220-230962 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-230962 DEL 22 DE DICIEMBRE DE 2014
ASUNTO: ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. Y OTROS TEMAS.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014-01-503828, mediante la cual
formula los siguientes interrogantes:
a) ¿Legalmente que se entiende por administración en la Sociedad anónima?
b) ¿La asamblea General de Accionistas de la Sociedad Anónima legalmente puede
ejercer funciones de administración permanente sobre ella? Afirmativa la respuesta en
qué eventos.
c) ¿Cuáles son los aspectos generales de un contrato preposición?
d) Las actas y los fallos de un tribunal de arbitramiento que involucran una sociedad de
economía mixta, donde participa una sociedad de economía mixta donde una entidad
pública posee másdel 90% de su capital suscrito y pagado. Pregunto ¿El público en
general puede acceder a copia de ellos?
e) El artículo 464 del Código del Comercio establece “(…)” se pregunta; ¿Deberá estar
señalado este mandato en los estatutos de la sociedad de economía mixta?, o ¿Este
imperativo legal aplica sin necesidad de incluirlo en el respectivo estatuto societario?
Al respecto, se debe advertir en primer lugar que en atención al derecho de petición en la
modalidad de consulta (Art. 28 C.C.A.) esta Oficina absuelve las consultas a que hay
lugar sobre las materias a cargo de la Entidad y en esa medida emite un concepto u
opinión que no se dirige a solucionar o definir situaciones individuales o concretas, ni
comporta el análisis de actos o negocios particulares, menos de sociedades o entidades
desconocidas, razón por la cual su respuesta en esta instancia es general y abstracta y,
como tal, no tiene carácter vinculante ni compromete su responsabilidad.
No obstante lo anterior, a título meramente informativo procede efectuar las siguientes
precisiones de orden legal:
Frente los dos primeros interrogantes es preciso observar que las reglas en materia de
administración, tratándose de las sociedad anónima, están definidas en el artículo 373 del
Código de Comercio, que al respeto, dispone “la sociedad anónima se formará por la
reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de
sus respectivos aportes; será administrada por gestores temporales y revocables y tendrá
una denominación seguida de las palabras "Sociedad Anónima" o de las letras "S A."
Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, los
administradores responderán solidariamente de las operaciones, sociales que se
celebren.”
En este sentido, el profesor Gabino Pinzón explica “…es útil y bastante técnico distinguir
entre la dirección y control de la actividad social, como función propia de la asamblea
general de accionistas, y la administración de los negocios y bienes sociales, como
función propia de las juntas directivas y demás administradores de esos bienes y
negocios, incluyendo entre ellos a los representantes legales de la sociedad como
persona jurídica. Con la aclaración de que el control de la actividad social de que se habla
en este lugar consiste en el ejercicio del derecho de inspección y vigilancia inherente a la
calidad de accionista, expresamente previsto en el artículo 379 del Código de Comercio,
según el cual cada acción confiere entre los derechos de su propietario “el de
inspeccionar libremente los libros papeles sociales dentro de los quince días hábiles
anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin
de ejercicio” en su libro “Sociedades Comerciales” (Sociedades Comerciales” volumen ll,
página 228)
Conforme a lo expuesto, es claro que la administración de la sociedad se lleva a cabo a
través de gestores temporales y revocables, propio de las sociedades de capitales, “en las
que la exclusión de la responsabilidad de los asociados por las obligaciones sociales
implica como simple consecuencia una correlativa eliminación del derecho de gestión
reconocido en las sociedades de personas a todos los socios o a algunos de ellos” (opc.
página 237).
Otro órgano de administración es la Junta Directiva, que representa una institución
consolidada y decantada en las compañías del tipo de las anónimas, como un cuerpo
deliberativo y de carácter administrativo entre el gerente y la asamblea general de
accionistas, cuya regulación y funcionamiento, está en los artículos 434 y siguientes del
código de Comercio.
En lo que corresponde al contrato de preposición, basta remitirse al artículo 1332 del
Código de Comercio, el cual lo define como una clase de mandato, cuya finalidad es la
administración de un establecimiento de comercio o de una parte de la actividad del
mismo. Quien efectúa la administración se denomina factor.
“La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un
establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este
caso, al mandatario se le llamará factor.”
Por otro lado se denomina preponente a la persona que encomienda la administración al
factor; son facultades del factor las siguientes:
La celebración o ejecución de todos los actos concernientes con el giro ordinario
de los negocios del establecimiento de comercio.
Realizar enajenaciones y gravámenes de los elementos del establecimiento de
comercio, pero siempre que dichas actividades estén comprendidas dentro del giro
ordinario.
El proponente por su parte puede limitar las anteriores facultades mencionadas, lo cual se
debe hacer de manera expresa y debe constar en el registro mercantil para que puedan
ser oponibles a terceros. Los factores obligaran directamente al preponente cuando obren
en su nombre y cuando actúen dentro de los límites de las facultades conferidas por el
contrato.
El tema que corresponde al punto d), escapa la competencia de esta Superintendencia,
pues como ya fue advertido la función de atender consultas está directamente relacionada
con la interpretación de las normas que rigen las funciones de inspección, vigilancia y
control que se ejerce sobre las sociedades comerciales, objeto de supervisión.
En todo caso, se observa que de acuerdo con el artículo 74 de la Constitución Política,
“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos
que establezca la ley”, éste precepto está ubicado en el Capítulo 2 del Título II de la
Constitución (De los Derechos sociales, económicos y culturales), y ha sido reconocido
por la jurisprudencia constitucional con carácter de derecho fundamental.
Finalmente de la simple lectura del primer inciso del 464 del Código de Comercio1 que
también reitera el Artículo 38, parágrafo de la Ley 489 de 1998, se infiere que su
1 ARTÍCULO 464. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA SOMETIDA A LAS
DISPOSICIONES PREVIAS PARA LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES
DEL ESTADO
Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%,) o más del capital social,
las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las
empresas industriales o comerciales del Estado. En estos casos un mismo órgano o
autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de
junta directiva.
carácter es imperativo en cuanto hace al sometimiento de las disposiciones previstas para
las empresas industriales o comerciales del Estado, cuando se trate de las sociedades de
economía mixta del porcentaje de participación estatal al que la norma alude, lo que
supone que es de obligatoria aplicación porque en su observancia está comprometido el
orden público.
No así en lo que se refiere al segundo inciso que es supletivo, lo que significa que en
ejercicio del principio de libertad de los particulares para contratar, pueden pactarse luego
en la medida en que la sociedad cumpla el presupuesto legal previsto en el mencionado
artículo 464, la junta de socios o la asamblea, podrá cumplir las funciones de la junta
directiva, siempre que en los estatutos sociales, se hubiere acordado.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta con los alcances que prevé
el Art. 28 del C.C.A.