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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 101
Jueves 28 de abril de 2011
Sec. TC. Pág. 46
Suplemento
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
7626
Sala Segunda. Sentencia 37/2011, de 28 de marzo de 2011. Recurso de
amparo 3574-2008. Promovido por don José María García-Bayonas Garaizabal
respecto a las Sentencias de la Audiencia Provincial de Bizkaia y de un Juzgado
de Primera Instancia de Bilbao que desestimaron su reclamación de
responsabilidad civil derivada de asistencia sanitaria. Vulneración de los
derechos a la integridad física y a la tutela judicial efectiva: asistencia sanitaria
proporcionada desatendiendo el derecho del paciente a prestar un
consentimiento informado.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Eugeni Gay Montalvo,
Presidente; doña Elisa Pérez Vera, don Ramón Rodríguez Arribas, don Francisco José
Hernando Santiago, don Luis Ignacio Ortega Álvarez y don Francisco Pérez de los Cobos
Orihuel, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 3574-2008, promovido por don José María GarcíaBayonas Garaizabal, representado por el Procurador de los Tribunales don Mariano de
la Cuesta Hernández y asistido por el Letrado don Carlos Gómez Menchaca, contra
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, de 23 de abril de 2007,
que desestimó la demanda de juicio ordinario núm. 870-2006 formulada en reclamación
de responsabilidad civil derivada de asistencia sanitaria, así como contra la Sentencia
de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 10 de abril de 2008,
desestimatoria del recurso de apelación promovido frente a la anterior. Ha sido parte la
Compañía Agrupación Mutual Aseguradora, representada por el Procurador de los
Tribunales don Antonio Ramón Rueda López y asistida por Letrado, y ha intervenido el
Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada doña Elisa Pérez Vera, quien expresa
el parecer de la Sala.
I. Antecedentes
1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 14 de mayo
de 2008, el Procurador de los Tribunales don Mariano de la Cuesta Hernández, en nombre
y representación de don José María García-Bayonas Garaizabal, interpuso recurso de
amparo contra las resoluciones judiciales que figuran en el encabezamiento de esta
Sentencia.
a) El actor ingresó el 4 de septiembre de 2005, a las 14:16 horas, por su propio pie,
en el servicio de urgencias de la Clínica Vicente San Sebastián por presentar dolor
precordial. Al día siguiente es sometido a un cateterismo cardiaco, siendo la vía de
abordaje el brazo derecho, y encontrándose una lesión severa en una coronaria, que se
dilata, colocándose un stent recubierto con resultado óptimo. Tras la intervención, la mano
derecha del recurrente sufrió inflamación y hematoma y, posteriormente, carencia de
sensibilidad y movilidad, quedando aquejada, finalmente, de incapacidad funcional total.
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2. Los hechos en los que se fundamenta la demanda de amparo son, sucintamente
expuestos, los que siguen:
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b) El 8 de septiembre de 2006, el Sr. García-Bayonas presentó demanda de juicio
ordinario en reclamación de los daños y perjuicios causados frente a Agrupación Mutual
Aseguradora, empresa aseguradora de los médicos que realizaron la intervención, en la
que solicitaba ser indemnizado en la cantidad de 121.392 euros más los intereses legales,
por la pérdida de funcionalidad en su mano derecha, los gastos de rehabilitación y la
necesidad de ayuda de tercera persona para su vida cotidiana. A su juicio, tales daños
derivaban bien de una mala praxis en la intervención, bien de la absoluta falta de información
previa a la misma sobre sus posibles riesgos o sobre las vías alternativas para la práctica
del cateterismo, ya que, por toda información, lo único que obtuvo fue un documento con
las instrucciones pertinentes para el alta.
c) El procedimiento fue seguido bajo el núm. 870-2006 ante el Juzgado de Primera
Instancia núm. 7 de Bilbao, el cual dictó Sentencia con fecha 23 de abril de 2007
desestimando totalmente la demanda. Por una parte, el Juzgado entendió que de la prueba
practicada no cabía apreciar culpa en los médicos que realizaron la intervención, sin que
constara que la llevaran a cabo de manera negligente. Por otra, en lo que se refiere al
defecto en la información adecuada al paciente sobre los riesgos que llevaba aparejada la
intervención, la Sentencia considera probado que no informaron al paciente ni los médicos
que llevaron a cabo la intervención ni los que lo atendieron en la UVI. Sin embargo, a pesar
de considerar incumplido el deber de informar, desestima la demanda en este punto
basándose en que «[e]n el presente supuesto, el padecimiento que llevó a urgencias al
demandante, el hecho de haber tenido años antes una intervención del mismo tipo y la
urgencia relativa de la intervención, sin dejar de lado su edad, llevan a considerar que
realmente no se ha privado al demandante de una información esclarecedora previa al
consentimiento que dé lugar a la procedencia de ser indemnizado».
d) Frente a la anterior resolución promovió el actor recurso de apelación, en el que,
entre otros aspectos, insistió en que el tiempo transcurrido en el hospital desde su llegada
hasta la práctica del cateterismo era más que suficiente para haber sido informado. La
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia desestimó el recurso en Sentencia
de 10 de abril de 2008, con argumentos coincidentes con los empleados en la Sentencia
de instancia. En concreto, sobre la ausencia de consentimiento informado, aun reconociendo
la falta de información al paciente, se considera que la falta de información sobre la prueba
por los doctores que se limitan a hacerla no genera «responsabilidad por el estado del
paciente no sólo porque ya había sufrido otra intervención de igual naturaleza, si bien a
través de la ingle (vía femoral) que para el perito... entraña más riesgo..., sino también
porque además la prueba se realizó como se razona por la Juzgadora en su fundamento
de derecho quinto en un momento en el que existía riesgo vital ante la situación que le
llevó a urgencias y que se palió, como ya se ha razonado con la intervención».
3. En la demanda de amparo el recurrente denuncia la vulneración de su derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los derechos a la integridad física
y a la libertad (arts. 15 y 17.1 CE), dado que ambas le niegan el derecho a ser indemnizado
pese a considerar probado que no le se dio ningún tipo de información médica previa a la
intervención. Ello supone, por consiguiente, la infracción de lo establecido en el art. 8 de
la Ley 41/2002, de autonomía del paciente, y en el Convenio del Consejo de Europa
sobre derechos del hombre y la biomedicina, y de la propia Constitución, de la que dimana
la obligación legal de informar sobre las consecuencias relevantes habituales de todo
acto médico, salvo en caso de riesgo grave e inmediato, circunstancia ésta que, como
admiten las Sentencias impugnadas, no concurría. En este punto, sostiene el demandante
de amparo que existió un lapso de tiempo suficiente entre el ingreso del paciente en
urgencias y la práctica del cateterismo al día siguiente como para que se diera información
sobre el procedimiento a realizar y la autorización del mismo.
4. Tras recabar el envío de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia núm. 7
de Bilbao y a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, la Sala Segunda de
este Tribunal acordó mediante providencia de 4 de mayo de 2010 la admisión a trámite de
la demanda de amparo, y, en cumplimiento de lo preceptuado por el art. 51 de la Ley
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Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), interesar del Juzgado de Primera Instancia
núm. 7 de Bilbao, el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el procedimiento,
con excepción de la parte demandante, para que pudieran comparecer en el plazo de diez
días en el presente recurso de amparo. Todo ello condicionado a que el Procurador don
Mariano de la Cuesta Hernández presentara en el plazo de diez días el original del poder
para pleitos acreditativo de su representación procesal.
El requerimiento fue atendido mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2010.
5. En escrito registrado el 4 de junio de 2010, se personó el Procurador de los
Tribunales don Antonio Ramón Rueda López en representación de Agrupación Mutual
Aseguradora. Por diligencia de ordenación de fecha 14 de junio de 2010, se le tuvo por
personado y parte, acordando asimismo dar vista de las actuaciones a las partes y al
Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días para que, a tenor de lo dispuesto en el
art. 52.1 LOTC, pudieran presentar las alegaciones que estimasen oportunas.
6. A través de escrito presentado el 15 de julio de 2010, la representación de
Agrupación Mutual Aseguradora formuló sus alegaciones interesando la desestimación
del recurso de amparo, por considerar que no se han producido la vulneración de los
derechos aducidos en la demanda. Señala que las Sentencias impugnadas se encuentran
perfectamente fundamentadas, y que el actor no se atiene al verdadero desarrollo de la
litis ni al resultado de las pruebas practicadas. Hay que detenerse en algunas cuestiones
que condujeron en su día a la desestimación de su demanda y del recurso de apelación,
comenzando por los padecimientos que llevaron a urgencias al demandante, pues se le
diagnosticó un síndrome coronario agudo. Asimismo, el paciente fue objeto de un
cateterismo arterial en el año 1994, por lo que era perfecto conocedor de la intervención,
de su naturaleza, riesgos, etc., y, por otro lado, resulta indudable declarar la urgencia con
la que se lleva a cabo la intervención, ya que la noche anterior el paciente sufre importantes
complicaciones cardiacas que conllevan su urgente realización. Junto a todo ello, no se
puede olvidar que los médicos en Agrupación Mutual Aseguradora tienen su primer
contacto con el paciente en el momento en que se le baja desde la UVI para ser intervenido,
habiendo sido atendido hasta ese momento por los médicos de la UVI, que deberían haber
sido quienes le hubiesen informado de los riesgos de la prueba. En apoyo de tales
alegaciones cita diversos pronunciamientos jurisprudenciales mencionados en la Sentencia
de Primera Instancia.
7. La representación del recurrente presentó escrito el 16 de julio de 2010, ratificándose
en todos sus extremos en la demanda de amparo.
8. El Fiscal formuló sus alegaciones en escrito registrado el 29 de julio de 2010, en
el que interesó el otorgamiento del amparo por entender vulnerado el derecho a la
integridad física del demandante de amparo en relación con el deber de motivar las
resoluciones judiciales prevenido en el art. 24.1 CE. Tras exponer los antecedentes del
caso y referirse al contenido de la demanda y a la fundamentación de las resoluciones
judiciales impugnadas, el Fiscal se centra en la cuestión relativa a la carencia de
información suficiente al paciente, con la perspectiva del art. 15 CE que, a su juicio,
implica la prohibición de intervenir en el cuerpo de otra persona sin el previo consentimiento
de ésta, siendo preciso para obtenerlo una previa información suficiente que abarque la
expresión del acto invasor y sus posibles consecuencias. Con cita de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Convenio Europeo de Derechos
Humanos y del tratamiento dado a la cuestión por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, así como del desarrollo legal del consentimiento informado en España
(Ley 41/2002), invoca el Fiscal la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del
Tribunal Constitucional en lo relativo al consentimiento informado y al derecho fundamental
a la integridad física, respectivamente (SSTC 120/1990, 207/1996, y 154/2002, así como
AATC 192/1993 y 57/2007).
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Indica el Ministerio público que las Sentencias recurridas reconocen que en ningún
momento se ofreció información ni se solicitó el consentimiento del paciente o sus
acompañantes, analizando los extremos referidos a este aspecto y el criterio de las
mencionadas Sentencias que les llevó a convalidar la inexistencia de la información y del
consentimiento. Sin embargo, entiende el Fiscal que ello no residencia la cuestión en un
aspecto de mera legalidad, por la naturaleza y el rango del derecho fundamental en juego,
que requiere una fundamentación motivadora de índole reforzada. A ello se une que en
ningún momento se llevó a efecto lo que requiere la ley para la obtención del consentimiento
informado, sin que, frente a estas razones, se ofrezcan en las Sentencias otras que
permitan subvenir tan grave omisión, pues ni la urgencia de la intervención fue tal, ni el
riesgo vital de la intervención ofrece descargo para dar información y obtener el
consentimiento, ni la mera alusión de la edad del paciente justifica tal omisión, como
tampoco el hecho de haber padecido un cateterismo varios años antes. Tampoco es
suficiente la entrega de una hoja formulario a la hora del alta con indicaciones de
observación y tratamientos postoperatorios, ya que nada de lo que se informara podía
cumplir con el deber de obtener previamente un consentimiento debidamente informado.
Puesto todo ello en relación con la regulación legal (básicamente la aludida Ley 41/2002),
queda patente que los médicos que indicaron o practicaron la intervención en modo
alguno cumplieron con sus prescripciones, lo que alcanza especial significado puesto que
las resoluciones judiciales impugnadas omiten toda referencia normativa en sus
razonamientos. De todo ello se deduce que las Sentencias recurridas en amparo suponen
la vulneración del derecho fundamental a la integridad física ex art. 15 CE en relación con
el deber de motivar la resoluciones judiciales, inscrito en el derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE).
Por otra parte, la alusión al derecho a la libertad (art. 17 CE) carece de sentido, según
entiende el Fiscal, pues la idea de libertad es la de autodeterminación, que en modo
alguno puede entenderse como la entiende la demanda de amparo en conexión con la
falta de libertad para poder elegir si se somete o no a un tratamiento médico tras ser
debidamente informado.
Finalmente, señala el Ministerio Fiscal que el alcance de la estimación del amparo
debe suponer el reconocimiento de la vulneración de los derechos fundamentales
antedichos, el restablecimiento al actor en los mismos y la anulación de las resoluciones
judiciales objeto de la demanda.
9. Por providencia de 24 de marzo de 2011, se señaló para deliberación y votación
de la presente Sentencia el día 28 del mismo mes y año.
II. Fundamentos jurídicos
1. El presente recurso de amparo se dirige contra la Sentencia del Juzgado de
Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, de 23 de abril de 2007, que desestimó la demanda de
juicio ordinario núm. 870-2006 formulada en reclamación de responsabilidad civil derivada
de asistencia sanitaria, así como contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia
Provincial de Bizkaia, de 10 de abril de 2008, que desestimó el recurso de apelación
interpuesto frente a la anterior.
El demandante denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE), en relación con los derechos a la integridad física y a la libertad (arts. 15
y 17.1 CE), por habérsele denegado el derecho a ser indemnizado por la pérdida funcional
total de la mano derecha como consecuencia de la realización de un cateterismo cardiaco,
sin que se le hubiese informado de los riesgos de la intervención ni se hubiese recabado
su consentimiento para la práctica de la misma.
Por su parte, la Agrupación Mutual Aseguradora solicita la denegación del amparo,
defendiendo que no se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales
alegados, toda vez que la actuación médica fue acorde con las circunstancias del caso y
con la normativa de aplicación, quedando todo ello debidamente fundamentado en las
resoluciones judiciales impugnadas.
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El Ministerio Fiscal solicita el otorgamiento del amparo, por entender que las
resoluciones judiciales recurridas vulneraron el derecho del actor a la integridad física
(art. 15 CE) en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales prevenido en el
art. 24.1 CE, al no quedar justificada la omisión de la información al paciente sobre la
intervención a realizar y de su posterior consentimiento a la práctica de la misma.
2. Antes de proceder al análisis de la pretensión del demandante de amparo, hemos
de efectuar una precisión acerca del alcance de nuestro juicio sobre el asunto sometido a
debate. El ámbito propio del presente procedimiento queda circunscrito al examen de si la
concreta actuación que se encuentra en la base de la reclamación del actor produjo o no
la vulneración de los derechos fundamentales invocados por éste, mas no nos corresponde
pronunciarnos sobre si procedía o no reconocerle la indemnización reclamada, pues ésta
es una cuestión de legalidad ordinaria cuya apreciación es labor exclusiva de los órganos
de la jurisdicción ordinaria en el ejercicio de la función que les atribuye el art. 117.3 CE.
Nuestro examen, por tanto, deberá circunscribirse al estricto ámbito referido a los derechos
fundamentales en presencia y al examen de la ponderación que sobre los mismos hayan
realizado las resoluciones judiciales impugnadas, partiendo de los datos fácticos
considerados por éstas a la hora de efectuarla.
3. Recordando aquí brevemente las circunstancias del caso que sirven de sustrato a
la queja del recurrente, basta apuntar, en síntesis, que éste ingresó en el servicio de
urgencias de la clínica presentando dolor precordial, siendo sometido al día siguiente a un
cateterismo cardiaco por vía radial derecha, sin que se le informara previamente de las
posibles consecuencias de la intervención ni se obtuviera su consentimiento para la
práctica de la misma. Tras la intervención, la mano derecha del recurrente evolucionó
negativamente, hasta sufrir su pérdida funcional total. El actor formuló reclamación de
indemnización, que fue desestimada en primera instancia y en apelación, reconociéndose
en ambas resoluciones judiciales, como dato acreditado, que no se obtuvo el consentimiento
informado del paciente con carácter previo a la intervención.
Sobre esta base fáctica se articula la demanda de amparo, que aduce la violación de
los ya mencionados derechos consagrados en los arts. 15 y 17.1 CE, en relación con el
art. 24 CE, por la desestimación de la reclamación del actor pese a reconocerse la omisión
de la previa información médica y de la obtención de su consentimiento.
Centrando la cuestión sometida a nuestro juicio, hemos de descartar, en primer lugar,
que el problema pueda tener su encuadre en el art. 17.1 CE, ya que «según reiterada
doctrina de este Tribunal (SSTC 126/1987, 22/1988, 112/1988 y 61/1990, por citar las
más recientes) la libertad personal protegida por este precepto es la “libertad física”. La
libertad frente a la detención, condena o internamientos arbitrarios, sin que pueda
cobijarse en el mismo una libertad general de actuación o una libertad general de
autodeterminación individual, pues esta clase de libertad, que es un valor superior del
ordenamiento jurídico –art. 1.1 de la Constitución–, sólo tiene la protección del recurso de
amparo en aquellas concretas manifestaciones a las que la Constitución les concede la
categoría de derechos fundamentales incluidos en el capítulo segundo de su título I,
como son las libertades a que se refieren el propio art. 17.1 y los arts. 16.1, 18.1, 19 y 20,
entre otros; en esta línea, la STC 89/1987 distingue entre las manifestaciones de la
multitud de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles” (o manifestaciones
de la “libertad a secas”) y “los derechos fundamentales que garantizan la libertad” pero
que “no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones
en su práctica, por importantes que sean éstas en la vida del individuo”» (STC 120/1990,
de 27 de junio, FJ 11).
Así pues, el análisis ha de quedar ceñido a si la intervención llevada a cabo sobre el
demandante de amparo sin informarle previamente de sus riesgos y posibles consecuencias
ha supuesto o no una lesión de su derecho a la integridad física y moral, derecho amparado
de forma autónoma en el art. 15 CE y que adquiere de esta forma una sustantividad
propia; y, en relación con él, del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
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El derecho del art. 15 CE protege, según doctrina reiterada de este Tribunal (recopilada,
entre otras, en las SSTC 220/2005, de 12 de septiembre, FJ 4, y 160/2007, de 2 de julio,
FJ 2), «la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo
o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del
consentimiento de su titular» (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 119/2001, de 24 de
mayo, FJ 5). Estos derechos, destinados a proteger la «incolumidad corporal» (STC
207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2), «han adquirido también una dimensión positiva en
relación con el libre desarrollo de la personalidad», orientada a su plena efectividad, razón
por la que «se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias
ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad
tecnológicamente avanzada» (STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). De ahí que para
poder apreciar la vulneración del art. 15 CE no sea preciso que la lesión de la integridad
se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión
pueda llegar a producirse (STC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 4). Además de ello,
hemos afirmado que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda
también comprendido en el derecho a la integridad personal (STC 35/1996, de 11 de
marzo, FJ 3), aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una
vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y
cierto para la misma (SSTC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6, y 5/2002, de 14 de
enero, FJ 4).
Este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de
un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente
justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de
un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como
distinto del derecho a la salud o a la vida (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9). Por esa
razón, hemos afirmado que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado
cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede
venir determinada por los más variados móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente,
esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental
a la integridad física, a no ser que, como hemos señalado, tenga una justificación
constitucional (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 137/1990, de 19 de julio, FJ 6).
En el presente caso no nos encontramos propiamente ante una asistencia médica
coactiva, en el sentido de que haya sido desarrollada en contra de la voluntad del paciente,
sino frente a una intervención médica realizada sin que el sujeto afectado haya recibido
información previa sobre la misma y sin que haya prestado el consentimiento subsiguiente
a esa información. Por tanto, hemos de dilucidar si esa omisión del consentimiento
informado del recurrente en el supuesto examinado ha producido o no una lesión de su
derecho a la integridad física, operación que conlleva la ineludible determinación de la
naturaleza de ese consentimiento informado, para concretar si forma parte del derecho
fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE), con el contenido que ha quedado
expuesto.
4. El art. 15 CE no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, lo
que no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección
de la integridad física y moral. Con carácter general declaramos en las SSTC 212/1996,
de 19 de diciembre, FJ 3, y 116/1999, de 17 de junio, FJ 5, que «los preceptos
constitucionales relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no
agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello,
pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración
del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya
sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, como enseguida
veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos». Asimismo, es
preciso recordar que «de la obligación del sometimiento de todos los poderes públicos a
la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar
la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también
la obligación positiva de contribuir a la eficacia de tales derechos, y de los valores que
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representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello
obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos “los impulsos y líneas
directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor
fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa»
(SSTC 53/1985, de 11 de abril, FJ 4, y 129/1989, de 17 de julio, FJ 3).
Evidentemente, las actuaciones médicas llevan implícita una posibilidad de afección a
la integridad personal protegida por el art. 15 CE, en la medida en que éste tutela la
inviolabilidad de la persona contra toda intervención en su cuerpo, de manera que es
preciso arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar la efectividad del derecho
dentro de ese ámbito, cohonestándolo con la función y finalidad propias de la actividad
médica. Y es que, como señalamos en la STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 8, la protección
constitucional de la vida y de la integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto
reconocimiento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente
a las agresiones a ellos inferidas, sino que, además, contiene un mandato de protección
suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir
e informar toda su actuación. En lo que aquí interesa, esa garantía de la efectividad del
derecho en el ámbito médico implica que cualquier actuación que afecte a la integridad
personal, para resultar acorde con dicho derecho, según la delimitación que antes
efectuamos del mismo, se ha de encontrar consentida por el sujeto titular del derecho o
debe encontrarse constitucionalmente justificada. De ahí que el legislador deba establecer
(como en efecto ha hecho, según veremos posteriormente) los mecanismos adecuados
para la prestación del consentimiento del sujeto que se ha de ver sometido a una
intervención médica, así como los supuestos que, desde una perspectiva constitucional
permitirían prescindir del mismo, teniendo siempre presente, de una parte «que sólo ante
los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o
ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados
por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan
ceder los derechos fundamentales (SSTC 11/1981, fundamento jurídico 7, 2/1982,
fundamento jurídico 5, 110/1984, fundamento jurídico 5), y de otra que, en todo caso, las
limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho “más allá de lo razonable”
(STC 53/1986, fundamento jurídico 3), de modo que todo acto o resolución que limite
derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean “necesarias
para conseguir el fin perseguido” (SSTC 62/1982, fundamento jurídico 5; 13/1985,
fundamento jurídico 2) y ha de atender a la “proporcionalidad entre el sacrificio del derecho
y la situación en que se halla aquel a quien se le impone” (STC 37/1989, fundamento
jurídico 7) y, en todo caso, respetar su [contenido] esencial (SSTC 11/1981, fundamento
jurídico 10, 196/1987, fundamentos jurídicos 4, 5 y 6, 197/1987, fundamento jurídico 11),
si tal derecho aún puede ejercerse» (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8).
Para determinar las garantías que, desde la perspectiva del art. 15 CE, se imponen a
toda intervención médica que afecte a la integridad corporal del paciente, podemos acudir,
por una parte, a los tratados y acuerdos en la materia ratificados por España, por el valor
interpretativo de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas
que les reconoce el art. 10.2 CE (por todas, STC 6/2004, de 16 de enero, FJ 2), y, por otra,
a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que también ha de servir de
criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los
derechos fundamentales, de acuerdo con el mismo art. 10.2 CE, según tenemos declarado,
entre otras muchas, en las SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 8, y 119/2001, de 24 de
mayo, FJ 5, para concluir con el examen de la regulación legal encargada de plasmar esas
garantías.
Pues bien, entre esos elementos hermenéuticos encontramos, en primer lugar, la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre
de 2000, y reconocida –tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo–
con el mismo valor jurídico que los Tratados por el art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea
(Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009).
El art. 3 de la Carta reconoce el derecho de toda persona a la integridad física y psíquica,
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obligando a respetar, en el marco de la medicina y la biología «el consentimiento libre e
informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por
la ley» [apartado 2 a)]. En esta misma línea, el Convenio para la protección de los derechos
humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la
medicina (en adelante, Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho
en Oviedo el 4 de abril de 1997 y ratificado por España por Instrumento de 23 de julio
de 1999 («BOE» núm. 251, de 20 de octubre de 1999) –con entrada en vigor el 1 de enero
de 2000– se refiere en su Capítulo II al «[c]onsentimiento» estableciendo en el art. 5 la
regla general, según la cual, sólo podrá realizarse una intervención en el ámbito de la
sanidad «después de que la persona afectada haya dado su libre e informado
consentimiento», a cuyo efecto, «deberá recibir previamente una información adecuada
acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y
consecuencias». Ahora bien, cuando por motivos de urgencia no pueda obtenerse el
consentimiento adecuado, será posible proceder inmediatamente «a cualquier intervención
indispensable desde el punto de vista médico a favor de la salud de la persona afectada»
(art. 8).
En el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no existe una norma específica
referida a la protección de la integridad física y moral, pero el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) la ha englobado en la noción de «vida privada» cuyo respeto se consagra
en el art. 8.1 CEDH (SSTEDH de 16 de diciembre de 1997, caso Raninen c. Finlandia,
§ 63; y de 24 de febrero de 1998, caso Botta c. Italia, § 32), como también ha incluido en
el mismo la participación de los individuos en la elección de los actos médicos de los que
sean objeto así como las relativas a su consentimiento (SSTEDH de 24 de septiembre
de 1992, caso Herczegfalvy c. Austria, § 86; y de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino
Unido, § 63). En este sentido, el Tribunal de Estrasburgo ha destacado la importancia del
consentimiento de los pacientes, considerando que la imposición de un tratamiento médico
sin ese consentimiento, si el paciente es adulto y sano mentalmente, supone un ataque a
la integridad física del interesado que puede poner en cuestión los derechos protegidos
por el art. 8.1 CEDH (STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63),
poniendo de relieve, también, la importancia para las personas expuestas a un riesgo
sobre su salud de tener acceso a la información que les permita evaluar dicho riesgo
(SSTEDH de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros c. Italia, § 60; y de 2 de junio
de 2009, caso Codarcea c. Rumanía, § 104). En la última Sentencia citada, el TEDH ha
señalado que, al amparo de su obligación de adoptar las normas adecuadas para garantizar
el respeto a la integridad física de los pacientes, los Estados parte deben imponer las
normas precisas para que los médicos se pregunten sobre las consecuencias previsibles
de la intervención médica proyectada sobre la integridad física de sus pacientes e informen
a éstos convenientemente sobre aquéllas, de modo que la persona pueda consentir el
acto con conocimiento de causa, de suerte que si se consuma un riesgo previsible sin que
el paciente haya sido informado por el médico, el Estado concernido podría llegar a ser
directamente responsable al abrigo del art. 8 CEDH (§ 105).
5. De acuerdo con lo expuesto, podemos avanzar que el consentimiento del paciente
a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho
fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención
no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada
como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de
autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para
decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su
integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o
rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos
fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir
libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por
el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal (STEDH de 29 de abril de 2002,
caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal (STC 154/2002, de 18 de
julio, FJ 9).
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Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que
afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente
cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si
dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre
las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los
tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera,
el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente
imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón
por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del
propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la
integridad física del que ese consentimiento es manifestación.
La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento
informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía
para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de
los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden
resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia
implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así
una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización
puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental.
Es consonante con la relevancia que se ha asignado a la información y al consentimiento
previos a la realización de cualquier actuación médica la regulación de estos aspectos que
se realiza en nuestro ordenamiento interno, contenida, esencialmente, en la Ley 41/2002,
de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa
la regulación contenida en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, con
observancia de las previsiones del Convenio relativo a los derechos humanos y la
biomedicina de 4 de abril de 1997, al que ya se ha hecho referencia. Entre los principios
básicos que enuncia la Ley en su art. 2, figura la exigencia, con carácter general, del previo
consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad,
«que debe obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada», y
que «se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley» (apartado 2). Asimismo,
queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles,
tras recibir la información adecuada (apartado 3), y a negarse al tratamiento, salvo en los
casos previstos en la ley (apartado 4). El art. 4 regula el derecho a la información asistencial
de los pacientes, como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo
con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información, con el contenido
previsto en el art. 10, al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que
le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento
concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (aunque con los
límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el
art. 8 prevé que «[t]oda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el
consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista
en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso», y que, como regla general, se
prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas,
en las que se efectuará por escrito. Como excepción se permite llevar a cabo las
intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su
consentimiento en supuestos tasados (art. 9.2).
Pues bien, con la perspectiva que nos ofrece lo expuesto hasta aquí, hemos de analizar
la queja del recurrente.
6. Partimos del hecho cierto, reconocido en las resoluciones judiciales impugnadas,
de que no se prestó al demandante de amparo información previa sobre la intervención
quirúrgica que se le debía practicar, omitiéndose, en definitiva, su consentimiento informado.
Dicha omisión no implica necesariamente que se haya producido una vulneración del
derecho fundamental a la integridad física del actor, siendo preciso atender a las
circunstancias del caso para determinar si aquella omisión se encontraba justificada o no
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desde un punto de vista constitucional. Y es que el referido derecho fundamental no es un
derecho absoluto ni ilimitado, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales,
pudiendo ceder, como ya se ha expuesto anteriormente, ante intereses constitucionalmente
relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar se revele como necesario
para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea
respetuoso con el fin esencial del derecho (STC 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6). No
obstante, las posibles limitaciones al derecho han de fundarse en una previsión legal
justificada constitucionalmente, en la que se concreten con precisión los presupuestos
materiales de la medida limitadora, sin emplear criterios de delimitación imprecisos o
extensivos que puedan hacer impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la
garantía que la Constitución le otorga (SSTC 52/1995, de 23 de febrero, FJ 4, y 196/2004,
de 15 de noviembre, FJ 6. También, STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino
Unido, § 68).
Por otra parte, encontrándose en juego un derecho fundamental sustantivo, como es
el derecho a la integridad física del demandante de amparo, el análisis constitucional de
la suficiencia de la tutela judicial otorgada por los Jueces y Tribunales al derecho de que
se trate es distinta y más exigente, pues, como tiene establecido este Tribunal, sobre las
resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo
pesa un deber de motivación reforzada, por comparación con el específicamente derivado
del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE [entre otras, SSTC
214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7, y 68/2001, de 17 de
marzo, FJ 6 a)], o, más ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse
directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos
derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado,
resulte puesto en juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20
de febrero, FJ 7). Específicamente, en relación con el derecho a la integridad física hemos
exigido ese plus de motivación en las SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 3, y
224/2007, de 22 de octubre, FJ 3.
Lo que en estos supuestos exige el art. 24.1 CE para entender que se ha dispensado
una tutela suficiente y eficaz es, además de una resolución motivada y fundada en
Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que se encuentra en
juego (SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3). El plus
de motivación que supone la tutela judicial reforzada en casos de implicación de un
derecho fundamental «hace referencia a exigencias de orden cualitativo y no cuantitativo,
al ser perfectamente posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las
exigencias del meritado art. 24.1 CE, pues expresen las razones de hecho y de derecho
que fundamenten la medida acordada, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio
de los derechos fundamentales, no expresen de modo constitucionalmente adecuado
las razones justificativas de las decisiones adoptadas (SSTC 14/2002, de 28 de enero,
FJ 5; 251/2005, de 10 de octubre, FJ 4)» (STC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3).
El examen de las resoluciones judiciales impugnadas pone de relieve que el Juzgado
de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao desestimó la queja del actor relativa a la falta de
consentimiento informado teniendo en cuenta el padecimiento que le llevó a urgencias, el
hecho de haber tenido años antes una intervención del mismo tipo y la urgencia relativa de
la misma, junto con su edad, consideraciones que condujeron a la conclusión de que
realmente no se había privado al demandante de una información esclarecedora previa al
consentimiento. La Audiencia Provincial de Bizkaia confirmó este criterio, excluyendo la
responsabilidad por el estado del paciente tanto porque el actor ya había sufrido otra
intervención de igual naturaleza, como porque la prueba se realizó en un momento en el
que existía riesgo vital ante la situación que le llevó a urgencias.
Así pues, ambas resoluciones judiciales entendieron que existía causa suficiente para
exonerar de la necesidad de dar al actor la información previa a la prestación de su
consentimiento para la intervención, atendidas las circunstancias del caso. Nos corresponde,
pues, determinar si la interpretación de la legalidad configuradora del derecho fundamental
afectado se ha llevado a cabo secundum Constitutionem y, en particular, si, dados los
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hechos apreciados por los órganos judiciales, la aplicación de la legalidad ha podido
afectar a la integridad del derecho fundamental comprometido (STC 83/2003, de 5 de
mayo, FJ 4, entre otras).
7. Pues bien, teniendo en cuenta la legalidad vigente, podemos avanzar que las
resoluciones impugnadas realizan una interpretación restrictiva del derecho y,
consiguientemente de su efectividad, al tiempo que llevan a cabo una comprensión
extensiva de los límites del mismo para excluir que, en este caso, fuera necesario el
consentimiento informado.
Ya hemos anticipado que la privación de información equivale a una privación o
limitación del derecho a consentir o rechazar una actuación médica determinada, inherente
al derecho fundamental a la integridad física y moral. En este sentido, es terminante la
Ley 41/2002 (a la que las resoluciones judiciales sólo contienen alguna mención puramente
marginal) al exigir en su art. 8 (que es trasunto del art. 5 del Convenio relativo a los
derechos humanos y la biomedicina) el previo consentimiento del afectado, libre y
voluntario, para toda actuación en el ámbito de su salud, «una vez que, recibida la
información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso». Y el art. 4
recoge en los términos más amplios el derecho de los pacientes a conocer «toda la
información disponible» sobre cualquier actuación en el ámbito de su salud, «salvando los
supuestos exceptuados por la Ley». El precepto pone de relieve que las excepciones no
son indeterminadas ni de consideración extensiva, permitiéndose la limitación del derecho
únicamente en casos de carencia de capacidad del paciente para entender la información
o por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica («cuando por razones
objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera
grave»), supuestos en los que es preciso comunicarlo a las personas vinculadas al paciente
(art. 5.3 y 4).
Del mismo modo, los supuestos en los que se pueda exceptuar la necesidad del previo
consentimiento informado son también excepcionales, y así lo ha plasmado el legislador,
que permite a los facultativos prescindir del mismo para llevar a cabo las intervenciones
clínicas indispensables a favor de la salud del paciente tan sólo en los casos de riesgo
para la salud pública, y «[c]uando existe riesgo inmediato y grave para la integridad física
o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización». Aun más, en este último
supuesto, si las circunstancias lo permiten, se debe consultar a los familiares o personas
vinculadas de hecho al paciente (art. 9.2 de la Ley 41/2002 y art. 8 del Convenio relativo a
los derechos humanos y la biomedicina).
En definitiva, la regulación legal –que obedece a las exigencias constitucionales–
implica, de acuerdo con el contenido propio del derecho fundamental, que, en principio,
cada intervención médica debe estar autorizada por el previo consentimiento del paciente
que, a su vez, se ha de encontrar precedido de la correspondiente información sobre el
procedimiento a aplicar. Como regla general, dicha información se ha de proporcionar
verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, y comprende, como mínimo, la
finalidad y la naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4.1),
contenido que se amplía al previsto en el art. 10 de la ley para todos los supuestos en los
que resulte necesario el consentimiento escrito del paciente, esto es, los establecidos en
el art. 8.2 (entre otros, las intervenciones quirúrgicas y los procedimientos diagnósticos y
terapéuticos invasores).
En todas estas normas, sin embargo, no se plasman únicamente un conjunto de
derechos para el paciente, unido a los correlativos deberes de los facultativos que permitan
hacerlos efectivos, sino que, básicamente, reflejan una doble garantía para aquél y éstos:
de un lado, la que permite hacer efectivo el derecho fundamental a la integridad física del
paciente respecto de las actuaciones médicas que se le efectúen; de otro, la regulación
descrita ofrece a los facultativos la garantía de que sus actuaciones se desarrollarán dentro
de los límites que impone la protección de aquel derecho. Así pues, desde la perspectiva
de los facultativos esta regulación no se limita a imponerles un conjunto de deberes, sino
que, también, desde una vertiente positiva, les proporciona una garantía de su propia
actuación profesional.
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De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, no cabe admitir en el supuesto que nos ocupa
que resulte suficiente, como entendieron las resoluciones impugnadas, la información
prestada al actor con ocasión de un cateterismo realizado en 1994 (con acceso, además,
por vía distinta), argumento que, sobre no resultar acorde con el contenido propio del
derecho fundamental afectado, ni con la exigencia de una interpretación de la legalidad en
el sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental (STC 146/1999, de 27
de julio, FJ 6), no puede sino ser tachado de irrazonable.
Por otro lado, la Sentencia de instancia justifica la omisión del consentimiento
informado por la «urgencia relativa de la intervención», mientras que la de apelación
habla de la existencia de «riesgo vital» ante la situación que llevó a urgencias al actor. Sin
embargo, en tales consideraciones no se aprecia razonamiento alguno sobre la existencia
de imposibilidad de obtener el consentimiento informado o de consultar a los familiares o
personas vinculadas de hecho al paciente, imposibilidad que, en cualquier caso, se
compadece mal con el dato de que el recurrente ingresó en urgencias a las 14:16 del 4
de septiembre de 2005, y el cateterismo no se le practicó hasta la mañana del día
siguiente. De tal modo que, aunque la decisión médica no se adoptara de manera
inmediata al ingreso del paciente, lo cierto es que el lapso de tiempo transcurrido parece
suficientemente amplio como para que, una vez que los facultativos entendieron
procedente la realización del cateterismo como solución para la dolencia del actor, éste
fuera informado sobre las consecuencias, riesgos y contraindicaciones de la intervención,
de acuerdo con lo previsto en el art. 10.1 de la Ley 41/2002. No hay, en consecuencia,
ponderación alguna por parte de los órganos jurisdiccionales acerca de si podía entenderse
concurrente o no esa imposibilidad material como obstáculo a la plena efectividad del
derecho del paciente.
Asimismo, no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento
informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de
gravedad, ninguna de las cuales ha sido objeto de mención y, mucho menos, de análisis
por parte de los órganos jurisdiccionales que, como queda dicho, han empleado otros
conceptos para justificar que se eludiera la obligatoriedad de la prestación del consentimiento
informado, que no sólo no ofrecen una justificación razonable y ponderada, sino que,
incluso, suponen un reconocimiento implícito de la carencia de la misma («urgencia
relativa»), como, por lo demás, ponen de relieve de manera patente las circunstancias del
caso, atendido al tiempo transcurrido entre el ingreso en la clínica del demandante de
amparo y la realización de la intervención, que permitía perfectamente dar cumplimiento a
las exigencias legales impuestas en garantía del derecho fundamental a la integridad física
del actor.
En definitiva, se puede afirmar que la asistencia recibida por el demandante de amparo
no satisfizo su derecho a prestar un consentimiento debidamente informado, y, por tanto,
vulneró su derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE). Y las resoluciones
judiciales impugnadas no tutelaron ese derecho al rechazar la pretensión del demandante
ateniéndose a criterios no previstos legalmente (como el de la edad del paciente o la
previa realización de otro cateterismo once años antes) a la hora de ponderar las
circunstancias del caso, e interpretando y aplicando las normas concernidas de manera
contraria a la mayor efectividad del derecho.
Así pues, hemos de concluir que se ha lesionado el derecho fundamental del actor a
la integridad física y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a causa de la
respuesta obtenida a su queja en la vía judicial, ya que, como tenemos declarado, los
defectos de la respuesta judicial dada a las pretensiones que tienen que ver con vulneración
de derechos fundamentales sustantivos representan en sí mismos una lesión de estos
derechos (por todas, SSTC 138/2000, de 29 de mayo, FJ 5, y 119/2001, de 24 de mayo,
FJ 8). Por consiguiente, procede otorgar el amparo solicitado, con anulación de las
resoluciones judiciales y retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente
anterior al del dictado de su Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de
Bilbao, para que éste pronuncie otra nueva que resulte respetuosa con el derecho
fundamental vulnerado.
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FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE
LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar el recurso de amparo interpuesto por don José María García-Bayonas
Garaizabal y, en su virtud:
1.º Declarar que se han vulnerado los derechos fundamentales a la integridad física
(art. 15 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del demandante de amparo.
2.º Restablecerlo en la integridad de sus derechos, y a tal fin, declarar la nulidad de
las Sentencias de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 10 de abril
de 2008, y del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Bilbao, de 23 de abril de 2007,
retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de esta
última, para que por el Juzgado se dicte nueva Sentencia que resulte respetuosa con los
derechos fundamentales vulnerados.
Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
cve: BOE-A-2011-7626
Dada en Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil once.–Eugeni Gay Montalvo.–Elisa
Pérez Vera.–Ramón Rodríguez Arribas.–Francisco José Hernando Santiago.–Luis Ignacio
Ortega Álvarez.–Francisco Pérez de los Cobos Orihuel.–Firmado y rubricado.
http://www.boe.es
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
D. L.: M-1/1958 - ISSN: 0212-033X
Roj: STS 5928/2010
Id Cendoj: 28079130042010100583
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Nº de Recurso: 5803/2008
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil diez.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el
recurso de casación número 5803 de 2008, interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Giménez
Cardona, en nombre y representación de Doña Sagrario , contra la Sentencia de la Sección Octava de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha veintidós de julio
de dos mil ocho, en el recurso contencioso-administrativo número 853 de 2005 .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
Sección Octava, dictó Sentencia, el veintidós de julio de dos mil ocho, en el Recurso número 853 de 2005
, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimamos parcialmente el presente recurso contenciosoadministrativo, interpuesto por la representación procesal de Doña Sagrario , debemos condenar y
condenamos a los demandados a que la abonen 6.000 euros. Sin costas".
SEGUNDO.- En escritos de diez de octubre de dos mil ocho, la Procuradora Doña María del Carmen
Giménez Cardona, en nombre y representación de Doña Sagrario ,interesó se tuviera por presentado el
recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintidós de julio de dos mil ocho .
La Sala de Instancia, por Providencia de veintinueve de octubre de dos mil ocho, procedió a tener
por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, en el plazo de treinta días.
TERCERO.- En escrito de dieciséis de diciembre de dos mil ocho, la Procuradora Doña María del
Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de Doña Sagrario , procedió a formalizar el Recurso
de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en
su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de ocho de octubre de dos mil
nueve.
CUARTO .- En escrito de veintitrés de diciembre de dos mil nueve, la Letrada de la Comunidad
de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de al Salud y la Procuradora Doña Adela
Cano Lantero, en nombre y representación de la Fundación Jiménez Díaz, respectivamente, manifiestan su
oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso
y se impongan las costas al recurrente.
QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día tres de noviembre de
dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa
la decisión de la misma
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de D. ª Sagrario se interpone recurso de casación frente
a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia
1
de Madrid, de veintidós de julio de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm.
853/2005 , deducido contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública por el funcionamiento de los servicios sanitarios vinculados a la Consejería de Sanidad
de la Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz.
SEGUNDO.- El fundamento de Derecho primero de la Sentencia de instancia en el segundo de sus
párrafos señala que: "Funda su pretensión la parte actora en que las lesiones que presenta son consecuencia
de la asistencia sanitaria recibida en la Fundación Jiménez Díaz, alegando además falta de información; invoca
el artº 106 de la Constitución, los arts. 139, siguientes y concordantes de la Ley 30/92 de 26 de noviembre
de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Real Decreto
429/1993 de 26 de marzo , y, criterio jurisprudencial al respecto".
El segundo de los fundamentos de la Sentencia de instancia sintetiza lo acontecido del siguiente modo:
"Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso se declaran probados los siguientes:
1º A la recurrente, nacida el 4-XI-1934, en el año 1993 le fue realizada una quimionucleosis en el espacio
L4-L5 por cuadro de lumbociática izquierda, y en 1996 a ese mismo nivel se la realizó una discectomía por
ciática derecha, y practicado un TAC en 1997 se demostró la existencia de una multidiscopatia desde L2 a S1;
2º En febrero de 2004 acude de nuevo a la Fundación Jiménez Díaz, y, tras haber intentado un tratamiento
conservador, es intervenida quirúrgicamente el 24 de marzo de 2004 por presentar una estenosis del canal
sanguíneo con pinzamiento radicular L3-L4; 3º Tras la intervención sufre un hematoma intraraquídeo, por
lo que realizados los estudios urgentes, el 30 de marzo de 2004 es reintervenida con una laminectomía
descomprensiva, no obstante lo cual sufrió pérdida de sensibilidad en miembros inferiores y afectación
esfinteriana; 4º Continuando ingresada fue sometida a tratamiento rehabilitador, siendo dada de alta el 10
de febrero de 2005 con el diagnóstico de canal estrecho lumbar y síndrome de cola de caballo; 5º no consta
consentimiento informado escrito".
El tercero de los fundamentos resume lo que ha de tenerse en cuenta para resolver el fondo de la
cuestión debatida, y así expresa que: "para resolver la cuestión de fondo planteada en el presente recurso
han de tenerse en cuenta el artº 106 de la Constitución, los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92 de 26 de
noviembre , y criterio jurisprudencial al respecto, según los cuales para exigir la responsabilidad pedida han
de acreditarse los siguientes requisitos: a) efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e
individualizado en relación a una persona o grupos de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrida sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata
y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alternando el nexo
causal; c) que el daño sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a derecho, sino
porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, y, d) ausencia de fuerza mayor. Pero,
además en el ámbito de la responsabilidad patrimonial por prestación de asistencia sanitaria ha de tenerse en
cuenta el artículo 43 de la constitución y la legislación que lo desarrolla, ha de destacarse que estamos ante una
obligación de medios y no de resultados, con lo cual si bien el resultado ha de ser perseguido con la máxima
diligencia, teniendo la Administración Sanitaria la obligación de suministrar todos los medios personales y
materiales necesarios e idóneos, no por ello quiere decirse que dicho resultado haya de conseguirse, siendo
fundamental a los efectos anteriores determinar si se ha obrado o no conforme a lex artis, lo cual habrá de
determinarse en cada caso concreto".
Por último la Sentencia resuelve en el cuarto de los fundamentos la cuestión controvertida y mantiene
para ello lo que sigue: "En el supuesto de autos, son dos los problemas a resolver, la existencia o no de
documento informado, y, si la intervención a la recurrente fue conforme o no a la lex artis. Con respecto a
la primera cuestión, ha quedado acreditado que no consta documento alguno de consentimiento informado,
y siendo ello así ha de señalarse que es criterio jurisprudencial que el derecho a la asistencia sanitaria no
se agota en la prestación de atenciones médicas y farmacéuticas, sino que incluye el derecho esencial de
información previa al sometimiento a cualquier intervención quirúrgica de forma clara y comprensible para el
enfermo o para su representante legal con la advertencia de los riesgos alternativos, quedando tal información
desvinculada del cumplimiento adecuado del oficio técnico por parte del facultativo; por todo lo cual, queda
probada el incumplimiento de dicha obligación, cuyas consecuencias se estudiarán más adelante.
En lo referente a la segunda cuestión planteada, si hubo o no infracción a la lex artis nos enfrentamos
a dos criterios diferentes, de una parte el dictamen del Perito Judicial designado a instancia de la recurrente
y el informe de la Inspección Médica, que entienden que se actuó conforme a la lex artis, y el informe pericial
aportado por la recurrente en sentido contrario. Pues bien, examinados todos los informes médicos, así como
las aclaraciones hechas en sede judicial, siguiendo el criterio jurisprudencial en razón por quien se emiten,
2
así como la firmeza de las afirmaciones contenidas en los mismos, el Tribunal ha llegado a la conclusión que
en el actuar medico se obró conforme a la lex artis y poniendo los medios adecuados, en cada momento, al
caso contemplado; por lo cual, no concurren los requisitos necesarios para exigir la responsabilidad por la
actuación, con lo cual, siendo ello así y teniendo en cuenta la falta de consentimiento, se fija la indemnización
en 6.000 euros".
TERCERO.- El recurso plantea tres motivos de casación, todos ellos con amparo en el apartado d) del
número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por tanto por "infracción de
las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones
objeto de debate".
El motivo sostiene que la Sentencia de instancia infringe ese apartado del precepto que menciona al
no contener los hechos probados acreditados a lo largo del proceso. Considera insuficiente el relato de lo
acaecido y establece el que considera procedente que extrae de los distintos informes que existen en autos
y en el expediente.
La Comunidad de Madrid opone a ese primer motivo que no procede modificar los hechos puesto que
al Tribunal corresponde su libre valoración, bajo el principio de inmediación y sana crítica.
La codemandada considera que el primer motivo está mal formulado. Que debió plantearse por el
apartado c) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción .
El motivo no puede estimarse. En primer término porque alejado de toda técnica procesal en el ámbito
de la casación, no menciona ningún precepto de entre los posibles que hubiera podido infringir la Sentencia
en relación con la indebida plasmación de hechos probados que a su juicio se contienen, en la misma.
Además de lo anterior porque un vicio como el que se denuncia está íntimamente vinculado con una
posible falta de motivación de la Sentencia de modo que lo adecuado hubiera sido su planteamiento por el
apartado c) del Art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción como denuncia una de las partes.
Y porque para que la Sala hubiera podido tener en cuenta el motivo y entenderlo planteado por el
apartado d) citado hubiera sido necesario invocar el número 3 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción para que
la Sala haciendo uso de la facultad que sólo a ella compete hubiera podido integrar los hechos que estimara
probados de entre los admitidos por el Tribunal de instancia y que habiendo sido omitidos por éste, estuvieren
suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resultara necesaria para apreciar
la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.
El Art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se refiere a las sentencias manifiesta que
"se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes
de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo".
Y naturalmente la Sentencia aquí recurrida cumplió con esa exigencia, aunque no lo hiciera del modo
que a juicio de la recurrente debió recogerlos.
CUARTO.- El segundo de los motivos con igual amparo que el precedente en el apartado d) del núm. 1
del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción considera que la Sentencia de instancia incurrió en vulneración de los
artículos 106 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Invoca Sentencias de esta Sala y de la Sala primera
de este Tribunal al haber procedido la Sala de instancia al valorar la prueba de manera ilógica, irracional y
arbitraria.
Considera el motivo que la Sentencia no explica porque llega a la conclusión de que se actuó conforme
a la Lex artis. Existían alternativas terapéuticas menos agresivas que las realizadas. No se actuó en el
postoperatio correctamente frente a la mala evolución, y se dilataron las pruebas necesarias para detectar
las complicaciones y remediarlas.
Afirma que existió una evidente relación causa-efecto entre la asistencia y el daño, el retraso de seis
días en reintervenir a la paciente a pesar de sus síntomas y la existencia de alternativas terapéuticas no
explicadas, incurriendo por ello también en la falta de consentimiento informado.
La Comunidad de Madrid opone en relación con el segundo de los motivos que no existió infracción
de la relación de causalidad y que se actuó conforme a un criterio correcto puesto que existían distintas
posibilidades. Y añade que no hubo demora alguna en el postoperatorio ni complicaciones en el mismo.
Cuando se detectó el hematoma se reintervino de nuevo.
3
La codemandada por su parte mantiene que el motivo debe rechazarse porque no corresponde a esta
Sala valorar la prueba sino es arbitraria o ilógica y nada de ello se afirma en este supuesto.
Tampoco este motivo puede estimarse. Se podrá aducir que la valoración de la prueba se expresó
de modo escueto o con excesiva parquedad por parte de la Sala de instancia. Pero la misma expuso las
razones que le llevaron a decidir del modo que lo hizo ponderando de una parte el dictamen del Perito
Judicial designado a instancia de la recurrente así como el informe de la Inspección Médica, que entienden
(ambos) que se actuó conforme a la lex artis, y el informe pericial aportado por la recurrente en sentido
contrario. Y examinados todos ellos, así como las aclaraciones hechas en sede judicial, y siguiendo el criterio
jurisprudencial en razón por quien se emiten, así como la firmeza de las afirmaciones contenidas en los
mismos, el Tribunal llegó a la conclusión que en el actuar médico se obró conforme a la lex artis y poniendo
los medios adecuados, en cada momento, al caso contemplado.
El recurso se limita a exponer el modo en que a su juicio debió la Sala entender el curso de los
acontecimientos, pero no acredita que la valoración que efectuó de la prueba de que dispuso, y que plasmó
en la Sentencia, fuera arbitraria o ilógica o alcanzara resultados extravagantes en relación con los distintos
informes que contempló para llegar a la conclusión que alcanzó de que se había respetado la lex artis en el
proceder de los facultativos.
Aún cuando como es evidente no corresponde a esta Sala la valoración de la prueba que se efectuó por
el Tribunal de instancia salvo en los supuestos excepcionales que nos son conocidos y a los que nos hemos
referido, y sobre los que el motivo y el recurso no ofrecen otra alternativa que no sea la del perito de parte,
no está demás para ratificar el acierto de la Sala de instancia, (aún recordando que habiendo dejado clara
cuál fue su razón de decidir debió ser más explícita en la confrontación y valoración de los informes), expresar
aquí que el perito designado por la Sala a petición de la demandante, especialista en neurocirugía, consideró
que "la técnica seguida en la intervención quirúrgica inicial y que consistió en una artrodesis intersomática
circunferencial o transpendicular con tornillo y cajas porque se sospechaba una inestabilidad segmentaria". Y
añade ese perito "que la técnica que se utilizó compensaba satisfactoriamente, de forma general, la posibilidad
de complicaciones. Técnica que por otra parte afirma mejora al paciente". Y cuando efectúa esa aseveración
añade que: "En el caso que nos ocupa limita los movimientos de flexión forzada y torsión del segmento
implicado, con lo que disminuye la inestabilidad, el dolor, y amplía el diámetro del canal y de los agujeros de
conjunción, por donde salen raíces nerviosas afectas. La paciente presentaba discopatía e hipertrofia articular
con estenosis, por lo que al realizar una amplia descompresión con discectomía bilateral, se incrementa
necesariamente la inestabilidad del segmento afecto. La utilización de una prótesis intersomática combate la
inestabilidad segmentaria y amplía las dimensiones DEL CANAL, así como los forámenes raquídeos. No se
ha de olvidar el hecho de que la enferma estaba intervenida de un segmento inferior, lo que aumentaba la
inestabilidad del segmento que se intervino en esta ocasión".
Y en cuanto a la existencia de las complicaciones ese perito a cuyo informe la Sala dio el valor prevalente
que era inherente a su capacitación e imparcialidad, expuso acerca de la aparición de las mismas que
"un hematoma epidural con afectación dural, en un paciente sometido a una discompresiva raquídea, está
considerada dentro de las complicaciones de dicha técnica por la Sociedad Española de Neurocirugía y en
los manuales Neuroquirurgicos, (Greenberg sexta Edición)."
Y concluyó el informe sobre el que posteriormente se ratificó a la presencia Judicial en los mismos
términos, afirmando que: "En un principio, tras una intervención quirúrgica con descompresión importante de
raquis, en la que se ha colocado un drenaje, lo habitual es OBSERVAR la evolución neurológica, ante la
descompresión realizada e instaurar tratamiento esteroideo. En la RM del 25-3-04 no se observa una estenosis
completa del canal aunque sí un manguito epidural atribuible a la intervención realizada 24 h antes. Ante
la falta de respuesta al tratamiento médico y la progresión del cuadro neurológico SE REINTERVINO A LA
ENFERMA".
En definitiva es claro que no hubo incumplimiento de la lex artis y que la Sentencia no incurrió en una
indebida apreciación de la prueba.
QUINTO.- El tercer motivo que también se acoge al apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de
la Jurisdicción sostiene que se infringió por la Sentencia los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 .
Y ello en cuanto existió una errónea valoración del mal funcionamiento del servicio por falta de
información al no haberse respetado los necesarios criterios de razonabilidad y ponderación concediéndose
unas cantidades a todas luces insuficientes.
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A juicio de la parte esa falta de información sobre alternativas terapéuticas se compensan de modo
insuficiente con 6.000 #.
Las secuelas que presenta en el baremo de accidentes equivalen a 679.851,97 #. Y alega que la
reparación debe ser integral del daño causado. Y partiendo de esa cifra lleva a cabo la valoración de las
secuelas de modo detallado.
En este motivo tercero la Comunidad acepta que no hubo consentimiento informado, pero sostiene que
se indemnizó correctamente.
Y la codemanda añade que la valoración del baremo no vincula al tribunal.
El motivo se estima. Hay un hecho sobre el que no existe discusión. La Sentencia afirma que no hubo
consentimiento informado por escrito acerca de la intervención quirúrgica a realizar.
Y en consecuencia indemniza ese daño en la suma de seis mil euros.
Las intervenciones quirúrgicas practicadas a la demandante se efectuaron rigiendo la Ley 41/2002, de
14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica. La Ley regula con el necesario detenimiento y detalle el consentimiento
informado en los artículos 8 a 10. En el primero de ellos los números 2 y 3 disponen lo que sigue: "El
consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes:
intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de
procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la
salud del paciente.
El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas
en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de
carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos".
Dicho lo anterior debemos recordar que esta Sala en jurisprudencia reiterada y consolidada viene
declarando, así Sentencias entre las recientes de veintidós de octubre de dos mil nueve , veinticinco de marzo
y cuatro de mayo de dos mil diez que: "Como sabemos eludir el deber de obtener el consentimiento informado
del paciente constituye una infracción de la lex artis ad hoc y revela una manifestación anormal del servicio
sanitario por todas Sentencia de 1 de febrero de 2.008, recurso de casación núm. 2.033/2.003 , que según
tiene declarado esta Sala no da lugar per se a indemnización cuando no se ha producido un daño que haya
que reparar como consecuencia de haberse conculcado esa lex artis citada.
Pero también tiene declarado esta Sala que en determinadas circunstancias esa patente infracción
produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para
decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril , 9 de mayo y 20 de
septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad
que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía
a fijar de un modo estimativo".
Y es claro que en este caso así sucedió. No en vano la Sala de instancia acordó indemnizar la
inexistencia del consentimiento por escrito porque de ese modo se privó a la paciente del conocimiento
suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de
las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aún realizándose las
intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando la paciente el
alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud.
En este punto el motivo citando el Art. 141 de la Ley 30/1992 , se refiere a la reparación integral del
daño y afirma como anticipamos, que hubo un mal funcionamiento del servicio por falta de información al no
haberse respetado los necesarios criterios de razonabilidad y ponderación concediéndose unas cantidades
a todas luces insuficientes. Y añade que la falta de información sobre alternativas terapéuticas se compensó
insuficientemente con seis mil euros.
En este supuesto la Sentencia es cierto que fija la cuantía a indemnizar sin ofrecer razón alguna que la
justifique. Y no lo es menos, también, que la recurrente no ofrece alternativa alguna en cuanto a esa cantidad
que a su juicio repare el daño moral causado sino que se refiere al perjuicio producido por las secuelas, que
no era indemnizable porque no hubo infracción de la lex artis.
5
En este aspecto la Sentencia incurre en arbitrariedad porque carece de la menor explicación acerca del
por qué de la cantidad fijada como indemnización, y aún aceptando la dificultad que conlleva la fijación de una
indemnización en relación con un daño moral de por sí eminentemente subjetivo, no ofrece duda a la Sala
que esa falta debe ser objeto de corrección habida cuenta de la trascendencia que para la paciente supuso la
ausencia del consentimiento con la consiguiente falta de información que le era debida. De este modo la Sala
teniendo en cuenta las cantidades fijadas en otros supuestos similares determina como indemnización por
daño moral por omisión del deber de obtener el consentimiento informado de la paciente con las consecuencias
que tal omisión comporta la suma de treinta mil euros, que se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia
más los intereses de la misma desde la fecha de la reclamación en la instancia.
En consecuencia al estimarse este motivo y por tanto el recurso casamos la Sentencia de instancia que
declaramos nula y sin ningún valor ni efecto, y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 95.2.d) de la Ley de
la Jurisdicción la Sala ahora en funciones de tribunal de instancia, resolverá lo que proceda en los términos
en que apareciera planteado el debate.
SEXTO.- De acuerdo con lo hasta aquí expuesto y toda vez que se omitió el deber de informar a la
paciente de los riesgos que la intervención a practicar conllevaba y las consecuencias que de ese hecho
derivaban era obligado, como dispuso la Sala de instancia, indemnizar a la misma por el daño moral que le
causó el privarla de ese derecho. Y al no justificar el Tribunal en modo alguno la razón por la que estableció
la cantidad que fijó como retribución de ese daño, y resultar ese modo de proceder arbitrario y alejado de
los criterios establecidos para supuestos similares esta Sala considera como más ajustado atendidas las
circunstancias concurrentes en el supuesto y en particular los antecedentes clínicos de la recurrente y su edad
fijar la indemnización en la suma ya anticipada de treinta mil euros que se entiende actualizada a la fecha de
esta Sentencia más los intereses de la misma desde la fecha de la reclamación en la instancia.
SÉPTIMO.- Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.1 de la Ley de la
Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
FALLAMOS
Ha lugar al recurso de casación núm. 5803/2008 , interpuesto por la representación procesal de
D. ª Sagrario , frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de veintidós de julio de dos mil ocho, pronunciada en el recurso
contencioso administrativo núm. 853/2005 , deducido contra la desestimación presunta de la reclamación
de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios sanitarios
vinculados a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz, que casamos
, y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.
Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo núm. 853/2005, interpuesto por la
representación procesal de D.ª Sagrario y deducido contra la desestimación presunta de la reclamación
de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios sanitarios
vinculados a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz que anulamos
por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico y declaramos el derecho de la recurrente a ser indemnizada
por el daño moral que le fue inferido al haberse omitido el deber de consentimiento informado en relación con
las intervenciones que se le practicaron en la suma de treinta mil euros, que se entiende actualizada a la fecha
de esta Sentencia más los intereses de la misma desde la fecha de la reclamación en la instancia.
No hacemos condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don
Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública
la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
6
Roj: STS 1804/2011
Id Cendoj: 28079110012011100176
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1918/2007
Nº de Resolución: 101/2011
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el
recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca, como consecuencia de autos de juicio ordinario 1918/200, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca, cuyo recurso fue preparado ante la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca por la representación procesal Doña Julieta , aquí representada por el
Procurador Don Mario Castro Casas. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la Procuradora Doña
Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación de D. Pelayo .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- La Procurador Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Doña Julieta
interpuso demanda de juicio ordinario contra el Dr. Pelayo , contra la Clínica Juaneda, cuyo Presidente
es Don Teofilo , y contra la Compañia de Seguros Adeslas, y, alegando los hechos y fundamentos de
derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimando
íntegramente la demanda se condene a los demandados solidariamente al pago de quinientos ochenta y dos
mil veintiséis euros con cuatro céntimos (582.026,04 euros) como principal, y los intereses correspondientes
desde la interposición de la presente demanda a Doña Julieta , con imposición de las costas.
2.- El Procurador Don Antonio Colom Ferra, en nombre y representación de Servicios Integrales de
Sanidad S.L, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de
aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda
instaurada de esta litis en todos sus pedimentos, y se impongan las costas del procedimiento a la parte actora.
La Procuradora Doña Matilde Teresa Segura Segui, en nombre y representación de Don Pelayo ,
contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación,
terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se estime la excepción de prescripción
planteada o, subsidiariamente, desestime integramente la demanda interpuesta de adverso, haciendo expresa
imposición de costas a la actora por su temeridad .
La Procuradora Doña Catalina Salom Santana, en nombre y representación de Compañia de Seguros
Adeslas S.A. Adeslas, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que
consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la demanda
frente a mi representada, condenando a la demandante a pagar las costas del presente juicio.
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y
admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca,
dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo:
1.- Estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Ruys Van Nicolen, en
nombre y representación de Dña Julieta , contra D. Pelayo y Compañia de Seguros Adeslas S.L. condenando
a éstos solidariamente a abonar a la parte actora la cantidad de 18.000 euros, cantidad que devengará el
interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución
1
hasta que la misma haya sido totalmente ejecutada; sin hacer expresa declaración respecto al pago de las
costas procesales causadas.
2.- Desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el expresado Sr. Procurador de
la parte actora en la representación que ostenta contra Servicios Integrales de Sanidad S.L. absolviendo a
ésta de los pedimentos que contra la misma se dirigen; imponiendo a la parte actora el pago de las costas
procesales derivadas de dicha demanda.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Julieta
y Adeslas, Compañia de Seguros S.A., la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó
sentencia con fecha 17 de junio de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimando
parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen, en nombre
y representación de Doña Julieta , y Desestimando el formulado por la procuradora Doña Catalina Salom
Santana, en nombre y representación de Adeslas, Compañia de Seguros S.A., contra la sentencia de fecha 29
de enero de 2007, dictada por la Ilma.Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma,
en los autos de Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, Debemos revocar y la revocamos
parcialmente, y en el único extremo de fijar el importe de la indemnización en la cantidad de treinta y seis
mil euros (36.000 euros), que devengaran el interes procesal desde la fecha de la sentencia de instancia;
confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. 2) No se hace especial pronunciamiento
sobre las costas en esta alzada derivadas del recurso de la actora que se estima en parte y se imponen a la
codemandada apelante las causadas por su recurso que se desestima.
Con fecha 24 de julio de 2007, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice: La Sala acuerda:
No haber lugar a aclarar la sentencia número 292/2007, de fecha 17 de julio de 2007, dictada por este Tribunal
en el presente recurso y solicitada por la Procuradora Sra. Salom Santana en representación de la demandada
apelante Adeslas Cia.Seguros.
TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso por infracción
procesal por la representación procesal de Doña Julieta con apoyo en los siguientes MOTIVOS : ÚNICO.Se funda el recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 469.1.2 . , en la infracción de las normas
procesales reguladoras de la sentencia, en concreto en la infracción del artículo 218 LEC , al apreciarse
una clara incongruencia entre los fundamentos jurídicos y el fallo de la sentencia (incongruencia interna de
la Sentencia) y un error de hecho en la apreciación de la prueba, de acuerdo con las reglas de la lógica y la
razón. En este sentido, se denuncia infracción de los arts. 316.2, 348 y 386 de la LEC.
Igualmente se interpuso recurso de casación por la representación procesal de Doña Julieta con
apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Por infracción del artículo 1902 y siguientes del Código
Civil , en relación con el artículo 1106 del Código Civil y con el artículo 15 de la Constitución Española,
y la jurisprudencia que los interpreta, por vulnerar el principio de total indemnidad que preside el instituto
de la responsabilidad civil extracontractual, produciendose una gran desproporción entre la indemnización
concedida en relación a la solicitada. SEGUNDO.- Por infracción del artículo 1253 del Código Civil, al entender
la sentencia de segunda instancia que la conducta pasiva de la demandante contribuyó a la agravación de
la secuela, limitando su indemnización al daño moral.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 28 de abril de
2009 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición
en el plazo de veinte dias.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa, en
nombre y representación de Don Pelayo , y la Procuradora Doña Consuelo Rodriguez Chacón, en nombre y
representación de la Compañia de Seguros Adeslas S.A., presentaron escritos de impugnación al mismo.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación
y fallo el día 9 de febrero del 2011, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El día 25 de Junio de 1998, doña Julieta , de 30 años de edad, fue intervenida
quirúrgicamente de una fístula perianal en la Clínica Juaneda de Palma de Mallorca, propiedad de la mercantil
Servicios Integrales de Sanidad, S. L..La intervención la llevó a cabo el médico cirujano don Pelayo ,
perteneciente al cuadro médico de la entidad de seguros ADESLAS, en la que se encontraba asegurada. El
2
día 17 de julio siguiente fue dada de alta, quedándole como secuela una incontinencia anal que ha mermado
su calidad de vida así como la capacidad de relación sociolaboral. A fin corregir la secuela, en el año 2002
se sometió sin éxito a una nueva intervención quirúrgica por la unidad de coloproctología del Hospital Nisa
de Valencia.
Con base en los anteriores hechos, doña Julieta formula demanda de juicio ordinario en la que ejercita
acción de responsabilidad médico-hospitalaria, contra el cirujano, la aseguradora médica y la clínica donde
fue intervenida, fundada exclusivamente en que no hubo consentimiento informado antes de someterse a la
intervención, de la que salió con una incontinencia fecal absoluta, con dificultades para mantener relaciones
sexuales, trastornos depresivos y de la personalidad y perjuicio estético, solicitando una indemnización por
daños y perjuicios materiales y morales que, tomando como orientativo el sistema para la valoración de los
causados en accidentes de circulación del año 2005, cuantifica en 582.026,04 euros.
La Sentencia de Instancia estimó parcialmente la demanda condenando solidariamente a los
demandados. Entiende probado que no se recabó de la paciente el consentimiento informado y que existe
relación de causalidad entre la incontinencia fecal que sufre la actora y la intervención quirúrgica a la que
fue sometida, si bien tiene en cuenta la conducta posterior desplegada por la parte actora que no acude a
la consulta del demandado pese a presentar tal incontinencia y no visita a otro profesional hasta dos años
después, viéndose agravada con tal proceder su situación, lo que desvincula las consecuencias actuales del
acto médico. Por ello estima la indemnización por daño moral en la suma de 18.000 euros. Entiende que la
compañía aseguradora debe responder directamente en virtud del contrato suscrito y desestima la demanda
respecto al centro hospitalario en que se prestaron los servicios.
Recurren en apelación la parte actora y la codemandada ADESLAS. La Sentencia de la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca dictó Sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la
codemandada y estimando parcialmente el formulado por la actora en el único extremo de fijar el importe de
la indemnización en la cantidad de 36.000 euros. En lo que aquí interesa, la sentencia considera no probado
el pretendido engaño del cirujano aducido por la parte actora para justificar el retraso en acudir al médico
especialista que agravó su secuela y dificultó su reparación, por lo que limita la indemnización al daño moral,
"siendo la incontinencia fecal la única secuela acreditada en autos. al ser la intervención quirúrgica necesaria
y ejecutada por el cirujano conforme a la lex artis, sin ningún otro reproche culpabilístico que la falta de
información precisa".
La parte actora formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y casación.
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.
SEGUNDO.- Se fundamenta en un único motivo, al amparo del art. 469.1.2° LEC , por infracción del
artículo 218 de la LEC , al apreciarse una clara incongruencia entre los fundamentos jurídicos y el fallo de la
sentencia (incongruencia interna), y una inadecuada valoración de la prueba, con denuncia en este segundo
caso de la infracción de los artículos 316.2, 348 y 386 de la LEC. Ocurre que, en su desarrollo, no explica la
alegada incongruencia de la sentencia, inexistente, por otra parte, ni tampoco el error que se ha cometido la
Audiencia al valorar la prueba a través de la cita de los artículos 316, 348 y 386 , sobre la fuerza probatoria
del interrogatorio de las partes, los dictámenes periciales y las presunciones legales y judiciales, estas últimas
no tenidas en cuenta en la sentencia.
El motivo acumula, además, una inadmisible denuncia de la vulneración de las normas propias
sobre la valoración de distintos medios probatorios con la que se pretende combatir en realidad y en
conjunto las conclusiones probatorias obtenidas por la Audiencia, acudiendo, incluso, a la doctrina del daño
desproporcionado, que no es propia de este recurso, sino del de casación y que nada tiene que ver con
una demanda basada exclusivamente en el daño resultante de la falta de información en el curso de una
intervención necesaria de fístula perianal.
El artículo 469 LEC enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por
infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba, posible únicamente, y de forma
excepcional, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , citando como infringido el art. 24 de la Constitución
a partir de la denuncia de un error que ha de ser patente según el resultado de la prueba de que se trate. La
casación no es una tercera instancia, sino un grado de enjuiciamiento jurisdiccional "limitado y peculiar", que
exige que la recurrente identifique con claridad y precisión la norma que entiende infringida y razone porqué
se ha infringido, ya que no es función de la Sala construir el recurso sobre impugnaciones genéricas que se
limitan a exponer las discrepancias de la recurrente con la sentencia recurrida. Esta exigencia es necesaria
3
para que la contraparte no se halle en una situación de indefensión y para que la casación cumpla la función
nomofiláctica que le asigna nuestro sistema ( STS 26 de julio 2010 ).
RECURSO DE CASACIÓN.
TERCERO.- Se formulan dos motivos. En el primero de ellos se alega la infracción del art. 1902 del
Código Civil , en relación con el art. 1106 del mismo texto, y 15 de la CE por vulnerar el principio de
total indemnidad que preside el instituto de la responsabilidad civil extracontractual. Parte de que habiendo
resultado probado que a consecuencia de la intervención le quedó como secuela una incontinencia anal, total
o severa, y que esta secuela ha dado como resultado otros perjuicios, debe ser indemnizada por todos los
daños causados. En el segundo se invoca la infracción del art. 1253 del Código Civil , referido a la prueba
de presunciones, con el argumento de que no es correcto el razonamiento que hace la Sentencia sobre la
conducta pasiva de la demandante y su contribución a la agravación de la secuela para limitar la indemnización
al daño moral, aplicando indebidamente la regla de presunciones.
Aun dejando a un lado la invocación del artículo 1253 del Código Civil , sobre las presunciones, puesto
que dejó de estar vigente con anterioridad a la interposición de la demanda en virtud de su derogación por la
Disposición derogatoria única, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo no puede prosperar.
Lo que pretende es que se altere la base fáctica de la sentencia mediante la postulación de una inaceptable
revisión probatoria dirigida a sustituir la apreciación de determinados datos de prueba y la decisión misma de la
Audiencia, por sus propias pretensiones económicas, a partir de una valoración distinta de las consecuencias
derivadas de la intervención quirúrgica respecto de la secuela de incontinencia anal, que la sentencia tuvo en
cuenta para resolver sobre la indemnización concedida; indemnización que viene referida, exclusivamente,
al daño que le ha ocasionado la falta de información en una intervención quirúrgica que era necesaria para
evitar ulteriores consecuencias y que fue ejecutada por el cirujano conforme a la lex artis, sin ningún otro
reproche culpabilístico.
Es cierto que existió una intervención quirúrgica que el demandado realizó a la paciente, y que
en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque la secuela se generó como
consecuencia de la intervención, y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner
a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados
de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que fundamenta la responsabilidad
resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento.
La falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de
vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para
permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la
autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona
que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social
(art. 10.1 CE ), como precisan las Sentencias de 2 de julio de 2002 y 10 de mayo 2006 . La actuación
decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de
la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en
los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias. Lo contrario sería
tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado
de la ciencia, no demandan "consentimiento informado" ( STS 8 de sep 2003 ).
Cosa distinta son los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, con independencia de
que la intervención médica se realice correctamente, como pretensión autónoma que tiene como fundamento
un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado. Sin daño no hay responsabilidad alguna.
"La falta de información, dice la sentencia de 27 de septiembre de 2001 , y reiteran la de 10 de mayo de 2006
y 23 de octubre de 2008 , no es per se una causa de resarcimiento pecuniario", lo que parece lógico cuando
el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico
o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la que la
falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño
derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido ( STS 9 de marzo de 2010 ).
Los efectos que origina la falta de información están especialmente vinculados a la clase de intervención:
necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la
jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente,
más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos
excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una
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necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ;
23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente
de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento
de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma
de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de
miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de
carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-;
15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio
2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de
julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos
sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21
de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy
concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007
-sindrome de down-).
Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño:
corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse
de la forma siguiente:
(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el
aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta;
la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes
no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.
(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las
circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación,
integridad física y psíquica y dignidad.
(iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con
la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad
en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas
circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de
la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso).
En este caso, el daño que indemniza la sentencia es exclusivamente el moral y lo cuantifica teniendo
en cuenta la única secuela acreditada -incontinencia fecal moderada-, sin hacerla coincidir con la que
resultaría de la gravedad y trascendencia de la misma, como si se hubiera causado directamente por una
deficiente actuación médico-quirúrgica, puesto que se concreta a partir de una valoración discrecional de la
compensación que corresponde al daño moral previa ponderación de aquellas circunstancias que la sentencia
estima relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica: "la naturaleza de la secuela y el
inevitable padecimiento de la demandante, sin olvidar la conducta pasiva que contribuyó a su agravación y
que el baremo para la valoración de los daños corporales derivados de accidente de circulación le otorga
una puntuación de 20 a 50 punto" . Es decir, valora las distintas circunstancias que se han derivado de la
intervención respecto de los bienes básicos de la paciente, en lo que más parece una fracción compensada del
daño corporal que un daño moral: secuela, padecimiento, conducta de la propia paciente y valoración del daño
consignado en el baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículo a motor;
sin que la recurrente invoque en su escrito de interposición del recurso de casación hecho alguno, entre los
admitidos como probados por la sentencia de apelación, que pudieran haber sido tomados en consideración, a
partir de un juicio de probabilidad cualificado, del que pueda deducirse una indemnización distinta causalmente
vinculada a una mayor probabilidad de actuación alternativa, médica o personal, si el acto médico se hubiera
ajustado a la lex artis proporcionado a la paciente la información siguiente a una intervención que se califica de
necesaria: sopesar las consecuencias del tratamiento, consultar otro diagnóstico o de dilatar la intervención,
con una derivación también distinta del daño patrimonial, que no se imputa a la falta de información ni a
una mala praxis en la intervención por parte del cirujano, y que tampoco figura como hecho probado en
ninguna de las sentencias basadas exclusivamente en el daño moral, cuyo importe se fija en un porcentaje
prudencial sobre la suma que la parte recurrente podía haber obtenido según sus expectativas; razón por la
cual la sentencia no vulnera el principio de total indemnidad que preside el instituto de la responsabilidad civil
extracontractual regulada en los artículos 1902 y siguientes del Código civil , en un ámbito en el que la fijación
de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños
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morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia
sobre apreciación de la prueba ( STS 30 de abril 2010 y las que cita).
CUARTO.- La desestimación de ambos recursos comporta la procedencia de confirmar la sentencia
impugnada y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394. LEC, en
relación con el 398 LEC.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la
representación procesal de Doña Julieta , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma
de Mallorca -Sección 3ª- de fecha 17 de junio de 2007 , con expresa imposición de las costas de ambos
recurso a la parte recurrente.
Líbrese a la mencioanda Audiencia la certificación corespondiente, con devolución de los autos y Rollo
de apelación en su dia remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al
efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Francisco
Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana.Rafael Gimeno-Bayon Cobos.Firmado y Rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas
Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la
Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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Roj: STS 2078/2012
Id Cendoj: 28079130042012100220
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Nº de Recurso: 3531/2010
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: CELSA PICO LORENZO
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil doce.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm.
3531/10 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Lleo Casanova en nombre y representación
de D. Pedro , quien actúa en propio nombre y como padre de la menor Mercedes y de D. Saturnino y
Dª Purificacion contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2010, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 901/06 , seguido a
instancias de D. Pedro y otros contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación formulada el
3 de noviembre de 2005 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la responsabilidad
patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que se le prestó a la fallecida Dª Vicenta en el Hospital General
Universitario La Paz de Madrid. Ha sido parte recurrida la Comunidad de Madrid, representada por el Letrado
de la Comunidad de Madrid y Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador
de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo 901/06 seguido ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 31 de
marzo de 2010 , que acuerda: "Desestimando el recurso contencioso administrativo nº 901/2006, interpuesto
por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Lleo Casanova, en nombre y representación de D. Pedro ,
D. Saturnino y la menor Dª Mercedes , contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación
formulada el 3 de noviembre de 2005 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la
responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que se prestó a la fallecida Dª Vicenta en el
Hospital Universitario La Paz de Madrid. Sin costas."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Pedro se
prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer
uso de su derecho ante esta Sala.
TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de junio de 2010 formaliza
recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida
resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
CUARTO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid por escrito de 17 de octubre de 2011 formalizan
escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
La representación procesal de Zurich España y Cía de Seguros y Reaseguros por escrito de 19 de
octubre de 2011 formalizan escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
QUINTO.- Por providencia de 10 de febrero de 2012 se señaló para votación y fallo para el 13 de marzo
de 2012 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- La representación de D. Pedro , quien actúa en propio nombre y como padre de la menor
Mercedes y de D. Saturnino y Dª Purificacion interpone recurso de casación 3531/2010 contra la sentencia
desestimatoria de fecha 31 de marzo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 901/06 , deducido por D. Pedro y los antes
citados contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación formulada el 3 de noviembre de 2005
ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la responsabilidad patrimonial derivada de
la asistencia sanitaria que se prestó a la fallecida Dª Vicenta en el Hospital General Universitario La Paz
de Madrid.
Refleja la sentencia en su PRIMER fundamento que los reclamantes plantean que "la fallecida paciente,
Dª Vicenta de 23 años de edad, quien previamente no sufría de ninguna enfermedad ni problema alguno
de salud, a las 17,31 horas deI 3 de noviembre de 2004, acude al Servicio de Urgencias del Hospital La
Paz de Madrid al encontrarse embarazada, en calidad de primípara, de 39 semanas y habérsele presentado
una patología fetal del tipo CIR-II (Crecimiento Intrauterino Retardado) más presentación podálica y doppler
patológico, circunstancias que fueron detectadas en una ecografía realizada ese mismo día en un centro clínico
maternal privado donde la asistían ("Clínica Sta. Elena"), por lo que decide, como asegurada en SNS, ser
asistida en "La Paz, y cuando llega al Servicio de Urgencias de dicho Hospital la paciente no estaba de parto,
el cuello estaba y la bolsa íntegra. Luego de una primera exploración se decide repetir RCTG (Registro Cardiotocográfico) sobre las 22 h y dejar en ayunas aunque a la paciente se le dio de cenar en planta a presencia sus
padres, esposo y suegros. A las 23:50 horas se decide realizar cesárea trasladando a la paciente a quirófano, y
bajo anestesia intradural sobre las 00:55 horas del día 4 de noviembre 2004, se lleva a cabo la intervención, sin
problemas, naciendo una niña sana de 1.770 grs. y un Apgar a los 5 minutos de 10. Sin embargo, según consta
en el protocolo de anestesia "después de la extracción fetal a las O,55h se inicia perfusión con "Augmentine"
2, y una vez extraída la placenta se comienza perfusión con oxitocina 30U. Antes del cierre de la fascia la
paciente comienza de forma brusca con náuseas, sensación de mareo. Al cabo de unos minutos refiere prurito
y de forma inmediata aparece edema facial generalizado. Se avisa al resto de los Anestesiólogos de guardia
(Dra. Edurne y Dr. Ceferino ) procediéndose a la lOT inmediata por sospecha de Shock Anafiláctico".
"Aproximadamente a las 6:00, episodio de hipotensión arterial seguido de Fibrilación Ventricular que precisa
hasta de 6 desfibrilaciones, masaje cardiaco. 2 mg de adrenalina y Bicarbonato. Se administra de nuevo
Hidrocortisona y Metilprednisolona. Se consigue estabilizar de nuevo a la paciente y es trasladada a la Unidad
de Reanimación de la 4ª planta de Maternidad, " añadiendo que en el epígrafe de "Observaclones de la "Hoja
de Enfermería Circulante del Hospital Maternal" se lee textualmente lo siguiente: "A las 6,45h parada: cardiaca;
se hacen maniobras de RCP con 7 descargas de desfibrilación. Se pone medicación por orden del anestesista".
Y en el Informe del Servicio de Alergología folio 34 del Expediente administrativo, se dice lo siguiente:
"Paciente de 23 años ingresada en 4ª REA Maternidad que tras parto con Anestesia intraudural con
Bupivacaina y Fentanilo, le administran Syntocinon (Oxitocina) y Augmentine (Arnoxiciclina CIavulánico)
presentando inmediatamente después de la administración de Augmentine episodio de cuadro de prurito
intenso con eritema generalizado, edema palpebral, lingual e hipofaringe acompañado de broncoespasmo,
hipotensión severa y parada cardiorrespiratoria precisando reanimación cardio pulmonar e intubación y
fármacos inotrópicos La paciente es frasladada a Unidad de Coronarias donde reconfirma infarto inferior,
falleciendo en menos de 24 horas. Tolerancia previa conocida de Amoxiclina.
Ya en el SEGUNDO afirma "Bajo tales premisas tácticas construyen los recurrentes su reclamación y
con apoyo en informo pericial que acompañaban con su demanda concluyen que se ha producido una clara
negligencia del Hospital La Paz de Madrid por no constar en el expediente administrativo consentimiento
informado ni escrito ni en forma oral respecto a la anestesia epidural administrada, ni respecto a la intervención
cesárea, ni de haber advertido a la fallecida paciente de los posibles riesgos de la terapia profiláctica antibiótica
con Augmentine en dosis de 2 g en paciente que no sufría infección alguna lo que hacia más necesario aún, el
consentimiento informado para su inoculación, así como mantener a la paciente ocho horas en quirófano lugar
totalmente inadecuado para controlar y tratar a una paciente que ha presentado shock anafiláctico, infarto
agudo de miocardio y parada cardíaca que precisaron maniobras de resucitación y trasladar a la paciente
con shock cardiogénico a la REA de Maternidad existiendo en dicho hospital Unidad Coronaria y Unidad de
Cuidados Intensivos habiendo transcurrido 14 horas en dicha área de maternidad hasta que se decidió su
traslado a la Unidad Coronaria donde se intentó salvar su vida cuando ya era demasiado tarde, de donde
deducían una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso por el que reclamaban
5.000000 #".
2
Dedica el TERCERO a consignar los elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial de la
administración conforme a los arts. 139 y 141 LRJAPAC, mientras en el CUARTO subraya que la "lex artis"
es el criterio que rige la derivada de una actuación médica.
Anticipa en el QUINTO que de los informes periciales no se deduce responsabilidad alguna. Afirma que
la fallecida firmó en la Clínica Santa Elena consentimiento informado para analgesia epidural obstétrica donde
consta que está desaconsejada la práctica sistemática de pruebas de alergia a los medicamentos en pacientes
sin historia previa de reacción adversa, y que la administración de sueros y fármacos, excepcionalmente,
puede producir reacciones alérgicas que, con carácter extraordinario, pueden llegar a ser graves. Entiende que
la paciente estaba convenientemente informada. Considera está acreditado que la paciente había presentado
tolerancia a la amoxicilina y no había tenido reacciones adversas previas con medicamentos, de modo que
resultaba innecesario reiterar una información que ya constaba en la historia clínica de la paciente y pedir un
nuevo consentimiento, cuando se trataba de un acto médico de urgencia.
Añade que en el informe del perito médico designado judicialmente Dr. Humberto señala que "La
estaban viendo en la Clínica Santa Elena donde realizaron informe preoperatorio el 28 de octubre de 2004 y en
él consta Alergias/lntolerancias conocidas No (...) "Firma consentimiento informado en la clínica Santa Elena
para analgesia epidural obstétrica el 28 de octubre de 2004 en el que consta textualmente en el apartado
riesgos típicos generales (..) "La administración de sueros y fármacos que son imprescindibles durante la
anestesia pueden producir reacciones alérgicas. Estas reacciones pueden llegar a ser graves pero tienen
carácter extraordinario. Está desaconsejada la práctica sistemática de pruebas de alergia a los medicamentos
anestésicos, por considerar que no es adecuado hacerlo en pacientes sin historia previa de reacción adversa
a los mismos, al igual que ocurre con el resto de los medicamentos. Además estas pruebas no están libres
de riesgo y aún siendo su resultado negativo, los anestésicos probados pueden producir reacciones adversas
durante el acto anestésico".
Concluye que, "la falta de consentimiento informado para la cesárea y el no haber advertido a la paciente
de los posibles riesgos de la terapia profiláctica antibiótica resultan justificados en este caso tanto por razón
de la urgencia en el caso de la cesárea, como por el conocimiento que la paciente poseía respecto de las
posibles reacciones alérgicas a ciertos medicamentos lo cual no le impidió dar su consentimiento pues la propia
paciente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario "La Paz" unas horas antes de ser practicada
la cesárea con carácter urgente que fue correctamente indicada debido al cuadro clínico que presentaba
constando en el expediente el consentimiento, firmado por la paciente para autorizar su ingreso por urgencias
en el Hospital Universitario "La Paz" con fecha 3 de noviembre de 2004, en el que se menciona expresamente
el motivo del referido ingreso urgente (CIR)".
En el SEXTO plasma que del informe del Dr. Humberto "se concluye que la fa!lecida paciente
sufrió un shock anafiláctico secundario a una reacción alérgica a la administración de Augmentine y falleció
como consecuencia de un shock cardiogénico inducido por un infarto de miocardio masivo secundario
probablemente al espasmo coronario producido por las aminas (adrenalina, noradrenaiina y doparnina) que
se la administraron para tratar el shock anafiláctico que se le produjo.
También se indica en dicho informe que la anafilaxia se define como una reacción inmediata y
generalizada que está mediada por la interacción de un antígeno con una inmunogiobulina E (IgF) unida a
los tejidos. La posterior liberación de mediadores da lugar a un número de manifestaciones sistémicas que
comprenden signos y síntomas cutáneos, respiratorios, cardiovasculares y gastrointestinales. Las reacciones
anafiláctoides pueden ser clínicamente indistinguibles, pero no comprenden la participación de una IgE con
especificidad .
En lo que se refiere al tratamiento de la anafilaxia los actores reprochan que se mantuviera a la paciente
ocho horas en quirófano y que permaneciese 14 horas en la REA de Maternidad hasta que se decidió su
traslado a la Unidad Coronaria cuando ya era demasiado tarde.
Declara la Sala, "siguiendo el propio informe pericial judicial la fallecida ingresa en maternidad del
Hospital Universitario La Paz en la larde del 3 de noviembre de 2004 (hoja 40 y 133) con un embarazo de 39
semanas, presentaba patología fetal del tipo Crecimiento Intrauterino Retardado tipo II la exploración Doppler
es patológica y presentación del feto en podálica. En las circunstancias descritas más arriba y por posible
sufrimiento fetal deciden extraer el feto con cesárea a pesar de que la paciente no está de parto. A las 0 h
20 min del día 4 de noviembre proceden a intervención quirúrgica (Hoja 55 y 56) sometiendo a la paciente
a anestesia espinal-regional. A la 1 h del día 4 la administran Syntocinon y 2 gramos de Augmentine por vía
intravenosa siguiendo el "protocolo de actuación en cesáreas (hoja 168). A continuación de la administración
3
del Augmentine la paciente comienza con picores intensos eritema generalizado, edema cerebral, lingual
e hipofaringe acompañado de hipotensión severa (hoja 55) con acidosis metabólica grave, la diagnostican
de shock anafiláctico. Un tiempo mas tarde hace parada cardiopulmonar y fibrilación ventricular, proceden
a intubarla, y que según el informe del Dr. Jose Francisco , Dr. Carlos Antonio (hoja 39) y en las hojas
de evolución de Reanimación (hoja 43) inician tratamiento con corticoides y aminas simpaticomiméticas
(Adrenalina, Noradrenalina y Dopamina para recuperar su situación de shock e hipotensión, pero lo cierto
es que en la hoja de anestesia (hoja 55) ni en las hojas de tratamiento (hojas 49, 51 y 52) no consta se
la administraran corticoides ni antihistamínicos. A las 3:00 h. hace episodio de edema agudo de pulmón y
añaden al tratamiento diuréticos y dobutamina (hoja 39). A las 6h 45m hace parada cardiaca y fibrilación
ventricular, inician maniobras de reanimación cardiopulmonar con 7 descargas eléctricas de desfibrilación
(hoja 57). A las 8 h 25 m sale del quirófano y la trasladan a reanimación (hoja 56). Realizan interconsulta con el
servicio de alergia que concluye con el diagnóstico de "La historia clínica es compatible con shock anafiláctico
confirmado por la elevación de la triptasa sérica que posteriormente se va normalizando. La aparición de los
síntomas inmediatamente tras la administración de Augrnentine y la posibilidad de IgE específica a penicilina
sugieren que el desencadenante responsable haya sido una reacción alérgica a antibióticos Beta-Lactamicos
no excluido por no detectarse en ese momento anticuerpos específicos frente a Amoxicilina y Ampicilina (Hoja
162). El electrocardiograma que la realizan es patológico con elevación del segmento ST en cara y (hoja 90
y 108), las cifras de Troponina son muy elevadas, avisan al cardiólogo a las 18 h del día 4 (hoja 45) que
realiza ecocardiograma donde encuentra un ventrículo izquierdo dilatado con disfunción sistólica severa e
hipocontractilidad segmentaria antero-septal y con el diagnóstico de infarto agudo de miocardio secundario a
las drogas vasoactivas (adrenalina, noradrenalina y dopamina) la trasladan a la unidad coronaria a la 1h 30 m.
del día 5 (hoja 41). Una vez en la unidad coronaria la implantan catéter de Swan-Ganz y encuentran un Gasto
Cardiaco bajo (hoja 41) y presiones en capilar pulmonar elevadas, la paciente está en Shock cardiogénico,
edema agudo de pulmón y fallo cardiaco severo, intentan soporte mecánico del corazón con un balón de
contrapulsación pero es ineficaz por la taquicardia de la paciente no creen oportuno coronariografia porque
es una mujer joven probablemente con coronarias normales y el infarto agudo de miocardio sea secundario a
espasmo coronoario por las drogas vasoactivas (hoja 37). En esta situación como recurso a la desesperada
plantean la posibilidad de trasladar a la paciente al Hospital Universitario Gregorio Marañón (hoja 41) e incluirla
en urgencia de trasplante cardiaco pero la mala situación de la paciente desaconseja su traslado. A pesar del
tratamiento intensivo fallece a las 7h. 35 min. del día 5 de noviembre de 2004."
Luego en el SEPTIMO dice "Bajo ese relato fáctico de las incidencias surgidas, el informe del perito
judicial da respuesta al reproche de los recurrentes sobre que se mantuviera a la paciente ocho horas en
quirófano y que permaneciese 14 horas en la RFA de Maternidad, no apreciando dicho perito que existiese
mala praxis en toda esa actuación médico sanitaria, salvo en las dudas que mantiene respecto a que se la
administraran corticoides y antihistamínicos, pues aunque consta en el informe del Dr. Jose Francisco ,
Don. Carlos Antonio y en las hojas de evolución de Reanimación, el tratamiento con corticoides y aminas
simpático miméticas, lo cierto es que ni en la hoja de anestesia, ni en las hojas de tratamiento consta que se
le administraran. Sin embargo, para nosotros, tales dudas han de resolverse a favor de lo que consta en la
historia clínica, es decir que si se le administraron aparte de que, como se pone de relieve en las conclusiones
de la codemandada que cita el Manual de Alergia Clínica. Ed Mason, "los antiestamínicos son útiles para
tratar la urticaria , el angioedema pero no pueden revertir los síntomas de la anaflIaxia y en cuanto a "los
glucocorticoides no son de mucha ayuda durante el episodio agudo, ya que es un inicio de acción es lenta
y el pico no se alcanza hasta las 4-8 horas. Sirven para prevenir las reacciones persistentes y bifásicas." Es
decir, no sólo consta que se le administraron antihistamínicos, sino que su uso fuese imprescindible en el
tratamiento de la anafilaxia y que se quebrase el protocolo medico en ese particular".
Tras lo cual concluye hubo respeto de la "lex artis".
SEGUNDO.- 1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA aduce incongruencia omisiva, art.
33.1 LJCA con infracción 218 LEC y art. 24 CE .
Alega que la sentencia no ofrece respuesta a cuestiones como las correcciones, tachaduras y
enmiendas en la historia clínica por lo que entiende debe aplicarse el criterio mantenido en Sentencia de 20
de setiembre de 2005 rec. 5078/2002 .
Añade se ha ignorado la pericia de la Dra. Sacramento y reputa informes periciales no imparciales
los que constan en la historia clínica.
Sostiene también no se aborda con atención lo argumentado respecto a la pérdida de oportunidad de
curar.
4
1.1. Rechaza el motivo la defensa de la CAM con base en que no es preciso dar respuesta
pormenorizada a todas las cuestiones.
1.2. La defensa de la aseguradora refuta el motivo al considerar motivada y congruente la sentencia
impugnada.
2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA , por infracción de la obligación de obtener
del paciente, previa información suficiente, el "consentimiento informado" quebrantando las normas del
ordenamiento jurídico ( art. 10.5 y 10.6 y concordantes de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad ; y
arts. 2.1.d ), 13.1 y concordantes de la Ley 26/1984 de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores
y Usuarios) y de la jurisprudencia aplicable a las cuestión objeto de debate ( art. 88.1.d) LJCA .
Discrepa de la sentencia en cuanto resuelve desestimatoriamente lo alegado sobre la ausencia del
consentimiento informado. Aduce que la secuencia temporal fáctica es distinta de la asumida por la sentencia.
2.1. Tampoco acepta el motivo la CAM.
Alega que la falta de consentimiento informado para la cesárea y el no haber advertido a la paciente de
los posibles riesgos de la terapia profiláctica antibiótica resultan justificados en este caso tanto por razón de la
urgencia en el caso de la cesárea, como por el conocimiento que la paciente poseía respecto de las posibles
reacciones alérgicas a ciertos medicamentos.
2.2. También es rechazado por la aseguradora al entender que la Sala analiza debidamente los distintos
informes periciales.
3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción, en los razonamientos desestimatorios
de la sentencia recurrida, del exigible "juicio de valor", lógico, ponderado y coherente, según exigía el derogado
art. 1253 del Código Civil y que hoy deviene igualmente exigible al amparo de los arts. 376 y 386 de la LECIV
1/2000, que se refieren a las "reglas de la sana crítica" y del "criterio humano".
3.1. La CAM refuta al motivo.
Objeta se pretende reabrir la valoración probatoria cuando ya la Sala ha tomado en cuenta todos los
informes presentados formando su juicio.
3.2. Asimismo es rechazado por la aseguradora que defiende no ha habido valoración ilógica de la
prueba.
4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de la consolidada doctrina
jurisprudencial establecida por la Sala sobre el carácter eminentemente "objetivo" de la responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas, concretamente en la prestación de los servicios sanitarios,
resultando, incluso, de muy difícil apreciación la jurisprudencia en la que se asienta la resolución desestimatoria
por cuando que a todo lo largo de la sentencia, respecto de la multiplicidad de cuestiones debatidas, tan solo
hace una cita jurisprudencial (la STS de 27 de noviembre de 2000 ).
4.1. La defensa de la CAM rechaza el motivo negando la existencia de mala praxis.
4.2. También es refutado prolijamente por la aseguradora.
TERCERO.- Para resolver el primer motivo partimos de que la incongruencia consiste en la ausencia
de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en
que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).
La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa
de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son
sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y
pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º),
salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27
abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal
cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9
febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos
( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que
contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un
aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de
27 de abril , FJ4º).
5
Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos
de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir
la doctrina de esta Sala sobre la materia en:
a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las
pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 ,
STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 , STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación
2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a
decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones
no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010, rec casación
6182/2006 , sentencia de 23 de diciembre de 2010, rec casación 4247/2006 ).
b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos
en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación
7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los
razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.
c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas
( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica,
en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.
d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se
concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).
e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el
resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).
f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte
dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la
sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 ,
STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su
fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela
judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS
4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción
entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado
por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.
La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las
alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA
1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos
susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y
otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende,
la incongruencia por exceso.
CUARTO.- Si atendemos a los razonamientos que acabamos de exponer no puede prosperar el primer
motivo.
Así respecto a la no toma en consideración del informe de Doña. Sacramento sin perjuicio de subrayar
que habría de articularse en su caso al amparo de la letra d) hemos de recalcar que el Tribunal Constitucional
en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 declara que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales
cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado
supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de
la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos
judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".
Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 ,
ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es
suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004,
recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio
de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".
Mas, independientemente de que lo acabado de exponer constituye la doctrina de este Tribunal lo
cierto es que la discrepancia con la valoración probatoria (calificación de los informes como no imparciales,
6
ignorancia del informe de Doña. Sacramento , invocación de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad,
etc.) no puede articularse al amparo de un motivo sustentado en la letra c).
Recordemos que en las recientes Sentencias de esta Sala y Sección de 10 de mayo de 2011, recurso
de casación 233/2007 y 7 de julio de 2011, recurso de casación 1649/2007 hemos reiterado lo ya dicho en
el Auto de 18 de junio de 2009 y en la Sentencia de 29 de octubre de 2010, dictadas, respectivamente, en
los recursos de casación números 3580/2008 y 4330/2006 . Se ha insistido en que la discrepancia respecto
a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal "a quo" ha de hacerse valer en casación al amparo del
art. 88.1.d) de la LJCA .
En cambio, si es admisible bajo el motivo de la letra c) el alegato de omisión de pronunciamiento acerca
de la existencia de tachaduras sin explicación que las salve en alguna de las hojas de la historia clínica. Sin
embargo, tal invocación no constituye una cuestión principal en orden a las pretensiones dada la irrelevancia
de tal hecho en la conclusión final de la Sala de instancia.
Independientemente de que se constate una tachadura en la hoja de asistencia de enfermería respecto
a la hora en que se produjo el parto, 00,55 h, lo cierto es que el resto de la documentación obrante (no alterada
ni modificada ) es plenamente coincidente con ese cambio y en la secuencia cronológica sin que la ausencia
de respuesta a tal alegato hubiere producido indefensión alguna.
No prospera el primer motivo.
QUINTO.- Segundo, Tercer y Cuarto motivo se refieren al consentimiento informado, valoración de
la prueba y el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración conforme a reiterada
jurisprudencia.
La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a
lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente
e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida
por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de
los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de
elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el
reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.
La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005
y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser
reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna
la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños
derivados de la actuación administrativa".
Conforme a constante jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003
con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la
antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal
del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.
Se insiste STS 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que "es
doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración,
a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la
única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público
( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de
noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo
de 1999 )".
Y también reitera la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 ,
19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 )
que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura
del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los
hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos
por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las
pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.
7
Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de
2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de
causalidad corresponde al que reclama la indemnización.
SEXTO.- La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional
se encuentra absolutamente limitada. Acabamos de decir que la finalidad del recurso es uniformar la
interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por
la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por
ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la
prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado
por la parte recurrente.
No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error
evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998
tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril , que lo suprimió en
el orden jurisdiccional civil.
Como manifestamos en nuestras Sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de
casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en
materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998
realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación
previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.
SEPTIMO .- Reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación
9742/2003 , con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser
tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin
embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la
vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del
recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción
de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas
de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o
conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba,
se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los
dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten
en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los
hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por
ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria
para apreciar la infracción alegada".
A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que
una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario,
ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de
abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela
judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras
muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico
de la decisión.
Aquí el tercer motivo se sustenta en la valoración irracional de la prueba.
Tiene razón la parte recurrente cuando arguye que la sentencia omite algunas de las respuestas del Dr.
Humberto , perito judicial en el que se apoya la sentencia, con relevancia en el resultado final.
Así, dejando a un lado la cuestión del tratamiento inicial con fármacos tras el shock anafiláctico (cuestión
respecto de la que plantea la duda de si la medicación fue completa al no constar en las hojas de tratamiento
la administración de corticoides y de antihistamínicos aunque posteriormente diga en otros documentos que
sí se le administraron) respecto un medicamento que anteriormente sí había tolerado lo cierto es que tras
afirmar que "una reacción anafiláctica severa tratada precoz y adecuadamente no debe dejar secuelas"
concluye, a preguntas de la parte actora, que "la monitorización continua en la Unidad de Cuidados Intensivos
en los pacientes shock anafiláctico es imprescindible, tanto el ECG como presión arterial y pulsioximetria".
Añade que "no es frecuente pero puede ocurrir en pacientes sanos que bien por el shock anafiláctico o por
la administración de aminas simpaticomiméticas aparezca un infarto de miocardio o una míocardiopatía de
estress" así como que "debe tratarse en una unidad de enfermos críticos con vigilancia las 24 horas de día
8
por parte de enfermeras y médicos especialistas, eso es posible en la Unidad de Reanimación, Unidad de
Cuidados Intensivos o Unidad Coronaria".
A la vista de tales conclusiones sobre el estado de la paciente y teniendo en cuenta que no se especifican
las razones que impidieron el traslado de quirófano (donde estuvo ocho horas) y de la planta de reanimación
de maternidad (donde estuvo otras 14 horas) a la unidad de cuidados intensivos para proceder a una atención
más completa respecto del conjunto de reacciones adversas sufridas tras la administración del Augmentine
resulta irracional considerar hubo respeto de la "lex artis". El estado de la paciente exigía otra atención más
compleja que la prestada.
Prospera el cuarto motivo.
OCTAVO.- El segundo motivo de casación se apoya en la infracción del artículo 10 de la Ley 14/1986,
de 20 de abril, Ley General de Sanidad relativo al consentimiento informado, así como la jurisprudencia que
interpreta los preceptos relativos a la necesidad de información sobre el proceso, diagnóstico y alternativas
así como a la libre elección entre las opciones que presente el médico.
Parte el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 , de que todos tienen los derechos que a continuación
expresa respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias. En concreto los apartados 5, 6 y 11.
5.«a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información
completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas
de tratamiento».
6.«a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo
preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención.
11. a que quede constancia por escrito de todo su proceso».
Se trata de unas normas en las que todavía no teníamos una definición legal de su significado sino sólo
de su contenido como actualmente acontece tras la entrada en vigor de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre
derogando aquellos preceptos. Norma ésta vigente al tiempo del alumbramiento.
La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de
Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación
de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y
en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una
intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus
consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan
derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas.
Artículo 5. Regla general .
Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada
haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información
adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias.
En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento.
NOVENO.- En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad
libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir
la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002,
de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles
riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).
Norma aplicable en el caso de autos aunque invocada expresamente por la parte aunque sí alegado el
principio al que responde. También hizo mención la sentencia impugnada sin apoyo normativo expreso.
Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en
un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6. Ley General de
Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente
también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación
de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la
salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes
adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.
9
Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en
la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la
información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo
de una determinada terapia por razón de sus riesgos".
.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical
la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el
consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia
de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad
suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general,
incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la
Administración)".
Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1
de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003 , de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 ,
sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el
consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación
anormal del servicio sanitario.
DECIMO.- En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de
marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con
que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse
cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".
Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010, rec.
casación 3944/2008 ), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento
informado sino también descuidos parciales.
Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los
riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una
vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.
Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta
su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción
o acaecimiento.
En el supuesto de autos considera la sentencia que el consentimiento informado prestado en la Clínica
Santa Elena respecto de la anestesia epidural donde inicialmente atendían a la paciente comprendía la
atención que, posteriormente, le fue prestada en el Hospital de "la Paz".
De tal afirmación discrepa la parte recurrente al entender no englobaba la intervención mediante cesárea
en el Hospital "La Paz" ni la administración de "Augmentine" con fines profilácticos dado que la secuencia
temporal constatada en los hechos reflejados en el primer fundamento de la sentencia no muestra la urgencia
de la atención sanitaria al no encontrarse de parto. Este último alegato es cierto.
Si bien la Sala de instancia afirma la existencia de urgencia en la atención en el centro público lo cierto
es que tal aserto no responde a los principios que rigen el consentimiento informado tal como lo entiende esta
Sala en la doctrina más arriba plasmada.
En un sentido similar ha recordado la precitada Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de
2011 que "no se aprecia razonamiento alguno sobre la existencia de imposibilidad de obtener el consentimiento
informado o de consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente, imposibilidad que, en
cualquier caso, se compadece mal con el dato que el recurrente ingreso en urgencias a las 14,16 horas del 4
de septiembre de 2005 y el cateterismo no se le practicó hasta la mañana siguiente".
Extrapolando tal situación en el caso de autos se observa que la paciente ingresa en urgencias sobre
las 17, 31 horas no siendo hasta las 00, 55 horas del día siguiente que se practica la anestesia intradural
para realizar la cesárea.
Resulta notorio (nueve posibilidades ofrece la hoja de enfermería circulante respecto del tipo de
anestesia) que la anestesia intradural y la anestesia epidural no se llevan a cabo en los mismos espacios,
intradural en el primer caso y epidural en el segundo, ni tampoco con las mismas técnicas por lo que no
puede entenderse, salvo urgencia vital que no es el caso, que la una comprende la otra dadas sus distintas
características y efectos.
10
Y, a mayor abundamiento, el consentimiento informado prestado en la Clínica Sta. Elena se refiere a
la administración de sueros y fármacos imprescindibles durante la anestesia, mas ninguna mención realiza a
tratamiento profiláctico tras la extracción del feto, en este caso con Augmentine, tal cual se llevó a cabo en
el Hospital de "La Paz".
Prospera, pues, el segundo motivo.
UNDÉCIMO.- En la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de setiembre de 2011, rec. casación
4149/2007 mencionábamos la de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 3747/2009, también de esta
Sala y Sección, que alude a la Sentencia de 7 de julio de 2008, recuso de casación 4776/04 , con cita de
otras anteriores (FJ 4º) en la que se insiste en que acreditado que un tratamiento no se ha manejado de
forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse
correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se
desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un
hecho de demostración imposible, pues, como se decía en la Sentencia de 7 de julio de 2008, de esta Sala,
Sección Sexta , respecto del caso examinado allí, todos los técnicos admiten, la introducción del accidentado
en una cámara hiperbárica no asegura su total restablecimiento. Se recalcaba que probada la irregularidad,
corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible.
Se insistía en que así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en
el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas Sentencias de 25
de abril de 2007, casación 273/03, FJ 3 º y 2º de noviembre de 2007 , casación 9309/03 , FJ 4º.
A ello hace mención en su motivo cuarto sobre la doctrina de la inversión de la carga de la prueba y la
inexigencia a la parte recurrente de la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter
negativo de este hecho.
Prospera el motivo.
DUODECIMO.- La estimación de los motivos antedichos conlleva, conforme a lo establecido en el art.
95.2.d) LJCA , resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.
Partimos de ha habido quebranto de la "lex artis" en la prestación del consentimiento informado al no
haber sido instruida la paciente adecuadamente sobre los posibles riesgos derivados del parto por cesárea
mediante la técnica de anestesia y el subsiguiente tratamiento profiláctico.
Y esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación
710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en las de 25 de marzo de 2010, recurso de casación
3944/2008 , 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 . Más recientemente la misma línea en la de
27 de diciembre de 2011, recurso de casación 2154/2010 ) que en determinadas circunstancias la antedicha
infracción produce un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.
También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño
moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo
siguiendo criterios expuestos en otras Sentencias ( STS 27 de diciembre de 2011, rec. casación 2154/2010 ),
y atendiendo a las circunstancias concurrentes, aquí el resultado letal.
En este supuesto, establecemos en la suma de 60.000 euros, sin perjuicio de los intereses que puedan
resultar procedentes por demora en el pago de esta indemnización.
Y respecto a la indemnización derivada del fallecimiento de Doña Vicenta respecto de la que se reclama
la suma de 5.000.000 euros se considera más razonable atendiendo las propias cifras enumeradas por la
parte recurrente la suma de 1.000.000 euros que responde, redondeando, al criterio orientador del Baremo
fijado en la Ley 30/1995, 159.491,07 euros, más la suma reclamada, 963.062,37 euros, atendiendo al trabajo
que realizaba.
DECIMOTERCERO.- Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139.1 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede hacer expresa condena en costas al recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
1º Ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de D. Pedro , quien actúa
en propio nombre y como padre de la menor Mercedes y de D. Saturnino y Dª Purificacion contra la
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sentencia desestimatoria de fecha 31 de marzo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 901/06 , deducido por D. Pedro
y otros contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación formulada el 3 de noviembre de 2005
ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la responsabilidad patrimonial derivada de la
asistencia sanitaria que se le prestó a la fallecida Dª Vicenta en el Hospital General Universitario La Paz de
Madrid que anulamos y dejamos sin efecto.
2º Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido por la representación
procesal de D. Pedro , quien actúa en propio nombre y como padre de la menor Mercedes y de D. Saturnino
y Dª Purificacion contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación formulada el 3 de noviembre
de 2005 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la responsabilidad patrimonial derivada
de la asistencia sanitaria que se le prestó a la fallecida Dª Vicenta en el Hospital General Universitario La Paz
de Madrid que anulamos por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico y declaramos el derecho de los
recurrentes a ser indemnizados solidariamente por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid se
le abone a) en concepto de indemnización por daño moral por ausencia consentimiento informado, la suma
de 60.000 euros actualizada a la fecha de esta Sentencia, sin perjuicio de los intereses que puedan resultar
procedentes por demora en el pago de indemnización b) en concepto de indemnización por quebranto de la
"lex artis" en la atención sanitaria la suma de 1.000.000 euros.
3º En cuanto a las costas estése al último fundamento.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la
misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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Roj: STSJ MAD 4717/2008
Id Cendoj: 28079330092008100397
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 9
Nº de Recurso: 378/2005
Nº de Resolución: 450/2008
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: RAMON VERON OLARTE
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00450/2008
SENTENCIA Nº 450
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION NOVENA
Ilmos Sres.:
Presidente:
Don Ramón Veron Olarte.
Magistrados:
Dª. Angeles Huet de Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.
Dª. Berta Santillán Pedrosa.
D. José Luis Quesada Varea
Doña Margarita Pazos Pita
En la Villa de Madrid a tres de abril de dos mil ocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 378/05, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Martín Martín, en nombre y representación de don Juan Antonio , contra la resolución presunta
de la Comunidad de madrid por la que se desestima su solicitud de responsabilidad patrimonial formulada el 7
de junio de 2000; habiendo sido parte la Administración demandada representada por los Servicios Jurídicos
de la Comunidad.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la
demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el
que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de
impugnación.
SEGUNDO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante
escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse
ajustada a derecho.
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TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba con el resultado que obra en autos, se
emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de
la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 3 de abril de 2008, teniendo lugar así.
QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Veron Olarte.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Martín, en
nombre y representación de don Juan Antonio , impugna la resolución presunta de la Comunidad de madrid
por la que se desestima su solicitud de responsabilidad patrimonial formulada el 7 de junio de 2000.
SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos:
a) En 27 de enero de 1998 el actor es intervenido quirúrgicamente en un Centro Concertado con la
Seguridad Social de una hernia inguinal.
b) Dado de alta, se traslada a su residencia para seguir el postoperatorio. El 30 de enero de 1998 siente
dolores en la pierna izquierda por lo que acude al Hospital Doce de Octubre y ante la tardanza en atenderlo,
abandona el referido centro sanitario acudiendo a la Clínica de la Fundación Jiménez Díaz.
c) Diez días después de la operación se diagnostican una trombosis venosa profunda en miembro inferir
izquierdo.
d) La trombosis no ha podido ser curada padeciendo en la actualidad un síndrome postflebítico.
e) El 7 de junio de 2000 presenta una reclamación por responsabilidad patrimonial que no ha sido
resuelto ni por la Comunidad de Madrid ni por el Estado. Contra el silencio administrativo interpone el recurso
jurisdiccional que ahora se resuelve.
TERCERO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en que los daños y perjuicios causados
por la actuación administrativa son consecuencia del actuar administrativo y, más en concreto, de la falta
de prescripción de heparina, del diagnóstico tardío de la trombosis, del resultado desproporcionado de la
intervención sanitaria y de la falta de consentimiento informado.
La Administración demandada, por medio de su representación procesal, alega la inadmisibilidad del
recurso por carecer de competencias la Comunidad de Madrid en materia sanitaria en el momento o periodo
en que tuvo lugar el tratamiento sanitario; asimismo alega la inadmisibilidad al haberse interpuesto el recurso
jurisdiccional fuera del plazo de los dos meses; también alega la inadmisibilidad del recurso posprescripción
de la acción por el transcurso de un año.
CUARTO.- Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos
recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo
se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos
por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos".
La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este
supuesto, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "los particulares tendrán
derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado
habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas".
La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los
siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado
con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a
2
efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de
fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.
A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada
línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la
actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad
objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo
de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o
en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la
sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis
responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables
a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el
perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la
obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta
en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.
Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección
de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida;
criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber
lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del
repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría
declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva
QUINTO.- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la primera única cuestión a
resolver por la Sección se contrae a determinar si concurre alguna de las causas de inadmisibilidad aducidas
por la Administración demandada.
Por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva de la CAM por carecer de competencia en materia
sanitaria en el momento de la causación del daño, ha sido resulta por esta Sección con anterioridad de acuerdo
con una reiterada jurisprudencia (contenida en SSTS. de 16-2-2004, 2, 8, 10, 15, 17, 23, 24 y 25-3-2004,
30-11-2004, 18, 19, y 25-4-2005 y 17-5-2005, entre otras, resolutorias de cuestiones de competencia).
Conforme a esta jurisprudencia, cuando en la fecha de transferencia del servicio correspondiente no se haya
producido aún la resolución definitiva del expediente de responsabilidad patrimonial, es competencia de la
Comunidad Autónoma la decisión sobre el mismo y, por tanto, ostenta legitimación pasiva en el recurso
contencioso- administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación. Teniendo efecto
a partir del 1 de enero de 2002 el traspaso de funciones a la Comunidad de Madrid y no habiéndose dictado
en esa fecha la resolución en el expediente de responsabilidad patrimonial, que se incoó en fecha posterior,
es la aquí demandada la única Administración legitimada pasivamente en el pleito.
Por lo que se refiere a la caducidad, es de señalar que la fecha no debe computarse, como se pretende,
desde que la CAM resolvió su incompetencia sino desde que el Estado hizo lo propio pues fue la Comunidad
quien informó al particular, indebidamente, de que debía plantear su reclamación ante el Estado.
Igual éxito debe correr la tercera causa de inadmisibilidad toda vez que no consta cuando se
estabilizaron las secuelas.
SEXTO.- En cuanto al fondo del asunto parte la recurrente de que existe un nexo causal entre el
tratamiento médico dispensado y los daños y perjuicio puestos de manifiesto por el actor. Pero es lo cierto
que es al reclamante a quien corresponde la probanza de tal relación de causalidad pues no basta, como
hace, con afirmar que la trombosis se ha producido por no prescribirle heparina y por el diagnóstico tardío
de la trombosis.
Se trata de una cuestión técnica que los Tribunales ignoran. Para conseguir el convencimiento de éstos,
se precisa la aportación de prueba pericial. La Sala admitió la prueba pericial propuesta habiendo venido la
actora a renunciar tácitamente a la misma.
Ante esa falta de probanza, la Sala no puede saber si la operación de hernia requiere un reposo total
y prolongado, si la heparina está recomendado en el caso de autos, si de habérsele suministrado la heparina
se hubiera evitado la trombosis, si el diagnóstico de la enfermedad trombótica fue o no tardía, etc.
Sin conocer todos esos datos, la Sala no puede acceder a la pretensión del interesado.
3
SÉPTIMO.- Cuestión distinta es la relativa a la ausencia del debido consentimiento informado previo a la
citada intervención de hernia inguinal, efectuada el 27 de enero de 1998, que también se alega en la demanda.
Es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 9 de marzo de 2005 ) que establece que «Es evidente
que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de
Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que
toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos,
derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y
continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento,
así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo
preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto,
entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso,
el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia
por escrito de todo su proceso.
Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia,
estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico
de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en
la fecha en que se produce la intervención quirúrgica a que da lugar a este proceso constituye una institución
recientísima en el plano de nuestra legislación.
Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no
excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin
embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para
dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de
Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba».
En el presente caso debemos, por tanto, concluir que no consta acreditado que se informara al actor de
los riesgos, ciertamente graves, que podía padecer a resultas de la citada intervención quirúrgica practicada
en 27 de enero de 1998, aunque ésta fuera necesaria para la curación de la hernia.
Y tal omisión, debe considerarse, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como un
daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación del paciente que debe ser, por sí mismo,
indemnizado, como tal daño moral autónomo, independiente de la pérdida del testículo derecho sufrida, por
sí misma no indemnizable, como hemos visto, por no ser un daño que pueda calificarse de antijurídico.
Como establece la STS de 4 de abril de 2000, «Esta situación (se refiere la citada STS a la omisión
del consentimiento informado) no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía
personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo
desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones
que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona
suele afrontar los riesgos graves para su salud.
Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración
sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de
la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen
éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.»
Debemos, por tanto, fijar una indemnización por el daño moral padecido por el actor por esta ausencia
de información, con la dificultad que ello siempre entraña, indemnización que no puede equipararse a la
que le hubiera correspondido por las secuelas denunciadas por el actor, pues dicha lesión, como hemos
argumentado, no es susceptible de ser indemnizada por no ser daño antijurídico ni guardar, tampoco, relación
causal alguna con la ausencia del consentimiento informado. En el presente caso, la Sala considera prudente
concretar dicha indemnización en 6.010 ,12 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto,
actualizada al momento presente.
La estimación del recurso debe, por tanto, ser sólo parcial, en los términos que acaban de exponerse.
OCTAVO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia
este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las
partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción .
FALLAMOS
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Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Martín Martín, en nombre y representación de don Juan Antonio , contra la resolución presunta
de la Comunidad de madrid por la que se desestima su solicitud de responsabilidad patrimonial formulada el
7 de junio de 2000, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la citada resolución por no ser conforme a derecho,
declarando el derecho del actor al percibo de una indemnización de seis mil diez (6.010) euros.
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.
Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón
Veron Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia
pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.
5
Roj: STSJ MAD 1221/2010
Id Cendoj: 28079330092010100187
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 9
Nº de Recurso: 416/2004
Nº de Resolución: 172/2010
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: RAMON VERON OLARTE
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00172/2010
SENTENCIA No 172
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
En la Villa de Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diez.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 416/04, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Dª Teresa García Aparicio, en nombre y representación de Dña María Consuelo , como sustituta
procesal de su padre, D. Carmelo contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad
de Madrid por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 5 de junio
de 2003; habiendo sido parte la Administración demandada representada por los Servicios Jurídicos de la
Comunidad y, como codemandada, la Fundación Hospital Alcorcón, representada por el Procurador de los
Tribunales D. Jesús Iglesias Pérez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la
demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el
que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de
impugnación.
SEGUNDO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante
escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse
ajustada a derecho. En el mismo sentido se pronuncia la representación de la codemandada, la Fundación
Hospital de Alcorcón.
1
TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y practicándose la admitida con el
resultado obrante en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido
en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 28 de enero de 2010, teniendo lugar así.
QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. García Aparicio, en
nombre y representación de Dña María Consuelo , como sustituta procesal de su padre, D. Carmelo contra
la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima su
reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 5 de junio de 2003.
SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos:
a) Los antecedentes patológicos del Sr. Carmelo incluían, resumidamente, una enfermedad pulmonar
obstructiva crónica (EPOC) con alteración severa de la difusión. En el año 1997 había sufrido una tuberculosis
pulmonar y con posterioridad dos episodios de neumotorax derechos en 1998 y 1999; en agosto de 2000
precisó nuevo ingreso por hemoptisis, que tras el oportuno estudio fue diagnosticada como proveniente del
lóbulo pulmonar superior izquierdo, en probable relación con su enfermedad tuberculosa previa; en octubre y
diciembre de 2000, así como en febrero y abril de 2001 se requirieron nuevos ingresos hospitalarios urgentes
por reagudización de la insuficiencia respiratoria; posteriormente la hemoptisis había ido en aumento y en el
último TAC torácico se apreciaba un aumento de la fibrosis y de una de las cavidades pulmonares posteriores
que hicieron sospechar una colonización por aspergillus.
b) Con esos antecedentes el Sr. Carmelo ingresa el día 6 de Junio de 2002, jueves, en la Fundación
Hospital Alcorcón por aumento progresivo de su disnea habitual que en las últimas horas se acompañaba de
abundante hemoptisis (sangrado en las vías respiratorias altas que se expulsa con la tos). En esta situación
era evidente el riesgo inminente de una hemoptisis masiva, por ello y previo consentimiento del paciente se
realizó una fibroscopia en la que se objetivó un sangrado activo cuya procedencia era el 6° segmento izquierdo.
Seguidamente, el mismo día 7 de junio, viernes, se practicó una arteriografía de la aorta ascendente y de
la arteria intercostobronquial izquierda, que se describe como "claramente patológica", precediéndose a la
embolización con partículas de 355- 500 micras. Se comprobó posteriormente la ausencia de flujo mediante
control arteriográfico.
c) Al final del procedimiento el paciente presentó una taquicardia supraventricular que cedió con
tratamiento.
d) Al día siguiente, sábado 8 de Junio de 2002, el paciente aquejó pérdida prácticamente completa de
fuerza en miembros inferiores con disminución de la sensibilidad desde el nivel T9-T10. Al no existir en el
Hospital en que se hallaba internado el paciente servicio de guardia de neurología, se consulta telefónicamente
con el servicio de otro hospital público.
e) El lunes 8 de junio se practica Resonancia Magnética Nuclear "urgente", se apreciaron imágenes
compatibles con isquemia medular a nivel TI 1/T12.
f) De resultas de la complicación señalada, el paciente quedó afectado de incontinencia de esfínteres
y de paraplejia flácida, si bien, parece que, con rehabilitación, consiguió poder deambular con la ayuda de
bastones.
g) Durante la larga tramitación del presente proceso, don Carmelo falleció personándose en el litigio
su hija, la hoy actora.
TERCERO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en que D. Carmelo fue diagnosticado
de su problema espinal con retraso dado que desde que se produjo la taquicardia supraventricular, tras la
embolización, los médicos que atendían al enfermo debieron sospechar el problema medular y practicar de
inmediato una resonancia para comprobarlo, lo que no se realizó hasta tres días después. Asimismo, sostiene
que la lesión en sí se produjo por mala praxis de los médicos que llevaron a cabo la embolización y que se
realizó esta técnica sin sopesar sus inconvenientes, sin valorar el tratamiento conservador ni el quirúrgico y
sin explicar al paciente los riesgos que la embolización conlleva (no existe consentimiento informado en el
expediente).
2
La Administración demandada y la fundación codemandada, por medio de su respectiva representación
procesal, alegan que en el estado en que se encontraba el paciente ni cabía esperar (medidas conservadoras,
dado el riesgo de hemorragia, ni proceder a la cirugía pues el estado del paciente hacía muy difícil que tolerara
la intervención.
CUARTO.- Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos
recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo
se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos
por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos".
La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este
supuesto, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "los particulares tendrán
derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado
habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas".
La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los
siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado
con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a
efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de
fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.
A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada
línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la
actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad
objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo
de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o
en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la
sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis
responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables
a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el
perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la
obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta
en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.
Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección
de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio
que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a
responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido
criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse
con la única exigencia de existir una lesión efectiva.
QUINTO.- Procede, por tanto, analizar la concurrencia de los anteriores requisitos en el presente caso.
Pero antes conviene dejar constancia de la peligrosidad del estado en que se hallaba el paciente y de
la dificultad médica que conlleva la instauración de los remedios así como la práctica de la técnica escogida,
lo que requiere la exposición de la manera y finalidad que tiene la embolización, según explican los diversos
informes obrantes en el expediente administrativo.
De la dificultad de la materia en que nos movemos en el presente litigio da prueba la gran cantidad
de médicos que han sido nombrados, en el presente litigio, peritos judiciales y que han renunciado, unos por
falta de tiempo y, otros, sin más, por la especializado del problema, lo que ha motivado que la tramitación del
recurso haya durado varios años
Sucintamente, se puede decir que la embolización intravascular es una técnica de radiología
intervencionista que permite el sellado (cierre) de un trayecto vascular anómalo como en el caso de aneurismas
3
u otras malformaciones o anomalías estructurales. Esta técnica evita el tener que llevar a cabo una cirugía
abierta, que en muchas ocasiones sería muy complicada técnicamente y que conllevaría un altísimo riesgo y
probables secuelas y, en otras, sencillamente, imposible de ser realizada.
Según explican los peritos, el cierre de los vasos dañados o enfermos puede llevarse a cabo mediante
diversos materiales entre los que se incluyen las partículas de diferentes tamaños, que son sustancias
agregantes que actúan como verdaderos pegamentos. Antes de proceder al cierre o sellado se debe
necesariamente realizar una arteriografía que, mediante la inyección de contraste radiológicamente opaco,
permite visualizar el trayecto y las características de las ramas vasculares afectadas, la realización de la
arteriografía no solo es que sea necesaria sino que además es inevitable para que pueda realizarse la
embolización. Obviamente y como toda técnica invasiva no está exenta de riesgos, aunque la forma en que
se lleva a cabo y la ausencia de molestias al enfermo pueden crear una sensación engañosa de sencillez.
Por el contrario, se trata de una técnica compleja y delicada que implica no pocos riesgos potencialmente
graves. Las sustancias utilizadas para el sellado o cierre pueden desprenderse y circular hasta impactarse en
porciones distales del vaso donde pueden provocar una isquemia del tejido irrigado por aquél.
En el caso concreto que nos ocupa es importante considerar las características anatómicas de las
arterias bronquial izquierda y espinal anterior. Las arterias bronquiales salen de la arteria aorta entre los niveles
vertebrales T3 y T8; pueden emerger a lo largo de diferentes niveles lo que nos da una idea de la gran variedad
anatómica, siempre dentro de la normalidad, predominando cuatro tipos principales. En el tipo I existen dos
arterias bronquiales izquierdas y una derecha; en el tipo II existe una arteria bronquial izquierda y otra derecha;
en el tipo III dos bronquiales izquierdas y dos derechas, y en tipo IV hay una única bronquial izquierda y dos
derechas. La porción toracolumbar de la medula espinal esta irrigada por la llamada Arteria de Adamkiewicz
que se origina bien como rama de una arteria intercostal, bien de una lumbar o bien directamente de la aorta;
en un 75% de los casos se origina entre los niveles T9 y T12 y en un 15% entre T5 y T8. Tal y como puede
apreciarse la variabilidad anatómica también en este caso es considerable, aunque es mucho mas frecuente
que la arteria de Adamkievicz reciba sangre de la arteria bronquial derecha que de la izquierda, lo cual ocurre
en un 5% de los casos.
La complicación más grave de una embolización bronquial es la embolización accidental de la arteria
espinal; es una complicación extremadamente rara, aunque por su gravedad es obligado tomar ciertas
medidas preventivas, entre las cuales la más importante es el adecuado tamaño de las partículas utilizadas
para sellar o cerrar la arteria. Para las embolizaciones de la arteria bronquial deben utilizarse tamaños mayores
a 200 micras, ya que se ha comprobado que por encima de este tamaño las partículas no pueden introducirse
en las arterias espinales. Otra posible complicación de cualquier embolización es la vasoconstricción refleja
ante la presencia de cuerpos extraños; cuando se producen espasmos más o menos prolongados puede dar
lugar a una isquemia sin que exista una obstrucción mecánica del vaso.
SEXTO.- De la prueba practica en el presente pleito, la Sala entiende que la elegida, era la técnica
adecuada. En efecto, no cabía medicina conservadora (espera y control), dado el riesgo inminente y gravísimo
de una hemorragia masiva; tampoco cabía la intervención quirúrgica pues el grave estado de salud del paciente
no lo hubiera soportado.
Es cierto que anteriores procesos de hemoptisis (sangrado por las vías respiratorias altas) se optó
por la medicina conservadora y que, asimismo, cuando se repitió la hemoptisis con posterioridad a junio de
2002 tampoco se llevó a cabo la embolización. Pero ello se pudo deber, por una parte, a la intensidad de la
hemorragia y, por otra, a la debilidad del estado del paciente.
En cualquier caso, ninguno de los peritos que han informado tanto en el expediente como en el recurso
contencioso administrativo no han afirmado que fuera errónea la elección de la técnica elegida (embolización).
Por lo que se refiere al retraso en el diagnóstico de la afección medular, a excepción del perito judicial, los
técnicos que han emitido informe niegan la existencia del retraso. El perito judicial, por el contrario, afirma que
cuando se produjo la taquicardia supraventricular se debieron realizar pruebas diagnósticas, especialmente
una resonancia magnética. Sin embargo, cuando se le pregunta por las consecuencias de ese retraso (tres
días aproximadamente) su respuesta no es concreta manifestando que al no haber un tratamiento específico
del problema de salud presentado por el primitivo actor, no cabe hablar de retraso.
Por lo que se refiere a la aplicación práctica de la técnica todos los peritos sostienen que no se han
respetado las exigencias de la lex artis.
4
Aprecia la Sala, por último, la existencia de oscuridades y de contradicciones, al menos aparentes, en
el dictamen del perito judicial. Sin embargo, tales extremos no fueron aclarados en la diligencia de ratificación
del informe. En cualquier caso, lo cierto es que el referido perito, por un lado, niega consecuencias al retraso
diagnóstico y, por otro, afirma el respeto a la lex artis en la intervención de los servicios médicos del Hospital
de Alcorcón.
SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al consentimiento informa, aparece en el expediente dicho documento
en relación con las primeras pruebas diagnósticas (broncoscopio) pero no en relación con la práctica de la
embolización, no constando, en consecuencia, que se le explicaran al paciente o a su familia los riesgos que
dicha técnica conllevaba.
Es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 9 de marzo de 2005 ) que establece que «Es evidente
que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de
Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que
toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos,
derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y
continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento,
así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo
preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto,
entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso,
el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia
por escrito de todo su proceso.
Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia,
estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico
de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en
la fecha en que se produce la intervención quirúrgica a que da lugar a este proceso constituye una institución
recientísima en el plano de nuestra legislación.
Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no
excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin
embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para
dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de
Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba».
En el caso analizado no consta que se proporcionara al paciente información verbal sobre los riesgos y
complicaciones que podían derivarse de la embolización a la que se sometió. La carga de la prueba de este
extremo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, correspondía a la Administración y no ha acreditado
nada sobre ello
Por lo cual dado que no consta información verbal ni tampoco escrita de los riesgos y complicaciones
derivados de la intervención quirúrgica tal omisión debe considerarse, con arreglo a reiterada doctrina del
Tribunal Supremo, como un daño autónomo que ha afectado al derecho de autodeterminación del paciente
que debe ser, por sí mismo, indemnizado, como tal daño moral autónomo.
Como establece la STS de 4 de abril de 2000, «Esta situación (se refiere la citada STS a la omisión
del consentimiento informado) no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía
personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo
desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones
que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona
suele afrontar los riesgos graves para su salud. Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de
información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la
desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de
información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y
ajeno al daño corporal derivado de la intervención.»
En el caso de autos es este daño moral el único que debe ser indemnizado, sin que puedan ser
objeto de indemnización los daños que se describen en la demanda pues, como hemos explicado en los
anteriores fundamentos, no se ha acreditado ninguna infracción a la "lex artis" en los tratamientos y decisiones
terapéuticas adoptadas.
5
El daño antijurídico que por la recurrente se ha padecido como consecuencia de la atención sanitaria es
únicamente el daño moral autónomo consistente en la vulneración del derecho del paciente a ser informado de
los riesgos y complicaciones derivados de la intervención quirúrgica que se le iba a practicar y de su derecho a
decidir al respecto. Por ello, los concretos conceptos por los que la actora reclama la indemnización no pueden
ser objeto de indemnización porque no traen causa directa de la ausencia de información.
Por ello esta Sala fija la indemnización de daños y perjuicios por este concepto en la cantidad total de
6.000 euros, cantidad esta que coincide con la que esta misma Sección ha fijado en supuestos idénticos al que
ahora se examina. Cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.
OCTAVO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia
este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las
partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .
FALLAMOS
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la
Procuradora de los Tribunales Sra. García Aparicio, en nombre y representación de Dña María Consuelo ,
como sustituta procesal de su padre, D. Carmelo contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad
de la Comunidad de Madrid por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada
el 5 de junio de 2003, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la citada resolución por no ser conforme a derecho,
condenando a la Administración demandada a que indemnice al actor en la suma de seis mil euros por la
falta de información.
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.
Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón
Verón Olarte , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia
pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.
6
Roj: STSJ MAD 2314/2012
Id Cendoj: 28079330102012100147
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 331/2010
Nº de Resolución: 33/2012
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION
Tipo de Resolución: Sentencia
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2010/0152069
Procedimiento Ordinario 331/2010
Demandante: D./Dña. Candido , D./Dña. Germán y D./Dña. Y OTROS
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 33/2012
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES
En la Villa de Madrid a doce de enero de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso administrativo número 331/10 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Germán ,
don Candido , don Serafin , don Pedro Francisco , y don Cipriano , representados por el Procurador don
Ignacio Melchor de Oruña y dirigidos por el Letrado don Antonio Ramos Mesonero, contra la desestimación,
por silencio administrativo de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de reclamación de
responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
Servicios Jurídicos doña Margarita Gonzalo Ugarte; y codemandada la entidad "QBE INSURANCE (EUROPE)
LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA", representada por el Procurador don Francisco Abajo Abril y dirigida por el
Letrado don Miguel Roig Serrano.
ANTECEDENTES DE HECHO
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PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo
y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo
que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de
Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que se dictara sentencia declarando el derecho a la
indemnización de los daños y perjuicios en la cantidad de 145.526,63 euros y los correspondientes intereses.
SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN
ESPAÑA" contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que
invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso.
Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos
con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de
conclusiones.
TERCERO .- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día
11 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar, con observancia en la tramitación del proceso de las reglas
establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la
Sección.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Germán , don Candido , don Serafin , don Pedro Francisco , y don Cipriano han
interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo
de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en solicitud de
la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del fallecimiento de doña María
Antonieta , esposa y madre de los recurrentes, respectivamente, por causa debida a una infracción de la "lex
artis" en la asistencia médica que se le había dispensado por el "Hospital Universitario Gregorio Marañón"
en el año 2006.
Se insta en la demanda la condena de la Administración demandada al pago de 145.526,63 euros
- desglosados en la cantidad de 99.222,70 euros para don Germán y de 8.268,56 euros para cada uno
de los demás recurrentes, más el 10% de factor de corrección en todos los casos- e intereses devengados
desde la fecha de la reclamación, como indemnización de daños y perjuicios, pretensión que, en síntesis, se
asientan en lo que se considera una clara negligencia médica por parte del "Hospital Universitario Gregorio
Marañón", donde en el mes de junio de 2006, con ocasión de padecer doña María Antonieta un dolor en la
fosa renal izquierda, se le colocó, sin pruebas de imagen previas, sin información de los riesgos que finalmente
acontecieron y sin ofrecimiento de alternativas terapéuticas, un catéter doble J a nivel L4-L5, en lugar de a
nivel L- 2, como procedía, no aplicándose tratamiento antibiótico, lo que le produjo una infección de las vías
urinarias que desembocó en un shock séptico que "acaba conllevando un síndrome asfíctico en relación con
edema en cuerdas vocales, candidiasis faringolaríngea en relación con la toma crónica de esteroides, infección
respiratoria no consolidativa con cultivo positivo para SAMR y diabetes esteriodea ". Continúan los recurrentes
alegando que, debido a la estenosis traqueal grave que le sobrevino a consecuencia del proceso derivado de
la colocación de catéter, tuvo que ser sometida a la implantación de una prótesis endotraqueal, sin que se le
indicara que solo debía tomar alimentos pastosos o líquidos y sin que a la familia se le dieran instrucciones
sobre la alimentación de la paciente, lo que terminó provocando el 26 de mayo de 2008 una asfixia mecánica
por atragantamiento que dio lugar a su fallecimiento, lo cual define la relación de causalidad entre la mala
praxis en la colocación del catéter y el acontecimiento luctuoso, demostrable mediante elementos probatorios
indiciarios, al no ser exigible en este caso una prueba plena e inequívoca del nexo causal.
La Comunidad de Madrid y su entidad aseguradora sostienen, por el contrario, que el tratamiento
dispensado a la paciente se ajustó a la "lex artis ", y la inexistencia de relación causal entre la colocación del
catéter y el fallecimiento de doña María Antonieta .
SEGUNDO.- Recordemos que, según doctrina jurisprudencia pacífica y consolidada - por todas, las
sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , 10 de diciembre de 2009 , 23 de febrero de 2010 , y las
que en ellas se citan-, la responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del
daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas;
b) Que el daño o lesión patrimonial sufridos por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal
o anormal, siendo indiferente la calificación, de los servicios públicos - a lo que se ha homologado "toda
actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión
2
o pasividad con resultado lesivo"-, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin
intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza
mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño, señalándose al efecto que,
como la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado " lo relevante no es el proceder antijurídico de
la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión ", de forma que, si existe el deber jurídico de
soportar el daño, decae la obligación de la Administración de indemnizar.
Según las sentencias citadas, "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de
las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una
responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en
materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,
que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ." Y así se concluyó
también en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 , en la que se declaró que "a los servicios
públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes
en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios ", así como
en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2007 , al declararse en ella que "cuando se trata de
reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta
suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo
razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cual es la actuación
médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no
le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ".
Por ello, y con invocación del criterio jurisprudencial expresado en las dictadas con fechas de 3 de
octubre de 2010, 21 de diciembre de 2001, 10 de mayo de 2005 y 16 de mayo de 2005, en la sentencia
precitada se continúa declarando que "(...) la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y
no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del
enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los
enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se
pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien
de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al
alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada
momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de
soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico ".
Se ha de señalar también que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se
desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones
de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas
que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el
apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el
sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una
de las partes del litigio".
La Jurisprudencia -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre
de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y
23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan- han precisado el alcance de las anteriores normas
sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad
probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de
causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no
existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de
facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado
el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que
dispone del expediente administrativo, aunque debemos hacer notar que en el caso presente no ha existido
ningún obstáculo para que los recurrentes pudieran acceder plenamente a la historia clínica de doña María
Antonieta , con base en la cual se ha elaborado el informe pericial emitido a su instancia y aportado por ellos
al expediente administrativo y al proceso, lo que les coloca en situación de igualdad de facilidad probatoria
respecto a las demás partes.
Un sector de la doctrina jurisprudencial sostiene que, una vez acreditado por el demandante el daño
antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración acreditar que
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ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", precisamente por la mayor dificultad del reclamante de
justificar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica,
si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba
de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de
presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido
por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención
médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis" ( sentencias
de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
Y aunque lo anterior parece invertir las reglas generales sobre la carga probatoria de la mala praxis,
es lo cierto que, en realidad, la reafirma porque, como hemos dicho, previamente incumbe a la parte actora
acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó
al estado de la ciencia o de que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no
adoptaron los medios a su alcance.
Añadiremos, por último que no compartimos la tesis de los recurrentes de que en el supuesto de prueba
indiciaria no le es exigible a la parte actora una prueba plena del nexo causal entre el acto de asistencia
sanitaria y el resultado lesivo final, porque la carga probatoria no se ve alterada por la naturaleza del medio de
prueba utilizado: los recurrentes confunden, al identificarlos, los conceptos de prueba plena y prueba directa,
sin advertir que a la completa acreditación del hecho necesitado de justificación, cuya carga probatoria les
incumbe, puede llegarse tanto mediante prueba directa como a través de prueba indiciaria, que es aquella en la
que la existencia del hecho a probar se infiere de una pluralidad de hechos-base directamente acreditados, por
concurrir entre ellos una relación racional y lógica que excluye cualquier otra explicación igualmente razonable.
TERCERO.- Pues bien, como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, las
cuestiones fácticas esenciales son eminentemente técnicas, pues corresponde al ámbito de la ciencia médica
determinar si se incurrió en infracción de la "lex artis" en la prestación sanitaria del año 2006, tanto por mala
praxis en la colocación del catéter como por ausencia de consentimiento informado, así como si la estenosis
traqueal, que determinó la implantación de la prótesis traqueal en 2007, fue provocada por la infección, no
prevenida ni tratada, subsiguiente a la colocación del catéter y, por último, si la implantación de la prótesis
contraindicaba la toma de alimentos no líquidos o semilíquidos, así como cual fue la causa de la asfixia
mecánica por atragantamiento que dio lugar al fallecimiento de doña María Antonieta , y en qué medida
influyó en el atragantamiento la completa falta de recomendaciones médicas, que la demanda reprocha, sobre
la forma en que la paciente debía alimentarse.
Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean
necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar
al proceso, el de la prueba pericial; sobre los hechos litigiosos existen en autos dos dictámenes periciales,
respectivamente emitidos a instancias de la parte actora y de la codemandada, y sometidos a ratificación y
aclaración durante el proceso con las debidas garantías de contradicción y publicidad, y también contamos con
el Informe de la Inspección Sanitaria, elementos probatorios que pasamos a valorar, con dos consideraciones
previas:
La primera de ellas es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que
expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no
prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas
para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los
medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales
reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía de los
peritos respecto a los intereses de las partes.
La segunda, es que en los informes de la Inspección Sanitaria la opinión de los técnicos se obtiene
extraprocesalmente, por lo que la fuerza vinculante de sus opiniones no tiene las características de la
prueba pericial, pero ello no supone que quede privada de todo valor, ya que puede ser ponderada como
elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siendo de significar que los Inspectores Médicos son
independientes del caso y de las partes y actúan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
CUARTO.- El perito de la parte actora, el doctor don Victoriano , cuya especialidad médica no consta y
que dispuso del expediente administrativo para elaborar su informe, después de exponer en detalle la historia
clínica de doña María Antonieta desde el mes de junio de 2006 hasta su fallecimiento, concluyó lo siguiente:
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"1.- No todas las litiasis se han de intentar extraer mediante un Catéter Doble J, y mas sin no se sabe
exactamente a que nivel esta, ni si realmente la única causa de de dolor tipo cólico con irradiación renal o
existen o pueden existir otras.
Las litiasis en vías urinarias se pueden tratar de múltiples formas (Cirugía abierta, por ondas ... ; incluso
NO tratarlas y tener un tratamiento conservador o expectante (farmacológico, alimenticio, incremento de
ingesta de líquidos ... etc)
2.- Existen multitud de pruebas complementarias (Radiodiagnósticos y Urológicas) y actuaciones que
NO constan hechas ni realizadas, pues se podrían haber realizado: Urografias Anterógradas; Retrogradas;
Mixtas ... con o sin contrates endovenoso. T AC de vías urinarias con o sin contraste; incluso RMN, además
de haber podido visualizar de forma directa mediante Uroscopia directa con uroscopia flexible, por ejemplo,
la localización exacta de la obstrucción y su tamaño.
A mas, la colocación del Catéter Doble J, se podría incluso haber realizado con control endoscópico,
y no se hizo.
El Doble J no se coloco bien, y no están las hojas de quirófano del procedimiento, además no consta
quien y con que formación contaba el que lo colocase.
3.- Tras la extracción del Doble J NO consta que se emplease ningún tipo de antibiótico a modo
preventivo o profiláctico, eso causo una mayor infección aun.
4.- El paciente debido a su proceso urinario, sufrió un Shock séptico de origen
urinario con afectación multiorgánica, con varios gérmenes aislados, con varias infecciones
nosocomiales pues, que implico una gran numero de días en la unidad de Cuidados Intensivos, lo que le
ocasiono una afectación neurológica grave, junto con escaras, prurito generalizado, y finalmente hasta una
Nefrectomía debido a la tórpida evolución.
5.- Se podrían haber empleado unas Técnicas diagnóstico terapéuticas que habrían evitado la
colocación del Doble J, y que la paciente hubiese podido elegir, pero NO se le facilitaron.
6.- Debido al largo tiempo conectada a un respirador, se le tuvo que practicar una Traqueotomía que
posteriormente ocasiono una estenosis y que posteriormente preciso de una Prótesis Endotraqueal, causa
final junto con las otras, de que la paciente debido a la dificultad que presentaba para deglutir y respirar,
terminara asfixiándose por causa mecánica debido a que no le recomendaron dieta Liquida o Pastosa todo
lo más, cuanto al menos.
7.- Se ha objetivado un Daño Enorme o Desproporcionado. La paciente entro por un simple Litiasis de
Vías Urinarias y termino falleciendo al cabo de los meses.
8.- La relación de causalidad es directa y única".
Estas conclusiones las basó el perito en las siguientes consideraciones médicas:
1.- La paciente sufría de dolor lumbar con irradiación a vías urinarias compatible con litiasis de vías
urinarias. Acudió en varias ocasiones al servicio de urgencias del Hospital Gregorio Marañón.
Ante el mal control del dolor se decidió su ingreso. Se llego a objetivar una litiasis en Uréter proximal
de más de 5 mm.
Visto que el dolor no cedía, se decidió unilateralmente el empleo de un Catéter Doble J, sin que se le
facilitaran otras alternativas terapéuticas al caso. (Stents Ureterales, Cirugía Abierta, Litotricia ... , como ya
se ha mencionado mas arriba)
Durante la colocación del Doble J, parece ser que este fue colocado por un Médico Residente que no
por el Dr. Artemio , y se COLOCO MAL. NO consta quien lo coloco y bajo la supervisión de quien. No constan
las Hojas de Quirófano de la Colocación del Doble 1.
Se ha de mencionar que el Catéter Doble J requiere de un aprendizaje y formación, pues se ha de
colocar en un sentido que no en otro, pues las puntas son diferentes, siendo una más rígida y dura que la
otra. (Ver imagen y anexo) Adicionalmente se puede colocar con control endoscópico, lo que no consta que
se hiciera, por lo que las posibilidades de colocarlo mal son mayores.
El Documento de Consentimiento Informado es un mero Trámite Burocrático que adolece de:
1. Riesgos Personalizados
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2. Alternativa Terapéuticas
3. Se llego a firmar el mismo día de la intervención.
4. Se otorgo Don. Artemio .
Igualmente NO consta que se emplease antibiótico alguno preventiva o profilácticamente como era
recomendable.
2.- El paciente fue sometido a intervenciones quirúrgicas, invasivas, terapéuticas, donde se produjeron
lesiones iatrogénicas, amén de que la intervención quirúrgica se produjera "sin" unos consentimientos
informados adecuados, perfectos y personalizados; constituyendo esta actividad una practica contraria a la
Lex Artis Ad Hoc por si misma.
3.- Debido a que se coloco mal el Doble J, la paciente finalmente sufrió una infección.
Tras la realización de la Nefrostomía las infecciones se generalizaron, se hicieron sistémicas, por lo que
la paciente tuvo que ser ingresada en Reanimación durante largos periodos.
Estas infecciones Nosocomiales son debidas al no empleo de urocultivos y/o antibiogramas antes
de la retirada del Doble J, s.e.u.o. (Ver documento 650 y 675, informes de rehabilitación y neurología
respectivamente)
Adicionalmente la Nefrostomía no esta exenta de riesgos; no debemos olvidar que la Nefrostomía se
tuvo que realizar porque la paciente lejos de mejorar empeoraba de forma súbita.
El paciente tras la Nefrostomía sufrió una infección del parénquima del riñón izquierdo con una discreta
dilatación de la vía urinaria por la litiasis y un catéter de Nefrostomía fuera de la vía.
La paciente como consecuencia de una simple litiasis en uréter proximal ha sufrido un Daño Enorme
o Desproporcionado a su patología. Como consecuencia de una mala colocación de un catéter y la falta de
prevención o profilaxis antibiótica durante la colocación y extracción del mismo. El Ratio Beneficio/Riesgo entre
emplear o no emplear una adecuada profilaxis antibiótica claramente se decanta por el empleo de la misma.
Con ocasión de la intervención, objeto de pericial, se han consolidado unas secuelas, consistentes entre
otras en una Traqueotomía, que conllevo una Estenosis Traqueal con obligo al implante Endotraqueal de una
Prótesis Endotraqueal, que junto con la afectación Polineurológica como consecuencia del largo periodo de
encamamiento, junto con el empleo de forma crónica de Corticoides, junto con el edema de cuerdas vocales,
las faringitis, las Candidiasis de vías respiratorias altas; añadido a su asma, y que la paciente entró siendo
independiente para las Actividades de la Vida Diaria, y terminó siendo DEPENDIENTE para las Actividades de
la Vida Diaria ( Aseo, alimentación, ... ); sumado a su deficiente estado de conservación de las piezas dentales,
y añadido a que NO consta que se le adiestrase ni a ella ni su cuidadores con el tipo de cuidados necesarios
para su alimentación, añadido a que NO consta que se le recomendase en ningún sitio una Dieta Liquida o
Pastosa todo lo mas, hizo que la paciente sufriera un síndrome asfictico y que terminase falleciendo por ello.
Es decir, que la paciente se asfixio comiendo debido a que era dependiente para las Actividades de
la Vida Diaria, que tenia además muchos otros factores tanto de origen neurológico, como mecánico, que
dificultaban aun mas si cabe la correcta masticación, y deglución y nutrición por ende, pero que en ninguna
parte consta que la Dieta recomendada para la paciente fuera o bien al menos una dieta liquida o pastosa. Y
que como consecuencia del largo ingreso en Cuidados Intensivos, y la Intubación Oro Traqueal Prolongada,
se le tuvo que realizar la Traqueosotomía, que fue la causante inicialmente, del cuadro asfictico que le termino
constando la vida. Que en caso de no se hubiese colocado mal el Doble J, no hubiera sufrido infecciones
(de haberse realizado una política antibioterapica adecuada al caso), y no haber requerido la Nefrostomía la
paciente contaría con vida, mas si se le hubieran ofrecido otras Alternativas Terapéuticas a su litiasis de mas
de 5 mm en Uréter Proximal de la vía Urinaria Izquierda, lo que no se hizo.
4.- Están especificadas en los documentos parciales del apartado Hechos Destacables de forma
detallada y a modo de resumen:
1. COLOCACION DOBLE J.
2. SEPSIS URINARIA.
3. NEFROSTOMIA y REINTERVENCION.
4. PIELONEFRlTIS SUPURADA.
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5. POLINEUROPATÍA DEL ENFERMO CRÍTICO CON TETRAPLEJIA IMPORANTE MIXTA.
6. PRURITO CRÓNICO.
7. ENFERMEDAD VASCULAR RETINIANA BILATERAL.
8. ARTROPATÍA DEGENERATIVA AMBAS CADERAS.
9. REAGUDIZACIÓN ASMÁTICA.
10. TRAQUEOSTOMIA.
11. ESTENOSIS TRAQUEA.
12. PROTESIS ENDOTRAQUEAL.
13. NEFRECTOMIA.
14. TRASTORNO DEPRESIVO MIXTO.
15. CANDIDIASIS VIAS ALTAS.
16. DIABETES POR CORTICOIDES.
17. DEPENDIENTE PARA LAS ACTIVIDADES DE LA VIDA DIARIA.
18. Éxitus.
5.- Son los centros sanitarios y los empleados de la salud los encargados de la creación y custodia de
la Historia Clínica.
La paciente ha sufrido Infecciones Nosocomiales. Varias.
No consta que la paciente recibiera toda la Rehabilitación y Fisioterapia necesaria para evitar y/o
disminuir el cuadro Neurológico que la paciente termino desarrollando.
6.- La relación de causalidad es directa, única y completa. En base a los criterios de:
Criterio de existencia e intensidad, que consiste en que la causa tiene que tener tal fuerza, energía, y
actividad que sea capaz de justificar la existencia del efecto desde el punto de vista de la Ciencia Médica.
Criterio topográfico o espacial, que consiste en que el efecto debe situarse topográficamente en un lugar
en que la Ciencia Médica lo justifique y lo pueda explicar.
Criterio temporal, que supone que el efecto debe existir dentro del periodo de tiempo que la Ciencia
Médica considere normal y frecuente.
Criterio evolutivo, que supone que el desarrollo de los sucesos en el efecto, mas o menos dilatados y
mas o menos complicados, debe encontrar explicación de la Ciencia Médica.
7.- El paciente nunca pudo elegir. El daño causado a la paciente en relación con la sintomatología y
enfermedad que presentaba inicialmente ha sido Enorme o Desproporcionado.
8.- No consta acreditado a este perito que el paciente firmase ningún tipo de Consentimiento Informado
perfectamente confeccionado e informado, donde se especificasen SUS RIESGOS Y BENEFICIOS; por lo
tanto NO existe un Documento de Consentimiento Informado Perfecto y adecuado. Tampoco se personalizo
el Documentos de Consentimiento Informado ni se le ofrecieron otra Alternativas Terapéuticas que las había.
El consentimiento informado se firmo el mismo día de la intervención. El consentimiento informado se otorgo
Don. Artemio , pero NO consta que este fuera o supervisara en ningún documento facilitado a este perito,
la colocación del Doble 1.
9.- Al no existir Consentimientos Informados, las lesiones causadas durante las intervenciones
quirúrgicas, representan unos riesgos no informados, que el paciente no tendría la obligación de soportar,
representando pues una asistencia defectuosa, contraria a la Lex Artis ".
El precitado informe pericial, que se mantuvo en lo sustancial en el trámite de ratificación y aclaración,
nos suscita múltiples dudas:
Al tiempo que denuncia defectos del consentimiento informado, atribuye todo el devenir de la paciente
a la falta de tratamiento antibiótico en la colocación del catéter doble J y a una antibioterapia inadecuada
cuando surgieron las diferentes infecciones nosocomiales; pero, en realidad, lo que en el informe se critica
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del consentimiento informado es que no hubiera incluido una información de los riesgos tan exhaustiva que
llegara a resultar excesiva, siendo, de otra parte, que el perito no demuestra que las alternativas que señala
a la colocación del catéter doble J fueran, por lo menos, tan adecuadas al caso concreto como la opción
terapéutica adoptada.
No se compadecen entre sí la afirmación de que no constan las hojas de quirófano de la colocación del
catéter y que "parece" (sic) que lo colocó un Médico Residente, en vez Don Artemio , sin control endoscópico
y sin empleo de antibióticos.
Imputa las diversas infecciones ulteriores que padeció la paciente a la falta de empleo de urocultivos
y/o antibiogramas previos a la retirada del catéter doble J, pero no lo hace con rotundidad, pues emplea
la expresión "s.e.u.o", sin perjuicio de que, al haber existido varias infecciones nosocomiales a lo largo del
tiempo, no explica con precisión cual ha sido la relación causal entre éstas y la retirada del catéter, lo que es
relevante si la infección se pretende atribuir a un deficiente funcionamiento del servicio sanitario. Tampoco se
especifica qué tratamiento rehabilitador y fisioterapéutico distinto del recibido habría debido dispensarse, y no
se le dispensó, a la paciente para evitar o paliar las secuelas.
Atribuye el atragantamiento por el que la paciente falleció a su estado de dependencia para las
actividades ordinarias y a que no constan instrucciones sobre cuidados para la alimentación una vez colocada
la prótesis endotraqueal, pero salva la distancia temporal entre uno y otro hecho mediante el procedimiento de
enumerar una pluralidad de dolencias -afectación polineurológica por largo periodo de encamamiento, empleo
crónico de corticoides, edema de cuerdas vocales, faringitis, candidiasis de vías respiratorias altas, asma y
mal estado de piezas dentarias - sin explicar cómo han podido contribuir cada una de ellas al atragantamiento,
y sin tener en cuenta la mera posibilidad, que sí nos preocupa, de que el mismo hubiera podido deberse a
alergia a determinados alimentos, a una reacción accidental de la paciente o a otra causa que se nos escapa,
pues, de ser como el perito afirma, no nos explicamos la razón de que no se hubiera producido un episodio
similar con anterioridad.
QUINTO.- Las conclusiones del perito de la parte recurrente no son conciliables el informe pericial
presentado por "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA", emitido por el doctor don
Rodrigo , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Urología y Andrología, que también dispuso del
expediente administrativo, en el que, previa exposición resumida de la historia clínica, se concluye que:
"La paciente Doña María Antonieta , fue debidamente atendida y diagnosticada en las diferentes
ocasiones en las que asistió al Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón. Especialmente y ante
el cuadro de dolor cólico incoercible, se hace la indicación adecuada de la realización de colocar un Doble
J para trata de controlar el cuadro.
Dicho procedimiento no fue satisfactorio, por lo que la paciente fue ingresada para control y tratamiento.
Se le prescribe tratamiento antibiótico, inicialmente con Ciprofloxacino, posteriormente con
Levofloxacino y cuando se positivizan diferentes microorganismos, se administra Imipenem y Amikacina y
posteriormente Cotrimoxazol.
Consta que la paciente y la familia fueron correcta y adecuadamente Informada en todo momento.
Constan los diferentes consentimientos informados para todas y cada una de las actuaciones médicas
realizadas a la paciente.
Que ante un cuadro de dolor renoureteral incoercible hasta con derivados mórficos, se optó por
solucionar el cuadro mediante la colocación de un catéter Doble J. No lográndose solucionar el cuadro se
realiza una nefrostomía, que permite aliviar la sintomatología y tratar de establecer una etiología adecuada.
Que ante los resultados negativos se volvió a colocar la nefrostomía percutánea.
Que la paciente desarrolló un cuadro de sepsis que fue debidamente diagnosticada y tratada hasta su
resolución. La muerte se debió a un episodio de atragantamiento accidental por aspiración alimentaria sin
relación directa con la complicación infecciosa.
La paciente recibió todos los cuidados y atenciones tanto personales como en medios sanitarios para
los diferentes cuadros que fue presentando ."
Las anteriores conclusiones las fundamenta el perito en una serie de consideraciones médicas
generales, que damos por reproducidas y en las que posteriormente se apoya para estudiar el caso concreto,
sobre qué se conoce como litiasis ureteral, cómo se evalúa y diagnostica -desde la consideración de la historia
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clínica, del examen físico, de los exámenes auxiliares, tanto de laboratorio como de imagen, y del diagnóstico
diferencial-, cómo se trata -refiriendo cual es el tratamiento general, el del manejo del cuadro agudo y sus
complicaciones, el de la infección urinaria concomitante, el de la uropatía obstructiva y daño funcional renal,
y el de la prevención de la formación de nuevos cálculos y de las causas que los originaron-, concluyendo
por explicar cuales son las indicaciones clínicas para tratamiento quirúrgico o procedimientos invasivos, con
mención de los procedimientos especiales como instalación de catéteres, cistoscopia, urografía ascendente,
o litotricia en cualquiera de sus modalidades.
Las consideraciones médicas del doctor Rodrigo para el caso concreto, parten de la identificación
de los siguientes motivos de reclamación: 1.- Que el catéter doble J se colocó sin realización de pruebas de
Imagen previas adecuadas; 2.- Que se colocó a nivel L4 - L5 y no a nivel L2, lo que demuestra el burdo error de
colocación (doc. 330: "catéter doble J. el extremo superior se encuentra proyectado en localización L3-L4, no
sobre teórica silueta renal"); 3.- Que no se aplicó tratamiento antibiótico; 4.- Que no se ofrecieron alternativas
terapéuticas a esta técnica (litotricia, cirugía abierta, tratamiento conservador, etc.); y 5.- Que no se informó
de los riesgos que finalmente acontecieron.
En vista de lo anterior, el perito de la parte codemandada contesta a tales cuestiones, advirtiendo que
no entra a examinar la evolución posterior, toda vez que se trata de establecer un nexo de causalidad entre
las manipulaciones urológicas y el cuadro de shock séptico, siendo de señalar que en trámite de ratificación
y aclaración el perito sostuvo su dictamen, fundamentando exhaustivamente sus conclusiones.
En lo que se refiere a la afirmación de falta de información de los riesgos, el perito manifiesta que
"debe señalarse que se han aportado los diferentes consentimiento Informados de todas y cada una de las
diferentes actuaciones médicas realizadas a la paciente, donde se hacen constar las diferentes situaciones
plausibles. Otra cosa es que se quiera que los Consentimiento Informados sean tratados de medicina en los
que se explique cada una de las posibilidades en función de las múltiples circunstancias que pueden aparecer,
y cada una de las posibles evoluciones que pueden presentar cada una de las complicaciones que pudieran
desarrollarse ".
Respecto a la obligación de medios y de atención en función de las diferentes situaciones clínicas
desarrolladas, en concreto la infección hospitalaria, el perito expresa en su informe que "se objetivó E. Cloacae,
se pautó tratamiento con Imipenem y Amikacina, siguió siendo controlada, nuevo TAC con fecha 23 de agosto
de 2.006 pielonefritis y litiasis ureteral se vuelve a colocar la nefrostomía. Aspirado bronquial donde se aislan E.
Mantophila y SAMR en exudado nasal y rectal, se administró Cotrimoxazol. Es decir: se pusieron a disposición
de la paciente todos los medios requeridos por el cuadro clínico ".
Sobre la colocación del catéter doble J, el perito explica lo siguiente:
" El catéter ureteral es una sonda de fino calibre diseñado para ser colocado dentro del uréter
(generalmente desde la vejiga a través de la uretra, con anestesia local) y asegurar el paso de orina desde
el riñón hasta la vejiga (catéter doble J) o hasta el exterior (catéter simple), a pesar de la existencia de
determinadas enfermedades del uréter o sus alrededores que dificulten esta función.
El catéter simple se coloca siempre de forma temporal y por breve espacio de tiempo; por el contrario,
el catéter doble J puede indicarse de forma indefinida en raros casos, o con carácter temporal, habitualmente
periodos de 1 a 3 meses, para el tratamiento con ondas de choque de los cálculos de riñón o uréter, o para la
recuperación del funcionamiento de un riñón dilatado por diversas enfermedades.
Como todas las actuaciones quirúrgicas tiene algunos efectos secundarios y COMPLICACIONES que
el paciente debe conocer, y entre las que destacan:
Infección urinaria (10-20%)
Obstrucción (5%). En caso de doble J, es necesaria su retirada y sustitución si precisa continuar
llevándolo.
El catéter doble J, por su larga permanencia, puede facilitar la formación de cálculos (3,8%).
Puede no quedar en la situación exacta deseada (3,1 %) Y ser necesaria su recolocación. En el caso
del catéter doble J, puede incluso precisar alguna intervención endoscópica o por cirugía abierta para su
extracción.
Perforación del uréter (0,7%).
Rotura del catéter (0,5%).
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Hematuria (pérdida de sangre con la orina), que en algunas ocasiones (5%) puede ser intensa o
persistente y requerir transfusión de sangre.
Alteraciones hemodinámicas, incluso shock, por efecto del anestésico local y/o reacción vagal.
Molestias vesicales del tipo cistitis (7,7%).
En algunos casos (0,2%) se ha hecho espontáneamente un nudo sobre sí mismo y raramente ha sido
necesaria una intervención para extraerlo.
En el 100% de los portadores de catéter ureteral doble J se produce un reflujo vesicoureteral, consistente
en el ascenso de orina hacia el riñón durante la micción, pudiendo provocar alguna molestia en la región renal.
Fracaso de la técnica, siendo necesario un segundo intento diferido u otro tipo de intervención.
Se afirma que se colocó a la altura de de L4-L5 y no a nivel de L2 por lo que se pretende un error de
colocación, (doc 330 catéter doble J el extremo superior se encuentra proyectado en localización L3-L4 no
sobre teórica silueta renal).
Esta pretensión demuestra el desconocimiento que de la urología se tiene, toda vez que la colocación
se realiza sin contraste, visualizando y se obvia, se omite o se evita referir que lo que se dice es que hubo
dificultades para poder pasar, rebasar, superar el obstáculo que representaba una imagen de densidad calcio.
Ello, evidentemente, no supone un error, sino una dificultad técnica, lo que motiva que para salvaguardar la
integridad del riñón se realice una nefrostomía percutánea, siempre con intención curativa.
De esta situación la familia fue informada y consecuentemente consta el correspondiente
Consentimiento Informado tanto para la colocación del catéter doble J como de la nefrostomía ".
En relación a la afirmación del perito doctor Victoriano de que hubo una mala colocación del catéter, el
perito doctor Rodrigo , poniendo de relieve que aquél es médico general, no especialista, afirma que parece
desconocer que hay ocasiones en las que las litiasis ureterales no son superables por un catéter ureteral, y
rebate las opiniones expuestas en el folio 13 del informe pericial de la parte actora argumentando que:
"Precisamente la técnica de colocar un Doble J, técnica que parece desconocer, se realiza bajo control
con endoscopia; se puede prescindir, pero se realiza de esta forma. Es la indicación para superar los cuadros
de uropatía obstructiva que ocasiona una litiasis renal a cualquier nivel de la vía urinaria y cuya finalidad es
la de superar los cuadros de dolor y a la vez facilitar la progresión y expulsión del cálculo renal. Y aunque
no se hubiera realizado bajo endoscopla, una vez que no se logra superar el obstáculo, se decide ingreso y
tratamiento médico adecuado, para posteriormente realizar una nefrostomia, y sí consta que se dio cobertura
antibiótica.
El desarrollo un shock séptico, es una de las posibles complicaciones que puede desarrollarse en la
uropatía obstructiva. Consta que fue tratada con Tavanic vía intravenosa (Ievofloxacino) y consta que a su
ingreso se le administró, pautado, ciprofloxacino (22 de junio de 2.006, folio 1350).
Posteriormente y ante las pruebas que se le realizan a la paciente la nefrostomía es retirada con fecha
11 de junio de 2.006. Veinticuatro horas después comienza con cuadro de dolor en fosa lumbar izquierda,
a las 48 horas cuadro compatible con sepsis, fallo multiorgánico, traqueostomía. Se objetivo E. Cloacae, se
pautó tratamiento con Imipenem y amikacina siguió siendo controlada, nuevo TAC con fecha 23 de agosto de
2.006 pielonefritis y litiasis ureteral se vuelve a colocar la nefrostomía. Aspirado bronquial donde se aíslan E
Mantophila y SAMR en exudado nasal y rectal, se administró Cotrimoxazol.
Actualmente la cirugía de urgencia por litiasis renoureteral, constituye una rareza urológica, dado el
arsenal diagnóstico y terapéutico del que se dispone en la sanidad ".
En cuanto a la conclusión del perito de la parte actora que pretende que se produjo un daño "Enorme
o Desproporcionado" al haber ingresado la paciente por una simple litiasis y haber fallecido al cabo de los
meses, el perito doctor Rodrigo manifiesta lo siguiente:
"Debe recordar el Dr. Victoriano , que se trata de un cuadro de infección, complicación de la propia
patología urológica y de una actividad médica bien planteada y bien aplicada, que no implica contravención
de la Lex Artis ni compromete el buen hacer de los urólogos del Hospital Gregorio Marañón y el del resto
de médicos que intervinieron. Por otra parte el fallecimiento ocurrió después de que el proceso infeccioso se
hubiera superado; incluso el estado general se había recuperado al punto de que se propuso intervención
quirúrgica para implante de prótesis de cadera. Y, desde luego, el informe de la autopsia determina, como
causa de la muerte, parada cardiorrespiratoria por asfixia mecánica secundaria a atragantamiento por
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aspiración accidental de contenido alimenticio, en una paciente con estenosis traqueal grave. Es decir que la
muerte se debió a una causa ajena a la patología urológica y a sus complicaciones.
Tal vez y recordando sus afirmaciones sobre la colocación del catéter y de la nefrostomia y que esta
desencadena la sepsis urológica, sería bueno remarcar de nuevo que una vez que no se logra superar el
obstáculo, se decide ingreso y tratamiento médico adecuado, para posteriormente realizar una nefrostomia, y
sí consta que se diera cobertura antibiótica. Y, por lo tanto, la actuación debe considerarse correcta en orden
a la continuación del tratamiento y a la prevención del proceso infeccioso ".
En relación a la falta de realización de pruebas radiológicas y uroscópicas, el doctor Rodrigo sostiene
que "la paciente fue correctamente explorada y se establece la existencia de una uropatía obstructiva. Se
intenta un cateterismo ureteral fallido o no suficiente por lo que se realiza una nefrostomía, a través de la cual
se estudia la causa de la misma sin poder obtener información adecuada.
Sobre la utilización de la ureteroscopia (que sí fue realizada) debe recordarse
que:
Criterios de inclusión
- Cálculos ureterales no mayores de 2 cm.
- Cálculos ureterales menores de 1 cm que sean duros (más de 1000 UH) y/o con más de cuatro
semanas en el mismo sitio (impactados)
- Cálculos radiotransparentes.
- Cálculos resistentes a la Iltotricla extracorpórea.
Criterios de exclusión
- Infección urinaria.
- Reimplantación ureteral.
- Pacientes que no acepten los procederes terapéuticos que se le ofrezcan.
- Con afecciones concomitantes que pudieran poner en peligro su vida o el órgano ".
Por último, sobre las pretendidas alternativas terapéutica la técnica de colocación del catéter doble J,
el doctor Rodrigo afirma desconocer "en qué conocimientos urológicos y en qué experiencia respalda el Dr.
Victoriano su opinión de que el cuadro podría haber sido tratado de otra forma al mencionar como alternativas
la litotricia, la cirugía abierta o el tratamiento conservador sin aportar al menos cuáles son las indicaciones de
las diferentes técnicas que apunta ".
La fuerza de convicción de la pericial de la parte actora, cuya línea argumental no ha convencido por
completo a la Sala por las razones que hemos apuntado anteriormente, ha quedado sensiblemente menguada
por el informe del perito de la codemanda, que ha puesto de relieve datos de hecho relevantes que no han
sido tenidos en cuenta de contrario y que desvirtúan los presupuestos fácticos en que se apoya el dictamen
pericial aportado por los recurrentes.
SEXTO.- El informe de la Inspección Sanitaria tampoco resulta favorable a la tesis que sostienen los
recurrentes ni, por tanto, coincide con el informe del perito don Victoriano , pero sí con el del doctor don
Rodrigo .
Con apoyo en la documentación obrante en el expediente administrativo, el Inspector Médico sostiene la
corrección del diagnóstico, que incluyó la exploración física, analítica y pruebas complementarias de imagen,
y que una vez efectuado el juicio clínico de litiasis ureteral izquierda, la colocación del catéter doble J fue
concordante con la práctica y protocolos habituales, habiéndose informado a la paciente de las complicaciones
de este procedimiento, de las alternativas terapéuticas, y de que la opción más aconsejable era la colocación
del catéter doble J, que se realizó sin incidencias a la altura de la litiasis, aunque, al observarse dificultad
para la progresión de la guía y el catéter, se planteó la realización de una nueva radiografía del abdomen,
en la que se objetivó la migración del catéter -que es una complicación relativamente frecuente, que no dio
lugar a manifestaciones clínicas de la paciente ni tuvo relación aparente con el posterior desarrollo del shock
séptico-, por lo que se valoró la nefrostomía percutánea, la cual finalmente se realizó de urgencia, y previo
consentimiento informado, debido a la aparición de un cuadro compatible con una infección, no obstante lo
cual, tras la realización de la nefrostomía percutánea, la evolución de la paciente fue buena, en principio,
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apareciendo posteriormente, cuando la paciente iba a ser dada de alta, signos clínicos compatibles con shock
séptico, por lo que, para salvaguardar la función renal, se realizó nueva nefrostomía -debidamente informaday se le ingresó en Reanimación, donde fue tratada adecuadamente y logró salvar su vida, pese a sus severas
patologías previas, tales como asma bronquial, alergia a medicamentos y obesidad mórbida, que tuvieron un
importante papel en el agravamiento de la clínica y en sus complicaciones, por lo que permaneció ingresada
casi medio año, siendo dada de alta con afectación severa destacando la polineuropatía del enfermo crónico
con tetraplejia, enfermedad vascular retiniana bilateral y traquotomía.
Asimismo, en este informe se afirma, a la vista de la documentación obrante en la historia clínica, que la
paciente y su familia fueron informados en todo momento de los tratamientos indicados, de las complicaciones
posibles y de las alternativas terapéuticas; que el seguimiento de la paciente, tras el alta hospitalaria en
marzo de 2007 hasta su fallecimiento en mayo de 2008, fue correcto, habiéndose realizado controles en las
consultas externas, valorado la posibilidad de intervenciones quirúrgicas que mejoraran su calidad de vida, e
ingresado en el Hospital cuando fue clínicamente preciso, de acuerdo con los protocolos de recomendaciones
clínicas existentes; por ello, en especial, se descarta que haya habido desatención durante la estancia de
la paciente en el Hospital y que se hayan producido retrasos en la atención dispensada por el Servicio de
Rehabilitación, añadiéndose que, habiéndose valorado la posibilidad de instaurar una prótesis de cadera para
resolver un problema degenerativo agravado por la obesidad mórbida, fue adecuada la decisión de suspender
la intervención quirúrgica, debido al riesgo de la intervención por causa de la estenosis traqueal, en tanto que
no fuera valorada pone Neumología y ante la imposibilidad que asegurar entonces una cama en Reanimación.
La Inspección Sanitaria sostiene que la causa del fallecimiento de doña María Antonieta fue accidental,
por asfixia mecánica por atragantamiento no relacionada con la atención hospitalaria, "al no haber podido
acceder a la Historia Clínica de Atención Primaria, no se puede documentar la dieta indicada en el Hospital, y
si por parte de Atención Primaria o Especializada, se prescribieron espesantes o cualquier otra dieta a cargo
de la Seguridad Social, en el caso de haberse considerado necesario, pero sí consta en Historia Clínica, en
los informes de alta de los dos últimos ingresos del año 2008 en el Hospital Gregorio Marañón, la prescripción
de dieta adecuada hipocalórica y manteniendo el cuidado con los alimentos a los que era sensible, hecho que
aunque consta en la Historia Clínica no pudo ser objetivamente valorado por el médico forense que certificó
una muerte accidental por asfixia mecánica por atragantamiento, sin poder establecer de forma definitiva si se
debió a un problema de cantidad o también de tipo de alimentos dadas las características de alergia severa
a alimentos que presentaban la paciente" .
Aunque, como hemos dicho, el informe de la Inspección Sanitaria obrante en el expediente
administrativo no constituye prueba pericial propiamente dicha, la circunstancia de que, siendo independiente
el Inspector Médico respecto de los intereses en juego en este proceso, sus apreciaciones y conclusiones
coincidan el dictamen de perito de la parte codemandada, respalda la fuerza de convicción de este último.
Por el contrario, consideramos que el informe pericial que la parte actora ha aportado a los autos no
resulta concluyente para acreditar la infracción de la "lex artis" en la prestación sanitaria dispensada a doña
María Antonieta , porque no ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso y no
ha explicado por qué razón son irrelevantes los hechos que no ha considerado y que, por el contrario, han
contribuido a sustentar las opiniones técnicas contrarias, que no ha demostrado que fueran erróneas.
Así las cosas, apreciando en su conjunto el material probatorio aportado al proceso, consideramos que
la parte actora no ha cumplido en este caso con la carga probatoria que le corresponde conforme a las reglas
establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a las que hemos hecho referencia, por lo
que, en consecuencia, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.
SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular
condena al pago de las costas causadas en este proceso.
Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS:
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Germán , don Candido
, don Serafin , don Pedro Francisco , y don Cipriano contra la desestimación, por silencio administrativo
de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere,
sin formular condena en costas.
La presente resolución es firme.
12
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a
Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo
día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
13
Roj: STSJ MAD 3098/2012
Id Cendoj: 28079330102012100287
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 8/2010
Nº de Resolución: 123/2012
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION
Tipo de Resolución: Sentencia
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 - 28004
33009750
NIG: 28.079.33.3-2010/0145442
Procedimiento Ordinario 8/2010
Demandante: D./Dña. Delfina y D./Dña. Jose Pedro
PROCURADOR D./Dña. MARIA ROSARIO VICTORIA BOLIVAR
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 123/12
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ
D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES
En la Villa de Madrid, a 16 de febrero de 2012.
Visto el recurso contencioso administrativo número 8/10 seguido ante la Sección Décima de la Sala de
lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Jose Pedro
y doña Delfina , representados por la Procuradora doña Mª del Rosario Victoria Bolívar y dirigidos por el
Letrado don Javier Saldaña Serrano, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Consejería de
Sanidad de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
Servicios Jurídicos doña Carmela Esteban Niveiro; y codemandada la entidad "QBE INSURANCE (EUROPE)
LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA", representada por el Procurador don Francisco Abajo Abril y dirigida por la
Letrado doña Isabel Burón García.
ANTECEDENTES DE HECHO
1
PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo
y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo
que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de
Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que se dictara sentencia declarando el derecho a
la indemnización de los daños y perjuicios en la cantidad de 1.200.000 euros y los correspondientes intereses.
SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN
ESPAÑA" contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que
invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso.
Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos
con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de
conclusiones.
TERCERO.- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 8
de febrero de 2012, fecha en que se inició, concluyéndose
el 15 de febrero; en la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la
Sección.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Jose Pedro y doña Delfina han interpuesto el presente recurso contencioso
administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la solicitud
de indemnización de daños y perjuicios formulada por correo administrativo, con fecha de 11 de junio de
2009 - que había sido precedida por la presentada el 14 de abril de 2009-, en nombre propio y en nombre
y representación de su hijo menor de edad, ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad
de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, por responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente asistencia
sanitaria dispensada en la gestación y parto de su citado hijo, Everardo , parto que tuvo lugar el NUM000
de 2008 en el "Hospital 12 de Octubre" de Madrid.
Se insta en la demanda la condena al pago de la cantidad de 1.200.000 e intereses devengados
desde la fecha de la reclamación, e incremento del 20% para la compañía aseguradora, pretensión que, en
síntesis, se asientan en lo que se considera una clara negligencia médica por haberse mantenido el embarazo
sin inducción hasta las 41+ 6 semanas y por defectuosa asistencia en el parto, lo que ocasionó lesiones
irreversibles al recién nacido. En concreto, se alega que en el parto se apreció la existencia de meconio y
Ph patológico, requiriéndose reanimación Tipo III y traslado urgente a Neonatología; que a las cuatro horas
de vida, el recién nacido presentó crisis convulsivas que se repitieron horas más tarde y se manifestaron
con pausas de apneas, rigidez torácica y desconexión de la mirada con repercusión y bradicardia; que a
consecuencia de la infracción de la "lex artis" en la gestación y parto, el menor padece encefalopatía hipóxicoisquémica, a lo que se añade la omisión de manera absoluta de cualquier información a la paciente o a sus
familiares sobre el proceso, posibles complicaciones, tales como las producidas, y/o alternativas al tratamiento,
conculcándose la Ley 41/02, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones
en Materia de Información y Documentación Clínica.
La Comunidad de Madrid y "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA" sostienen,
por el contrario, que el tratamiento dispensado se ajustó a la "lex artis ", así como la inexistencia de relación
causal entre la actuación sanitaria y la encefalopatía que padece el menor.
SEGUNDO.- Recordemos que, según doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada - por todas, las
sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , 10 de diciembre de 2009 , 23 de febrero de 2010 , y las
que en ellas se citan-, la responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del
daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas;
b) Que el daño o lesión patrimonial sufridos por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal
o anormal, siendo indiferente la calificación, de los servicios públicos - a lo que se ha homologado "toda
actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión
o pasividad con resultado lesivo"-, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin
intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza
mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño, señalándose al efecto que,
como la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado " lo relevante no es el proceder antijurídico de
2
la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión ", de forma que, si existe el deber jurídico de
soportar el daño, decae la obligación de la Administración de indemnizar.
Según las sentencias citadas, "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de
las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una
responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en
materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,
que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ." Y así se concluyó
también en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 , en la que se declaró que "a los servicios
públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes
en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios ", así como
en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2007 , al declararse en ella que "cuando se trata de
reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta
suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo
razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cual es la actuación
médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no
le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ".
Por ello, y con invocación del criterio jurisprudencial expresado en las dictadas con fechas de 3 de
octubre de 2010, 21 de diciembre de 2001, 10 de mayo de 2005 y 16 de mayo de 2005, en la sentencia
precitada se continúa declarando que "(...) la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y
no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del
enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los
enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se
pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien
de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al
alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada
momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de
soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico ".
TERCERO.- Se ha de señalar también que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que
ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente
a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme
a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que
se refiere el apartado anterior ".
Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que
se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes
del litigio" , lo que es de suma importancia en el caso de autos porque, como más adelante explicaremos, al
tiempo de dictar esta sentencia consideramos dudosos hechos relevantes para la decisión de las cuestiones
litigiosas, por la razón esencial de que el expediente administrativo solo está integrado por la historia clínica e
informes correspondientes a los Servicios de Neurología y de Neonatología del menor Everardo , sin que se
haya remitido la historia clínica y los informes del embarazo y, fundamentalmente, del parto de doña Delfina
, de los que tampoco tenemos la menor constancia de su disposición por la parte actora, parece no haber
dispuesto de ellos ni siquiera la Inspección Sanitaria cuando emitió su informe de 28 de mayo de 2010, y nos
sorprende que haya podido disponer de los mismos la perito de la parte codemandada.
En cuanto a lo que al conocimiento de esta Sala se refiere, basamos lo anterior en que en el oficio de la
Comunidad de Madrid datado el 22 de febrero de 2010 se recogió lo siguiente, como contestación a nuestra
reclamación del expediente administrativo:
"Dicho procedimiento se encuentra en estos momentos en fase de instrucción, constituida básicamente
por la recopilación de la documentación clínica, emisión de informes por los Servicios Médicos implicados e
informe de la Inspección Médica, comprensivo de la exposición y análisis de la asistencia dispensada, y su
enjuiciamiento en relación con la lex artis ad hoc.
En tanto no concluya dicha fase, que nos es remitida por la Dirección General de Ordenación e
Inspección, el expediente administrativo disponible consta únicamente de la reclamación y documentación
aportada por el recurrente.
3
Tan pronto dispongamos del resultado de la instrucción del procedimiento será de inmediato enviada
a ese órgano jurisdiccional ".
Se recibe en autos un segundo oficio, cuya fecha es de 17 de mayo de 2010, mediante el que, sin índice
en papel, se remite el expediente administrativo, y en el que se dice:
"La documentación en soporte electrónico que ahora se remite, compuesta por 253 folios concuerda con
la obrante en esta Unidad administrativa, por constituir copia auténtica del expediente electrónico conforme
a los Artículos 20 y 32 de la Ley 11/2007, el 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los
Servicios Públicos.
...
Cuando dispongamos del Informe de la Inspección Médica, les será remitido de inmediato ".
Examinada por la Sala la precitada documentación en soporte electrónico, resulta que la misma no
incorpora la historia clínica e informes del embarazo y del parto de doña Delfina , incluyendo sólo la historia
clínica e informes propios de su hijo Everardo , si bien entre lo remitido obra un informe del Jefe del Servicio
de Obstetricia y Ginecología y en algunos otros de los documentos que integran el expediente se recogen
datos relativos al parto, a los que luego haremos referencia.
Por último, mediante el oficio de 8 de junio de 2010 se remite documentación compuesta por 18 folios,
con su índice en papel, en la que, en lo que interesa el caso, se incorpora el informe de la Inspección Sanitaria.
Así las cosas, en los términos en que se ha planteado el debate y refiriéndose las cuestiones fácticas
esenciales a una eventual infracción de la "lex artis" en la prestación sanitaria, tanto por mala praxis durante
la gestación y el parto como por ausencia de consentimiento informado, la circunstancia de que la Sala no
disponga, cuando menos, de la documentación propia de la historia clínica del parto, hace recaer sobre la
parte demandada las consecuencias negativas de nuestras dudas sobre la infracción de la "lex artis" que
denuncian los recurrentes a los que, por la causa indicada, no se les ha facilitado en este proceso los medios
probatorios que necesitan para la defensa de sus intereses, aunque han intentado suplirlo en la proposición
de prueba, y todo ello sin perjuicio, además, de resultar inexplicable que la doctora Elisenda , perito de la
codemandada, haya indicado en su informe de 24 de febrero de 2010 que ha dispuesto de la historia clínica
de la madre desde el día 24 de agosto de 2007 hasta el 18 de abril de 2008.
CUARTO.- Diremos también que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para
resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado
para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial; sobre los hechos litigiosos existen en autos, además
del informe de la Inspección Sanitaria, dos informes periciales, respectivamente emitidos a instancia de
la parte actora y de la codemandada, y sometidos a ratificación y aclaración durante el proceso con las
debidas garantías de contradicción y publicidad, elementos probatorios que pasamos a valorar, con dos
consideraciones previas:
La primera de ellas es que las pruebas periciales e informes técnicos no acreditan irrefutablemente
un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se les ha
facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas
generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de
la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria
de los dictámenes periciales reside en gran medida en los antecedentes del caso de que disponga, en su
fundamentación y coherencia interna, en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de
las partes, y en su capacitación técnica.
La segunda, es que los informes de la Inspección Sanitaria, al obtenerse extraprocesalmente, no tienen
las características de la prueba pericial; habiéndose propuesto por los recurrentes la prueba pericial del
Inspector Médico, no se admitió la misma como tal, pero sí como testifical en relación al dictamen emitido el 28
de mayo de 2010, contestando el Inspector, por vía de informe, a las preguntas que les formularon las partes.
Señalaremos también que los Inspectores Médicos son independientes del caso y de las partes y que actúan
con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, si bien la fuerza probatoria de sus opiniones
dependerá también de la documentación de que hayan dispuesto y de la fundamentación, objetividad, plenitud
y coherencia de su informe.
Veamos qué acontece en este caso con las pruebas practicadas a instancia de las partes, para
valorarlas después.
4
QUINTO.- El perito de los recurrentes, el doctor don Ángel Daniel , especialista en Neurología
Pediátrica, emitió en enero de 2009 un estudio neurológico del menor Everardo que ha sido aportado
al expediente administrativo y a los autos, donde se recogen los antecedentes personales y familiares, el
resultado de la exploración física del menor, su diagnóstico y su tratamiento; el diagnóstico fue de encefalopatía
hipóxico-isquémica caracterizada por microcefalia, estrabismo convergente bilateral, hemiparesia derecha
de componente espástico y retraso madurativo global moderado; si bien es de señalar que en el precitado
estudio el doctor Ángel Daniel no desarrolló su opinión técnica sobre el origen de las secuelas descritas,
sí lo hizo en el acto de ratificación y aclaración de su informe, en el que sostuvo la conclusión de que la
lesión cerebral que afecta al menor tiene una etiología hipóxico-isquémica perinatal, es decir, que su origen
es una falta de oxigenación del cerebro inmediatamente antes del parto, durante el mismo o inmediatamente
posterior, especificando que, si bien no podía asegurar que existiese una relación inmediata entre el retraso
del parto y las secuelas, sí podía afirmar que la presencia de meconio guarda una relación directa con la
falta de oxigenación intraparto, por ser el fenómeno hipóxico-hisquémico la causa más frecuente de dicha
patología, a lo que añadió que, al haber sido el parto de alto riesgo no sólo por tratarse de un embarazo
cronológicamente prolongado - se produjo a las 41,6 semanas de gestación- sino también por la rapidez del
mismo, debió seguirse un control exhaustivo durante los días inmediatamente anteriores y haberse previsto
que podrían surgir complicaciones, preparando lo necesario para una cesárea de urgencia, nada de lo cual se
hizo, a lo que se une la circunstancia de que no concurre ningún criterio de trastorno metabólico que explique
las secuelas, pues la alteración de la mielina apreciada en la resonancia magnética efectuada a los 8 días
del nacimiento, no tiene por qué deberse a ello, mientras que, por el contrario, muchas parálisis cerebrales
infantiles tienen su origen en una hipoxia intraparto.
SEXTO.- A los folios 267 a 271 del expediente administrativo se encuentra el informe emitido por el
Inspector médico, en el que se concluye:
"Paciente embarazada que acude al hospital 12 de Octubre para parto el 16-4-2008, con edad
gestacional de 40 semanas más 6 días, y según biometría fetal de 41 semanas más 6 días.
Tras parto eutócico, el recién nacido ingresó en servicio de neonatología por decaimiento y distréss
respiratorio. Posteriormente es diagnosticado de encefalopatía y hipóxico-isquémica perinatal.
A la vista de los datos contenidos en la historia clínica y en los informes aportados, no existen datos
para concluir que se haya prestado una deficiente asistencia sanitaria ni mala praxis en el manejo del episodio
asistencial de la paciente ".
Dicho informe, que se encabeza con los datos identificativos, motivos de la reclamación (entre los que
se reseñan que se mantuvo el embarazo sin inducción hasta las 41+6 semanas y que dicha gestación tan
prolongada parece haber ocasionado lesiones irreversibles en el recién nacido, así como que en el parto se
aprecian meconio, pH patológico, requiere reanimación tipo 3, el test de Apgar es de 5,8 y precisa su traslado
urgente a neonatología); en el apartado de actuaciones practicadas, se consignan la revisión de la historia
clínica del paciente (a la vista del expediente administrativo entendemos que es la historia clínica del menor),
así como la del informe emitido por el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología Dr. Edmundo .
En lo que interesa al caso, en el apartado de hechos aparece lo siguiente:
"El NUM000 -2008, la paciente acude al hospital por contracciones uterinas. La edad gestacional del
embarazo es de 40 semanas más 6 días y según biometría fetal ecográfica de 41 semanas más 6 días.
A la exploración obstétrica se detecta líquido amniótico teñido de meconio y dinámica irregular, por lo
que se indica ingreso para parto.
A las 6h 55min se produce parto eutócico con episiotomía, naciendo un niño de 3250g, con Apgar de
5 al primer minuto y 8 a los 5 minutos.
El alumbramiento, posparto y puerperio precoz, evolucionaron con normalidad, siendo alta el
18-04-2008.
El niño ingresa en el servicio de neonatología por decaimiento y distress respiratorio. A las 4 y 8 horas
sufre crisis convulsivas, que desaparecerán a los 3 días.
En informe de 18-11-08 figura: paciente de 7 meses que presenta encefalopatía expresada clínicamente
por microcefalia adquirida, retraso madurativo y signos de afectación motora piramidal bilateral. Analizado
globalmente el caso y vista la evolución clínica y radiológica, pensamos que la etiología es una encefalopatía
hipóxico-isquémica perinatal ".
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En el apartado de "consideraciones" se centra la cuestión en sí "hubo algún tipo de negligencia o
mala praxis que justificaran los argumentos de la reclamante, es decir si hubo un embarazo excesivamente
prolongado sin control médico que pudiera haber ocasionado los problemas descritos al recién nacido"
El informe continúa diciendo que:
"En cuanto a la atención prestada a Dª Delfina , y a la vista de los datos contenidos en la Hª Cª y en
los informes aportados hay que decir lo siguiente:
La duración promedio del embarazo es de 40 semanas, pero el bebé puede nacer entre las semanas
38 a la 42, es decir 2 semanas antes o después que la fecha probable del parto.
La edad gestacional se refiere a la edad de un embrión, un feto o un recién nacido desde el primer
día de la última regla.
Se designa como embarazo prolongado a todo aquel cuya duración es mayor de 294 días o 42 semanas.
La edad gestacional cronológica del embarazo en el momento del parto ( NUM000 -2008) era de 40
semanas más 6 días, y según biometría fetal de 41 semanas más 6 días. La fecha probable del parto era el
14-04-08. El parto se produce, por tanto, dos días más tarde de esta fecha.
La paciente fue revisada 5 días antes del parto, considerándose que la situación era normal.
El ningún informe clínico de los contenidos en la Historia Clínica, o aportados por el reclamante figura
que la gestación fuera excesivamente prolongada, y/o que esta presunta prolongación hubiera sido la causa
de los problemas del recién nacido.
No existen datos para concluir pues que está gestación fuera excesivamente prolongada y que estuviera
sin supervisión médica. La paciente ha estado permanentemente controlada en la evolución del embarazo
hasta la última revisión (5 días antes del parto), para permitir la culminación del mismo mediante un parto
vaginal.
El parto, alumbramiento, posparto y puerperio precoz cursaron con normalidad.
No existen por tanto datos en la Historia Clínica ni en los informes aportados, para concluir que hubo
una deficiente asistencia sanitaria y que esta produjo como efectos los problemas causados al recién nacido ".
En sede de práctica de prueba, el Inspector Médico don Victoriano contestó, por vía de informe, a las
preguntas propuestas por las partes, con el siguiente resultado:
A la pregunta primera formulada por la parte actora: "La fuente sobre la que este Inspector ha basado su
informe la constituye la documentación inclusa en el correspondiente expediente administrativo que se abre
por la Subdirección General de Inspección Sanitaria y Farmacéutica de la Dirección General de Ordenación e
Inspección (Consejería de Sanidad en la Comunidad de Madrid), en este caso compuesta por la Reclamación
Patrimonial y sus anexos, la Historia Clínica (Hª Cª) completa del paciente, y la contestación a la Reclamación
que hace preceptivamente el/los Servicio/s Clínico/s hospitalario/s aludido/s por la misma (...)".
De la contestación dada a la pregunta segunda formulada por la parte actora, señalamos que el parto
fue eutócico, el post parto inmediato cursó con normalidad con alumbramiento espontáneo a los 5 minutos
y cordón umbilical normal.
A la pregunta tercera de los recurrentes contestó que el ingreso neonatal se produjo por decaimiento
y distréss respiratorio inmediato; a la cuarta, que el recién nacido sufrió a las 4 horas de vida repetidas crisis
convulsivas clónicas focales en hemicuerpo izquierdo tratadas con bolos de fenobarbital, y que a las 8 horas
de vida sufrió crisis repetidas con pausas de apnea, rigidez, desconexión del medio y bradicardia.
A la pregunta quinta de la parte actora contestó que a los 7 meses de edad el recién nacido
presentaba una encefalopatía, expresada clínicamente por microcefalia adquirida, retraso madurativo y signos
de afectación motora piramidal bilateral; que se descartó razonablemente un origen metabólico; y que,
analizado globalmente el caso por el Servicio de Neurología Infantil y vista la evolución clínica y radiológica
se pensó que la etiología es una encefalopatía y hipóxico isquémica perinatal.
En la contestación a la pregunta sexta de los recurrentes, el Inspector Médico declaró que el cuadro de
etiología hipóxico- isquémica perinatal se define como un conjunto de signos y síntomas cuya causa puede
deberse a déficit de oxígeno (en un organismo u órgano) y/o a una disminución transitoria o permanente del
riego sanguíneo de una parte del cuerpo, producida por una alteración normal o patológica de una arteria o
arterias aferentes a ella y que ocurre en el periodo perinatal.
6
A las preguntas séptima y octava de la parte actora contesta que en la Historia Clínica del menor figura
la encefalopatía hipóxico isquémica perinatal como etiología presumible de la microcefalia adquirida, retraso
madurativo y signos de afectación motora piramidal bilateral.
Respecto a las preguntas formuladas por la codemandada "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD.,
SUCURSAL EN ESPAÑA", el Inspector Médico manifestó que puede afirmarse que la patología que
presentaba el menor a los 7 meses tiene como posible etiología la encefalopatía hipóxico isquémica perinatal,
pero que puede decir también que no existen datos para poder afirmar ni negar que las lesiones producidas
son consecuencias de un episodio hopóxico agudo durante el parto; que en la Resonancia Magnética Cerebral
realizada el 24-4-2008 resulta: "Extensa anomalía funcional cerebral hemisférica bilateral, con alteración
fundamentalmente de la mielina cuyos estudios metabólicos cerebrales y funcionales sugieren una alteración
mielínica probablemente secundaria a una enfermedad metabólica más que a una encefalopatía hipóxico
isquémica (informe del Servicio de Neonatología de fecha 1-5-2008); y que no existen datos para concluir
deficiente asistencia sanitaria ni mala praxis.
A continuación, el Inspector Médico aclara, por su propia iniciativa, y a la vista de las preguntas que le
fueron formuladas por las partes, que reitera el contenido de su informe de 28 de mayo de 2010 y que, por
los fundamentos del mismo, no existen datos para concluir que la gestación fuera excesivamente prolongada
ni que estuviera sin supervisión médica, y que la afirmación de que el embarazo prolongado mantenido de
forma poco comprensible sin inducción es la causa de las lesiones del recién nacido, carece de apoyatura
clínica y contradice los datos que obran en el expediente; añade también un apartado de conclusiones, en
cuyo punto 3 señala que "en el momento en que el recién nacido presentaba estas patologías, la etiología que
justificaba las mismas no estuvo clara, planteándose el diagnóstico diferencial entre una alteración mielínica
secundaria a enfermedad metabólica (que se estudió exhaustivamente) sin poder descartar la encefalopatía
hipóxico isquémica, aunque esta última no cumplía los criterios en aquellos momentos (Informe Jefe de
Servicio Neonatología Dra. Amalia )".
Los puntos 4 a 6 de las conclusiones rezan así:
"4.- Que a los 7 meses de edad, analizando globalmente el caso, vista la evolución clínica y radiológica y
descartando razonablemente un origen metabólico, se presume que la etiología es una encefalopatía hipóxicoisquémica perinatal (informe clínico de fecha 18-11-2008 de consulta externa de neurología infantil).
5.- Que a la vista de los datos contenidos en la Hª Cª, se considera que, sentada esa presunción
etiológica (encefalopatía hipóxico isquémica), no existió causa manifiestamente objetiva que la justificara
(embarazo patológico, parto distócico, sufrimiento fetal etc), y menos mala praxis alguna en el seguimiento
del embarazo, la atención al parto y puerperio y al recién nacido.
6.- Que no se objetiva en ningún caso, a la vista de los datos contenidos en la Hª Cª y en los informes
aportados, indicios para concluir que se haya prestado una deficiente asistencia sanitaria y/o que haya existido
mala praxis en la atención dispensada por los facultativos responsables ".
SÉPTIMO.- También se ha practicado en este proceso una prueba pericial a instancia de la
codemandada "QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA", mediante el dictámen emitido
por la Dra. doña Elisenda , especialista en Obstetricia y Ginecología, que ha citado entre sus fuentes
documentales la historia clínica de la madre, doña Delfina , del "Hospital Universitario 12 de Octubre"
desde el 24/08/2007 hasta 18/04/2008, incluyendo historia obstétrica, ingreso en dilatación, ingreso obstétrico,
partograma, resumen del parto, gráfica obstétrica, registros cardiotocográficos, evolución de enfermería,
informe del parto, analíticas, documento de identificación sanitaria materno-filial, informe para neonatología,
e informe clínico de alta.
El informe pericial que ahora examinamos comienza por expresar sus fuentes documentales y un
resumen de los hechos, del que interesa destacar los siguientes datos: doña Delfina acudió al Servicio de
Urgencias de Obstetricia el NUM000 de 2008 por contracciones uterinas que se habían iniciado a las dos
horas, encontrándose en la semana 40 + 6 de gestación, según la fecha de la última regla, y en la semana 41
+ 6 de gestación según ecografía; "a su ingreso (6:16 horas) en la exploración obstétrica presentaba: bolsa
íntegra, cuello borrado al 80-100%, con 3-4 cm de dilatación con presentación cefálica en plano I., líquido
amniótico teñido de meconio y dinámica irregular. Se indica al ingreso: coger vía, amniorrexis, monitorización
interna de la frecuencia cardiaca fetal y pH urgente (...). Ingresa en dilatación a las 6:30, encontrándose ya
la paciente con 7 cm y Bishop de 12; el pH realizado en calota fetal, registrado a las 6:51:01 este 7,174.
Se realiza monitorización interna de la frecuencia cardiaca fetal, el registro tiene una duración aproximada
de 7 minutos, inicialmente con una frecuencia normal de 120-130 lpm, para producirse una bajada a 80
7
lpm que posteriormente se recupera a 100 lpm. La dilatación cervical se completa de forma muy rápida.
Produciéndose el parto normal a las 6:55 (expulsivo de 2 minutos). Naciendo varón con Apgar de 5/8... que
precisa reanimación tipo III. Ingresa en Neonatología. El pH registrado a las 7:22:45 es de 7,198 con un exceso
de bases de - 7,2 mmol/l. ... No se detecta patología de cordón... A las pocas horas el neonato presentar
crisis convulsivas y desarrolla un cuadro neurológico que, tras descartar causas metabólicas, es atribuido a
encefalopatía anóxica. Según el informe del Servicio de Neonatología el niño no se diagnosticó de asfixia
perinatal ni de encefalopatía hipóxico isquémica en el período perinatal porque no cumplía los criterios que se
establecen actualmente para este diagnóstico ni desde el punto de vista clínico ni radiológico, sin embargo no
se descarta este diagnóstico aunque no se pueda hacer diagnóstico de certeza. En la Resonancia Magnético
Nuclear realizada al niño el 24 de abril de 2008 (a las 8 horas de vida) se concluye: extensa anomalía
funcional cerebral hemisférica bilateral, con alteración fundamental de la mielina cuyos estudios metabólicos
y cerebrales sugieren una alteración mielínica probablemente secundaria a una enfermedad metabólica más
que a una encefalopatía hipóxico isquémica".
El informe pericial de la Dra. Elisenda continúa desarrollando consideraciones médicas generales
acerca del embarazo cronológicamente prolongado, factores etiológicos, cálculo de la edad gestacional y
prevención, riesgos y complicaciones fetales y neonatales, morbilidad materna, conducta ante la prolongación
del embarazo, conducta expectante con vigilancia materno-fetal y finalización de la gestación en la semana 42ª
y asistencia al parto, para luego referirse a las fases del parto y a la asfixia perinatal, indicando los 4 criterios
esenciales que deben concurrir para poder catalogar las encefalopatías del recién nacido como resultado de
un problema hipóxico durante el parto, indicando que los mismos son acidosis metabólica en la sangre de
la arteria umbilical fetal obtenida tras el parto, comienza temprano, parálisis cerebral de los tipos cuadriplejia
espástica o discinética, y exclusión de otras etiología identificables; también indica otros 5 criterios adicionales
que sugieren sufrimiento fetal pero que no son específicos de un episodio de asfixia, como un episodio hipóxico
fuera de lo común, una repentina y mantenida bradicardia fetal o la ausencia de variabilidad en la frecuencia
cardiaca fetal en presencia de deceleraciones tardías, puntuación del test de Apgar entre 0 y 3 a los 5 minutos,
comienzo de afectación multisistémica dentro de las 72 horas desde el parto, y que los estudios de imagen
realizados precozmente muestren la evidencia de una lesión cerebral aguda no focal.
Reiterando en gran medida exposiciones de los apartados anteriores, en el apartado IV del informe,
relativo al análisis médico- pericial del caso, refiere la perito que doña Delfina presentó una gestación sin
incidencias en la que se siguieron los controles habituales, los últimos realizados los días 7 y 11 de abril
(semana 40 + 4 y 41 + 1 según la edad ecográfica), en los que no se encontraron datos patológicos; que
no se trataba de un embarazo cronológicamente prolongado por cuanto que éste es aquel que dura más de
42 semanas o 14 días después de la fecha probable de parto, justificándose en este caso la espera por el
favorecimiento de un parto vaginal; reitera que el ingreso se realizó a las 6,16 horas del NUM000 de 2008, y
que al observarse líquido amniótico teñido de meconio, se indicó adecuadamente amniorrexis, monitorización
interna de la frecuencia cardiaca fetal y pH urgente.
Continúa el informe indicando que la paciente ingresó en Dilatación a las 6:30, encontrándose ya con
7 cm de dilatación; que el pH realizado en calota fetal, registrado a las 6:51:01 es de 7,174. Que se realizó
monitorización interna de la frecuencia cardiaca fetal, con una duración aproximada de 7 minutos; que la
dilatación cervical se completó de forma muy rápida y que el parto normal se produjo a las 6:55 (expulsivo
de 2 minutos).
Añade que la duración del trabajo de parto fue menos de 5 horas (Desde el inicio de las contracciones
que la paciente refirió a las 2 de la madrugada, hasta el nacimiento a las 6:55 horas); que el período expulsivo
(desde que se alcanza la dilatación cervical completa hasta el nacimiento) fue extraordinariamente rápido: 2
minutos, por lo que la perito indica que supone que el parto fue fácil y rápido, sin opción a hacer más controles
fetales que los que se realizaron, pH fetal y monitor de 7 minutos.
Continúa indicando que desde el ingreso a las 6,16 horas hasta el nacimiento, 40 minutos después, la
atención dispensada la paciente fue correcta, con realización de las pruebas habituales en caso de pacientes
con líquido amniótico meconial: pH fetal y monitorización, siendo lo indicando la terminación más rápida posible
del trabajo de parto y así se realizó ante las condiciones favorables de la paciente con período de dilatación
y expulsivo extraordinariamente rápidos.
En el apartado relativo al estado del recién nacido, la perito indica que el test de Apgar fue de 5/8,
especificando que dicho test es la prueba más importante para valorar el estado físico del bebé en el momento
del nacimiento. Dice también que precisó reanimación tipo III y que ingresó en neonatología. Añade que el
pH de sangre de cordón, registrado a las 7:22:45 fue de 7,198, con un exceso de bases de -7,2 mmol/l y que
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no se detectó patología de cordón. Continúa la perito exponiendo que a las pocas horas el neonato presentó
crisis convulsivas y desarrolló un cuadro neurológico que, según el informe del Servicio de Neonatología, no
cumplía los criterios clínicos y radiológicos para el diagnóstico de asfixia perinatal ni de encefalopatía hipóxico
isquémica en el período perinatal, aunque, sin embargo, no descartan dicho diagnóstico, pese a que no se
pudiera hacer un diagnóstico de certeza.
La perito de la parte codemandada considera que no se cumplían todos y cada uno de los 4 criterios
esenciales para determinar si las alteraciones neurológicas presentadas precozmente por el recién nacido
tenían relación con una asfixia neonatal; en concreto no se cumplía el criterio respecto del pH y no parecía
que el niño tuviera específicamente una patología de parálisis cerebral de los tipos de cuadriplejia espástica
o discinética. Además, afirma que tampoco se cumplían los otros criterios indicados en su informe como
sugestivos de sufrimiento fetal, aunque no específicos de un episodio de asfixia, pues no se produjo ninguna de
las patologías obstétricas que pueden producir un episodio hipóxico agudo, en los 7 minutos de monitorización
fetal registrados no existieron graves alteraciones, y la puntuación de Apgar a los 5 minutos de vida fue de 8,
por lo que parece que el niño no sufrió afectación grave de otros sistemas, además de que en la Resonancia
Magnético Nuclear realizada el 24 de abril de 2008, a los 8 días de vida, se concluyó que la alteración
mielínica era probablemente secundaria a una enfermedad metabólica más que a una encefalopatía hipóxicoisquémica.
Con base en lo anterior concluye que doña Delfina se encontraba en el momento del parto en la semana
40 + 6 días, según la fecha de la última regla, y en la semana 41 + 6 según biometría fetal ecográfica, siendo
que el embarazo cronológicamente prolongado se produce a las 42 semanas, que es cuando está indicanda la
inducción del parto; que a la paciente se le realizaron los controles indicados en los protocolos, buscándose el
desarrollo de un parto vaginal; que el día NUM000 de 2008 la paciente inició trabajo de parto espontáneo, que
el ingreso se realizó a las 6,16 horas y el nacimiento ocurrió 40 minutos después, a las 6,55 horas, habiéndose
dispensado a la paciente una atención correcta, con realización de las pruebas habituales en caso de pacientes
con líquido amniótico meconial; que la duración del trabajo de parto fue menos de 5 horas desde el inicio de
las contracciones hasta el nacimiento, margen de tiempo absolutamente normal en secundigestas, el período
expulsivo fue de 2 minutos, sin opción a más controles fetales que los que se realizaron; a las pocas horas
el neonato presentó crisis convulsivas y desarrolló un cuadro neurológico que, según el informe del Servicio
de Neonatología, no cumplía los criterios clínicos y radiológicos para el diagnóstico de asfixia perinatal ni de
encefalopatía hipóxico isquémica en el período perinatal, no descartándose sin embargo, dicho diagnóstico,
aunque no se pudiera hacer un diagnóstico de certeza.
En su conclusión general octava la perito insiste en que no se cumplía el criterio imprescindible de
la acidosis metabólica en la sangre de la arteria umbilical fetal obtenida tras el parto (pH menor de 7, o
déficit de bases igual o superior a 12), y que tampoco se cumplían otros criterios durante el parto que
sugieren sufrimiento fetal pero que no son específicos de un episodio de asfixia, porque no hubo un episodio
hipóxico fuera de lo común ocurrido inmediatamente antes o durante el parto, ni tampoco una repetida y
mantenida braquicardia fetal, o la ausencia de variabilidad en la frecuencia cardiaca fetal en presencia de
desaceleraciones tardías con variables persistentes (al respecto aclara que la dilatación y el expulsivo fetal
ocurrieron tan rápido que no dio tiempo más que a registrar 7 minutos, en los cuales no existían estas graves
alteraciones); tampoco se dio puntuación del test de Apgar entre 0 y 3 a los 5 minutos, ni comienzo de
afectación multisistémica dentro de las 72 horas del parto, finalizando por exponer que en la Resonancia
Magnético Nuclear realizada a los 8 días de vida se concluyó que la alteración mielínica era probablemente
secundaria a una enfermedad metabólica más que a una encefalopatía hipóxico isquémica, por todo lo cual
es su conclusión final, la perito sostiene que a la madre se le dispensó una adecuada atención médica durante
el parto, y que la lesión neuronal desarrollada por el recién nacido no cumple los criterios requeridos para
considerarla derivada de una anoxia neonatal.
En trámite de ratificación y aclaración de su informe, la doctora Elisenda reiteró que el embarazo
cronológicamente prolongado se define a partir de las 42 semanas, que es cuando está indicada la inducción
del parto; que a la recurrente se le hicieron los controles que indican los protocolos en la semana 40+4 y
41+1, y que, cuando ésta inició los trabajos del parto - estando en la semana 41+6 de gestación- se realizaron
las pruebas habituales en pacientes con líquido amniótico meconial, PH fetal y monitorización, además de
profilaxis antibiótica con penicilina, sin que hubiera habido opción a hacer más controles fetales debido a la
rapidez del parto, especialmente, del período expulsivo.
Repitió la doctora Elisenda que, para poder catalogar las encefalopatías del recién nacido como
resultado de un problema hipóxico durante el parto tienen que cumplirse todos y cada uno de los cuatro
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criterios esenciales que señaló en su informe, estándose en el caso de no cumplirse el criterio imprescindible
de la acidosis metabólica en la sangre de la arteria umbilical fetal obtenida tras el parto, ni tampoco otros
criterios durante el parto que sugieren sufrimiento fetal -aunque no son específicos de un episodio de asfixia-,
tales como un episodio hipóxico fuera de lo común que ocurra inmediatamente antes o durante el parto,
una repentina y mantenida braquicardia fetal, o la ausencia de variabilidad en la frecuencia cardiaca fetal en
presencia de desaceleraciones tardías o variables persistentes, una puntuación del test de Apgar entre 0 y 5
a los 5 minutos y comienzo de afectación multisistémica dentro de las 72 horas desde el parto.
OCTAVO.- Como se ha indicado, no se ha incluido en el expediente administrativo la historia clínica
del embarazo y del parto, sin embargo encontramos referencias al parto en los siguientes documentos, que
sí se encuentran en el expediente:
En el informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 267 a 271 el expediente administrativo
no se recoge haber tenido acceso a dicha historia clínica, sino únicamente al informe emitido por el Jefe de
Servicio de Obstetricia y Ginecología, Dr. Edmundo , y del que, dejando aparte lo informado respecto al
embarazo, nos interesa reflejar, en relación al parto, lo recogido a los folios 3 y 4 de dicho informe, a saber,
que doña Delfina acudió al Servicio de Urgencias del Servicio de Obstetricia y Ginecología del "Hospital 12
de Octubre", en el que el médico del equipo de guardia hace la Historia Clínica y la exploración, en la que se
recoge líquido amniótico teñido de meconio; que a las 6h 15 dicho médico aconseja ingreso por parto y líquido
amniótico teñido de meconio e indica, amniorrexis, monitorización interna de la frecuencia cardiaca fetal y
de la dinámica uterina, micro muestra de sangre fetal para determinación de pH y protocolos de Unicilina;
ingresada la paciente en el área de paritorio, a las 6h 30 se describe en la hoja correspondiente que el registro
de monitorización interna de la frecuencia cardiaca fetal tiene una duración total aproximada de siete minutos,
añadiéndose que "al inicio se observa una basal entre 120-130 lat/min y saltadora. En los últimos 3 minutos la
frecuencia fetal de base baja progresivamente hasta 70 lat/min para luego subir hasta los 100 lat/min. No está
registrada la dinámica uterina". También se recoge en dicho informe "pH fetal: 7,35 (hora de la 1ª impresión
del informe de laboratorio: 6h53)", así como que el niño nace a las 6h55 por parto eutócico, Apgar de 5 al
primer minuto de vida y de 8 a los 5 minutos de vida, y que necesita reanimación tipo III; que el valor de pH en
sangre umbilical es de 7,198; que el niño ingresa en el servicio de neonatología. Se reseña igualmente que el
período expulsivo tuvo una duración de 2 minutos y que no se detecta patología de cordón.
Hemos de añadir que en un informe clínico de consulta externa de 18 de noviembre de 2008, del Servicio
de Neurología Infantil, cuando el niño tenía 7 meses, firmado por los doctores Jacobo , Lucas y Nicanor ,
que obra a la página 54 el expediente administrativo, se reseñan los siguientes datos: líquido amniótico teñido;
Apgar 5/8/8; pH intrauterino 7,17 / 7,19; ingreso neonatal por decaimiento y distress respiratorio inmediato;
pH a las 2 horas de vida 7,09 (tras bolo de bicarbonato) que se normaliza en controles sucesivos. A las 4
horas de vida repetidas crisis convulsivas clónicas focales. A las 8 horas de vida crisis repetidas con pausas
de apnea, rigidez, desconexión del medio y braquicardia.
El juicio clínico de este informe es el siguiente:
"El paciente tuvo en el periodo neonatal acidosis, líquido amniótico teñido, Apgar 5/8/8, status
compulsivo y una resonancia magnética con alteración de la secuencia de difusión. Se ha descartado
razonablemente un origen metabólico. Analizando globalmente el caso y vista la evolución clínica de
radiológica pensamos que la etiología es una encefalopatía hipóxico isquémica perinatal ".
A su vez, al folios 26 del expediente administrativo obra otro informe clínico de consulta externa al
Servicio de Enfermedades Mitocondriales Infantil número 6, de 15 de julio de 2008, del que nos interesa
recoger, en el apartado de anamnesis familiar y personal los siguientes datos: Parto eutócico. Presentación
cefálica. Líquido amniótico teñido. Placenta y cordón normales. Apgar 5/8/8. Reanimación tipo III (presión
positiva). PH intraútero 7,17/7,19.
A los folios 125 y siguientes del expediente administrativo aparece un Informe del Servicio de
Neonatología; en el apartado de "estudios realizados" se expresa que:
"Tras el nacimiento presenta distréss respiratorio inmediato, motivo por el cual se coloca CPAP nasal
en la Unidad de Transición y ante el decaimiento y riesgo infeccioso (madre portadora de estreptococo del
grupo B, recibió una dosis de antibiótico) se decide ingreso en Cuidados Intensivos Neonatales".
De otra parte, en el apartado de juicio clínico de varios informes del Servicio de Neonatología, a título
de ejemplo los obrantes a los folios 165-166 y 167-168, se reseña "recién nacido postérmino".
10
Por último, en un informe para Neonatología obrante a los folios 173 a 175 del expediente, aparecen
los siguientes datos:
"Descripción al Ingreso:
Rotura de Bolsa Amniótica: integra; Hora: 00:00:00; Tipo de gestación: única; Cordón Umbilical: normal;
Líquido Amniótico: teñido; Dinámica: irregular.
Ingreso:
Fecha: Hora: 00:00:00
Diagnóstico al ingreso:
Motivo de Ingreso: PARTO - LT
Destino: dilatación
Indicaciones: COGER VÍA, AMNIORREXIS, MONITORIZACIÓN INTERNA U PH URGENTE.
PROTOCOLO DE UNICILINA.
INFORME DEL PARTO
Inicio del Parto:
Fecha y Hora de Inicio: NUM000 /2008 -02:00:00
Forma de Inicio: espontáneo
Se indujo el parto a las 41+6 semanas.
Fase de Dilatación:
Problemas Maternos durante la Dilatación: dolor severo
Monitorización Fetal: interna
Duración de la Dilatación: 05,00 horas
Problemas Fetales durante Dilatación: meconio, pH patológico.
"NEONATO I
Tipo de Expulsivo: no valorable
Minuto de Expulsivo:2
Tipo de Parto: Eutócico
Fecha: NUM000 /2008
Sexo: varón
AP: 5
Reanimación: tipo 3
AP: 8
Edad gestacional al nacer: 41+6
Peso recién Nacido: 03,25 Kg.
Estado: traslado a neonatología.
Alumbramiento :
Características:
Alumbramiento: espontáneo
Minutos tras el parto: 5 min.
Episiotomía: medilateral
Características de la Placenta: normal
11
Desgarro: no
Gramos: 5,00 gr
Estado 2h: normal
Cordón Umbilical: normal "
NOVENO.- En cuanto a la valoración de la prueba, advertimos con carácter previo que, como ya hemos
indicado, del informe de la perito de la parte actora se puede inferir que, como ella misma ha indicado, dispuso
de la historia clínica del embarazo y del parto de doña Delfina ; como dicha historia clínica no obra incorporada
al expediente administrativo, ni la Sala tiene constancia de que la paciente hubiese autorizado el acceso de
la doctora Elisenda a su historia clínica, ni tampoco sabemos por qué medios llegó la misma a manos de la
perito, consideramos que dicha prueba no se ajusta a Derecho, tanto en sí misma consideraba como desde
la perspectiva de su viabilidad procesal en función del principio de igualdad de las partes, sin perjuicio de
lo cual también analizaremos su resultado junto al informe y aclaraciones de la Inspección Sanitaria, por la
sustancial coincidencia entre ambos.
Insistimos en que, en caso de dudas de la Sala sobre presupuestos fácticos esenciales para la
resolución de las cuestiones litigiosas, la ausencia de la historia clínica del parto desplaza sobre la
Administración demandada las consecuencias del incumplimiento de la carga probatoria de justificar que
el resultado lesivo que sufre el menor no ha obedecido a infracción de la lex artis en la atención médica
dispensada durante el embarazo y el parto, pues la parte actora ha visto indebidamente restringidas sus
posibilidades probatorias.
A la luz de los informes obrantes en el expediente administrativo, a los que hemos hecho referencia en
el precedente fundamento jurídico, la valoración del informe de la Inspección Sanitaria y de la prueba pericial
de la codemandada no despeja nuestras dudas acerca de qué aconteció en el caso litigioso:
En primer lugar, nos llama la atención que el Inspector no reclamara ni examinara la historia clínica
del embarazo y, sobre todo, del parto de doña Delfina con carácter previo a la emisión de su informe de
28 de mayo de 2010, que no se centró en cuestiones relacionadas con el parto; en sus contestaciones a las
preguntas de las partes parece achacar a defectos de la reclamación administrativa el no haber analizado el
parto en profundidad, explicación que no compartimos porque, como dijimos, en el apartado de "motivos de la
reclamación" de su informe de 28 de mayo de 2010 no solo reseña el embarazo sino que también incluye datos
relativos a la mala praxis en el parto, al hacer referencia a la aparición de meconio, pH patológico, reanimación
tipo 3, que el test de Apgar fue de 5,8 y que se precisó el traslado del recién nacido a neonatología, por lo
que, en nuestra opinión, el ámbito material de su informe estaba claramente predefinido.
De otra parte, y tanto en el informe como en las aclaraciones al mismo, no parece que el Inspector
Médico haya tenido en consideración todos los datos que aparecen en el expediente administrativo como
objetivamente necesarios para poder concluir si en el presente caso se ha producido, o no, una infracción de
la "lex artis" en la asistencia dispensada a la madre y al hijo durante el parto; y otro tanto cabe predicar del
informe pericial de la codemandada. Veamos:
Nada dicen de que en los informes del Servicio de Neonatología obrantes a los folios 165 a 168
del expediente, se haya hecho referencia a un "recién nacido postermino", lo que nos extraña, porque la
prolongación del embarazo es una cuestión de importancia en el proceso y ambos técnicos han sostenido
que el de autos no es un embarazo cronológicamente prolongado; esta omisión fía a la imaginación de la
Sala determinar si el concepto "postérmino" hace referencia a después de la fecha probable del parto o a
después de las 42 semanas. Aunque el perito de los recurrentes afirma que el de autos fue un embarazo
cronológicamente prolongado, en definitiva el tema no es muy relevante, dado que dicho perito dice no poder
afirmar que la prolongación del embarazo guarde relación causal directa con el daño del menor, pero no deja
de echarse en falta un comentario a ese informe del Inspector Médico y de la perito de la codemanda, sobre
todo cuando la Sala no puede examinar la historia clínica del parto.
Tampoco se comenta ni se examina por el Inspector ni por la perito de la codemandada el informe
obrante a los folios 173 a 175 del expediente, del que resulta que la madre ingresó a las 00:00:00 horas (no a
las 6:16, como afirma la doctora Elisenda ) - las contracciones no empezaron, por lo tanto, a las 2 horas, sino
a las 22 horas del día anterior- y que ya entonces el médico del equipo de guardia que la exploró advirtió que el
líquido amniótico estaba teñido e indicó pH urgente; pese a esa indicación de urgencia, en el informe emitido
por el Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología se recoge que la hora de la 1ª impresión del informe de
laboratorio del pH fetal fueron las 6,53, y la doctora Elisenda dice que el registro se tomó a las 6:51:01. Por lo
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que nos extraña que estas circunstancias no hayan atraído la atención ni haya merecido ningún comentario de
la perito ni del Inspector Médico, porque de ellas resultan que la indicación de pH urgente tardó en cumplirse
varias horas, y que no se dispuso de la información hasta unos minutos antes de la expulsión, cuando ya
pudiera haber devenido inútil para prevenir y atajar el sufrimiento fetal, lo que revela una clara desatención
a la paciente.
Ni se han pronunciado sobre el hecho de que habiéndose indicado monitorización interna a las 00:00:00
horas e iniciado el parto a las 02:00:00 horas, sólo exista un registro de 7 minutos, lo que arroja dudas sobre
en qué momento se cumplió tal indicación, y sobre su utilidad preventiva para el sufrimiento del feto.
A la vista de lo anterior, y contrariamente a lo que afirma la doctora Elisenda , no creemos que, desde
que la madre ingresó en Urgencias, a las 00:00:00 horas hasta que se produjo la expulsión, siendo casi las
7 de la mañana, no hubiera habido opción a hacer más controles fetales que un pH fetal -con resultado tan
tardío como inútil- y una monitorización de 7 minutos; no compartimos la conclusión del Inspector Médico de
que no haya " indicios para concluir que se haya prestado una deficiente asistencia sanitaria ". Los hay.
Tampoco sabemos, porque no ha habido ninguna observación al efecto, si es, o no, significativo que en
ese registro de 7 minutos, que apareciera inicialmente una frecuencia normal de 120-130 lpm, para producirse
una bajada a 80 lpm y que posteriormente se recuperara a 100 lpm.
Y lo mismo hay que decir sobre el hecho de que, habiéndose indicado el registro de la dinámica uterina,
éste no se hubiera llegado a efectuar nunca, tal y como se afirma en el informe del Jefe de Servicio de
Obstetricia y Ginecología, que tanto el Inspector Médico como la perito dicen haber tenido en cuenta.
A la perito de la parte codemandada y al Inspector Médico no les ha merecido ningún comentario la
circunstancia de que en el informe a los folios 173 a 175 del expediente, se recoja la existencia de problemas
fetales durante la dilatación y de pH patológico, ni de que en el informe del Servicio de Neurología Infantil de
18 de noviembre de 2008, que obra a la página 54 del expediente, se recoja que el paciente tuvo en el periodo
neonatal acidosis, líquido amniótico teñido y Apgar 5/8/8, y que el pH a las 2 horas de vida fuera de 7,09, tras
bolo de bicarbonato, normalizándose en controles sucesivos; la Sala se pregunta si en tales circunstancias, el
pH era, o no, normal durante el parto y a lo largo de las siguientes horas, hasta que se normalizó "en controles
sucesivos posteriores (se entiende que a las 2 horas de vida).
Citan el Inspector y la perito el dato que aparece en el informe de 18 de noviembre de 2008, relativo
al ingreso neonatal por decaimiento y distress respiratorio inmediato, pero sólo lo citan, no lo estudian, ni
tampoco parece que hayan considerado el dato, que se recoge en varios informes, de que el recién nacido
hubiera necesitado reanimación tipo III -en el informe que obra a los folios 125 y siguientes del expediente se
especifica que el distréss respiratorio inmediato motivó que se colocara CPAP nasal en la Unidad de Transición
y que, ante el decaimiento, junto al riesgo infeccioso se le ingresara en Cuidados Intensivos Neonatales".
¿Realmente, son tan irrelevantes estos datos como para no detenerse en ellos e ilustrar a la Sala sobre su
significado?.
Tampoco se ocupan de la circunstancia de que el test de Apgar al minuto de vida arrojara un resultado
de 5, dato que no se evalúa, ni considerado en sí mismo, ni en relación al resultado obtenido a los 5 minutos de
vida, lo que nos extraña porque la doctora Elisenda ha enfatizado que dicho test es la prueba más importante
para valorar el estado físico del bebe en el momento del nacimiento, ¿Cómo no se valora por nadie el resultado
de Apgar 5 al minuto de vida?.
Respecto a las pruebas neurológicas, tanto el Inspector Médico como la perito de la codemandada
enfatizan el resultado de las efectuadas durante los primeros días de vida, en especial, la Resonancia
Magnético Nuclear de 24 de abril de 2008, en la que se consideró que las lesiones del niño eran probablemente
secundarias a una enfermedad metabólica más que a una encefalopatía hipóxico-isquémica; sin embargo, no
parece que den importancia al hecho de que, habiéndose efectuado un diagnóstico diferencial, en el informe
clínico de consulta externa de 18 de noviembre de 2008, del Servicio de Neurología Infantil, cuando el niño
tenía 7 meses, se descartara razonablemente un origen metabólico y que se concluyera que la etiología es
una encefalopatía hipóxico isquémica perinatal, una vez analizando globalmente el caso y vista la evolución
clínica y radiológica; lo decimos porque, frente a este informe de 18 de noviembre de 2008, ambos sostienen
que no existen datos para poder afirmar ni negar que las lesiones producidas hayan sido consecuencias de
un episodio hopóxico agudo durante el parto, pero descartado el origen metabólico, no podemos considerar
suficiente la explicación del Inspector y de la perito, porque, al no haber recogido o al no haber tenido en
cuenta en sus informes y explicaciones todos los datos conducentes a un pronunciamiento objetivo y fiable
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sobre la existencia, o no, de sufrimiento fetal durante el parto, no resulta posible concluir que no exista causa
objetiva que justifique la etiología que los recurrentes afirman.
No obsta a nuestra conclusión la circunstancia de que la doctora Elisenda haya insistido sobremanera
en que cuando el bebé nació no concurrían todos y cada uno de los cuatro criterios esenciales para catalogar
las encefalopatías del recién nacido como resultado de un problema hipóxico, -por cuanto que no se cumplía
el criterio de la acidosis metabólica en la sangre de la arteria umbilical fetal obtenida tras el parto, ni otros
criterios sugestivos de sufrimiento fetal durante el parto-; afirmamos lo anterior no sólo porque la falta de la
historia clínica del parto de doña Delfina nos impide corroborar estos datos, sino también porque la perito es
especialista en Ginecología, no en Neurología, y porque tanto el informe pericial de los recurrentes como el
dictamen técnico facultativo del Equipo de Valoración y Orientación nº 4 del Centro base nº 7 de la Comunidad
de Madrid, emitido en la Junta celebrada el 18 de diciembre de 2009, y aportado con el escrito de demanda,
consideran que el daño personal que sufre Everardo tienen su origen en una lesión cerebral anóxica de
etiología sufrimiento fetal perinatal.
Así las cosas, apreciando en su conjunto el expediente administrativo del que disponemos y el material
probatorio aportado al proceso por las partes, concluimos que los recurrentes han justificado que se produjo
una desatención en el parto así como el daño cuya indemnización instan, mientras que la Administración
demandada en absoluto ha acreditado la inexistencia del nexo causal, por actuación ajustada a la "lex artis",
pese a que ello es de su carga probatoria por no haber aportado a los autos la historia clínica del parto.
DÉCIMO.- Por lo expuesto, consideramos que el menor Everardo sufre una encefalopatía
hipóxico-isquémica, caracterizada por microcefalia, estrabismo convergente bilateral, hemiparesia derecha de
componente espástico y retraso madurativo global moderado, como consecuencia de la falta de control y de
cuidados que doña Delfina necesitó en el parto, lo que constituye un anormal funcionamiento del servicio
público sanitario. Añadiremos que, mediante resolución de 18 de enero de 2010, de la Dirección General de
Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, se le reconoció al menor un grado de discapacidad de 65%,
siendo el tipo de discapacidad física y psíquica.
En consecuencia, han de ser indemnizados los daños personales y morales causados al menor
Everardo y el daño moral y económico -por razón de los cuidados que necesita su hijo- causados a sus
padres, porque no tienen el deber jurídico de soportarlos.
Aunque para determinar el cuantum indemnizatorio no resulte obligada la aplicación de las resoluciones
de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, se está en el caso de no resultar posible ajustar
la valoración de los daños causados a los criterios señalados en la resolución de 17 de enero de 2008,
ni siquiera de forma orientativa, por lo que, guiándonos por los criterios expresados en la sentencia del
Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 - relativa a un supuesto de daño cerebral intraparto- y teniendo
en consideración que dicha sentencia actualizó las indemnizaciones y que se refirió a otras que el Tribunal
Supremo había acordado en sentencias cronológicamente próximas, también por quebranto de la "lex artis",
estimamos prudente condenar a la Administración demandada a que indemnice a don Jose Pedro y a doña
Delfina , conjuntamente, en la cantidad de 50.000 euros, y al menor Everardo la de 400.000 euros, cantidades
que se consideran actualizada a fecha de la presente resolución.
Como se indica en la precitada sentencia del Tribunal Supremo, la Administración abonará a nombre
del menor la cantidad acordada a su favor, que será administrada por los padres conforme a las normas civiles
sobre la administración de los bienes de los menores o incapacitados.
Ambas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de esta sentencia, al haber quedado
fijadas en la misma, sin que proceda imponer el incremento del 20% a la entidad aseguradora, por no haber
sido la misma requerida previamente.
UNDÉCIMO.- Afirman los recurrentes que también se ha producido en el caso litigioso falta de
consentimiento informado; la ausencia de la historia clínica del parto nos lleva a la conclusión de que la
existencia del consentimiento informado no se ha probado, siendo de significar que, habiendo ingresado la
paciente en Urgencias a las 00:00 horas, no resulta de aplicación al caso la doctrina declarada, entre otras,
en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2010 para una situación de parto inminente.
Por el contrario, resulta de aplicación la doctrina general, expresada, entre muchas otras en la sentencia
del Tribunal Supremo de 25 marzo 2010 , que parte del derecho que se reconocía en el artículo 10 de la Ley
14/86 y que actualmente se reconoce en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y de que es pacífica la doctrina
jurisprudencial -cita las sentencias del Tribunal Supremos de 16 de enero de 2007 , 1 de febrero de 2008 y
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22 de octubre de 2009 - sobre que el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado del
paciente constituye una infracción de la "lex artis ad hoc" que revela una manifestación anormal del servicio
sanitario.
La jurisprudencia, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 , considera que la
omisión del consentimiento informado es constitutiva de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal
derivado de la actuación médica y, por tanto, indemnizable en sí misma; máxime cuando, como es el caso,
existe nexo causal entre el acto médico y el daño constatado y la paciente no fue informada del riesgo de
pérdida del bienestar fetal.
Al asimilarse la omisión del consentimiento informado al daño moral, su resarcimiento carece de
módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que consideramos debe ascender a la
cantidad de 1.500 euros, actualizada a la fecha de esta sentencia, que habrá de abonarse a doña Delfina ,
con sus correspondientes intereses.
DUODECIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a
formular condena al pago de las costas causadas en este proceso.
Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS:
Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jose Pedro
y doña Delfina contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la
reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, la cual anulamos, condenando
a la Administración demandada al pago de las siguientes indemnizaciones, con los intereses legales que
correspondan desde la fecha de esta resolución: a doña Delfina , la cantidad de 1.500 euros; a don Jose
Pedro y a doña Delfina , conjuntamente, la de 50.000 euros; a nombre del menor Everardo la de 400.000
euros. No se formula condena en costas.
Contra la presente resolución al cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días,
contados desde el siguiente al de la notificación esta sentencia, mediante escrito en el que deberá manifestarse
la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos legalmente
exigidos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a
Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo
día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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Roj: STSJ MAD 2630/2012
Id Cendoj: 28079330102012100226
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 859/2010
Nº de Resolución: 135/2012
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS
Tipo de Resolución: Sentencia
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2010/0161043
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 859/2010
Demandante: Dña. Eugenia
PROCURADORA Dña. ANA VILLA RUANO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
Codemandado : FUNDACION JIMENEZ DIAZ
PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO
SENTENCIA Nº 135/2012
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ
Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES
En la Villa de Madrid a diecisiete de febrero de dos mil doce.
VISTO el recurso contencioso-administrativo número 859/10 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora
de los Tribunales Dª. ANA VILLA RUANO , en nombre y representación de Dª. Eugenia , contra la
desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por aquélla formulada el 29 de enero de
2010, a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial, por
los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios
de la Comunidad de Madrid, por importe de 167.495,16 euros.
Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID , representada y defendida por el LETRADO
DE LA COMUNIDAD DE MADRID , y, codemandada, FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ , representada por el
Procurador de los Tribunales, D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO .
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los
trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante
escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró
de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo
interpuesto y se condene a la Comunidad de Madrid a abonar a la actora la suma de 167.495,16 euros.
SEGUNDO .- El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la Administración
demandada, y, la codemandada FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, representada por el Procurador de los
Tribunales, D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad
con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime
el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.
TERCERO. - Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día
ocho de febrero del año en curso, fecha en la que han tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el
parecer de la Sección.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta
por silencio administrativo de la reclamación formulada por Dª. Eugenia , el 29 de enero de 2010, a la
Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial, por los
daños y perjuicios sufridos como consecuencia del defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios de
la Comunidad de Madrid, por importe de 167.495,16 euros.
Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional Dª. Eugenia , solicitando se
anule el acto administrativo recurrido y se reconozca la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido la
Administración demandada, y, se le indemnice en la cantidad de 167.495,16 euros al considerar que se ha
producido un defectuoso funcionamiento de la Administración sanitaria. Se afirma en la demanda que las
graves lesiones que sufre la actora tienen su origen en un "proceso infeccioso grave que se desencadenó a raíz
de la infección del hematoma en su tobillo izquierdo y que evolucionó hasta el punto de que hubo que amputar
su pierna izquierda. Esta grave evolución de la infección, e incluso puede que su origen, estuvo motivada
por la deficiente asistencia que se le dispensó por el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz.
Cuando la Sra. Eugenia acudió el día 27 de enero al citado servicio, se omitieron pruebas y exploraciones
que resultaban obligatorias de conformidad con la lex artis, en tanto, se trataba de una paciente diabética,
y por ello, con un riesgo muy elevado de padecer una infección grave (de hecho la práctica habitual en la
medicina actual es considerar a los diabéticos como inmunodeprimidos). El hecho de que se omitieran toda
una serie de pruebas y exploraciones indispensables llevó a que se diese un alta precipitada, que además,
se produjo sin las recomendaciones adecuadas, permitiendo con ello, una grave evolución del padecimiento.
A ello, se sumó que cuando acudió por segundo vez a este servicio, no fue hasta 12 horas más tarde cuando
fue atendida por un especialista en cirugía vascular, por lo que si aún quedaba alguna posibilidad de evitar la
amputación del miembro inferior esta ser perdió al complicarse aún más la infección que padecía". También
se expresa en la demanda que no se solicitó a la actora el consentimiento informado para someterse a las
dos intervenciones quirúrgicas de amputación del pie.
Por su parte LA COMUNIDAD DE MADRID, Administración demandada, así como la FUNDACIÓN
JIMÉNEZ DÍAZ , se oponen a la estimación de la demanda, alegando, básicamente, que la actuación sanitaria
cuestionada se ajustó en todo momento a buena praxis médica y que no concurren, por tanto, los presupuestos
para declarar la responsabilidad patrimonial al no existir actuación antijurídica.
SEGUNDO.- Con carácter general es necesario tener en cuenta ( STS de 15 de enero de 2008 )
que "la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no
solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos
reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia
Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a
ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de
fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo
139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan
2
el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable
económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar
la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La
efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona
o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación
directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir,
alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de
soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con
dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es
objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la
antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones
es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el
resultado lesivo o dañoso producido" .
Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que "Sobre la existencia de nexo causal con
el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad
patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración
respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la
sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de
30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de
este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la
Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura
material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las
Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin
de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con
independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría
aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia
de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración
ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es
menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan
producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que
esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".
Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria,
la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de
diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) "que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría
la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la
Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado
producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración
garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre
otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de
prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera
que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a
procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y
otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación
de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación
sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias
del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que
pueda producirse no sea antijurídico.
Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial
de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente
objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido,
si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de
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gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa
en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo
también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un
daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar
legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto".
Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia
anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis,
entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las
investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica
o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.
La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio
de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en
aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse,
como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene
este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que
caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de
resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios
que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de
un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia
de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la
que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad
de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los
medios razonablemente exigibles.
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en
que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición
de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la
Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y,
en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido
la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte
de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en
la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar
dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda
la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles
propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área
que permita la asistencia en un tiempo razonable". En esta misma línea la más reciente STS de 2 de junio de
2009 , tras recordar "que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no ha impedido su moderación
en distintos supuestos de la actividad administrativa y en particular en relación con la prestación sanitaria",
insiste en destacar "el carácter de prestación de medios y no de resultados y con ello de la existencia de una
mala praxis a la que pueda atribuirse el resultado lesivo cuya reparación se pretende".
La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda que "frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado
radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en
definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de
febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el
criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica
consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso
garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos
los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la
prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse
la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la
lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que
la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la
prestación de los medios razonablemente exigibles.
En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos
por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
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de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, con la indicación que "En todo caso, el daño
alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o
grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté
basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba
tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas
por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que
se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad
y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino
como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante
tiene obligación de soportar".
Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la
corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia
debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede
haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción
del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que
podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la
infracción del criterio de normalidad.
TERCERO.- Por lo que se refiere a la doctrina sobre el consentimiento informado las SSTS de 13
de julio y 23 de octubre de 2007 y 1 de febrero de 2008 resumen la doctrina sobre la cuestión declarando que
"A efectos teóricos haremos referencia a la reiterada jurisprudencia de esta Sala respecto a la exigencia de
consentimiento informado estando vigente la Ley General de Sanidad 14/86. Por todas, citaremos la Sentencia
de 20 de abril de 2007 donde decimos:
"El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 , expresa que toda persona tiene con respecto a las
distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos
comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita,
sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre
elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo
consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre
otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el
derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede
constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).
Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según
la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la
configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas...
Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis
de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y
comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse
que se cumpla su finalidad.
El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede
condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin
embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que
un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario
para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez,
dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos
excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que
la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo
que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.
Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez
del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento
informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia
y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para
invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba
de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).
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La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de
haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar
la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre
una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la
Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la
información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.
Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado
se considera como incumplimiento de la "lex artis" y revela una manifestación de funcionamiento anormal
del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como
consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado".
Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2007 , señala que "la información exigible sobre los
riesgos de una determinada intervención, cuya finalidad es que el paciente pueda decidir libremente someterse
o no a ella con el mayor grado posible de conocimiento, no puede ser otra que la fundada en el estado de
la ciencia médica en el momento inmediatamente anterior a la práctica de la intervención de que se trate, ya
que de otra forma, es decir si como parece pretender el recurrente hubiera de informarse también al paciente
de riesgos no asociados por la ciencia médica a esa misma intervención, se estaría vulnerando asimismo
su libertad de decisión poniéndole a las posibilidades de su curación unas trabas no sustentadas en opinión
científica alguna".
Como ya hemos apuntado, la STS Sala 3ª de 23 de febrero de 2007 recuerda su doctrina de que "el
defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un
funcionamiento anormal del servicio sanitario", añadiendo la STS de 25 de marzo de 2010 que "no solo puede
constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así
la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una
intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar " y que " Por ello, una cosa es
la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad
aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento". Ello no obstante, y
como indica la sentencia de 26 de febrero de 2004 , "aun cuando la falta de consentimiento informado
constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a
responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo
precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 , que resuelve recurso de casación para unificación de
doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico
se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado
no genera responsabilidad", lo que reitera la STS de 1 de febrero de 2008 al señalar que "obviamente
se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas
realizadas sin tal consentimiento informado", añadiendo que "Esta exigencia de consentimiento informado
se extiende también como decimos entre otras muchas en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2005 a los
tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que
el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado
de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico " y que " Ha de tenerse en cuenta
que la indemnización procedente debe resarcir la imposibilidad que se derivó para la paciente de poder
optar ante distintos tratamientos alternativos para hacer frente a la afectación que padecía, eligiendo libre
y voluntariamente aquel que ella, una vez conocedora de los riesgos y expectativas de resultados de todos
ellos, hubiera considerado el más conveniente", significando la STS de 30 de junio de 2009, Sala 1 ª, que a
los efectos indemnizatorios no debe " equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la
intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico".
CUARTO.- En el caso que analizamos se ha practicado prueba pericial médica a instancia de la parte
actora así como a instancia de la codemandada cuyos informes obran en las actuaciones y que pasamos
a examinar. También consta en el expediente administrativo el informe de la inspección sanitaria sobre la
reclamación de Dª. Eugenia quien fue atendida en el Servicio de Urgencias de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ
DÍAZ.
Según se expresa en el informe pericial de la parte actora "el manejo recibido en el Servicio de
Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz fue claramente deficiente de manera repetida, pues en la primera
atención al día 27 de enero no se ponen los medios diagnósticos y la diligencia necesaria para descartar
la descompensación diabética como causa de los síntomas ni tampoco se ponen los medios para evitar la
infección en el hematoma del pie izquierdo o tratarla en caso de que ya estuviese presente.... En caso de
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haber utilizado los medios adecuados para el control de su diabetes en esa primera visita a Urgencias es muy
probable que se encontraran datos suficientes para controlar los trastornos metabólicos y se habría evitado
la amputación de la extremidad .
C.- El alta precipitada permitió que la enfermedad siguiera su curso natural, con el establecimiento de
un estado hiperosmolar florido y la infección del pie izquierdo que termino en la amputación del mismo .
D.- Tras su segunda visita a urgencias y aunque la gravedad de la situación era evidente, no piden
valoración por UCI ni por Cx vascular, generando un inadmisible retraso en la instauración del manejo, de tal
manera que llegados a este punto, aunque la amputación del MII era inevitable y necesaria, se permite un
mayor agravamiento de su estado séptico, que seguramente es la causa de una estancia prolongada en la
UCI como finalmente ocurrió...
G.- Tampoco están los consentimientos informados de las dos intervenciones quirúrgicas practicadas,
una con carácter urgente a las 21 hrs del día 2/II/2009- amputación en guillotina tobillo MII bajo anestesia
espinal- y la segunda, con carácter programado, el día 12/II/2009, Amputación infracondílea de MII con
anestesia espinal."
Por otro lado, el resultado del informe pericial aportado por la codemandada concluye que "La atención
prestada a la paciente.., en relación con el diagnóstico y tratamiento de un esguince de tobillo y posterior
complicación por infección y cetoacidosis en el Hospital Fundación Jiménez Díaz, fue acorde a la Lex Artis ad
hoc, no hallándose indicios de conducta negligente ni mala praxis por parte del personal asistencial.". Se afirma
con carácter previo que "la paciente fue correctamente tratada de un traumatismo en miembro inferior izquierdo
ante la ausencia de cualquier otro signo que sugiriera complicación posterior y que no estaba en manos
de sus médicos poder adivinar"; que "la paciente no tenía en su primera visita a urgencias u pie diabético,
sino un traumatismo en su pie, teniendo antecedentes de diabetes"; que "las complicaciones presentadas
posteriores a su primera visita a urgencias son derivadas sin duda del deficiente control que la paciente, quizás
por su propia imposibilidad física y con escaso apoyo familiar, llevaba de su diabetes y que en ningún caso
es achacable a sus médicos"; y que "el manejo realizado en la segunda visita a urgencias donde la paciente
presentaba una infección en el pie así como una cetoacidosis secundaria a su estado de diabetes es correcto
y ortodoxo".
Por último, en las conclusiones del Médico Inspector que realiza el informe obrante en el expediente
se afirma:
"La asistencia prestada...ha sido correcta adecuada a LEX ARTIS, considerándose fundamental el
informe que realiza el DR. Esteban (Servicio de Traumatología del Hospital Fundación Jiménez Díaz. CAPIO:
"....A la vista de lo expuesto, el tratamiento ha sido correcto, y adecuado al diagnóstico. Las complicaciones a
las que hace referencia la reclamante, son las propias de cualquier pie diabético propenso a las ulceraciones
e infección sin causa traumática. Estas complicaciones no son consecuencia de la atención prestada por
el servicio de traumatología que en todo momento se ajustó al cuadro que originó su consulta a urgencias:
esguince de tobillo, sin lesión cutánea, ni ósea de 48 horas de evolución.)
La asistencia prestada a partir del 2/2/2009 fue correcta adecuada a la LEX ARTIS.
Pero no es posible pronunciarse sobre la asistencia prestada, entre los días 27/01/2009, hasta el
2/02/2009 (aproximadamente 7 días), al no disponer de datos clínicos informes clínicos; surgiendo la duda ¿se
acudió, o no a un centro asistencial? (Según se expone en los apartados de 6.3 Discusión y 6.4 Juicio Crítico)."
En el citado apartado 6.4 del informe de inspección se expresa que no se entiende por qué la paciente
no se acudió a urgencias los días anteriores al día 2 de febrero de 2010 ya que en el punto tercero de su
reclamación expone que acude al servicio de urgencias por cuadro confusional de unos 2-3 días de evolución,
y que su pareja refiere que ha estado desorientada, y confusa, con dificultad para comunicarse e incoherencia
en el lenguaje. Niega sintomatología en días previos al cuadro NO FIEBRE, ni sensación febril.
Se explica en el mismo que la cetoacitosis diabética supone una complicación importante en la Diabetes
Mellitus tipo II, y constituye una urgencia médica con una mortalidad importante (5%), y que si llevaba días
con síntomas neurológicos ello indicaba cierto grado de disfunción cerebral. Para llegar a esta situación, la
dosis de Glicacida (Diamicron®), no era la adecuada.
El informe Don. Esteban , del Servicio de Traumatología del Hospital Fundación Jiménez Díaz, citado
en el informe de la Inspección Sanitaria, refiere "En contestación a la reclamación de la paciente Dª. Eugenia
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informo que fue atendida en el Servicio de Urgencias de este centro por el traumatólogo de guardia el día 27
de enero de 2009 refiriendo la paciente una torcedura del pie con 48 horas de evolución.
Después de una exploración clínica del tobillo y pie de la paciente, el médico de guardia, reseña los
signos típicos compatibles con un esguince de tobillo, inflamación y equinosis. No apreciándose ninguna otra
alteración en piel erosión, flictenas etc. Y confirmando que la exploración neuro-vascular era normal.
Se pauta tratamiento médico adecuado e indicaciones posturales, así como tratamiento local.
A la vista de lo expuesto, el tratamiento ha sido correcto y adecuado al diagnóstico.
Las complicaciones a las que hace referencia la reclamante, son las propias de cualquier pie diabético
propenso a las ulceraciones e infección sin causa traumática.
Estas complicaciones no son consecuencia de la atención prestada por el servicio de Traumatología
que en todo momento se ajustó al cuadro que originó su consulta en urgencias: esguince de tobillo, sin lesión
cutánea, ni ósea de 48 horas de evolución."
QUINTO.- Según resulta de los antecedentes que obran en las actuaciones la actora, mujer de 61 años
de edad, diabética, en tratamiento con diamicron, que había sido previamente diagnosticada por Nefrología de
insuficiencia renal crónica por probable nefroangio-esclerosis, acudió a urgencias de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ
DÍAZ el día 27 de enero de 2009 refiriendo por dolor e inflamación importante en el tobillo izquierdo a raíz
de una torcedura ocurrida dos días antes y también refería vómitos. En la exploración se aprecia según
se refleja al folio 26 del expediente, inflamación y hematoma bimaleolar, dolor, movilidad actiova limitada y
pasiva dolorosa, y se expresa "neurovascular distal normal". En ese momento no se aprecia compromiso de
la función nerviosa, ni tampoco afectación de la perfusión del miembro explorado. Se refiere que se realiza
una radiografía la cual no muestra alteraciones óseas agudas. Es dada de alta en los primeros minutos del día
28 con férula posterior, no apoyo, deambulación con bastones ingleses, pie en alto, movilización frecuente de
dedos, frio local, Clexane, Ibuprofeno, Paracetamol, protección gástrica, Primperan si reaparecen los vómitos
y recomendación de acudir a su MAP en caso de que el cuadro emético se prolongue. En ese momento no
se aprecia compromiso de la función nerviosa, ni tampoco afectación de la perfusión del miembro explorado.
Se refiere que se realiza una radiografía la cual no muestra alteraciones óseas agudas.
Cuando acude al servicio de urgencias de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ el día 2 de febrero, según
consta en informe de urgencias aportado, la paciente consulta por cuadro confusional de 2-3 días de evolución,
sin fiebre. Se expresa que su pareja refiere que la paciente ha estado desorientada y confusa con dificultad
para comunicarse e incoherencia en el lenguaje. En la exploración física en la indicada fecha se hace referencia
a presencia de herida en maleolo externo inflamada y con supuración, signo clínico que no estaba presente
en la exploración realizada a la paciente el día 27. Como motivo del ingreso se hace constar "Hiperglucemia",
siendo el diagnostico principal cetoacidosis diabética". Se inicia tratamiento con insulina y antibioterapia.
Valorada con Cirugía Vascular (a las 19:30 h.) se aprecia absceso que ocupa todo el tobillo con supuración
por maléolo externo; se realiza amputación urgente "en guillotina" del miembro inferior afectado a las 21:00
horas. Tras una buena evolución el día 12 de febrero se procedió a amputación infracondílea reglada. En el
informe de alta de fecha 25 de febrero consta que la paciente presentó sepsis grave secundaria a infección de
miembro inferior y cetoacidosis diabética que requirió amputación del miembro afecto. Posteriormente siguió
tratamiento rehabilitador en otro centro.
La cuestión que se suscita en el presente procedimeinto tal, y como se expone en la demanda, se centra
en la afirmación de que la asistencia que se le dispensó en el Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez
Díaz fue deficiente ya que cuando la Sra. Eugenia acudió al servicio de urgencias el día 27 de enero se
omitieron pruebas y exploraciones que resultaban obligatorias de conformidad con la lex artis, en tanto, se
trataba de una paciente diabética, y por ello, con un riesgo muy elevado de padecer una infección grave, y
que se le dio un alta precipitada sin las recomendaciones adecuadas lo que determinó una evolución grave
del padecimiento; a lo anterior estima la parte que se suma que el día 2 de febrero cuando acudió al citado
servicio no fue atendida por un especialista en cirugía vascular hasta doce horas después de su ingreso por
lo que se complicó aún más la infección que padecía.
Debemos centrarnos, por tanto, en primer lugar, en la atención que se le dispensó a la Sra. Eugenia
cuando el día 27 de enero acudió al servicio de urgencias de la Fundación Jiménez Díaz, y, en segundo lugar,
en la atención que se le dispensó en el mismo hospital el día 2 de febrero.
Pues bien, al efecto de valorar la asistencia sanitara prestada a la actora el día 27 de enero hemos de
tener en cuenta que la actora el motivo en atención al cual la actora acudió al citado servicio de urgencias del
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hospital, la atención medica prestada, tratamiento y recomendaciones que le fueron dadas, el resultado de la
exploración de la paciente y la naturaleza del servicio al que la paciente acudió, teniendo en cuenta que el
motivo en torno al cual se articula la demanda en la que se afirma que se omitieron pruebas y exploraciones
que resultaban obligatorias de conformidad con la lex artis, teniendo en cuanta que se trataba de una paciente
diabética, y por ello, con un riesgo muy elevado de padecer una infección grave, y que se le dio un alta
precipitada sin las recomendaciones adecuadas.
Sin embargo los datos que resultan de las actuaciones no revelan que la atención prestada a la Sra.
Eugenia el día 27 de enero no fuera adecuada a la lex artis ni que la omisión de realización de una analítica
básica de sangre determinara, como se alega, una evolución grave del padecimiento por ella finalmente
sufrido. En el informe de alta del día 28 de enero de 2009 consta el motivo de ingreso como referente a
"dolor en miembro inferior derecho, hinchazón y calor sin traumatismo". La anamnesis se refiere a paciente
de 61 años de edad que "hace dos días sufre torcedera de pie y desde entonces presenta importante dolor e
inflamación en tobillo derecho". Y, en la exploración se dice que aprecia inflamación y hematoma bimaleolar,
dolor, movilidad activa limitada y pasiva dolorosa, y se expresa "neurovascular distal normal. Ciertamente,
como se evidencia por la actora, el informe de alta también contiene referencias en cuanto al tratamiento a
que "si tiene vómitos tomara..." y "si el cuadro de vómitos dura más de 3 días acudirá a su Médico de Atención
Primaria", pero no consta que el motivo de la consulta en urgencias se refiera a cuestión distinta del dolor en
miembro inferior derecho, manifestando la paciente que dos días antes había sufrido torcedera de pie, con
dolor desde entonces e inflamación en tobillo derecho. Si bien entre sus antecedentes personales se refleja
la "hiperglucemia" y que está tomando "diacrom", ni consta ni se puede deducir de sus manifestaciones que
constaran otros síntomas a los que se pudiera referir su consulta en urgencias que pudieran haber alertado
de que la paciente presentara otro problema o se pudiera presumir el mismo. No se puede olvidar que la
calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio "ex post", sino por
un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la
diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente,
y tampoco puede olvidarse que la atención se prestó en servicio de urgencias, momento en el cual la paciente
no tenia herida alguna en el pie o tobillo y que el alta de la misma se realizó con indicación del tratamiento a
seguir (férula posterior, ausencia de apoyo y medidas habituales para un esguince de tobillo así como clexane
para evitar el desarrollo de trombosis durante el reposo, antiinflamatorios para el dolor, analgésicos y protector
gástrico) así como con la recomendación de control por el Traumatólogo de zona en dos semanas y control
por el médico de Atención Primaria en el caso de que los vómitos duren más de tres días.
No consta, sin embargo, que la paciente acudiera a médico de Atención Primaria en los días siguientes
o que, de nuevo, acudiera a un centro hospitalario por precisar una asistencia urgente tanto en los días
posteriores al citado día 27 de enero o en los días anteriores al día 2 de febrero a pesar de los síntomas o
"cuadro" que padecía. No fue hasta el día 2 de febrero cuando la paciente, de nuevo, acudió a la Fundación
Jiménez Díaz a pesar de que llevaba dos o tres días desorientada, confusa, con dificultad para comunicarse
e incoherencia en el lenguaje, y ya en este momento es cuando fue diagnosticada de cetoacidosis diabética,
iniciándose un tratamiento con insulina y antibioterapia, y cuando fue valorada por Cirugía Vascular se
comprueba que tiene un absceso que ocupa todo el tobillo con supuración por maléolo externo, siéndole
amputado de manera urgente "en guillotina" del miembro inferior afectado a las 21:00 horas del citado día
2 de febrero, día en el cual había ingresado en el servicio de urgencias según refleja el informe de alta
correspondiente, a las 06:30horas, momento a partir del cual se instaura el tratamiento preciso respecto a la
cetoacidosis diabética y sepsis grave que presentaba. A partir de tales datos y, en particular, la ausencia de
respuesta de la propia paciente a los síntomas que presentaba, no permiten estimar que el indicado servicio
de urgencias de la Fundación Jiménez Díaz, no se diera a la paciente una adecuada atención sanitaria y por
tanto, que en la actuación sanitaria se hubiera incurrido en una infracción de la lex artis.
SEXTO.- Por último y en cuanto a la alegada ausencia de consentimiento informado, el Tribunal
Supremo en sentencias de cuatro de abril de dos mil -recurso de casación 8065/1995 -, tres de octubre de dos
mil -recurso de casación 3905/1996 -, dos de octubre de mil novecientos noventa y siete -recurso de casación
1109/1993 - y treinta de marzo de dos mil tres -recurso de casación para la unificación de doctrina 118/2003
- ha declarado que el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis
ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario.
La STS, de 9 de Noviembre del 2005 recordando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril
de 2000 , en relación con el consentimiento informado explica que: "El contenido concreto de la información
transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección ó el rechazo de una
determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva
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puede convertir la atención clínica en desmesurada (...). Es menester interpretar en términos razonables un
precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica... Esta Sala y Sección
en torno a esta cuestión del consentimiento informado viene manteniendo que la falta del mismo constituye
una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se
deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero
de dos mil cuatro . La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 en la que
expresamente se afirmó que "ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial
por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma
en que éste se prestara".
En el caso de autos, además de que la actora no liga exactamente su petición indemnizatoria a la
ausencia de consentimiento informado respecto a la amputación del miembro inferior afectado, no consta que
del citado acto médico se haya derivado daño alguno para el paciente.
SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número
859/10 , interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA VILLA RUANO , en nombre y
representación de Dª. Eugenia , contra la desestimación presunta de su reclamación de 29 de enero de
2010 a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial,
ya identificada; sin costas.
Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no
cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998,
de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma
remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que
deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo
resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra.
Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de
su fecha. Doy fe.
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Roj: STSJ MAD 6560/2012
Id Cendoj: 28079330102012100346
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 141/2010
Nº de Resolución: 354/2012
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS
Tipo de Resolución: Sentencia
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 - 28004
33009730
NIG: 28.079.33.3-2010/0148148
Procedimiento Ordinario 141/2010
Demandante: D./Dña. Juana
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH ESPAÑAÑ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
S E N T E N C I A Nº 354 / 2012
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. María del Camino Vázquez Castellanos.
Magistrados:
Dª. Francisca Rosas Carrión.
Dª Emilia Teresa Díaz Fernández.
Dª. Mª Jesús Vegas Torres.
_____________________________________________
En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil doce.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 141/10 seguido ante la Sección Décima de la
Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por Dª Juana
, representada por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA , contra la desestimación
presunta de su reclamación presentada el 24 de julio de 2009 al Servicio Madrileño de Salud de Madrid, en
concepto de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID , representada y defendida por el Letrado
de la Comunidad de Madrid, y codemandada ZURICHESPAÑA,CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,
representada por la Procuradora Dª ESTHER CENTOIRA PARRONDO.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los
trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante
escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró
de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo
interpuesto.
SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración
demandada y la parte codemandada, ZURICHESPAÑA,CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contestaron
y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por
suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución
recurrida.
TERCERO. - Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día
once de abril del año en curso, continuando el día 18 de abril, fecha en la que han tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer
de la Sección.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta,
por silencio administrativo, de la reclamación formulada por Dª. Juana , con fecha 24 de julio de 2009, al
Servicio Madrileño de Salud de Madrid en concepto de responsabilidad patrimonial.
Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional la actora solicitando se estime el
recurso contencioso- administrativo por ella interpuesto y se declare la responsabilidad patrimonial en la que
ha incurrido la Administración demandada y se le condene al abono de la cantidad de 233.993,5 euros, por ser
la cantidad que estima ajustada al derecho para resarcir el daño por ella sufrido y por los siguientes conceptos:
perjuicio físico: 88.094,6 euros; días de baja: 28.647,57 euros; perjuicio estético: 4610,98 euros; factor de
corrección por perjuicio económico (10%): 12.135,315 euros; incapacidad permanente total: 70.505,04 duros;
daño moral: 30.000 euros.
En apoyo de su pretensión, y en esencia, la actora expone en su demanda que el día 29 de enero de
2002 fue intervenida quirúrgicamente en el hospital de Móstoles y que la intervención consistió en la colocación
de una prótesis de cadera derecha, refiriendo que hasta dicha fecha había prestado una actividad laboral
normal; que con posterioridad, en el posoperatorio inmediato, se objetivó la pérdida de movilidad en el pie
derecho recibiendo tratamiento paliativo en lugar de quirúrgico, como estima hubiera sido correcto ya que
era la única opción, en su opinión, factible; expresa que no fue sino hasta el día 20 de febrero de 2002
cuando se solicitó un electromiograma (EMG) y una resonancia magnética que le fue practicada el 22 de abril,
practicándose un nuevo electromiograma el 17 de mayo de 2002; que ante la ausencia de mejoría acudió en
busca de una segunda opinión al Hospital Universitario La Paz de Madrid siéndole practicada una ecografía y
un Tc el 27 de septiembre; que el 29 de octubre fue intervenida en el Hospital Universitario La Paz de Madrid
procediéndose a la colocación de injertos del nervio sural izquierdo y objetivándose la existencia de una gran
fibrosis la cual fue extirpada; que además de la citada acción quirúrgica realizó rehabilitación en el servicio
especializado del Hospital de Móstoles, tratamiento que se prolongó hasta diciembre de 2003 sin obtener
mejoría alguna y dándosele el alta por haber llegado al límite de sus posibilidades. Ampara sus alegaciones
en las conclusiones del informe del médico forense realizado con ocasión de las Diligencias Previas iniciadas
a consecuencia de la querella por ella presentada contra determinados facultativos que le atendieron así como
en el informe pericial por ella aportado con su demanda en la cual afirma que concurre en el presente caso
un retraso diagnóstico que influyó de forma decisiva en el alcance definitivo de las secuelas que padece, en
concreto, dice que el retraso en la detección de la lesión del nervio ciático impidió la reinervación del nervio
y, por tanto, la minimización del alcance de las secuelas. Estima que siendo posible que el nervio ciático se
hubiera lesionado a consecuencia de la tracción excesiva del mismo durante la intervención quirúrgica, el
cirujano debió examinar el estado del nervio ciáticoantes de concluir la operación , e igualmente, atendiendo
a la falta de movilidad en el pie derecho objetivado después de la intervención quirúrgica, debió de haberse
continuado el estudio mediante la aplicación de otros medios diagnósticos más resolutivos como por ejemplo
un TAC que hubiera permitido detectar con anterioridad la lesión parecida. Teniendo en cuenta que cuando se
produce la sección de nervios se retraen los cabos y comienzan los fenómenos degenerativos característicos,
una intervención quirúrgica precoz para la reparación de la lesión producida hubiera sido mucho más efectiva
por lo que el retraso injustificado en la intervención quirúrgica condicionó el resultado final . También alega que
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el daño producido, esto es, la sección del nervio ciático, fue un daño evitable ya que en un caso como éste, en
el que la distancia entre la acción del cirujano y el nervio que se lesionó es de aproximadamente entre 3 y 6
centímetros, debieron adoptarse por el cirujano medidas de protección para la separación de las estructuras
nerviosas a fin de no lesionarlas, incumbiendo a la Administración demandada la prueba que acredite que se
tomaron las medidas de protección necesarias. Por otra parte, expresa en su demanda que no fue informada
de las posibles complicaciones de la cirugía a la que se iba a someter, no constando ni el consentimiento
informado ni anotación alguna de donde se desprenda dicha información y, a mayor abundamiento, alega
que tampoco consta que le informaran de la opción entre una cirugía precoz en el posoperatorio inmediato a
la intervención quirúrgica en lugar del tratamiento conservador que le fue realizado y que se reveló ineficaz.
Tampoco se le informó de la posibilidad de realizar un TAC que hubiera permitido adelantar el diagnóstico.
Por ello, es evidente que también en este aspecto hubo una lesión de la Lex Artis. Estima la demandante que
concurren todos los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración
pública ya que se le ha producido un daño efectivo, cierto, evaluable económicamente y ligado en relación
causal con el actuar administrativo, que no tiene la obligación de soportar. Afirma que no concurre circunstancia
alguna de fuerza mayor que pueda exonerar a la Administración pública ya que es evidente que el daño se
le ha producida siendo imputable al Instituto Madrileño de Salud ya que se le ha producido en un centro
sanitario dependiente del citado instituto. Por último, alega que a pesar del tiempo transcurrido desde aquella
intervención no concurre prescripción de la acción que ejercita ya que mediante Auto de 29 septiembre 2008
la Audiencia Provincial de Madrid puso fin a las diligencias previas incoadas por la asistencia sanitaria recibida
por doña Juana .
Por su parte la Comunidad de Madrid, Administración demandada, así como la compañía de seguros
ZURICHESPAÑA,CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, se oponen a la estimación de la demanda y en
sus respectivos escritos de contestación a la misma solicitan la desestimación del recurso contenciosoadministrativo afirmando que el daño producido en el supuesto que nos ocupa no constituye un supuesto
de mala praxis médica ya que la lesión del nervio ciático es uno de los riesgos que figuran en el
consentimiento informado en este tipo de intervenciones quirúrgicas y que en el presente caso así figuraba
en el consentimiento informado firmado por la actora y que ahora manifiesta desconocer. En relación a la
existencia de una lesión iatrogénica se afirma que si bien la lesión está relacionada con la intervención
quirúrgica que le fue practicada a la actora, eso no quiere decir que haya concurrido mala praxis y que enningún
caso hubiera podido prevenirse o evitarse por lo que la causa de la lesión nerviosa sufrida por la actora no
guarda relación con la praxis médica. En cuanto al retraso en la detección de la lesión, se afirma que el médico
forense parte de una valoración a posteriori de la asistencia, una vez conocido el resultado final, pero que en
el presente caso se pusieron en cada momento todos los medios exigibles en atención a la praxis médica,
manifestando en su escrito de contestación que no es habitual el examen del nervio antes de terminar la
operación, por lo que el hecho de que no se examinara el nervio no implica una mala praxis médica. Por último
y en cuanto al retraso en la intervención quirúrgica para tratar la lesión nerviosa detectada, se afirma que el
tiempo transcurrido de seis a ocho meses, con un tratamiento conservador instaurado, es un tiempo prudencial
para conocer el alcance de la misma por lo que no se puede hablar de demora en la práctica de la intervención.
SEGUNDO.- A la vista de las expuestas alegaciones procede analizar si concurren en el presente caso
los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y
como aparece regulada en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Como es sabido la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes
o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de
evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el
funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.
Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es
necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido
por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo,
que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de
la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex
artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la
responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte
actora como antijurídico.
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Es a este requisito al que se refiere el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 al disponer que " Sólo
serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia
o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones
asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos ".
Como se argumenta en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 « ciertamente
que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del
agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio
público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el
empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad
entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido
acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o
más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ». En esta misma sentencia
se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico,
argumentándose que si la actuación médica « fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber
en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que
no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no ha venido sino a
consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este
precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no
se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes
en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la
recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento,
lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que
sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica,
y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no sería indemnizable por no
tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar ».
La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 señala que "Frente al principio
de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en
aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse,
como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene
este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que
caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de
resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios
que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de
un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia
de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la
que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad
de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los
medios razonablemente exigibles.
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en
que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición
de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la
Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y,
en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido
la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte
de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en
la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar
dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la
red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia
de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que
permita la asistencia en un tiempo razonable". En esta misma línea la más reciente sentencia del Tribunal
Supremo de 2 de junio de 2009 , tras recordar "que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no ha
impedido su moderación en distintos supuestos de la actividad administrativa y en particular en relación con
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la prestación sanitaria", insiste en destacar "el carácter de prestación de medios y no de resultados y con ello
de la existencia de una mala praxis a la que pueda atribuirse el resultado lesivo cuya reparación se pretende".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 recuerda que "frente al principio
de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en
aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse,
como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de
junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad
de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario
como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible
a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone
razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares
habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda
actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la
Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio
sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.
En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos
por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de
los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que "En todo caso,
el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona
o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté
basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba
tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas
por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que
se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad
y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino
como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante
tiene obligación de soportar".
Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la
corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia
debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede
haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción
del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que
podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la
infracción del criterio de normalidad.
TERCERO.- Por lo que se refiere a la doctrina sobre el consentimiento informado las sentencias del
Tribunal Supremo de 13 de julio y 23 de octubre de 2007 y 1 de febrero de 2008 resumen la doctrina sobre
la cuestión declarando que "A efectos teóricos haremos referencia a la reiterada jurisprudencia de esta Sala
respecto a la exigencia de consentimiento informado estando vigente la Ley General de Sanidad 14/86. Por
todas, citaremos la Sentencia de 20 de abril de 2007 donde decimos:
"El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 , expresa que toda persona tiene...derecho «a que se le
dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal
y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5);
«a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso
el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6)
excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en
cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente,
«a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11). Se da así realidad legislativa
al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de
autodeterminación del paciente.
Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis
de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y
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comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse
que se cumpla su finalidad.
El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede
condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin
embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que
un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario
para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez,
dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos
excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la
información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que
se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.
Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez
del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento
informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia
y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para
invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba
de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).
La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de
haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar
la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre
una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la
Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la
información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.
Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado
se considera como incumplimiento de la "lex artis" y revela una manifestación de funcionamiento anormal
del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como
consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado".
Hasta aquí la citada STS de 23 de octubre de 2007 , recordando la STS de 10 de octubre de 2007
"que si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino
que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar
una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta
el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico,
sino que se adecue a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica
a la que aquel paciente va a ser sometido", añadiendo la STS de 12 de diciembre de 2006 que " La redacción
dada posteriormente por la Ley 41/2002 a su artículo 10 , aun cuando no aplicable por razones temporales al
caso de autos, sí sirve para confirmar la interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la
exigencia de detalles en la información que ha de darse al paciente".
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 señala que "la información
exigible sobre los riesgos de una determinada intervención, cuya finalidad es que el paciente pueda decidir
libremente someterse o no a ella con el mayor grado posible de conocimiento, no puede ser otra que la fundada
en el estado de la ciencia médica en el momento inmediatamente anterior a la práctica de la intervención de que
se trate, ya que de otra forma, es decir si como parece pretender el recurrente hubiera de informarse también
al paciente de riesgos no asociados por la ciencia médica a esa misma intervención, se estaría vulnerando
asimismo su libertad de decisión poniéndole a las posibilidades de su curación unas trabas no sustentadas
en opinión científica alguna".
La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 recuerda su doctrina de que "el defecto de
consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un funcionamiento
anormal del servicio sanitario", añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 que
"no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos
parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que
entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar" y que "Por
ello, una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida
tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento". Ello
no obstante y como indica la sentencia de 26 de febrero de 2004 , "aun cuando la falta de consentimiento
informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar
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a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa
la sentencia de 26 de marzo de 2002 , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la
que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño
antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad", lo
que reitera la STS de 1 de febrero de 2008 al señalar que "obviamente se requiere que se haya ocasionado un
resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado",
añadiendo que "Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también como decimos entre otras
muchas en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2005 a los tratamientos alternativos que puedan darse al
margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización
de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al
tratamiento quirúrgico" y que "Ha de tenerse en cuenta que la indemnización procedente debe resarcir la
imposibilidad que se derivó para la paciente de poder optar ante distintos tratamientos alternativos para hacer
frente a la afectación que padecía, eligiendo libre y voluntariamente aquel que ella, una vez conocedora de los
riesgos y expectativas de resultados de todos ellos, hubiera considerado el más conveniente", significando la
STS de 30 de junio de 2009, Sala 1 ª, que a los efectos indemnizatorios no debe "equipararse la intensidad
de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de
información sobre un riesgo típico".
La sentencia del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el
particular, pudiéndose obtener las siguientes conclusiones:
- el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente
que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de
suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento
de la "lex artis" en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la
falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad;
- sin embargo, no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad
pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente
satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una
reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en
el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la "lex artis", el paciente sufre una secuela
previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible
de resarcimiento, y ello aún cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas
no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas
conformes con la "lex artis" en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o
fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación
del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe
ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que
abarque hipótesis que se alejan del acto médico;
- a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de
la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que
comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles
tratamientos alternativos; y
- supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no
pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el
consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del
paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización
que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.
CUARTO.- En el caso que venimos analizando y en cuanto a la denunciada omisión del consentimiento
informado representativo de una lesión de la lex artis, tal y como hemos expuesto la actora denuncia una falta
de información referida a distintos momentos del proceso, y así afirma que no fue informada de las posibles
complicaciones de la cirugía a la que se iba a someter, que tampoco fue informada de la opción entre una
cirugía precoz en el posoperatorio inmediato a la intervención quirúrgica en lugar del tratamiento conservador
que le fue prescrito y que se reveló ineficaz; y también afirma que no se le informó de la posibilidad de realizar
un TAC que hubiera permitido adelantar el diagnóstico.
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La Administración demandada así como la codemandada se oponen a tal afirmación alegando que
constan en el expediente administrativo los documentos de consentimiento informado firmado por la actora.
Y, ciertamente, consta en el expediente administrativo el documento del consentimiento informado
firmado por la actora, relativo no solo a la intervención quirúrgica de implante de prótesis total de cadera
derecha que se le iba a realizar sino también respecto a la anestesia, realizado el 27 de septiembre el año
2001, firmado con anterioridad a la intervención quirúrgica a la que fue sometida, en concreto así consta
a los folios 243 y siguientes del expediente administrativo, el cual en relación a la complicaciones de la
intervención quirúrgica refiere entre ellas, y en su apartado c) "la lesión o afectación del tronco nervioso que
podría ocasionar trastornos sensitivos y/o motores."
En el informe del médico Forense al cual se refiere la actora se expresa que la lesión del nervio ciático
puede ser complicación relativamente frecuente en este tipo de intervenciones y según algunos autores se
produce hasta en un 3% de los casos, siendo una lesión que acontece en la mayoría de los casos durante el
acto quirúrgico, en el abordaje posterior de la articulación como consecuencia de la compresión del separador.
También expresa que las complicaciones más frecuentes en las intervenciones quirúrgicas de cadera son,
entre otras, las lesiones neurológicas, por presión directa o por estiramiento, en un porcentaje de 0.7- 3.5%.
No se puede obviar que el médico Forense expresó en el informe que la incidencia de lesiones neurológicas
aumentan cuando el cirujano debe corregir articulaciones muy deformadas para colocar la prótesis, y que
en el caso objeto de informe, si bien desconoce la situación de la articulación, "se puede pensar que al
tratarse de una paciente joven podrían existir alteraciones en la morfología acetabular o en la morfología de
la cabeza femoral o desarrollo de procesos artríticos de repetición que también puede condicionar el proceso
de separación de las distintas estructuras musculares".
En este mismo sentido se expresa el informe de la Inspección Sanitaria que refiere que a la paciente
se le realizó el preoperatorio en septiembre de 2001 firmando el consentimiento informado en el que consta
entre otros riesgos de la intervención a la que se iba a someter la lesión de tronco nervioso con alteraciones
sensitivas y motoras, explicando que en el caso analizado la intervención quirúrgica estaba bien indicada
habida cuenta de la situación clínica que presentaba la paciente y que "no es infrecuente que exista lesión
nerviosa en este tipo de operaciones" y que habitualmente la recuperación de la elongación nerviosa que se
produce para abrir el campo operatorio, es progresiva con los días posteriores.
También el informe pericial aportado por la actora y al que nos hemos referido con anterioridad, expresa
que las lesiones nerviosas constituye una de las complicaciones de este tipo de intervenciones, la cual "es
infrecuente pero de ostensible carácter invalidante", expresando que "son muchos los factores que se implican
en la lesión nerviosa" y que en el caso por él analizado la lesión producida conectada causalmente con la
maniobras del acto quirúrgico, es una lesión que califica de Grado V.
Lo hasta aquí expuesto y en la cuestión que venimos analizando no permite albergar duda alguna
respecto a que la lesión sufrida por la actora ha tenido un origen iatrogénico, hecho no negado por la
Administración, que constituye un riesgo descrito en este tipo de intervenciones y del cual la actora fue
informada constando así en el documento por ella firmado de consentimiento informado.
En cuanto a la alegada falta de información respecto a la posibilidad de realizar un TAC que hubiera
permitido adelantar el diagnóstico y para rechazar tal alegación, debemos recordar que en el acto de
ratificación de la prueba pericial practicada y a preguntase de la actora, de manera clara el Dr. Isidoro expresó
que el TAC no es, es este caso, una prueba de elección, siéndolo el EMG, que es la prueba principal, siendo
la que se le practicó a la actora, como así consta y se reconoce, pues sospechándose lesión del nervio ciático
mayor se realizó un electromiograma el día 20 de febrero de 2002 que se repitió el 17 de junio.
Analizamos en último lugar la alegación que realiza la actora cuando afirma que tampoco fue informada
de la opción entre una cirugía precoz en el postoperatorio inmediato a la intervención quirúrgica en lugar
del tratamiento conservador que le fue prescrito y que se reveló ineficaz, pues más que de un defecto en el
consentimiento revelador de la mala praxis realmente la actora está afirmando que la mala praxis médica se ha
evidenciado no porque en el postoperatorio inmediato a la intervención quirúrgica hubiera podido realizarse un
tratamiento conservador o bien una intervención quirúrgica, y que ambas posibilidades hubieran representado
una opción para ella en calidad de paciente, sino porque no se realizó una intervención quirúrgica inmediata
o, como dice la actora, precoz, para la reparación de la lesión producida que hubiera sido mucho más efectiva
(que el tratamiento conservador) por lo que, estima, el retraso injustificado en la intervención quirúrgica
condicionó el resultado final. Tal alegación entendemos por tanto que se enmarca en la más genérica de mala
praxis en tanto que la intervención quirúrgica que se le realizó en el Hospital La Paz mediante una "resección
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de la fibrosis circundante del nervio ciático con la implantación de injerto del nervio sural", debió de haberse
realizado con anterioridad, en las semanas próximas a la primera intervención quirúrgica.
QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al
demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las
normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y
corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables,
impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las
precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá
tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".
La Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de
9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de
2009 , y las que en ellas se citan) ha precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria
en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido
de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y
el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad
administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba,
tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para
cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del
expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación
sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis",
por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a
las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de
facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama,
aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal
uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal
que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida
aplicación de la "lex artis" ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ). Aunque lo anterior
parece dar la razón a quien reclama cuando se afirma que en todo caso corresponde a la Administración la
carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le
pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello
lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas
las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general,
la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el
hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
SEXTO.- Así centrada la cuestión probatoria debemos ahora examinar las alegaciones esenciales que
se formulan en la demanda y en las cuales se asienta, en opinión de la actora, las consecuencias por las cuales
solicita le sea reconocido su derecho a percibir indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial.
Tal y como más arriba hemos expuesto la demandante centra sus alegaciones en la afirmación de que
hubo retraso diagnóstico que influyó de forma decisiva en el alcance definitivo de las secuelas que padece, en
concreto, el retraso en la detección de la lesión del nervio ciático que estima impidió la reinervación del nervio y
la minimización del alcance de las secuelas; que atendiendo a la falta de movilidad en el pie derecho, objetivado
después de la intervención quirúrgica, debió de haberse continuado el estudio mediante la aplicación de otros
medios diagnósticos más resolutivos como por ejemplo un TAC; y que el daño producido, esto es, la sección
del nervio ciático, fue un daño evitable ya que en la intervención quirúrgica consistente en la colocación de
una prótesis de cadera realizada en el Hospital de Móstoles el día 29 de enero de 2002, debieron adoptarse
por el cirujano medidas de protección para la separación de las estructuras nerviosas a fin de no lesionarlas.
Apoya tales alegaciones en el informe pericial por ella aportado con su demanda elaborado por el doctor
Isidoro , y en el informe del médico forense elaborado en el curso de las Diligencias Previas iniciadas a
consecuencia de su querella y de la que conoció el Juzgado de Instrucción numero 3 de los de Móstoles,
Diligencias que según afirma la actora, concluyeron por Auto de 29 septiembre 2008 , dictado por la Audiencia
Provincial de Madrid.
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Procederá pues analizar el material probatorio del que disponemos para determinar si se ha acreditado
que se haya producido una mala praxis médica por las deficiencias denunciadas por la actora, teniendo en
cuenta las normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria. Por ello
pasamos a examinar los diferentes informes en los quelas partes apoyan sus alegaciones.
En el informe pericial elaborado por el doctor Isidoro , aportado por la actora se establecen las
siguientes conclusiones:
"- Dña. Juana
Artroplastia Total.
fue operada en cadera derecha aquejada de coxartrosis precoz, practicándose
-En el postoperatorio inmediato se detecta lesión neurológica severa en el miembro inferior operado,
que mas tarde será confirmada como lesión completa del nervio ciático común.
-Que la lesión del nervio se origina en las maniobras quirúrgicas y tiene un origen iatrogénico.
-Dicha lesión pudo ser prevenida con la protección oportuna de la estructura nerviosa.
- El tratamiento inmediato empleado con medicación y rehabilitación solo tenía valor terapéutico
paliativo, obviándose la posibilidad reparadora de una intervención neuroquirúrgica especializada, la cual se
practicó 8 meses después sin resultados terapéuticos.
-La sintomatología de dolor crónico, limitación articular e impotencia funcional severas que la paciente
padece en su miembro inferior derecho, se justifica plenamente ante la organicidad de las lesiones, organicidad
que origina cambios anatómicos y estructurales importantes y profundos bien definidos susceptibles de
ocasionar el complejo cuadro sintomático antes descrito.
-Se encuentra nexo de causalidad entre el acto quirúrgico de referencia, las lesiones traumáticas
sufridas y su consecuencia las secuelas adquiridas, cumpliéndose criterios de íntensídad, morfológico,
cronológico y evolutivo que confirman la circunstancia de causa-efecto.
-La paciente queda con cuadro de parálisis completa del nervio ciático común o mayor en su miembro
inferior derecho, que interfiere y limita ostensiblemente las actividades laborales y de vida diaria y de relación
con el medio ."
Dicho informe fue ratificado a presencia judicial y preguntado el perito sobre las cuestiones que las
partes estimaron oportunas, en audiencia pública, con el resultado que obra en las actuaciones.
Por otro lado, y, en el informe del médico forense elaborado en el curso de las Diligencias Previas
citadas, y que obra a los folios 33 y siguientes del expediente administrativo, consta lo siguiente:
" 1.- La paciente presenta una lesión del nervio ciático común del lado derecho compatible con la sección
del mismo.
2.- Según la documentación examinada, la lesión se produjo durante el acto operatorio, aunque el
cirujano informa que la intervención transcurre sin incidencias.
3.-Que las lesiones iatrogénicas del nervio ciático durante el acto quirúrgico con abordaje posterior, por
elongación o compresión, tienen un frecuencia de 0.7-3%, aun siguiendo la técnica adecuada."
También refiere el médico forense que las complicaciones más frecuentes en las intervenciones
quirúrgicas de cadera son, entre otras, las lesiones neurológicas, por presión directa o por estiramiento
(0.7-3.5%), que se trata de una actuación quirúrgica no exenta de posibles complicaciones, las cuales
vienen recogidas en la mayoría de los modelos de consentimientos informados, y que en el caso que nos
ocupa, la complicación que aparece en el postoperatorio fue una lesión del nervio ciático común del lado
derecho compatible con una sección del mismo. También expresa que "la lesión del nervio ciático puede ser
complicación relativamente frecuente, según algunos autores hasta en un 3% de los casos. La mayoría de
las veces en que se lesiona durante el acto quirúrgico, esto ocurre en el abordaje posterior de la articulación,
como consecuencia de la compresión del separador. .... También hay que reseñar que la incidencia de
lesiones neurológicas aumentan cuando el cirujano debe corregir articulaciones muy deformadas para colocar
la prótesis. En el caso, objeto de este informe, desconocemos la situación de la articulación, aunque se
puede pensar que al tratarse de un paciente joven podrían existir alteraciones en la morfología acetabular o
en la morfología de la cabeza femoral o desarrollo de procesos artríticos de repetición que también puede
condicionar el proceso de separación de las distintas estructuras musculares. Igualmente en ocasiones existen
contracturas musculares asociadas que pueden complicar el abordaje y requerir la realización de tenotomias
en diferentes grupos musculares. "
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En sus conclusiones médico legales el médico forense expresa lo siguiente:
"1. la paciente presenta una lesión del nervio ciático común del lado derecho compatible con la sección
del mismo.
2. Según la documentación examinada la lesión se produjo durante el acto operatorio aunque cirujano
informa que la intervención transcurre sin incidencias.
3. Las lesiones y iatrogenicas del nervio ciático durante el acto quirúrgico con abordaje posterior, por
elongación o compresión, tienen una frecuencia de 0,7-3%, aun siguiendo la técnica adecuada"
Por último, en las conclusiones del Médico Inspector que realiza el informe obrante en el expediente
administrativo se afirma:
"Por todo lo cual y a juicio del Médico Inspector que suscribe, considera que la atención sanitaria se
ajustó a lex artis, con independencia de la lesión que se produjo ya que esta está descrita en el consentimiento
informado y no presentó la recuperación que era de esperar."
Se afirma en la demanda que la sección del nervio ciático fue un daño evitable ya que en la intervención
quirúrgica consistente en la colocación de una prótesis de cadera realizada en el Hospital de Móstoles el día
29 de enero de 2002, debieron adoptarse por el cirujano medidas de protección para la separación de las
estructuras nerviosas a fin de no lesionarlas, incumbiendo a la Administración demandada acreditar que se
tomaron las medidas de protección necesarias.
En oposición a tal afirmación la demandada sostiene que si bien la lesión está relacionada con la
intervención quirúrgica que le fue practicada a la actora eso no quiere decir que haya concurrido mala praxis
y que en ningún caso hubiera podido prevenirse o evitarse por lo que la causa de la lesión nerviosa sufrida
por la actora no guarda relación con la praxis médica.
Tal y como más arriba hemos expuesto tal y como se viene a reconocer en los diferentes informes
médicos que obran en el expediente administrativo y en las presentes actuaciones, se reconoce como un
hecho no discutido que la lesión del nervio ciático sufrido por la actora se trata de una lesión iatrogénica que se
produjo durante el acto quirúrgico, por elongación o compresión, representando dicha lesión una frecuencia
de 0,7-3%, aun cuando se siga la técnica adecuada. Como sabemos dicha lesión también está descrita como
un riesgo previsible en los diversos documentos de consentimiento informado, entre ellos, y tal y como más
arriba hemos expuesto, el firmado por la actora. De ello cabe colegir ciertamente que en la actualidad y de
acuerdo con los conocimientos de los que dispone la ciencia la intervención quirúrgica a la que se sometió
la actora presentaba como una de sus riesgos la "lesión neurológica", riesgo que en el caso analizado se
materializó en la lesión total del nervio ciático. También parece claro que el hecho de que la citada lesión
neurológica constituya uno de los riesgos de la intervención quirúrgica consistente en la colocación de una
prótesis de cadera, no significa, sin más, que la causación de la lesión implique una mala praxis, ni que,
por otro lado, la descripción de tal riesgo como una de las complicaciones más frecuentes en este tipo de
intervenciones quirúrgicas, exima a la administración de justificar que en todo caso la intervención quirúrgica
se desarrolló conforme a las normas de una buena praxis médica, pues no cabe duda que la descripción
como "riesgo típico" no puede representar una patente de corso para amparar actos no conformes a la lex
artis. La actora afirma que la lesión del nervio ciático que sufrió en el curso de la intervención quirúrgica
era evitable, y que es cargado de la administración demandada acreditar que en el curso de la intervención
quirúrgica se adoptaron las cautelas precisas para evitar el riesgo. En el caso analizado la sala no comparte
tal afirmación entendiendo que la reclamante no está exonerada de acreditar que se ha vulnerado la lex artis
ad hoc ya que sostener lo contrario, como se pretende, implicaría que siempre y en todos los casos en los
que se produce un daño, como ocurre en el presente, se invierte la carga de la prueba correspondiendo a la
administración demandada acreditar que en todo caso se adoptaron las medidas de precaución necesarias.
Por ello procederá a continuación realizar a tenor de la prueba practicada de los presentes actuaciones se
ha acreditado que ha existido una mala praxis médica causante de la lesión del nervio ciático sufrida por la
actora, cuestión que estima la sala no ha sido acreditada convenientemente y ello en atención a las razones
que pasamos a exponer. En primer lugar debemos recordar que el informe del médico forense citado por la
actora en apoyo de su pretensión expresa que aun siguiendo la técnica adecuada las lesiones iatrogénicas
del nervio ciático durante el acto quirúrgico con abordaje posterior, por elongación o compresión, tienen un
frecuencia de 0.7-3%; por otra parte tampoco las manifestaciones del perito propuesto por actora en el acto
de ratificación fueron concluyentes en este sentido cuando fue preguntado por el letrado del actora acerca
de si existe forma de prevenir la sección del nervio ciático en el curso de la citada intervención quirúrgica,
expresando de una forma que juzgamos genérica que en el curso de la intervención se deben de proteger las
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estructuras habida cuenta de la proximidad del nervio ciático a la zona de la intervención (entre tres a cinco
cm de la misma), respuesta que parece lógica y razonable si tenemos en cuenta que la lesión neurológica
está descrita como riesgo en los denominados modelos de consentimiento informado, resultando contrario a
la lógica que si la citada lesión fuera claramente evitable no figuraría como una complicación frecuente en las
intervenciones quirúrgicas de cadera, intervenciones en las que la incidencia de la lesión tiene una frecuencia
de entre el 0.7% y el 3%.
Constituye también a juicio del actora y tal y como venimos analizando un supuesto su puesto de mala
praxis en el retraso diagnóstico que influyó de forma decisiva en el alcance definitivo de las secuelas que
padece, en concreto, el retraso en la detección de la lesión del nervio ciático que impidió la reinervación
del nervio y la minimización del alcance de las secuelas, lo cual se objetivó inmediatamente después de la
intervención quirúrgica habida cuenta de los signos clínicos evidentes de lesión neurológica que la actora
presentaba. En este sentido así lo ha expresado convenientemente el perito que depuso a instancia del actora
manifestando que desde que se obtuvo el resultado del primer electromiograma que le fue practicado a la
actora en febrero de 2002 se sabía la importancia y el alcance de la lesión, confirmado mediante el segundo
de los electromiogramas que le fue practicado en junio del mismo año. Conociendo la importancia de la lesión,
el perito propuesto por la actora y en respuesta a las preguntas que por dicha parte le fueron formuladas
manifestó que la lesión del nervio ciático no tiene posibilidad de regeneración siendo la única posibilidad a
través del injerto mediante intervención quirúrgica, siendo mayor la probabilidad de éxito de la intervención
en tanto en cuanto la misma se realice en las dos o tres semanas siguientes, insistiendo que la intervención
quirúrgica se trata de una "mera posibilidad", "simplemente de una posibilidad", y que de buscar la solución
quirúrgica ésta debería ser en las dos o tres primeras semanas, por lo que la intervención que se llevó a cabo
ocho meses después, tenía una menor probabilidad de éxito, insistiendo dicho perito en que la ciencia médica
no es una ciencia exacta, dado que se trata de una ciencia de medios y no de resultados y en qué el médico
no debe decir que "cura" sólo que se ponen los "medios". A la pregunta de si la actora debió de haber sido
intervenida antes, pregunta formulada por la codemandada, el perito insistió en que el organismo humano
no tiene posibilidad de regenerar la lesión del nervio ciático que se produjo siendo la única posibilidad de
regeneración el injerto neurológico, no siendo posible determinar con certeza absoluta si la citada intervención
hubiera alcanzado el éxito pretendido si el injerto neurológico se hubiera realizado en las dos o tres primeras
semanas, tratándose sólo de una posibilidad que se ha perdido.
En el caso analizado resulta claro que en un primer momento no se optó por la realización de la citada
intervención quirúrgica consistente en el injerto neurológico, intervención que se realizó posteriormente en
el hospital La Paz de Madrid el día 29 octubre de 2002, optándose por una terapia conservadora, hecho
no sometido a discusión alguna dado que es precisamente esta opción la que se califica contraria a la lex
artis al estimar la actora que la opción correcta en el posoperatorio inmediato era la opción quirúrgica. Dado
que no se cuestiona en modo alguno que durante el posoperatorio y en los meses que siguieron al mismo
la paciente fue sometida a diversas revisiones como se acredita a través de los informes médicos obrantes
en el expediente administrativo, y así se reconoce por la actora cuando se afirma el tratamiento inmediato
empleado consistió en medicación y rehabilitación, por lo que lo procedente es analizar si la opción por la
terapia conservadora instaurada inicialmente fue contraria a la lex artis, o si por el contrario la única opción
adecuada y conforme a la buena práctica era la quirúrgica. El informe del doctor Isidoro expresa que se
optó por una terapia conservadora en espera de que la paciente se recuperara y que se obvió la posibilidad
reparadora de una intervención quirúrgica especializada la cual se practicó ocho meses después sin resultados
terapéuticos. Insistió en que la posibilidad quirúrgica constituye simplemente una posibilidad. Como afirma la
parte el tratamiento conservador que le fue realizado se reveló ineficaz. Pero resulta necesario conocer si la
opción conservadora fue o no una opción correcta. En respuesta a la pregunta formulada por la parte actora
acerca de si la lesión del nervio ciático tiene intervención quirúrgica o si existe la posibilidad de regeneración
del mismo, el doctor Isidoro explicó que en el caso presente se optó por una terapia conservadora en espera
de que la paciente se recuperase pero que realmente una lesión orgánica como mostraba el electromiogramas
que le fue realizado un mes más tarde, así como el practicado en junio del mismo año, hubiese requerido
una posibilidad, simplemente una posibilidad de intervención quirúrgica; explicando, también a preguntas de
la demandada, que una pronta intervención quirúrgica constituye una mera posibilidad dado que el organismo
humano no tiene posibilidad de regenerar la lesión que se produjo, ignorándose si una temprana intervención
hubiera producido un buen resultado.
En este punto resulta necesario traer a colación la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad ,
acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de
septiembre de 2005 así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa
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a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se
ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin
embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre
en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio
otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran
acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa
de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable .
Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que "hubo un error de diagnóstico al no
valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis
médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados
por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica", añade que "Al no
diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole
a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales
de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera
dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo
y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese
podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado", entendiendo
la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en
su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado
por ser de todo punto inevitable.
La más reciente STS de 16 de febrero de 2011 , con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 ,
recuerda que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad"
- sentencias de 7 de septiembre de 2005 , 26 de junio de 2008 y 25 de junio de 2010 - se concreta en que basta
con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño , aunque no quepa afirmarlo con
certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una
cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como
consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados
es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la
curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al
menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee
a disposición de las administraciones sanitarias", insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que
"acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede
exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que
motiva su reclamación".
Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte
de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de
supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la
probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.
Pues bien en el caso analizado hemos de tener en cuenta que no estamos en presencia de un
error de diagnóstico al no haberse valorado los síntomas que la paciente presentaba, ni tampoco de un
diagnóstico tardío de la lesión dado que, tal y como se hace constar en los informes obrantes en el expediente
administrativo, así el obrante al folio 247, en la fecha de alta de la paciente, el día 12 de febrero de 2002,
se solicitó un estudio EMG urgente, que se realizó el día 20 de febrero de 2002 que confirma una lesión
acusada del nervio ciático, manteniéndose la rehabilitación y el control posoperatorio, controles que se fueron
realizando en los meses posteriores, practicándose un nuevo estudio EMG en junio del mismo año. Ante la
ausencia de mejoría es la paciente la que decide consultar una segunda opinión en otro centro hospitalario
(servicio de neurología del Hospital La Paz), decisión respecto a la que se manifestó la conformidad por el
Jefe de Servicio de traumatología del hospital de Móstoles remitiendo a la paciente a aquel centro hospitalario,
centro del cual se llevó a cabo la intervención quirúrgica para la realización de injertos de nervio sural.
Pues bien, en el caso analizado el resultado de la actividad probatoria y la aplicación al caso de los
principios sobre la carga de la prueba, nos lleva estimar que efectivamente ha aplicase la doctrina que venimos
examinando de la pérdida oportunidad dado que, por una parte, el perito de la parte actora ha declarado
con claridad que se optó por una terapia conservadora y que se obvió la posibilidad reparadora de una
intervención quirúrgica especializada e inmediata, pero que realmente una lesión orgánica como mostraba
el electromiogramas que le fue realizado en febrero así como el practicado en junio hubiese requerido una
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posibilidad, simplemente una posibilidad de intervención quirúrgica. Se trata según el citado perito de una
"simple posibilidad", esto es, sin una garantía de que una inmediata intervención quirúrgica de injerto hubiera
producido un buen resultado. Pero frente a tales manifestaciones realizadas por el perito no se nos ha aportado
por parte de la demandada prueba tendente a acreditar que el tratamiento conservador que se instauró
era una opción tan correcta e indicada como una posible intervención quirúrgica inmediata a la vista de la
sintomatología de la paciente. Es por ello por lo que procede por tal concepto reconocer en favor del actora
el derecho a percibir una indemnización relativa al daño moral consistente en la incertidumbre de lo que
hubiera acontecido en el supuesto de que se le hubiera realizado una intervención quirúrgica inmediata,
practicada ocho meses más tarde, en lugar del tratamiento conservador que fue instaurado, intervención
que como manifestó de manera insistente el perito se trata de una posibilidad, de una mera posibilidad.
Por ello, de conformidad con la doctrina que hemos venido exponiendo lo que procede es la indemnización
de la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse realizado dicha
intervención, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera,
siendo él daño moral el concepto indemnizable, daño que la Sala pondera en la cantidad de de 4.000 euros.
SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo número 141/10
interpuesto por Dª Juana , representada por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA ,
contra la desestimación presunta de la reclamación por ella formulada con fecha 24 de julio de 2009 al Servicio
Madrileño de Salud de Madrid por responsabilidad patrimonial, condenando a la Administración demandada
a abonar a Dª Juana la cantidad de 4.000 euros; sin costas.
Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no
cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998,
de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma
remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que
deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo
resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra.
Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su
fecha. Doy fe.
14
Roj: STSJ MAD 6585/2012
Id Cendoj: 28079330102012100357
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 767/2010
Nº de Resolución: 423/2012
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: EMILIA TERESA DIAZ FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2010/0159296
Procedimiento Ordinario 767/2010-A
Demandante: D./Dña. Florencia , D./Dña. Baldomero y D./Dña. Guillerma
PROCURADOR D./Dña. PALOMA SOLERA LAMA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 423/2012
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ
D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES
En la Villa de Madrid a seis de junio de dos mil doce.
VISTO el Recurso Contencioso Administrativo Procedimiento Ordinario número 767/2010 seguido
ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
interpuesto por Dña. Guillerma , Dña. Florencia y D. Baldomero , representados por la Procuradora de
los Tribunales Dña. PALOMA SOLERA LAMA y asistidos del letrado D. CARLOS SARDINERO GARCIA,
contra la desestimación presunta de la solicitud formulada por la parte recurrente en fecha 8/10/2009 sobre
Responsabilidad Patrimonial, siendo la cuantía litigiosa de 480.000 #.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid representada y asistida por su letrado.
Ha sido parte codemandada QBE INSURANCE EUROPE LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y asistida de la Letrada
Dña. ISABEL BURON GARCIA.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 29/9/2010 se ha formulado el presente Recurso ante el Registro del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, turnándose a esta Sección en fecha 5/10/2010. En fecha 1/3/2011 se formuló
Demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocó, solicitando se dicte Sentencia
que estime la pretensión instada.
SEGUNDO.- La representación de la CAM contestó la Demanda en fecha 5/4/2011, oponiéndose a
la misma, alegando en los hechos y fundamentos de derecho los que consideró pertinentes, solicitando la
desestimación del recurso formulado.
TERCERO .- La parte codemandada, QBE Insurance Europe Limited contestó la demanda se opuso
a la misma, en fecha 15/6/2011 de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando en el
Suplico que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso formulado.
CUARTO .- En fecha 1/7/2011 recayó Decreto de Cuantía. En fecha 7/7/2011 recayó Auto acordando
el recibimiento del pleito a prueba. Mediante providencia de 27/9/2011 se acordó la práctica de la prueba
admitida y declarada pertinente, las pruebas periciales el día 29/11/2011, mediante el sistema de grabación
en soporte digital, conforme establecen las leyes procesales en vigor, con el resultado que obra en autos. Una
vez cerrado el periodo probatorio, se acordó trámite de conclusiones, por su orden, según consta en autos.
QUINTO. - Una vez formuladas conclusiones por las partes personadas, mediante providencia de fecha
14/3/2011, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 30/5/2012, fecha en la que ha tenido
lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de
la Sección.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Mediante el presente Recurso Contencioso Administrativo, se impugna la desestimación
presunta de la solicitud presentada en fecha 8/10/2009 ante la Comunidad de Madrid, en solicitud de
responsabilidad Patrimonial, reclamando en concepto de en solicitud de daños y perjuicios la cantidad de
480.000 #.
Se solicita según el tenor literal del suplico: "Que se dicte Sentencia por la que se declare la
Responsabilidad de la demandada por los daños provocados y, consecuentemente, se condene a la
Demandada a indemnizar a DOÑA Guillerma , DOÑA Florencia Y DON Baldomero , en la cantidad de
CUATROCIENTOS OCHENTA MIL EUROS (480.000.- EUROS), más intereses, por los daños y perjuicios
sufridos, todo ello con expresa imposición de costas".
SEGUNDO.- La parte recurrente expone en los hechos la Demanda rectora de autos, aquéllos que ha
considerado convenientes para la defensa de sus intereses.
Se postula por dicha parte, una pretensión anulatoria que articula en los motivos expresados en los
hechos y en los Fundamentos Jurídicos de la demanda, exponiendo en primer lugar que la paciente no
fue informada de los riesgos y complicaciones, privándosele de la posibilidad de decidir si se sometía a la
operación asumiendo los riesgos o si esperaba el curso natural de la enfermedad.
Alega igualmente que se produjo un retraso en el diagnóstico de la fistula intestinal, a pesar de lo
sugestivo de la sintomatología, que presentaba ya desde la misma tarde en que se retiró la sonda nasogástrica
y comenzó la alimentación oral, siendo así que la sintomatología sólo podía atribuirse a la reciente intervención
practicada, que se restó importancia al cuadro clínico que presentaba, por los facultativos y por el personal de
enfermería que valoró en los días siguientes, síntomas que quedaron reflejados en la historia clínica sin que
se adoptase medida alguna, y que el día 9 de noviembre cuando las enfermeras reclamaron ante el evidente
mal estado de Dª Felicisima , la valoración por el médico de guardia, que descartó la existencia de patología
quirúrgica urgente, limitándose a prescribir cuadro de ansiedad. Que fue erróneo dicho diagnóstico, retrasando
el tratamiento quirúrgico que precisaba, por lo que concurre error en el diagnóstico y retraso en el tratamiento
con resultado desproporcionado. Que tres horas más tarde se acordó la reintervención, ante la sospecha de
fístula. Sostiene que concurre falta de oportunidad, ante la desidia, dejadez y falta de celo del personal, y falta
de cuidado. Que se ha producido un daño que no existe del deber de soportar.
Se ha opuesto la representación procesal de la CAM en la contestación a la demanda, alegando
que se reitera en los datos del expediente administrativo, en particular el informe de la Inspección Médica
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que obra en el expediente administrativo. Que nos encontramos ante una obligación de medios y no de
resultados, que no existe obligación de obtener el resultado pretendido, que puede verse truncado por la
condición de la propia naturaleza humana que puede llevar a procesos inesperados no susceptibles de control
y provocar consecuencias lesivas. Que según el artículo 43 de la CE la Administración sanitaria viene obligada
a suministrar a los beneficiarios la totalidad de los medios humanos materiales y científicos aptos para la
prevención de la salud y curación de sus enfermedades, en las mejores condiciones que se pueda prestar.
Que es necesario en cada caso concreto determinar si entre la actuación de los servicios médicos y la
lesión padecida existe nexo de causa a efecto de forma exclusiva directa e inmediata, así como cuales son
las condiciones de previsibilidad o que concurren en relación al curso de la enfermedad, y que es necesario
que la prestación sanitaria haya sido anómala, no siendo suficiente un resultado lesivo. Que en el supuesto
la asistencia dispensada a Dª Felicisima , fue en todo momento correcta, conforme la Lex Artis. Se realizó
intervención el 5/11/2008 de hemicolectomía derecha, que estuvo indicada a fin de extirpar el tumor en ciego
con ángulo hepático descubierto el 23/9/2008, siendo el tratamiento quirúrgico la única alternativa para el
tumor que padecía, siendo una de las principales complicaciones la sepsis, la infección y el sangrado de la
herida, dehiscencia de la anastomosis, fístula de la anastomosis, y obstrucción intestinal.
Que consta el consentimiento informado obrante a los folios 104 y siguientes del expediente
administrativo, siendo atendida en todo momento, por el médico de guardia cuando lo requirió. Que se realizó
segunda intervención, ante sospecha de fístula intestinal, siendo la actuación diligente, en esta segunda
intervención. Que no puede hablarse de pérdida de oportunidad, en la que hay que operar con realidades no
con meras hipótesis, actuándose conforme la lex artis. Se opone a la cantidad solicitada, y expresa que la
cantidad, orientativa en su caso, ascendería a 12.923,76 euros. Solicita la desestimación de la Demanda.
Se ha opuesto a la contestación a la demanda la representación procesalde la parte
codemandada , expresando en los hechos y fundamentos de derecho, que se niegan los del escrito de
demanda. Que no resulta acreditada la falta de atención que se expresa en la Demanda, siendo la atención
prestada a la paciente en todo caso correcta, no acreditándose los hechos mediante prueba alguna. Que la
documentación aportada por el Hospital así lo expresa, y que el informe emitido por la inspección médica,
concluye afirmando la absoluta corrección, médica llevada a cabo. En el mismo sentido se cita el Informe
del Jefe de Servicio del aparato digestivo del H. 12 de Octubre que obra en el expediente administrativo. Se
opone a las alegaciones acerca de la ausencia de consentimiento informado, folio 102 y siguientes, expediente
administrativo. Se opone a la cantidad solicitada.
En cuanto al fondo del asunto, se citan Sentencias del Tribunal Supremo en las que se recogen los
requisitos que se viene determinando en la doctrina jurisprudencial. Sostiene dicha parte la inexistencia de
nexo de causalidad exigido, en relación a la asistencia prestada por los Sanitarios del SERMAS, que se
ajustó en todo momento a la "lex artis ad hoc", conforme establece la Ley 30/92 en su artículo 139 . (TS
10/5/2007, 20/4/2007,17/5/2006, 15/1/2008. Que en el respecto de la lex artis, debe deslindarse la antijuricidad
( TS 2/10/2007 ). Que en particular, en el ámbito sanitario, la obligación de los médicos es de medios no
de resultados, conforme tiene establecida pacíficamente la jurisprudencia TS, 10/5/2005 , 24/9/2007 . Que el
desgraciado fallecimiento no es antijurídico y por tanto los familiares tienen el deber jurídico de soportar y que
en su caso, el daño moral no puede considerarse una mera situación de malestar (TS29//3/2006). Solicita la
desestimación de la demanda.
TERCERO.- La Ley 30/92 ha introducido importantes modificaciones en el régimen de responsabilidad
de las Administraciones Públicas, que encuentra su cobertura legal en el artículo 106.2 de la vigente C.E . Las
principales características de este sistema recogido en los artículos 139 y siguientes, son:
a) Se trata de un sistema unitario en cuanto que rige para todas las Administraciones;
b) se trata de un sistema general en la medida en que se refiere a toda la actividad administrativa, por
acción o por omisión;
c) se trata de una responsabilidad directa de la actividad dañosa de régimen objetivo.
La doctrina emanada del Tribunal Supremo ha venido modulando los requisitos configuradores en un
proceso evolutivo, pudiendo citarse, entre otras, las sentencias de 20-1-84 ; 11-4-87 ; 3-1-90 ; 9-5-91 ; 5-10-93 ;
3-6-95 ; 5-2-96 ; 19-6-98 y 20-2-99 , configurándose como una responsabilidad objetiva o por el resultado,
bastando que como consecuencia de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente
e individualizado, siempre que se solicite en el plazo de un año por el perjudicado o sus herederos.
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CUARTO- Teniendo en cuenta la evolución doctrinal expresada debe decirse que los requisitos que
deben concurrir para que los particulares tengan derecho a ser indemnizados por la administración, son los
siguientes: a) La efectiva causación de un daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado con
relación a persona o grupo de personas b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante en sus
bienes o derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una
relación directa de causa-efecto, sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal. c) Que el daño
o perjuicio no se haya producido por fuerza mayor, cuya prueba incumbe a quien reclama, debiendo probar
la fuerza mayor la Administración cuando se alegue como causa de exoneración.
QUINTO.- La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de
actuaciones médicas, ha modulado de forma importante los requisitos generales que configuran la
Responsabilidad Patrimonial en el ámbito sanitario y así, según reiterada y consolidada doctrina de nuestro
más Alto Tribunal, la prestación sanitaria conlleva el derecho a obtener una prestación sanitaria conforme
criterios objetivos, de medios, sin generar una obligación de resultados.
Se trata de una obligación de actividad conforme a la regla de la "Lex Artis", TS 16/3/2005 y posteriores
que reiteran dicha doctrina, que cita a su vez, ( TS sentencia de 11/5/1999 , entre otras), a los efectos de
determinar si, en el caso concreto, la actuación médica, o de otro personal sanitario interviniente, se ha
ajustado a la "Lex Artis", actuando de forma correcta y adecuada, con independencia del resultado dañoso que
puede deberse, o bien a la situación de riesgo que comporta el paciente, caso en el que nos encontraríamos
ante la ruptura del nexo causal, y en su caso, del nexo causal idóneo o eficiente para la causación del daño,
o bien puede deberse a los riesgos inherentes a la intervención practicada, riesgos que el paciente tiene el
deber jurídico de soportar, por ser inherentes a la terapia y la praxis concreta a la que se haya de someterse,
de lo que se deriva la ausencia de antijuricidad, aún en el caso en que concurra lesión o daño.
En este sentido citamos las Sentencia del Tribunal Supremo de 2/10/2007 así como la ya citada
de 16/03/2005 en la que se expresa: "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de
las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una
responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en
materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,
que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, lo que resulta
especialmente relevante a los efectos de la cuestión debatida."
SEXTO.- La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene diferenciando entre medicina curativa
y medicina satisfactiva. Citamos la Sentencia del TS de fecha 2/10/2007 que en su fundamento jurídico tercero
expresa: "(...) la antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la
referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 EDJ 1994/3532 , que cita las de 19 enero EDJ 1988/10193
y 7 junio 1988 EDJ 1988/4893 , 29 mayo 1989 EDJ 1989/5485 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 EDJ
1993/9811, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo
de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de
soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo
sentido sentencias de 31- 10-2000 EDJ 2000/42007 y 30-10-2003 EDJ 2003/152891 ).
Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria, la jurisprudencia viene
declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas
allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "Lex Artis" como modo de
determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o
en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso,
la sanidad o la salud del paciente.
Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 EDJ 2000/30797 , 21-12-2001 EDJ 2001/65558 ,
10-5-2005 EDJ 2005/113900 y 16- 5-2005 EDJ 2005/90288, entre otras muchas) en el sentido de que la
actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida
asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos
no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los
medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata
de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que
se aportan de la forma más ilimitada posible.
Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 EDJ 2002/58669 , por referencia a la de 22 de diciembre
de 2001 EDJ 2001/65652 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración
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el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal
entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio
sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir,
de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si
ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta
la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la
propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre
EDL 1992/17271, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero EDL 1999/59899, que no vino sino a consagrar
legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."
Reitera esta doctrina Jurisprudencial las recientes Sentencias, por todas, TS 7/12/2011 en distintos recursos ,
TS7/10/2011 .
SEPTIMO.- Una vez que esta Sección ha llevado a cabo el análisis que esta instancia jurisdiccional
requiere, debemos expresar que del examen de las pruebas practicadas obrantes en las actuaciones, se
acreditan los siguientes datos que consideramos relevantes, para la mejor comprensión de la controversia
planteada. Son los siguientes:
a).- En relación a Dª Felicisima , nacida en fecha NUM000 /1924 constan en el expediente
administrativo los antecedentes personales que se consideran de interés: gastritis crónica y anemia crónica.
Se solicitó una endoscopia digestiva por anemia (f 69 expediente). En fecha 23/9/2008 se realizó colonoscopia,
cuya descripción endoscópica fue la siguiente: "neo formación colónica de aspecto MG, diverticulosis
sigmoidea". "Se explora hasta lo que podría corresponder al polo cecal o bien al ángulo hepático, ya que a este
nivel se observa una lesión exofítica, ulcerada, ineslástica, y friable a la toma de biopsias, que ocupa el 75%
de la circunferencia, no observando más luz por lo que no es posible progresar más. Por la morfología parece
ciego pero no se logra identificar la válvula ileooccal probablemente por qué esté englobada en la lesión. Se
toman muestras para inestablidad de microsatélites y para histología (F1). En sigma divertículos múltiples
sin signos de complicación. No se observan otras lesiones en lo explorado". El diagnóstico ha sido de Neo
formación colónica de aspecto maligno posiblemente cecal. No se identifica la válvula ileocecal probablemente
porque está englobada en la lesión, diverticulosis Sigma A1, adenocarcinoma colorrectal, quedando en lista
de espera.
b).- Se realizó estudio preoperatorio, constando que se transfunden dos concentrados de hematíes
realizando analíticas de control, activándose el protocolo preanestésico. Se realizó intervención programada
preferente. En fecha 3/11/2008 , ingresó para realizar el tratamiento quirúrgico, que tuvo lugar el día 5/11/2008 .
c).- Consta firmado el consentimiento del servicio de anestesiología 15/10/2008 al folio 113/114 del
procedimiento, firmado por la paciente y por el médico.
d) .- Consta a los folios 104/105 del expediente administrativo el consentimiento informado para la
intervención, sin fecha, suscrito por el médico y por paciente, constando el DNI. En el mismo se expresa lo
siguiente en el apartado de riesgos generales y específicos del procedimiento:
<<<comprendo que, a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización, pueden
presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a
todos los órganos y sistemas como otros específicos del procedimiento que pueden ser:
Riesgos poco graves y frecuentes : Infección o sangrado de la herida, retención aguda de orina,
flebitis. Aumento del número de deposiciones. Dolor prolongado en la zona de la operación.
Riesgos poco frecuentes y graves : Dehiscencia de la laparotomía (apertura de la herida). Fistula de
la anastomosis por alteración en la cicatrización que en la mayoría de los casos se resuelve con tratamiento
médico (medicamentos, sueros, etc.) pero que a veces precisa una reintervención con la realización de un
ano artificial. Sangrado o infección intraabdominal. Obstrucción intestinal. Reproducción de la enfermedad.
Estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros,
etc.) pero pueden llegar a requerir una intervención, generalmente de urgencia, y excepcionalmente puede
producirse la muerte>>>
En dicho documento se expresa igualmente los riesgos personalizados , las consecuencias de la
cirugía, " que se le va a resecar un segmento más o menos extenso de su intestino grueso en función de
su enfermedad " así como otras circunstancias, consecuencias de la cirugía, figurando la declaración de la
paciente Dª Felicisima , concretamente se expresa :
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"DECLARO: que he sido informado con antelación y de forma satisfactoria por el médico, del
procedimiento (RESECCION SEGMENTARIA ABIERTA DE COLON) que se me va a realizar así como de
sus riesgos y complicaciones.
Que he leído y comprendido este escrito. Estoy satisfecho con la información recibida. He formulado
todas las preguntas que he creído conveniente y me han aclarado todas las dudas planteadas.
Que se me ha informado de la posibilidad de utilizar el procedimiento en un proyecto docente o de
investigación sin que comporte riesgo adicional sobre mi salud.
También comprendo que, en cualquier momento y sin necesidad de dar ninguna explicación puedo
revocar el consentimiento que ahor prest, con sólo comunicarlo al equipo médico"
e).- En fecha 5/11/2008 se realizó la intervención, siendo la anatomía patológica de hemicolestectomía
derecha con adenocarcinoma colorrectal C2 astler coller, moderadamente diferenciado que infiltra grasa
perivisceral sin afectar serosa. Márgenes quirúrgicos libres de neoplasia, con metástasis en ganglio linfático
de 18 ganglios aislados. Penrose en proximidad de anastomosis.
f).- Consta en el expediente administrativo, entre otros al folio 41, que la paciente evoluciona
favorablemente comenzando con tránsito gastrointestinal e iniciándose tolerancia oral. Que se le retira la
sonda vesical iniciando tolerancia oral el 7/11/2008 , realizando micción espontánea, afebril y sin dolor. El
día 8/11/2008 tiene lugar desorientación a media noche, permaneciendo despierta, al parecer sentada en un
sillón, estando afebril y desorientada. El personal de enfermería averigua que tomó medicación por su cuenta,
por lo que le colocan gafas nasales de oxígeno y mantiene sueros. Por la tarde sigue afebril, hipotensa, con
escasa diuresis y tolera líquidos.
g).- A las 5,00 del día siguiente, 9/11/2008 se avisó al cirujano de guardia por encontrarse "inquieta".
Consta en el expediente que la paciente es vista por el cirujano de guardia que refiere que la paciente no
presenta patología quirúrgica urgente y que tiene una clínica compatible con cuadro de ansiedad, siendo su
estado de intranquilidad y desorientación compatible con estado de ansiedad. A las nueve horas del mismo
día, en la visita que se realiza por los cirujanos, al examinarla, objetivan que " drena contenido entérico por el
penrose, por lo que se decide intervención urgente , ante la sospecha de dehiscencia de anastomosis".
h).- En el mismo día 9/11/2008 , consta a los folios 48 al 54 y siguientes, que se realizó el protocolo
de intervención, constan analíticas y se realizó nueva intervención "de urgencia" ante la sospecha de fístula
intestinal. Al realizar laringoscopia se aprecia material de aspecto bilioso que se aspira, y tras la intubación no
se aspira contenido a través del tubo. Se realizó laparotomía apreciándose "anastomosis" ilecocólica íntegra;
se objetiva pequeña fuga a nivel de muñón distal del ileón. Se realiza resección del muñón ileal y se realiza
lavado abundante de la cavidad. Durante la intervención precisa bolos de fenilefrina, se administra volumen
y furosemida y se inicia tratamiento antibiótico. Se administra también bicarbonato 1/6 M 250 cc. Folio 43
expediente administrativo
i).- Consta en el expediente administrativo f 43, que llegó a la reanimación intubada taquicárdica, que
se conectó con respirador Servo, que se realizó analítica compela EKG y RX de tórax. En la analítica presenta
insuficiencia respiratoria hipoxémica, acidosis metabólica severa, hipoglucemia, anemizacion y coagulopatía.
En EKG se aprecia 1A 140 lpm, en tórax se observa inflitrado bilateral más marcado en base derecha. Se
ajustan parámetros respiratorios, se administra bicarbonato 1M, se inicia perfusión de suero glucosado y se
transfunden dos concentrados de hematíes. Se administra bolo de amiocarona con buena respuesta de la
frecuencia cardiaca, sin mejoría de TA, por lo que se inicia perfusión de noradrenalina. Se inicia tratamiento
antibiótico con meropeam y cirpfloxacino.
Pese a estas medidas la paciente presenta un empeoramiento progresivo con imposibilidad para lograr
una saturación arterial de oxígeno, pese a administrarse O2 al 100% y se realizan maniobras de reclutamiento.
Disminución de la diuresis hasta establecerse una situación de anuria, sin respuesta a altas dosis de
furosemida, por lo que se canaliza Shaldom femoral derecho para iniciar hemofiltración. Imposibilidad para
mantener una PAM de 65 pese a dosis elevadas de noradrenalina. En este contexto la paciente presenta paro
cardíaco, falleciendo a las 00,45 horas del 10/11/2008 , siendo el diagnóstico principal "Shock séptico de origen
abdominal y respiratorio", y los diagnósticos secundarios, insuficiencia renal aguda, insuficiencia respiratoria
aguda, peritonitis purulenta, fibrilación auricular, coagulopatía. Constan los procedimientos realizados que son
ventilación mecánica, y hemoderivados, y monitorización hemodinámica.
OCTAVO. - Se postulan por la parte recurrente en su pretensión, los motivos que pasamos a analizar,
teniendo en cuenta para ello la doctrina jurisprudencial expuesta en los fundamentos jurídicos cuarto al
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sexto. Según dicho criterio pacífico y reiterado, se desprende que la medicina no es una ciencia exacta,
ajustándose a los conocimientos técnicos en el momento de la intervención, siendo exigible la utilización de
medios disponibles en el ámbito de la salud pública, no de los resultados obtenidos. Nos encontraríamos en
este supuesto, ante un daño antijurídico según doctrina jurisprudencial del TS, ( TS 2/10/2007 y posteriores)
y ante ausencia de nexo causal idóneo. Según dicha doctrina jurisprudencial, - "la antijuricidad del daño
en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, no es suficiente, como ya expresamos
anteriormente, la existencia de una lesión, (ello dice el TS llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de
los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar
cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del
enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad
o la salud del paciente.
En este sentido debemos citar la reciente doctrina del TS, entre otras y por todas, las Sentencias de
fecha 6/4/2011 recurso 4998/2006 , Sentencia de fecha 10/11/2011 recurso 3919/2009 , de fecha 7/12/2011
recurso 5551/2009 ; Sentencia de fecha 7/12/2011 recurso 6613/2009 . En las Sentencias citadas, por todas,
se analizan las cuestiones atinentes a la valoración de la prueba, conforme establece la vigente LEC en
su artículo 217 , al análisis del nexo causal, que debe acreditarse por la parte que lo invoca su existencia,
aludiendo en la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 7/10/2011 Rec.4709/2007 a los efectos de atemperar
el principio de la "lex Artis" en los casos en los que los facultativos al servicio de la administración sanitaria,
actuaron conforme al modo en que les era exigible, según el estado de la ciencia y pese a ello se produjo
el fatal desenlace.
NOVENO. - Se esgrime por la parte recurrente en su Demanda, la insuficiencia y falta de consentimiento
informado. Debemos tener en cuenta al respecto, la doctrina emanada del Tribunal Supremo, por todas
citaremos las Sentencias de dicho Tribunal que vienen modulando el valor del consentimiento informado.
La Sentencia de 26/3/2002 , que la que se expresa que para que exista responsabilidad es
imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico, porque si éste no se produce, la falta de
dicho consentimiento no genera responsabilidad. En el mismo sentido la Sentencia de 26/2/2004 viene a
expresar que aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es
menos que dicha mala praxis no puede "per se" dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico
no se deriva daño alguno para el recurrente. Dicha doctrina se reitera en sentencias posteriores, la Sentencia
del Tribunal Supremo de fecha 1/2/2008 , recogiendo anterior doctrina, (2/3/2005), expresando que debe
haberse ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal
consentimiento, sin que se deba equiparar la intensidad de la culpa derivada de mala praxis en la intervención,
a la que comporta la omisión o información insuficiente sobre un riesgo concreto (TS 30/6/2009). En el mismo
sentido TS 6/4/2010 .
Recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo matizan la anterior doctrina jurisprudencial, entre
otras y por todas, citamos las Sentencias de fecha 7/12/2011Rec.1468/2010 y Recurso 6613/2009 de la
misma fecha . En la primera de ellas se expresa : "(...) Esta Sala, en reiteradas sentencias -entre otras, las
de uno y dos de febrero de dos mil ocho , recaídas respectivamente en los recursos de casación 2033/2003
EDJ2008/17250 y 1216/2004 - se ha pronunciado sobre la exigencia del consentimiento informado, vigente
la Ley Sanitaria 14/1986. Decíamos en las citadas sentencias que " el artículo 10 de la Ley General de
Sanidad EDL 1986/10228 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones
públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos compresibles a él, a sus familiares
y allegados, información completa y continuada verbal o escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico,
pronóstico y alternativas de tramitación - artículo 5 - y a la libre elección entre las opciones que le presente el
responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización
de cualquier intervención -apartado 6-". Ahora bien, el mismo apartado 6 de la Ley General de Sanidad EDL
1986/10228 , en su contenido aplicable al caso de autos anterior a su modificación por la Ley 41/2002 , de 14 de
noviembre EDL2002/44837 , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica, señala una serie de excepciones a la necesidad de previo
consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención, a saber: a) cuando la no intervención
suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el
derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas, y c) cuando la urgencia no permita demoras
por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.
En el supuesto objeto de análisis, la Sala de instancia ha descartado que la falta de consentimiento
informado determine la condena de la Comunidad de Madrid por vía de responsabilidad patrimonial, supuesto
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que "la necesidad imprescindible de la intervención quirúrgica del día 1 de agosto de 1995 rebaja la rigurosidad
del previo consentimiento informado documental, además de que en la información post-cirugía ya se le
informó de esta complicación en el informe quirúrgico del mismo día (folio 26 expediente: se espera infección
y necrosis piel)".
El primero de los aspectos destacados por la sentencia enlaza con la excepción relativa a la urgencia
en la intervención , a que aludía el apartado c) previamente transcrito de la Ley General de Sanidad
EDL1986/10228, en su versión aplicable al caso que se sometió a consideración de la Sala de instancia.
Esta Sala no ha sido ajena a la aplicación de tal excepción a la regla general de exigencia de consentimiento
previo informado a la práctica de toda intervención. Así, en sentencia de treinta de junio de dos mil diez,
recaída en el recurso de casación 7412/2005 , considerábamos, en relación con una intervención que trató de
sobrevenir, a su vez, a complicaciones acaecidas en una operación quirúrgica, que "Aunque en estos casos
debe ponderarse siempre entre el riesgo existente, atendidas las circunstancias, y la necesidad de respetar el
principio de autodeterminación del paciente siguiendo los criterios de la lex artis, lo cierto es que la actuación
realizada por los cirujanos durante la intervención quirúrgica practicada el día 24 de febrero de 1998, a falta
de una prueba en contrario que hubiera puesto de manifiesto la conculcación de la lex artis, estaría amparada
en el propio artículo 10.6de la Ley General de Sanidad EDL 1986/10228 que recoge como excepción al
consentimiento informado del paciente la situación de urgencia que no permita demoras por poder ocasionar
lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento, pues no otra cosa se deduce de la lectura de los informes
médicos que obran en el expediente".
DECIMO.-En la Segunda de las Sentencias de fecha 7/12/2011, Recurso 6613/2009 se expresa
lo siguiente : <<< (...) "DÉCIMO.- La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido
plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser
humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en
España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los
riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos
frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles
riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas.
Artículo 5. Regla general.
Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada
haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información
adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias.
En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento. En el momento
presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente
de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada,
para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre
EDL2002/44837, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia
de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos
( art. 8.3 Ley 41/2002 EDL2002/44837 . Se ha recordado en la sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de
casación 4637/2008 EDJ2010/140122 lo dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007 , recurso de casación
5060/2002 EDJ2007/1983 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para
obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón
de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica
en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en
un padecimiento innecesario para el enfermo.
Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez,
dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de
protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin
excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de
hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.
Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical
la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito . Sin embargo, al exigir que el
consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia
de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad EDL1986/10228
tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis
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general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla
de la Administración)".
Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002
EDJ2007/1983 , 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003 EDJ2008/17250 , de 22 de octubre
de 2009, recurso de casación 710/2008 EDJ2009/265772 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de
casación 3944/2008 EDJ2010/45296 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del
paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario".
UNDECIMO. - En el presente caso, en lo que respecta a las alegaciones que se vierten por la parte
recurrente acerca de la ausencia de consentimiento informado, debemos tener en cuenta los datos que
constan en el fundamento jurídico séptimo, en el que se ha expresado, no sólo la existencia de consentimiento
informado suscrito por la paciente Dª Felicisima , en relación a la anestesia sino también en relación a la
intervención que se practicó el día 5/11/2008 . Del tenor literal del mismo, conforme hemos expuesto, se
plasman los riesgos generales y específicos del procedimiento. En el presente caso, entre otros, se encuentran
<<<entre los riesgos graves, aunque poco frecuentes, la fístula de la anastomosis (...) que a veces precisa
de una reintervención, con otra serie de complicaciones >>> que se describen.
Debemos inferir por tanto en lo atinente al motivo esgrimido por la parte recurrente, la existencia en el
expediente administrativo del consentimiento informado para la intervención que se practicó el día 5/11/2008
que figura suscrito por Dª Felicisima , en el que se explicitan, como ya hemos expuesto, las posibles
consecuencias de la intervención, necesaria, sin tratamiento alternativo, según se concluye de los informes
médicos que constan en las actuaciones .- Debemos tener en cuenta a este respecto, el Informe emitido por el
Dr. Juan Antonio , obrante a los folios 115/116 en el que se expresa <<< que a la paciente se la informó tanto
verbalmente como por escrito, de las características, riesgos y complicaciones de la intervención a que iba a
ser sometida, firmando la misma el consentimiento informado oficial de la Asociación Española de Cirujanos
que contiene todos estos extremos. Asimismo, se le insistió en que no existen alternativas a este tratamiento,
ya que de no llevarse a cabo la intervención la paciente podría sangrar e incluso producirse una obstrucción
intestinal >>>.
En el mismo sentido debemos decir que a los folios118/121 consta aportado el Informe de la Inspección
Médica en el que expresa <<<(...) " 3.- la paciente fue informada de la intervención a la que iba a ser sometida,
así como de los riesgos generales y específicos del procedimiento, como queda reflejado en el consentimiento
informado firmado por la interesada>>> .- Entendemos por tanto, que en el supuesto enjuiciado, se ha
acreditado la existencia de consentimiento informado en toda su amplitud para la primera de las intervenciones.
DUODECIMO .- En cuanto a la re-intervención que se practicó por la vía de urgencia, el día 9/11/2008 ,
que entendemos era "urgencia vital" y así se deduce de los datos que constan en el expediente administrativo y
se han expuesto en anterior fundamento, consta en dicho consentimiento emitido para la primera intervención,
la posibilidad de re-intervención por la causa por la que finalmente fue intervenida. Consta acreditada
documentalmente en el expediente administrativo, la activación "del protocolo de actuación "ad hoc" para los
casos de intervenciones de urgencia ". Consta la realización de pruebas analíticas y controles anestésicos.
Entendemos que en este supuesto, la urgencia vital ha quedado acreditada, con evidente e inminente riesgo
para la vida la paciente para el caso de que no se realizase la misma.
De lo anteriormente expuesto, debemos inferir que en esta segunda intervención nos encontramos ante
una de las excepciones previstas en la Ley 41/2002 General de Sanidad, en su artículo6 c ) que exime de
la prestación del consentimiento escrito, en aquellos supuestos en los que la urgencia no permita demoras,
por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Entendemos que el supuesto de
hecho que la norma configura, es aplicable al presente supuesto, que constituye una de las excepciones a la
regla general, en lo atinente a la prestación del consentimiento informado. Así se recoge en reciente doctrina
de nuestro Tribunal Supremo, ya citada, en el sentido de que la "urgencia vital o riesgo inminente para la
vida". En el presente supuesto, la segunda intervención constituye una excepción contemplada legalmente,
sin que podamos declarar acreditado en el supuesto enjuiciado la existencia de una "mala praxis ad hoc, en
los términos que se postula por la parte recurrente. Citamos en este sentido la Sentencia del TS de fecha
7/12/2011 ya citada.
DECIMOTERCERO .- Se aduce por la parte recurrente que se produjo un retraso en el diagnóstico de
la - fistula intestinal -, a pesar de lo sugestivo de la sintomatología que presentaba, que podría atribuirse a la
intervención practicada, pero que sin embargo se restó importancia al cuadro clínico, por el personal médico
y de enfermería, siendo reprochable la asistencia prestada en la madrugada del nueve de noviembre, y la
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valoración por el médico de guardia, aludiendo a un error en el diagnóstico. Para analizar las alegaciones
esgrimidas por la parte recurrente, debemos tener en cuenta el material probatorio y realizar su valoración
con objeto de determinar si en el presente caso, concurren los motivos aducidos expresados en la Demanda.
Para ello debemos tener en cuenta los datos que se han plasmado en el Fundamento Jurídico Séptimo,
en relación a los aspectos que en el mismo se concretan. Se ha practicado prueba pericial a instancia de la
parte demandante en la persona del Dr. Ladero, emitido en fecha 8/9/2011, que obra a los folios 121 a 128
del procedimiento, en el que expresa sus consideraciones médico legales, realizando las conclusiones <<<
que el día 6/11/2008 la enferma mantiene B.E.G. y buenas tensiones. No refiere sintomatología y el abdomen
está blando y depresible. Se retira la sonda vesical.
El 7/11/2008 la evolución clínica durante la mañana la tarde es normal. La enferma está afebril y con
buenas constantes. Se manda pinzar y retirar la SNG (sonda nasogástrica). Se inicia prueba de tolerancia
al agua. No se investiga si la enferma había recuperado el peristaltismo intestinal. La enferma se levanta al
sillón. Por el Penrose drenan 75 c.c. de líquido serohemático. Por la tarde a las 19 h. se produce una micción
espontánea escasa.
Por la noche, después de poner la analgesia, se desorienta, está inquieta y pasa la noche sentada en
el sillón.
El día 8 por la mañana la enferma está hipotensa, desorientada y no remonta la tensión arterial, a pesar
de que se aumenta el ritmo del suero. La Sat. De 02 desciende al 94%. La diuresis es escasa (100 c.c.).
En la hoja de Evolución clínica no consta que el Médico realizara ninguna exploración de abdomen de
la paciente y se limitó a recomendar la progresión de la dieta y a pedir una analítica para el día siguiente.
En esta situación y dado el cambio que se había producido en la evolución clínica de la enferma, lo
correcto habría sido realizar una exploración clínica del abdomen de la enferma y haber pedido una analítica
urgente ya que estaba entrando en anuria. El pretexto de que había tomado una medicación por su cuenta
no es suficiente para explicar esta situación clínica. El Médico se limitó a mantener una conversación con la
enferma en vez de explorar el abdomen>>>.
Se expresa igualmente <<<que por la noche se avisó al médico de guardia de cirugía para valorar a
la enferma de 84 años porque se encuentra inquieta, sin poder dormir y con una T.A. de 80/50 (la enferma
era hipertensa).
Después de explorar hace el siguiente Juicio Clínico: "No patología quirúrgica urgente. Cuadro
compatible con ansiedad y agitación". Prescribe # amp. De Seguril y 15 gotas de Haloperidol.
El diagnóstico no puede ser más desacertado>>>.
<<< En relación a la analítica del 9/11/2008 a las 0,30 horas, aparece una leucopenia (2,91) con
neutrofilia del 85%. En otro análisis posterior el número de leucocitos ha descendido (0,44), lo que indica la
gravedad del cuadro infeccioso y la falta de respuesta del organismo.
Aparece líquido intestinal por el drenaje lo que confirma el diagnóstico de peritonitis fecaloidea. Se
decide intervención quirúrgica urgente.
En la intervención se encuentra la anastomosis ileo-cólica íntegra, pero en el muñón del ileón se detecta
una fuga de contenido intestinal.
En la figura de la página anterior hemos marcado el muñón del ileón donde se produjo la fuga.
En la reintervención se reseca la porción del ileon fistulizada con aparato de sutura mecánica.
En el estudio anatomopatológico del asa resecada se comprueba que el fallo se debe a necrosis de
esa zona del ileon que quedó mal vascularizada después de realizar la anastomosis. Se trata indudablemente
de un fallo en la técnica quirúrgica.
Estas alteraciones pueden detectarse durante el acto operatorio porque el asa isquemiada adquiere
una coloración cianótica .>>>
En su consideración sexta expresa, que <<< cuando un asa queda mal vascularizada por lesión de
los vasos mesentéricos, durante el acto operatorio, lesión isquémica, la mucosa se ulcera y se permeabilia
el paso de gérmenes desde la luz intestinal a la cavidad peritoneal provocando su infección, peritonitis.
La rotura del asa isquemial tarda más tiempo en producirse, por eso la infección de la cavidad peritoneal
es anterior a la salida de las heces por el drenaje, añade que se hubiera hecho un análisis bacteriológico
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del exudado que salía por el drenaje, seguro que se habrían encontrado gérmenes. Que la sintomatología
clínica comenzó durante la noche del 7 al 8, después de haber mantenido evolución clínica normal, y que la
sintomatología parecida al tercer día evidenciaba una complicación grave, por fracaso renal, a pesar del suero
que se la estaba administrando, fracaso respiratorio, fracaso cardiorrespiratorio, y que esta sintomatología no
fue correctamente valorada, concretamente la peritonitis.
Que esta peritonitis tiene muy mala evolución y tiene mal pronóstico que la mortalidad puede llegar al 80
por ciento y mucho más si se trata de la enferma de 84 años. Que después de la anestesia la enferma ingresó
en el servicio de reanimación con shock séptico secundario a peritonitis fecaloidea, que produjo las siguientes
complicaciones: insuficiencia renal aguda, respiratoria aguda, coagulopatía, fibrilación auricular, sin que los
cuidados prestados fueran suficientes y que falleció a las 24 horas de su ingreso >>>
Se ha practicado prueba pericial a instancia de la parte co-demandada Dr. Victorino en el que se
realizan las conclusiones siguientes: <<< (...) Tercera.- es operada de forma programada, sin incidencias ni
complicaciones, siendo la evolución postquirúrgica inicial buena, haciendo posible la sedestación, retirada de
la sonda nasogástrica e inicio de la tolerancia oral, tras realizar deposiciones.
Cuarta.- la evolución se complica con la aparición de una fístula intestinal, que se manifiesta el
09.11.2008 (débito entérico por el drenaje abdominal), realizándose el tratamiento oportuno ante sus sospecha
(reintervención quirúrgica).
No era posible sospechar la complicación ocurrida con anterioridad ante la ausencia de síntomas o
signos típicos (tales como fiebre, dolor o exploración abdominal patológica).
Quinta.- la paciente fallece por un fracaso multiorgánico refrectario a tratamiento, condicionado por un
shock séptico, cuya causa más probable es la cavidad intraabdominal.
La edad tan avanzada de la paciente es un factor de mal pronóstico, tanto para la aparición de
complicaciones como para su recuperación de las mismas, lo que es determinante en la evolución desfavorable
que presenta.
Sexta.- el Hospital Universitario 12 de Octubre dispone de todos los recursos físicos (UCI-reanimación,
quirófano) y humanos (cirujanos, anestesistas, personal de quirófano y reanimación) necesarios para el
diagnóstico y tratamiento de la complicación postquirúrgica que ocurre en esta paciente (fístula intestinal)>>>.
La conclusión final es que "la atención prestada a Dª Felicisima en el H. Universitario 12 de Octubre
en relación con su patología abdominal y con las complicaciones ocurridas, fue acorde a la Lex artis, no
hallándose indicios de conducta negligente ni mala praxis por parte del personal asistencial"
DECIMOCUARTO .- Obra a los folios 115 al 116 del expediente administrativo Informe emitido por el
profesor Juan Antonio , Jefe del Servicio de Cirugía General y aparato Digestivo del H. Universitario 12 de
Octubre de Madrid, del que se acredita <<< (...) que según el personal de enfermería la paciente Dª Felicisima
, había tomado medicación por su cuenta, lo que dificulta aún más la valoración exacta de su situación. (...)
Que el post-operatorio de la paciente en las primeras 48 horas fue favorable, a partir de entonces comienza
con cuadro de agitación y diuresis escasa, así como hipotensión, todos estos datos pueden darse en el postoperatorio de una cirugía de de esta índole, sin por ello poder llegar a la conclusión de la paciente tenga una
fistula e indicar la cirugía urgente. >>>
Obra a los folios 117/121 del expediente administrativo, el Informe de la Inspección Médica en el que
realiza la valoración de Dª Felicisima , expresando <<< (...) que el 5/11/2008 se realiza hemicolectomia
derecha reglada de la cual la paciente evoluciona favorablemente hasta el tercer día del postoperatorio que la
paciente se encuentra adormilada, aunque responde y mantiene conversación coherente (consta en la historia
que ese día se tomó una medicación por su cuenta). El 09/11/2008 a las 05:00 horas, es vista por el Cirujano
de guardia que no encuentra patología quirúrgica urgente y que presenta una clínica compatible con ansiedad.
A las 9:00 horas la paciente es vista por sus cirujanos, los cuales objetivan que drena contenido
entérico por el penrose, por lo que ante la sospecha de deshiscencia de la anastomosis deciden intervención
urgente. En la intervención se encuentra material entérico y se objetiva pequeña fuga a nivel del muñón distal
del ileón. Después de la intervención pasa a Reanimación donde se intenta por todos los medios estabilizar
a la paciente sin conseguirlo falleciendo a las 0:45 del día 10/11/2008.
2.- El tratamiento quirúrgico realizado a la paciente es la única alternativa para el tumor que padecía.
Este cáncer es más frecuente en las décadas séptima y octava de la vida, sin que haya variaciones
significativas en relación al sexo. La sepsis es una de las principales complicaciones, y dentro de ella
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predominan la de la herida y las respiratorias. Otras complicaciones del procedimiento pueden ser: infección
y sangrado de la herida, dehiscencia de la anastomosis, fístula de la anastomosis, obstrucción intestinal, etc
>>>. Se expresa igualmente que <<< (...) el post-operatorio en las primeras 48 horas fue favorable. El día
8/11/2008 la paciente comienza a estar agitada, diuresis escasa, hipotensa, datos que en una cirugía como
la que fue sometida la paciente, no nos hacen pensar en una fístula y que sea necesaria una cirugía urgente.
También como consta en la historia, se detecta que la paciente tomó medicación por su cuenta, lo que dificulta
la valoración exacta de la situación.
5.- En las anotaciones de la historia clínica no aparece ningún comentario de que el drenaje del penrose
fuese intestinal hasta el día de la reintervenció n>>>. En sus conclusiones afirma que considera que la
asistencia médica prestada a Dª Felicisima ha sido correcta.
DECIMOQUINTO .- En cuanto a la valoración de los Informes Periciales y la valoración de la prueba
practicada, debemos reseñar la reciente doctrina jurisprudencial emanada del TS, siendo exponentes de la
misma, por todas las Sentencias de fecha 10/11/2011 rec. 3919/2009 ; la de fecha 6/4/2011 rec.4998/2006 ;
la de fecha 7/12/2011 rec. 5551/2009 ; la de fecha 7/12/2011 rec.4709/2007 .
Por su parte el TC en Sentencia de fecha 36/2006 y posteriores, reiterando anterior doctrina ( TC
229/19999, y 61/2005 ) expresa que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos,
y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso, es
una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la
prueba, en virtud del art. 117.3 de la CE , constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.
Una vez que se ha realizado el examen, valoración y análisis de todo el material probatorio, llegamos
a la convicción de que en el presente caso enjuiciado, no se ha acreditado una "mala praxis ad hoc" en los
términos que se expresan en la demanda rectora de autos, ni en la primera intervención ni en relación a la
segunda intervención practicada, ni ha existido el retraso que se postula por la parte recurrente en cuanto
a la evidencia de la "fístula" cuyo primer indicio se acredita en la historia clínica que obra en el expediente
administrativo en la mañana del día 9/11/2008 .
En relación a la posibilidad de otras actuaciones médicas al margen de la intervención quirúrgica, del
examen de las actuaciones, se acredita que era la única posible. Así se expresa en el informe de la Inspección
Médica en el que se dice: "(...) que el tratamiento quirúrgico realizado a la paciente es la única alternativa para
el tumor que padecía. Que este cáncer es más frecuente en las décadas séptima y octava de la vida" (...)
que la sepsis es una de las complicaciones principales y dentro de ella, predominan la de la herida y las
respiratorias, siendo otras posibles complicaciones del procedimiento, la infección y el sangrado de la herida,
dehiscencia de la anastomosis fístula de anastomosis obstrucción intestinal". Debemos deducir por tanto, que
el tratamiento fue correcto y que en este caso, no existía otra alternativa en el tratamiento de la dolencia de Dª
Felicisima , siendo la intervención practicada el día 5/11/2008, el único medio posible para su enfermedad. A
dicha convicción se llega del examen de los informes que se han aportado que, deben ser valorados a tenor
de lo que dispone la vigente LEC, en su artículo 348 , conforme las reglas de la sana crítica, esta Sección
llega a la conclusión de que no ha existido una "mala praxis ad hoc", sin que podamos declarar acreditada la
existencia de una mala praxis en la intervención ni en el post-operatorio habido.
Así se reconoce en todos los informes aportados, en relación a la evolución durante las primeras 48
horas desde la intervención. Consta en el expediente administrativo las hojas de seguimiento por parte del
personal del Hospital. Debemos declarar acreditado, porque así consta en los informes aportados que Dª
Felicisima , ingirió alguna sustancia medicamentosa, no prescrita, que pudo alterar su estado, manifestándose
en la noche del tercer día, en que se presentó inquieta y desorientada, con escasa diuresis, afebril hipotensa,
datos que según el informe de la Inspección Médica no hacen pensar en una fístula.
Que es a las nueve de la mañana del día 9/11/2008 cuando la paciente es vista por sus cirujanos, los
cuales objetivan que "drena contenido entérico por el penrose", sin que hasta ese momento en las anotaciones
clínicas aparezca comentario alguno en relación al drenaje del penrose. Es por lo que, ante la sospecha de
"dehiscencia de la anastomosis" deciden el día 9 la re- intervención urgente, encontrándose, material entérico,
y pequeña fuga a nivel del muñón distal del ileón.
Por su parte el Informe Dr. Juan Antonio , llega a la misma conclusión en el sentido de que "los datos
de la paciente en el postoperatorio de 48 horas, cuadro de agitación, y diuresis escasa, así como hipotensión,
no pueden llevar a la conclusión de que la paciente tenga una fístula e indicar la cirugía urgente. Que esta
sintomatología puede ser secundaria a un proceso de Shok séptico de origen respiratorio en evolución, como
consta en la causa de muerte reseñada en la reanimación. Que en ningún momento hasta el día de la re-
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intervención aparece comentario alguna que refleje que el aspecto del líquido drenado fuera intestinal. Que los
cirujanos actuaron con la máxima diligencia interviniendo inmediatamente tras ser diagnosticada". Concluye
dicho informe que la actuación de los médicos ha seguido las normas científicas para la cirugía colorrectal cuya
morbilidad nada desdeñable, agravada en este caso, por la edad, que puede llegar a ocasionar el fallecimiento.
DECIMOSEXTO.- No podemos declarar acreditada la existencia de una peritonitis, en los términos que
se expresa por el perito de la parte recurrente, sino que los datos que podemos declarar acreditados son los
que hemos expuesto anteriormente. Es decir, que la sospecha de la existencia y síntomas de la fístula no se
han manifestado hasta el día nueve por la mañana, cuando es examinada por los cirujanos que practicaron
la intervención, siendo compatibles los síntomas que presentaba Dª Felicisima con otras patologías, postoperatorias ya referenciadas. Que en definitiva, lo determinante en la evolución tórpida, ha sido la aparición
de la fístula detectada el día nueve por los cirujanos, así como otra serie de complicaciones, secundarias a
procesos respiratorios que finalmente producen un "Shock Séptico de origen abdominal y respiratorio", sin que
quede constancia en la historia clínica de líquido drenado intestinal hasta la fecha de la segunda intervención.
Al respecto, debemos tener en cuenta la reciente doctrina del TS, en el sentido que la carga de la prueba
del nexo de causalidad corresponde al que reclama ( TS 7/12/2011 ). En este caso, al aparecer -"schock
séptico de origen abdominal y respiratorio" además de otras complicaciones que finalmente han llevado a
la muerte de Dª Felicisima , no podemos declarar acreditado el nexo causal entre la intervención, el postoperatorio y la re-intervención practicada con carácter urgente el día nueve.
Por lo que respecta a la re-intervención practicada el día nueve, en los términos que hemos expuesto,
no se ha acreditado mala praxis ad hoc, sin que el luctuoso suceso sobrevenido traiga causa de una actuación
negligente de los cirujanos intervinientes, sino que debido a la gravedad de la patología de base, y a otros
factores, como ya se ha expuesto, entre los que debemos tener en cuenta la edad, se produjo el fallecimiento
de la paciente. Entendemos igualmente que no se ha producido una pérdida de oportunidad en el presente
caso, al haberse puesto todos los medios de que se dispone en la Sanidad pública para el caso. El resultado
finalmente producido, entendemos que no conlleva una pérdida de oportunidad que para que concurra, según
doctrina jurisprudencial, debe acreditarse que otra actuación hubiese llevado a resultados diferente, extremo
no acreditado.
DECIMOSEPTIMO .- En el presente caso, debemos concluir por tanto, que no ha habido una mala
praxis ad hoc, ni ha existido pérdida de oportunidad . Entendemos por tanto que la actuación de los servicios
de la sanidad pública ha sido conforme la lex artis ya que, en cuanto se detectó la fístula, se reintervino con
carácter de urgencia, conforme protocolos. A mayor abundamiento, no podemos desconocer la patología de
base de Dª Felicisima , cáncer de colon, es la segunda causa de muerte por cáncer, así como la edad. Por
todo lo expuesto, realizando una valoración de las pruebas practicadas, conforme lo que establece el artículo
348 de la LEC , conforme la sana crítica, en el supuesto enjuiciado no podemos llegar a la convicción de que
haya existido mala praxis, ni pérdida de oportunidad. No se ha acreditado que el nexo causal entre el favorable
post- operatorio hasta el segundo día y la evolución mórbida se haya debido a una negligencia de los servicios
de la sanidad pública, en la intervención practica, sino que tal y como se acredita en las actuaciones, cuando
los cirujanos se aperciben de la posibilidad de fístula, actúan con la celeridad del caso, sin que concurra por
tanto negligencia alguna. En cuanto a la valoración de la prueba practicada, con inclusión de los informes
periciales, debemos tener en cuenta, lo que dispone el artículo 217 de la vigente LEC así como la doctrina del
TC ya expuesta. Se llega a la convicción de la valoración conjunta de todos los medios probatorios que no ha
existido negligencia alguna en la actuación de los servicios sanitarios de la sanidad pública.
DECIMOCTAVO.- Entendemos que la praxis médica que se ha llevado a cabo, no ha incumplido la "lex
artis", debiendo reiterar que la medicina no es una ciencia exacta, que no puede asegurar un resultado, cien por
cien satisfactorio, estando sometida a un porcentaje de fiabilidad y error. Que en sus actuaciones y prácticas,
como en toda actuación humana, está sometida a un porcentaje de riesgo, derivada de las actuaciones que
se llevan a cabo en sí misma y derivada de las condiciones del paciente, siendo la ciencia médica una ciencia
de medios, no de resultados, como viene reiterando la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta. Así
se viene reiterando por la doctrina de forma pacífica, que los procesos en medicina cumplen sus cometidos
siempre que sean ajustados a los conocimientos técnicos en el momento de la intervención o práctica, siendo
exigibles la utilización de medios disponibles en el ámbito de la sanidad pública, no los resultados obtenidos.
Según la doctrina jurisprudencial, "la antijuricidad del daño en las reclamaciones derivadas de la
actuación médica o sanitaria, no es suficiente, como ya expresamos anteriormente, la existencia de una
lesión, (ello dice el TS llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que
es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta,
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independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a
la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud el paciente. De ello debemos
concluir que en este supuesto no se ha acreditado que las actuaciones del servicio de la Sanidad pública no se
haya realizado, conforme la Lex Artis, sin quedar acreditado mediante prueba bastante, conforme establece
la vigente LEC en su artículo 348 , que haya existido un retraso en el diagnóstico de la fístula, concurriendo
además otros factores que conllevaron a un "schok séptico de origen abdominal y respiratorio".
DECIMONOVENO.- Como consecuencia de lo expuesto el recurso formulado debe ser desestimado,
sin imposición de costas, según lo que dispone el artículo 139 de la LJCA , por no apreciarse temeridad ni
mala fe.
Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto, en nombre del
Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Administrativo que se ha tramitado
en esta Sección con el número PO767/2010 interpuesto por Dña. Guillerma , Dña. Florencia y
D. Baldomero , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. PALOMA SOLERA LAMA y
asistidos del letrado D. CARLOS SARDINERO, siendo parte demandada el SERMAS representado y asistido
por su Letrado, siendo parte codemandada QBE INSURANCE EUROPE LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y asistida de la
Letrada Dña. ISABEL BURON GARCIA, frente a la desestimación presunta de la solicitud formulada ante
la Comunidad de Madrid, en fecha 8/10/2009 en materia que versa sobre Responsabilidad Patrimonial. No
procede la expresa imposición de costas.
Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso ordinario alguno, conforme a lo que establece la
Ley 37/2011 de 10 de Octubre.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente
Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de
su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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Roj: STSJ MAD 9596/2012
Id Cendoj: 28079330092012100440
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 9
Nº de Recurso: 1159/2008
Nº de Resolución: 504/2012
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: RAMON VERON OLARTE
Tipo de Resolución: Sentencia
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2008/0115339
Procedimiento Ordinario 1159/2008
Demandante: D./Dña. Matías
PROCURADOR D./Dña. YOLANDA ALONSO ALVAREZ
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
FUNDACION JIMENEZ DIAZ
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO
SENTENCIA No 504
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
Da. Berta Santillán Pedrosa
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid, a tres de julio de dos mil doce.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 1159/2008, interpuesto por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Alonso Álvarez, en nombre y representación de don Matías , contra la resolución
presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación de
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responsabilidad patrimonial sanitaria formulada el 28 diciembre 2007; habiendo sido parte la Administración
demandada representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad y, como codemandada, la Fundación
Jiménez Díaz, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruipérez Palomino.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la
demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el
que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de
impugnación.
SEGUNDO .- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante
escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse
ajustada a derecho.
TERCERO .- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y practicándose la admitida con el
resultado obrante en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido
en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
CUARTO .- En este estado se señala para votación el día 28 de junio de 2012, teniendo lugar así.
QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Álvarez, en
nombre y representación de don Matías , impugna la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de
la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria
formulada el 28 diciembre 2007.
SEGUNDO .- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos:
a) El 27 enero 2007 el señor Matías ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital Jiménez Díaz
de Madrid por problemas pulmonares. Inmediatamente se acuerda practicar una gasometría, para lo cual se
procede por el servicio de enfermería a extraer sangre de una arteria en la muñeca de la mano derecha.
b) La extracción produjo una pequeña hemorragia y una inflamación de todo el brazo derecho. También
se le tomó la tensión arterial ignorándose en cual de los dos brazos.
c) Ya de madrugada el paciente llamó a la enfermera de guardia pues la inflamación iba en aumento.
Cuando acude se percata inmediatamente de la gravedad del brazo derecho del paciente por lo que avisa a
los servicios médicos que acuden de inmediato, decidiendo el cirujano proceder a una intervención quirúrgica
al objeto de liberar el nervio mediano y resolver el problema de compartimentación que se estaba produciendo.
d) La intervención se produce a continuación, resultando plenamente eficaz y evitando, de esta manera,
que el paciente perdiera su miembro superior derecho.
e) El señor Matías fue dado de alta con la salud recobrada siguiendo su tratamiento para el corazón.
De resultas de la intervención le quedó una antiestética cicatriz en el brazo derecho y una reducida limitación
en la movilidad de la muñeca del mismo brazo que no ha sido valorada.
f) El 28 diciembre 2007 don Matías presenta reclamación por responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública interesando una indemnización en la suma de 151.000 #. Dicha reclamación no fue
contestada en tiempo por la Administración, lo que motivó que el interesado, entendiendo que su reclamación
había sido desestimada por obra de la ficción del silencio negativo, interpusiera recurso contencioso
administrativo ante este de mismo Tribunal en coba el pertinente procedimiento que concluye con la presente
sentencia.
TERCERO .- La parte recurrente fundamenta su impugnación en la falta de observancia de la lex artis
toda vez que no se le aplicó una apósito compresivo como era imprescindible al tiempo que se le tomó la
tensión en el brazo derecho que fue aquel del que se extrajo la sangre arterial y que provocó o bien el problema
de compartimentación o bien un aumento del mismo. Asimismo, la reclamación se extiende a la falta de
consentimiento informado, sosteniendo el paciente que no se le informó ni verbalmente ni por escrito y que la
extracción fue llevada a cabo por una enfermera y no por personal médico.
2
La Administración demandada así como la codemandada, por medio de sus respectivas
representaciones procesales, alegan que el recurrente ha recibido el trato adecuado para sus dolencias; que
se trata de una intervención menor y muy ordinaria en el ámbito hospitalario por lo que es llevado a cabo
por el servicio de enfermería; que por esa misma razón no se precisa de consentimiento informado y que las
escuelas que reclama el actor no sean acreditados debidamente.
CUARTO .- Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas, conviene recordar cómo, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos
recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo
se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos
por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos".
La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este
supuesto, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "los particulares tendrán
derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado
habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas".
La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los
siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado
con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a
efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de
fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.
A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada
línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la
actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad
objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo
de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o
en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la
sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis
responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables
a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el
perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la
obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta
en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.
Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección
de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio
que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a
responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido
criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse
con la única exigencia de existir una lesión efectiva.
QUINTO .- A la vista de la prueba practicada, ya se puede adelantar que, a juicio de esta Sala, no
concurren los requisitos antes señalados para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración.
El perito propuesto por la actora viene a señalar que su estado requirió la práctica de una gasometría
arterial, procedimiento que resulta "correcto y normal para valorar la eficacia de la función respiratoria". Añade
que "dicho procedimiento fue efectuado por una enfermera asistencial con punción percutánea (procedimiento
normal). Hasta aquí el perito expresa el mismo criterio que hace suyo la Administración y la codemandada,
apartándose del mismo en el tercer párrafo del apartado "fundamentos" en el que se recoge que "dicha función
no fue seguida de la aplicación de apósito compresivo y posteriormente se le realizó la toma de tensión arterial
sobre el mismo lado en el que se efectuó la punción arterial. Desde forma inmediata a la punción, el paciente
tuvo dolores de intensidad progresiva en dicho antebrazo, producidos por la hemorragia arterial que en su
inmediata evolución creó un síndrome de compresión compartimental".
3
En el acto de la ratificación del informe y a preguntas de la parte contraria el perito manifiesta que los
sucesos que se acaban de consignar le fueron referidos por el propio interesado y que los deduce de la falta
de constancia de otra cosa en el expediente. Dicha afirmación no puede ser tenida como probada por este
Tribunal por dos razones. En primer lugar, el hecho de que el perito se limite a transmitir las afirmaciones su
cliente no añaden ni veracidad ni eficacia a las mismas; es más esa falta de comprobación por parte del perito
hace que la afirmación constituya una mera alegación de parte. En segundo lugar el hecho de que no conste
en el expediente en qué brazo se practicó la toma de la tensión arterial no puede llevar al perito a deducir
que la toma se realizó en el brazo derecho. Igualmente, no consta que se le pusiera un apósito compresivo
pero esa falta de constancia muy bien se pudiera deber a que siendo una práctica automática y consecuencia
directa de la extracción de sangre arterial, se entiende siempre por realizada. En resumen, la versión de los
hechos que da la parte actora no se ha visto ratificada por ningún otro medio de prueba, ni siquiera por la
pericial, como el mismo pretende.
Así, se ha de estar a la sucesión de hechos que aparecen en el apartado segundo de la presente
sentencia y no a la versión facilitada por la interesada. Por tanto, se ignora cua fue el brazo utilizado para
tomar la tensión y si se instaló o no el apósito para comprimir el brazo. No hay prueba al respecto. Por lo cual
no se puede tener por aceptada la versión del actor.
En relación con el consentimiento informado, se han de señalar dos cuestiones. Por un lado, se ha
de rechazar que no se les facilitara información alguna, ni siquiera oral, como sostiene la actora, pues en
la demanda se reconoce que ya se le anunció que la toma de la sangre arterial era dolorosa y del lugar
en donde se iba a extraer. Eso conlleva, ya de por sí, cierta información. Pero es que además, por otro
lado, dicha extracción es una práctica habitualísima en cualquier hospital por lo que este Tribunal acepta
los razonamientos de las demandadas acerca de que las mismas no requieren un previo consentimiento
informado. Por último, pese a que la interesada insiste en la cuestión, lo cierto es que no concreta el precepto
o protocolo en que se contienen la exigencia de consentimiento informado por ella proclamada.
Por todo lo dicho, procede la desestimación de la demanda en que haya lugar a la indemnización que,
por responsabilidad patrimonial, reclama el demandante.
SEXTO .- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este
Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes,
a tenor de lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción .
FALLAMOS
Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Alonso Álvarez, en nombre y representación de don Matías , contra la resolución
presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se deniega una reclamación
de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada el 28 diciembre 2007, DEBEMOS DECLARAR Y
DECLARAMOS que la mentada resolución se encuentra ajustada a derecho.
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.
Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por
el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso
contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario
de la misma, doy fe.
4
Roj: AAP TO 69/2011
Id Cendoj: 45168370022011200049
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Toledo
Sección: 2
Nº de Recurso: 57/2010
Nº de Resolución: 77/2011
Procedimiento: APELACION AUTOS
Ponente: RAFAEL CANCER LOMA
Tipo de Resolución: Auto
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
AUTO: 00077/2011
Rollo Núm. .............................. 57/10.Juzg. Instruc. Núm......... 1 de Toledo.D. Previas Núm. ......................819/06.A U T O nº 77
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a quince de marzo de dos mil once.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha dictado el siguiente
AUTO
Visto el presente recurso de apelación, rollo de la Sección núm. 57/10, contra la resolución dictada por
el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo en las Diligencias Previas núm. 819/06 , figurando como apelante
Raquel , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Marta Graña Poyán, y defendido por el letrado
D. Javier López Lérida; y como apelado el Ministerio Fiscal, y D. Luis María , representado por la procuradora
Sra. Dª Cristina Villamor López, asistido del letrado D. José Ángel López Peces-Barba.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,
ANTECEDENTES:
PRIMERO: En el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo se siguen Diligencias Previas núm. 819/06,
en las que, con fecha 7 de octubre de 2009, se dictó auto por el que se acuerda el sobreseimiento de
las diligencias; resolución que fue notificada a las partes, lo que motivo que por el denunciante Dª. Raquel
se interpusiera recurso de apelación, del que se dio traslado al resto de las partes, presentando escrito la
representación de D. Luis María impugnando el recurso formulado de contrario.-
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SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde
se formó el oportuno rollo, quedando vistos para deliberación y resolución.-
RAZONAMIENTOS JURIDICOS:
PRIMERO: Antes de abordar el análisis especifico del recurso de apelación interpuesto es conveniente
recordar la función que cumple la instrucción en el ámbito de las denominadas diligencias previas que incluye
las actuaciones dirigidas a la indagación o comprobación de los hechos presuntamente delictivos que dieron
lugar a su incoación así como de las circunstancias que rodearon su perpetración, dejando constancia de
lo averiguado, haciendo acopio del material probatorio susceptible de ser sometido a contraste, así como la
adopción de las medidas de aseguramiento de personas o cosas o, en su caso, de defensa y protección de
las víctimas, testigos y peritos, si fuera necesario.
Desde esta triple perspectiva la finalidad que cumple la instrucción se traduce en la preparación del
juicio o su exclusión, si no existe previamente base racional para ello, en tanto interesa al ejercicio del "ius
puniendi" del Estado que no deje de someterse a juicio a la persona o personas que deban serlo, pero
en igual medida e intensidad que nadie se vea sometida a un proceso penal sin motivos suficientes
que así lo justifiquen.
Corresponde en principio al Juez de instrucción decidir, con la necesaria libertad, la procedencia de
concluir la instrucción, así como en torno a la oportunidad y necesidad de acordar o no la práctica de las
diligencias de averiguación y comprobación solicitadas por las partes y correlativamente a esta Sala resolver,
por vía de recurso, si puede considerarse completa o bien desarrollada la instrucción y, en segundo término,
si la misma es bastante para acordar la conclusión anticipada del mismo o, por el contrario, es idónea para
continuar el procedimiento articulando esa decisión mediante una determinación positiva de las imputaciones
subsistente concretando los hechos y la persona contra la que acuerda la continuación.
Llegados a este punto, el criterio seguido por el Instructor al acordar el sobreseimiento de las
actuaciones por considerar que los hechos no son constitutivos de infracción penal es acertado, en tanto
los elementos de convicción disponibles no constituyen -a nuestro juicio- indicios racionales de criminalidad
suficientes para ordenar la continuación del proceso frente a la persona que en calidad de imputado se ha
dirigido aquél, interesando al ejercicio de "ius puniendi" del Estado -como decíamos- que no deje de llevarse
a juicio a la persona o personas que deban serlo, pero en igual medida nadie se vea sometido a un proceso
penal sin motivos suficientes que así lo justifiquen.
El planteamiento anteriormente relatado guarda íntima conexión con los principios inspiradores del
Derecho Penal con atención preferente a los de "mínima intervención", "subsidiariedad" y "del carácter
fragmentario del Derecho Penal". Así el recurso a la sanción penal para proteger un desleal proceder en el
ejercicio de sus funciones por un cirujano no solo es lícito sino que responde a una necesidad socialmente
sentida en el seno de la comunidad, ahora bien, el principio de intervención mínima impone como exigencia
que el Derecho Penal y en su consecuencia la pena (como sanción más grave, susceptible de ser impuesta
por el Estado a los ciudadanos) no debe imponerse sino como último recurso a falta de otros menos
lesivos (última "ratio"). Ese principio supone que, admitida la necesidad de acudir al Derecho Penal para
salvaguardar concretos bienes jurídicos -que previamente se han considerado dignos de protección-, solo
serán sancionables por esta vía no toda conducta lesiva sino únicamente aquellas modalidades de ataque
más peligrosas, correspondiendo la protección ordinaria, tanto preventiva como sancionadora, a la actuación
y regulación estatutaria y civil.
Así, ante las peculiaridades que presenta el caso concreto de autos entendemos oportuno recoger
algunas consideraciones básicas cuando nos situamos ante una actuación médica presuntamente defectuosa
que origina un resultado lesivo para la vida o la integridad física de la persona afectada que desarrollamos
bajo los siguientes epígrafes:
1.- Marco legal en el que se incardina el del derecho a la salud y a la atención sanitaria.
2.- Notas generales que definen el sentido de la obligación asumida por el personal facultativo y sanitario
(obligación de medio, no de resultado), patrón de valoración del correcto modo de prestar o cumplir aquellas
(lex artis ad hoc).
3.- Definición del concepto de "Imprudencia", rasgos generales que la dibujan.
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4.- Estudio del deber objetivo de cuidado que debe presidir el ejercicio de la actividad asistencial
prestada por médicos y personal sanitario, módulo general del profesional medio, contexto externo en el que
tiene lugar el acto médico.
5.- Importancia del consentimiento en el ámbito de la asistencia médica y, como presupuesto necesario,
la información al paciente.
A.- Comenzando la exposición con el primero de los puntos reseñados MARCO LEGAL EN EL QUE SE
INCARDINA EL DERECHO A LA SALUD Y A LA ATENCION SANITARIA. (CONTENIDOS DEL MISMO) la
Constitución en su artículo 43 consagra el derecho a la protección de la Salud, bajo la rúbrica general de "Los
principios rectores de la política social y económica". Tal declaración de principios deberá informar no solo la
actuación de los poderes públicos de acuerdo con el contenido de las leyes que lo desarrollan, sino también
la práctica de los órganos judiciales. La norma con rango de Ley que desarrolla el contenido del derecho a la
salud está representada por la Ley General de Sanidad 14/1.986 de 25 de abril. Conforme a la misma son
titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos
extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional (art. º nº 2 ).
Este derecho se manifiesta a su vez en una serie de facultades y deberes descritos en la Ley 41/2002
de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica.
B.- NO TAS GENERALES DEFINIDORAS DE LAS OBLIGACIONES ESENCIALES ASUMIDAS
POR EL PERSONAL FACULTATIVO Y SANITARIO (DE MEDIO, NO DE RESULTADO) PATRON DE
VALORACION DEL MODO CORRECTO DE PROCEDER EN CADA CASO CONCRETO (LEX ARTIS AD
HOC).
Como regla general todo acto médico practicado por facultativo o por cualquier otra persona integrada
dentro del personal sanitario debe estar dirigido bien a la prevención de la salud, bien a la curación del enfermo
mediante la aplicación del tratamiento médico o quirúrgico adecuado, atendidas las circunstancias específicas
del caso concreto, en función del estado de la ciencia y técnicas médicas ("lex artis").
La prestación de servicio que desarrolla el personal sanitario, especialmente los facultativos, debe estar
dirigida a prevenir o, en su caso, a lograr la curación del paciente, pero sin obligarse a obtener un resultado
concreto. Es decir, la obligación que contrae el personal sanitario es "de medio" no "de resultado" ; se
obligan no a curar al enfermo, sino a suministrarle los cuidados que requiera.
La "lex artis" representa el patrón que ayudará al operador jurídico en cada caso concreto (con las
múltiples variables que pueden concurrir) a medir la diligencia del médico en su actuación.
Centrándonos en el ámbito del Derecho Penal la importancia de los bienes jurídicos en juego (vida,
integridad física de las personas) así como la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que han podido
determinar su lesión, justifica su análisis e inicial apreciación dentro de este ámbito. No obstante la línea
divisoria entre el mero ilícito civil y el penal es difusa y no siempre fácil de delimitar ya que, como es sabido,
toda esta materia está impregnada de un fuerte relativismo y casuismo. Nuestro T.S. viene reiteradamente
declarando la dificultad extrema que plantea el problema de la responsabilidad médica por tratarse la medicina
de una ciencia por definición inexacta. Inexacta en sí mismo, como toda ciencia empírica y valorativa (Ej.
ante un mismo paciente con determinados síntomas, varios médicos pueden ofrecer un diagnóstico distinto
e incluso ante el mismo diagnóstico, distintos tratamientos) o circunstancias imprevisibles (eficacia de la
medicación, resistencia de la naturaleza del enfermo, estado psicológico...etc.). El "quid" de tan imprecisa
cuestión estriba en valorar la cantidad de error, el "quantum" de su inescusabilidad, qu es precisamente lo
que da lugar al reproche, cuya valoración entra en el ámbito de lo penal, con exclusión de los errores de
diagnóstico o en la ejecución del acto médico debido.
Así lo que se incrimina y puede dar origen a la responsabilidad penal no son los errores de diagnóstico o
de ejecución del acto médico debido, al no ser exigible la infalibilidad, siempre que no se aprecie una extrema
gravedad atendiendo a las directrices que fija la doctrina científica. Se sostiene, con referencia estos supuestos
que, si bien entre el daño ocasionado al enfermo por el acto del médico que se atuvo a la "lex artis ad hoc"
puede existir una relación causal meramente natural, esta, por si sola, es insuficiente, en la generalidad de los
casos, para dar lugar a una responsabilidad ya sea penal, ya civil que lleve consigo el deber de resarcimiento
de los daños causados. En contraposición a lo anteriormente declarado, el tratamiento médico no indicado
o erróneamente seleccionado, el aconsejable pero practicado contrariamente a la técnica curativa en uso
o la omisión del tratamiento correcto habitualmente aceptado, implica una vulneración del deber objetivo
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de cuidado que difícilmente pueden sustraerse a una recriminación culpabilística con independencia de la
valoración de su intensidad. Así el diagnóstico emitido sin reflexión, sin tener en cuenta los conocimientos
imperantes o sin poner en juego los medios razonablemente disponibles puede ser origen de responsabilidad
penal y civil cuando la equivocación sea inexcusable y revele una conducta culpable. El reproche viene dado
no tanto por el error de juicio como por la dejación de atenciones o comprobaciones sobre los que aquél ha
de asentarse, cuando se acusa la omisión de medidas o prevenciones en relación al cuadro de exigencia
básica comúnmente aceptada en el ejercicio y praxis de cualquier especialidad ( Sentencia Sala 2ª de 29 de
marzo de 1.988 ).
C.- LA IMPRUDENCIA, RASGOS DEFINIDORES
El legislador no ofrece una definición de lo que ha de entenderse por culpa o negligencia. Doctrinalmente
ha venido siendo considerada como aquella conducta humana (acción u omisión) voluntaria, no intencional o
maliciosa que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso.
Por su parte el T.S. identifica como rasgos generales que dibujan los contornos de la culpa o negligencia,
entre otros, los siguientes:
a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa.
b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante (factor psicológico
o subjetivo, eje o nervio de la conducta culposa en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional
presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y
evitables; se trata de un elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo tanto, susceptible de
apreciarse en una gradación diferenciadora).
c) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en
normas específicas reguladoras y de buen gobierno que deben observarse en el desarrollo de determinadas
actividades, hallándose en la infracción de tales principios o normas socio-culturales o legales la raíz del
elemento de ilicitud o incumplimiento detectables en la conducta culposa.
d) Originación de un daño o alteración de la situación preexistente que el sujeto debía conocer como
previsible, prevenible y evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto
y que, por serle exigible, debiera haber cumplido puntual e ineludiblemente (elemento psicológico, espiritual
o subjetivo).
e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder inobservante del deber objetivo de cuidado y el
daño sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o que debió preverse, en una
consecuencia real.
f) Relevancia jurídica de la relación causalidad , no bastando la mera relación natural, sino que se
precisa que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiera
incrementado el riesgo resultado preexistente y que, además, la norma infringida se orientaba a impedir.
El deber objetivo de cuidado (o lo que en cada caso concreto, atendidos los múltiples matices o
variables, representa la norma objetiva de cuidado no observada) constituye sin duda el rasgo definidor del
concepto de culpa o negligencia que mayor discusión ha suscitado en la doctrina científica y jurisprudencial.
En general, puede observarse que en los distintos ámbitos o esferas de actividad humana, especialmente
en aquéllas en que existe un riesgo latente para derechos o intereses esenciales como la vida o integridad
corporal de las personas, surgen normas o reglas generales de carácter técnico o científico que expresan
deberes de conductas para aquellos supuestos en los que la experiencia general de la vida demuestra
una gran probabilidad de que una acción de esa índole lesione un bien jurídico. Esas normas o pautas de
comportamiento habitualmente se plasman en leyes, reglamentos, ordenanzas, principios jurisprudenciales,
usos, costumbres o códigos deontológicos que marcan el correcto desempeño de una actividad profesional.
Estas reglas alcanzan un carácter general meramente indicativo u orientador; ahora bien, el deber objetivo de
cuidado ha de determinarse con referencia a cada situación concreta de acuerdo con los diferentes factores
e intereses en juego.
La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en el desarrollo de la actividad asistencial ha
generado una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión. La singularidad y particularidades
que concurren en cada supuesto influye, pues, de manera decisiva en la determinación de la regla técnica
aplicable al caso.
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En los últimos años asistimos a un aumento creciente de la actividad de protocolización de numerosos
actos asistenciales. Se trata con ello de plasmar en documentos las directrices o recomendaciones
actualizadas que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales,
con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la actuación asistencial y sanitaria.
No cabe duda que la aportación al proceso estos protocolos actualizados constituye una enorme ayuda
para el Juzgador en su tarea de individualización de la "lex artis ad hoc " aplicable al supuesto concreto,
introduciendo, por otro lado, elementos de certeza, seguridad y confianza entre los propios profesionales
afectados.
No obstante son muy raros los procedimientos judiciales en los que se aportan protocolos para contribuir
o fijar la "lex artis" en el caso concreto.
En otro orden de cosas, para determinar cual sería el nivel de exigencia o deber de cuidado objetivo ha
de acudirse al módulo general en el respectivo ámbito de actuación. Como regla general, el deber objetivo de
cuidado ha de medirse con referencia a unos índices mínimos de generalidad y objetividad, de modo que, si
bien han de ser tenidas en consideración las circunstancias de todo orden concurrentes en el momento "ex
ante" a la ocurrencia del evento lesivo, también ha de ponerse en relación con la conducta que, formulando un
juicio retrospectivo, sería exigible en una situación pareja con similares connotaciones. De este modo, aunque
podrían quedar fuera del ámbito penal, determinadas actuaciones de profesionales que, observando el deber
de cuidado del profesional medio, no aplican todo su esfuerzo en al ejercicio de su actividad (la jurisprudencia
de la Sala 2ª del T.S. afirma en reiteradas resoluciones que ha de quedar fuera del ámbito penal la falta de
extraordinaria pericia o cualificada especialización. SS. 10-3-59 , 8-10-63 , 5-2 y 8-6 de 1981 y 4-9-91 )
pueden, sin embargo, dar lugar a una responsabilidad civil basada en la culpa.
D.- IMPORTANCIA DEL CONSENTIMEINTO EN EL AMBITO MEDICO Y, COMO PRESUPUESTO
NECESARIO: LA INFORMACION AL PACIENTE Y/O A SUS FAMILIARES O ALLEGADOS en torno a los
problemas de diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.
En epígrafes anteriores, al reflejar el marco legal en el que se incardina el derecho a la salud y a
la atención sanitaria, hacíamos ya referencia a la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , reguladora de la
autonomía del paciente, en la que ya en su artículo 2 2.3.y 6 se establece que "2 . Toda actuación en el
ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El
consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará
por escrito en los supuestos previstos en la Ley.
3.- El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada
entre las opciones clínicas disponibles".
6.- Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no solo a la correcta
prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación
clínica , y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente".
Estos principios básicos son posteriormente desarrollados en los capítulos II y IV de la Ley que por su
interés transcribimos parcialmente (art. 4,5,8,9,10 u 11 ).
CAPITULO II. EL DERECHO DE INFORMACIÓN SANITARIA
Artículo 4 . Derecho a la información asistencial
1.- Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud,
toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda
persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla
general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la
finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.
2.- La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se
comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones
de acuerdo con su propia y libre voluntad.
3.- El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información.
Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento
concreto también serán responsables de informarle.
Artículo 5 .- Titular del derecho a la información asistencial
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1.- El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas
vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa
o tácita.
2.- El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades
de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal.
3.- Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la
información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas
vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
4.- El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada
de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para
actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su
propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia
razonada de las circunstancias de la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al
paciente por razones familiares o de hecho.
CAPITULO IV.- EL RESPETO DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE.
Artículo 8 .- Consentimiento informado.
1.- La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio
paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente
manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia
documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención.
2.- Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud
del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:
a.- Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En
todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica
3/1986 , se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el
internamiento obligatorio de personas.
b.- Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es
posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a
las personas vinculadas de hecho a él.
3.- Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:
a.- Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la
asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece
de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o
de hecho.
b.- Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.
c.- Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el
alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después
de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces
ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por
representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres
serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.
4.- La interrupción voluntaria del embarazo, la práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de
reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y
por las disposiciones especiales de aplicación.
5.- La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y
proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre a favor del paciente y con respeto a su
dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del
proceso sanitario.
Artículo 10 .- Condiciones de la información y consentimiento por escrito
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1.- El facultativo proporcionará al paciente antes de recabar su consentimiento escrito, la información
básica siguiente:
a.- Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
b.- Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
c.- Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia
o directamente relacionados con el tipo de intervención.
d.- Las contraindicaciones.
2.- El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de
una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.
Artículo 11 .- Instrucciones previas.
1.- Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta
anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones
en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de
su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El
otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como
interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.
2.- Cada servicio de salud regulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice
el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito.
3.- No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a su"lex artis" ni
las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de
manifestarlas. En la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas
con estas previsiones.
4.- Las instrucciones previas podrán revocarse libremente en cualquier momento dejando constancia
por escrito.
5.- Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas
manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas
Comunidades Autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de
instrucciones previas que se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo
del Consejo Internacional del Sistema Nacional de Salud.
Dibujado el marco de referencia en el que deberá moverse el operador jurídico en su labor de
valoración de los hechos, intentaremos ahora analizar pormenorizadamente las condiciones que deben
concurrir en la formulación de este consentimiento informado.
A.- PRESUPUESTO NECESARIO DEL CONSETIMIENTO: DERECHO DE INFORMACIÓN.
Destinatario de la información es, en primer lugar, el paciente y, en un segundo término, sus familiares o
allegados (titulares estos últimos de un derecho derivado). La información ha de cumplir ciertos requisitos.
a) DE CARÁCTER TEMPORAL.- La información debe proporcionarse de manera continuada o
periódica. Así no es suficiente con informar al paciente en una sola ocasión o que se condicione su ampliación
a una alteración o modificación relevante en la evolución del enfermo, debiendo adaptarse a las circunstancias
del caso concreto, procurando no crear o inducir sensaciones en el paciente de "olvido".
b) DE CARÁCTER FORMAL.- La dación de información debe proporcionarse no solo de palabra sino
también por escrito en los casos legalmente previstos.
c) DE FONDO: La información debe ser lo más completa posible, referida no solo al diagnóstico
sino también al pronóstico de futura evolución, características del proceso, alternativas del tratamiento,
complicaciones posibles, secuelas ... etc.
Que la información cumpla estas exigencias básicas no se traduce en una obligación de impartir al
paciente un curso abreviado de medicina, procurando (con las lógicas limitaciones que comparte traducir a un
paciente -normalmente profano en la materia- en palabras más sencillas y en un lenguaje asequible) trasmitir
al receptor la información adecuada en torno a los puntos reseñados. La obligación de informar es inherente
a la relación entre médico y paciente, debiendo ser recíproca y leal.
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La referencia que planteamos a la idea de "lealtad" no es gratuita. En la actualidad, debido al aumento
de las reclamaciones formuladas contra el personal facultativo de grado superior y medio en las diferentes
órdenes (penal o civil, o meramente disciplinaria) se ha creado un nuevo marco de relación del que se
hacen eco los autores conocidos bajo la expresión "medicina defensiva": fenómeno que se ha traducido
en perniciosas consecuencias para todos en general (facultativos, pacientes y beneficiarios del sistema de
asistencia sanitaria).
La relación médico-paciente en los últimos tiempos viene presidida por un aura de desconfianza, de
recelo mutuo a raíz de la ausencia(laguna hoy colmada) de un marco de relación estable, con mínimos de
garantía de seguridad para todos.
El deber de información, desde esta nueva perspectiva, puede resultar problemático en los casos
de riesgos previsibles cuya materialización en hipótesis puede acontecer pero es poco probable, en los
supuestos de "diagnóstico fatal" o en aquellos en que una referencia al cúmulo de probabilidades, incluidas
las remotas, pueda ser contraproducente para el enfermo, acentuando el sentimiento de ansiedad y angustia
que experimenta en general cualquier persona ante la expectativa inmediata de una intervención quirúrgica
o tratamiento médico.
Por ello, es preciso sopesar cual es el estado o actitud anímica que exhibe el paciente y que podría
mantener en los casos de pronóstico fatal. Lo razonable, en supuestos excepcionales como los indicados,
sería alterar la forma en que se presenta la información, pero sin ignorar el derecho del paciente a conocer
su situación. En otra hipótesis el facultativo corre un alto riesgo de enfrentarse con reclamaciones judiciales
posteriores del paciente o sus familiares.
B.- EL CONSENTIMIENTO. - REQUISITOS.- Como veremos más adelante el consentimiento es uno de
los ejes esenciales sobre los que debe girar la actividad médica. Para que el consentimiento sea eficaz, esto es,
para que pueda adquirir plena eficacia jurídica, ha de reunir una serie de requisitos que pueden enunciarse así:
CAPACIDAD.- Es preciso que el sujeto tenga "capacidad natural" de discernimiento que le permita
advertir el significado y consecuencias esenciales de sus decisiones.
Esta capacidad faltará cuando concurran ciertas circunstancias de carácter temporal (inconsciencia) o
permanente (enfermedad mental o trastornos del comportamiento).
MOMENTO.- El consentimiento debe haber sido prestado con anterioridad a la intervención o
tratamiento y mantenerse durante el transcurso del mismo.
FORMA.- El consentimiento ha de manifestarse por escrito para la realización de cualquier intervención
quirúrgica y restantes supuestos descritos en el art. 8.2 de la Ley 41/02 y, por lo tanto, de forma expresa. Esta
regla general solo presenta las excepciones ya citadas de las cuales nos interesa de especial modo las dos
últimas en relación con el supuesto de autos: 1) cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones,
en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; 2) cuando la urgencia no
permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Dentro de este
ámbito se sitúan los casos de incapacidad coyuntural y los llamados de consentimiento presunto.
En los casos de INCONSCIENCIA O DE EXTREMA URGENCIA no es posible realizar una información
completa y acto seguido recabar el consentimiento del paciente, debiendo resolverse apelando a la prudente
aplicación de la denominada doctrina del "CONSENTIMIENTO PRESUNTO".
EL CONSENTIMEINTO PRESUNTO despliega su eficacia en aquellos supuestos en los que puede
deducirse que el titular del bien jurídico afectado por la conducta típica hubiera consentido en su realización,
de haber tenido conocimiento de los hechos. Se concibe para aquellos casos, relativamente frecuentes en la
práctica de la medicina de urgencias, en los que el titular del bien jurídico está en situación de inconsciencia,
sin la asistencia de terceras personas allegadas, sirviendo de salvaguarda para el facultativo que interviene
en la creencia de obrar lo más favorable para el titular de ese bien jurídico frente a supuesto de reacciones
irracionales posteriores o manifestaciones negativas, frecuentes en los supuestos de efectos o secuelas no
deseadas o toleradas (Ej. el médico puede verse compelido, para salvar la vida del enfermo, a tener que
amputar con urgencia un miembro o parte de este para atajar un peligro serio de difusión de una infección sin
que en ese instante pueda obtener el consentimiento del paciente, o, subsidiariamente, de sus familiares más
cercanos, pudiendo esta amputación contrariar profundamente al enfermo más tarde).
Tal modo de actuar persigue defender la licitud de la intervención médica sin desconocer por ello
correlativamente la disponibilidad de la propia integridad corporal humana y del derecho de autodeterminación.
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Arropada bajo este manto, cuando se halle debidamente acreditado que no pudo recabarse el consentimiento
del paciente y, en su defecto, de sus allegados, la intervención médica terapéutica practicada conforme a la
"lex artis" por motivos de urgencia o ante una situación de riesgo vital grave constituiría una conducta lícita y,
por tanto, atípica con independencia del éxito o del fracaso de la misma.
SEGUNDO: Esbozadas hasta aquí las cuestiones más significativas que, desde el punto de vista teórico,
pueden adquirir relevancia en el análisis del supuesto concreto de autos, intentaremos ahora, delimitar el
contexto en el que debe ser enmarcada la conducta protagonizada por D. Luis María en orden a emitir, más
tarde, un juicio de inferencia provisional sobre la posible o no relevancia penal de la actuación desplegada
por el denunciado en función de si los sucesivos actos médicos protagonizados por el acusado se ajustaron
o no a la "lex artis ad hoc" y, de idéntico modo, si fue respetado o infringido el derecho esencial del paciente
a recibir una información adecuada, completa y continuada en los términos reglamentariamente exigidos.
Para ello debemos partir del estudio del proceso o evolución seguido desde que inicialmente se emite
un diagnóstico previo a la intervención, continuando con los actos sucesivos de la misma, sopesando la
información "ex ante" y "ex post" facilitada al paciente, en torno a los posibles riesgos o complicaciones,
seguimiento y tratamiento posterior.
Esa labor debe partir de un pormenorizado examen de los documentos que integran la Historia Clínica
del paciente, al contener toda la evolución del caso clínico. De igual modo contamos con un exhaustivo informe
pericial emitido por el Médico Forense Dª. Miriam (ver folio 82 y ss.). Todo ello debe ser puesto en relación
a su vez con la declaración emitida por el imputado.
Así, se desprende del informe clínico emitido por el propio Doctor Lucas , de fecha 16 de junio de 2004
(folio 48). que Doña Raquel acudió a la consulta de cirugía el día 24 de mayo de 2004 al presentar un nódulo
en región cervical derecha de varios días de evolución.
Se describe que "a la exploración" se apreciaba la existencia de una tumoración en el lado derecho del
cuello de consistencia dura. Acto seguido se reseña que "se propuso a la paciente realizar una extirpación de
la lesión y analizarla". "La paciente fue intervenida quirúrgicamente el día 2 de junio de 2004 procediéndose
a la extirpación de la lesión.
Antes de continuar con el relato de la sucesión histórica de los hechos acaecidos es necesario
detenernos en el estudio de los aspectos relativos al diagnóstico diferencial de las posibles afecciones o
tumoraciones en partes blandas del cuello.
Los nódulos o masa cervical en la región lateral del cuello constituyen un capítulo importante de la
patología quirúrgica general y de la otorrinolaringología.
Los elementos anatómicos de las regiones laterocervicales suelen pertenecer a los grandes sistemas
vasculares, nerviosos, musculares y linfáticos que comunican el tronco con la cabeza, por lo que cualquier
intervención quirúrgica realizada a este nivel entraña graves riesgos que deben ser oportunamente sopesados
antes de decidir intervenir. Los pasos más importantes en la escala del diagnóstico son la anamnesis y el
examen físico acompañado de las diversas pruebas y procedimientos complementarios de diagnóstico.
El primer aspecto que debe considerarse es la edad del paciente. En general se recomienda considerar
tres grupos de edades: grupo pediátrico (<15 años) grupo adulto joven (16 - 40 años) y grupo adulto mayor
(40 años).
El segundo elemento importante para el diagnóstico diferencial es la ubicación de la masa en el cuello.
Existen nódulos que se sitúan característicamente en la línea media. Los nódulos laterales pueden ubicarse
en el triángulo anterior o en el triángulo posterior, cuyo límite es el músculo esternocleidomastoideo.
Otro factor a considerar es la naturaleza del NC, que puede ser congénito o del desarrollo,
inflamatorio y/o infeccioso, tumoral benigno o maligno y traumático.
Todos estos datos se deben tener en consideración para el diagnóstico diferencial. La frecuencia de
distribución del NC en los grupos menores de 40 años es primero inflamatorio y después las causas congénitas
y en último lugar las neoplásicas. En el grupo de adultos jóvenes, comparado con el grupo pediátrico, aumenta
la frecuencia de neoplasias y disminuye la de causas congénitas. En el de adulto mayor, la primera causa a
considerar debe ser siempre la neoplásica, siendo menor la inflamatoria y aún más reducida la congénita.
La anamnesis debe incluir antecedentes de traumatismos, irradiación, cirugías y hábitos personales.
La anamnesis remota personal y familiar y los hábitos del paciente son importantes y pueden orientar si
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existen antecedentes como: Tabaquismo, alcoholismo, malnutrición, enfermedad neoplásica maligna, cirugía
cervical antigua o reciente, patología dentaria, algunas enfermedades neoplásicas de herencia familiar (cáncer
medular de tiroides o hiperparatiroidismo por adenoma paratifoideo), etc.
La anamnesis próxima ha de examinar:
Tiempo, forma y momento de aparición (evolución)
Estado general del paciente.
Presencia de dolor
El dolor, siendo un síntoma inespecífico, se asocia con más frecuencia con NC inflamatorio o infeccioso.
Las lesiones tumorales pueden hacerse dolorosas cuando infiltran otros tejidos (nervios) o cuando
se necrosan.
Número de nódulos cervicales.
Síntomas agregados
Examen físico
Debe realizarse un examen físico completo de cabeza y cuello. Es fundamental una buena visualización
de las superficies mucosas de toda la región oral y faríngea.
Al examen físico son orientadores aspectos como:
Ubicación del NC
Dolor
Al igual que como síntoma el signo dolor es más frecuente en un NC inflamatorio, infectado o infiltrativo.
Adherencia a estructuras vecinas.
Clásicamente los NC que se acompañan de infiltración de estructuras vecinas (huesos, nervios
periféricos, piel, vía aéreo- digestiva) son catalogados como neoplásicos malignos. Una masa cervical
inflamatoria puede también presentarse con infiltración de piel y músculos, pero están presentes los signos
inflamatorios.
Número y tamaño de los NC
En relación al tamaño, es un signo inespecífico. Tanto enfermedades neoplásicas malignas como de
otra índole, pueden presentar diversos tamaños e incluso variaciones de éste en el tiempo.
Signos agregados
El NC puede tener signos asociados de enfermedades sistémicas: Signos sistémicos de hipertiroidismo
(bocio), signos sistémicos del linfoma (adenopatías), signos sistémicos de enfermedades infecciosas
(adenopatías).
La mayoría de las veces la anamnesis y el examen físico permiten considerar al NC en algún grupo
etiológico general, ya sea: vascular, salival, inflamatorio, congénito neoplásico, etc. Ocasionalmente es
necesario continuar con un adecuado estudio de laboratorio.
Exámenes de imágenes y procedimientos diagnósticos
Existen diversos exámenes y procedimientos de apoyo clínico que ayudan en el diagnóstico de un
NC. Estos pueden ser: radiológicos, de medicina nuclear (que utilizan radioisótopos), otros son invasivos
(aspiración, drenajes y biopsias por punción o quirúrgicas).
Dentro de los nódulos cervicales más frecuentes se citan en la literatura médica los de tumores primarios
(nódulo tiroideo, tumor del cuerpo carotideo, tumores neurogénicos y los lipomas) las masas cervicales
congénitas y del desarrollo, adenopatías y traumatismos.
Sobre la premisa de considerar indicada la intervención quirúrgica para proceder a la extirpación
del nódulo (exeresis) y su posterior estudio anatomopatológico, la Sala estima que el Doctor Lucas
debió extremar su celo al facilitar la información a la paciente de los riesgos que entrañaba la operación, sus
posibles consecuencias y pronóstico de futura evolución, complicaciones posibles, secuelas y alternativas de
tratamiento, antes de prestarse formalmente por escrito el consentimiento a dicha intervención.
10
Pues bien, el análisis de la documentación aportada, permite comprobar que dicho consentimiento
escrito no aparece incorporada a la Historia Clínica, señalando el imputado (folio 76 de su declaración judicial)
que recuerda que la paciente prestó su consentimiento tanto oral como escrito, si bien no se ha encontrado el
consentimiento escrito porque los archivos de la clínica del Rosario se han trasladado al Hospital de las Tres
Culturas y hay problemas con la gestión de los mismos.
Por otro lado, asumiendo la corrección de la exéresis quirúrgica (extirpación del nódulo) completada
con el estudio anatomo- patológico, la posibilidad de que en el curso de la intervención pudieran verse
afectado algún nervio (por compresión, distensión o por punción) sería razonable ampliar la información
inicialmente facilitada sobre los signos que con proximidad temporal a la operación podría experimentar la
paciente (secuelas inmediatamente resultantes y tratamiento curativo o paliativo) sin perjuicio de posponer,
por razones de prudencia, al resultado del estudio anatomopatológico sobre la malignidad o benignidad del
tumor, la información más detallada del proceso.
Nuevamente el examen de la documentación clínica incorporada al proceso no permite
constatar que el paciente fuera suficientemente informado en torno al origen de la sintomatología
que experimentaba tras la intervención quirúrgica compatible con lesión parcial aguda del nervio
supraescapular y espinal derecho de intensidad media el primero y leve-moderado el segundo.
No obstante lo expuesto en los párrafos precedentes la Sala considera que la intervención quirúrgica
llevada a cabo por el denunciado no puede considerarse "prima facie" contraria a la "lex artis ad hoc" más allá
del incumplimiento de la exigencia de obtener un consentimiento formalmente prestado por escrito (que en su
caso representaría una infracción de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre ) así como del deber de prestar a
la paciente tras la intervención la información complementaria adecuada sobre la evolución de su estado en
los términos anteriormente relatados con el preciso detalle.
Por ello, entendemos que no cabe inferir de la sucesión de acontecimientos relatados ninguna
conducta activa u omisiva merecedora de un reproche culpabilístico de índole penal . Así, reiteramos
una vez más que aunque la información facilitada al paciente pudo no ser lo suficientemente expresiva y
pormenoriza de en torno a los aspectos fundamentales de la intervención, sus riesgos así como respecto de
pronóstico de su futura evolución tras la intervención, la infracción de ese deber de información adecuada no
puede transformar en un ilícito penal la conducta desplegada por el denunciado. Así lo que en ningún momento
plantea dudas a esta Sala es que no nos hallamos ante un ilícito penal en ninguna hipótesis, debiendo
apelar como expresamos al comienzo de la exposición a la fundada invocación de juego de los principios
de mínima intervención y carácter fragmentario del derecho penal considerados por nuestra jurisprudencia
constitucional como parte de los principios esenciales en los que se asienta el Estado de Derecho, de modo
que el Derecho penal solo debe intervenir en la tutela de los bienes jurídicos protegidos cuando se hayan
revelado insuficientes todos los demás medios de reacción que el ordenamiento Jurídico pone a disposición
del interesado o cuando el acto en el revista especial gravedad en función de las circunstancias de todo orden
concurrentes, merecedor, por tanto, de un reproche reforzado desde el punto de vista del común sentir social.
En conclusión, la ausencia de cumplida acreditación de un consentimiento informado obtenido por
escrito y el conflicto surgido con posterioridad a la intervención quirúrgica realizada por el imputado son los
únicos extremos que podrían justificar una pretensión de pronunciamiento en el orden civil o disciplinario, pero
no en el ámbito penal.
Podría discutirse si el deber de información no fue observado con el celo que sería exigible a un
profesional medio en circunstancias parejas, pero esta sola circunstancia en ningún caso guarda relación con
la idoneidad de la intervención practicada, ni con el resultado posteriormente acaecido al representar un riesgo
o complicación inherente a la misma .
En atención a los argumentos reflejados en los párrafos precedentes, el recurso debe ser desestimado,
confirmando la resolución impugnada por considerar la misma ajustada a derecho.
TERCERO: No obstante la desestimación del recurso la Sala no considera oportuno un pronunciamiento
especifico de la imposición de las costas de esta alzada, dada las particularidades que presenta el caso
concreto examinado a las que previamente hemos hecho referencia, esto es, la ausencia de cumplida
acreditación de la obtención del consentimiento informado obtenido por escrito y con previa información
del paciente de los riesgos y complicaciones probables de la intervención, así como con posterioridad a la
evolución del proceso postoperatorio.
PARTE DISPOSITIVA:
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La Sala ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación
procesal de Dª. Raquel frente a la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo en
las Diligencias Previas 819/06 por la que se acordó el sobreseimiento de los mismos por no ser los hechos
constitutivos de delito, sin especial imposición por las costas de esta alzada.
Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.
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Dictamen nº:
Consulta:
Asunto:
Sección:
Ponente:
Aprobación:
65/12
Consejero de Sanidad
Responsabilidad Patrimonial
VI
Excmo. Sr. D. Pedro Sabando Suárez
01.02.12
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la
Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 1 de
febrero de 2012 sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad, al
amparo del artículo 13.1.f) 1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de
diciembre, en el asunto promovido por C.H.B. sobre responsabilidad
patrimonial de la Comunidad de Madrid por la asistencia sanitaria
dispensada en el Hospital La Paz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Consejero de Sanidad, mediante oficio de 22 de
diciembre de 2011, con registro de entrada el día 28 de diciembre, se
formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite
ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección
VI, presidida por el Excmo. Sr. D. Pedro Sabando Suárez, que firmó la
oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por
unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo en su
sesión de 1 de febrero de 2012.
El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de
documentación que, en formato cd, se consideró suficiente
1
SEGUNDO.- Con fecha 11 de mayo de 2011 el reclamante presenta en
el registro del Servicio Madrileño de Salud una reclamación de
responsabilidad patrimonial al entender que en la realización de un TAC se
actuó de forma incorrecta al inyectarle el líquido de contraste de tal forma
que se produjo una enquistación del líquido.
Dicha complicación no se trató de forma adecuada al ser remitido a su
domicilio viéndose obligado con posterioridad a acudir a Urgencias donde
se observó que sufría síndrome compartimental por lo que hubo que
realizarle una fasciotomía.
Reclama daños y perjuicios que no cuantifica.
Por medio de escrito de 1 de junio de 2011, a solicitud del instructor del
expediente, manifiesta que en la determinación de la indemnización deberá
tenerse en cuenta el baremo establecido por la Resolución de la Dirección
General de Seguros y Fondos de Pensiones (que incluye el daño moral)
pero que no se ha determinado el alcance de sus secuelas por lo que no es
posible fijar una cuantía indemnizatoria.
Del expediente remitido, interesa destacar los siguientes hechos que
resultan relevantes para la emisión del dictamen solicitado:
El reclamante acudió el 4 de mayo de 2011 al Servicio de
Radiodiagnóstico del Hospital La Paz para la realización de un Tomografía
Axial Computarizada (TAC). Al canalizarle la vía venosa para
administrarle el contraste se produjo una extravasación del mismo, por lo
que no pudo realizarse la prueba con éxito. Una vez advertido el problema
se le indicó la aplicación de hielo y pomada Trombocid enviándole a su
domicilio.
Ese mismo día, 4 de mayo a las 22:03 horas, el paciente fue atendido en
Urgencias por el Servicio de Cirugía Plástica, siendo el motivo de la
2
consulta: extravasación del contraste en miembro superior izquierdo por
realización de TAC para control de nódulo pulmonar.
A la exploración se apreciaba gran tumefacción en dorso de mano
izquierda y antebrazo izquierdo, con impotencia funcional y gran dolor, se
diagnosticó síndrome compartimental de mano y antebrazo izquierdo.
A las 23:15 horas entró en quirófano donde, bajo anestesia axilar e
isquemia de miembro superior izquierdo, se realizó apertura del túnel del
carpo, fasciotomía anterior del antebrazo, apertura de espacios intraoseos de
la mano y fasciotomía posterior del antebrazo izquierdo. Ante la buena
evolución se procedió al alta el día 6 de mayo y como tratamiento se
recomendó brazo elevado, mover los dedos, Paracetamol y Augmentine.
El 9 de mayo fue revisado en consulta apreciándose buena evolución, sin
signos de infección. El 20 de mayo se realizó cura y se cambió el vendaje.
El 23 de mayo acudió de nuevo a Urgencias por molestias con el
vendaje procediéndose a su cambio.
En la consulta del 25 de mayo de 2011se observan las escarotomías
prácticamente epitelizadas.
TERCERO.- Por los hechos expuestos en los antecedentes se ha
instruido el pertinente expediente de responsabilidad patrimonial de
conformidad con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) y con el Real
Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento
de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de
responsabilidad patrimonial (RPRP).
Al expediente administrativo se han incorporado informes de la
supervisora y del jefe del Servicio de Radiología, de fechas 25 y 27 de
3
mayo respectivamente, con idéntico contenido, en los que se manifiesta que
“En relación a su Nota Interior relativa a la reclamación presentada por
[…] le comunicamos que excepcionalmente la extravasación de contraste es
una de las complicaciones que pueden producirse durante la realización de
la prueba diagnóstica de TAC tal y como se indica en el consentimiento
informado entregado al paciente (cuyo modelo adjuntamos) por lo que a
veces, lamentablemente, es inevitable que se produzcan estos hechos.
Sentimos por tanto las molestias ocasionadas al paciente deseándole una
pronta recuperación y que el resto de su proceso transcurra sin
incidencias”.
Consta informe de la Inspección Médica, de 29 de agosto de 2011, en
el que se concluye que “(...)1.- La extravasación del contraste
intravenoso es uno de los riesgos que excepcionalmente pueden producirse
en la realización de una exploración radiológica con contraste intravenoso,
TAC, aunque la técnica sea la adecuada.
2.- El paciente conocía la existencia del riesgo de extravasación, que
estaba incluido en el consentimiento informado que había firmado.
3.- Una vez producida la extravasación se indicaron las medidas
acordes a la sintomatología que presentaba el paciente en ese momento
(hielo y pomada de Trombocid) que suelen ser efectivas, no siendo
necesario en la mayoría de los casos tratamientos adicionales.
4.- Cuando los síntomas se agravaron fue diagnosticado con prontitud
por el Servicio de Cirugía Plástica de Síndrome Compartimental, que es
una complicación extraordinaria e infrecuente, realizándose el tratamiento
quirúrgico fasciotomía, inmediatamente.
5.- En la última revisión efectuada el 25-5-2011 las fasciotomías
estaban epitelizadas”.
4
En cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, fue
conferido trámite de audiencia con fecha 10 de noviembre de 2011 al
reclamante, que presenta el 15 de noviembre de 2011 escrito de
alegaciones. En dicho escrito, además de reiterar lo ya expuesto en el
escrito de reclamación, manifiesta que reclama, no solo por el trasvase del
contraste para el TAC, sino también por el hecho de haber enviado a casa
sin ningún reparo teniendo que acudir luego a Urgencias.
Indica que el documento de consentimiento informado no está firmado
debidamente por el facultativo (solo consta su rúbrica), que solo se
informan como posibles consecuencias lesiones leves, hinchazones y
molestias pasajeras, que no es cierto que se suspendiera la perfusión del
contraste, como afirma la Inspección (no consta en los informes del
Servicio de Radiología), pues se realizó hasta el final, realizándose el TAC,
y que en ningún momento se procedió a realizar medición de la presión
intracompartimental al objeto de descartar cualquier incidencia.
Finalmente, el 12 de diciembre de 2011, la Secretaria General del
Servicio Madrileño de Salud, dicto propuesta de resolución desestimatoria.
A la vista de los hechos anteriores, cabe hacer las siguientes,
CONSIDERACIONES EN DERECHO
PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de
acuerdo con el artículo 13.1.f) 1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de
diciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según
el artículo 14.1 LRCC.
5
SEGUNDA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se
encuentra regulada en el artículo 106.2 de la Constitución, a cuyo tenor:
“Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho
a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia
del funcionamiento de los servicios públicos”. El desarrollo legal de este
precepto se encuentra contenido en los artículos 39 y siguientes de la LRJPAC y en el RPRP.
TERCERA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de
responsabilidad patrimonial se inició a instancia del interesado y su
tramitación se encuentra regulada en los artículos 139 y siguientes de la
LRJ-PAC, desarrollados en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,
por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.
El perjudicado está legitimado activamente para formular la reclamación
de daños por responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139 de la
LRJ-PAC por ser la persona que ha sufrido el daño que imputa al servicio
sanitario.
Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de
Madrid, titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño al
formar parte el Hospital Universitario La Paz de la red de hospitales
públicos de la Comunidad de Madrid.
Las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tienen un plazo de
prescripción de un año, a tal efecto dispone el artículo 142.5 de la LRJPAC “el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el
acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En
caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo
empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de
6
las secuelas”. En el presente caso, la realización de la prueba diagnóstica
que ocasionó el síndrome compartimental se produjo el 4 de mayo de 2011
en tanto que la reclamación se interpuso el 11 de mayo de dicho año por lo
que se encuentra dentro del plazo legal.
El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites preceptivos
previstos en la legislación aplicable, especialmente, se ha recabado informe
del servicio cuyo funcionamiento supuestamente ha ocasionado el daño y se
ha evacuado el trámite de audiencia exigido en los artículos 9, 10 y 11 del
Real Decreto 429/1993, respectivamente, y 82 y 84 LRJ-PAC. El
reclamante en el trámite de audiencia propone como prueba la declaración
de la enfermera que le atendió, prueba que rechaza de forma motivada la
propuesta de resolución.
CUARTA.- Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que
plantea el estado de la cuestión en responsabilidad patrimonial de la
Administración en materia de asistencia sanitaria -sentencias de 26 de
junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de
enero (recurso 6/8803/03) de 2008- esta responsabilidad consiste en el
derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión
que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e
individualizado.
Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la
Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva
realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado
en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión
patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en
una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin
7
intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo
causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber
jurídico de soportar el daño.
QUINTA.- Por lo que se refiere a las características del daño causado,
éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo
solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no
haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad
del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(sentencias de 30 de octubre de 2003, recurso 6/1993/99, y de 22 de
abril de 1994, recurso 6/3197/91, que citan las demás).
El expediente advera suficientemente el síndrome compartimental
sufrido por el reclamante y la cirugía a que hubo de someterse para su
resolución.
SEXTA.- Es necesario valorar si la intervención sanitaria cuestionada se
ajustó a los parámetros de la lex artis, esto es, si se acomodó a una buena
práctica médica, lo que enervaría la responsabilidad patrimonial de la
administración sanitaria, porque de acuerdo con una larga y consolidada
jurisprudencia “a la Administración no es exigible nada más que la
aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la
práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la
simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en
materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios
para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea
absolutamente beneficioso para el paciente” (Sentencias del Tribunal
Supremo de 20 de marzo de 2007 -recurso 6/7915/03-, 7 de marzo de
2007 -recurso 6/5286/03-, 16 de marzo de 2005 -recurso 6/3149/01-),
o lo que es lo mismo, no cabe apreciar una responsabilidad basada en la
exclusiva producción de un resultado dañoso.
8
Podemos resumir diciendo que no es exigible una actuación
administrativa más allá de la buena práctica médica, lex artis ad hoc.
En el ámbito sanitario, la responsabilidad patrimonial presenta
singularidades por la propia naturaleza de ese servicio público,
introduciéndose por la doctrina el criterio de la lex artis como parámetro
de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental para
determinar la responsabilidad, exigiéndose para su existencia no sólo la
lesión sino también la infracción de ese criterio básico, siendo la obligación
del profesional sanitario prestar la debida asistencia y no de garantizar, en
todo caso, la curación del enfermo.
En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre
de 2000, recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o
experimentales, ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la
actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado
determinado. La certeza absoluta debe tenerse excluida de antemano".
Esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de
julio de 2004, señala: "lo que viene diciendo la jurisprudencia y de forma
reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no
puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo
único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama lex
artis".
Resulta ello relevante por la responsabilidad patrimonial no convierte a
la Administración, a través de esta institución, en una aseguradora
universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder
sólo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar.
SÉPTIMA.- Los hechos por los que el reclamante considera que ha de
declararse la responsabilidad de la Administración consistirían en la
incorrecta inyección del contraste para la realización de un TAC al no
9
inyectarse en vena y, en segundo lugar, la falta de una adecuada atención al
ser remitido a su casa, teniendo que acudir posteriormente a Urgencias.
Como se ha expuesto, la carga de la prueba corresponde al reclamante, al
menos de forma indiciaria, sin perjuicio de que si esa mínima actividad
probatoria se produce se pueda invertir la carga de la prueba
correspondiendo a la Administración probar la corrección de su actividad.
En este sentido el reclamante no aporta prueba alguna más allá de su
valoración, obviamente subjetiva, de la asistencia prestada.
Por el contrario, tanto los informes de la Supervisora de enfermería del
Servicio de Radiología como el del Jefe del citado Servicio así como,
especialmente, el informe de la Inspección Médica señalan que se produjo
una extravasación del contraste siendo este un riesgo previsto en el
documento de consentimiento informado.
Por tanto no constando en modo alguno que se cometiese alguna
actuación incorrecta en la aplicación del contraste que vulnerase la lex
artis, debe considerarse la extravasación un riesgo asumido por el
reclamante.
En lo relativo a que se le remitió a su domicilio, pautándole Trombocid
y aplicación de hielo, el informe de la Inspección considera que esas eran
las medidas recomendadas habitualmente y que se consideran efectivas.
Ante el agravamiento de la inflamación del brazo el reclamante acudió
ese mismo día a Urgencias (debe hacerse constar que en el informe de
Urgencia obrante al folio 49 del expediente figura “Paciente que llegó
remitido de hospital general HULP…”) donde se le trató adecuadamente
el síndrome compartimental que padecía mediante la realización de una
fasciotomía.
10
El reclamante alega en el trámite de audiencia que no se suspendió la
prueba pese a la extravasación pero no aporta ninguna prueba de ello en
tanto que en el expediente no constan los resultados de la prueba.
Por tanto debe considerarse que el tratamiento fue adecuado a la lex
artis sin que el reclamante aporte ningún elemento de prueba que pueda
hacer sospechar la existencia de mala praxis.
OCTAVA.- En aquellos asuntos en que el daño se hubiera producido
por o a pesar del empleo de la praxis adecuada, o pudiera no haberse
producido de no haber intervenido la acción de la Administración, esto es
entendiendo que sí existe nexo causal aunque no fuere absoluto o eficiente
y sólo concomitante, la responsabilidad requiere que el daño sea
antijurídico, pasando a ser lesión, esto es que el perjudicado directamente
no tenga la obligación jurídica de soportar el daño. Existiendo esta
obligación de soportar cuando existe la aceptación expresa del paciente o
enfermo, en el llamado consentimiento informado. Por cuanto en los casos
de actividad administrativa de prestación ésta se asume voluntariamente, y
se debe soportar su posible efecto adverso. Así las sentencias del Tribunal
Supremo de 19 de junio (recurso 4415/04) y 1 de febrero de 2008
(recurso 6/2033/03), que señalan que el defecto de consentimiento
informado se considera un incumplimiento de la lex artis y, por
consiguiente existiría un daño producido por el funcionamiento anormal
del servicio público, matizado en el sentido de que exista relación de
causalidad entre daño y actividad sanitaria.
El consentimiento informado se reguló en el artículo 10 de la Ley de
Sanidad 14/1986, de 25 de abril, y hoy lo hace la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica.
11
En el trámite de alegaciones el reclamante considera que el
consentimiento informado adolece de diversos defectos.
En primer lugar indica que el consentimiento informado no es correcto
ya que no está firmado por el facultativo informante constando solo su
rúbrica.
En el documento de consentimiento informado remitido dentro del
expediente (folios 72 y 73) consta como riesgo “Excepcionalmente puede
salirse de la vena provocando hinchazón y molestias locales pasajeras”.
El citado documento aparece firmado por el reclamante y en él consta el
nombre de la médico actuante y aparece firmado sin que se pueda
compartir el criterio del reclamante de considerar que solo consta la rúbrica
ya que, lo esencial en dicho documento es que conste el consentimiento del
paciente y la identidad del médico informante sin que haya lugar a
distinguir entre firma o rúbrica.
En segundo lugar, el interesado entiende que el citado documento solo
preveía ligeras molestias y no el síndrome compartimental que padeció.
Sobre el alcance del documento de consentimiento informado la
sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 (RJ 2010/4544)
afirma lo siguiente: “Mas la importancia del consentimiento informado se
vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la
Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con
respecto a la aplicación de la medicina y la biología de 4 de abril de 1997
que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo
queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y
consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias
entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son
graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos
que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las
12
probables secuelas”. La misma Sentencia hace referencia a una constante
jurisprudencia (sentencias de 16 de enerote 2007 -RJ 2007/1220-, 1 de
febrero de 2008 –RJ 2008/1348-, 22 de octubre de 2009 –RJ
2009/7632) que insiste en el deber de obtener el consentimiento
informado del paciente y añade: “Pero no sólo puede constituir infracción
la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos
parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al
enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y
de las consecuencias que de la misma podían derivar. Por ello, una cosa es
la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su
baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no
aisladas acerca de su producción o acaecimiento (…). No cabe, por tanto,
considerar que no hubo, como hace la Sala de instancia, quebranto del
consentimiento informado por el hecho de que el riesgo fuere considerado
muy bajo. Lo que falta es la ausencia de esa eventual complicación de la
intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente,
autónomamente hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de
una posible consecuencia lesiva grave aunque fuere de acaecimiento
infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento
informado comprende transmitir al paciente (es decir, la persona que
requise asistencia sanitaria) todos los riesgos a los que se expone en una
intervención precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de
resultados con complicaciones”.
Aplicando esta doctrina al caso sometido a consulta no podemos sino
concluir que, puesto que tanto la extravasación del líquido de contraste
como el síndrome compartimental que dicha extravasación puede implicar
son riesgos posibles, aunque infrecuentes, dichos riesgos, ambos y no solo
uno de ellos, debieron ser contemplados en el documento de
consentimiento informado que se facilitó al interesado, lo que no sucedió.
Por ello, este órgano consultivo entiende que la falta de información de
13
unos riesgos de la entidad de los acaecidos constituye un daño que el
reclamante no tenía el deber jurídico de soportar.
SÉPTIMA.- Procede a continuación, de conformidad con el artículo
12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, la valoración de los
daños para su cuantificación, lo que debe hacerse por imperativo del
artículo 141.3 LRJAP-PAC con relación al momento en que la lesión
efectivamente se produjo.
A la hora de realizar una valoración la jurisprudencia se ha decantado
por una valoración global –sentencias del Tribunal Supremo de 20 de
octubre de 1987 (RJ 8676), 15 de abril de 1988 (RJ 3072) y 1 de
diciembre de 1989 (RJ 8992)- que derive de una “apreciación racional
aunque no matemática” –sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de
1990 (RJ 154)-, pues se carece de parámetro o módulos objetivos,
debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes.
Por todo ello, en el presente caso hemos de considerar, a estos efectos,
que el daño sufrido por el interesado es el daño moral derivado del defecto
del consentimiento informado y no el daño físico, en este caso el síndrome
compartimental y la fasciotomía derivados de la extravasación del líquido
de contraste. Como el Tribunal Superior de Justicia de Madrid afirma en la
Sentencia nº 213/2008, de 26 de febrero (RJCA 2008/247) “Debemos,
por tanto, fijar una indemnización por el daño moral padecido por la
actora por esta ausencia de información, con la dificultad que ello siempre
entraña, indemnización que no pude equipararse a la que le hubiera
correspondido por los diversos daños que en la demanda se describen, pues
dichos daños, como hemos argumentado, no son susceptibles de ser
indemnizados por no ser daño antijurídico ni guardar, tampoco, relación
causal alguna con la ausencia del consentimiento informado”.
14
En atención a este criterio entendemos que el daño moral debe ser
indemnizado con la cantidad de tres mil euros (3.000 €).
Por lo anteriormente expuesto el Consejo Consultivo formula la
siguiente
CONCLUSIÓN
Procede estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial e
indemnizar al reclamante con la cantidad de tres mil euros (3.000 €)
A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su
recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince
días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del
Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
Madrid, 1 de febrero de 2012
15
Dictamen nº:
Consulta:
Asunto:
Sección:
Ponente:
Aprobación:
207/12
Consejero de Sanidad
Responsabilidad Patrimonial
VI
Excmo. Sr. D. Pedro Sabando Suárez
11.04.12
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la
Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 11 de
abril de 2012, sobre consulta formulada por el consejero de Sanidad, al
amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley reguladora, 6/2007, de 21 de
diciembre en el asunto promovido por M.V.G. y M.M.G.M., sobre
responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria dispensada
a su hija A.V.G., tras ser operada en el Hospital Universitario 12 de
Octubre de una cardiopatía congénita compleja. Los reclamantes
consideran que los servicios sanitarios públicos fueron los responsables de
provocar un síndrome compartimental en el miembro inferior izquierdo,
como consecuencia de la falta de diligencia al aplicar la canulación en la
arteria y vena femoral y sin que se hubiera otorgado consentimiento
informado para la práctica de dicha canulación.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el consejero de Sanidad, mediante escrito de 14 de
febrero de 2012, registrado de entrada el día 27 del mismo mes, se
formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite
ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección
VI, presidida por el Excmo. Sr. D. Pedro Sabando Suárez, que firmó la
oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por
1
unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo en su
sesión de 11 de abril de 2012.
El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de
documentación que, en formato cd, se consideró suficiente.
SEGUNDO.- Del expediente remitido, interesa destacar los siguientes
hechos que resultan relevantes para la emisión del dictamen solicitado:
Mediante escrito presentado en el registro del Servicio Madrileño de
Salud el 27 de octubre de 2010, los interesados reclaman, en nombre
propio y en el de su hija menor de edad, responsabilidad patrimonial de la
Administración sanitaria por entender que hubo una mala praxis
quirúrgica al ocasionar una lesión en el ventrículo derecho por la
esternotomía, que requirió una canulación urgente de la arteria y vena
femoral izquierdas, la cual, a su juicio, se realizó defectuosamente por lo
que se produjo un síndrome compartimental que fue advertido de forma
tardía. A resultas de todo lo cual la menor padece inmovilización parcial de
la pierna izquierda, dolor y sintomatología depresiva relacionada con su
problema médico y de movilidad, así como perjuicio estético. También
reprochan la falta de consentimiento informado para la canulación de la
arteria y vena femoral. Solicitan una indemnización por importe de
480.000 euros. Adjuntan a su escrito de reclamación diversos informes
médicos y título de familia numerosa.
De la documentación clínica incorporada al expediente se desprenden los
siguientes hechos que son de relevancia para la emisión de dictamen:
La hija de los reclamantes estaba diagnosticada desde su nacimiento de
canal aurículo-ventricular parcial: comunicación interauricular (CIA)
parcial tipo ostium primum y cleft mitral con insuficiencia mitral y CIA
tipo ostium secundum.
2
El 16 de mayo de 2003 se realizó intervención quirúrgica con cierre de
ostium primum y ostium secundum, así como cierre del cleft mitral con
plastia en T. En las posteriores revisiones la paciente presentaba lesiones
residuales (insuficiencia mitral moderada y una estenosis subaórtica
moderada por membrana subaórtica, con leve hipertrofia de ventrículo
izquierdo) sin comunicación interauricular residual.
En la revisión de 27 de octubre de 2009 la niña mostró sintomatología
de dolor torácico con pequeños esfuerzos y una estenosis valvular y
subvalvular aórtica grave, además de insuficiencia mitral moderada, por lo
que se decidió nueva cirugía.
El 2 de noviembre de 2009 el padre de la paciente firmó documento de
consentimiento informado para cirugía de “reparación de válvula aurícula
ventricular izquierda (cierre de cleft) y resección de membrana
subaórtica”. Se trata de un consentimiento genérico en el que textualmente
se expresa que “la naturaleza, las consecuencias de la operación y el
tratamiento referido anteriormente me han sido claramente explicados”.
El 17 de octubre de 2009 se le realizó intervención quirúrgica con
reparación de cleft mitral con puntos de sutura y resección de membrana
subaórtica. Durante la intervención y tras la estereotomía se produjo una
ventriculotomía accidental, por lo que se efectuó una canulación urgente de
arteria y vena femoral izquierdas, para realizar la circulación extracorpórea,
solucionando la incidencia habida y realizando la operación. La circulación
extracorpórea por vía femoral se mantuvo hasta la finalización de la
intervención, momento en que se realizó la decanulación y se reestableció la
circulación normal.
Al ingreso de la paciente en la Unidad de Cuidados Intensivos
pediátricos el miembro inferior izquierdo estaba aumentado de tamaño,
hiperémico y empastado, con equimosis en toda la cara dorsal de la pierna y
muslo, descartándose por eco-doppler una trombosis femoral. Ante la
3
sospecha de un síndrome compartimental, se consultó con Traumatología y
al confirmarse ese diagnóstico se efectuó ese mismo día una fasciotomía
urgente del muslo y pantorrilla izquierdas, con apertura de compartimentos
y liberación de las fascias; en días posteriores se efectuaron curas y
desbridamientos seriados cada dos o tres días. Secundario al síndrome
compartimental presentó una rabdorniolisis, que se trató con
hiperhidratación y alcalinización de la orina como medidas de protección
renal. El día 1 de diciembre se implantó sistema de aspiración VAC y se
aisló en el cultivo de las muestras quirúrgicas un E. Clocae, por lo que se
pautó tratamiento antibiótico (cefazolina y gentamicina). Se retiró el
sistema VAC y se procedió al cierre de las heridas el día 13 de diciembre,
siendo todos los cultivos estériles. Durante el ingreso realizó rehabilitación
y precisó tratamiento analgésico con midazolan, fentanilo y posteriormente
con bomba de morfina, además de transfusiones y medidas de protección
renal. Al alta el 21 de diciembre de 2009, persistía una anestesia de la
región medial de la pantorrilla y región interna del pie, con imposibilidad
para la flexión- extensión de tobillo, por lo que le fue prescrita una férula
antiequino y continuación de la rehabilitación; asimismo se mantuvo
tratamiento farmacológico (Neurontin, Adolonta y Augmentine).
Ha sido seguida en consultas externas de Traumatología, con evolución
favorable recuperando la sensibilidad en la pantorrilla. Se ha logrado
disminuir la flexión de la rodilla izquierda mediante dos intervenciones
quirúrgicas, efectuadas en abril de 2010, en las que se realizaron
tenotomías y alargamientos musculares y posterior movilización para
aumentar dos grados de extensión de la rodilla.
En la última revisión, de 13 de octubre 2010, la paciente caminaba sin
bastones, habiendo recuperado la movilidad completa de la rodilla
izquierda, aunque persistía una hiperestesia en la planta del pie, equino pietobillo izquierdo de 100 y una disimetría leve del miembro inferior
izquierdo.
4
Desde el punto de vista cardiológico, en la última revisión el 28 de
octubre de 2010 la paciente estaba asintomática, salvo ocasionales
episodios de dolor torácico, con lesiones residuales de doble lesión mitral
leve, estenosis subaórtica leve e insuficiencia aórtica leve, sin precisar
tratamiento cardiológico.
TERCERO.- Por los hechos que anteceden se ha incoado el
correspondiente expediente por responsabilidad patrimonial de la
Administración de conformidad con lo dispuesto en los artículos 139 y
siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo por
el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial
(RPRP).
Se han incorporado al expediente, además de la historia clínica de la
paciente, informe del director del Instituto Pediátrico del Corazón del
Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid de fecha 15 de abril de
2011 (folios 596 y 597) e informe de la Inspección Sanitaria de 8 de julio
de 2011 (folios 599 a 604).
En cuanto al procedimiento, se han cumplido los trámites establecidos al
efecto en la normativa aplicable, incluido el trámite de audiencia, regulado
en los artículos 84 de la LRJ-PAC y 11 del RPRP.
Fue evacuado el oportuno trámite de audiencia a los reclamantes,
dándoles traslado de copia del expediente, por correo certificado con acuse
de recibo el 19 de octubre de 2011, según obra en el expediente, a fin de
que pudiera formular las alegaciones que estimase pertinentes.
Transcurrido el plazo legalmente establecido, no consta que se hayan
formulado alegaciones.
5
El 9 de febrero de 2012 se elevó por la secretaria general del Servicio
Madrileño de Salud (por delegación de firma de la viceconsejera de
Asistencia Sanitaria en virtud de Resolución 26/2010, de 28 de julio)
propuesta de resolución desestimatoria.
A la vista de los hechos anteriores cabe hacer las siguientes
CONSIDERACIONES EN DERECHO
PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de
acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de su Ley reguladora, 6/2007, de 21 de
diciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según
el artículo 14.1 LRCC.
SEGUNDA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se
encuentra regulada en el artículo 106.2 de la Constitución, a cuyo tenor:
“Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho
a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia
del funcionamiento de los servicios públicos”. El desarrollo legal de este
precepto se encuentra contenido en los artículos 139 y siguientes de la
LRJ-PAC y en el RPRP.
TERCERA.- Los reclamantes están legitimados activamente para
formular la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial al
amparo del artículo 139 de la LRJ-PAC, por ser los progenitores de la
menor directamente afectada por los daños supuestamente ocasionados por
la asistencia sanitaria. También están legitimados para reclamar en nombre
de su hija menor de edad en su condición de representantes legales de la
6
misma. La relación de parentesco ha quedado debidamente acreditada
mediante la presentación del título de familia numerosa.
También concurre legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, al
encontrarse el Hospital 12 de Octubre integrado en la red pública sanitaria
del Servicio Madrileño de Salud.
El artículo 142.5 de la LRJ-PAC dispone que “el derecho a reclamar
prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la
indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de
carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse
desde la curación o determinación del alcance de las secuelas”.
En el caso sometido a dictamen, consta en el expediente que el 13 de
octubre de 2010 la menor seguía en tratamiento por la falta de movilidad
completa de su pierna y pie izquierdos, por lo que la reclamación
presentada el 27 de octubre de 2010 ha de considerarse formulada en
plazo.
El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites preceptivos
previstos en la legislación aplicable. Especialmente, se ha recabado informe
del servicio cuyo funcionamiento supuestamente ha ocasionado el daño y se
ha evacuado el trámite de audiencia exigido en los artículos 9, 10 y 11 del
Real Decreto 429/1993, respectivamente, y 82 y 84 LRJ-PAC.
CUARTA.- Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que
plantea el estado de la cuestión en responsabilidad patrimonial de la
Administración en materia de asistencia sanitaria -sentencias de 26 de
junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de
enero (recurso 6/8803/03) de 2008- esta responsabilidad consiste en el
derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión
que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
7
servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e
individualizado.
Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la
Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva
realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado
en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión
patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en
una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin
intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo
causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber
jurídico de soportar el daño.
QUINTA.- Por lo que se refiere a las características del daño causado,
éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo
solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no
haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad
del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(sentencias de 30 de octubre de 2003, recurso 6/1993/99, y de 22 de
abril de 1994, recurso 6/3197/91, que citan las demás).
En el caso que nos ocupa está acreditado en la historia clínica que la
paciente sufrió síndrome compartimental que ha motivado sus problemas
de movilidad de la pierna izquierda. También está acreditado, mediante
informe médico de Psiquiatría que padece “trastorno adaptativo con ánimo
depresivo en relación con síndrome compartimental en el miembro inferior
izquierdo”.
SEXTA.- Es necesario valorar si la intervención sanitaria cuestionada se
ajustó a los parámetros de la lex artis, esto es, si se acomodó a una buena
práctica médica, lo que enervaría la responsabilidad patrimonial de la
administración sanitaria, porque de acuerdo con una larga y consolidada
8
jurisprudencia “a la Administración no es exigible nada más que la
aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la
práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la
simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en
materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios
para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea
absolutamente beneficioso para el paciente” (sentencias del Tribunal
Supremo de 20 de marzo de 2007 -recurso 6/7915/03-, 7 de marzo de
2007 -recurso 6/5286/03-, 16 de marzo de 2005 -recurso 6/3149/01-),
o lo que es lo mismo, no cabe apreciar una responsabilidad basada en la
exclusiva producción de un resultado dañoso.
Podemos resumir diciendo que no es exigible una actuación
administrativa más allá de la buena práctica médica, lex artis ad hoc.
En el ámbito sanitario, la responsabilidad patrimonial presenta
singularidades por la propia naturaleza de ese servicio público,
introduciéndose por la doctrina el criterio de la lex artis como parámetro
de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental para
determinar la responsabilidad, exigiéndose para su existencia no sólo la
lesión sino también la infracción de ese criterio básico, siendo la obligación
del profesional sanitario prestar la debida asistencia y no de garantizar, en
todo caso, la curación del enfermo.
En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre
de 2000, recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o
experimentales, ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la
actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado
determinado. La certeza absoluta debe tenerse excluida de antemano".
Esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de
julio de 2004, señala: "lo que viene diciendo la jurisprudencia y de forma
reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no
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puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo
único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama lex
artis".
Resulta ello relevante por la responsabilidad patrimonial no convierte a
la Administración, a través de esta institución, en una aseguradora
universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder
sólo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar.
SÉPTIMA.- El primer reproche efectuado por los reclamantes es que
las complicaciones acaecidas durante la cirugía a que se sometió a la
paciente fueron debidas a la mala praxis en su realización, tanto de la
esternotomía como de la canulación de las vías femorales.
El informe del director del Instituto Pediátrico del Corazón del hospital
12 de Octubre expresa: “Las reesternotomías medias suponen un riesgo de
posible lesión del corazón a la reapertura debido a que tras la primera
esternotomía se crean adherencias entre el esternón y el corazón. (…) En
tales circunstancias, la canulación de emergencia de los vasos femorales es
imprescindible a fin de instaurar circulación extracorpórea, controlar el
sangrado y evitar el riesgo vital. (…) La canulación femoral de urgencia
estaba indicada por riesgo vital de la paciente. La circulación
extracorpórea se estableció de manera correcta y permitió la realización de
toda la cirugía prevista. La decanulación femoral se produjo de forma
adecuada. En la UCI se diagnosticó de un síndrome compartimental
agudo por edema post-isquémico. El síndrome compartimental agudo se
produjo tras establecer la reperfusión en la extremidad, que como indica
su fisiopatología se produce por aumento del contenido del
compartimento”.
Este informe establece la relación de causalidad entre el síndrome
compartimental y la canulación de las vías femorales, no por deficiente
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realización de la misma, sino como complicación derivada de la circulación
extracorpórea que se produce al reestablecer la circulación corpórea.
El informe de la Inspección Sanitaria, que confirma la adecuación de la
actuación médica a la lex artis, reconoce también el nexo causal a exponer:
“La circulación extracorpórea por vía femoral se mantuvo durante el
tiempo que duró la intervención y fue cuando se retiró reestableciéndose la
circulación normal cuando se produjo un edema post-isquemia en la
extremidad inferior izquierda, que como se ha explicado anteriormente,
produce un aumento de presión en la celda fascial e induce una
disminución de la presión de perfusión capilar, es decir, un síndrome
compartimental”.
Ambos informes reconocen la existencia de nexo causal entre el
síndrome compartimental sufrido por la hija de los reclamantes y la cirugía
de corazón que se le practicó, sin embargo, ambos explican de forma
razonada y razonable que ello no se debió a mala praxis.
En materia de responsabilidad patrimonial, la carga de la prueba recae,
salvo circunstancias concretas que no vienen al caso, en quienes afirman
tal responsabilidad y reclaman en consecuencia (sentencias del Tribunal
Supremo de 25 de julio de 2003 -recurso 1267/1999-, 30 de septiembre
de 2003 -recurso 732/1999- y 11 de noviembre de 2004 -recurso
4067/2000-, entre otras).
En el caso presente, los reclamantes no realizan el menor esfuerzo
probatorio de una mala praxis médica, presupuesto indiscutiblemente
requerido para apreciar la responsabilidad administrativa patrimonial en el
ámbito de la asistencia sanitaria pública. Pero, más aún: ni siquiera se
aprecia en la reclamación una mínima alegación que, aunque carente de
precisión técnica o científica inexigible al particular, fundamente de alguna
forma las afirmaciones “(…) al realizar indebidamente la toma de las vías
en el miembro inferior izquierdo (…)” o “El personal sanitario que
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realizó la canulación en la arteria femoral no actuó con la diligencia
exigida para evitar que se originara el síndrome compartimental (…)” o
“(…) la actuación médica de los servicios sanitarios del SERMAS fue
absolutamente desafortunada y negligente, con olvido de la lex artis ad
hoc, toda vez que no se tomaron las decisiones terapéuticas oportunas, no
se verificaron resultados y se hizo un defectuoso proceso diagnóstico y
asistencial”, sino que los reclamantes se limitan a expresar la secuencia de
hechos que aconteció, de la cual deducen la “negligencia” y su derecho a ser
indemnizados. Esta inferencia carece de fundamento lógico común y pugna
con la experiencia universal de expectativas favorables que no se ven
cumplidas porque, en el seno de un estado o proceso patológico de cierta
entidad, surgen complicaciones indeseables, pero imposibles de evitar en
todos los casos. Con otras palabras: no es conforme a la lógica ni a la
experiencia deducir, sin más, de la existencia de una complicación, una
“negligencia médica”.
Los reclamantes también exponen que el síndrome compartimental “fue
advertido de forma tardía cuando los daños causados resultaban
irreversibles”, reprochando así un retraso de diagnóstico y de tratamiento
de la complicación sobrevenida.
Frente a estas afirmaciones, los informes médicos citados más arriba
confirman de forma indubitada que la actuación médica se ajustó a la lex
artis ad hoc. En particular, el informe de la médica inspectora
expresamente afirma que “el diagnóstico del síndrome compartimental se
realizó con prontitud y el tratamiento se instauró ese mismo día (…)” y
concluye que la asistencia prestada a la menor “ha sido correcta, conforme
a la lex artis”
OCTAVA.- Otra cuestión objeto de reproche por parte de los
reclamantes lo constituye la ausencia de consentimiento informado
específicamente para la canulación de las vías femorales.
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El consentimiento informado se reguló en el artículo 10 de la Ley de
Sanidad 14/1986, de 25 de abril, y hoy lo hace la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica.
Los reclamantes reprochan la falta de información detallada sobre los
riesgos de la intervención argumentando que la operación a que se sometió
la menor fue programada y no de urgencias.
En el documento de consentimiento informado incorporado al
expediente (folio 277) consta que el padre de la menor, que fue quien lo
suscribió, admitía que “La naturaleza, las consecuencias de la operación y
el tratamiento referido anteriormente, me han sido claramente explicados”.
Además, como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho, la
menor padecía la dolencia cardíaca de comunicación intraauricular desde su
nacimiento y venía siendo tratada desde entonces en el Instituto Pediátrico
del Corazón el Hospital 12 de Octubre.
Estas circunstancias son relevantes ya que el Tribunal Supremo ha
considerado que la obtención de información por el paciente y su
prestación del consentimiento informado son cuestiones que no han de
quedarse en la mera formalidad de aportar al expediente un documento
suscrito más o menos detallado sobre los riesgos o complicaciones posibles
sino que realmente ha de plantearse si materialmente se ha privado al
paciente de la facultad de decidir sobre su salud con información adecuada
y suficiente, así, en sentencia de 27 de diciembre de 2011 (recurso de
casación 2069/2008) confirma la sentencia de instancia que consideró
probado que “hubo información previa del consentimiento de la paciente y
si bien se produjo en un documento insuficiente puesto que <<no detalla de
manera expresa las vicisitudes y circunstancias que acompañan a la
intervención requerida que se pretende>>, tuvo conocimiento cierto y cabal
<<de las circunstancias y complicaciones posibles, y todo tipo de vicisitudes
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que acompañan en este caso a una intervención de hernia discal, y que se
propuso como solución al problema que la demandante sufría, y ese cabal
y cierto conocimiento puede y debe deducirse no solamente del aspecto
formal del documento sino de toda la evolución del tratamiento que se
desplegó sobre la hoy demandante (…). (…) La información por su
propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal
que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente (sentencias
del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2009; 27 de septiembre de
2010; 1 de junio de 2011)”.
Aplicando esta doctrina al caso sometido a dictamen, en el que la menor
venía siendo tratada desde su nacimiento en el mismo Servicio que la operó
y que también la había operado de la misma patología con anterioridad,
cabe razonablemente suponer que los padres tenían información suficiente
acerca de la patología de su hija, de las alternativas de tratamiento, de la
gravedad de la cirugía que se realizó (a corazón abierto en las dos ocasiones)
y de los riesgos de la misma, en un contexto, en el que, además, existe un
consentimiento informado suscrito por el padre de la niña.
Desde este planteamiento antiformalista cabe afirmar que, del mismo
modo que la ausencia de documento de consentimiento informado establece
la presunción iuris tantum de que no ha existido consentimiento y recae
sobre la Administración sanitaria destruir dicha presunción, la presencia de
un documento informado, aunque genérico, en las circunstancias de
enfermedad desde su nacimiento, tratamiento en y por el mismo Servicio e
intervención previa establece la presunción iuris tantum de que sí existió
información y consentimiento debiendo recaer en los interesados la carga
de probar que no fue así.
Sobre el alcance del documento de consentimiento informado la
sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 (RJ 2010/4544)
afirma lo siguiente: “Mas la importancia del consentimiento informado se
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vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la
Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con
respecto a la aplicación de la medicina y la biología de 4 de abril de 1997
que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo
queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y
consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias
entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son
graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos
que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las
probables secuelas”. La misma sentencia hace referencia a una constante
jurisprudencia (sentencias de 16 de enero de 2007 -RJ 2007/1220-, 1 de
febrero de 2008 –RJ 2008/1348-, 22 de octubre de 2009 –RJ
2009/7632) que insiste en el deber de obtener el consentimiento
informado del paciente y añade: “Pero no sólo puede constituir infracción
la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos
parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al
enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y
de las consecuencias que de la misma podían derivar. Por ello, una cosa es
la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su
baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no
aisladas acerca de su producción o acaecimiento (…). No cabe, por tanto,
considerar que no hubo, como hace la Sala de instancia, quebranto del
consentimiento informado por el hecho de que el riesgo fuere considerado
muy bajo. Lo que falta es la ausencia de esa eventual complicación de la
intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente,
autónomamente hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de
una posible consecuencia lesiva grave aunque fuere de acaecimiento
infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento
informado comprende transmitir al paciente (es decir, la persona que
requise asistencia sanitaria) todos los riesgos a los que se expone en una
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intervención precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de
resultados con complicaciones”.
En el caso sometido a consulta, sin embargo, los reclamantes no
reprochan la falta de información relativa a la cirugía a la que se sometió a
la menor sino, más concretamente, la falta de información del riesgo de
síndrome compartimental que entrañaba la canulación de las vías femorales
que devino necesaria como consecuencia de la afectación del corazón al
realizar la esternotomía. En definitiva, parece que lo que pretenden los
interesados sería la consignación de todos los riesgos en cascada que
pudieran derivarse unos de otros y, a la vez, de todas las complicaciones
posibles. En este contexto es pertinente la cita de la sentencia número
580/2010, de 2 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que
expone que “tanto de la dicción del precepto como de su interpretación
jurisprudencial se desprende que el consentimiento no ha de abarcar todos
los posibles resultados lesivos que pudieran derivarse de la intervención,
sino los riesgos específicos de ella y los probables según el estado de la
ciencia (…)”. Así, en el caso que nos ocupa, el síndrome compartimental
padecido por la paciente ha de considerarse un resultado lesivo, pero no un
riesgo de la intervención en el sentido de que la cirugía a la que se sometió
la paciente no implica per se dicho riesgo, ni siquiera considerando la
circunstancias personales de la enferma.
A mayor abundamiento, es preciso subrayar que la complicación que
tuvo lugar en el curso de la cirugía, una lesión en el corazón, fue lo que
determinó la necesidad de canulación de las vías femorales, produciéndose
una situación sobrevenida de urgencia vital, por lo que cabe considerar que
nos encontramos ante una de las excepciones legales a la exigencia de
consentimiento informado reguladas en el artículo 9 de la Ley 41/2002,
de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente y Derechos y
Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica,
concretamente la regulada en la letra b) del apartado 2 del citado precepto:
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“b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o
psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización,
consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a
las personas vinculadas de hecho a él”.
Por lo anteriormente expuesto el Consejo Consultivo formula la
siguiente
CONCLUSIÓN
Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por
haber sido la actuación médica conforme a la lex artis ad hoc y no
concurrir el requisito de antijuridicidad en el daño.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su
recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince
días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del
Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
Madrid, 11 de abril de 2012
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