendiente ante una Entidad del Estado, por supuestos incumplimientos. Igualmente nos ha afectado al momento de pretender participar en pracesos convocados por otras Entidades, al no poder utilizar lo ejecución de las prestaciones poro acreditar experiencia 01 no contar con el referido contrato, aunado a este hecho lo desconfianza generado a otras Entidades al tratar de realizar pracesos directos. Octavo.- Debemos tener presente que los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, ya sea que se trate tanto de la derivada del incumplimiento de obligaciones como de la aquiliana, también denominada extracontractual, son: • • • • • La imputabilidad, que debe entenderse como la capacidad del sujeto para ser civilmente responsable. La ilicitud o antijuricidad, que es la constatación de que el daño no estaba permitido por el ordenamiento jurídico. El factor de atribución, que consiste en el supuesto justificante de la atribución de responsabilidad del agente. El nexo causal, que es el vínculo existente entre el hecho lesivo y el daño causado. El daño, que comprende las consecuencias negativas y no deseadas de la lesión al bien jurídico tutelado. Respecto de la imputabilidad, este Árbitro Único no necesita pronunciarse pues al tratarse de personas jurídicas no resulta pertinente tal disertación, mucho menos si se tiene en cuenta que este tema jamás fue discutido por las partes. En el caso de la responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones, que es la que nos interesa para el presente caso, la ilicitud o antijuricidad se halla configurada por la indebida aplicación de penalidades no estipuladas en el Contrato ni en las Bases. Prosiguiendo con nuestro análisis, debemos tener presente que el artículo 1321° de nuestro Código Civil, para el caso de la responsabilidad contractual, establece un factor de atribución subjetivo: culpa y dolo. De acuerdo con Espinoza Espinozal, la culpa debe ser entendida como la contravención a un standard de conducta, y puede distinguirse entre en culpa objetiva, culpa subjetiva, culpa grave, culpa leve, culpa levísima, culpa qr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de lo Responsabilidad Ci"iI, Gaceta Jurldica, 5. Edición, 2007, pp. 136-145 1 22 omisiva y culpa profesional. Por otra parte, la noción de dolo coincide con la voluntad del sujeto de causar daño. Volviendo, al artículo 1321" de nuestro Código Civil, éste únicamente señala, respecto de la responsabilidad contractual, que: ArtfcuJo 1321".- Queda sujeto a la indemnización ejecuta sus obligaciones y perjuicios quien no o culpa leve f...]. de daños por dolo, culpa inexcusable Esdecir, en el caso particular el factor de atribución podrá ser únicamente dolo, culpa inexcusable (grave) o culpa leve. En el presente caso, la demandada aplicó una penalidad no establecida en el Contrato ni en las Bases,contraviniendo así lo dispuesto en los articulas 165" y 166" del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, vulnerando el principio de legalidad que rige toda actuación de la Administración. Es por ello que este Árbitro Único considera que la conducta de la demandada constituye culpa grave, por cuanto, de una revisión diligente de la normativa de las contrataciones con el Estado, así como de las sendas opiniones emitidas por la Dirección Técnico Normativa del OSeE,las cuales son públicas y de fácil acceso, hubiera bastado para evitar la indebida aplicación de penalidades. Respecto del nexo causal, debemos tener en cuenta que este "no puede agotarse en una relación de tipo naturalista entre causa y consecuencias, sino se debe conducir y resolver, en los términos de un juicio idóneo a expresar la carga de los valores ínsita en la afirmación de responsabilidad,,2, La doctrina clásica afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual se acoge la teoría de la causa adecuada, mientras que en materia de responsabilidad contractual se asume la teoría de la causa próxima, Sin embargo, este Árbitro Único entiende la responsabilidad civil como un todo que contiene elementos comunes tanto a la responsabilidad originada por incumplimiento de obligaciones como a la responsabilidad aquiliana. En consecuencia, las teorías de causalidad no deben ser encasilladas en un determinado tipo de responsabilidad sino que se pueden utilizar del modo que resulte más conveniente para el análisis de la responsabilidad. Sin perjuicio de lo mencionado, en el presente caso resulta evidente que la indebida aplicación de penalidades por falta de diligencia resulta ser no solo la condición más próxima a la producción del daño alegado, sino que resulta ser también la situación más probable para su producción. Finalmente, para analizar el último elemento de la responsabilidad civil, el daño, debemos precisar que la determinación del mismo tiene diversas acepciones. En efecto, Guillermo Cabanellas3 lo define como uel detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda o persona. El daño puede causarse por dolo o malicia, por culpa o por caso fortuito". En el mismo sentido, Ferri4 precisa aún más el concepto, al establecer que: U( .•• ) el daño no puede ser entendido como la lesión de un interés protegido, cuanto eJ/o resulta equívoco y substancialmente ímpreciso. por El doiio más bien Op. Cit.. p. 174. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 11 Ed. Editora Atalaya, p. 152 • FERRI, G.8. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Trotamiento de fas Derechos de la Persono en el Código Civil Peruana de 1984. 21 Ed., p. 273. 2 SCOGNAMIGUO, 3 CABANElLAS, citado por ESPINOZA, Guillermo. 23 incide en las consecuencias~aquellos efectos negativos que derivan de la lesión del interés protegido (...)". (El resaltado es nuestro) En ese sentido, se puede concluir que el daño se genera por los actos ilícitos o antijurídicos que sobrepasan los límites de sus propios derechos, y que por sus consecuencias debemos producen remitirnos perjuicios en la esfera a la clasificación más sencilla del mismo aquella en la cual distingue al daño en básicamente 1. 2. El daño patrimonial, • lucro cesante • Daño emergente teniendo El daño extra patrimonial, • El daño a la persona • El daño moral Habiéndose determinado instancia, que hace la doctrina, dos grandes grupos: que a su vez comprende: que los daños patrimoniales arbitral, nos detendremos En última dentro de este al: son en realidad un daño emergente, nos encontramos del afectado. invocados por la demandante no sino que se trata de las costas y costos del proceso ahora sobre el concepto con que la doctrina de daño extra patrimonial. no se manifiesta uniformemente Es así que respecto del significado de los términos "daño a la persona" y "daño moral". Unos opinan que se s tratan de categorías sinónimas, otros las distinguen. Acertadamente Espinoza Espinoza nos hace ver que debemos: [...] poner de relieve, como "punto de contacto" entre esta posición [la que considera que el daño moral comprende al daño a la persona] y la que afirma la diferencia conceptual entre daño moral y daño a la persona~ que todos Jos códigos civiles que siguen el modelo juridico francés optan por la voz "daño moral" y la entienden como sinónimo de daño no patrimonial: entonces, (casi) todos estamos de acuerdo que hay un tipo de daño fuera de la esfera patrimonial que debe ser resarcido. La discusión se centra no en el objeto de protección, sino en el nomen iuris a adoptarse. El mismo autor realiza una definición acertada de ambos conceptos definiendo al daño a la persona como "la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas"s y al daño moral como "el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psfquicos, etc., padecidos por la víctima,,7. En el caso de las personas jurídicas, el mismo autor admite que estas pueden ser titulares de situaciones jurídicas existenciales, como el derecho a la identidad, la reputación o privacidad. De acuerdo con el demandante, el daño sí existe V podrla ser descrito de la siguiente manera: f...] consideramos como daño moral el desmedro de nuestra imagen, que nos colocó como una empresa que no cumple sus obligaciones, y que ademós tiene litigio pendiente ante una Entidad del Estado, por supuestos incumplimientos. Igualmente nos ha afectado al momento de pretender participar en procesos convocados por otras Entidades, al no poder utilizar la ejecución de las s ESPINOZA ESPINOZA,Juan, Op. Cit., pp. 328-329 lbfd., pp. 326. 6 7lbíd. 24 prestaciones para acreditar experiencia al no contar con el referida contrato, aunado a este hecho la desconfianza generada a otras Entidades al tratar de realizar procesos directos. El pedido del demandante resulta acorde con lo establecido en el artículo 1322" del Código Civil, que reconoce la posibilidad de establecer un resarcimiento por daño moral, aún en el supuesto de inejecución de obligaciones, tal como señala Javier Pazos: "En conclusión, el artículo 1322 se refiere al daño moral en acepción amplia, abarcando todo tipo de doñas extrapatrimonioles generados en el ámbito de la inejecución de obligaciones. N8 Sin embargo, no debemos perder de vista el hecho de que todo daño siempre debe ser probado, tal y como lo establece el Código Civil en su artículo 1331": Artícufo 1331".La prueba de fas daños y perjuicios y de su cuantlo también corresponde al perjudicado por fa inejecución de la obligación, a por su cumplimiento parcial, tardfa a defectuoso. Es difícil ciertamente medir la valoración que las empresas puedan tener respecto de su reputación en el mercado. Sin embargo, no podemos obviar el hecho de que las relaciones comerciales se basan en la confianza, y que esta confianza se encuentra a su vez ligada con la reputación comercial que tienen las empresas, y que es conocida por aquellas que participan del mismo rubro comercial. En la sociedad actual, la reputación se ha convertido en uno de los activos más importantes con el que cuentan las empresas. Si bien no resulta posible para este Árbitro el determinar exactamente en cuánto se pudiere haber mermado la reputación del demandante en el mercado, consideramos que todo daño, por regla general, debe ser resarcido. Sin embargo, el remedio resarcitorio consiste en asegurar al dañado el exacto equivalente pecuniario de la pérdida patrimonial sufrida, monto sobre el cual, en el caso del daño extra patrimonial, no debe exigirse prueba objetiva, pero respecto del cual sí se deben presentar medios objetivos que lleven a producir cierto grado de certeza sobre su producción. A efectos de una adecuada reparación civil, el demandante debe individualizar y fundamentar exactamente los daños de los cuales está solicitando indemnización, cosa que no ha sucedido en el presente caso. En este orden de ideas, se ha presentado un supuesto en el cual concurren casi todos los elementos para ordenar a la demandada que indemnice a la empresa ML INGEPROVISERS.C.R.L.por los daños causados a su reputación comercial. Si bien el daño no ha sido demostrado a través de algún medio objetivo que pueda causar certeza en este Árbitro Único, no se puede dejar de lado de que los hechos antijurídicos imputados a la demandada sí pueden producir un detrimento en la reputación comercial del demandante; lo que no se habrfa probado en este proceso es que tal detrimento asciende a la suma solicitada como reparación. Por consiguiente, resulta 8 PAZOS HAYASHIOA,Javier, Juan. Código Civil Comentada. Tomo VI. Lima: Gaceta Jurídica, 2010. 3i Ed., p.686. 25 .. ' " necesario volver nuevamente la vista a nuestro Código Civil que en su artículo 133r señala lo siguiente: HArt{culo 13322.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en un monto preciso, deberá fijarlo el juez con valorización equitativa". En ese sentido, este Árbitro Único considera que la demandada debe pagar a favor de ML INGEPROVISER S.C.R.L. la suma de 5/. 1,000.00 (Un mil y 00/100 Nuevos Soles) por concepto de indemnización de daños y perjuicios. RESPECTODE LAS COSTASY COSTOSDEL PROCESO Noveno.- Si bien las partes no se han pronunciado en relación a este extremo, el numeral 1) del artículo 7r del Decreto legislativo W 1071 dispone que los árbitros se pronunciarán en el laudo arbitral sobre los costos indicados en el artículo 70° del citado cuerpo legal. Asimismo, el numeral 1) del artículo 73° señala que los árbitros deben tener presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral; además, tal norma legal establece que si el convenio arbitral no contiene pacto alguno sobre los gastos, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida; sin embargo, los árbitros podrán distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estiman que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En el presente caso, se advierte que las partes no convinieron nada en relación a los costos del arbitraje, por lo que corresponde que la distribución de los mismos sea determinada por el Árbitro Único de manera discrecional y apelando a su debida prudencia. Considerando el resultado del arbitraje, desde el punto de vista de este Árbitro Único, de no haber sido por el actuar poco diligente de la demandada, no se habría tenido que iniciar un proceso arbitral en donde se le advierta que ha aplicado indebidamente penalidades no establecidas en el Contrato ni en las Bases. En consecuencia, corresponde disponer que el íntegro de las costas y costos del presente proceso arbitral sean asumidos por el Seguro Social de Salud (ESSALUD)- Hospital 11 Pucallpa. En tal sentido, corresponde que la Entidad reembolse a favor del demandante la totalidad de los honorarios arbitrales y los gastos administrativos que fueron pagados por este último, asl como los gastos administrativos a cargo de la Entidad, que fueron pagados por el Contratista en subrogación. Estando a las consideraciones expuestas, dentro del plazo establecido para estos efectos, el Árbitro Único, LAUDA: PRIMERO:Declarar FUNDADA la Primera Pretensión de la empresa ML INGEPROVISER S.C.R.L.referida a que se deje sin efecto la aplicación de la penalidad por demora en ejecución de la prestación, sustentada en los Informes W 15-PtANIFlCACIÓN-UAIHYSOA-D-RAUC-ESSALUD-2012, N° 24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 y N" 12-UAIHYS-OA-DRAUC-ESSALUD.2012,conforme a lo expuesto del Segundo al Quinto Considerando del presente Laudo. 26 • •• , SEGUNDO: Declarar FUNDADA la Segunda Pretensión de la empresa MllNGEPROVISER S.C.R.l., referida cuatrocientos a la devolución ochenta de la suma de y siete con 40/100 SI. 49,487.40 (Cuarenta y nueve mil Nuevos Soles), los cuales habrfan sido retenidos indebidamente conforme a lo señalado en el Considerando Sexto del presente Laudo. TERCERO: Declarar FUNDADA EN PARTE la Tercera Pretensión INGEPROVISER S.C.R.L., referida al pago de indemnización favor, conforme a lo expuesto en los Conslderandos de la empresa ML por daños y perjuicios a su Séptimo y Octavo. CUARTO: DISPONER que el Seguro Social de Salud (ESSALUD) - Hospital 11Pucallpa asumirá el íntegro de las costas y costos del presente señalado en el Considerando proceso arbitral, conforme a lo Noveno del presente Laudo. Notifíquese a las partes. Gregario Martín Oré Guerrero Árbitro Único Antonio Corrales Gonzales Director de Arbitraje Administrativo del OSeE 27 " Expediente Arbitral N° A016-2013/AD HOC Demandante: ML Ingenieria, Proveedores y Servicios S.e.R.L. Demandado: Seguro Social de Salud (Essalud) - Hospital 11 Pucallpa RESOLUCiÓN N° 11 Lima, 27 de enero de 2014 ANTECEDENTES: 1. Con fecl1a 02 de diciembre de 2013, el Árbitro Único emitió el Laudo Arbitral de Derecho que puso fin a las controversias surgidas entre la empresa ML INGENIERiA, PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L. (en adelante, el Contratista o ML INGEPROVISER) y el Seguro Social de Salud (EsSalud) - Hospital 11 Pucallpa (en adelante, ESSALUD o la Entidad). 2. Dicho Laudo fue puesto en conocimiento del Contratista y de la Entidad con fecha 04 y 05 de diciembre de 2013, respectivamente, conforme consta en los cargos de notificación que obran en el expediente. 3. Mediante escrito presentado con fecha 12 de diciembre de 2013, ESSALUD efectuó su pedido de Integración de Laudo Arbitral. 4. Mediante Resolución N° 09 de fecha 17 de diciembre de 2013, se otorgó al Contratista el plazo de cinco (05) dras hábiles para que manifieste lo conveniente a su derecho respecto al escrito de fecha 12 de diciembre de 2013, presentado por la Entidad. 5. Con fecha 06 de enero de 2014, ML INGEPROVISER absuelve el traslado conferido mediante Resolución N° 09 Y presenta su Escrito N° 05, mediante el cual contesta la solicitud de Integración de Laudo Arbitral presentada por ESSALUD. 6. Con fecha 10 de enero de 2014, se emitió la Resolución N° 10 mediante la cual se declara que el recurso de Integración contra el Laudo Arbitral, 1 presentado por ESSAlUD con fecha 12 de diciembre de 2013, asl como su respectiva absolución de fecha 06 de enero de 2014, presentada por Ml INGEPROVISER, se encuentran expeditos para ser resueltos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 44 del Acta de Instalación. 7. En este sentido, y siendo que corresponde al Árbitro Único resolver la solicitud de Integración de laudo Arbitral, se expide la presente Resolución. CONSIDERANDO: Primero.- En el laudo de fecha 02 de diciembre de 2013, este Árbitro Único resolvió lo siguiente: CUARTO: DISPONER que el Seguro Social de Salud (ESSALUD) - Hospital 1/ Pucallpa asumirá el Integro de las costas y costos del presente proceso arbitral, confonne a lo señalado en el Considerando Noveno del presente Laudo. Es en atención a ello que ESSAlUD presenta su solicitud de Integración, pidiendo que el Árbitro Único fije el monto de las costas y costos del proceso arbitral que son de su cargo, teniendo en consideración que ESSAlUD pagó el 50% de los honorarios del Árbitro Único. Segundo.- Por otra parte, Ml INGEPROVISER señala en su Escrito N' 05 que las costas y costos del proceso estarlan conformados por los siguientes conceptos: CONCEPTO 1. Pago de tasas de arbitraje 2. Pago de abogado Monto (SI.) 479.25 4,000.00 3. Pago de cartas notariales 200.00 4. Pago de copias, impresiones y movilidad 320.75 5. Pago de honorarios del Árbitro (parte demandante) 2,000.00 2 6. Pago de retenci6n honorarios 222.50 7. Pago de Secretaria Arbitral (parte demandante) 1,200.00 6. Pago de Detracci6nOSCE 106.00 9. Pago de Secretaria Arbitral (subrograci6n de la parte del 1,200.00 demandado) 10.Pago de Detracci6n OSCE 106.00 TOTAL COSTAS Y COSTOS 9,838.50 A fin de precisar aquello que realmente debe entenderse por costas y costos, a modo de referencia, observamos que nuestro Código Procesal Civil, en su articulo 410 • Y 411 ., los define de la siguiente manera: Costas.Artículo 410. - Las costas los honorarios judiciales están constituidas por las tasas judiciales, de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos realizados en el proceso. Costos.Articulo 411.- Son costos del proceso el honorario la parte vencedora, del Abogado de más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de Jos Abogados en los casos de Auxilio Judicial. (¡;:n!asisnuestro) Es asl que, de la lectura de los conceptos que ML INGEPROVISER señaia como costas y costos, este Arbitro Único concuerda con que efectivamente las sumas exigidas corresponden a las costas y costos del proceso. Tercero.- Respecto de los conceptos (5), (6), (7), (8), (9) Y (10), montos correspondientes a los honorarios del Árbitro Único y de la Secretarfa Arbitral, asi como sus correspondientes impuestos, ambas partes concuerdan en que ML INGEPROVISER se habrla subrogado en el pago de la parte 3 .. ., correspondiente a ESSALUD respecto de los honoralios de la Secretaria y que, en consecuencia dicho monto también le deberla ser retribuido. Con relación a los conceptos (2), (3) Y (4), no se han adjuntado medios probatorios suficientes para determinar que ML INGEPROVISER efectivamente ha incurrido en dichos gastos. En consecuencia, al no haberse probado dichos conceptos mediante comprobantes de pago o recibos por honorarios, estos montos solicitados no serán otorgados como parte de las costas y costos a cargo de ESSALUD. Finalmente, respecto del concepto (1) solicitado por ML INGEPROVISER, este Árbitro Único considera que aún a pesar de no haberse adjuntado medio probatorio alguno que demuestre que efectivamente se incurrió en dicho gasto, la simple revisión del TUPA del OSCE basta para determinar que el importe de SI. 479.25 corresponde a la sumatolia de las tasas de "Designación de Árbitros" e "Instalación de Tlibunal Arbitrai", gastos en los cuales debió incurrir la demandante para poder iniciar el presente proceso arbitral. Cuarto.- En consecuencia, las costas y costos del presente proceso arbitral que deberá pagar ESSALUD en favor de ML INGEPROVISER ascienden a la suma de SI. 5,317.75 (Cinco mil trescientos diecisiete con 75/100 Nuevos Soles). Quinto.- Finalmente, respecto del pedido de ML INGEPROVISER para que se precisen los montos de indemnización por dar"los y perjuicios, este Árbitro Único se remite a lo senalado en el último párrafo del Considerando Octavo del Laudo de fecha 02 de diciembre de 2013: En ese sentido, este Arbitro Único considera que la demandada debe pagar a (Un mil favor de ML INGEPROVISER S.CR.L. la suma de SI. 1,000.00 y 00/100 Nuevos Soles) por concepto de indemnización de dafJos y perjuicios. Por las consideraciones expuestas, 4 SE RESUELVE: PRIMERO.- Declarar FUNDADO el pedido de Interpretación presentado por ESSALUD, de conformidad con lo seMlado en la parte considerativa de la presente Resolución. FIJES E en SI. 5,317.75 (Cinco mil trescientos diecisiete con 75/100 Nuevos Soles) la suma que el SEGURO SOCIAL DE SALUD (EsSalud) Hospital Pucallpa 11 deberá retribuir a ML INGENIERiA, PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L por concepto de costas y costos. SEGUNDO.- Precisar que la indemnización por daños y pe~uicios que deberá recibir la empresa ML INGENIERIA, PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L asciende a la suma de S/.1 ,000.00 (Mil Y 00/100 Nuevos Soles). TERCERO.- Precisar que la presente Resoiución forma parte del Laudo Arbitral emitido con fecha 02 de diciembre de 2013. Notiflquese a las partes.- Gregario Martfn Oré Guerrero Árbitro Único uan Miguel Rojas A ón Secretario Arbitr I Dirección de Arbitraje Administrativo ONIO CORRALES GONZAlES Director de Arbitraje Administrativo 5