ÿþ2 0 1 4 - 0 3 - 3 1

•
,
oseE
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
DirQcción de Arbltraj. Administrativo
O 2 O Ie
~~;NGENIERf
PROVEEDORESY SERVICIOS S.C.R.L SEGURO SOCIAL DE SALUD
(ESSAlUD) HOSPITAL II PUCAllPA
",EG1U~:OO
liet!: ;;.,:;~.,'";,;",\",\""",,,,"""""''''''''''''''EXPEDIENTEARBITRAL N'
tifó.. ti~"""""""""''''''úr..¡.•...
".."
A 016-2013/AD
HOC
.
En lima, con fecha 02 de diciembre de 2013, en la sede institucional del Organismo
Supervisor de Contrataciones del Estado, el Árbitro Único doctor Gregario Martín Oré
Guerrero emite el Laudo Arbitral de Derecho en el proceso arbitral iniciado por ML
INGENIERfA, PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L. (en adelante, Ml INGEPROVISER, el
demandante o el Contratista) contra el SEGURO SOCIAL DE SALUD (ESSAlUD) HOSPITAL
11 PUCALlPA
(en adelante,
ESSALUD,
la demandada
o
la Entidad),
referente
a
la
controversia surgida en relación al Contrato de Servicio de Alimentación y Nutrición del
Hospital 11 Pucallpa/Red Asistencial Ucayali, para la "Contratación del Servicio de
Alimentación y Nutrición del hospital 11 - Pucallpa - Red Asistencial Ucayali por el
periodo 7.5 meses", correspondiente al Expediente Arbitral Nº A 016-2013/AD HOC.
RESOLUCiÓN N' D8
lima, 02 de diciembre de 2013
VISTOS:
1.
SOBRE El CONVENIO ARBITRAL:
El 01 de octubre de 2011, la Red Asistencial Ucayali de ESSALUDsuscribe con el
demandante
el CONTRATO DE SERVICIOS DE ALIMENTACiÓN Y NUTRICiÓN DEL
HOSPITAL11 PUCALLPA/ REDASISTENCIALUCAYAU, para la "Contratación del Servicio
de Alimentación y Nutrición del hospital 11 - Pucallpa • Red Asistencial Ucayali" por el
periodo 7.5 meses".
El referido contrato no incorpora un convenio arbitral, en consecuencia, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento), se considerará incorporado al Contrato, de pleno derecho, el siguiente
texto:
Todos fas conflictos que deriven de lo ejecución e interpretación del presente
contrato, incluidos los que se refieron a su nulidad e invalidez, serón resueltos de
manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecha de conformidad con
Jo establecido en fa normativa de contrataciones del Estado, bajo fa organización y
administración de las órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del oseE y de
acuerdo con su Reglamento.
0
11.
DE LA INSTALACiÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO:
Con fecha 28 de enero de 2013, se llevó a cabo en la sede institucional del OSCE,la
Audiencia de Instalación de Árbitro Único. En ella, se dejó constancia de la inasistencia
de los representantes de ESSALUD-HOSPITAL11 PUCALLPA,a pesar de encontrarse
1
,
•
debidamente notificados. Asimismo, se designó como Secretaría del presente proceso
aIOSCE.
Por otro lado, se determinó
que sería un arbitraje
AD-HOC, Nacional y de Derecho, el
cual se regiría de acuerdo a las reglas establecidas en el acta de instalación, a lo
dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por 0.5. N2 184-2008-EF, Y
por el Decreto Legislativo N2 1071 que norma el arbitraje.
En caso de insuficiencia
de las
reglas que anteceden, el Árbitro Único quedó facultado para establecer reglas
adicionales, respetando el principio de legalidad y resguardando el derecho
constitucional
ti Árbitro
al debido proceso y al derecho de defensa.
Único declaró abierto el presente arbitraje y otorgó a la parte demandante
plazo de quince (15) dias hábiles, para la presentación de su demanda,
ofrecer los medios probatorios que respaldaran las pretensiones planteadas.
111.
Con fecha
debiendo
DE LA DEMANDA DE ML INGEPROVISER:
19 de febrero
arbitral, conteniendo
de 2013, e[ Contratista
presenta
su escrito
de demanda
las siguientes pretensiones:
Primera Pretensión:
DEJAR SIN EFECTO Y POR CONSIGUIENTE NULA, la formulación
penalidad
un
a que se contraen
y aplicación
de [a
los INFORMES N"15.PLANIFICACION.UAIHYS.OA.D.RAUC.
ESSALUD-2012, INFORME N°24-AL-RAUC-ESSALUD-2012
e INFORME N"12-UAIHYS-OA-
D.RAUC-ESSALUD.2012 de fecha 14 de Junio de 2012, 11 de Junio de 2012 y 01 de Junio
de 2012, respectivamente;
Segunda Pretensión:
Que la RED ASISTENCIAL UCAYALI del SEGURO SOCIAL DE SALUD -ESSALUD, efectué la
devolución a mi representada de la suma de SI. 49,487.40 que indebidamente
se ha
descontado por penalidades - incumplimiento
de contrato - al no haberse establecido
este tipo de penalidades;
Tercera Pretensión:
Que se pague a mi representada
por Indemnización
por concepto
de daños y perjuicios
- daño moral [a suma ascendente a SI. 10,000.00, más los intereses y tributos
aplicables, gastos, costos y costas relativas al proceso arbitral y los honorarios de los
profesionales
contratados.
Fundamentos
de hecho de las pretensiones
Al respecto, el demandante
señala expresamente
lo siguiente:
-Con fecha 01 de Octubre de 2011, la Red Asistencial Ucayali ESSALUD y el demandante
suscriben el CONTRATO DE SERVICIO DE ALIMENTACiÓN Y NUTRICiÓN DEL HOSPITAL 11
PUCALlPNRED
ASISTENCIAL UCAYAU, para la "Contratación
del Servicio
de
Alimentación
y Nutrición del Hospital II -Pucallpa - Red Asistencial Ucayali" por el
periodo 7.5 meses";
-Que, verificando
el demandante
el pago de sus servicios,
la Unidad de Finanzas le
2
,
•
informa de la aplicación de penalidad por incumplimiento de contrato, siendo así se
observa en el expediente de pago el INFORMEW12-UAIHYS-OA.D-RAUC-ESSALUD-2012
de fecha 01 de Junio de 2012, remitido por la Unidad de Adquisiciones de la Red
Asistencial Ucayali, que informa al Jefe Administración de dicha Red Asistencial, diversas
deficiencias que se estarfan presentando en el Servicio de Alimentación. Esta carta se
fundamentó en las Cartas N"042 y 043-SND-DADT-RAUC-ESSALUD-2012;
.Asimismo se advierte del INFORME W24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 de fecha 11 de Junio
de 2012, que la Oficina de Asesoría legal hace llegar a la Oficina de Administración su
Informe sobre aplicación de penalidades;
-Finalmente se encuentra el INFORME W15-PLANIFICAC10N-UAIHYS-OA~D-RAUC.
ESSALUD-2012de fecha 14 de Junio de 2012, de la Unidad de Adquisiciones que hace
llegar a la Unidad de Finanzas, solicitando el cobro de penalidades por incumplimiento
del contrato;
-El demandante señala que con la finalidad de evitar mayores controversias con la
Entidad, se presentó con fecha 26 de Junio de 2012, Recurso de Apelación contra la
sanción aplicada penalidad - , manifestándole que la misma no se encuentra arreglada
a derecho y contraviene los principios de legalidad y debido procedimiento que rigen
los procedimientos administrativos;
-Mediante Resolución de Administración W167 y 172-0A-RAUC-ESSALUD-2012,de
fecha 11 de Julio 2012 y 18 de Julio 2012, respectivamente, la Oficina de Administración
de la Red Asistencial Ucayali, resuelve declarar infundado el recurso y este último,
rectifica el error del monto de la penalidad de 5;.20,690.02 a S/. 49,487.40;
-Mediante Escrito de fecha 20 de Agosto de 2012, el demandante solicita inicio de
arbitraje a la Red Asistencial Ucayali, con la finalidad de resolver la controversia
respecto a la aplicación de la penalidad impuesta;
-Que, mediante CARTA WlOs5-GG-ESSALUD.2012 del 05 de Setiembre de 2012, el
SEGURO SOCIAL DE SALUD -ESSAlUD, contesta la petición de arbitraje Mediante
Solicitud de Arbitraje, considerando que las pretensiones carecen de asidero legal y
aceptando que el OSCEsea quien designe al Arbitro Único.
Respecto a la Primera Pretensión
-La Unidad de Adquisiciones de la Red Asistencial de Ucayali, ha aplicado la presente
penalidad, fundamentándose en el INFORME W12-UAIHyS-OA-D-RAUC.ESSALUD-2012,
el mismo que señala:
1. la empresa ML INGEPROVISERS.R.L. viene incumpliendo con el punto 1.
Especificaciones Técnicas Mínimas de los Alimentos numeral 1.6.3 que a la tetra
dice "Lasfrutas, hortalizas, tubérculos y/o ralees a usar serán de calidad extra ... "
de la visita inopinada que se hizo se encontró ajíes malogrados, al igual que los
plátanos y los guindones podridos.
3
2. La empresa ML INGEPROVISERS.R.L. viene incumpliendo con el punto 1.
Especificaciones Técnicas Mínimas de los Alimentos numeral 1.6.4 de los
Términos de Referencia presentados en su Oferta Técnica que señala "Los
víveres secos embolsados serán de calidad extra o primera, marca conocida,
envasados con fecha de vencimiento y deberán contar can registro Sanitario"~
así como también, el numeral 1.6.6 "LosAlimentos a utilizarse en la elaboración
de los preparaciones, además de reunir los requisitos de calidad y sanidad por el
código de principios generales de Higiene RMN"535-97-SA/DM, deberán ceñirse
a las siguientes condiciones: - No se aceptarán productos a granel"; sin embargo
a pesar que se les hizo una primera observación persisten en lo mismo.
Que observa además que en el numeral 5. Equipos y Materiales punto 5.5 de su
oferta técnica señala "El Contratista hará entrega al inicio del contrato de 03
juegos de uniforme completo adecuados paro el personal profesional y auxiliar ...
Estos serán repuestos las veces necesarias, durante la vigencia del contrato" de
la primera y segunda visita se pudo observar que el personal que trabaja en la
cocina no cuenta con lo establecido en este punto de los términos de referencia
ofertados en su propuesta técnica.
3. La empresa ML INGEPROVISER
S.R.L.viene incumpliendo con el punto 6.2 de su
oferta técnica la misma que señala: "EI personal del contratista deberán contar
con su respectivo carné de sanidad, emitido por el órgano competente, que deba
mantenerse vigente mientras dure el contrato '~ existe personal que no cuenta
con su documentación completa.
4. Además, viene incumpliendo con el punto 6.5 de su oferta técnica: "El
contratista mantendrá los equipos e instalaciones cedidas e uso en buenas
condiciones higiénicas y de salubridad reduciendo los riesgos de contaminación.
Para ello deberá efectuar la limpieza diaria correspondiente y fumigaciones
mensuales", no está cumpliendo con este punto por lo siguiente:
• La puerta de entrada al área de producci6n (cocina central) fue
violentada (como se observa en la vista fotográfica) para que el
personal que labora en ella puedan ingresar ya que no contaban
con llave y hasta el momento no lo repararon.
• El personal que se ocupa de la limpieza tiene que reemplazar el
personal auxiliar de nutrición durante los días sábados y
domingos, dejando todas las semanas abandonada la limpieza
por espacio de tres dlas;
• No se llevan a cabo las fumigaciones mensuales, debido a que
durante nuestra visita se pudo observar cucarachas hasta en los
mandiles que son utilizados por el personal de la cocina.
• De la última fumigación que realizaron sin previa coordinación
con la Lic., Carla Gonzales Gallegos (Nutricionista Institución), el
día sábado 26.May.2012, se constat6 que la empresa contratista
no cumple con una limpieza efectiva, pues, el día Lunes
28.May.2012 el Sr. Mario Ríos ArcentaJes (Jefe de Servicios
Generales y Transportes) Informa que: "...se pudo comprobar que
el veneno utilizado en el ambiente no se había limpiado como se
estipula después de uno fumigación al dla siguiente a primera
hora se debe hacer la desinfección debida, hasta el dfa de hoy
4
lunes 28 se ve los residuos del veneno en los pisos los lavatorios,
anaqueles; parrillas, utensilios de cocina, en los pisos y en todos
estos sitios indicodos. Se encontró restos de cucarachas muertos y
otros bichos muertos por el veneno", está observación hace
suponer que el día domingo se prepararon los alimentos en una
completa suciedad y exponiendo a que estos alimentos puedan
contaminarse con el veneno de fumigación y perjudicar la salud
de los pacientes.
5. También la empresa ML INGEPROVISERSRL, viene incumpliendo con 10
señalado en el punto 9.7 "En caso la empresa contratada por voluntad propio,
quisiera efectuar los cambios y/o reemplazos del personal, deberó coordinarlo y
comunicarlo por escrito a la Unidad de Adquisiciones con 72 horas de
anticipación, previa evaluación y autorización del área antes mencionada con el
visto bueno del servicio de nutrición" punto que no se está cumpliendo, pues, de
las visitas realizadas al área de producción siempre que se encuentran personal
nuevo.
6. Incumple también con el punto 9.12 que establece "El contratista debe,
mientras dure el contrato, mantener el número de trabajadores a fin de no
disminuir fa calidad del servicio (por ausencias por descanso médico, vacaciones,
permisos, etc.)" se observa que este punto tampoco se está cumpliendo, debido
a que la Lic. Carla Gonzales Gallegos en el documento de la referencia b)
menciona: "...informo que recién el dio 09 de mayo se reincorporo el personal
auxiliar de comedor que estaba con descanso médico desde el 01 de Mayo en el
que tampoco hubo ningún reemplazo" asf mismo, de la visita inopinada del dfa
24.Mayo.2012 se constató que el Sr. Rodolfo Alcides Vilela Gondra (Nutricionista
de la empresa ML INGEPROVISERSRL) aún no se había reincorporado a sus
labores desde el día 26.Abr.2012 y tampoco fue reemplazado en su servicio .
•Sin embargo y conforme a los precisado en el Artículo 142 del Reglamento, el contrato
está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta
ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan
obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato;
0
-En ese sentido, según el demandante, la presente aplicación de penalidad resulta no
arreglada a derecho, toda vez el supuesto de hecho invocado "no cumplir con lo
establecido en los términos de referencia de su oferta técnica, asf como no cumplir con
las obligaciones derivadas del presente contrato", resultan no ser causales de aplicación
de penalidad, puestos que los mismos no pueden ser considerados como atrasos en la
prestación del servicio, ni mucho menos pueden calificarse como otros supuestos de
incumplimiento, toda vez que no se han determinado otras penalidades en las bases
administrativas ni en el contrato suscrito. Para mayor abundamiento, el demandante
señala las partes pertinentes de las bases administrativas y del contrato:
NlIMERAl3.6
DEL CApiTULO 1/1- SECCIÓN GENERAL
3.6. PENALIDADES E INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATO
5
La aplicación de penalidades por retraso injustificado en la atención del servicio
requerido y fas causales para la resolución del contrato, serón aplicadas de
conformidad con los Artículos 165" y 168" del Reglamento, respectivamente.
De acuerdo con los articulas 48" de la Ley y 166" del Reglamento, en las Bases o
el contrato padrón establecerse penalidades distintas a la mencionada en el
artfculo 165" del Reglamento, siempre y cuando sean objetivas, razonables y
congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto móximo
equivalente 0110% del monto del contrato vigente 0., de ser el caso, del ítem que
debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la
penalidad por mora.
cLÁUSULA DtClMA PRIMERA: PENALIDADES
Si EL CONTRATI5TA incurre en retraso injustificado en la ejecución de las
prestaciones objeto del servicio, ESSALUDle aplicara una penalidad por cada día
atraso, hasta por un monto móximo al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente, en concordancia con el artículo 1659 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado. En todos los casos, la penalidad se aplicará
automáticamente y se calculará de acuerdo a la siguiente fórmula:
0.10 x Monto
Penalidad Diaria = ----------------------**--*-**
Fx Plazo en días Donde
F = 0.25 para plazos mayores a sesenta (60) dios o;
F = 0.40 para plazos menores o iguales a sesenta días (60);
Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o item
que debió ejecutarse o, en caso que éstos involucraran obligaciones de ejecución
periódica, a la presentación parcial que fuera materia de retraso.
Cuando se /legue a cubrir el monta de la penalidad, ES5ALUDpodrá resolver el
contrato por incumplimiento.
Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del paga final o en la
liquidación final; o si fuere necesario se cobrará del monta diferencial de la
propuesto (de ser el caso)".
- Según el demandante, la Unidad de Adquisiciones, en la más absoluta contravención
del debido procedimiento y legalidad, establece penalidades por supuestos
incumplimientos no señalados formalmente en las BasesAdministrativas o el Contrato;
-El demandante señala que el Principio del Debido Procedimiento, prescrito en el inciso
3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; y numeral 1.2 del Artículo IV de la
ley W 27444, ha consagrado el derecho al debido proceso como garantía constitucional
de rango supralegal, y bajo el cual debe estar inspirado todo procedimiento sustanciado
ante cualquier organismo, órgano o autoridad pública, sea de índole judicial,
administrativa o, incluso, en determinadas relaciones entre particulares a nivel
organizacional;
6
-Asimismo, el Contratista señala que en ese entendido y siendo un derecho
constitucionalmente
reconocido, la expresión del debido proceso en sede
administrativa se sustenta en el Principio del debido procedimiento, recogido en el
numeral 1.2 del Artículo IV de la Ley W 27444, y por medio del cual los administrados
gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido proceso;
~En este contexto con el Principio del debido procedimiento los administrados gozan de
todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que
comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a
obtener una decisión motivada y fundada en derecho;
~De acuerdo a lo señalado por el Contratista, la institución del debido procedimiento
administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. la regulación propia
del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen
administrativo, concordado con el artículo 6.1.- Deber de respeto al debido procedimiento
y al derecho de defensa de la ley W 27815 Código de t.tica de la Función Pública, del
artículo IV 1.9 Principio de celeridad, artículo 6° Deber de motivar, artículo 161 Derecho de
alegaciones, artículo 16r y siguientes Derecho de probanza;
~Eneste orden de ideas, el demandante indica que la Unidad de Adquisiciones, no puede
establecer sanciones que no han sido contempladas oportunamente en las Bases
Administrativas, o que correspondiendo otra sanción a los incumplimientos de contrato
pretenda justificar su accionar en la aplicación de penalidades menos gravosas. En este
sentido, dejó de aplicar el derecho al procedimiento administrativo, es decir, sus
decisiones no cumplieron las reglas que conforman el procedimiento, de modo que es
flagrantemente violatorio de este principio, la modificación de contrato y las Bases
Administrativas unilateralmente
y la aplicación de penalidad que no fueron
oportunamente determinadas;
~Que, respecto al Principio de legalidad, prescrito en el literal d), inciso 24 del artículo 2°,
concordado con el parágrafo a) del inciso 24 del artículo en referencia, y el numeral 3 del
artículo 139° de la Constitución de 1993; inciso 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la
LEY W 27444, el demandante señala que debe tenerse en cuenta que es uno de los
principios superiores que informan todo el ordenamiento jurídico haciendo posible la
realización de un Estado social y democrático de derecho, es decir, el respeto irrestricto al
Derecho, al cumplimiento de la ley, a la realización de la justicia;
~Que la actuación administrativa de la Unidad de Adquisiciones estableciendo una
penalidad no precisada originalmente en las Bases, según el Contratista, ha
transgredido principios o normas del ordenamiento jurídico previsto detalladamente
como fundamentos de derecho del presente escrito;
-Que por otro lado, el demandante señala que, debe tenerse el hecho que cuando la
prestación haya sido cumplida de manera defectuosa, la normativa precisa que en entre
el plazo que se observa y se implementa la observación, no corresponde la aplicación
de penalidades. En el mismo sentido ha opinado el OSCEa través la Opinión W27201O/DTN, que ad 1itere señala:
7
l..
,)
2.6. Cuando un contratista realiza la entrega de una determinada prestación
un plazo para su
subsanación, conforme lo dispone el artículo 176" de Reglamento de fa Ley de
Contrataciones del Estado, ¿Correspondería que el plazo otorgado para la
subsanación de dicho bien sea computado como atrasos en la entrega y; por
consiguiente se aplique la penalidad por mora? O de ser el caso ¿cómo se
(bienes) y estos son observados por Jo Entidad, otorgándole
resarciría 105 daños causados a la Entidad, considerando
que la misma tendrla
que reprogramar sus metas y objetivos ante el plazo adicional otorgado al
contratista para la subsanación del bien?
2.6.1. Al respecto, cabe señalar que de conformidad con Jo establecido en el
artículo 176 del Reglamento, es responsabilidad de la Entidad recibir 105bienes
materia del contrato y emitir la respectiva conformidad de entrega al
contratista, precisando en su cuarto párrafo las reglas aplicables a la
formulación y subsanación de observaciones durante la entrega de bienes,
conforme a lo siguiente: "De existir observaciones se consignarán en el acta
respectiva, indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista
un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o
servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) dfas
calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabafidad
con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de
aplicar las penalidades que correspondan. "
2.6.2. De lo señalado en la normativa se desprende que, en caso que la
prestación haya sido cumplida de manera defectuosa, la Entidad tiene la
potestad de establecer un plazo para que las observaciones sean subsanadas
en la oponunidad debida.
Cabe señalar que, en caso la Entidad otorgue el plazo correspondiente, no
procederfa la aplicación de penalidades durante dicho periodo, en la medida
que, si bien es cierto el contratista no cumplió con las prestaciones a su cargo,
la Entidad optó, atendiendo a Jo naturaleza de las observaciones, por extender
el plazo para su cumplimiento oportuno.
0
-Que siendo as!, el demandante señala que queda evidenciado lo siguiente:
./
Que debe tenerse el hecho que cuando la prestación haya sido cumplida de
manera defectuosa, la normativa precisa que en entre el plazo que se observa
y se implementa la observación, no corresponde la aplicación de penalidades.
En el mismo sentido ha opinado el OSCE.
,¡'
Que la aplicación de la penalidad fundamentándose en el supuesto de hecho
invocado "no cumplir con lo establecido en los términos de referencia de su
oferta técnica, as{como no cumplir con las obligaciones derivadas del presente
contrato", no están contempladas en las Bases Administrativas y el Contrato
suscrito entre las partes, ni mucho menos se encuentran respaldadas en el
establecimiento de Otras Penalidad para su tipificaCión;
,¡'
Que, la actuación de los funcionarios y/o servidores deben estar enmarcados
8
en el cumplimiento y respeto de la legalidad y debido procedimiento y otros
principios fundamentales, caso contrario como el presente caso, constituiría un
delito de abuso de autoridad, que puede ser denunciado por cualquier
administrado que se sienta lesionado en sus derechos;
-En conclusión, el demandante establece que los supuestos de hecho o
incumplimientos contractuales señalados por la entidad como sustento para la
aplicación de la presente penalidad, no fueron determinados como otras penalidades ni
en las bases administrativas ni en el contrato, por lo cual son nulos de pleno derecho los
actos administrativos emitidos por la Unidad de Adquisiciones de la Red Asistencial
Ucayali, respecto a la Aplicación de Penalidad, toda vez que contravienen las normas
legales, contienen un imposible jurídico, prescinden de las normas esenciales del
procedimiento y de la forma prescrita por la normatividad aplicable.
-En el supuesto negado de proceder la aplicación de penalidad por retraso, el
demandante señala que debe tenerse en cuenta que tratándose de contratos de
prestación parcial o de "ejecución periódica" (mensual), la penalidad por mora en caso
se verifique el retraso sobre las prestaciones parciales, implicaría la imposición de la
sanción económica respecto de cada prestación parcial que no haya sido ejecutada
correctamente, donde el monto total es el monto de la prestación parcial y el plazo a
considerarse debe ser el plazo de la prestación parcial.
-Por lo que el cálculo de la penalidad establecido en el INFORMEW015-PLANIFICACIONUAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2012,
según el Contratista, resultaría contrario a norma.
Respecto a la Segunda Pretensión
-En el supuesto se declaren nulos el Informe W15-PLANIFlCACJON-UAIHYS-OA-D-RAUC.
ESSALUD-Z012, el Informe N"Z4-AL-RAUC-ESSALUD-Z01Z y el Informe N"lZ-UAIHYS-OAD.RAUC-ESSALUD-2012,el Contratista solicita que se disponga la devolución de la
penalidad indebidamente aplicada ascendente a SI. 49,487.40 (CUARENTAY NUEVEMIL
CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 40/100 NUEVOS SOLES), conforme a lo
dispuesto en el Informe N°1S.PLANIFICACION-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD.2012.
Respecto a la Tercera Pretensión
- El demandante solicita que el Arbitro Único ordene el pago de la indemnización por
conceptos de daños y perjuicios, incluyendo daño emergente y daño moral ascendente
a SI. 10,000.00, más los intereses y tributos, puesto que la imposición de la penalidad
no arreglada a derecho, ha causado al demandante un perjuicio económico por el
descuento indebido. Asimismo, considera como daño moral el desmedro de su imagen,
que le colocó como una empresa que no cumple sus obligaciones, y que además tiene
litigio pendiente ante una Entidad del Estado, por supuestos incumplimientos.
Igualmente se ha visto afectado al momento de pretender participar en procesos
convocados por otras Entidades, al no poder utilizar la ejecución de las prestaciones
para acreditar experiencia al no contar con el referido contrato, aunado a este hecho la
desconfianza generada a otras Entidades al tratar de realizar procesos directos.
9
.Finalmente, el demandante señala que toda vez que se ha visto obligado a incoar el
presente proceso arbitral obligado por el abuso de la autoridad llevado a cabo por la
Unidad de Adquisiciones de la Red Asistencial Ucayali de ESSALUDy la evidente
contravención del debido procedimiento, la legalidad y la tipicidad que rigen los
procedimientos administrativos y procedimientos sancionadores. al aplicársele
penalidades no arregladas a derecho, debe ordenar en su oportunidad, se reconozca a
favor del demandante y se devuelvan los costos y costas relativos al proceso arbitral.
Igualmente el demandante solicita se efectúe la devolución de los honorarios de los
profesionales contratados para asumir su defensa en el presente procedimiento
arbitral, conforme al siguiente detalle:
Daño Moral: S/. 5.000.00
Daño Emergente: SI. 5.000.00
SI.
479.2S
PagoTasasde Arbitraje
4,000.00
Pago Abogado
Pago de Cartas Notariales
SI.
200.00
SI.
320.7S
Pago de copias, impresiones, movilidad
SI
IV.
DE LA CONTESTACiÓN DE DEMANDA DE ESSALUD
Con fecha 08 de abril de 2013, ESSALUDpresenta su escrito de contestación de
demanda, mediante el cual solicita se declare improcedente o infundada la demanda
interpuesta sobre nulidad de aplicación de penalidad y otros, desarrollando sus
argumentos en base a los puntos que expresamente detallamos a continuación:
Respecto de la Primera y Segunda Pretensión Principal
-La Entidad señala que la parte demandante al momento de formular su demanda ha
aceptado de forma impllcita la ocurrencia de una serie de hechos que son enteramente
imputables al Contratista, por cuanto en ningún momento ha desvirtuado ni negado las
afirmaciones contenidas en los mencionados Informes.
-Por el contrario, según la Entidad, el Contratista ha empezado el análisis de su primera
pretensión con un relato sobre los hechos encontrados por parte de EsSalud,los cuales
dieron mérito a la imposición de una penalidad en contra del demandante.
-La Entidad señala que se debería apreciar como es que ML INGENIERfA,PROVEEDORES
Y SERVICIOSS.C.R.L.tenía productos en pésimas condiciones sanitarias (ajles, plátanos y
guindones no aptos para el consumo humano), productos sin registro sanitario y a granel
(lo cual no estaba pactado en el Contrato).
-Asimismo, la Entidad afirma como algunos miembros del personal del Contratista no
contaban con carnet de sanidad y como la parte demandante mantuvo en pésimas
condiciones de salubridad las instalaciones cedidas a este, según constan en las
respectivas fotografías. Así, se pudo constatar que Ml INGENIERfA,PROVEEDORES
Y
SERVICIOS
S.C.R.L.no realizaba fumigaciones mensuales.
10
-En atención a lo expuesto, EsSaludmanifiesta que actuó de acuerdo a ley, por cuanto
las penalidades impuestas al Contratista se realizaron luego de anaf1zar todos los
elementos de prueba que permitieron apreciar una serie de incumplimientos
contractuales.
-Según la Entidad, el demandante pretende que se declaren nulos los Informes que
sirvieron de sustento para la imposición de la penalidad arguyendo que el supuesto de
hecho invocado no es una causal de aplicación de penalidad, puesto que los mismos no
pueden ser considerados como atrasos en la prestación del servicio, ni puede calificarse
como un supuesto de incumplimiento, toda vez que no se habría determinado en las
Basesadministrativas ni en el Contrato.
-Es decir, para el Contratista, según lo señalado por la Entidad, el supuesto de hecho o
incumplimiento contractual señalado por EsSaludcomo sustento para la aplicación de la
penalidad, no fue determinado como otras penalidades ni en la Bases Administrativas,
ni en el Contrato.
-Sobre esta afirmación EsSalud considera pertinente citar la Cláusula Undécima del
Contrato:
Si el CONTRATISTAincurre en retraso injustificado en lo ejecución de los
prestaciones objeto del contrato, ESSALUD le aplicará 01 contratista uno
penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al
diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, en concordancia con el
artículo 1659 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En todos
los casos, lo penolidad se aplicará automáticamente y se calculará de la siguiente
forma:
Penalidad diaria:= 0.10 x Monto
F x Plazoen días
( ... )
-De la revisión de la precitada norma, la Entidad concluye lo siguiente:
a. la norma antes citada establece la aplicación de una "penalidad por mora en
la ejecución de la prestación" al contratista que, injustificadamente, se
retrase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.
b. La cláusula primera del Contrato estableció como objeto el servicio de
alimentación y nutrición según lo establecido en las Basesy en el contenido
de éste.
c. La penalidad prevista en la norma antes citada, persigue como finalidad el
desincentivo del incumplimiento del Contratista y busca el resarcimiento de
la Entidad, en caso se haya ocasionado un perjuicio a ésta por el retraso en la
ejecución de las prestaciones que le hubiere causado.
11
-Por lo tanto, según la Entidad, en el presente caso se ha podido comprobar una serie
de incumplimientos de parte del Contratista que a su criterio, corresponderían a un tipo
de incumplimientos contractuales que no serían pasibles de una penalidad.
-Sobre el particular, la Entidad considera que los incumplimientos incurridos sí son
pasibles de una penalidad, debido a que las obligaciones del Demandante acerca de los
alimentos en mal estado por parte de ML INGEPROVISER
S.R.l. y las constantes faltas de
aseo de las instalaciones brindadas por EsSalud constituyen incumplimientos
contractuales vinculados con la obligación principal del Contratista.
~Lo señalado anteriormente, según la Entidad, se encuentra debidamente probado,
conforme se aprecia de las fotografías que se acompañan en calidad de medios
probatorios.
-De esta manera, la Entidad opina que la tesis del Contratista podría llevar al absurdo
que el Contratista pueda brindar el servicio en pésimas condiciones de salubridad y aún
así, la Entidad no tenga instrumentos legales para solicitar un resarcimiento por los
perjuicios ocasionados a EsSalud.
-En consecuencia, la Entidad plantea que no correspondería declarar nula la penalidad
impuesta al Contratista y por ende, no correspondería el pago del importe de SI.
49,487.40 Nuevos Soles.
Respecto de la Tercera Pretensión Principal
-Lo pretendido por el Contratista en este punto es que se ordene a la Entidad pague al
Demandante una indemnización por concepto de daño emergente, y daño moral que le
habría ocasionado la parte contraria producto de la penalidad impuesta al Contratista.
-Al respecto, la Entidad señala que según el articulo 11522 del Código Civil, en
concordancia con el artículo 11S12, en casos de cumplimiento parcial, tardío ó
defectuoso de la obligación, procede una indemnización por daños que corresponda,
porque se trata precisamente de una situación de incumplimiento, vale decir, de no
haberse cumplido con lo debido, y en consecuencia, se presenta una responsabilidad
del actor imputable.
-Asimismo, la Entidad establece que se debe tener en cuenta que, de conformidad con
el artículo 13212 del Código Ci"il:
Nquedasujeto o lo indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta
sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable, o culpo leve. El
resarcimiento por lo inejecución de la obligación o por su cumplimiento
parcial tardío o defectuoso comprende tanta el daño emergente como el
lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediato y directa de tal
inejecución.N
12
.En ese sentido, la Entidad establece que la responsabilidad contractual requiere del
cumplimiento de tres presupuestos; a saber: (i) que la conducta califique como
antijurídica, (ii) que el daño sea imputable, y (iii) que las consecuencias de los hechos
generen daño .
.Asl, la Entidad señala que los elementos que conforman la responsabilidad contractual
son: la existencia de un comportamiento dañoso o acto ilícito propiciado mediante un
acto de imputación personal denominado culpabilidad (o dolo); la producción efectiva
de un daño y la posibilidad de establecer una relación causal adecuada entre el hecho
dañoso y el daño causado.
. Según la Entidad, la doctrina reconoce que para que un daño sea reparable no sólo
debe ser alegado por las partes, sino que el mismo debe ser cierto y debidamente
probado, cuestiones que están rntimamente ligadas y sin lo cual el juzgador no podrá
estar convencido que ro alegado constituye el supuesto de hecho (daño) a la cual se le
aplicara la consecuencia jurídica correspondiente (indemnización) .
. En el caso en concreto, la Entidad afirma que el daño emergente no ha sido ofrecido
como un daño en sr mismo, por el contrario, el Contratista ha confundido dicho
concepto con las costas y costos del presente proceso arbitral al pretender que se le
pague las tasas y honorarios del árbitro único .
•Adicionalmente, la Entidad considera pertinente indicar que el Contratista no ha
realizado el análisis de los elementos de la responsabilidad, por lo que su pretensión
indemnizatoria debe ser desestimada .
. De otro lado, con referencia al daño moral, la Entidad considera que el Contratista sólo
se ha limitado con señalarlo sin que se haya analizado el supuesto perjuicio moral que
habría tenido la empresa. la Entidad precisa que gran parte de la doctrina ha rechazado
el otorgamiento de una indemnización por daño moral a una persona jurfdica, por
cuanto según lo establecido en el Código Civil, este concepto es exclusivo de una
persona natural.
.En consecuencia, la Entidad plantea que esta tercera pretensión debe ser declarada
improcedente y/o infundada.
De las costas y costos
.la Entidad solicita que se condene a Mllngeniería Proveedores y Servicios S.C.R.l. al
pago de las costas y costos que han generado el presente proceso arbitral, en vista de
que la demanda resulta improcedente y/o infundada.
v.
DE LA ABSOLUCiÓN DE LA CONTESTACiÓN DE DEMANDA
5.1. Con fecha 23 de mayo de 2013, el demandante presenta su escrito Nº 02 de
absolución de contestación de demanda.
13
5.2. Con fecha 16 de agosto de 2013, el demandante presenta su escrito N" 03,
mediante el cual absuelve la contestación de demanda.
VI.
DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN,FUACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOSY
ADMISiÓN DE MEDIOSPROBATORIOS
Con fecha 06 de setiembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación,
Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, contando con la
presencia de los representantes de las partes, y elevándose el acta correspondiente en
los términos siguientes:
l.
SANEAMIENTO PROCESAL:
Luego de haberse recibido el escrito de demanda y contestación de demanda, las partes
ratificaron su decisión de someter la controversia a este arbitraje
En ese sentido, correspondia al Árbitro Único determinar si estaban dadas las
condiciones para la existencia de una relación jurídica procesal válida que permitiera en
su oportunidad dictarse válidamente un laudo que resolviera sobre las pretensiones y
defensas de fondo planteadas por las partes.
Por lo expuesto, ante la existencia de una relación jurídica procesal válida, pues las
partes habrían actuado con capacidad y debidamente representadas, alegando y
acreditando interés y legitimidad para obrar en este proceso, el Árbitro Único tuvo
competencia para declarar saneado el proceso.
2.
CONCILIACIÓN:
El Árbitro Único inició el diálogo entre las partes a fin de propICiar un acuerdo
conciliatorio, sin embargo, éstas expresaron que de momento resultaba imposible
arribar a una conciliación. No obstante, se dejó abierta la posibilidad de que las partes
logren entablar un acuerdo conciliatorio en cualquier etapa del arbitraje.
3.
FIJACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Correspondía en ese estado del proceso fijar aquellos extremos de la demanda en los
que las partes están en desacuerdo y cuya definición conducirá a la solución del
conflicto de intereses sometido a este proceso. En este sentido, el Árbitro Único
procedió a fijar los puntos controvertidos.
3.1.
PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LA DEMANDA
1. Determinar si corresponde dejar sin efecto y declarar la nulidad de la
formulación y aplicación de la penalidad sustentada en los Informes No. 15PLANIFICACIÓN-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2D12,
RAUC-ESSALUD-2Dl2
y el Informe
No.
Informe
No.
24-AL-
12-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-
2012.
2. Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali ESSALUD,efectúe la devolución a ML Ingeniería, Proveedores y Servicios
S.C.R.L la suma de SI. 49,487.40 nuevos soles que indebidamente habría
descontado por penalidad.
3. Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali ESSALUD,pague a favor de ML Ingeniería, Proveedores y Servicios S.C.R.L la
suma de SI. 10,000.00 por concepto de indemnización por daños y
14
perjuicios, más los intereses, tributos aplicables, gastos, costos y costas del
proceso arbitral.
El Árbitro Único dejó establecido que, una vez fijados los puntos controvertidos, se
reservaba el derecho a analizarlos en el orden que considere más conveniente. Las
partes manifestaron estar de acuerdo.
Asimismo, el Árbitro Único dejó indicado que, en el caso de llegar a la conclusión de que
a los efectos de resolver la presente controversia, careciese de objeto pronunciarse
sobre alguno de los puntos controvertidos previamente establecidos, porque guardan
vinculación con los puntos controvertidos resueltos, podrá omitir pronunciamiento
sobre aquellos expresando las razones de dicha omisión. Las partes manifestaron estar
de acuerdo.
Finalmente, el Árbitro Único dejó constancia de que las premisas señaladas como
puntos controvertidos son meramente referenciales, por lo que se podrla omitir, ajustar
o interpretar dichas premisas a la luz de las respuestas dadas a otros puntos, sin que el
orden empleado o el ajuste, omisión o interpretación genere nulidad de ningún tipo.
Laspartes manifestaron estar de acuerdo.
4. ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS
Seguidamente, y de conformidad con lo establecido en el Acta de Instalación, el Árbitro
Único procedió a admitir los siguientes medios probatorios;
4.1.
MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR EL CONTRATISTA:
Se admitieron los medios probatorios ofrecidos en el escrito de Demanda de fecha 19
de febrero de 2013, en el acápite "2. Medios Probatorios", numerales "a" al "h".
4.2.
MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR LA ENTIDAD:
Se admitieron los medios probatorios ofrecidos en el escrito de Contestación de
Demanda de fecha 08 de abril de 2013, en el acápite "VI.- Medios Probatorios".
Finalmente, al no haber medios probatorios pendientes de actuación debido a que
todos los medios probatorios son documentales, y según lo establecido en el numeral
37 del Acta de Instalación se concedió a las partes un plazo de cinco (5) días hábiles
para que presenten sus alegaciones y conclusiones finales; asimismo, se estableció
como fecha de realización de los Informes Orales el dfa 20 de setiembre de 2013 a las
9:30 am en la sede del arbitraje.
VII.
SOBRE LOS ALEGATOS ESCRITOS,LA AUDIENCIA DE INFDRMES ORALES y LA
FIJACiÓN DEL PLAZO PARA LAUDAR:
7.1. Con fecha 10 de setiembre de 2013, el demandante presentó su escrito N2 03 de
Alegatos y Conclusiones Finales.
7.2. Con fecha 13 de setiembre de 2013, la Entidad presentó su escrito de Alegatos.
7.3. Con fecha 20 de setiembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Informes
Orales, contando con la presencia de los representantes de las partes.
En ese sentido, de conformidad con el estado procesal, se otorgó el uso de la palabra
por el lapso de diez minutos al representante del Contratista para que emita su informe
oral. Vencido el plazo, el Árbitro Único efectuó las preguntas que consideró pertinentes.
Vencida esta etapa, por equidad, se concedió el uso de la palabra al representante de la
Entidad para que sustente sus alegatos por el lapso de diez minutos. Terminado el
15
Informe Oral de la parte demandada, el Árbitro Único efectuó las preguntas que
consideró pertinentes.
Adicionalmente, a solicitud de las partes. el Árbitro Único otorgó el uso de la palabra
por cinco minutos adicionales a cada parte para que efectúen su réplica y dúplica
respectivamente.
Finalmente, el Árbitro Único de conformidad con el numeral 38 del Acta de Instalación
de fecha 18 de octubre de 2012, fijó el plazo para laudar en veinte (20) días hábiles, el
mismo que podría ser prorrogado por treinta (30) días adicionales.
7.4. Mediante Resolución N2 07 de fecha 10 de octubre de 2013, se resolvió prorrogar
en treinta (30) dfas hábiles el plazo para laudar contabilizados a partir del vencimiento
del primer plazo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 38 del Acta de
Instalación.
CONSIDERANDO:
l.
ANÁLISIS DE LAS PRETENSIDNES:
Primero.- Con fecha 06 de setiembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de
Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios.
Durante ella, se determinaron los siguientes puntos controvertidos con la aceptación y
conformidad de las partes:
• Determinar si corresponde dejar sin efecto y declarar la nulidad de la
formulación y aplicación de la penalidad sustentada en los Informes NO.15PLANIFICACIÓN-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2012, Informe No. 24-AL-RAUCESSALUD-2012 y el Informe No. 12-UAIHYS-OA-D-RAUC-ESSALUD-2D12.
• Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD,
efectúe la devolución a ML Ingeniería, Proveedores y Servicios S.C.R.L.la suma
de SI. 49,487.40 nuevos soles que indebidamente habría descontado por
penalidad.
• Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD,
pague a favor de Mllngeniería, Proveedores y Servicios S.c.R.L. la suma de SI.
10,000.00 por concepto de indemnización por daños y perjuicios, más los
intereses, tributos aplicables, gastos, costos y costas del proceso arbitral.
EN RELACiÓN AL PRIMER PUNTO CONTROVERnDO
Determinar si corresponde dejar sin efecto y declarar lo nulidad de la formuloción
y aplicaci6n de la penalidad sustentado en los Informes No. 15-PLANIFICACIÓN-
UAIHY5-0A-D-RAUC-ESSALUD-2012, Informe No. 24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 y el
Informe No. 12-UAIHYS-DA-D-RAUC-ESSALUD-2012.
Segundo.- De la revisión de los documentos ofrecidos como medios probatorios, este
Árbitro Único ha podido constatar que los referidos informes son aquellos que la
Entidad, de manera interna, utiliza como sustento para el cobro de penalidades al
Contratista.
Tenemos pues que en el Informe W 12-UAIHYS-OA-D-RAUC.ESSALUD.2012
se señala lo
siguiente:
16
•
1.
La empresa
ML INGEPROVISER S.R.L viene incumpliendo
con
el punto
l.
Especificaciones Técnicas Mínimas de los Alimentos numera/l.6.3
que a fa letra
dice "Lasfrutas, hortalizas, tubérculos y/o raíces a usar serón de calidad extra..."
de la visita inopinada
que se hizo se encontró ajfes malogrados,
al igual que los
plátanos y J05 guindones podridos.
2.
La empresa
ML INGEPROVfSER 5.R.L
viene incumpliendo
con el punto
1.
Especificaciones Técnicas Mínimas de {os Alimentos numeral 1.6.4 de los
Términos de Referencia presentados en su Oferta Técnica que señala "Los víveres
secos embolsados serón de calidad extra
o primera, morco conocido, envosodos
con fecha de vencimiento y deberán contar con registro Sanitario"', osi como
también, el numeral 1.6.6 "Los Alimentos a utilizarse en fa elaboración de las
preparaciones, además de reunir los requisitos de calidad y sanidad por el código
de principios generales de Higiene RMN"535-97-SA/DM, deberán ceñirse o las
siguientes condiciones: • No se aceptarán productos a granel"; sin embargo a
pesar que se les hizo una primera observación persisten en lo mismo.
3. Asimismo, en el numeral 5. Equipos y Materiales punto 5.5 de su oferta técnica
señala "El Contratista hará entrega al inicio del contrato de 03 juegos de
uniforme completo adecuados para el personal profesional y auxiliar... Estos
serán repuestos las veces necesarias, durante la vigencia del contrato" de lo
primera y segunda visita se pudo observar que el personal que trabajo en la
cocina no cuenta con lo establecido en este punto de los términos de referencia
ofertados en su propuesta técnica.
4. La empresa ML fNGEPROVISERS.R.L viene incumpliendo con el punto 6.2 de su
oferta técnico la misma que señala: "Elpersonal del contratista deberán contar
con su respectivo carné de sanidad, emitido por el órgano competente, que deba
mantenerse vigente mientras dure el contrato '~ existe personal que no cuenta
con su documentación completa.
5. Además, viene incumpliendo con el punto 6.5 de su oferta técnica: "Elcontratista
mantendrá 105 equipos e instalaciones cedidas e uso en buenas condiciones
higiénicas y de salubridad reduciendo los riesgos de contaminación. Para ello
deberá efectuar la limpieza diaria correspondiente y fumigaciones mensuoles'~
no está cumpliendo con este punto por lo siguiente:
La puerta de entrada al área de producción (cocina central) fue
violentada (como se observa en la vista fotográfica) para que el personal
que labora en ella puedan ingresar ya que no contaban can llave y hasta
el momento no lo repararon.
Elpersonal que se ocupa de la limpieza tiene que reemplazar el personal
auxiliar de nutrición durante los días sábados y domingos, dejando todas
las semanas abandonada la limpieza por espacio de tres días;
No se l1evona cabo las fumigaciones mensuales, debido a que durante
nuestra visita se pudo observar cucarachas hasta en los mandiles que
son utilizados por el personal de la cocina.
De la último fumigación que realizaron sin previa coordinación con la
Lic., Carla Gonzales Gallegos (Nutricionista Institución), el día sábado
26.May.2012, se constató que fa empresa contratista no cumple con una
limpieza efectiva, pues, el dfa Lunes 28.May.2012 el Sr. Mario R(os
Arcentales (Jefe de Servicios Generales y Transportes) Informa que: "...se
17
,
pudo comprobar que el veneno utilizado en el ambiente no se había
limpiado como se estipula después de una fumigación al día siguiente a
primera hora se debe hacer la desinfección debida, hasta el día de hoy
lunes 28 se ve los residuos del veneno en los pisos Jos lavatorios,
anaqueles; parrillas, utensilios de cocina, en los pisos y en todos estos
sitios indicados. Se encontró restos de cucarachas muertas y otros bichos
muertos por el veneno", está observación hoce suponer que el dIo
domingo se prepararon
105
alimentos en una completo suciedad y
exponiendo a que estos alimentos puedan contaminarse con el veneno
de fumigación y perjudicar la salud de los pacientes.
6. También la empresa ML INGEPROVISER
SRL.,viene incumpliendo con lo señalado
en el punto 9.7 "En caso la empresa contratada por voluntad propia, quisiera
efectuar los cambios y/o reemplazos del personal, deberó coordinarlo y
comunicarlo por escrito a la Unidad de Adquisiciones con 72 horas de
anticipación, previa evaluación y autorización del órea antes mencionada con el
visto bueno del servicio de nutrición" punto que no se está cumpliendo, pues, de
las visitas realizadas al órea de producción siempre que se encuentran personal
nuevo.
7. Incumple también con el punto 9.12 que establece "El contratista debe, mientras
dure el contrato, mantener el número de trabajadores a fin de no disminuir la
calidad del servicio (por ausencias por descanso médico, vacaciones, permisos,
etc.)" se observa que este punto tampoco se estó cumpliendo, debido a que la
Lic. Carla Gonzales Gallegos en el documento de la referencia b) menciona:
"...informo que recién el dIo 09 de mayo se reincorporo el personal auxiliar de
comedor que estaba con descanso médico desde el 01 de Mayo en el que
tampoco hubo ningún reemplazo" osi mismo, de la visita inopinada del día
24.Mayo.2012 e constató que el Sr. Rodolfo Alcides Vilela Gondro (Nutricionista
de la empresa ML lNGEPROVISERSRL) aún no se había reincorporado a sus
labores desde el dfa 26.Abr.2012 y tampoco fue reemplazado en su servicio.
El Informe W 24.Al-RAUC-ESSALUD-2012 es aquél que realiza la fundamentación
"jurfdica" de por qué los hechos precitados supondrían la aplicación de una penalidad
por mora en ejecución de la prestación y finalmente el Informe W 1S-PLANIFICACIÓNUAIHYS-OA-D-RAUC-ESSAlUD-2012, emitido por la Jefatura de la Unidad de
Adquisiciones de la Red Asistencial Ucayali, es la que señala a la Jefatura de la Unidad
de Finanzasque realice el cobro de la penalidad calculada en dicho documento.
Tercero.- Es menester mencionar que no es competencia de este árbitro el determinar
la veracidad o no de los hechos descritos en el Informe W 12-UAIHY$-OA-D-RAUCESSAlUD-2012,sino únicamente el determinar si el cobro de las penalidades se ajusta a
lo que señala la regulación de la materia. En ese sentido, es preciso tener en cuenta que
el Contrato sr contemplaba la aplicación de penalidades, las cuales habían sido
determinadas en la Cláusula Décima Primera de la siguiente manera:
CLAÚSULA DtCIMA PRIMERA: PENALIDADES
Si el CONTRATISTAíncurre en retraso injustificado en la ejecución de las
prestaciones objeto del contrato, ESSALUD le ap/icaró al contratista una
18
penalidad por cada dio de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al
diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, en concordancia con el
articulo 1659 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En todos
105 casos, fa penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de la siguiente
forma:
Penalidad diaria =
0.10 x Monto.
F x Plazo en d{as
Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o {tem
que debió ejecutarse o, en caso que éstos involucraran obligaciones de ejecución
periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso. (El subrayado y el
énfasis, es nuestro)
Al respecto,
resulta importante
citar lo que ESSALUD, en su contestación
de demanda,
señala sobre la precitada Cláusula:
9. De la revisión de la precitado norma, podemos concluir lo siguiente:
d. La norma antes citada establece la aplicación de una "penalidad por mora en
la ejecución de la prestación" al contratista que, injustificadamente, se retrase
en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.
e. La cláusula primera del Contrato estableció como objeto el servicio de
alimentación y nutrición según lo establecido en las Bases y en el contenido
de éste.
/. La penalidad prevista en la norma antes citada, persigue como finalidad el
desincentivo del incumplimiento del Contratista y busca el resarcimiento de la
Entidad, en caso se haya ocasionado un perjuicio a ésta por el retraso en lo
ejecución de las prestaciones que le hubiere causado. (El subrayado y el
énfasis, es nuestro)
Menciona además que:
10. Por lo tanto, en el presente caso se ha podido comprobar una serie de
incumpfimientos de porte del Contratista que a su criterio, correspondería a un
tipo de incumplimientos contractuales que no sedan pasibles de una penalidad.
(El subrayado y el énfasis, es nuestro)
Concluyendo
de la siguiente manera:
11. Sobre el particular, solicitamos a usted señor Árbitra Único que no se deje
sorprender por 105 argumentos esbozados por lo parte demandante, por cuento
consideramos que los incumplimientos incurridos srson pasibles de una penalidad,
debido a que fas obligaciones del Demandonte acerco de 105 alimentos en mal
estado por parte de ML fNGEPROVISER
S.R.L.y los constantes falta de aseo de la
instalaciones brindadas por ESSALUDconstItuyen incumplimientos contractuales
vinculados con la obligación principal del Contratisto.(EI subrayado y el énfasis, es
nuestro)
19
Como se puede apreciar, la demandada considera que los hechos descritos en el
informe W 12-UAIHYS-OA-D~RAUC.ESSALUD.2012constituyen un incumplimiento
contractual, y en base a ello aplica la penalidad señalada en el Contrato. Sin embargo, la
Cláusula Décima Primera del Contrato no establece una penalidad por incumplimiento
de la prestación, sino más bien una penalidad por el retraso en la ejecución de la
prestación.
Cuarto.- No cabe duda que la demandada confunde los conceptos de incumplimiento
contractual y el de mora en ejecución de la prestación.
Si bien el artículo 166° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado señala la
posibilidad de establecer otras penalidades distintas a la penalidad por mora en la
ejecución de la prestación, éstas deben constar en las Basesdel proceso de selección:
Artículo 166°.- Otras penalidades
En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el
artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes
con el objeto de la convocatorio, hasta por un monto máximo equivalente al diez
por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del/tem que
debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la
penalidad por mora.
En el presente caso, no existe en el Contrato ni en las Bases una penalidad por
incumplimiento o por cumplimiento defectuoso, siendo por ello contrario a derecho el
cobrar penalidades que no han sido establecidas previamente. En ese mismo sentido,
tenemos que la Dirección Técnico Normativa del OSCE,en su Opinión W 064-2012-DTN
señala que:
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad
le puede aplicar o un contratista, se encuentra lo penalidad por mora, regulada
en el artIculo 165 del Reglamento.
Al respecto, el primer párrafo del referida artículo precisa que "En caso de
retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicará al contratista una penalidad por coda día de atraso, hasta por
un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. (...)." (El subrayado es
agregado).
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
aplicación de una penalidad por mora al contratista que, injustificadamente1, se
retrase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. (El subrayado y el
énfasis, es nuestro)
y al emitir opinión respecto de si las entidades, de forma unilateral, pueden modificar
las penalidades distintas a las señaladas en el artículo 166 del Reglamento, concluye
que;
0
20
2.2.3 En consecuencia, (as penalidades distintas a la penalidad por mora,
reguladas en el artículo 166 del Reglamento, se calculan de conformidad con las
disposiciones del contrato, el que debe establecer, de manera clara y precisa, los
tipos de incumplimiento que se penalizarón, los montos o porcentajes de la
penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verifjcaró la ocurrencia de tales incumplimientos. No
obstante. una vez celebrado contrato. no es posible que la Entidad modifique.
unilateralmente. las penalidades distintas a la penalidad por mora establecidas
en éste.
Finalmente. cualquier controversia que se qenere entre la Entidad y el contratista
respecto de la aplicación de los penalidades distintas a la penalidad por mora,
debe resolverse mediante conciliación vio arbitraje. conforme a lo dispuesto por
el articulo 52 de la Ley. (El subrayado es nuestro)
Quinto.- En consecuencia,
el Contrato,
el remedio
más aún si tenemos
la imposiCión
en el Contrato
al aplicar penalidades
no establecidas
en cuenta que es el mismo Reglamento
para los casos de incumplimiento.
que se ampare
previsto
yerra la demandada
Por lo tanto,
de una sanción económica
ni en las Bases, debiendo,
en
quien plantea
no es posible, legalmente,
por un hecho que no está
por tanto,
dejarse
sin efecto
la
aplicación indebida de la penalidad por mora en ejecución de la prestación.
EN RELACiÓN AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD,
efectúe la devolución a ML Ingenierfa, Proveedores y Servicios S.C.R.Lla suma de
SI. 49,487.40 nuevossoles que indebidamente habrla descontado por penalidad.
Sexto.- Conforme
Primer
Punto
a lo expuesto en los Considerandos
Controvertido,
la demandada
que corresponden
habrfa
aplicado
al análisis del
indebidamente
una
penalidad no establecida en el Contrato (penalidad por incumplimiento).
Por ello,
resulta concordante que se disponga la devolución de los SI. 49,487.40 (Cuarenta y
nueve mil cuatrocientos
ochenta y siete con 40/100
indebidamente descontados a MllNGEPROVJSER S.C.R.l.
Nuevos
Soles) que fueron
EN RELACIÓN AL TERCER PUNTO CONTROVERnDO
Determinar si corresponde ordenar que la Red Asistencial Ucayali - ESSALUD,
pague a favor de ML Ingeniería, Proveedores y Servicias S.C.R.L.la suma de S/.
10,000.00 por concepto de indemnización por daños y perjuicios, mós los
intereses, tributos aplicables, gastos, costos y costas del proceso arbitral.
Séptimo.- Respecto de su tercera pretensión, el demandante menciona
solicitada como indemnización está basada en los siguientes conceptos:
Daño Moral: SI. 5.000.00
Daño Emergente: S/. 5.000.00
Pago Tasas de Arbitraje
Pago Abogado
que la suma
Si
479.25
SI
4,000.00
21
Pago de Cartas Notariales
Pago de copias, impresiones, movilidad
S/.
S/.
200.00
320.7S
De una simple lectura de los conceptos que constituyen el "daño emergente", se
aprecia que en realidad se trata de conceptos que están incluidos dentro de las costas y
costos del proceso arbitraL En consecuencia, no resulta amparable el otorgamiento de
una indemnización por daño emergente.
Por otra parte, como fundamente del daño moral sufrido, el demandante señala que:
Asimismo, consideramos como doña moral el desmedro de nuestra imagen, que
nos colocó como una empresa que no cumple sus obligaciones, y que ademós
tiene litigio pendiente ante una Entidad del Estado, por supuestos
incumplimientos. Igualmente nos ha afectado al momento de pretender
participar en pracesos convocados por otras Entidades, al no poder utilizar lo
ejecución de las prestaciones poro acreditar experiencia 01 no contar con el
referido contrato, aunado a este hecho lo desconfianza generado a otras
Entidades al tratar de realizar pracesos directos.
Octavo.- Debemos tener presente que los elementos constitutivos de la responsabilidad
civil, ya sea que se trate tanto de la derivada del incumplimiento de obligaciones como
de la aquiliana, también denominada extracontractual, son:
•
•
•
•
•
La imputabilidad, que debe entenderse como la capacidad del sujeto para ser
civilmente responsable.
La ilicitud o antijuricidad, que es la constatación de que el daño no estaba
permitido por el ordenamiento jurídico.
El factor de atribución, que consiste en el supuesto justificante de la atribución
de responsabilidad del agente.
El nexo causal, que es el vínculo existente entre el hecho lesivo y el daño
causado.
El daño, que comprende las consecuencias negativas y no deseadas de la lesión
al bien jurídico tutelado.
Respecto de la imputabilidad, este Árbitro Único no necesita pronunciarse pues al
tratarse de personas jurídicas no resulta pertinente tal disertación, mucho menos si se
tiene en cuenta que este tema jamás fue discutido por las partes.
En el caso de la responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones, que es la que
nos interesa para el presente caso, la ilicitud o antijuricidad se halla configurada por la
indebida aplicación de penalidades no estipuladas en el Contrato ni en las Bases.
Prosiguiendo con nuestro análisis, debemos tener presente que el artículo 1321° de
nuestro Código Civil, para el caso de la responsabilidad contractual, establece un factor
de atribución subjetivo: culpa y dolo. De acuerdo con Espinoza Espinozal, la culpa debe
ser entendida como la contravención a un standard de conducta, y puede distinguirse
entre en culpa objetiva, culpa subjetiva, culpa grave, culpa leve, culpa levísima, culpa
qr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de lo Responsabilidad Ci"iI, Gaceta Jurldica, 5. Edición, 2007,
pp. 136-145
1
22
omisiva y culpa profesional. Por otra parte, la noción de dolo coincide con la voluntad
del sujeto de causar daño.
Volviendo, al artículo 1321" de nuestro Código Civil, éste únicamente señala, respecto
de la responsabilidad contractual, que:
ArtfcuJo
1321".- Queda sujeto a la indemnización
ejecuta sus obligaciones
y perjuicios quien no
o culpa leve f...].
de daños
por dolo, culpa inexcusable
Esdecir, en el caso particular el factor de atribución podrá ser únicamente dolo, culpa
inexcusable (grave) o culpa leve. En el presente caso, la demandada aplicó una
penalidad no establecida en el Contrato ni en las Bases,contraviniendo así lo dispuesto
en los articulas 165" y 166" del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
vulnerando el principio de legalidad que rige toda actuación de la Administración.
Es por ello que este Árbitro Único considera que la conducta de la demandada
constituye culpa grave, por cuanto, de una revisión diligente de la normativa de las
contrataciones con el Estado, así como de las sendas opiniones emitidas por la
Dirección Técnico Normativa del OSeE,las cuales son públicas y de fácil acceso, hubiera
bastado para evitar la indebida aplicación de penalidades.
Respecto del nexo causal, debemos tener en cuenta que este "no puede agotarse en
una relación de tipo naturalista entre causa y consecuencias, sino se debe conducir y
resolver, en los términos de un juicio idóneo a expresar la carga de los valores ínsita en
la afirmación de responsabilidad,,2, La doctrina clásica afirma que en materia de
responsabilidad civil extracontractual se acoge la teoría de la causa adecuada, mientras
que en materia de responsabilidad contractual se asume la teoría de la causa próxima,
Sin embargo, este Árbitro Único entiende la responsabilidad civil como un todo que
contiene elementos comunes tanto a la responsabilidad originada por incumplimiento
de obligaciones como a la responsabilidad aquiliana. En consecuencia, las teorías de
causalidad no deben ser encasilladas en un determinado tipo de responsabilidad sino
que se pueden utilizar del modo que resulte más conveniente para el análisis de la
responsabilidad.
Sin perjuicio de lo mencionado, en el presente caso resulta evidente que la indebida
aplicación de penalidades por falta de diligencia resulta ser no solo la condición más
próxima a la producción del daño alegado, sino que resulta ser también la situación más
probable para su producción.
Finalmente, para analizar el último elemento de la responsabilidad civil, el daño,
debemos precisar que la determinación del mismo tiene diversas acepciones. En efecto,
Guillermo Cabanellas3 lo define como uel detrimento, perjuicio o menoscabo que se
recibe por culpa de otro en la hacienda o persona. El daño puede causarse por dolo o
malicia, por culpa o por caso fortuito". En el mismo sentido, Ferri4 precisa aún más el
concepto, al establecer que:
U( .•• ) el daño no puede ser entendido como la lesión de un interés protegido,
cuanto
eJ/o resulta equívoco
y substancialmente
ímpreciso.
por
El doiio más bien
Op. Cit.. p. 174.
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 11 Ed. Editora Atalaya, p. 152
• FERRI, G.8. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Trotamiento de fas Derechos de la Persono en el
Código Civil Peruana de 1984. 21 Ed., p. 273.
2 SCOGNAMIGUO,
3 CABANElLAS,
citado
por ESPINOZA,
Guillermo.
23
incide en las consecuencias~aquellos efectos negativos que derivan de la lesión del
interés protegido (...)". (El resaltado es nuestro)
En ese sentido, se puede concluir que el daño se genera por los actos ilícitos o
antijurídicos
que sobrepasan los límites de sus propios derechos, y que por sus
consecuencias
debemos
producen
remitirnos
perjuicios
en la esfera
a la clasificación
más sencilla del mismo
aquella en la cual distingue al daño en básicamente
1.
2.
El daño patrimonial,
•
lucro cesante
•
Daño emergente
teniendo
El daño extra patrimonial,
•
El daño a la persona
•
El daño moral
Habiéndose determinado
instancia,
que hace la doctrina,
dos grandes grupos:
que a su vez comprende:
que los daños patrimoniales
arbitral, nos detendremos
En última
dentro de este al:
son en realidad un daño emergente,
nos encontramos
del afectado.
invocados por la demandante
no
sino que se trata de las costas y costos del proceso
ahora sobre el concepto
con que la doctrina
de daño extra patrimonial.
no se manifiesta
uniformemente
Es así que
respecto
del
significado de los términos "daño a la persona" y "daño moral". Unos opinan que se
s
tratan de categorías sinónimas, otros las distinguen. Acertadamente Espinoza Espinoza
nos hace ver que debemos:
[...] poner de relieve, como "punto de contacto" entre esta posición [la que
considera que el daño moral comprende al daño a la persona] y la que afirma la
diferencia conceptual entre daño moral y daño a la persona~ que todos Jos
códigos civiles que siguen el modelo juridico francés optan por la voz "daño
moral" y la entienden como sinónimo de daño no patrimonial: entonces, (casi)
todos estamos de acuerdo que hay un tipo de daño fuera de la esfera patrimonial
que debe ser resarcido. La discusión se centra no en el objeto de protección, sino
en el nomen iuris a adoptarse.
El mismo autor realiza una definición acertada de ambos conceptos definiendo al daño
a la persona como "la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las
personas"s y al daño moral como "el ansia, la angustia, los sufrimientos
físicos o
psfquicos, etc., padecidos por la víctima,,7. En el caso de las personas jurídicas, el mismo
autor admite que estas pueden ser titulares
de situaciones jurídicas existenciales,
como
el derecho a la identidad, la reputación o privacidad.
De acuerdo con el demandante, el daño sí existe V podrla ser descrito de la siguiente
manera:
f...] consideramos como daño moral el desmedro de nuestra imagen, que nos
colocó como una empresa que no cumple sus obligaciones, y que ademós tiene
litigio pendiente ante una Entidad del Estado, por supuestos incumplimientos.
Igualmente nos ha afectado al momento de pretender participar en procesos
convocados por otras Entidades, al no poder utilizar la ejecución de las
s ESPINOZA ESPINOZA,Juan, Op. Cit., pp. 328-329
lbfd., pp. 326.
6
7lbíd.
24
prestaciones para acreditar experiencia al no contar con el referida contrato,
aunado a este hecho la desconfianza generada a otras Entidades al tratar de
realizar procesos directos.
El pedido del demandante resulta acorde con lo establecido en el artículo 1322" del
Código Civil, que reconoce la posibilidad de establecer un resarcimiento por daño
moral, aún en el supuesto de inejecución de obligaciones, tal como señala Javier Pazos:
"En conclusión, el artículo 1322 se refiere al daño moral en acepción amplia,
abarcando todo tipo de doñas extrapatrimonioles generados en el ámbito de la
inejecución de obligaciones. N8
Sin embargo, no debemos perder de vista el hecho de que todo daño siempre debe ser
probado, tal y como lo establece el Código Civil en su artículo 1331":
Artícufo 1331".La prueba de fas daños y perjuicios y de su cuantlo también corresponde al
perjudicado por fa inejecución de la obligación, a por su cumplimiento parcial,
tardfa a defectuoso.
Es difícil ciertamente medir la valoración que las empresas puedan tener respecto de
su reputación en el mercado. Sin embargo, no podemos obviar el hecho de que las
relaciones comerciales se basan en la confianza, y que esta confianza se encuentra a su
vez ligada con la reputación comercial que tienen las empresas, y que es conocida por
aquellas que participan del mismo rubro comercial. En la sociedad actual, la reputación
se ha convertido en uno de los activos más importantes con el que cuentan las
empresas.
Si bien no resulta posible para este Árbitro el determinar exactamente en cuánto se
pudiere haber mermado la reputación del demandante en el mercado, consideramos
que todo daño, por regla general, debe ser resarcido. Sin embargo, el remedio
resarcitorio consiste en asegurar al dañado el exacto equivalente pecuniario de la
pérdida patrimonial sufrida, monto sobre el cual, en el caso del daño extra patrimonial,
no debe exigirse prueba objetiva, pero respecto del cual sí se deben presentar medios
objetivos que lleven a producir cierto grado de certeza sobre su producción. A efectos
de una adecuada reparación civil, el demandante debe individualizar y fundamentar
exactamente los daños de los cuales está solicitando indemnización, cosa que no ha
sucedido en el presente caso.
En este orden de ideas, se ha presentado un supuesto en el cual concurren casi todos
los elementos para ordenar a la demandada que indemnice a la empresa ML
INGEPROVISERS.C.R.L.por los daños causados a su reputación comercial. Si bien el
daño no ha sido demostrado a través de algún medio objetivo que pueda causar certeza
en este Árbitro Único, no se puede dejar de lado de que los hechos antijurídicos
imputados a la demandada sí pueden producir un detrimento en la reputación
comercial del demandante; lo que no se habrfa probado en este proceso es que tal
detrimento asciende a la suma solicitada como reparación. Por consiguiente, resulta
8 PAZOS HAYASHIOA,Javier, Juan. Código Civil Comentada.
Tomo VI. Lima: Gaceta Jurídica, 2010. 3i Ed.,
p.686.
25
.. '
"
necesario volver nuevamente la vista a nuestro Código Civil que en su artículo 133r
señala lo siguiente:
HArt{culo 13322.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en un
monto preciso, deberá fijarlo el juez con valorización equitativa".
En ese sentido, este Árbitro Único considera que la demandada debe pagar a favor de
ML INGEPROVISER S.C.R.L. la suma de 5/. 1,000.00 (Un mil y 00/100 Nuevos Soles) por
concepto de indemnización de daños y perjuicios.
RESPECTODE LAS COSTASY COSTOSDEL PROCESO
Noveno.- Si bien las partes no se han pronunciado en relación a este extremo, el
numeral 1) del artículo 7r del Decreto legislativo W 1071 dispone que los árbitros se
pronunciarán en el laudo arbitral sobre los costos indicados en el artículo 70° del citado
cuerpo legal. Asimismo, el numeral 1) del artículo 73° señala que los árbitros deben
tener presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral; además, tal norma
legal establece que si el convenio arbitral no contiene pacto alguno sobre los gastos, los
costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida; sin embargo, los árbitros podrán
distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estiman que el prorrateo es
razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En el presente caso, se advierte que las partes no convinieron nada en relación a los
costos del arbitraje, por lo que corresponde que la distribución de los mismos sea
determinada por el Árbitro Único de manera discrecional y apelando a su debida
prudencia.
Considerando el resultado del arbitraje, desde el punto de vista de este Árbitro Único,
de no haber sido por el actuar poco diligente de la demandada, no se habría tenido que
iniciar un proceso arbitral en donde se le advierta que ha aplicado indebidamente
penalidades no establecidas en el Contrato ni en las Bases. En consecuencia,
corresponde disponer que el íntegro de las costas y costos del presente proceso arbitral
sean asumidos por el Seguro Social de Salud (ESSALUD)- Hospital 11 Pucallpa.
En tal sentido, corresponde que la Entidad reembolse a favor del demandante la
totalidad de los honorarios arbitrales y los gastos administrativos que fueron pagados
por este último, asl como los gastos administrativos a cargo de la Entidad, que fueron
pagados por el Contratista en subrogación.
Estando a las consideraciones expuestas, dentro del plazo establecido para estos
efectos, el Árbitro Único,
LAUDA:
PRIMERO:Declarar FUNDADA la Primera Pretensión de la empresa ML INGEPROVISER
S.C.R.L.referida a que se deje sin efecto la aplicación de la penalidad por demora en
ejecución de la prestación, sustentada en los Informes W 15-PtANIFlCACIÓN-UAIHYSOA-D-RAUC-ESSALUD-2012, N° 24-AL-RAUC-ESSALUD-2012 y N" 12-UAIHYS-OA-DRAUC-ESSALUD.2012,conforme a lo expuesto del Segundo al Quinto Considerando del
presente Laudo.
26
•
•• ,
SEGUNDO: Declarar FUNDADA la Segunda Pretensión de la empresa MllNGEPROVISER
S.C.R.l., referida
cuatrocientos
a la devolución
ochenta
de la suma de
y siete con 40/100
SI.
49,487.40
(Cuarenta y nueve mil
Nuevos Soles), los cuales
habrfan
sido
retenidos indebidamente conforme a lo señalado en el Considerando Sexto del
presente Laudo.
TERCERO: Declarar
FUNDADA EN PARTE la Tercera
Pretensión
INGEPROVISER S.C.R.L., referida al pago de indemnización
favor, conforme
a lo expuesto en los Conslderandos
de la empresa
ML
por daños y perjuicios a su
Séptimo y Octavo.
CUARTO: DISPONER que el Seguro Social de Salud (ESSALUD) - Hospital 11Pucallpa
asumirá el íntegro de las costas y costos del presente
señalado en el Considerando
proceso arbitral,
conforme
a lo
Noveno del presente Laudo.
Notifíquese a las partes.
Gregario Martín Oré Guerrero
Árbitro Único
Antonio Corrales Gonzales
Director de Arbitraje Administrativo del OSeE
27
"
Expediente Arbitral N° A016-2013/AD HOC
Demandante: ML Ingenieria, Proveedores y Servicios S.e.R.L.
Demandado: Seguro Social de Salud (Essalud) - Hospital 11 Pucallpa
RESOLUCiÓN N° 11
Lima, 27 de enero de 2014
ANTECEDENTES:
1. Con fecl1a 02 de diciembre de 2013, el Árbitro Único emitió el Laudo
Arbitral de Derecho que puso fin a las controversias surgidas entre la
empresa ML INGENIERiA, PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L. (en
adelante, el Contratista o ML INGEPROVISER) y el Seguro Social de
Salud (EsSalud) - Hospital 11 Pucallpa (en adelante, ESSALUD o la
Entidad).
2. Dicho Laudo fue puesto en conocimiento del Contratista y de la Entidad
con fecha 04 y 05 de diciembre de 2013, respectivamente, conforme
consta en los cargos de notificación que obran en el expediente.
3. Mediante escrito presentado con fecha 12 de diciembre de 2013,
ESSALUD efectuó su pedido de Integración de Laudo Arbitral.
4. Mediante Resolución N° 09 de fecha 17 de diciembre de 2013, se otorgó
al Contratista el plazo de cinco (05)
dras hábiles para que manifieste lo
conveniente a su derecho respecto al escrito de fecha 12 de diciembre
de 2013, presentado por la Entidad.
5. Con fecha 06 de enero de 2014, ML INGEPROVISER absuelve el
traslado conferido mediante Resolución N° 09 Y presenta su Escrito N°
05, mediante el cual contesta la solicitud de Integración de Laudo
Arbitral presentada por ESSALUD.
6. Con fecha 10 de enero de 2014, se emitió la Resolución N° 10 mediante
la cual se declara que el recurso de Integración contra el Laudo Arbitral,
1
presentado por ESSAlUD con fecha 12 de diciembre de 2013, asl como
su respectiva absolución de fecha 06 de enero de 2014, presentada por
Ml INGEPROVISER, se encuentran expeditos para ser resueltos, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 44 del Acta de Instalación.
7. En este sentido, y siendo que corresponde al Árbitro Único resolver la
solicitud de Integración de laudo
Arbitral, se expide la presente
Resolución.
CONSIDERANDO:
Primero.-
En el laudo de fecha 02 de diciembre de 2013, este Árbitro Único
resolvió lo siguiente:
CUARTO:
DISPONER
que el Seguro Social de Salud (ESSALUD) -
Hospital 1/ Pucallpa asumirá el Integro de las costas y costos del
presente proceso arbitral, confonne a lo señalado en el Considerando
Noveno del presente Laudo.
Es en atención a ello que ESSAlUD presenta su solicitud de Integración,
pidiendo que el Árbitro Único fije el monto de las costas y costos del proceso
arbitral que son de su cargo, teniendo en consideración que ESSAlUD pagó el
50% de los honorarios del Árbitro Único.
Segundo.- Por otra parte, Ml INGEPROVISER señala en su Escrito N' 05 que
las costas
y costos del proceso estarlan conformados por los siguientes
conceptos:
CONCEPTO
1. Pago de tasas de arbitraje
2. Pago de abogado
Monto (SI.)
479.25
4,000.00
3. Pago de cartas notariales
200.00
4. Pago de copias, impresiones y movilidad
320.75
5. Pago de honorarios del Árbitro (parte demandante)
2,000.00
2
6. Pago de retenci6n honorarios
222.50
7. Pago de Secretaria Arbitral (parte demandante)
1,200.00
6. Pago de Detracci6nOSCE
106.00
9. Pago de Secretaria Arbitral (subrograci6n de la parte del 1,200.00
demandado)
10.Pago de Detracci6n OSCE
106.00
TOTAL COSTAS Y COSTOS
9,838.50
A fin de precisar aquello que realmente debe entenderse por costas y costos, a
modo de referencia, observamos que nuestro Código Procesal Civil, en su
articulo 410 • Y 411 ., los define de la siguiente manera:
Costas.Artículo 410. - Las costas
los honorarios
judiciales
están constituidas por las tasas judiciales,
de los órganos de auxilio judicial
y los demás gastos
realizados en el proceso.
Costos.Articulo 411.- Son costos del proceso el honorario
la parte vencedora,
del Abogado de
más un cinco por ciento destinado al Colegio de
Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para
cubrir los honorarios de Jos Abogados en los casos de Auxilio Judicial.
(¡;:n!asisnuestro)
Es asl que, de la lectura de los conceptos que ML INGEPROVISER señaia
como costas y costos, este Arbitro Único concuerda con que efectivamente
las
sumas exigidas corresponden a las costas y costos del proceso.
Tercero.- Respecto de los conceptos (5), (6), (7), (8), (9) Y (10), montos
correspondientes a los honorarios del Árbitro Único y de la Secretarfa Arbitral,
asi como sus correspondientes impuestos, ambas partes concuerdan en que
ML INGEPROVISER se habrla subrogado en el pago de la
parte
3
..
.,
correspondiente a ESSALUD respecto de los honoralios de la Secretaria y que,
en consecuencia dicho monto también le deberla ser retribuido.
Con relación a los conceptos (2), (3) Y (4), no se han adjuntado medios
probatorios suficientes para determinar que ML INGEPROVISER efectivamente
ha incurrido en dichos gastos. En consecuencia, al no haberse probado dichos
conceptos mediante comprobantes de pago o recibos por honorarios, estos
montos solicitados no serán otorgados como parte de las costas y costos a
cargo de ESSALUD.
Finalmente, respecto del concepto (1) solicitado por ML INGEPROVISER, este
Árbitro Único considera que aún a pesar de no haberse adjuntado medio
probatorio alguno que demuestre que efectivamente se incurrió en dicho gasto,
la simple revisión del TUPA del OSCE basta para determinar que el importe de
SI. 479.25 corresponde a la sumatolia de las tasas de "Designación de
Árbitros" e "Instalación de Tlibunal Arbitrai", gastos en los cuales debió incurrir
la demandante para poder iniciar el presente proceso arbitral.
Cuarto.-
En consecuencia, las costas y costos del presente proceso arbitral
que deberá pagar ESSALUD en favor de ML INGEPROVISER ascienden a la
suma de SI. 5,317.75 (Cinco mil trescientos diecisiete con 75/100 Nuevos
Soles).
Quinto.- Finalmente, respecto del pedido de ML INGEPROVISER para que se
precisen los montos de indemnización por dar"los y perjuicios, este Árbitro
Único se remite a lo senalado en el último párrafo del Considerando Octavo del
Laudo de fecha 02 de diciembre de 2013:
En ese sentido, este Arbitro Único considera que la demandada debe
pagar
a
(Un mil
favor de ML INGEPROVISER
S.CR.L.
la suma de
SI. 1,000.00
y 00/100 Nuevos Soles) por concepto de indemnización de
dafJos y perjuicios.
Por las consideraciones expuestas,
4
SE RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar FUNDADO el pedido de Interpretación presentado por
ESSALUD, de conformidad con lo seMlado en la parte considerativa de la
presente Resolución. FIJES E en SI. 5,317.75 (Cinco mil trescientos diecisiete
con 75/100 Nuevos Soles) la suma que el SEGURO SOCIAL DE SALUD
(EsSalud)
Hospital
Pucallpa
11
deberá
retribuir
a
ML
INGENIERiA,
PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L por concepto de costas y costos.
SEGUNDO.- Precisar que la indemnización por daños y pe~uicios que deberá
recibir la empresa ML INGENIERIA, PROVEEDORES Y SERVICIOS S.C.R.L
asciende a la suma de S/.1 ,000.00 (Mil Y 00/100 Nuevos Soles).
TERCERO.- Precisar
que la presente Resoiución forma parte del Laudo
Arbitral emitido con fecha 02 de diciembre de 2013.
Notiflquese a las partes.-
Gregario Martfn Oré Guerrero
Árbitro Único
uan Miguel Rojas A ón
Secretario Arbitr I
Dirección de Arbitraje Administrativo
ONIO CORRALES GONZAlES
Director de Arbitraje Administrativo
5