029 Archivo - Contraloría General de Antioquia

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN
COACTIVA
AUTO No. 029
POR MEDIO DEL CUALS E FORMULA ARCHIVO DENTRO DEL PRF 164-2014,
ADELANTADO EN LA I.E.R HORIZONTES – SOPETRÁN – ANTIOQUIA
Medellín, 27 de enero de 2015
Competencia
De conformidad con los artículos 267 a 272 de la Constitución Política, la Ley 42
de 1993, la Ley 610 de 2000, los artículos 110 y siguientes de la Ley 1474 de
2011, la Resolución interna 1955 del 04 de diciembre de 2014 y en especial, el
Auto comisorio 059 del 20 de enero de 2015, procede el suscrito Contralor auxiliar
comisionado, a decidir en archivo, dentro del PRF 164-2014, adelantado en la
Institución Educativa Rural HORIZONTES, municipio de Sopetrán, Antioquia.
Acontecer fáctico
Mediante escrito radicado No 2013300004861 del 5 de junio 2014, la
doctoraYENNY TERESITA SERNA MONTOYA, Contralora Auxiliar deindagación
preliminar, corrió traslado a esta Contraloría de Responsabilidad Fiscal hallazgos
fiscales de la queja registrada el 9 de abril de 2014 No. 2014200003332,que
según el quejoso se viene presentando presuntas irregularidades en la
INSTITUCION EDUCATIVA RURAL HORIZONTES DEL MUNICIPIO DE
SOPETRAN, con el fin de que se inicie Proceso de Responsabilidad Fiscal
previsto en la Ley 610 de 2000.
El hecho que da origen a la actuación administrativa por responsabilidad fiscal es:
HECHO UNO
Presuntos Sobrecostos en la Adquisición de Bienes y Elementos varios.
A continuación relacionamos una serie de bienes y elementos que de acuerdo a
las cotizaciones realizadas por el Consejo Directivo, docentes y padres de familia,
en Medellín en el presente año.
DESCRIPCIÓN CANTID.
Micrófono
alambricoshurt
pg 48
1
VALOR
UNITARIO
FACTURADO
140.000
VALOR
TOTAL
FACTURADO
140.000
VALOR
VALOR TOTAL DIFERENCIA
UNITARIO
COTIZACIÓN I.E
COTIZACIÓN
I.E
98.000
98.000
42.000
1
DESCRIPCIÓN CANTID.
VALOR
UNITARIO
FACTURADO
VALOR
TOTAL
FACTURADO
VALOR
VALOR TOTAL DIFERENCIA
UNITARIO
COTIZACIÓN I.E
COTIZACIÓN
I.E
Bafle
amplificado de
15p, 250 w,
entrada usb y
cd
Micrófono
alambricoameri
cansong
diversificado
Disco
duro
externo 500g
1
990.000
990.000
490000
490.000
500.000
1
455.000
455.000
240000
240.000
215.000
1
205800
205.800
140000
140.000
65.800
Portátil
ultrbookcore 13
4gb de ram
500dd
Galón
de
pintura
en
aceite naranja
Póliza
de
Manejo
y
cumplimiento
2012
VALOR
TOTAL
1
1.450.000
1.450.000
855.000
855.000
595.000
5
61.386
306.930
48.900
244.500
62.430
1.160.000
1.160.000
0
0
1.160.000
2.067.500
1.480.230
1
3.547.730
Por lo anterior, los pagos realizados por un valor de $1.480.230, podrían
constituirse en un presunto detrimento patrimonial por sobrecosto, inobservando el
artículo 6° de la ley 610 de 2000 y el artículo 209 de la constitución Nacional.
PRESUNTO RESPONSABLE
Nombre: Pedro Harly Alvarado Guerra
Cargo: Rector Institución Educativa Rural Horizontes
Cedula: 93.402.679
Dirección: Calle 81EE Nro 52-42 Medellín
Teléfono: 3178860357
PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL – HECHO PRIMERO
El presunto daño patrimonial al Estado conforme al presente hecho relacionado,
se cuantifica, en principio y sin indexar, en la suma de UN MILLON
CUATROCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS
($1.480.230)
HECHO DOS
Artículos Facturados y que presuntamente no llegaron.
2
De acuerdo a la información y documentación entregada por el Consejo Directivo y
docentes de la Institución Educativa Horizontes, los siguientes artículos y
elementos fueron facturados y no llegaron a la Entidad, además, situación que
nunca explico al Consejo Directivo el señor Alvarado Guerra.
ARTICULO
CANTIDAD FALTANTE
VALOR UNITARIO
VALOR TOTAL
Puerta Metálica en lamina calibre
20
3 270.000
810.000
Cartuchos de Impresora jet 2015
2 63.000
126.000
Materas plásticas
7 41.313
289.191
TOTAL
374.313
1.225.191
Nota: De (36) materas grandes y plásticas 60 cm facturadas, solo llegaron a la
Institución Educativa Rural Horizontes (7).
Lo anterior podría constituirse en un presunto detrimento patrimonial por un valor
de $1.225.191, inobservando el artículo 6° de la ley 610 de 2000 y el artículo 209
de la constitución Nacional.
PRESUNTO RESPONSABLE
Nombre: Pedro Harly Alvarado Guerra
Cargo: Rector Institución Educativa Rural Horizontes
Cedula: 93.402.679
Dirección: Calle 81EE Nro 52-42 Medellín
Teléfono: 3178860357
PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL – HECHO SEGUNDO
El presunto daño patrimonial al Estado conforme al hecho relacionado se
cuantifica, en principio y sin indexar, en la suma de UN MILLON DOCIENTOS
VEINTICINCO MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS ($1.225.191).
TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO
En consecuencia, el presunto detrimento asciende en el global de ambos hechos a
la suma de DOS MILONES SETECIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS
VEINTIUN PESOS ($2.705.421).
Actuación Procesal
-Traslado de la Contraloría Auxiliar de Indagación Preliminar – folios 1 a 95.
3
-Auto de apertura 165 del 18 de septiembre de 2014 – folio 97 y siguientes.
-Diligencia injurada que rinde el ciudadano Pedro Harly Alvarado Guerra – folio
105.
-Documentos aportados por el interesado procesal – folios 109 y siguientes.
Considerandos hecho numero uno
En actuaciones dentro de procesos de responsabilidad fiscal anteriores, por
ejemplo el PRF 740-2013, adelantado en Dabeiba – Antioquia, con atención de
queja por parte del mismo funcionario adscrito a la Contraloría Auxiliar de
Indagación Preliminar, señor Camilo Arturo Castañeda Pineda, se advirtió, que
para efectos de calcular costos dentro de contratos como los de suministros, debía
tenerse en cuenta la pluralidad de factores que afectan el valor final de un
producto y que en el momento de solicitar cotizaciones, estas debían mantener
identidad frente a determinados factores como el mercado local, los tributos, los
gastos asociados como transporte, pólizas y demás factores a considerar. Lo
anterior, porque las cotizaciones en el proceso 70-2013, no podían de forma
alguna, ser de recibo para este despacho en sede funcional de primera instancia,
en la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal.
Tanto en esa oportunidad como en la que hoy ocupa a este despacho, reposan en
el expediente diversas cotizaciones, las cuales dentro del PRF 164-2014, son:
COTIZACIÓN
UBICACION
FOLIO
Jorge Londoño - Negociador
Eléctricos la 53
Electrónicas F.B.M
L.D.R The King
MNLIDERES
Tecmaster.com
Autollaves
Tienda New Print
No disponible
Medellín
Medellín
Medellin
Medellin
Medellin
Medellin
Medellin
3-4
5
6
7
8
9
10
11
La Contraloría General de Antioquia, debe permanecer atenta no solo a los
formulismos legales que desde diversas ópticas aplican en el proceso de
responsabilidad fiscal, sino que además, debe atender lo que los órganos de cierre
establezcan frente a los asuntos que por competencia adelanta esta agencia
fiscal. Lo anterior en virtud al carácter vinculante que generó la sentencia C-634 de
2011, texto de obligatoria consulta para los efectos administrativos y judiciales en
Colombia.
En casos como el anterior, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección, B, Consejera Ponente Ruth Estella
Correa Palacio, Radicación número: 25000232600019970392401 (18.293) del 27
de abril de 2011, sentenció:
“La Administración está obligada a establecer el valor estimado del objeto a
contratar, con el propósito no sólo de contar con las partidas presupuestales
correspondientes que lo respalden, sino de evitar que se presenten
defraudaciones, sobreprecios o sobrecostos que perjudiquen el erario, o de pagar
4
menos de lo que realmente valen en detrimento económico de los contratistas;
bien ha dicho esta Sección que “…la contratación administrativa no es, ni puede
ser una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino que
por el contrario es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación,
proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los
dineros públicos…
En esta actividad, las entidades estatales y los particulares que aspiren a contratar
con ellas, además del cumplimiento de los procedimientos y requisitos
preestablecidos en las leyes y reglamentos para la adquisición de bienes y
servicios “…tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y
eficazestán sujetos a la economía de mercado y a la libre competencia económica
y de empresa regulada en la Constitución Política (arts. 333 y 334 C.P.). Así,
cuando pretenden contratar “…están vinculadas a todas aquellas reglas y normas
que les determinan los precios dentro de esta economía libre y abierta, (…) regida
por las leyes de la oferta y la demanda…”
De ahí que, entonces, ese estimado de los precios reales de los bienes, servicios,
1
suministros, etc. con base en el cual se fija el presupuesto oficial, implica, por
regla general, un análisis de mercadoque permita identificar el valor habitual que
tienen o se comercian en el sector de la economía en el cual se encuentren el bien
o servicio requerido y en una zona geográfica determinada, teniendo en
consideración las variables de dicho sector, porque el valor de los bienes y
servicios fluctúa más o menos, debido a circunstancias diversas, y principalmente
al funcionamiento de la ley económica de la oferta y la demanda.
Además, en la construcción del estudio de mercado por la entidad respectiva para
la estimación del valor del contrato, entran en juego múltiples variables como el
objeto a contratar, el tipo de contrato, las circunstancias de tiempo, modo y lugar
en que deban ejecutarse las prestaciones, los costos asociados a la producción y
comercialización de los bienes y servicios, el valor de la mano de obra, la distancia
de acarreo de los materiales, los fletes, seguros y demás gastos de transporte y
entrega de los productos, las condiciones de pago, volúmenes, la administración,
los imprevistos, la carga impositiva, la utilidad o provecho económico del
contratista, la especialidad de la labor, los riesgos trasladados, etc. (Subrayas
propias)
Sea lo que fuere, es digno de señalar por la Sala que la Administración debe tener
presente que al celebrar los contratos está obligada aobtener, sino el menor
precio, por lo menos uno razonable y justificado, no exagerado o con sobreprecios
ni tampoco artificialmente bajo, lo que le evitará pagar más o menos de lo que
realmente cuesta el bien o servicio, como lo señala algún sector de la doctrina, lo
que sólo se garantiza con unos estudios previos de costos que consulten el
mercado y que estén a disposición de los interesados en participar para que así se
garanticen los principios de transparencia, igualdad, libre concurrencia y el deber
de selección objetiva en la contratación de las entidades públicas, estudios que
constituyen requisito de regularidad o validez de la actuación administrativa
contractual”.
5
Contraloría General de la Republica
Los sobrecostos en la contratación, lo han entendido las autoridades judiciales,
los organismos de control y la doctrina fiscal especializada, como que éstos
corresponden a una diferencia, representada en un mayor valor pagado por un
bien o servicio por una entidad pública contratante, en relación con los precios
promedio ofrecidos por el mercado, teniendo en cuenta las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que se origino la diferencia.
En este orden de ideas, la Contraloría General de la República en el concepto
80112-EEE35460, del 4 de junio de 2012, definió los precios del mercado así:
“Por precios de mercado entendemos el valor usual o común asignado a un
bien o a un servicio por el comercio del lugar donde se va ejecutar el
contrato, puede ocurrir que en la localidad no se consigue, entonces habría
que recurrirse al mercado de la región, entiéndase por ésta la del respectivo
departamento, y en este caso sería también precios del mercado”.
El mismo concepto haciendo referencia a la prueba de los sobrecostos conceptuó:
“Los sobrecostos deben ser corroborados a través del material probatorio
conducente que evidencie si hubo omisión en los análisis precontractuales,
sobre la viabilidad económica de la futura contratación, o la intención
positiva de defraudar la (sic) Erario.
Para efectos probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal sobre esta
forma de causar detrimento al Estado, debe señalarse que las cotizaciones
por si solas sobre un mismo producto no tienen mayor mérito, pues suele
suceder que en la actividad comercial, los comerciantes vendan a diferentes
precios un mismo producto, por tanto la responsabilidad fiscal debe
fundarse en el perjuicio causado al Estado. Por tanto, para que las
cotizaciones tengan un verdadero valor probatorio, debe cotizarse un
bien de las mismas características y marca, en las mismas
circunstancias de tiempo, modo y lugar”.
Bien sabemos que el Concepto de la Contraloría General de la República no es de
obligatorio acatamiento, pero sí lo es el pronunciamiento del Consejo de Estado y
lo que hace la C.G.R, es adoptar esa posición, la cual también acoge plenamente
esta agencia territorial.
Obsérvese, que el funcionario de la C.A.I.P, en todas y cada una de sus
cotizaciones, no discrimina asuntos como diversas retenciones por estampillas, no
valora que los proveedores consultados están en un sitio diferente al de la IER en
Sopetrán, no tiene en cuenta pólizas, transporte, distancia y los demás asuntos
que bien detalla el Consejo de Estado. Si el funcionario informa a quienes expiden
la cotización sobre los porcentajes y valores que afectarán el precio final, con total
certeza se habría incrementado de forma notoria el valor de cada producto
cotizado.No puede de ninguna manera este despacho en primera instancia, darle
valor probatorio razonable a los documentos arrimados como prueba trasladada,
porque si bien, los sobrecostos en principio pueden apreciarse, estos solo son
6
susceptibles de reproche cuando se sujetan al valor final, previos descuentos y
gastos accesorios.
En consecuencia, el despacho dispondrá el archivo por este hecho en la forma
que lo establece el artículo 47 de la Ley 610 de 2000.
Considerandos hecho número dos
Lo primero es advertir que la misma C.A.I.P, corrige el número de materas (folio
100) y en consecuencia no existió el faltante por 29 sino solamente por 7. Desde
la versión libre, se aprecian elementos que en su momento, debieron verificarse
en el sitió de la atención de la queja, máxime que el funcionario incluyó dentro del
material probatorio arrimado, documentos que no son auscultados “in situ” y que
en la versión libre adquieren sentido.
A folio 79, la misma comunidad es la que solicita que los trabajos relacionados con
las puertas metálicas, los haga un cerrajero de la localidad. Dentro de la atención
de la queja, se debió interrogar a la comunidad y al cerrajero, pudiéndose
constatar esta situación y pudiéndose verificar la real existencia de estas para
poder predicar o no la configuración de un presunto detrimento. Manifiesta en su
injurada que los cartuchos de impresora, las puertas y algunas materas, las
cambio por 6 cuñetes de pintura y tres galones de disolvente y manifiesta que a
folio 21 reposa la prueba del recibo de esos elementos. Sin un soporte
documental de ingreso ¿Cómo podría hoy este despacho, demostrar que los
bienes relacionados a folio 21, no fueron efectivamente canjes como lo afirma el
encartado?
Llama la atención, que el traslado está lleno de facturas de entrega por parte de
un proveedor – Comercializadora Educativa Integral CEI - pero no se aportó
ningún documento que permitiera verificar los egresos contra estas entregas.
Tampoco fue posible verificar en los documentos del traslado, en cual factura o
soporte, reposan la entrega de las puertas o de los cartuchos de impresora o de
materas, para haber establecido la presunción de detrimento de la que trata el
hecho segundo de este averiguatorio, sin embargo y atendiendo a lo que
manifiesta el versionista, si reposan los seis cuñetes de pintura y los tres galones
de disolvente, como ya se citó y que se aprecia a folio 21 y cuyo valor resulta ser
similar al de la presunción de reproche, es decir, el hecho segundo es por la suma
de $1.225.191 y la factura que obra a folio 21 es por valor de $1.401.187, con
firma de recibo del presidente de la JAC y una representante de la comunidad.
Sin la existencia de documento que acredite el recibo de los elementos
conformantes del hecho segundo y aunado a eso, la imposibilidad práctica de
determinar hoy la aplicación de pintura y menos de solventes, no encuentra
factible el despacho poder establecer de alguna forma real, con un grado de
certeza aceptable, la verdadera existencia de detrimento patrimonial.
Se notan falencias de fondo en el ejercicio de atención de queja, porque no se
auscultó sobre el destino de materiales que por su naturaleza de consumo, ya es
difícil o imposible verificarlos y no se interrogó a los quejosos o personas del lugar
que pudieran confirmar o negar los asuntos que son de interés de este despacho.
7
Por otro lado, es la misma Ley 610 la que establece en su artículo 22 y 23 lo
siguiente:
Artículo 22. Necesidad de la prueba. Toda providencia dictada en el proceso de
responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y
allegadas o aportadas al proceso.
Artículo 23. Prueba para responsabilizar. El fallo con responsabilidad fiscal sólo
Procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y
de la responsabilidad del investigado.
Obsérvese, que determinar la certeza de un daño no es posible, por lo menos con
la certeza que la ley exige. Todo quedará dentro del ámbito de lo especulativo lo
cual no tiene cabida dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Sobre esta
apreciación, el Consejo de Estado ya se pronuncio en sentencia del dieciséis (16)
de febrero de dos mil doce (2012), radicación numero: 25000-23-24-000-200100064-01, bajo el siguiente argumento:
“Para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es decir, que
quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia, y que no se
trate de un daño meramente hipotético o eventual, precisamente porque no es
cierto y se funda en suposiciones, y aunque puede tratarse de un daño futuro,
deben existir los suficientes elementos de juicio que permitan considerar que así el
daño no se ha producido, exista suficiente grado de certeza de que de todas
maneras habrá de producirse”
Por otro lado, la versión libre del encartado es también un medio de prueba, bajo
la modalidad de lo testimonial. Es cierto que la persona dentro del proceso intente
en ocasiones defenderse faltando a la verdad pues finalmente se trata de versión
libre, sin juramento y sin la presión de la autoincriminación, pero dentro de la
razonabilidad que puede apreciarse según el traslado y según las respuestas del
versionista, es cierto que la comunidad solicitó algo concreto con el asunto de las
puertas (folio 79) y a folio 21 figuran elementos de consumo por un valor cercano
al total de este hecho, por lo que es razonable que lo expuesto en la diligencia
injurada sea cierto.
La presunción de inocencia se constituye en regla básica sobre la carga de la
prueba de acuerdo con la cual corresponde siempre a la organización estatal la
carga de probar que una persona es responsable de un hecho fiscal, lo que se
conoce como principio “onus probandi incumbit actori”. La actividad probatoria que
despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la
presunción de inocencia de que goza el presunto responsable fiscal, a producir una
prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente
y racional, en el sentido de acomodarse a lógica, la experiencia, la sana crítica y la
persuasión racional. Así pues, no le incumbe al investigado desplegar ninguna
actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la
demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador fiscal el
que debe demostrarle su culpabilidad.
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Para este evento, la prueba arrimada desde la C.A.I.P, no es determinante de nada
fiscal. No se conoce la razón por la cual el funcionario de I.P consideró que ciertos
elementos ingresaron al inventario de la I.E.R y no es posible verificar el gasto de los
bienes de consumo que presuntamente fueron objeto de cambio por parte del hoy
investigado.
Por lo antes expuesto, este despacho, obrando en calidad de instancia funcional
en la causa que nos ocupa,
Resuelve
Artículo Primero: Archivar el PRF 164-2014, adelantado en la IER Horizontes,
Sopetrán – Antioquia, a favor del ciudadano Pedro Harly Alvarado Guerra,
identificado con cédula de Ciudadanía 93.402.679, por la suma de deDOS
MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN PESOS
M.L ($2.705.421), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de
este interlocutorio.
Artículo Segundo: Notificar por estados esta decisión, en la forma que lo
establece la ley 1474 de 2011, artículo 106, al señor Alvarado Guerra.
Artículo Tercero: De conformidad con el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, remitir
esta decisión al despacho de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de
Antioquia, dependencia delegada de conformidad con la Resolución 0595 del 04
de abril de 2014, para resolver en grado de Consulta, atendiendo al factor objetivo
cuantía.
Artículo Cuarto: Ejecutoriada la actuación, remitir el expediente al Archivo
General de la Contraloría general de Antioquia, para su conservación y custodia,
en la forma que lo establece la Ley 594 de 2000.
Artículo Quinto: Contra esta decisión, proceden los recursos de rigor, de
conformidad lo establece la Ley 1437 de 2011, artículos 74 y siguientes.
Notifíquese, Consúltese y Cúmplase
Santiago Ortega Mateos
Contralor Auxiliar
Aprobó
Mariola González Villa C.A.R.F
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Revisó
C.A
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