derecho procesal civil

PIERO CALAMANDREI
INSTITUCIONES
DE
DERECHO PROCESAL CIVIL
SEGUN EL NUEVO CODIGO
V O L U M E N
I
TRADUCCION D E L A SEGUNDA EDICION
Y ESTUDIO PRELIMINAR POR
SANTIAGO
SENTIS
PROLOGO
H U G O
ITALIANA
MELENDO
DE
A L S I N A
CORTE SUPREMA
14559
BIBLIOTECA
EDICIONES
JURIDICAS
BUENOS
EUROPA-AMERICA
AIRES
TITULO PRIMERO
LA JURISDICCION
§
8.Jurisdicción y formulación del derecho. § 9 .
Jurisdicción de equidad y jurisdicción de derecho: el principio de legalidad. § 10. Estructura lógica de las normas
jurídicas: la norma abstracta y la individualización del
mandato. § 11. El derecho y la posibilidad de su inobservancia: el problema de la coacción. § 12. Iniciativa pública e iniciativa privada para la observancia del derecho.
§ 13. Noción de garantía jurisdiccional. § 14. Diversos
tipos de garantía jurisdiccional. § 15. A) Garantía jurisdiccional contra la transgresión del precepto. § 16. B) Garantía jurisdiccional contra la falta de certeza del derecho.
§ 17. C) Garantía jurisdiccional con finalidad constitutiva.
§ 18. D) Garantía jurisdiccional con finalidad cautelar"
§ 19. Los dos momentos de la jurisdicción: A) la cognición. § 20. B) La ejecución forzada. § 21. Noción unitaria
de jurisdicción. § 22. La función jurisdiccional y las otras
funciones del Estado. § 23. La jurisdicción voluntaria.
§ 24. La conciliación. § 25. Poder creador del juez.
§ 26. El poder normativo de la magistratura del trabajo.
§ 27. Clasificación recapitulada de las providencias jurisdiccionales según su contenido.
SUMARIO:
E S E N C I A L : C A L A M A N D R E I , Limiti tra giurisdizione
e amministrazione: ID., Significato costituzionale delle giurisdizione di equitá (en Studi, vols. I y I I ) ; C A R N E L U T T I ,
Sistema, vol. I, lib. I, núms. 38 y sigtes.; ID., Istituzioni
núms. 1 - 5 0 ; C H I O V E N D A . Istituzioni, vol. I I . § § 1 9 - 2 0 ;
R A S E L L I , Note intorno ai concetti di amministrazione e
giurisdizione (Siena, 1 9 2 5 ) ; I D . , I potere discrezionale
del giudice civile, dos volúmenes (Padova, 1 9 2 7 - 1 9 3 5 ) ;
R E D E N T I , Profili, parte
§ § 1 - 9 ; I D . , Intorno al concetto
di giurisdizione (Parma 1 9 1 4 ) ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ.,
I, págs. 3-48.
BIBLIOGRAFÍA
§ 8. JURISDICCION Y FORMULACION DEL DERECHO
El nuevo Código, en su artículo
comienza por
la jurisdicción: "La jurisdicción civil, salvo disposicio-
114
NOCIONES SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
nes especiales de ley, se ejerce por los jueces ordinarios
de acuerdo con las normas del presente Código".
Mientras el Código anterior iniciaba su libro primero por las disposiciones generales sobre la acción
(arts. 35 y sigtes.), el nuevo Código toma como punto
de partida la jurisdicción y el juez.
"Esa variación de orden sistemático (observa la
Reí. Grandi, n. 19) es índice de un cambio de mentalidad: el Código derogado se planteaba los problemas
desde el punto de vista del litigante que pide justicia,
el nuevo se los plantea desde el punto de vista del juez
que debe administrarla: mientras el viejo Código consideraba la acción como un prius de la jurisdicción, el
nuevo Código, invirtiendo los términos del binomio, cond
concepto* <ie
actividad de la parte en función del poder del
Jurisdicción,
juez".
Debemos, por consiguiente, también nosotros, para emprender el estudio del derecho procesal, considerar, ante todo, los problemas desde el punto de vista
del Estado que administra justicia, y partir de la noción de jurisdicción; esto es, de la noción de aquella
potestad o función (llamada jurisdiccional o judicial)
que el Estado, cuando administra justicia, ejerce en el
proceso por medio de sus órganos judiciales.
Del concepto de jurisdicción no se puede dar una
definición absoluta, válida para todos los tiempos y para todos los pueblos. No sólo las formas externas, a través de las cuales se desarrolla la administración de la
justicia, sino también los métodos lógicos del juzgar,
tienen un valor contingente, que no puede ser determinado sino en relación a un cierto momento histórien * as principales legislaciones de la Europa
Sítólca^dei co *
concepto d e continental, el contenido de la función jurisdiccional
Jurisdicción.
'
no puede ser comprendido sino en relación con el sistema de la legalidad; y el nuevo Código quiere ser pre-
0 LA JURISDICCIÓN
115
cisamente una reafirmación de la jurisdicción como complemento y como instrumento de la legalidad (x).
El Estado, cuyo fin fundamental es el mantenimiento del orden en la sociedad, regula a tal objeto la
convivencia de los coasociados estableciendo el derecho
objetivoy esto es, las normas a las cuales los particulares deben, en sus relaciones sociales, ajustar su conducta. Los coasociados encuentran, pues, ya formulada
exteriormente a ellos esta superior voluntad del Estado,
que les ordena tener una cierta conducta y exige ser
obedecida a toda costa.
Pero el modo de formulación de esta voluntad pue*
de variar, según los lugares y según los tiempos. Si observamos, bajo un aspecto puramente empírico, en qué
forma puede manifestarse externamente la voluntad del
Estado dirigida a mantener el orden en la sociedad, esto es, a regular la conducta de los coasociados en sus
recíprocas relaciones, vemos que todos los sistemas de
producción del derecho, los mecanismos, por decirlo así,
a través de los cuales el derecho (cualquiera que sea,
en el orden filosófico, su origen ideal y su justificación
racional) aflora Jy se revela a los hombres, se rpueden, DOS M O D O S
'
£ un (lamentasimplificando, reducir a dos: el que se puede llamar de íes de pro,
,
7
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1
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J
ducclón
dei
la formulación para el caso singular y el que se puede derecho,
llamar de la formulación por clases o también de la /ormulación legal.
Según el primer sistema, que es acaso en el que
históricamente se inicia la actividad jurídica del Estado (ya que, históricamente, el juez nace antes que el
legislador), la autoridad no interviene para regular la deT^er^no
conducta de los súbditos mientras entre ellos no haya pasrfn¿\araso
surgido concretamente un conflicto. Solamente cuando
un conflicto de intereses individuales ya surgido, amenaza turbar la convivencia social, el Estado interviene
como pacificador y dicta, caso por caso, el derecho que
C1)
Véase Reí.
GHANDI,
n.
8.
116
Fo|rmiiiación
del derecno
por clases,
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
debe servir en concreto para regularlo y, en el mismo
momento, lo hace observar, si es necesario, empleando
la fuerza.
Pero, frente a este método de formulación de derecho para el caso singular (que predomina en las épocas primitivas y en los períodos revolucionarios), la civilización occidental ha preferido, desde hace milenios ( 2 ) ,
el sistema de la formulación legal. En vez de aguardar
a que se presente la urgencia de regular una relación singular ya producida, el Estado prevé, anticipadamente, mediante un proceso de abstracción basado sobre el quod plerumque accidit, las clases típicas de relaciones interindividuales en las cuales podrá manifes*
tarse la necesidad de una intervención de la autoridad
para el mantenimiento del orden, y anuncia, anticipadamente, para el caso de que una de estas manifestaciones típicas, abstractamente formuladas como hipótesis, se produzca en la realidad, cuál será la conducta
que los coasociados deberán observar y cuál de las partes en conflicto será asistida por la fuerza del Estado.
Este anuncio de fuerza, este programa de acción que el
Estado se propone desarrollar, con constancia y uniformidad, todas las veces que entre los coasociados se verifiquen ciertas situaciones de hecho, es la ley; la cual
—precisamente porque contiene, respecto de quien llegare a encontrarse en ciertas situaciones, una promesa
de ayuda para una parte y una amenaza de represión para la otra—, constituye una sugerencia y una dirección
dada a la voluntad de los coasociados, en cuanto los mismos, sabiendo anticipadamente cuáles serán las consecuencias de su actuación podrán, conscientemente determinarse y asumir en concreto las responsabilidades jurídicas de su conducta voluntaria.
( 2 ) Según FISHER, Storia d'Europa, vol. I , pág. 5 6 ; el
"principio de soberanía de la ley. . . distingue a la civilización
occidental de la civilización china".
LA
JURISDICCIÓN
117
La diferencia entre los dos métodos de formulación
del derecho se puede resumir, pues, en lo siguiente: que
mientras en el sistema de la formulación para el caso
singular el derecho se manifiesta en forma de mandato
concreto e individualizado, dirigido al individuo que se
encuentra en una situación de hecho ya actual, en el sistema de la formulación legal el derecho se manifiesta
en forma de leyes, esto es, de mandatos abstractos y generales, dirigidos de una manera indeterminada a todos
aquellos que en el futuro puedan encontrarse en una
situación de hecho, formulada anticipadamente, en hipótesis, como posible.
§ 9. JURISDICCION DE EQUIDAD Y JURISDICCION
DERECHO: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
DE
Según que predomine uno u otro método de formulación del derecho, será diversa en el Estado la posición del juez; y diverso, por consiguiente, el contenido de la función jurisdiccional.
En un ordenamiento en que predominé el método
de la formulación del derecho para el caso singular, el
juez, en el momento en que es llamado a hacer justicia
respecto de una relación concreta controvertida, no encuentra ante sí una norma preconstituida de la cual pueda lógicamente deducir, en forma individualizada y concreta, el mandato ya potencialmente contenido en la voluntad, abstractamente manifestada, por el legislador. En
este sistema, el juez, no pudiendo buscar los criterios
de su decisión en la ley que no existe, debe directamente sacarlos de su conciencia o, como se dice también, de
su sentimiento de equidad natural. Pero esto no significa que el juez sea aquí libre de decidir según su capricho individual; significa solamente que aquí al juez
se le confía el oficio de buscar caso por caso la solución
que corresponda mejor a las concepciones morales y económicas predominantes en la sociedad en que vive en
118
j
u risdiccion
de derecho.
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
aquel momento, y el de ser, por consiguiente, el intérprete fiel de las corrientes históricas de su tiempo. Fácilmente se comprende que, en semejante ordenamiento, la función del juez es, ante todo, una función de creación del derecho, o sea una actividad prejurídica, y esencialmente política; el juez no aplica al caso concreto un
derecho ya traducido en fórmulas estáticas por el legislador, sino que realiza directamente, para encontrar la
decisión del caso singular, un trabajo que se podría llamar de diagnosis política de las fuerzas sociales que, en
el sistema de la formulación legal, está realizado exclusivamente por los órganos legislativos.
En el sistema de la formulación legal —a diferencia de lo que ocurre en el sistema de la formulación
para el caso singular— las fuerzas políticas de las que
nace el derecho vienen a desembocar y a actuar sobre
los órganos encargados de formular las leyes, cualquiera que sea el nombre que los mismos reciban y cualquiera que sea la forma en que estén constituidos; son
ellos, los órganos legislativos, los filtros que el ordenamiento del Estado prepara para decantar de las confusas y discordes aspiraciones del ius condendum la certeza positiva del ius conditum, que el juez debe aceptar
sin discutirlo, sin poder comenzar de nuevo por su cuenta el trabajo de valoración política que ha sido realizaJ
JT
T.
do ya, de una vez para siempre, de una vez por todas,
por el legislador. En el sistema de la legalidad hay, pues,
entre legislador y juez, una división de trabajo: todos
Los factores políticos deben ser llevados a la valoración
de los órganos competentes para crear las leyes, no de
los órganos, tales como en primer término los jueces, a
los que corresponde solamente aplicarlas tal como son.
En este sentido, está en vigor en el sistema de la legalidad (y no lo está en el sistema de la equidad) la
separación entre justicia y política: al juez (y con mayor generalidad al jurista), no corresponde discutir la
LA
JURISDICCIÓN
119
bondad política de las leyes; corresponde solamente, en
cuanto juez y en cuanto jurista, observarlas y hacerlas
observar.
Entendámonos: con esto no se quiere decir que, en
el sistema de la legalidad, la obra del juez pueda reducirse a un árido juego lógico, desconectado de las corrientes históricas de las que ha nacido la ley que aquél
está llamado a aplicar. La actividad del juez tiene finalidades esencialmente prácticas, en cuanto está dirigida
a determinar la conducta de los hombres y, en este sentido, aun en el sistema de la legalidad, es siempre actividad política; pero esta actividad práctica, y por consiguiente política, no puede consistir más que en proseguir fielmente los principios de los cuales han nacido
las leyes que está llamado a hacer observar, en los límites en que estos principios han llegado a traducirse
en la legalidad y a convertirse, como dice el art. 12 de
las Disposiciones generales preliminares al nuevo Código civil, en "principios generales del ordenamiento jurídico del Estado". En otras palabras, al juez no le es
lícito realizar sobre el derecho constituido las valoraciones críticas de iure condendo, a base de las cuales
las mismas leyes pueden ser calificadas de "justas" o
"injustas", según que correspondan más o menos a ciertos ideales de justicia en sentido moral o social, que se
establecen como criterios de valoración de las mismas;
desde un punto de vista estrictamente jurídico, calificar
de injusta la ley puede parecer una contradictio in adiecto ("). La justicia que administra el juez es, en el sistema de la legalidad, la justicia en sentido jurídico, esto es, en el sentido más estrecho y menos opinable, de
conformidad con el derecho constituido, independiente( 8 ) Recuérdense los célebres versos de C I Ñ O DA P I S T O I A :
"Piedad, Dios mío, que mis días tan mal he empleado
en tratar unas leyes todas vanas e injustas,
sin la tuya, que escrita está en el corazón".
¡Pero no hablaba, entonces, C I Ñ O como jurista!
120
NOCIONES SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
mente de la correspondencia de éste con la "justicia soy jus^e s u e r t e que, cuando en la Relación Grandi se
ticia sooiai. {ee (n. 2 al final), que el objeto del proceso es alcanzar una "más alta justicia social", esta afirmación se
entiende en coordinación con el principio de la legalidad, esto es, en el sentido de que el juez, al administrar
inmediatamente la justicia en sentido jurídico, al hacer
observar las leyes, viene con ello a traducir en la práctica mediatamente los ideales de justicia social en los
cuales el legislador se ha inspirado al formularlos.
De todo cuanto se ha dicho, aparece el alcance
exacto de la contraposición, que aún hoy se hace, entre
jurisdicción de equidad y jurisdicción de derecho. La
actividad del juez de equidad, que crea el derecho para
el caso singular, es más compleja y más comprensiva
que la del juez de derecho, que aplica al caso singular
La íegaüdaa, el derecho creado por el legislador: en el juicio de
principio
xo
o
fundamental equidad, la creación del derecho y su aplicación al caso
rwica1
<1 e
nuestro
concreto tiene lugar en el mismo momento, con un acto único; en el juicio de derecho, el mismo camino se
realiza en dos etapas, la primera por obra del legislador,
la segunda por obra del juez; de suerte que se puede
decir que la jurisdicción de equidad concentra en sí, actuando caso por caso, la función creadora del derecho
que en el sistema de la legalidad está sustraída al juez
y reservada al legislador (véase § 25).
Principio fundamental de nuestro ordenamiento, basado sobre el sistema constitucional de la legalidad, es
el de que "al pronunciar sobre la causa, el juez debe apliART. 113. car las normas del derecho" (C. p. c. art. 113); y, precisamente para el fin supremo de definir la legalidad, se
halla instituida, en el vértice de la jerarquía judicial, la
Corte Suprema de casación que, "como órgano supremo
de la justicia, asegura la exacta observancia y la uniforme interpretación de la ley, la unidad del derecho ob-
o rdenamjen
LA
JURISDICCIÓN
121
jetivo nacional, el respeto de los límites de las diversas
jurisdicciones" (Ord. jud., art. 65).
OM
.
,
bolo en casos excepcionales, que serán ilustrados
más adelante (§ 25), nuestro ordenamiento consiente a
los jueces decidir según equidad; pero la regla fundamental es que el juez debe ser el servidor de la ley y
su intérprete fiel, en conformidad con la tradición romana: "magistratura legem esse loquentem" (Cicerón,
de legibus3 III, I). Las tendencias, que hoy se observan
en alguna legislación europea, a ampliar los poderes del
juez, y a dar crédito con gran retardo a las enseñanzas de la escuela del "derecho libre" que tuvo gran éxito en Germania hace algunos decenios, no arraigan en
Italia, donde el sistema de la legalidad, garantía de la
unidad del Estado, de la certeza del derecho, del igual
trato de los casos similares y de la libertad de los individuos dentro de los límites de la ley, se considera justamente como una de esas conquistas decisivas de la civilización, que marcan una etapa de la evolución humana y que no se pueden abandonar sin retroceder hacia
la barbarie ( 4 ). Es oportuno reproducir lo que al respecto dice la Relación Grandi: "El Estado autoritario rechaza enérgicamente las tendencias, que periódicamente aparecen en las crisis de la legalidad, dirigidas a elevar al
juez para deprimir al legislador; estas tendencias, que
significan debilitamiento de los poderes centrales del Estado y fragilidad de la unidad del derecho, no pueden
dejar de ser rechazadas por un Estado que sea custodio
celoso de la propia unidad y de la propia soberanía. Si
en períodos de transición, en los cuales subsiste todavía
formalmente en vigor el viejo derecho superado por los
tiempos, puede ser útil conferir al juez poderes equitativos generales, sirviéndose de los cuales el mismo esté
en condiciones de abrir el paso, entre las grietas de las
( 4 ) Véase el hermoso libro de
del diritto, Roma, 1942.
L Ó P E Z DE O Ñ A T E ,
La certezza
akt. 65.
Ord. jud!.
122
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
viejas leyes, al nuevo derecho en formación, esta amplitud de poderes no es concebible tratándose de un juez
llamado a aplicar una legislación joven que refleja, en
cada uno de sus artículos, los nuevos tiempos; en tal
clima histórico, al juez se le pide solamente que sea el
sensible y fiel continuador de las directrices que se encuentran consagradas en la ley, y ni siquiera se concibe
la idea de que, del sistema de la legalidad —según el
cual el derecho se expresa en normas generales y abstractas que el juez está llamado a aplicar a los casos concretos— se pueda, retrocediendo a través de los milenios, volver a la justicia patriarcal del caso singular".
§ 10. ESTRUCTURA LOGICA DE LAS NORMAS JURIDICAS: LA NORMA ABSTRACTA Y LA INDIVIDUALIZACION DEL MANDATO
En el sistema de la legalidad, el derecho objetivo
se manifiesta, pues, en forma de reglas de conducta
generales y abstractas: generales, en cuanto ordenan un
cierto comportamiento no a persona individualmente
determinada, sino a todos aquellos, en serie indefinida,
que en el futuro puedan eventualmente encontrarse en
g eneraiidad u n a cierta situación de hecho;9 abstractas,1 en cuanto no
y abstracción
de las leyes,
ordenan en vista de concretos eventos ya ocurridos, sino
que, estableciendo la hipótesis de que pueda, más tarde o más temprano, producirse en la realidad una cierta situación de hecho, formulan anticipadamente el mandato que, para cuando tal situación se verifique en concreto, está destinado, desde ahora, a convertirse en operativo y categórico.
Ahora bien, antes de examinar cuál sea, en un semejante sistema de formulación jurídica, la función del
juez, es necesario darse cuenta del modo con que el derecho así formulado opera prácticamente entre los hombres, en los casos en que el mismo es observado espon-
LA
JURISDICCIÓN
123
táneamente por los coasociados, sin que sea necesaria
la intervención del juez.
Toda norma jurídica, cualquiera que sea su contenido, presenta siempre (o puede ser reconducida en todo caso a ella) la misma estructura sintáctica: la coordinación de dos proposiciones, la primera de las cuales
supone abstractamente la verificación de un evento o
,
.
,
L 0 3
d
miembros üe
de una serie de eventos (hipótesis), mientras la según- toda norma
da establece la conducta que debe ser observada por al- S^es^ecuTguien o, en general, las consecuencias jurídicas que el 00 yto^e°eP^
Estado quiere que se produzcan, cuando tal hipótesis se
verifique en la realidad (precepto). La forma lógica a
la cual toda norma jurídica puede reconducirse es, pues,
la de un juicio hipotético: en el primer miembro se encuentra descrita, en sus caracteres relevantes, la situación de hecho que se supone como posible (el llamado
hecho específico legal); en el segundo miembro se establece la consecuencia que se debe producir cuando, en
la realidad práctica, se verifique una situación de hecho
correspondiente a la descrita en hipótesis en la primera parte de la norma.
Ocurre así que, cuando con las circunstancias de
hecho supuestas por la norma coincidan las circunstancias de hecho que se verifican en la realidad (o sea, como se dice escolásticamente, cuando el hecho específico
real coincida con el hecho específico legal), la voluntad
abstracta, potencialmente contenida en la norma, se convierte, sin más, en actual y específica, dirigiéndose, en
virtud de esta coincidencia, a una persona determinada,
que aparece ya como el destinatario individualizado de
aquel mandato concreto. La coincidencia del hecho específico legal con el hecho específico real, hace, por de¡
cirio así, desligarse al precepto concreto del precepto precepto,
abstracto. Esta individualización de la ley en preceptos
singulares concretos correspondientes a las circunstancias de la realidad, ocurre automáticamente, aun cuando
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NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
nadie la solicite, y sin necesidad de que el Estado intervenga, caso por caso, para constatar oficialmente estas
coincidencias de hecho específico: la ley ha hablado anticipadamente, en términos generales, de una vez para
todas, y corresponde al individuo interesado darse cuenta, en cada caso, de que la norma abstracta se ha individualizado en lo que a él se refiere y ha hablado para él.
Los hechos específicos previstos por las normas jurídicas son, naturalmente, variadísimos y su estudio entra en las diversas disciplinas del derecho sustancial. Pero, a los efectos de esta investigación institucional, es
útil advertir que, bajo las más variadas configuraciones
particulares, todos los hechos específicos previstos por
las normas jurídicas pueden reconducirse a la hipótesis
genérica de una relación de la vida, la cual se produce
entre dos o más personas, que se suponen en conflicto
o bien en colaboración de intereses entre ellas. La función del derecho, que es función esencialmente social,
no se agota en una relación entre el Estado que estaBiiaterauaad blece la norma Jy el individuo al cual se dirige el mandel derecho.
°
dato concreto nacido de ella: el Estado, que considera
al individuo no como aislado en el mundo sino como actuando en sociedad, dicta sus mandatos no por el gusto
estéril de ser obedecido sino en previsión de ciertas relaciones interindividuales en las que el comportamiento
de una persona podrá constituir, si es conforme a la ley,
la satisfacción del interés individual de otra persona o
de un interés común a todas las personas que participan
en la relación, o bien, si difiere de la ley, una lesión de
este interés. De suerte que, cuando el individuo, al verificarse un hecho específico real coincidente con el legal, se comporta de conformidad con el hecho, con este
comportamiento suyo no satisface solamente el interés
público en la observancia de la ley, sino, además, los
intereses individuales para tutela de los cuales ha sido
dictada la ley.
LA
JURISDICCIÓN
125
Basta esta indicación, que no puede profundizarse
aquí, para hacer comprender que el derecho no es solamente imposición hipotética de una cierta conducta,
sino, al mismo tiempo, tutela hipotética de ciertos intereses individuales. Cuando la norma jurídica, para la
hipótesis de que pueda verificarse una cierta situación
individual, ordena, de ahora para entonces, que uno de
los sujetos de la relación tenga un cierto comportamiento destinado a satisfacer el interés del otro, éste sabe
que, si se verifica en la realidad la hipótesis prevista
por la norma, podrá exigir que el obligado tenga respecto de él el comportamiento ordenado por la ley, y que,
en su defecto, podrá contar con la asistencia del Estado. Surge así, del concepto de derecho objetivo (norma
agendi), el concepto conexo de derecho subjetivo (facultas agendi); de suerte que el tener el comportamiento prescrito por la norma puede ser, al mismo tiempo,
observancia del derecho objetivo y satisfacción del derecho subjetivo (véase § 12).
§ 11. EL DERECHO Y LA POSIBILIDAD DE SU INOBSERV A N C I A : EL PROBLEMA DE LA COACCION
•v
En todos aquellos casos en que el individuo destinatario del precepto concreto se ajusta espontáneamente a él,
esto es, tiene una conducta conforme a la dictada por la
ley, el derecho funciona sin necesidad de coacción. Este es
el funcionamiento normal y, por decirlo así, fisiológico
del derecho; en la mayor parte de los casos, los individuos se dan cuenta por sí mismos de la existencia de
un concreto deber de conducta respecto de ellos, y lo
cumplen sin necesidad de que nadie los fuerce; los derechos subjetivos son satisfechos en virtud de la sola
petición del acreedor, y para la obtención de ciertos efectos jurídicos, los interesados siguen puntualmente las
modalidades que la ley prescribe a este objeto. El hecho
126
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
de que, cuando el obligado se ajusta espontáneamente a
la voluntad de la ley, el funcionamiento del derecho pase
casi inobservado, por falta de oposición, no excluye que
todos nuestros actos estén como sumergidos en esa especie de invisible atmósfera jurídica que acompaña, en todos sus movimientos, a la vida social. El creer que el
^sjfonfanea derecho se tiene solamente cuando surge la necesidad de
üei derecno. c o n s treñir al individuo a observarlo, significa desconocer
que, en la mayor parte de los casos, el derecho funciona
precisamente porque se le ha dado observancia espontánea, y porque el mismo se impone respecto de los individuos y plasma por sí la vida social sin necesidad de
recurrir a la coacción; y si la existencia del derecho se
revela visiblemente sólo en el momento en que es necesario recurrir a los tribunales para hacerlo valer contra
la sinrazón (esto es, sólo en los casos estadísticamente
excepcionales y patológicos), esto ocurre por un fenómeno comparable a aquel por el cual el cuerpo humano no
advierte el estado de salud mientras tal estado es perfecto, sintiendo su falta solamente cuando una enfermedad lo pone en peligro.
En una sociedad imaginaria, en la que la espontánea observancia del derecho (que hoy ocurre en la mayor parte de los casos, pero no en todos) ocurriera
indefectiblemente en todos los casos, el problema de la
coacción, que es uno de los aspectos dei derecho, no tendría razón de ser; y ni siquiera tendrían razón de ser,
en semejante sociedad ideal, los jueces y los abogados.
El problema surge, en cambio, frente a la posibilidad
(que es cotidiana realidad) de la inobservancia del derecho : no obstante que en la realidad se haya verificado
un hecho específico concreto similar al previsto en absF o s i biiidad tracto por la norma, y que, por consiguiente, haya nai a inobser- cido de ésta un precepto concreto dirigido a un deterderecho.
minado destinatario, éste no tiene la conducta que el
precepto en concreto le impone, o sea que desobedece
0 LA JURISDICCIÓN
127
al precepto; y así se produce en la realidad una no coincidencia entre la conducta observada en concreto por
el obligado y la conducta que el Estado, declarándola
anticipadamente en la ley, habría querido que se observase en aquel caso (inobservancia o violación de la ley:
o sea del precepto concreto que la verificación del hecho
específico ha hecho nacer de la ley). ¿Cómo reacciona
el Estado contra esta inobservancia de su voluntad?
Se suele decir que uno de los caracteres por los
cuales las normas jurídicas se distinguen de las otras
reglas de conducta observadas en sociedad (por ejemplo, las reglas de cortesía, de etiqueta, etc.) es el de
la coercibilidad (entendida como posibilidad de coacción) ( 6 ) ; el derecho (se dice) debe valer a toda costa,
aun contra la voluntad del obligado; si falta la observancia espontánea, la observancia del derecho debe obtenerse mediante la fuerza. Pero ¿quién pone en obra
esta fuerza? Y ¿es siempre posible, prácticamente, ob- ^Td^ecSo1
tener por la fuerza la observancia del derecho, a la cual
se niega la voluntad del obligado?
Resulta que, de momento, para asegurar la observancia práctica del derecho en el desarrollo concreto
de las relaciones sociales, no es suficiente la obra del
legislador, cuyas voliciones generales y abstractas podrán a su tiempo traducirse en actividades prácticas
conformes a ellas, sólo en cuanto los individuos comprendan la palabra de la ley y estén dispuestos a respetarla. También el verso del Dante formula la admonición de que no bastan las leyes para mantener el orden
si los ciudadanos no se preocupan de respetarlas: "Las
leyes existen ¿pero quién cuida de su complimiento?".
Pero si los individuos no están dispuestos a respetar voluntariamente las leyes, entonces, para hacerlas
respetar, es necesaria una ulterior actividad del Estado,
( 6 ) Véase B A T T A G L I A , Corso di filosofía del diritto (Roma,
1940), vol. II, cap. III, n. 10.
128
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
que se presenta como complemento de la actividad legislativa. El Estado, al establecer las leyes, no se limita
a dirigir mediante ellas mandatos que afecten al comportamiento ajeno (que podrían reducirse a platónicas
enunciaciones de deseos), sino que se compromete a actuar él mismo, empleando la fuerza, para hacerlas valer.
Las mismas no son solamente, pues, una exhortación
dirigida a aquellos que deben observarlas, sino una amenaza de represión para los que no las observen y una
promesa de ayuda para los que obren de conformidad
con las mismas: un programa de fuerza, en suma, que
el Estado se propone poner en práctica en el futuro,
para impedir que el derecho quede inobservado. En esto
consiste la coercibilidad de las leyes: en que las mismas están garantizadas por la fuerza del Estado. Si la
actividad de aquellos a los cuales se dirigen las leyes
i^a jurisüic- n o e s conforme al mandato, intervendrá la actividad su7
ción c o m o
garantía d e i cedánea del Estado que, al establecerlas, se ha constiderecho.
. _
*
_
'
tuido en asegurador de su observancia ( ).
Esta ulterior actividad del Estado, dirigida a poner
en práctica la coacción amenazada y a hacer efectiva
la asistencia prometida por las leyes, es la jurisdicción.
En la vida del Estado, el momento legislativo o normativo no puede entenderse con separación del momento
jurisdiccional: legislación y jurisdicción constituyen dos
aspectos de una misma actividad continuativa que puede
denominarse, en sentido lato (en contraposición a la
actividad social: véase § 22) actividad jurídica: primero
dictar el derecho y después hacerlo observar; primero
el establecimiento y después el cumplimiento del derecho. La jurisdicción aparece, pues, como la necesaria
prosecución de la legislación, como el indispensable complemento práctico del sistema de la legalidad.
( e ) Véase BATTAGLIA, ob. cit.f pág. 111: "El derecho, que
hace un llamamiento al querer espontáneo, lo somete cuando
ofrece resistencia; aunque éste no quiera, condena y constriñe.
En esta forma la coercibilidad se convierte en coacción".
0 LA JURISDICCIÓN
§ 12. INICIATIVA PUBLICA E
PARA LA OBSERVANCIA
129
INICIATIVA PRIVADA
DEL DERECHO
¿Con qué medios y en qué modos el Estado provee,
en el caso de que el derecho quede inobservado, a poner
en práctica la coacción, o sea a mantener la promesa,
por él mismo solemnemente proclamada, de hacer respetar el derecho contra toda inobservancia?
Por el momento, es necesario advertir (ya que esta
distinción es fundamental, como se verá, para la inteligencia de todo el derecho procesal), que el Estado,
frente a la concreta inobservancia de una norma jurídica, no reacciona siempre de una manera igualmente
inmediata: mientras, frente a la violación de ciertas CIÓN <*ei
.
_
.
.
.
tado
EScontra
normas, el Estado interviene inmediatamente, por m i - i a i n o o s e r ciativa oficial de los propios órganos ("de oficio", como ^derecho,
se dice) para poner en obra la coacción y para restablecer el derecho violado, frente a la violación de ciertas
otras normas, el Estado permanece inerte e indiferente,
en tanto, la petición de poner en práctica la coacción
no le sea dirigida por el particular que se siente lesionado en su interés individual por la inobservancia de la
norma jurídica. La reacción del Estado contra la sinrazón no tiene, pues, en todos los casos la misma rapidez
y la misma energía: en unos, el Estado provee a hacer
observar el derecho independientemente de toda consideración de interés individual; en otros, el Estado provee a ello sólo en cuanto el interés individual lo reclame
para tutela propia.
Es antigua, en la ciencia jurídica, la distinción entre derecho público y derecho privado, la cual, partiendo de la enseñanza romana según la cual ((publicum ius
est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod
ad singulorum utilitatem" (Dig. I, 1, 2), se basa sobre
el tradicional criterio de la diversa naturaleza, individual o colectiva, del interés (utilitas) protegido por la
130
bjic^y°aerecho
privado,
norma*
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
Pero por la doctrina más reciente se pone seriamente en duda este criterio tradicional, y la razón misma de la distinción, en cuanto, mientras de un lado
todas las normas jurídicas, aun aquellas llamadas de
derecho público, tratan de regular la conducta de los
hombres en sociedad y, por consiguiente, se resuelven
necesariamente en utilidad de los individuos o asociados,
de otro lado todas las normas jurídicas, aun aquellas
llamadas de derecho privado, se establecen en interés
público, porque todos los intereses protegidos por el derecho, aun los individuales, deben tener por fuerza una
cierta trascendencia pública, a falta de la cual el Estado no los habría reconocido como dignos de protección.
Sin embargo, aun cuando no se base sobre la naturaleza individual o colectiva del interés protegido por
la norma, se tiende hoy a admitir una cierta distinción
entre derecho privado y derecho público basada únicamente en el carácter privado u oficial de la iniciativa
a la cual está condicionada la observancia de la norma
misma: es cierto que toda norma jurídica lleva consigo
el interés público y que, por consecuencia, es siempre
público el interés en el respeto del derecho objetivo;
pero es también cierto, como se puede poner de relievé
empíricamente en la vida práctica del derecho, que,
para la satisfacción de este interés, el Estado no se comporta siempre de un modo igual, en cuanto, mientras
en algunos casos consiente en que el derecho permanezca inobservado si no se mueve para exigir su observancia el titular del interés individual protegido (y en
estos casos se podría hablar, en sentido estricto, de derecho privado), en otros casos no tolera que la inercia
de los individuos deje inactuada la protección y confía,
por consiguiente, a órganos propios (o, más en general,
a personas diversas del individuo interesado) el oficio
de vigilar y de estimular su actuación. De este modo, la
distinción entre derecho privado y derecho público se
0 LA JURISDICCIÓN
131
basa, más que sobre la naturaleza individual o colectiva
del interés protegido por la norma, sobre la posición de
la persona a la que está atribuido el poder de promover
la satisfacción de este interés.
Es necesario poner cuidado desde ahora (puesto que
se trata de un concepto sobre el cual deberemos más
adelante insistir repetidamente), en la especial situación
que se crea al interés individual por las normas que
pueden calificarse de derecho privado en el sentido estricto aclarado más arriba.
Todas las normas jurídicas, en cuanto dirigidas a
regular la conducta de los coasociados y, por consiguiente, a establecer ciertos límites a la misma, pueden constituir, directa o indirectamente, tutela de intereses individuales; la imposición de un límite a la actividad
de los individuos, aunque directamente esté dictada interés inrn^
para tutela de un interés público, puede, en efecto, significar una ventaja para otros individuos que tengan
interés en ver respetado este límite, y puede, por consiguiente, funcionar indirectamente por la necesaria bilateralidad del derecho, como protección de su interés
individual. Pero, en estos casos en que la protección de
un interés individual aparece como efecto secundario
y ocasional de una norma jurídica dictada directamente
para tutela de intereses diversos, no estamos todavía frente a la figura perfecta del derecho subjetivo; aquí, para
indicar estos varios casos de protección indirecta que
el interés individual puede obtener del hecho de encontrarse en coincidencia con una norma jurídica dictada
para otros fines, la doctrina, en lugar de hablar de derecho subjetivo en sentido propio, habla de "derechos
reflejos", "intereses ocasionalmente protegidos", "intereses legítimos"; figuras que corresponden a diversas
gradaciones del fenómeno y que aquí no sería oportuno
entrar a distinguir y profundizar, bastándonos poner de
relieve, a los fines elementales de nuestro estudio, que,
vidual.
132
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
en todos estos casos, aun pudiendo existir la protección
de un interés individual, la misma deriva de una norma
jurídica, cuya observancia no se deja a la libre voluntad
del individuo al cual pertenece el interés.
Elemento característico e inconfundible del derecho subjetivo en sentido propio es, por el contrario, esta
preeminencia de la libre voluntad del individuo, a disposición del cual se halla establecida la norma jurídica
que directamente tutela su interés individual; de suerte
que el individuo, al que la ley deja como árbitro de exigir
la satisfacción del propio interés o de dejarlo insatisfecho,
es libre de invocar o de no invocar en favor propio la
protección jurídica que el Estado está dispuesto a darle,
6i él la reclama. Aquí el Estado, después de haber establecido la norma jurídica dictada directamente para tutela de un determinado tipo de intereses individuales,
siente como público el interés en la observancia de esta
norma sólo en el momento y a condición de que tal
observancia sea reclamada por el individuo titular del
interés tutelado; si hay en el Código civil una norma
DerjeuvoSUD"
e s t a blece que el comprador tiene la obligación de
pagar el precio, el Estado no interviene para hacer observar esta norma, sino en cuanto ello sea reclamado
por el vendedor, para tutela del cual se ha dictado tal
norma; a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en
cuanto a la norma que castiga el hurto, la observancia
de la cual, aun cuando sirva mediatamente para reforzar la defensa del derecho individual de propiedad, se
promueve por el Estado sin esperar que el interés individual del robado tome la iniciativa.
Esta situación, en virtud de la cual la entrada en
vigor de ciertas normas jurídicas se hace depender de
la voluntad individual, constituye al individuo en una
posición de señorío sobre las normas jurídicas dispuestas para tutela directa de sus intereses, y, por consiguiente, también sobre las obligaciones que de estas
0 LA JURISDICCIÓN
133
normas puedan nacer a cargo de otras personas: el deudor podrá ser constreñido al cumplimiento de su obligación sólo si tal cumplimiento es querido por el acreedor,
con la invocación de la norma establecida para tutela
de su crédito. En este sentido, el derecho subjetivo es
señorío del querer: se forma en torno al individuo una
esfera de autonomía, y se podría decir que de soberanía
individual, dentro de la cual el poder de disponer de
los propios intereses y de exigir la satisfacción de los
propios derechos, está reconocido por la ley solamente
a él, de un modo exclusivo: dentro de estos límites, la
ley quiere lo que el individuo quiere, y el Estado no
tiene razón para reaccionar contra la inobservancia de
las normas jurídicas, sino en cuanto el individuo haya
reclamado su observancia en tutela del propio interés.
A este poder soberano de disposición que el indi- p Q ^ f y
viduo tiene sobre la propia "esfera jurídica", que es,
además, la esfera de la libertad individual dentro de la
cual el individuo puede, para tutela de los propios intereses, querer o no querer sin que otro pueda intervenir
para imponerle un diverso comportamiento, hace alusión el nuevo Código cuando habla de "derechos disponibles" (ej. art. 114) y cuando en varios lugares, que ART - 114a su tiempo recordaremos (§ 60), contrapone a las causas sobre "derechos o relaciones disponibles" (que se
podrían considerar como causas de derecho privado en
sentido estricto) todas aquellas otras causas civiles que ART - 70conciernen a relaciones no disponibles, o también (como
tradicionalmente se dice) atinentes al orden público;
esto es, relaciones reguladas por normas jurídicas cuya
observancia es sustraída, en medida más o menos amplia, según los casos, a la libre voluntad de las partes
y a la valoración discrecional que las mismas pueden
hacer de sus intereses individuales (véase art. 70).
Veremos, en los capítulos siguientes, que, dentro
del proceso civil, aparentemente único, se halla en vi-
134
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
gor, en realidad, para estos dos tipos de relaciones, un
régimen procesal profundamente diverso.
§ 13. NOCION DE GARANTIA JURISDICCIONAL
Los varios medios que el Estado prepara para reaccionar (de propia iniciativa o a petición del particular:
véase § 12), contra la inobservancia del derecho objetivo, constituyen la que se puede llamar garantía jurisdiccional de las normas jurídicas.
Advertimos desde ahora que, para indicar estos varios medios que aquí se comprenden bajo la denominación de garantía jurisdiccional, se encuentran empleadas por la doctrina otras expresiones; medios de tutela
jurídica o, mejor, de tutela jurisdiccional ( T ), medios
de actuación del derecho o también, y más simplemente,
sanciones; y no faltan autorizadísimos tratadistas que
estudian este tema, no desde el punto de vista de la
jurisdicción, sino desde el de la acción o del proceso,
considerando los varios medios de que puede servirse
quien pide justicia como constitutivos de diversos tipos
a c c i ° n e s ° de procesos. Por nuestra parte, consideras?s temática
dei concepto m o s q U e e n primer término, se debe aclarar en cuántos
7
c
1
üe
garantía
jurisdiccional
^
modos puede operar prácticamente la jurisdicción, y que
la clasificación de las acciones o de los procesos seguirá
como consecuencia: también en la definición de las acciones dada por Vico ( 8 ), C(actiones autem nihil aliud
sunt quam rerum nostrarum legibus praeformatae tutelae", el prius lógico de la acción resulta ser la existencia de una praeformata tutela, esto es, el previo establecimiento por parte del Estado de los medios prácticos
idóneos para hacer respetar el derecho.
( 7 ) El VI libro del C.c. que se titula " D e la tutela de los
derechos", tiene un título especial (arts. 2907-2933) dedicado
a la "Tutela jurisdiccional de los derechos" en el mismo sentido en que, en el texto, se habla de "garantía jurisdiccional".
(H) De universi iuris principio et fine uno, C X X I .
0 LA JURISDICCIÓN
135
Preferimos, pues, entre las varias posibles denominaciones, emplear la de "garantía jurisdiccional", porque la palabra garantía lleva siempre consigo la idea
de un remedio, de una defensa, de una extrema ratio
destinada a valer solamente en un segundo momento,
a falta de un evento con el cual se contaba en un primer momento, y que, si se hubiese producido, habría
hecho inútil la garantía. El fiador que garantiza una
deuda ajena se obliga a pagar sólo en la eventualidad
de que no pague el deudor principal: en un sentido remotamente análogo, se dice que el Estado garantiza la
observancia del derecho, en cuanto es normal y deseable que el derecho sea voluntariamente observado por
aquellos a los cuales se dirige como reglas de su conducta: sólo cuando falte esta voluntaria observancia por
parte de los mismos, empieza el momento jurisdiccional del derecho, esto es, la puesta en práctica, por parte
del Estado, de los medios de garantía dispuestos para
hacerlo observar, incluso, en caso de necesidad, con la
fuerza.
De la coercibilidad del derecho, fundada sobre el
establecimiento de los medios prácticos de garantía jurisdiccional mediante los cuales la coercibilidad puede,
en caso de necesidad, transformarse en coacción efectiva, deriva que toda norma jurídica en su completa formulación no contiene solamente un mandato, dirigido
a los coasociados, de observar un cierto comportamiento
en el caso de que se verifiquen determinadas circunstancias previstas como posibles, sino que contiene, además, explícita o implícitamente, el anuncio (la "praeformata tutela" de Vico), de lo que el Estado hará
cuando aquel mandato no sea obedecido en concreto:
anuncio que se resuelve después prácticamente en otro
mandato, secundario y accesorio del primero, por el
cual el Estado ordena a los cpropios órganos (jurisdic*
cionales) observar un cierto comportamiento en el caso
nÓÍ
¡ma sanoionatona.
136
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
de que el mandato primario haya quedado inobservado.
Así, al objeto de poder asegurar por la fuerza la observancia práctica del derecho, toda norma jurídica se
puede lógicamente descomponer en un sistema de dos
normas complementarias, la primera de las cuales (llamada norma principal o primaria) se dirige a los coasociados, mientras la segunda (llamada generalmente
sancionatoria o sanción) se dirige a los órganos jurisdiccionales del Estado. El nexo que tiene lugar entre la
norma primaria, que establece una regla de conducta
para los coasociados, y la norma sancionatoria, que establece lo que deberán hacer los órganos del Estado si
la conducta prescrita no es observada en concreto, puede expresarse diciendo que el hecho específico legal de
la norma sancionatoria está constituido por la hipótesis
de la inobservancia del precepto concreto nacido de la
norma primaria. Obsérvese que, al pasar del primero al
segundo término de este binomio, el mandato contenido
en la norma jurídica cambia, por decirlo así, de dirección: mientras el mandato contenido en la norma primaria se dirige a la voluntad del individuo a fin de que
tenga una cierta conducta, el mandato contenido en la
norma secundaria se dirige a los órganos jurisdiccionales a fin de que pongan en práctica sobre el individuo
reacio los medios de coacción establecidos.
Este mecanismo se manifiesta de manera muy clara en las normas penales, cuya característica es dada
por la sanción (penal), que en su formulación positiva
se encuentra siempre enunciada en forma expresa y específica, mientras el mandato primario está con frecuencia subentendido. Todo artículo del Código penal
puede, con poco trabajo, ser descompuesto en un sistema de dos normas: así, para tomar el primer ejemplo
que nos viene a la mente, el artículo 717 C. p. puede
per descompuesto en el siguiente binomio: a) norma
primaria: "Si alguien, en el ejercicio de una profesión
0 LA JURISDICCIÓN
137
sanitaria, ha asistido, etcétera..." (hecho específico legal) "está obligado a dar aviso a la autoridad" (pre- ^onato^ia
cepto primario); b) norma sancionatoria: "Si aquel, ael p e n ^ echo
etcétera, omite dar aviso a la autoridad" (hecho específico legal) "es castigado. . e t c é t e r a " (precepto sancionatorio). Aquí el cambio de dirección del mandato de
que antes se ha hablado, es evidente: el mandato primario establece una obligación de conducta a cargo del
sanitario (obligación de dar aviso de ciertas enfermedades a la autoridad); el mandato sancionatorio se dirige, en cambio, a los órganos del Estado, a los cuales
compete el poder de castigar al culpable, el cual no es
ya considerado como obligado a tener un cierto comportamiento, sino como sujeto al castigo.
El mecanismo es el mismo también en cuanto a las
normas no penales; con la diferencia de que, muchas
veces, en la formulación de ellas, se pone en evidencia
el mandato primario, y la sanción (civil) puede ser
subentendida o bien enunciada de un modo genérico
y comprensivo para todo un grupo de normas. Los artículos del Código civil no aparecen acompañados, uno
por uno, por la expresa conminación de lo que el Estado está dispuesto a hacer en el caso de que la norma ^^ civiles.*
primaria sea transgredida; pero en todo artículo está
subentendida la garantía jurisdiccional. El art. 1498 del
Código civil, según el cual "la obligación principal del
comprador es la de pagar el precio", no está acompañado de una expresa norma sancionatoria añadiendo
que, si el comprador no paga, el vendedor podrá dirigirse a la autoridad judicial a fin de que lo constriña
a pagar; pero esta norma es una consecuencia subentendida de la coercibilidad del derecho, y está comprendida en la fórmula general del art. 2907: "A la tutela
jurisdiccional de los derechos provee la autoridad judicial en virtud de demanda de p a r t e . . . " .
Obsérvese que, en ciertas ocasiones, antes de llegar
138
Diversos
s 1 g nlflcados
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
a la garantía jurisdiccional, el derecho opera ingeniosamente (podría decirse que casi como si quisiera no
dejar sin intentar vía alguna para obtener el cumplimiento voluntario antes de recurrir a la extrema ratio
de la jurisdicción), a fin de establecer, en lugar del
mandato primario que ha quedado inobservado, otro
mandato que nace de la inobservancia del primero, pero
que, al igual que el primero, se dirige a la voluntad
del obligado; y solamente cuando este segundo mandato quede también inobservado, entonces intervendrá,
en defensa suya, la garantía del Estado. Típica es, a
este respecto, la formulación del art. 1218 C. c. 1865
(al cual responde en sustancia el art. 1218 del nuevo C. c.),
según el cual "quien ha contratado una obligación está
obligado a cumplirla exactamente, y, en su defecto, al
resarcimiento de los daños". Aquí nos encontramos
frente a un trinomio, más bien que a un binomio: en
el caso de que el obligado contravenga el mandato primario, según el cual "quien ha contratado una obligación" (hecho específico legal) "está obligado a cumplirla exactamente" (precepto primario), de esta inobservancia puede surgir un segundo mandato que tiene
carácter secundario frente al primero, pero que se dirige también al mismo obligado: "quien no cumple exactamente la obligación contratada por él" (hecho específico legal), "está obligado a resarcir los daños derivados
del incumplimiento" (precepto secundario); y solamente si el obligado no observa tampoco el precepto secundario, entonces la norma cambia de dirección y la garantía jurisdiccional entra en un tercer tiempo.
También para
esta categoría de normas secundac
°
<*e xa palabra rias, las cuales, por la transgresión de una norma obligatoria hacen surgir a cargo del mismo transgresor otra
obligación de diverso contenido, pero dejada a su voluntad, se emplea por algún autor la denominación de
sanción: mientras, según otros, el concepto de sanción
0 LA JURISDICCIÓN
139
debería ser reservado a aquellas únicas normas secundarias que operan directamente el paso de la obligación
a la coacción jurisdiccional. Por esto, y por algún otro
disentimiento que se encuentra en la doctrina en torno
al exacto alcance del concepto de sanción y al preciso
significado de esta expresión (véase § 16), preferimos
hablar, más bien que de sanciones, de "medios de garantía jurisdiccional".
§ 14. DIVERSOS TIPOS DE GARANTIA JURISDICCIONAL
Puesto que la finalidad última a la cual tiende la
garantía jurisdiccional es la de operar en la vida de las
relaciones humanas en forma de conseguir, prescindiendo de la voluntad del obligado, el mismo resultado práctico (o un resultado equivalente) que se habría obtenido pisunciónde
iaS garanil a S
si la norma jurídica hubiera sido observada voluntaria- jurisdiccionamente, es natural que los medios prácticos con los que
la jurisdicción actúa se adapten y se conformen al diverso contenido de las normas jurídicas, de las que,
caso por caso, se trata de garantizar la observancia, y
de los intereses que, caso por caso, buscan, en la observancia de tales normas jurídicas, su satisfacción. Es,
sin embargo, posible reducir estos medios a algunos
tipos fundamentales de garantía jurisdiccional (otros
hablan de "tipos de sanción" o de "formas de la tutela
jurisdiccional", etcétera); pero, antes de proceder a la
enumeración de los mismos, es conveniente adelantar
dos observaciones.
En primer lugar, no se debe olvidar que a mantener la observancia del derecho contribuyen actividades de control y de prevención ejercidas por diversos
órganos del Estado, los cuales no deben ser confundidos,
ni subjetivamente ni funcionalmente, con los órganos
judiciales. Aludimos especialmente a las funciones de
policía, ejercidas por la autoridad de seguridad pública,
140
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
la cual ''vela por el mantenimiento del orden público,
por la seguridad de los ciudadanos, por su incolumidad
y por la tutela de la propiedad: cuida de la observancia
de las leyes y de los r e g l a m e n t o s . ( ' ) : esta actividad de policía se diferencia de la jurisdicción, no solamente por los sujetos que la ejercitan, que son órganos
administrativos, sino también por la naturaleza propia
de la función, la cual, aun teniendo con la jurisdicción
la finalidad común de la defensa de la legalidad, se desarrolla en un momento anterior, tratando de prevenir y
de impedir, antes de que sea cometida, la inobservancia
del derecho, que la jurisdicción reprime y remedia en
un momento posterior. Falta, pues, en la actividad de
policía, la "garantía" que es, en nuestro concepto, el
carácter distintivo de la actividad jurisdiccional ( 10 ).
Se debe, pues, considerar que los varios medies o
r
m
wstórlca^de f ° a s de garantía jurisdiccional reconocidos en un dejurisgdlcciona- terminado ordenamiento positivo, tienen un valor no
lesabsoluto e invariable, sino históricamente cambiable y
contingente. Como se verá dentro de poco con ejemplos, el mismo concepto de inobservancia del derecho,
que es el presupuesto indispensable de la jurisdicción,
varía según los tiempos: no sólo la gravedad y la peligrosidad de la inobservancia de los derechos se sienten
en medida diversa según el contenido de la norma jurídica violada, y según la importancia social que, en un
determinado momento histórico, se atribuye a los intereses tutelados en esa norma; sino que varía, además,
según la civilización, la rapidez con que el Estado siente la necesidad de intervenir en defensa del derecho.
( 9 ) Texto unificado de las leyes de seguridad pública,
Real decreto de 18 de junio de 1931, núm. 773, art. 1?
(10) Véase R E D E N T , Profili, n. 32. No faltan, sin embargo,
autorizadas opiniones según las cuales también las actividades
de policía deberían, en ciertos casos, estar comprendidas en la
función jurisdiccional: véase R O M A N O , Corso di dir. costituzionale (5^ ed.), pág. 361.
0 LA JURISDICCIÓN
141
Mientras, en ciertos períodos históricos, la reacción
contra la sinrazón no se mueve, sino frente a un comportamiento concretamente contrario a la norma (transgresión o violación en sentido estricto), en tiempos de
más refinada sensibilidad jurídica, el Estado se mueve
también ante la simple falta de certeza del derecho,
que es sentida como amenaza suficiente para justificar
la entrada en acción de la jurisdicción.
Sentada esta premisa, pasamos a examinar los varios tipos de garantía jurisdiccional conocidos por nuestro ordenamiento jurídico.
§ 15. A)
GARANTIA
TRANSGRESION
JURISDICCIONAL
DEL PRECEPTO
CONTRA
LA
La forma más evidente y más ruda de inobservancia del derecho es la que consiste en que la persona
respecto de la cual nace, de una norma jurídica, un
concreto precepto individualizado, que le ordena tener ^"nllresión6
un cierto comportamiento positivo o negativo, se comporte de un modo diverso del prescrito por la norma;
no hace aquello que debería hacer, hace aquello que
está prohibido hacer: se puede hablar en este caso, en
sentido estricto, de transgresión o violación o inejecución del precepto jurídico. ¿Qué hace el Estado para garantizar la observancia del derecho en casos como éste?
Obsérvese, en primer término, que, antes de poner
en obra cualquier medida dirigida a reintegrar el de- £óan % c l f¿:
recho, el Estado exige que respecto de la ya verificada
inobservancia concreta del derecho, se obtenga preven- de^ia^cotivamente la certeza oficial: la coacción jurisdiccional
no puede ser ejercitada, sino previa declaración de certeza del derecho en garantía del cual la misma es exigida (nulla executio sine titulo; nulla poena sine iuditio: véase, más adelante, § 20).
Será necesario, pues, en primer término, un juicio
142
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
y una decisión, mediante la cual la autoridad judicial
individualizará el concreto precepto jurídico nacido de
la norma, establecerá la certeza acerca de cuál ha sido
y cuál habría debido ser el comportamiento del obligado, y determinará, como consecuencia, los medios
prácticos aptos para restablecer en concreto la observancia del derecho violado (condena). Pero esta declaración de certeza, obtenible mediante una decisión jurisdiccional, no será, en este caso, fin por sí misma:
será solamente una necesaria preparación para poner en
práctica los medios de coacción.
Y aquí, precisamente, comienzan las dificultades
prácticas. El dogma según el cual las normas jurídicas
son, por su naturaleza, coercibles, podría hacer creer
que, con el uso de la fuerza física, el Estado está siempre en condiciones de constreñir al obligado a la obediencia: de modo que, a través de la ejecución espontánea o a través de la ejecución forzada, el mandato
concreto se encuentre finalmente observado en el mismo modo, y que la única diversidad consista en el carácter coercitivo de los medios empleados por el Estado
para inducir al obligado a tener, aún contra su voluntad, el comportamiento que la ley exige de él.
En realidad, las cosas son mucho más complicadas.
El dogma de la coercibilidad del derecho, debe, ante
todo, tener en cuenta la naturaleza de la voluntad humana, la cual es, en sí misma, incoercible: si aquel a
quien el precepto de la ley le ordena observar un cierto
comportamiento, no quiere tenerlo, ninguna fuerza humana puede constreñirlo a hacer lo que él no quiere,
y frente a esta insuprimible libertad del espíritu humano también el Estado se ve constreñido a declararse
impotente. En segundo lugar, se debe considerar que,
aun cuando se pudiese constreñir al obligado a observar una conducta no conforme a su voluntad, hay muchos casos en los cuales la violación de la ley, una vez
0 LA JURISDICCIÓN
143
ocurrida, no puede ya ser sanada por el sucesivo comportamiento del transgresor: factum infectum fieri nequit Si ha sido violada la norma que impone no matar,
ninguna fuerza podrá hacer que el homicidio ocurrido
no se haya producido: el Estado podrá poner al homicida, aislándolo, en la imposibilidad de matar otra vez,
i
'
_. _
pero no podra nunca constreñirlo... ¡a no haber matado!
A fin de poder escoger los medios prácticamente
idóneos para la reintegración del derecho es necesario,
pues, que el Estado tenga en cuenta esta inevitable impotencia de la coacción frente a la libertad del querer
humano y frente a la irrevocabilidad de los hechos realizados; y es necesario que, para hacer efectiva en cada
caso la prometida garantía, recurra, según su naturaleza, a variados expedientes prácticos, consistentes:
a) en ejercer una presión psicológica sobre la voluntad del
obligado a fin de inducirlo (si todavía es tiempo) a
ajustarse voluntariamente al precepto; b) en satisfacer
igualmente, de una manera directa o mediante equivalente, el interés tutelado por el precepto violado, prescindiendo de la voluntad del obligado, pero a su costa;
c) o bien en sujetar al autor de la inobservancia a medidas aflictivas con carácter de retribución jurídica (expiación) .
a) Un primer tipo de garantía que se puede emplear útilmente en aquellos casos en los que la inobser^
vancia del derecho no ha llegado a ser todavía irremediable, consiste en poner en práctica los expedientes
coercitivos que se comprenden bajo la denominación
de medios de ejecución indirecta o de coacción psicológica. Suponiendo que la ejecución voluntaria del precepto primario sea todavía prácticamente posible, la
coacción se ejerce en estos casos sujetando al obligado
a un sufrimiento continuo, destinado a durar mientras
el mismo no se decida a ejecutar voluntariamente el
precepto primario. Aquí, pues, la sanción no trata di-
Expedientes
prácticos para hacer, en
sos,°coercibfe
el derecho -
coacción psicológica preventiva.
144
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
rectamente de obtener la observancia del precepto prescindiendo de la voluntad del obligado, sino que trata
de ejercer una presión psicológica sobre él, en forma
de inducirlo a conformar su voluntad (coactus voluit,
sed voluit!) y, por consiguiente, su actividad al precepto que le prescribe una cierta conducta. De semejantes
expedientes, que podían llegar a la aplicación de las más
refinadas torturas dirigidas a "persuadir" al deudor renitente, se encuentran numerosos ejemplos en las legislaciones de otras épocas ( 1 1 ): en el Código de procedimiento derogado estaba, en casos excepcionales, todavía
en vigor, aun cuando de hecho hubiera caído en desuso,
el "arresto personal" por deudas (arts. 750 y sigtes. del C.
de 1865), en fuerza del cual el deudor condenado por
sentencia pasada en cosa juzgada podía, a instancia del
acreedor, ser arrestado y detenido hasta que hubiese
pagado el débito (art. 766) ( 12 ). Aquí la privación de la
libertad personal no estaba infligida al deudor con objeto meramente aflictivo (pena), sino con objeto de ejercitar sobre él un estímulo psicológico que lo indujera,
para satisfacer el deseo de reconquistar la libertad, a
pagar su deuda: y, de este modo, si esta coacción indirecta triunfaba en su intento, se llegaba, con el empleo
de la fuerza, a obtener la ejecución voluntaria del imperativo primario. También las otras formas de garantía
de que se habla más adelante pueden tener, bajo ciertos aspectos, una eficacia de coacción psicológica preventiva (en cuanto puede ocurrir que alguno pague la
deuda para evitar ver en la casa al oficial judicial a em( u ) Véase mi escrito Dal piantone alia pittima, en Riv.
dir. proc. civ.f 1940, I; sobre las multas o " a s t r e i n t e s m e d i o
de coacción psicológica usado en otras legislaciones, véase
L . F E R R A R A , L'esecuzione processuale indiretta (Napoli, 1 9 1 5 ) .
(12) Sobre el arresto por deudas en las legislaciones anteriores a la unificación italiana (temas de sátiras y de caricaturas: célebre es el soneto de B E L L I sobre Li debbiti), véase
C R O C E , Aneddoti di varia letteratura (Napoli, 1 9 4 2 ) , vol. I I ,
pág. 3 9 9 .
0 LA JURISDICCIÓN
145
bargarle los muebles, o que alguno se abstenga de cometer un delito para evitar ser castigado); pero, en todos estos casos, el efecto preventivo ejercido por el temor de la ejecución forzada o de la pena puede producirse antes de que la garantía entre en vigor, y no
constituye, como se verá en seguida, su objeto principal. Por el contrario, en el caso de ejecución indirecta,
que aquí se considera, el único objeto de poner en práctica el medio de garantía es el de infligir al obligado un
padecimiento tal, que el soportarlo le produzca, a la
larga, un sacrificio más penoso que el que le costaría
cumplir la obligación: de suerte que, al final, por librarse del mal mayor, se decida a afrontar el sacrificio
*
'
menor del cumplimiento voluntario.
b) Un segundo tipo de garantía, la más simple y
la más inmediata, es la que se puede, en sentido lato,
denominar restitución (que se divide, como se verá, en
restitución directa o en sentido estricto y restauración
por equivalente o resarcimiento de daño) ( 1S ); ésta puede ser prácticamente útil siempre que, habiendo faltado
la ejecución voluntaria del precepto primario, el interés tutelado por el precepto pueda ser prácticamente
satisfecho mediante la fuerza aun prescindiendo de la
voluntad del obligado.
El depositario de una cosa mueble está obligado por
ley (art. 1766 C. c.) a restituir al depositante la cosa depositada, cuando éste se la reclame; pero si el depositario no cumple voluntariamente el precepto que le ordena restituir, el interés del depositario a volver a la
posesión de la cosa suya, puede ser igualmente satisfecho, cuando tenga modo de tomar la cosa por la fuerza,
aunque esto ocurra sin la voluntad del obligado, y acaso contra la voluntad del obligado. La coacción que el
Estado pone en obra en casos como éste, no consiste,
(1S) Véase REDENTI, Profili, parte
§ 7.
(directas o
p o r equlvavaiente).
146
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
pues, en constreñir por la fuerza al obligado a ejecutar,
sino en cumplir en su lugar, introduciéndose mediante
la fuerza en la esfera jurídica de la que normalmente
sólo él puede disponer, actos de disposición tales que basten para satisfacer prácticamente el interés del titular
del derecho, del mismo modo en que lo habría satisfecho la voluntaria prestación del obligado.
R directa16n
Algo parecido puede ocurrir en aquellos casos en
que, tratándose no sólo de dar sino también de hacer
o de no hacer (véanse artículos 612 y sigtes. del C. p. c.),
la situación de hecho pueda ser restituida o reintegrada o reparada por medio de la coacción ejercida por el
ART. 612. Estado en forma de conseguir que sea similar a la que
se habría producido si el precepto hubiera sido observado : en todos estos casos se habla de restitución directa o en forma específica (C. c., lib. De la tutela de los
derechos, arts. 2930-2933).
Como un caso particular de restitución directa, se
puede considerar también la publicidad dada por orART. 120. d e n ¿el j u e z a
sentencia en uno o varios periódicos
"en los casos en que la publicidad de la decisión de fondo pueda contribuir a reparar el daño" (art. 120, C.
p. c., véase art. 186 C. p . ) : se trata de destruir, mediante la publicidad dada a la sentencia, el descrédito producido, por ejemplo, por concurrencia desleal.
Resulta evidente que, para poder proceder a la restitución directa, es indispensable que tal resultado pueda
ser prácticamente alcanzado aún prescindiendo del conR e s t i t u j c i ó n c u r s o activo del obligado: es necesario, en otras palap o r equiva°
lente: resar- bras, aue su actividad sea sustituible, en modo que la
cimiento
daño.
de
'
^
,
.
.
.
,
actividad de los organos ejecutivos pueda tener lugar
por sí misma. Pero si la prestación del obligado tiene
carácter insustituible o, como se dice también, no fungible, en el sentido de que el mismo resultado no puede ser obtenido sin el concurso de la actividad personal
del obligado (por ejemplo, en el caso de un escritor cé-
0 LA JURISDICCIÓN
147
lebre que se haya obligado a escribir una obra para un
editor); o si, independientemente de las cualidades personales del obligado, la restitución en forma específica
se ha hecho imposible por otras circunstancias (porque,
por ejemplo, la cosa cierta y determinada que debía ser
restituida haya sido destruida, o porque haya pasado
irremediablemente el momento en el cual la prestación
podía ser útilmente realizable) . en estos casos parece
que la fuerza del Estado se manifieste como impotente
ante la inobservancia del precepto; y parece que lleguen a faltar los medios prácticos para traducir en actos la afirmada coercibilidad del derecho.
Pero resulta que es precisamente en este punto en
el que mejor se pone de relieve el ingenioso mecanismo de las sanciones. En todos aquellos casos en que la
naturaleza del precepto primario es tal que no se hace
posible el empleo de la fuerza para obtener su ejecución forzada en forma específica, el ordenamiento jurídico, antes de pasar a poner en práctica la fuerza, provee a colocar, en lugar del precepto primario, un precepto secundario que, a diferencia de aquél, sea en sí
susceptible de ejecución forzosa. Esta transformación del
precepto primario incoercible en un diverso precepto
sancionatorio coercible, es sobre todo visible en aquella
sanción que se llama resarcimiento de daño, la cual aparece siempre que la inobservancia del precepto primario, ya ocurrida y no remediable en forma específica, haya causado al titular del derecho una lesión de interés
económicamente valuable en dinero. En este caso, al precepto primario, que ya ha quedado inejecutado, que imponía al obligado la prestación en forma específica, se
sustituye un precepto sancionatorio que condena al mismo obligado a pagar al titular del derecho una suma de
dinero equivalente a la lesión patrimonial que el mismo
ha sufrido a causa de la inejecución. Aquí la sanción consiste no en el empleo inmediato de la coacción, sino en la
148
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
transformación de la obligación primaria en una obligación diversa, pero económicamente equivalente, la cual,
a diferencia de la otra, se preste a ser ejecutada mediante
la fuerza, independientemente de la voluntaria y oportuna actividad del obligado. Si la fuerza del Estado no puede conseguir que me sea restituida realmente la cosa mía
que el depositario ha perdido o destruido, la misma podrá, sin embargo, intervenir útilmente cuando el depositario se niegue a resarcirme el daño que he experimentado por la falta de restitución: en este último caso, en
efecto, el Estado podrá, prescindiendo de la voluntaria
actividad del obligado, entrar autoritariamente en su patrimonio, y obtener de éste, mediante la expropiación,
el dinero que pueda valer para satisfacer por equivalente
mi derecho. El resarcimiento del daño constituye así, indirectamente, una medida restitutoria, o, como se dice
también, satisfactiva, en cuanto el interés del titular del
derecho, que no puede ser prácticamente satisfecho en la
forma específica prevista por el precepto primario, se satisface por equivalente, mediante un precepto sancionatorio del que el Estado puede prácticamente asegurar la
observancia (C. c., libro De la tutela de los derechos, arts.
2910-2929).
De resarcimiento de daños se podría propiamente hablar sólo cuando la lesión del interés tutelado por el precepto primario fuese valuable en dinero; los sufrimientos morales causados a la víctima de la sinrazón pareceC
ufde dafio r * a a P r * m e r a vista <lue no fuesen reparables, en cuanto
no ^atpimo-no hayan tenido consecuencias patrimoniales, mediante *
el resarcimiento del daño. Sin embargo, en ciertos casos,
también nuestra ley admite el resarcimiento del daño no
ART. 89. patrimonial (art. 185 C. p.: véase ahora el art. 89 C. p. c.).
c) Garantía jurisdiccional independiente y acumulable con los medios que tienen finalidad restitutoria o
LA pena,
satisfactiva, es la pena, consistente, en general, en infligir a aquel que ha transgredido el precepto primario, un
0 LA JURISDICCIÓN
149
sufrimiento sensible en la persona o en los bienes (art.
17 C . p . ) , la cual tiene, en un cierto sentido, un fin de
pura retribución jurídica, en cuanto no trata de eliminar
mediante resarcimiento el daño individual producido por
la inobservancia de la ley, sino que trata solamente de
hacer sufrir a quien ha cometido esta inobservancia.
No debemos entrar a profundizar aquí cuál sea el
origen histórico de la pena y su justificación filosóficopolítica, porque se invadiría un campo reservado para
la ciencia penal, Al solo objeto de no dejar incompleto
este cuadro panorámico de las garantías jurisdiccionales
y de mencionar entre ellas, en el puesto que le corresponde, también la pena (el estudio de la cual, como el
estudio en general del proceso penal, pertenece a otra
disciplina), nos limitamos a observar que el mecanismo
sancionatorio se presenta, en la misma, de una manera
típicamente neta. El Estado, mientras garantiza genéricamente la observancia de todas las normas jurídicas empleando todos los otros medios que hemos visto o que veremos ("sanciones civiles" en general), reserva para algunas normas, consideradas esenciales para la seguridad
y para la vida misma de la sociedad y determinadas según
los tiempos a base de criterios históricamente variables,
la sanción particularmente enérgica de la pena, la cual
no sólo sirve preventivamente para aumentar el respeto
de estas normas entre los coasociados, para los cuales el
temor de incurrir en el amenazado castigo puede actuar
de contrapeso psicológico, sino que sirve, además, cuando la transgresión a una de estas normas haya ocurrido
ya, para restablecer, en interés público, a través de la
represión y de la expiación, el orden jurídico turbado
por el delito.
Así, pues, si la inobservancia
rio, al cual la sanción penal sirve
sionado intereses individuales, la
mismos puede obtenerse poniendo
del mandato primapara reforzar, ha lereintegración de los
en práctica las ga-
150
NOCIONES SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
dSS 1 S l ía b p¿ ran ^ as restitutorias ya antes vistas: quien roba no inunciones l c f - c u r r e solamente en la sanción penal conminada por la
viles.
l e y contra el hurto, sino que incurre, además, en la
sanción civil que le obliga a restituir al robado la cosa
que le pertenece, o, en general, a resarcir el daño causado por el delito (art. 185 C. p.).
§ 16. B) GARANTIA JURISDICCIONAL CONTRA LA FALTA DE CERTEZA DEL DERECHO
Todas las garantías jurisdiccionales que hasta ahora hemos reseñado, tienen, como presupuesto necesario,
la transgresión del derecho: el Estado, antes de ponerlas en práctica, espera a que haya llegado el momento
en el cual, por coincidir el hecho específico concreto con
el previsto en hipótesis por la norma, el precepto jurídico, de potencial y abstracto, se haga concreto e individualizado; y sólo cuando se da cuenta (de oficio o a
petición de parte, según los casos), de que el comportamiento prescrito al individuo por este precepto individualizado no ha sido cumplido, interviene con carácter
de garantía contra la transgresión ya cometida.
Pero el mantenimiento de la legalidad puede ser
puesto en peligro no sólo por la transgresión de un manLa falta de d a t 0 47ya cierto sino también por la falta de certeza de
certeza como
inobservan- un mandato todavía no transgredido. Se ha visto ya que
cía del dere-
°
J
^
tfio. también en el sistema de la legalidad (en el que el Estado, en lugar de formular los mandatos jurídicos de un
modo específico e individual, se limita a enunciarlos anticipadamente por clases), ocurre, en la mayor parte de
los casos, que los coasociados se dan cuenta por sí mismos de la individualización de las leyes en voluntades
concretas dirigidas a los individuos, y conocen por sí, sin
necesidad de que el Estado intervenga, cuál es el derecho a que cada uno debe, caso por caso, ajustarse (véase § 10). Esta individualización del derecho no es, sin
embargo, igualmente fácil en todos los casos: puede ocu-
0 LA JURISDICCIÓN
151
rrir que, o por no ser clara o por ser demasiado vaga
la formulación de la norma jurídica, o por la dificultad
de encasillar las circunstancias de hecho en un supuesto
específico legal preciso, se produzca entre los coasociados un estado de falta de certeza en torno a la existencia o a la extensión de un determinado precepto, de modo que, aun no habiendo llegado todavía el momento de
hacerlo valer, sea desde ahora previsible que, precisamente como consecuencia de esta falta de certeza, resultará aumentado, cuando el momento llegue, el peliligro de su transgresión.
Ahora bien, puede precisamente ocurrir que la sensibilidad jurídica alcance, en un cierto momento histórico, un grado tan alto, que haga aparecer como inobservancia del derecho, la cual justifique que se ponga
en práctica la garantía jurisdiccional del Estado, no so- oAVfaT^do
lamente la transgresión, sino también la simple falta de ^eíecho^mciert0 certeza del derecho; de manera que el Estado considere
como función suya, que responda al interés público en
la observancia del derecho que constituye la base de la
jurisdicción, no sólo el reaccionar en los modos que se
han visto contra la transgresión ya ocurrida, sino también el intervenir en vía preventiva para crear la certeza oficial en torno a un precepto jurídico incierto pero
todavía no transgredido (o en torno a una relación o a
un estado jurídico, del cual podrán surgir en el porvenir
concretos derechos y deberes) con objeto de alejar anticipadamente el peligro de la transgresión posible en el
futuro.
Hemos visto ya que también para poner en práctica las garantías contra la transgresión ya ocurrida, el
Estado debe necesariamente proceder antes de nada a
una declaración jurisdiccional de certeza del precepto
jurídico violado (condena); pero, en tales casos, la declaración de certeza no es fin en sí misma, en cuanto
la misma está destinada solamente a servir como puente
152
NOCIONES SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
¿ecer£fao>Paso
actuación de las medidas ejecutivas,
mo premisa Ahora bien: cuando se trata solamente de eliminar una
ae la ejecución, y de-f a ita de certeza jurídica, la cual, aun no habiendo daclaración
ae
J
7
¿o lugar todavía a transgresiones, constituye, sin emm
i s m a (ae-bargo.
destruye entre
x
claración
de
° ' yya en sí misma un daño (porque
mera
certe- los coasociados el sentido de seguridad y de libertad que
certeza^ como
za).
surge del conocimiento preciso de los propios derechos
y de los propios deberes), entonces la declaración oficial de certeza del derecho incierto se convierte en una
garantía jurisdiccional por sí misma, que tiene por objeto la producción de la certeza jurídica considerada como un bien tutelable en sí mismo; y se habla en estos
casos de declaración de mera certeza o de declaración
de simple certeza, para distinguir aquella forma especial de garantía jurisdiccional de aquellos otros casos en
que la declaración de certeza no es más que una premisa para poder proceder a otras formas de garantía.
El Estado, en estos casos, considera la certeza del derecho como un momento necesario de la observancia de]
mismo; y considera la eliminación preventiva de la falta jurídica de certeza, como una parte de las funciones
jurisdiccionales, porque la falta de certeza del derecho
constituye potencial inobservancia del mismo y el restablecimiento de la certeza del derecho es ya en sí mismo una garantía de su observancia. Aquí, pues, desde
el momento en que la garantía jurisdiccional interviene
antes de que la transgresión haya ocurrido, la declaración de certeza tiene como objeto el mandato primario,
no el mandato sancionatorio. Esta es la razón por la cual
se puede considerar que en el concepto de sanción en
sentido estricto no está comprendida la declaración de
mera certeza ( " ) .
Puede parecer, a primera vista, que esta actividad
jurisdiccional de declaración de mera certeza, tenga al(14) Véase, en sentido contrario FURNO, Del Tnero acceTtcimento come sanzione (Modena, 1938).
0 LA JURISDICCIÓN
153
gún punto de contacto con la función preventiva de po- £ee {^"áa"*
licía (véase, anteriormente, § 14); en realidad, se trata policía,
de funciones profundamente diversas, porque la declaración jurisdiccional de certeza, que se produce mediante decisión, aun estando, en su finalidad remota, dirigida a prevenir la futura inobservancia del derecho, atribuye inmediatamente a las relaciones o estados jurídicos a las cuales se refiere, el carácter de irrevocable
certeza oficial, que sólo puede conseguirse a través de la
cognición del juez y de haber pasado en cosa juzgada
su decisión (véase, más adelante, § 19).
Se ha dicho más arriba que la garantía jurisdiccional consistente en la declaración de mera certeza responde a un grado de sensibilidad jurídica muy refinado
y adelantado: memorable es la conclusión votada al respecto, a propuesta de Chiovenda ( 15 ), por el Congreso
Internacional de Derecho comparado celebrado en La
Haya en agosto de 1932; por la cual la función de declaración de mera certeza fue definida como "la forma
más elevada y más delicada de ejercicio del poder judicial, que debe ser considerada como útilísima a los
litigantes y a la vida social, en cuanto asegura el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, previene los actos ilegítimos, en lugar de afectarlos con el
peso de graves responsabilidades, y da a las partes una
regla para su conducta futura".
§
17.
C)
D A D
LA
GARANTIA
JURISDICCIONAL
CON
FINALI-
CONSTITUTIVA
También la garantía jurisdiccional con finalidad
constitutiva, de que se trata aquí, tiene como presupuesto suyo la inobservancia del derecho; pero en un
(15) Este tema de las sentencias de declaración de mera
certeza es uno de aquellos sobre los cuales la enseñanza de
C H I O V E N D A ha dejado una huella imborrable: reléanse las páginas magistrales contenidas en las Istituzioni, vol. I, § 9.
154
NOCIONES
SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES
sentido algo diverso de los que se han examinado hasta
ahora.
Este aspecto de la jurisdicción (que, como se advertirá, está en el confín de la llamada jurisdicción voluntaria; véase más adelante, § 23), cuya importancia
va creciendo paralelamente con la extensión del control
del Estado sobre campos cada vez más vastos de la vida social, responde a la siguiente finalidad: a que el
cambio de ciertas relaciones o estados jurídicos no puede ocurrir sino previa declaración jurisdiccional de certeza de los requisitos que la ley exige a fin de que ese
cambio pueda producirse (art. 2908, C. c.: "Efectos constitutivos de las sentencias").
Cuando los particulares, en el campo en que la ley
constitución reconoce a los mismos el poder negocial de emitir dejurisdiccíonal
°
de nuevas re-claraciones de voluntad con efecto jurídico, han dado
laciones o estados
jurí-vida a una relación o a un estado jurídico (a cuyo ob-
jeto puede ser necesario, en ciertos casos, el concurso
inicial de un órgano del Estado que integre su consentimiento; piénsese, por ejemplo, en la celebración del
matrimonio, que no es válido sin la intervención del funcionario del Estado civil: art. 106, C. c.) puede ocurrir
que la ley establezca ciertos límites a los sucesivos cambios de esta relación, en el sentido de que una de las
partes interesadas no pueda, sin el concurso de la otra,
obtener la modificación o la extinción de la misma (y,
por consiguiente, la constitución de una nueva relación
o de un nuevo estado), sino cuando se verifiquen ciertas circunstancias taxativas previstas por la ley, o bien
en el sentido, aun más riguroso, de que, cuando se verifiquen tales circunstancias, no baste para producir el
cambio el solo consentimiento de los interesados, sino
que sea necesario siempre (tratándose de relaciones indisponibles) el control de la declaración jurisdiccional
de certeza, encaminado a constatar si verdaderamente se
trata de uno de aquellos casos en que el cambio está
0 LA JURISDICCIÓN
155
permitido por la ley. Podrá, por consiguiente, ocurrir
que, en tales casos, el juez sea llamado, ante el disentimiento de las partes, a decidir si se verifica uno de aquellos casos en los cuales uno de los contratantes tiene el
derecho de conseguir, aun sin la voluntad del otro, la
disolución o la modificación de una relación contractualmente constituida (por ejemplo, art. 1453 C. c.); o bien
a decidir si puede ser modificada o anulada una de aquellas relaciones que, aun cuando los interesados estén de
acuerdo en quererla modificar o anular, no pueda ser
cambiada sino a través del pronunciamiento del juez (así
sucede, de una manera típica, en cuanto al matrimonio,
cuya anulación, aun cuando los cónyuges estén de acuerdo en considerar existente una de las causas de nulidad
previstas por la ley, no puede ocurrir sino mediante sentencia: véanse arts. 117 y sigtes. C. c.).
También aquí, como se ve, la intervención del Estado, a través del órgano jurisdiccional, trata de garantizar la observancia del derecho; pero la garantiza de un
modo diverso de aquellos
que
hemos visto hasta ahora.' tido se habla
^
T>
y en ,particular de aquellos establecidos contra la trans- arantía
^uí úe Jurise®gresion del derecho (véase, anteriormente, § 15). En
efecto, mientras en el caso de transgresión, el Estado
interviene para satisfacer el interés individual protegido por el derecho, sólo porque el obligado no ha observado voluntariamente aquella conducta conforme a la
ley que habría sido suficiente para satisfacerlo sin necesidad de hacer intervenir a la jurisdicción, aquí el Estado interviene para satisfacer el interés individual de
quien reclama la modificación porque la única vía para
obtener la satisfacción de este interés, es, por ley, el
pronunciamiento del juez. El Estado, antes de prestarse
a satisfacer el interés individual, ordenando el cambio
jurídico exigido por el interesado, quiere controlar a
priori, mediante la declaración jurisdiccional de certeza,
si existen los requisitos exigidos por la ley para poderlo
diccionai.
156
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
ordenar: para aquellos que consideran la jurisdicción
como una aplicación de sanciones, es un poco difícil encontrar aquí, en esta declaración jurisdiccional de certeza, que es la única vía dejada por la ley para obtener
la satisfacción del interés individual, la sanción de un
precepto primario que ha quedado incumplido; sin embargo, la doctrina trata de encuadrar también este caso, bajo el concepto de sanción, observando que el cambio dispuesto por el juez tiene carácter sancionatorio de
una situación irregular o viciada o, por decirlo así, jurídicamente patológica, de la relación a modificar, que
casi siempre tiene su origen en una inobservancia del
derecho.
§ 18. D) GARANTIA JURISDICCIONAL CON FINALIDAD
CAUTELAR
Para agotar el cuadro de las garantías jurisdiccionales, es necesario hacer referencia aquí también a la
actividad cautelar, la cual no se puede considerar, en
rigor de términos, como un quartum genus, a colocar en
el mismo plano de los otros tres tipos de garantía examinados hasta ahora, a base de un criterio homogéneo
de clasificación. En realidad, la misma, por los modos
en que se realiza, se podría hacer entrar, según los casos, en uno o en otro de los tres tipos de garantía a los
que se ha pasado revista; pero lo que distingue la actividad cautelar y permite hacer de ella un tipo especial,
es que la misma anuncia y prepara la puesta en práctica de otras garantías jurisdiccionales (y especialmente
de las de tipo a), de las cuales esa actividad cautelar
quiere asegurar anticipadamente el más eficaz rendimiento práctico.
Finalidad de
^ fin de que la reintegración del derecho obtenilas
medidas
anticiparlos
^ísdiccfón3
P o r v * a jurisdiccional pudiera resultar prácticamení£ u a l eficacia y oportunidad que la ejecución voluntaria, sería necesario que la declaración de certeza
0 LA JURISDICCIÓN
157
y la puesta en práctica de los medios de coacción, actuasen instantáneamente, de manera que tomasen la situación de hecho como era en el momento en que, de la
norma abstracta, nació el precepto individualizado, y de
poder proveer así re adhuc integra. Pero esta instantaneidad del acto jurisdiccional no es prácticamente posible, porque el desarrollo de las actividades indispensables para llegar a la declaración de certeza y después a
la coacción, exige casi siempre un tiempo no breve; de
suerte que existe el peligro de que, mientras los órganos jurisdiccionales se ponen a la obra para proveer, la
situación de hecho se altere de un modo tal que haga
resultar ineficaces e ilusorias sus providencias, destinadas así a llegar demasiado tarde, cuando el daño sea ya
irremediable. A evitar que el daño producido por la
inobservancia del derecho resulte agravado por este inevitable retardo del remedio jurisdiccional (periculum in
mora), está preordenada precisamente la actividad cautelar; la cual, mientras se esperan las providencias definitivas destinadas a hacer observar el derecho, provee a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos.
Piénsese, para hacer el caso prácticamente más frecuente, en la falta de pago de una deuda en dinero: a
fin de que el acreedor pueda hacer valer prácticamente
su derecho de satisfacerse sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor (art. 2910 C. c.), es necesario que
antes se procure, a través de la fase de declaración de
certeza, el título ejecutivo, para poder después ser admitido a pedir la expropiación de aquellos bienes y su
ss%
conversión en dinero. Pero, entretanto, en el largo tiempo que puede serle necesario para esto, el deudor po- cusees^°tlvc0on'
dría libremente enajenar sus bienes y hacer desaparecer así las garantías patrimoniales en las cuales confiaba el acreedor; de modo que cuando, finalmente, exista
el título ejecutivo para proceder a la expropiación, no
existirán ya los bienes a expropiar. Para evitar este pe-
158
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
ligro, que se resolvería en una verdadera y propia befa
a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de
la autoridad del Estado, el acreedor, en un caso como
éste, podrá obtener inmediatamente del juez la medida
cautelar que se denomina secuestro conservativo (art.
ART. 671. 671), en fuerza del cual, aun antes de que sea declarada
cierta la existencia del crédito y que se haya creado el
título ejecutivo, se privará al deudor de la disponibilidad de los bienes que constituyen la garantía del acreedor, en espera de que sea creado el título ejecutivo para poderlos expropiar; así el secuestro, cuando todavía
no existe el título ejecutivo y no se puede aún proceder
a la ejecución forzada sobre los bienes del deudor, provee
anticipadamente a hacer que la coacción, cuando se la
ponga en práctica, encuentre todavía los objetos sobre
los cuales podrá resultar prácticamente fructuosa. Aparecp de este ejemplo el carácter común y distintivo de
todas las medidas cautelares, que la doctrina denomina
instrumentalidad hipotética ( i e ) : el secuestro no agota
en sí mismo los fines de la justicia, sino que, fundándose
anticipadamente sobre la hipótesis de que la futura declaración de certeza puede resultar favorable al acreedor,
se emplea inmediatamente, como instrumento provisorio
de las otras providencias jurisdiccionales que deberán
seguir, a fin de conservar las condiciones de hecho idóneas para hacer que la condena del deudor, si llega a
pronunciarse en el modo previsto, pueda ser fructuosamente ejecutada sobre los bienes secuestrados.
Así la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá
restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho: la misma está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su
C) Véase C A L A M A N D R E I , Introduzione alio studio sistemático dei provvedimenti cautelari (Padova, 1 9 3 6 ) ; C O N I G L I O ,
II sequestro giudiziario e conservativo (Milano, 1 9 4 2 ) , cap. I .
0 LA JURISDICCIÓN
159
obra. El contenido de la garantía cautelar es variable,
en cuanto, debiéndose el mismo anticipar de un modo
provisorio a los efectos de una sucesiva garantía jurisdiccional definitiva, es necesario que se ajuste, caso
por caso, al diverso contenido de ésta; pero éste es precisamente su carácter distintivo: ser el anuncio y la anticipación (se podría decir la sombra que precede al
cuerpo) de otra providencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que ésta pueda llegar a tiempo, la garantía de la garantía.
§ 19. LOS DOS MOMENTOS DE LA JURISDICCION:
LA COGNICION
A)
Para poner en práctica las garantías jurisdiccionales que acabamos de reseñar, se requiere el ejercicio
de una actividad continuativa, en la cual se pueden distinguir dos momentos: la cognición y la ejecución forzada. La cognición se dirige a la declaración de certeza
°
°
de un mandato individualizado (primario o sancionatorio) y se expresa en una decisión; la ejecución forzada
trata de hacer que el mandato individualizado, declarado cierto mediante la decisión, sea prácticamente ejecutado.
Cuando se dice (véase, anteriormente, § 10) que la
coincidencia del hecho específico real con un hecho específico legal hace que nazca automáticamente de la
norma abstracta un concreto precepto individual, se emplean expresiones que, tomadas a la letra, podrían hacer creer que esta individualización de las normas en
preceptos concretos se produce en el mundo de la realidad sensible, de modo que el individuo pueda observar,
como un evento históricamente constatable, este mandato concreto que, en el momento justo, se desprende de
la norma abtracta, en dirección a él, lo mismo que el
relámpago se desprende de la nube. Pero todos éstos son
modos de decir de los juristas, los cuales, por razones
c 0 lición y
ejecución for-
za<ia.
160
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
de orden técnico, hablan del mundo jurídico como si sus
esquemas mentales viviesen en el mismo externamente,
al igual que criaturas vivas. En realidad, en el mundo
externo existen solamente como datos históricos, perceptibles con los sentidos, la ley positiva (un determinado Código; un determinado artículo escrito en aquel
Código) y el concreto obrar práctico de los hombres obligados a observar aquella ley: y para establecer si el
comportamiento tenido por los mismos corresponde o no
corresponde en concreto a lo abstractamente querido por
la ley, es necesario hacer un razonamiento basado sobre
La confrontación entre el hecho específico legal y el hecho específico real, al fin del cual, si se observa que estos dos términos coinciden, se deberá llegar a la conclusión de que, en el momento en que se ha verificado
en la realidad un hecho similar al formulado en hipótesis por la norma, en aquel mismo momento se debe
considerar como nacido el mandato concreto preanunciado
en la norma y, por consiguiente, a aquel momento se
deben hacer remontar los efectos jurídicos.
Poco esfuerzo es necesario para comprender que
no es siempre fácil establecer, en las innumerables y
variadísimas configuraciones que pueden asumir en la
realidad las relaciones humanas, cuál es la norma que
se ajusta al caso y cuál es el comportamiento concreto
que para aquel caso corresponde a la voluntad de la ley.
' Aun cuando las disposiciones legales sean numerosas y
precisas, no es posible que para cada caso que se pretoTógict^pa" sen ^ e en I a realidad, se encuentre ya dispuesta, en aquera individua- Qa especie de gran casillero de hipótesis típicas
que es
A
lizar el mandato.
"
*
^
el derecho positivo, una norma especial que se adapte
exactamente a tales circunstancias; para llegar a colocar el caso en la casilla apropiada no basta conocer exactamente el significado de las normas escritas en los artículos sino que puede ser necesario combinar entre sí
varias disposiciones y sacar de esta combinación el prin-
0 LA JURISDICCIÓN
161
cipio jurídico, en ellas implícito, aplicable a aquél. Este
trabajo de interpretación de la ley no es siempre fácil:
se comprende, por consiguiente, que puede verificarse
en la realidad una disparidad de opiniones y, por consiguiente, una situación de falta de certeza acerca de las
consecuencias jurídicas que nacen de un determinado hecho, especialmente cuando están frente a frente dos interesados en conflicto, cada uno de los cuales tiende no
solamente a dar del hecho la versión que más le favorece, sino también a interpretar el derecho en modo de
sacar de él consecuencias concretas favorables a su interés individual.
Aquí comienza, frente a esta situación de falta de
certeza o de disentimiento en torno a la existencia y a
las consecuencias de un concreto precepto jurídico, la
función del juez: la cual se manifiesta, ante todo, en
aquella primera fase que más propiamente se llama cognición o juicio, en declarar oficialmente la certeza del
derecho incierto o controvertido.
Esta declaración jurisdiccional de certeza del derecho tiene una finalidad esencialmente práctica:
no se Declaración
r
jurisdiccional
trata de interpretar las leyes en abstracto, por mero in- de certeza dei
terés científico (como podría hacer el jurista que comenta las leyes en un Tratado), sino en declarar la certeza del precepto ya individualizado mediante el cual la
ley regula en concreto una relación de la vida social ya
en acto.
También el juez, como se verá con mayor claridad
en el momento oportuno, debe hacer un razonamiento a
tal fin: y se suele, en efecto, esquematizar la sentencia
del juez, como la conclusión de un silogismo (el llamado silogismo judicial), del cual la norma jurídica constituiría la premisa mayor, y el hecho la premisa meñor ( " ) . En realidad, el trabajo lógico que el juez debe realizar para llegar a su conclusión, es mucho más
( M ) Véase, por ej., BECCARIA, Dei delitti e delle pene, § 4.
derecho.
Juez-
162
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
complicado de lo que pueda hacer suponer este esquema lógico: la parte más delicada de la operación mental del juez no es la de sacar la conclusión de las premisas ya establecidas, sino la de encontrar las premisas
y saberlas poner entre sí en tal relación que se aprecie
perfecta coincidencia entre la hipótesis abstractamente
formulada por la norma y el hecho específico real ( " ) .
Lógicamente, el razonamiento que debe hacer el
juez es, si bien con mayor dominio y precisión técnica,
el mismo a través del cual el obligado, casi instintivamente, se da cuenta de encontrarse en una situación de
hecho prevista por la ley, debiendo, por esto, tener en
concreto un cierto comportamiento (cuando yo entro
en la librería y, en compensación del libro que compro, pago espontáneamente el precio, obro de esta manera porque sé que me encuentro en una situación de
hecho, calificada como compra-venta, de la cual la ley
hace surgir a cargo del comprador la obligación de comportarse así). Pero, entre el razonamiento del obligado
y el del juez, hay, sin embargo, una fundamental diferencia: que mientras el primero se encuentra frente a
un concreto precepto dirigido a él mismo para regular
su actividad, el juez declara la certeza de un precepto
concreto dirigido no a él, sino a los sujetos de la relación controvertida, y que trata de regular no la actividad de él como juzgador, sino la actividad de los justiciables.
El juez, en suma, en esta primera fase de la jurisdicción, considera la ley y los hechos con los cuales la
misma debe ser puesta en relación solamente como objeto de su conocer, pero no como regla de su operar:
observador imparcial de la conducta ajena, se encuentra más allá y por encima de la relación a decidir, que
( u ) Véase CALOGERO, La lógica del giudice e il suo controllo in cassazione (Padova, 1 9 3 7 ) ; C A L A M A N D R E I , II giudice
e lo storico (en Riv. dir. proc. civ., 1939, I, 105).
0 LA JURISDICCIÓN
163
considera como tema de investigación y de estudio, re- Ejecución de
construyendo, a guisa de historiador, la forma en que iación ydeP£
ley '
se ha desarrollado, en aquellas circunstancias, la actividad de los interesados y el modo en que habría debido
desarrollarse para ser conforme a la ley. Se realiza así
la típica operación del juzgador que se llama la aplicación de la ley, que ha de considerarse como muy distinta, por precisión del lenguaje técnico, de la ejecución u
observancia de la ley. La ley, o sea la concreta voluntad
que de la misma se individualiza cuando los hechos de
la realidad corresponden a su hipótesis, puede ser ejecutada o bien observada solamente por aquel al cual se
dirige el precepto, esto es, como suele decirse, por el
destinatario del precepto jurídico: ejecutar o sea observar la ley, significa tener aquel comportamiento práctico que corresponde en concreto al mandato de la ley.
Aplicar la ley significa, en cambio, encontrar cuál es la
norma jurídica que mejor se adapta y que está en contacto con las circunstancias del caso concreto y, como
consecuencia, establecer la certeza respecto de cuál es
el comportamiento que otros habrían debido tener en
concreto, en ejecución de aquella norma. Si yo, obedeciendo a la norma que manda al comprador pagar el
precio, pago el precio de la cosa que he comprado, ejecuto
la ley, en cuanto me comporto tal como ella me ordena
comportarme; si el juez, habiendo obtenido la certeza de
que quien ha adquirido una cosa no la ha pagado, declara
que éste se encuentra obligado a pagar el precio, aplica
la ley en cuanto califica y regula de conformidad con
la ley, el comportamiento ajeno.
Como conclusión de esta operación de aplicación de
la ley al hecho, el juez proclama cuál es el mandato
concreto que regula el caso controvertido: esta proclamación oficial, en virtud de la cual la opinable conclusión de un razonamiento se transforma en individualizada voluntad de la ley, es lo que distingue a la decía-
164
NOCIONES
SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES
La declara-raci¿n jurisdiccional de certeza del dictamen, no oficial
clón Jurlsdlc-
J
cionai ae c e r - y
teza,
como*7
,
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siempre discutible, de un jurista privado. 1 amblen ei
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,
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j
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juez, hasta tanto que se desarrolla la operacion de juzgar, se sirve de los mismos instrumentos lógicos de los
que se sirve el abogado que quiere demostrar la razón
de su cliente, o el jurisperito que responde a quien le
pide un consejo; y también el juez, como todo hombre
que razona, está sujeto a equivocarse. Pero cuando ha
llegado a la conclusión de su razonamiento, y cuando
todos los medios ofrecidos por el proceso para controlar
que la misma es exacta han sido agotados, en un determinado momento, ésta se desvincula de sus premisas
lógicas y adquiere, independientemente de ellas, autoridad de cosa juzgada. Este pasaje en cosa juzgada significa que, en un determinado momento, la declaración
de certeza del juez se hace legalmente indiscutible: no
vale ya por la exactitud ni por la fuerza persuasiva de
su motivación lógica, sino que vale porque la misma
constituye, como la ley de la cual es individualización,
un acto oficial de voluntad, esto es, un mandato de autoridad (C.c., art. 2909).
Ahora la ley abstracta se ha individualizado por
obra del juez, en aquella declaración de certeza: no se
admite ya, al respecto, ni falta de certeza ni contienda
entre los sujetos de la relación declarada cierta; así como la ley vale, mientras está en vigor, no porque su
contenido corresponda a la justicia social, sino únicamente por la autoridad de que está revestida (dura lex,
irrevoca t>111- sed lex), así también la declaración jurisdiccional, una
acto
de
vo-
dad del fallo.
J
>
vez que ha pasado en cosa juzgada, vale, no porque sea
justa, sino porque tiene, para el caso concreto, la misma
fuerza de la ley (lex specialis). A un cierto punto, no
es ya legalmente posible entrar a examinar si la sentencia corresponde o no a la ley: la sentencia es la ley,
y la ley es lo que el juez ha proclamado como tal. Pero
con esto no se quiere decir que el pasaje en cosa juzgada
0 LA JURISDICCIÓN
165
de la declaración de certeza cree el derecho: la declaración de certeza, en el sistema de la legalidad, tiene
siempre carácter declarativo, no creativo del derecho,
en cuanto el juez, con su sentencia, proclama, como ya
querido por la ley, desde el momento en que se ha verificado en la realidad, el hecho específico concreto, aquel
mandato que él se limita a reconocer y a poner en claro,
§ 20. LOS DOS MOMENTOS DE LA JURISDICCION: B) LA
EJECUCION FORZADA
La individualización de la ley mediante la declaración jurisdiccional de certeza, elimina para siempre
toda posibilidad legal de falta de certeza o de discusión
respecto de aquello que es el derecho del caso concreto;
pero, una vez declarado cierto el mandato, es todavía
posible que el mismo permanezca prácticamente sin ejecutar. Resuelto, a través de la fase de la jurisdicción
que se llama la cognición, el problema de la certeza del
derecho, queda abierto el problema de la ejecución
práctica del derecho declarado cierto. Una vez que se
ha llegado a la declaración oficial de certeza, puede ocurrir que la conducta del obligado se ajuste, sin más, a
tal precepto; pero puede también ocurrir que la ejecución voluntaria no sea posible, o que el obligado deliberadamente se niegue a obedecer el mandato ya indiscutible. En este caso ¿de qué modo asegura el Estado la
observancia del derecho? Responde a esta pregunta aquella fase ulterior de la función jurisdiccional que se llama la ejecución forzada.
La denominación de jurisdicción recuerda etimológicamente (iuris dictio) la fase de declaración de certeza, a través de la cual el Estado dicit ius, esto es, declara
la certeza, mediante aquel procedimiento lógico que más
arriba hemos analizado, acerca de cuál es el mandato
individualizado que regula el caso concreto: incluso en
un tiempo se enseñaba que la función jurisdiccional se
166
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
agota en el "juzgar", esto es, en la sola fase de cognición (iuris dictio in sola notione consistit), y de esta
preferencia dada por la doctrina al estudio de la fase
jurisdicción^ declaración de certeza, subsisten todavía huellas en
e n 6 e n t ido
amplio.
i
terminología usual, la cual comprende también los
órganos de la ejecución, bajo la denominación, que en
rigor de término sería apropiada sólo para el momento
de la cognición, de órganos judiciales.
Actualmente, sin embargo, no obstante que algunos
continúen empleando la palabra jurisdicción en su restringido significado etimológico, esto es, como limitada
a indicar solamente la actividad de juzgar, que la misma agota en la fase de cognición ( 19 ), el uso común,
seguido también por el nuevo Código, emplea tal palabra en sentido más amplio que el originario, comprendiendo en ella no sólo la declaración de certeza, sino
también la ejecución forzada; en este sentido se emplea
aquí tal expresión ( 2 0 ).
La función jurisdiccional comprende, pues, en el
sistema de la legalidad no sólo la actividad que el Estado realiza para aplicar la normal general y abstracta,
ya existente, al caso concreto y para poner en claro el
mandato individualizado que de ella nace, sino también
la actividad ulterior que el Estado lleva a cabo para
hacer que este mandato concreto sea prácticamente observado (en sí mismo, o en el precepto sancionatorio
que toma su puesto), también en caso de necesidad, con
el empleo de la fuerza física, dirigida a modificar el
mundo exterior y a hacerlo corresponder a la voluntad de la ley.
Puede parecer que, desde el punto de vista filosófico, entre la actividad de cognición que conduce a la
a
(1U) Véase C A R N E L U T T I . Sistema, I , ns. 38 y sigtes.
i20) También el C. c., libro De la tutela de los derechos,
comprende la ejecución forzada bajo el concepto de tutela
jurisdiccional, y considera la función ejecutiva como actividad
jurisdiccional: arts. 2907 y sigtes.
0 LA JURISDICCIÓN
167
declaración de certeza del mandato individualizado, y
la actividad de ejecución forzada, que traduce este mandato en modificaciones prácticas del mundo exterior,
exista una cierta diferencia: el juez, para llegar a la
declaración de certeza, debe, sobre todo, ejercer una
actividad de historiador y de lógico, debe conocer más
bien que obrar, y el derecho que declara cierto es para
él, como se ha dicho, objeto de estudio más que regla
de su obrar; mientras el ejecutor debe, sobre todo, obrar,
poniendo en actuación los medios destinados a afirmar,
incluso mediante la fuerza, el derecho contra los reacios. Y, sin embargo, tanto el conocer del juez como el
obrar del ejecutor, se encuentran en la jurisdicción reunidos por la unidad del fin, de modo que el primero
no es pura contemplación, sino que se puede considerar
como preparación del segundo, y éste, viceversa, como
continuación del primero. El fin último de la jurisdic- dicción y de
ción en toda manifestación suya es el de la observancia
práctica del derecho: el razonamiento hecho por el juez
en el proceso de cognición no vale como enunciación
de verdad teórica, sino como proclamación práctica de
un mandato que debe ser obedecido; y si tal proclamación no basta a hacer que el mandato sea prácticamente
observado, quiere decir que la fase de cognición no ha
bastado a agotar los fines de la justicia, para el logro
de los cuales es necesario que la actividad jurisdiccional
prosiga hasta imponer, incluso con la fuerza, aquella
observancia del derecho que la simple declaración de
certeza no ha logrado obtener.
La declaración de certeza aparece, pues —en todos
aquellos casos en que la misma no basta para obtener,
por la sola virtud de la proclamación de autoridad en
ella contenida, la observancia del derecho— como premisa y como condición para poder pasar, en la fase de
ejecución, al empleo práctico de la fuerza. No se debe
a la casualidad el que la justicia se presente simbólica-
168
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
mente provista de la balanza y de la espada. La defensa
del derecho que el Estado realiza a través de la jurisdicción, no se agota en los razonamientos del juez; y a
fin de que éstos puedan traducirse en realidad, es necesario que, detrás de la balanza del juzgador, vigile la
espada del ejecutor. Pero, viceversa, la espada del ejecutor no puede moverse si antes el juez no ha pesado
imparcialmente las razones de la justicia,
iies deacert£
Es, por consiguiente, interesante aclarar el modo en
116
se encuentran y se sueldan entre sí, a mitad del
das^e ejecu'^
ción forzada recorrido, en el camino de la jurisdicción, estos dos momentos de la declaración de certeza y de la ejecución.
Se puede, desde luego, observar, que, para alcanzar los
fines de la jurisdicción, no es necesario que a toda declaración de certeza siga la ejecución forzada. Al pasar
revista a los varios tipos de garantía jurisdiccional, hemos visto que la declaración de certeza que se puede
obtener a través de una decisión del juez, puede servir
para tres fines diversos: mientras, en ciertos casos (§ 15),
la declaración de certeza tiene por objeto la ya realizada
transgresión del precepto primario, y la consiguiente
entrada en vigor del precepto sancionatorio determinante de los medios prácticos que el Estado se compromete a poner en práctica para restablecer la observancia del derecho, en otros casos, la declaración de certeza
tiene por objeto el precepto primario no transgredido
todavía, pero incierto (§ 16), o bien la existencia de
las condiciones jurídicas exigidas a fin de que el Estado
pueda ordenar un cierto cambio jurídico (§ 17). En estos
dos últimos casos la garantía jurisdiccional es completa
y se agota en la decisión: basta la decisión para garantizar la observancia del derecho, o sea, en el primer
caso, para vencer la falta de certeza del precepto primario que constituía ya ella misma un peligro de transgresión, y, en el segundo caso, para operar aquel cambio
jurídico que la ley conecta a la verificación de las con-
0 L A JURISDICCIÓN
169
diciones cuya certeza se ha declarado. En el primer caso,
en cambio, como ya se ha dicho, la decisión, la llamada
"condena", no basta ella sola (salvo que el obligado,
para evitar la sanción con que la misma le amenaza, se
determine, sin más, a cumplir voluntariamente la obligación declarada cierta en la condena) para alcanzar
los fines de la jurisdicción, y hay necesidad, a fin de
que la observancia del derecho quede restablecida, de
una ulterior actividad jurisdiccional, de la cual la con- **
c°ndona
y la ejecución
dena, que mira al futuro, es, por decirlo así, el anuncio
y la legitimación ( f l l ).
Esta ulterior actividad jurisdiccional, que debe seguir a la condena a fin de que la sanción individualizada
en la decisión pueda ser prácticamente puesta en obra
en el mundo sensible, es la ejecución forzada: empleo
por parte del Estado de la fuerza física, para traducir
en realidad el mandato declarado cierto por medio de
la decisión.
Todas las garantías jurisdiccionales de que se ha
hablado hasta ahora tienen este carácter común: que
las mismas producen efectos en la esfera jurídica del
individuo independientemente, y aun contra su voluntad. Mientras —en tanto que se permanece en el campo
del derecho sustancial— la voluntad de cada individuo
es soberana en la propia esfera jurídica (§ 12), la actividad jurisdiccional, en sus diversas formas, ejerce sobre el individuo una sujeción, en cuanto determina, por
razón de autoridad, una invasión en la esfera jurídica
individual y una modificación de ésta, obtenida sin tener en cuenta la voluntad del individuo titular. Pero
esta invasión de la esfera jurídica individual y esta correspondiente sujeción, del individuo, es más o menos
grave y penetrante según los casos: cuando la garantía
( A ) REDENTI, Profili, pág. 7 8 . "Las providencias de condena. .. están provistas por la ley de una autoridad particularísima, que podríamos llamar de legitimación para la ejecución".
forzada,
170
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
consiste en la simple declaración de certeza (§ 16), el
único efecto jurídico que de ello se hace sentir en la
esfera jurídica individual es la sujeción a la cosa juzgada, esto es, la indiscutibilidad oficial del precepto declarado cierto, que quita al individuo toda posibilidad
de poner en discusión la declaración de certeza (la sentencia de declaración de mera certeza que declara existente el derecho de mi acreedor, no modifica mi esfera
jurídica, porque mi obligación existía aún antes de la
declaración de certeza; pero introduce en la misma, con
respecto a aquella relación jurídica, un elemento de
certeza oficial que antes le faltaba y que constituye, de
ahora en adelante, un nuevo límite puesto a mi libertad); cuando la garantía consiste en la declaración de
certeza con finalidad constitutiva, la sujeción no está
limitada a la certeza jurídica derivada del fallo, sino
que se extiende también al cambio jurídico ordenado
por la decisión, el cual introduce así en la esfera jurídica del individuo, una modificación a la que la voluntad del individuo no puede ni resistir ni sustraerse (el
pronunciamiento que anula el matrimonio, modifica la
esfera jurídica del cónyuge, en cuanto, al extinguir la
relación matrimonial, hace desaparecer, independientemente de su voluntad, todos los derechos y los deberes
a ella inherentes); cuando, en cambio, la garantía jurisdiccional consiste en la ejecución forzada, el condenado
se encuentra sujeto, por efecto de la condena, no sólo
a la certeza jurídica derivada del fallo, no sólo a los
cambios jurídicos que los órganos ejecutivos ordenarán
en conformidad con la condena, sino también a la fuerza física, que podrá ser puesta en práctica, por los órganos ejecutivos del Estado, sobre su persona y sobre sus
bienes. Veremos oportunamente cómo la actividad ejecutiva puede consistir en el cumplimiento de autoridad,
sobre el patrimonio del deudor, de actos de disposición,
los cuales produzcan en él, con independencia de la vo-
0 LA JURISDICCIÓN
171
luntad del individuo, cambios jurídicos no necesariamente acompañados del uso de la fuerza física (los muebles
pignorados se hacen indisponibles en virtud del apremio contenido en la pignoración, art. 492; el deudor pier- ART. 492.
de la propiedad en virtud de la providencia por la que
el juez de ejecución ordena la transferencia al adjudicatario del bien expropiado, art. 586; etcétera); pero, sin
embargo, el carácter esencial de la ejecución forzada es ART - 586*
precisamente éste: que los cambios jurídicos que la misma produce sobre la esfera jurídica del deudor no quedan nunca limitados al mundo jurídico, sino que están
siempre precedidos, acompañados o seguidos de variaciones en el mundo sensible, de desplazamientos de cosas
o de personas para efectuar los cuales pueda resultar
indispensable el uso de la fuerza física. Para llevar a
cabo la pignoración, el oficial judicial puede proceder,
aún contra la voluntad del deudor, a la apertura de
puertas o escondrijos; puede, para vencer la resistencia
opuesta por el deudor, reclamar, si es necesaria, la asistencia de la fuerza pública (art. 513). La venta judicial ART* 513de los bienes lleva necesariamente a la desposesión material del deudor expropiado, y a poner en posesión al
adjudicatario, con la posibilidad de recurrir a la fuerza
(art. 608); la distribución entre los acreedores de las su- ART* 608'
mas obtenidas de la venta, da lugar necesariamente a
un traslado material de dinero; y así sucesivamente.
De esta manera, mientras las decisiones pronunciadas con finalidad de simple declaración de certeza o con
finalidad constitutiva agotan la función jurisdiccional y
cierran el proceso, la decisión de condena cierra la fase
de cognición, pero abre la de ejecución forzada. La coacción no puede ser puesta en práctica, sino en cuanto
«xista una declaración de certeza que la autorice (título
ejecutivo); y la forma normal y típica de título ejecutivo está constituida precisamente (art. 474) por las ART. 474.
sentencias de condena. A través de la condena, con la
172
NOCIONES
SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES
cual el juez autoriza a los órganos ejecutivos para que
apliquen la coacción, se opera la que puede denominar*
se la conversión de la obligación en sujeción a la fuerza física: antes de la condena, el destinatario del precepto jurídico, era un obligado, a la activa y voluntaria
colaboración del cual estaba confiado el cumplimiento
de la obligación y, por consiguiente, la observancia del
derecho; después de la condena, el mismo se convierte
a
n
oo mo° utuioen un su biectus, pasivamente expuesto a la fuerza, la
ejecutivo,
voluntad del cual no tiene ya relevancia alguna frente
a los medios coercitivos que, quiera o no quiera, el Estado pone en obra, contra él, sin tener para nada en
cuenta su autonomía y la intangibilidad de su esfera
jurídica.
Hay otros casos en que nuestro ordenamiento permite al Estado introducirse coactivamente en la esfera
jurídica del individuo y suprimirle, en interés público,
el poder de disposición normalmente reconocido a su
voluntad (se puede pensar, por ejemplo, en la expropiación por utilidad pública, o en la requisición de los
bienes privados en tiempos de guerra: véanse arts. 834,
835, 838, 865 C. c.); pero la ejecución forzada jurisdiccional se distingue de todas las otras intervenciones
caracteres de coactivas del Estado en la esfera individual, en cuanto
la ejecución
'
forzada juris- en ella la puesta en práctica de la coacción está dirigida
dlccional.
xr
tr
o
al objeto de reintegrar el derecho transgredido por quien
en un primer tiempo estaba obligado a observarla. Cuando el Estado expropia un campo mío porque quiere hacer pasar por él la vía del ferrocarril que sirve al interés público, las medidas coercitivas que el Estado ejerce
sobre mi patrimonio no constituyen, en este caso, una
reacción contra una inobservancia del derecho cometida
por mí con anterioridad. Este es, por el contrario, el
carácter típico de la ejecución forzada jurisdiccional:
que los actos realizados por el órgano ejecutivo sobre
la esfera jurídica ajena, están dirigidos a alcanzar aque-
i
0 LA JURISDICCIÓN
173
líos mismos fines prácticos que habrían sido alcanzados
si la voluntad del individuo titular de aquella esfera
jurídica hubiera sido conforme al derecho. Hay, pues,
en la actividad ejecutiva, una directa participación práctica de los órganos ejecutivos en el desarrollo y en la
creación de nuevas relaciones jurídicas, bien diversas
de la destacada construcción histórica de las relaciones
jurídicas ya existentes, que es propia de la fase de cognición; pero el nexo que une estos dos momentos de la
jurisdicción está determinado por la unidad del fin: el
juez indaga sobre las relaciones jurídicas ajenas para
obtener la certeza de las transgresiones del derecho ya
ocurridas; el ejecutor opera sobre las relaciones jurídicas ajenas, para eliminar prácticamente las consecuencias de tales transgresiones.
§ 21. NOCION UNITARIA DE JURISDICCION
Después de haber pasado revista a los varios tipos
de garantía jurisdiccional y a las dos fases (cognición
y ejecución) en que puede escindirse la práctica de estas garantías, se trata ahora de individualizar en ellas
cuál es el elemento constante y común, cuya presencia
permite considerarlas como manifestaciones de una función única, distinta y recognoscible de las otras funciones de la soberanía.
Se pensó en un tiempo que el carácter peculiar de
la jurisdicción consistiese en el predominio del elemento lógico, en cuanto se tenía presente, sobre todo, la jurisdicción,
fase de cognición (iurisdictio in sola notione consistit)
y el silogizar del juzgador; pero este predominio, que
no es del todo exacto ni siquiera en cuanto a la fase
de cognición, no se encuentra en modo alguno en la
fase de ejecución, en la que predomina el querer o el
obrar práctico.
Es verdad que, si se sigue cronológicamente el iter
174
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
a través del cual se desarrolla la jurisdicción, se ve que
la misma comienza en el conocer (conocer las leyes,
conocer los hechos); pero después prosigue en el razonar sobre estos conocimientos y en el formular, como
conclusión de este razonamiento, un mandato individualizado: es, pues, un conocer que desemboca en un acto
de voluntad. Pero tampoco este mandato es, en todos los
casos, el punto de llegada de la jurisdicción: puede ocurrir, en efecto, que en un momento posterior la jurisdicción se manifieste en poner en obra todos los medios
prácticos idóneos para modificar también con la fuerza
el mundo externo, en modo de hacerlo corresponder a
aquella voluntad. Hay, pues, en este iter jurisdiccional,
una sucesión (y a veces una combinación) de tres momentos: conocer, querer, operar. ¿Cuál es el carácter
distintivo que une estos tres momentos y que permite
considerarlos como diversos aspectos de una función
única.
Este carácter distintivo está representado, sobre
todo, por el fin. Actividades similares, por el modo con
que se realizan, a aquellas que son propias de los órganos judiciales, se pueden encontrar, como ahora se dirá,
también en el ejercicio de otras funciones públicas; pero
el carácter jurisdiccional está determinado por la finalidad que el Estado persigue a través del cumplimiento
de las mismas, que es la de garantizar la observancia
práctica del derecho objetivo.
Que ésta es la finalidad perseguida por el Estado
a través de la jurisdicción, resulta ya de cuanto se ha
dicho precedentemente a propósito de los estrechos neta jurisdí? x o s ( * u e tienen lugar, en el sistema de la legalidad, ención.
tre la función jurisdiccional y la legislativa. El Estado,
en cuanto crea el derecho, establece en abstracto reglas
de conducta que deben ser observadas por otros, esto
es, por los ciudadanos en sus relaciones interindividuales. Pero si después los preceptos concretos que, según
0 LA JURISDICCIÓN
175
las circunstancias, nacen de estas normas, no son voluntariamente observados por aquellos respecto de los cuales se han individualizado (véase, anteriormente, § 11),
entonces, a fin de que las leyes tengan un valor práctico,
es necesario en un segundo momento poner en obra esta
ulterior actividad, la cual sirve para garantizar que,
cuando el derecho no es observado voluntariamente por
aquellos a los cuales el mismo, con sus preceptos individuales, se dirige, el Estado provea a hacerlo observar
con otros medios; la puesta en práctica de los cuales
constituye precisamente la jurisdicción.
Parece claro, si uno se fija en el modo en que está
formulado y actuado el derecho en el sistema de la legalidad, que la función jurisdiccional persigue, también
en el proceso civil, una finalidad eminentemente pública: si a través de la realización de las garantías jurisdiccionales, pueden llegar a encontrarse concretamente
satisfechos los intereses individuales que el derecho tutela, el ejercicio de la jurisdicción mira, en primer lugar, a hacer prácticamente operativa la ley, esto es, a
hacer que la voluntad del Estado, expresada en la ley,,
sea respetada y obedecida. La satisfacción de los intereses individuales tutelados por el derecho, puede ser,
para el Estado que administra la justicia, una finalidad
mediata e indirecta; pero la finalidad primera que el mismo persigue en el sistema de la legalidad, es la de la
observancia del derecho, sólo porque es derecho e independientemente de su contenido. De esta manera el Estado, a través de los jueces, se confirma a sí mismo,
haciendo que su autoridad, del empíreo de las leyes
abstractas, descienda al nivel de las vicisitudes humanas
e intervenga con eficacia práctica en regular según las
leyes la conducta de los ciudadanos: el Estado defiende
con la jurisdicción su autoridad de legislador.
Resulta oportuno recordar aquí la pugna que ha
vuelto a presentarse en recientes polémicas entre aque-
176
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
á e f b r e c h o 3 u e e n s e ** a n que la finalidad del proceso (incluso
defensa° de
P r o c e s o civil) es la actuación del derecho obje1 eubfeuvos?3
Y aquellos que consideran, por el contrario, que la
finalidad del proceso debe situarse en la defensa de los
derechos subjetivos ( 2 2 ). Esta discusión í 2 3 ), más bien
que sobre el tema de la finalidad del proceso (en el
cual, si se ha de hablar con propiedad, no se puede contemplar una finalidad única, sino más bien una pluralidad de finalidades, frecuentemente en conflicto entre
sí, perseguidas por cada uno de los sujetos que en él
participan) podría tener lugar a propósito de la finalidad de la jurisdicción, o sea a propósito de la finalidad que se propone el Estado, cuando, con carácter de
juez, ejerce la función jurisdiccional: la cual finalidad
debe, según nosotros, contemplarse necesariamente, en
primer término, en el mantenimiento de la observancia
del derecho objetivo, si no se quiere renegar de aquella
concepción llamada "publicística" del proceso civil, en
defensa de la cual ha trabajado la doctrina italiana de
estos últimos treinta años y de la cual ha surgido el
nuevo proceso civil ( " ) . La insuficiencia de la teoría
según la cual la finalidad de la jurisdicción civil sería
la defensa de los derechos subjetivos (teoría que tendría en todo caso el defecto de valer sólo para el proceso
civil y de no permitir una definición unitaria de la jurisdicción que comprendiese también la jurisdicción penal y la administrativa), es fácilmente demostrable si
se considera, como se hará más adelante (§ 36), que si
la figura clásica y tradicional de la acción civil, espeí23) Véase S A T T A , Gli orientamenti pubblicistici della
scienza del proceso, en Riv. dir. proc. civ.f 1937, I, 32 (y ahora
en Teoría e pratica del processo, cit. pág. 1 4 7 ) ; C R I S T O F O L I N I ,
A proposito di indírizzi della scienza del processo, en Riv. dir.
proc. civ., 1937, I, 105.
Í 2 3 ) Acerca de las varias teorías, véase C H I O V E N D A , Istituzioni, I, n. 11; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I. págs. 4-14.
(*) Véase Reí. G H A N D I , ns. 2 y 12.
0 LA JURISDICCIÓN
177
cialmente en el campo de las acciones de condena, es
aquella que surge de la lesión del derecho subjetivo, son
cada vez más numerosos y cada vez más importantes,
en el proceso civil de los Estados modernos, los casos,
especialmente en el campo de las acciones de declaración de mera certeza y de las acciones constitutivas, en
que la acción surge y se desarrolla como un derecho
autónomo, y en que se puede, por consiguiente, hablar
exactamente de una jurisdicción civil de mero derecho
objetivo. Se debe, sin embargo, advertir que la pugna
entre la concepción objetiva y la concepción subjetiva
de la jurisdicción civil tiene lugar, más que sobre la
contraposición de dos teorías dogmáticamente inconci*
liables entre sí, sobre la diversa acentuación, se podría
decir sobre la diversa "iluminación", que los secuaces
de una y otra teoría dan a diversos aspectos del fenómeno jurisdiccional, los cuales parece que varían sólo
porque varía el punto de vista, pero que en realidad
coexisten. Probablemente en ambas teorías hay una parte de verdad: y no sería acaso imposible demostrar que,
desde el punto de vista estrictamente dogmático, su mayor divergencia se reduce a un desplazamiento del ángulo visual y al uso de las mismas palabras con un significado diverso. La razón del contraste es, sobre todo,
de carácter político e histórico; la concepción que ve en
la jurisdicción civil principalmente la defensa de los derechos subjetivos, parte de las premisas propias del
Estado liberal, para el cual la función del derecho mira,
en primer término, al mantenimiento del orden entre
los coasociados y a la conciliación de los contrapuestos
intereses individuales, y la justicia aparece casi como
un servicio público puesto a disposición de los mismos.
Viceversa, cuando se parte de la concepción autoritaria,
que ve en el derecho, ante todo, la voluntad del Estado,
y en la observancia del derecho, el respeto a la autoridad, resulta que también en la definición de la fina-
178
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
lidad de la jurisdicción queda en la sombra el interés
individual en la defensa del derecho subjetivo, y surge
en primer plano el interés público en la observancia del
derecho objetivo: no hay necesidad de explicar la razón de que, hoy, esta segunda concepción de la jurisdicción civil aparezca históricamente más en armonía
con el derecho positivo vigente.
El fin preeminente de la jurisdicción, es, pues, en
el sistema de la legalidad, el de hacer observar el derecho objetivo en sus preceptos individualizados; pero, en
esta fórmula, es necesario colocar el acento especialmente sobre las palabras "hacer observar", las cuales
qiueren expresar aquel carácter subsidiario y se podría
decir eventual, que tiene la jurisdicción, la cual se mueve para hacer respetar el derecho sólo cuando aquellos
a los cuales el derecho en concreto se dirige, no han
sabido o querido respetarlo por sí mismos; con la subentendida premisa de que, en el sistema de la legalidad,
r
U
Bid¡arío de iaEstado encomienda en primer término la observancia
jurisdicción. ¿e ¡ a s i e y e s a i a civilidad de los ciudadanos, y los educa
en la libertad confiando que ellos las comprendan y las
observen sin necesidad de intervención del juez.
Es frecuente en la literatura jurídica el parangón
entre la obra del médico y la obra del juez, el cual, lo
mismo que el médico, es llamado solamente cuando hay
que curar una situación patológica del derecho, y no
tiene motivo de intervención cuando la observancia del
derecho se desarrolla con normalidad fisiológica. Este
carácter de la jurisdicción ha sido bien puesto en claro
por Chiovenda, quien observando que "la jurisdicción
juzga de la actividad ajena y de una voluntad de ley
concerniente a otros", la ha definido como una actividad
"secundaria" (en el mismo sentido en que más arriba
se ha hablado de su carácter subsidiario, consistente "en
la sustitución de una actividad pública a una actividad
0 LA JURISDICCIÓN
179
ajena" ( " ) : esto es, se podría decir, en la sustitución
de la actividad del juez (que hace observar la ley a los
otros) a la actividad del individuo (que habría debido
observarla por sí mismo). En un punto de vista no muy
distante se sitúa Redenti, cuando considera la jurisdicción como "función de coacción y de coercición a fin de
que el derecho sea respetado y actuado", que se manifiesta "solamente después de transgresiones ya verificadas" y la define como "aplicación de sanciones" ( 2 6 ) ;
con lo que, en sustancia, viene a decir, aun cuando sea
con fórmula diversa, que la jurisdicción se mueve solamente cuando falte la voluntaria observancia del precepto primario por parte de quien en un primer tiempo
habría debido ajustarse a ella.
Pero también estas definiciones tienen necesidad de
algún comentario. La concepción de la jurisdicción como
sustitución de una actividad pública a una actividad
ajena, es clara cuando la garantía jurisdiccional se mueva a consecuencia de una transgresión, ya ocurrida, de
un precepto primario, y trate con medios diversos puestos en práctica por el Estado, de alcanzar el mismo efecto práctico que habría derivado del voluntario cumplimiento del obligado (§ 15). Pero ¿cómo se puede hablar
de sanción cuando la garantía jurisdiccional consiste
solamente en la constatación oficial de un precepto primario aun no transgredido y que todavía es idóneo para
ser voluntariamente cumplido por quien está obligado
a observarlo? (§ 16). ¿Y cómo se puede hablar de sustitución cuando la garantía jurisdiccional consiste en la
producción de un cambio jurídico que las partes, aunque estuvieran de acuerdo, no podrían obtener por sí,
y para conseguir el cual la actividad del juez es en absoluto indispensable y no se presta, por consiguiente, a
ser considerada como subrogado de una actividad de
(a) Istituzioni, vol. I, n. 11: y vol, II, n. 140.
( " ) R E D E N T I , Profili, cit., n. 3.
180
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
las partes que falta? La verdad es que, queriendo hacer
entrar también estos casos en la jurisdicción, considerada bajo el aspecto de la sustitución de actividad o
bajo la de sanción, es preciso dar a estos conceptos un
significado diverso y más amplio del que tienen cuando
se consideran en relación al caso de la ya ocurrida transgresión del precepto primario. Para comprender en la
jurisdicción también el pronunciamiento con el cual el
juez interviene para acordar la interdicción del enfermo
mental (art. 413, lib. I del C. c.) se podrá también decir, por ejemplo, que la interdicción es la sanción de la
enfermedad mental; pero es evidente que, en este caso,
se empleará la palabra sanción en un sentido muy diverso de aquel en que se emplea cuando se dice, por
ejemplo, que la pena es la sanción del delito; y si, viceversa, se quiere conservar a la palabra sanción su significado propio, será necesario entonces dejar fuera de
la jurisdicción, junto con el caso de la interdicción, todos los casos, cada vez más numerosos en el Estado moderno, en que el cambio de relaciones indisponibles no
se puede obtener, sino a través de la declaración jurisdiccional de certeza, que tiene carácter no suplementario
y sustitutivo, sino necesario. Más conveniente es, pues,
para evitar estos fraccionamientos de orden sistemático
de un fenómeno empíricamente unitario, adoptar, como
criterio distintivo de la jurisdicción, un carácter más
^ón^como elástico y más comprensivo, como es el que se puede
ejercicio d e derivar del concepto de garantía de la observancia del
de ia obser-derecho, del cual nos hemos servido en estas lecciones:
v derecho,
siempre que el Estado, que generalmente, en el sistema
de la legalidad, confía a la libre voluntad de los individuos la individualización y la observancia de los preceptos que nacen de las leyes respecto de ellos, siente
la necesidad de intervenir en las relaciones jurídicas
de los ciudadanos, para establecer oficialmente la certeza
respecto de uno de estos preceptos dirigidos a los indi-
0 LA JURISDICCIÓN
181
viduos, a fin de garantizar su observancia práctica, hay
jurisdicción: lo que puede suceder no solamente cuando
el precepto se haya transgredido ya (garantía a posteriori) sino también, y en medida cada vez más amplia
cuanto más se acentúa la tendencia del Estado a restringir y a controlar la autonomía privada, cuando el precepto sea incierto o cuando, por la naturaleza indisponible de los intereses a los cuales el mismo se refiere,
el Estado imponga, antes de que el mismo pueda ser
puesto en ejecución, la declaración oficial de certeza
(garantía a priori). La extensión del llamado "intervencionismo" del Estado se hace, pues, sentir también sobre
el concepto de jurisdicción; el cual no se puede entender en su exacto alcance histórico si no se tiene en
cuenta la creciente importancia que en el momento actual van asumiendo los casos de garantía a priori.
El no tener en cuenta esta tendencia de la jurisdicción es, en mi concepto, la laguna más grave de la teoría, bajo tantos otros aspectos sugestiva y fecunda, que
Francesco Carnelutti ha colocado como base de su sis- La junadloción
como
tema; según el cual el fin del proceso estaría en la com- c o m p o s i c i ó n
de las litis.
posición de las litis, entendiéndose por litis "el conflicto
de intereses cualificado por la pretensión de uno de los
interesados y por la resistencia del otro" (27)«
La función jurisdiccional surge indudablemente, en
los albores históricos de la civilización, con propósitos de
pacificación social: de suerte que la acción del juez, en
las coasociaciones primitivas, aparece como la de un pacificador, que se interpone para dirimir los conflictos surgidos entre intereses individuales, en aquellos únicos casos en los que los individuos no hayan conseguido ponerse de acuerdo por su cuenta mediante el contrato.
í27) CARNELUTTI, Sistema, I , n. 14; ns. 38 y sigtes. ID.,
Istituzioni, n. 5; véase, en refutación de este modo de concebir
la finalidad del proceso, CHIOVENDA, Istituzioni, I, pág. 41; y
mi trabajo II concetto di "lite", en Studi, II, pág. 359; ZANZUCCHI, ¿ i r . proc. civ., I, Intr. n. 9.
182
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
Pero, en un estadio ulterior de la civilización, el contenido de la función jurisdiccional se amplía y se especifica: el Estado no se limita ya a intervenir en los conflictos para componerlos a toda costa y de cualquier modo, al solo objeto de impedir el empleo de la fuerza individual y de mantener la paz social; sino que quiere
V
£s tórica° oei <lue Ia composición del conflicto se obtenga a través de
jurf^cción6 *a a plicación de la ley, o sea que la misma composición
ocurra en la única forma que corresponde a aquellas
normas generales y abstractas que el Estado, en un momento anterior, ha dictado para regular la conducta de
los individuos: así, en el sistema de la legalidad, la actividad del juez se dirige, al mismo tiempo, a mantener
la paz social, en cuanto dirime el conflicto de intereses
individuales, y a garantizar la observancia de la ley, en
cuanto lo dirime de conformidad con ella.
Pero la evolución histórica no se detiene aquí; en
el Estado moderno y de un modo más evidente cuanto
más se extiende y se hace penetrante el control de la
autoridad pública sobre la vida de los individuos y se
restringe correspondientemente el campo dejado a la
autonomía privada, la observancia del derecho se convierte, dentro de la jurisdicción, en la finalidad dominante: tanto que puede haber ejercicio de función jurisdiccional al solo objeto de asegurar la observancia
del derecho, aun en casos en los que no hay paz alguna que mantener, en cuanto no existe ningún conflicto de intereses entre las partes, las cuales están perfectamente de acuerdo en querer conseguir un cierto efecto jurídico.
Esta evolución se ha manifestado, antes que en el
proceso civil, en el proceso penal: mientras, en otros
tiempos, también la jurisdicción penal ha podido tener
como indefectible presupuesto la existencia de una coiv
tentio inter partes, en cuanto la intervención del juez penal estaba limitada a los solos casos en los que no hu-
0 LA JURISDICCIÓN
183
biese ocurrido entre acusador y acusado un acuerdo extr a judicial sobre la pena ( " ) , en el Estado moderno, la
existencia de un acuerdo semejante entre parte lesionada y reo, o entre acusador y acusado, carece absolutamente de trascendencia a los efectos de la aplicación
de la pena, la cual no puede ser discutida sino en virtud
de constatación judicial (milla poena sine iudicio): el
acuerdo eventualmente obtenido entre las partes (o porque el acusador, convencido de la inocencia del imputado, pida su absolución; o porque el imputado se reconozca culpable y se declare dispuesto a sufrir la pena)
no dispensa al juez de agotar hasta el fondo las investigaciones y de aplicar la ley, de conformidad con su convencimiento, que puede querer decir también en contraposición con la petición de las dos partes de acuerdo;
aquí, la finalidad de la jurisdicción no es verdaderamente la de componer un conflicto de intereses, sino que es
solamente la de, exista o no exista el conflicto entre las
partes, aplicar la ley penal.
Un fenómeno similar se verifica, en proporción mucho más limitada, pero con tendencia a ampliarse, en el
campo de la jurisdicción civil: son cada día más numerosos,' en el derecho civil vigente,
el control
jurio
» los casos en que
t.
dico priori.
a
acuerdo de los individuos interesados no existe, o no
es ya suficiente por sí solo para producir los efectos jurídicos a los cuales ambos, de acuerdo, aspiran, y en los
que tal finalidad no se puede alcanzar sino a través de
una declaración jurisdiccional de certeza que reconozca
la existencia concreta de las condiciones de hecho de
las cuales la ley hace depender la producción de aquellos efectos: así, por ejemplo, aun cuando los cónyuges
estén de acuerdo en desear y en pedir la anulación del
matrimonio, o si el interdicto está de acuerdo en aceptar
( ffl ) Véase U . E . P A O L I , Legge e giurisdizione in diritto
attico, en Studi sul processo attico (Padova, 1933), págs. 66
y sigtes.
184
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
la interdicción propuesta en su interés por un pariente,
la anulación del vínculo matrimonial o la interdicción no
podrá obtenerse sino a través de una declaración de certeza del juez, que reconozca existente en concreto uno
de los motivos de anulación o de interdicción previstos
por la ley. En casos como éstos, la existencia de un conflicto de intereses es jurídicamente irrelevante: haya o
no haya "litis" el juez decidirá según el derecho y no
según la voluntad de las partes; y el objeto del proceso
no podrá ser contemplado en la composición de la "litis",
simplemente porque, aun cuando ésta falte, no desaparecerá, en casos como éstos, la necesidad de la jurisdicción.
Esta gradual tendencia de la función jurisdiccional
a transformarse de actividad mediadora que interviene
solamente cuando haya que dirimir, en defensa de la
paz social, un conflicto de intereses individuales, en actividad de control jurídico, que, aun cuando coincidan
los intereses individuales, interviene en defensa de la
ley, como trámite necesario a fin de que la satisfacción
y la misma colaboración de los intereses individuales
pueda realizarse solamente de un modo conforme al derecho, es uno de los fenómenos más característicos y
más significativos de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Para quien establezca como requisito esencial de la jurisdicción la existencia de una "litis", todos
estos casos (los que Carnelutti llama "procesos sin litis") deberán ser excluidos de la verdadera y propia
jurisdicción, y relegados al campo de la llamada jurisdicción voluntaria (§ 23); nosotros consideramos, en
cambio, preferible ampliar el concepto de jurisdicción
hasta comprender en él también aquellos casos que no
entrarían dentro de los límites de ésta tradicionalmente.
LA
JURISDICCIÓN
185
§ 22. LA FUNCION JURISDICCIONAL Y LAS OTRAS FUNCIONES DEL ESTADO
Lo que se ha dicho hasta ahora sobre los modos y
sobre las finalidades de la jurisdicción nos permite distinguirla de las otras funciones del Estado, las cuales,
siguiendo una tricotomía tradicional que no ha perdido
su razón de ser, son, junto a la función jurisdiccional, la
función legislativa (o normativa) y la función administrativa (o gubernativa o ejecutiva).
En estas tres funciones se manifiesta la soberanía
del Estado; pero la manifestación de voluntad, los mandatos que corresponden a cada una de ellas, se distinguen por caracteres típicos propios.
La distinción podría teóricamente basarse sobre uno
de estos tres criterios: orgánico, formal, sustancial.
En el Estado de derecho, a la división tripartita de
las funciones corresponde aproximadamente la división
tripartita de los órganos: en el sentido de que para cada
una de las tres funciones se haya instituido en el ordenamiento del Estado, una rama especial de órganos, que
toman el nombre precisamente de la función cuyo ejercicio está confiado a ellos (órganos legislativos, jurisdiccionales, administrativos). Adoptar el criterio orgánico querría decir distinguir la función según el órgano
que la ejerce: llamar, por ejemplo, actividad legislativa
a toda aquella que proviene de los órganos llamados legislativos, actividad jurisdiccional a toda aquella proveniente de los órganos judiciales, y así sucesivamente. Pero es evidente que este modo de distinción no sería otra
cosa que un giro de palabras: y el problema volvería a
presentarse de nuevo como insoluble siempre que se quisiera establecer cuál es la diferencia de funciones que
corresponde, en la distribución de los órganos, a la diferencia de nombres. Añádase que la distribución de las
tres funciones a tres diversas ramas de órganos es, en
criterios
ae
criterio
o£
gánico*
186
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
realidad, en los ordenamientos positivos, puramente
aproximativa: de suerte que no se excluye que, a un
órgano perteneciente por su denominación a una de las
ramas indicadas, se confíen, en casos excepcionales, misiones que funcionalmente competerían a los órganos de
una rama diversa (así, por ejemplo, el Senado, que es
un órgano legislativo ejerce funciones jurisdiccionales
cuando se constituye en alta Corte de Justicia).
No conduciría a resultados más seguros la adopción
de un criterio de distinción que se quisiera basar sobre
la diversa forma que exteriormente revisten los actos
de las tres funciones. Es verdad, en líneas generales, que
a cada una de las tres funciones corresponde, en la mayoría de los casos, un propio medio de expansión, que
se presenta externamente como la nota distintiva, como
el sello, por decirlo así, de aquella función: por ejemplo, la actividad legislativa o normativa se presenta de
for* ordinario con los caracteres extrínsecos de la "ley formal" y la actividad jurisdiccional, en la fase de cognición, con los caracteres extrínsecos de la "sentencia".
Pero igualmente este criterio formal no es exhaustivo:
sea porque se detiene en las apariencias sin tocar el fondo de la distinción, sea porque es también puramente
aproximativo, en cuanto puede ocurrir que, en casos excepcionales, la forma que normalmente distingue los actos de una cierta función haya sido adoptada para revestir un acto perteneciente por su sustancia a una función
diversa (por ejemplo, la ley de presupuesto, que tiene
forma de ley, pero sustancia administrativa; ciertas sentencias con contenido legislativo o administrativo, etc.).
Como criterio seguro de distinción existe, pues, socriterio sus-lamente el sustancial, entendiendo por sustancia o cont anclal
tenido del acto los efectos jurídicos que el mismo típicamente produce, independientemente del órgano que
lo lleva a cabo y de la forma en la cual es realizado.
Sentada esta premisa, bien fácil es, en el sistema de
0 LA JURISDICCIÓN
187
la legalidad, la distinción sustancial entre la función jurisdiccional y la función legislativa (o normativa). El
poder legislativo se manifiesta en establecer nuevas ñormas jurídicas: el poder jurisdiccional se manifiesta en
hacer observar en concreto las normas ya establecidas.
La ley (en sentido sustancial, equivalente a norma jurídica), se distingue del acto jurisdiccional por los caracteres de generalidad, abstracción y novedad; es una
volición general en cuanto no se dirige a regular un caso solo sino toda una serie de casos similares en número
indefinido; es una volición abstracta en cuanto no regula casos ya concretamente verificados en la realidad,
sino considerados en hipótesis como posibles en el futuro; es innovativa en cuanto crea derecho nuevo, esto
es, en cuanto constituye nuevas relaciones jurídicas en
serie, dando relevancia jurídica a clases de hechos que
antes no la tenían. Frente a estos caracteres de la ley,
se puede decir que el acto jurisdiccional puede ser definido por los caracteres contrapuestos; el mismo tiene
efecto especial, concreto, declarativo. Sobre este último
carácter, que se contrapone al efecto innovativo de la
ley, es necesario insistir: el acto jurisdiccional no sirve
para crear el derecho para el futuro, sino para hacer
observar el derecho que ya se ha concretado e individualizado en el pasado. Este carácter no innovativo del
acto jurisdiccional, si es típicamente visible en la declaración de mera certeza (con la que el juez se limita
a declarar cuál es el precepto jurídico, ya individualizado y aplicable ex tune a los hechos ya ocurridos), se
encuentra siempre en la base de toda actividad jurisdiccional: también cuando el juez, en la sentencia de condena y en las llamadas constitutivas (véase más adelante, § 27), formula ex nunc un precepto jurídico diverso del primario, es necesario que antes reconozca,
como ya ocurridas en el pasado, las circunstancias a las
cuales la ley conecta el poder de formular aquel pre-
J^cioS
gisiativa.
188
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
cepto diverso, que no es otra cosa que individualización
y especificación de una norma preexistente. Y, finalmente, el acto de ejecución forzada, si, como fases intermedias para alcanzar su objeto último, crea nuevas relaciones jurídicas y extingue las preexistentes (piénsese
en la expropiación que se dirige a extinguir la deuda a
través de la venta judicial de los bienes del deudor) no
tiene, bien mirado, finalidad innovativa, porque trata,
en conclusión, de hacer observar, como equivalente, el
precepto primario preexistente a la ejecución.
No se presenta tan fácil la distinción entre el acto
jurisdiccional y el acto administrativo; porque los caracteres de especialidad y de concreción que también éste posee, si lo hacen más fácilmente distinguible del acto
legislativo, acentúan, por el contrario, sus semejanzas
con la actividad del juez.
Para llegar a apreciar los caracteres que diferencian el acto jurisdiccional del acto administrativo, es
conveniente considerar la actividad administrativa como
contrapuesta no solamente a la actividad jurisdiccional,
sino a aquella más vasta actividad del Estado, comprenDisti n c i o n siva de la legislación y de la jurisdicción, que se suele
Jurisdiccional denominar jurídica. Mientras con la función legislativa,
Líiiistrativa. integrada por la jurisdicción, el Estado establece y hace
observar el derecho que regula la conducta de los otros
y existe, por consiguiente, como fuente y como garantía
del derecho, por encima y por fuera de las relaciones que
el derecho regula para los otros, mediante la función administrativa, el Estado desciende y se sumerge él mismo
dentro del derecho; y para alcanzar los más variados objetos de civilización y de bienestar colectivo, participa
él mismo con carácter "de administración pública" en la
vida práctica del derecho, convirtiéndose en sujeto de
relaciones jurídicas al mismo nivel de todos aquellos para los cuales el derecho vale como regla de su concreto
operar.
0 LA JURISDICCIÓN
189
Para quien parta de esta antítesis entre la actividad jurídica y la actividad social, es fácil comprender
ahora la diferencia esencial que tiene lugar entre el acto del juez y el del administrador; la diferencia concierne principalmente a la posición del juez y a la del
administrador frente al derecho. Mientras la finalidad
del juez es la de hacer observar el derecho a los otros,
y, por consiguiente, la observancia del derecho es la finalidad del acto jurisdiccional, el administrador considera el derecho como un límite puesto a su propia conducta y la observancia del derecho es para él solamente
un medio de conseguir sus fines de carácter social. Pueden recabarse aquí, a fin de hacer comprender mejor
la diferencia, los caracteres que antes se han indicado
como propios y esenciales de la jurisdicción (§ 21):
mientras la actividad jurisdiccional ofrece el carácter de
una extrema ratio guardada en reserva por el Estado para ponerla en obra sólo cuando el derecho sea transgredido o amenazado (de suerte que la jurisdicción ha podido ser definida por Chiovenda como una actividad, en
este sentido, "secundaria"; véase § 21), la administración
es siempre una actividad "primaria", en el mismo sentido en que es primaria la actividad del particular que negocia, dentro de los límites establecidos por la ley, para
satisfacer los propios intereses.
Este carácter diferencial puede ponerse de relieve
de una manera exhaustiva también en aquellos casos
en los que puede parecer más difícil la distinción, como
ocurre, por ejemplo, en la ejecución forzada, que en un
tiempo se consideraba actividad no jurisdiccional sino
administrativa (ejecutiva). En realidad, tras los actos
de ejecución llevados a cabo por la administración pública para fines sociales, y la ejecución forzada jurisdiccional hay siempre esta diferencia: que la ejecución
administrativa significa observancia de un precepto primario que se dirige al órgano administrativo, y exige del
190
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
mismo (o consiente al mismo), un cierto comportamiento práctico, mientras la ejecución jurisdiccional presupone siempre la falta de observancia de un precepto primario dirigido a un obligado, en virtud del cual la autoridad judicial interviene para eliminar, con medios
equivalentes, las consecuencias de la inobservancia ajena.
No se debe callar, sin embargo, que si puede ser
fácil distinguir la jurisdicción de las otras dos funciones de la soberanía, cuando el teórico la considera, por
decirlo así, en estado puro, esto es, aislada de todo contacto y de toda contaminación con las actividades limítrofes, en realidad, en la práctica del ordenamiento positivo, las delimitaciones no son nunca tan claras que
excluyan toda falta de certeza y toda confusión sobre
las zonas limítrofes: no obstante las clasificaciones de
la dogmática que deben ser necesariamente diseñadas
con nitidez de contornos, el paso de una función a la
otra tiene lugar por grados, de modo que en el límite
que las separa se encuentran a menudo ciertas mal definibles actividades intermedias, que presentan combinados y fusionados caracteres pertenecientes a dos funciones diversas.
casosinter-
medios.
Así ocurre en los linderos de la función jurisdiccional: la cual, tanto en la frontera que mira a la función legislativa como en aquella que contempla la función administrativa, deja, en varios puntos, abiertos los
pasos e inciertos los territorios.
Esto sucede, en la frontera con la función administrativa, cuando se trata de la actividad de policía y cuan¿Q s e trata de la llamada jurisdicción voluntaria. En
cuanto a la primera, ya se ha dicho (§ 14), que la misma,
por razones orgánicas y por razones funcionales, está
comprendida en la función administrativa; pero no se
puede negar que es posible encontrar a veces notables
puntos de semejanza entre la policía que cuida, en vía
preventiva, de "la observancia de las leyes y de los re-
0 LA JURISDICCIÓN
191
glamentos" y la jurisdicción de declaración de mera certeza, que, al individualizar en vía preventiva el mandato incierto, trata de evitar su posible transgresión: de
suerte que la distinción entre estas dos actividades se
reduce a menudo a una diversidad de órganos y, sobre
todo, a una diversidad de forma (en la policía falta el
juicio y la declaración de certeza que son los propios de la
jurisdicción) ( " ) . También la jurisdicción voluntaria,
aun cuando orgánicamente confiada a la autoridad judicial, es considerada como perteneciente funcionalmente a la administración; pero, sin embargo, la diferencia
que tiene lugar entre las providencias de jurisdicción voluntaria y los pronunciamientos jurisdiccionales con finalidad constitutiva, de que se ha hablado, es a menudo
tan sutil, que no siempre resulta fácil, como ahora se
dirá, la distinción (véanse § § 23-24).
Análogas conmistiones tienen lugar en la línea de
contacto entre la función jurisdiccional y la función legislativa, donde la zona intermedia está constituida por
los pronunciamientos dispositivos y especialmente por los
de la magistratura del trabajo (véanse § § 25-26).
§ 23. LA JURISDICCION VOLUNTARIA
En la zona fronteriza entre la función jurisdiccional y la administrativa, está la llamada jurisdicción voluntaria; la cual, aun siendo, como veremos en seguida,
función sustancialmente administrativa, es subj etivamente ejercida por órganos judiciales, y por eso se designa tradicionalmente con el nombre equívoco de jurisdicción, si bien acompañado con el atributo de voluntaria
( w ) Esta estrechísima afinidad que tiene lugar en ciertos
casos entre la jurisdicción y la policía, se ve, sobre todo, en materia penal: cuando las medidas de policía, aplicadas no por la
autoridad judicial, sino por la autoridad de seguridad pública,
se resuelven en una poena sine indicio (véanse arts. 164-189
del texto unificado sobre las leyes de S. P. de 18 de junio de
1931, n. 773).
192
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
que tiene la finalidad de distinguirla de la verdadera y
propia jurisdicción, de la que hasta ahora se ha hablado,
la cual, a su vez, se designa, en tal contraposición, como
jurisdicción contenciosa. Esta llamada jurisdicción voluntaria (que acaso deriva su nombre tradicional de la
función, un tiempo atribuida a los jueces, de documentar, como hacen hoy los notarios, los acuerdos entre contratantes, inter volentes) constituye uno de los casos más
típicos del fenómeno, ya recordado más arriba, por el
cual, órganos constituidos para ejercer una de las tres
funciones de la soberanía, ejercen, por excepción, funciones que sustancialmente pertenecerían a una de las
otras dos funciones existentes: aquí, en el caso de la jurisdicción voluntaria, los actos realizados por el órgano
judicial, que por razones subjetivas deberían calificarse
de jurisdiccionales, son administrativos por su fin y por
sus efectos. En sustancia, pues, la contraposición entre
jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa tiene
este significado: que sólo la jurisdicción llamada contenciosa es jurisdicción, mientras la jurisdicción llamada voluntaria no es jurisdición, sino que es administración ejercida por órganos judiciales.
Por su contenido, la jurisdicción voluntaria entra
en la rama más vasta de la función administrativa que
se suele llamar administración pública del derecho priiwn^omn
( 3 0 ) Y Q u e comprende todas aquellas actividades con
tana c o m o i
cuales, en formas múltiples y a través de órganos vaad ministra-
ción pública
privado,
a s
'
r
*
riados, el Estado interviene para integrar la actividad de
los particulares dirigida a la satisfacción de sus intereses
mediante el desarrollo de las relaciones jurídicas. Es sabido que, para la satisfacción de sus intereses, el Estado
reconoce a los particulares un cierto campo de autonomía, dentro del cual puede desarrollarse su poder negó( w ) Véase Z A N O B I N I , SulVamministrazione pubblica del diritto privato (Milano, 1 9 1 8 ) ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I, Intr.,
ns. 4 2 - 4 7 ; C A R N E L U T T I , Istituzioni, ns. 1 8 - 2 4 , innovando en la
terminología, habla aquí de "proceso voluntario".
0 LA JURISDICCIÓN
193
cial, esto es, el poder de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas mediante declaraciones de voluntad;
pero mientras, en algunos casos, basta la voluntad de los
interesados, manifestada en ciertas formas, para producir los efectos jurídicos deseados, en otros, el efecto no
puede producirse si la voluntad de las partes no es integrada con la intervención de un órgano del Estado, el
cual, o limitándose a una simple verificación de legalidad
o también, a veces, entrando a examinar la oportunidad
del acto con criterios discrecionales, obra como colaborador de los particulares para la producción del efecto jurídico deseado por ellos y, por consiguiente, para la satisfacción de los fines que los particulares, a través del negocio, se proponen. Esta administración pública del derecho privado puede ser ejercida por autoridades pertenecientes, también orgánicamente, al ordenamiento administrativo (se puede pensar en la intervención del Oficial del estado civil, necesaria para la conclusión del matrimonio, art. 106, C. c.; o en la del Registrador de la Propiedad, necesaria para la publicidad frente a terceros,
arts. 2827 y sigtes. del C. c.); pero, en ciertos casos, la
misma, sin que por esto cambie su naturaleza, se confía,
por razones de conveniencia práctica o de tradición histórica, a los órganos judiciales y entonces toma el nombre de jurisdicción voluntaria. Esta se puede, por consiguiente, definir como la administración pública del derecho privado ejercida por órganos judiciales.
Hasta qué punto esta actividad, aunque ejercida por
órganos judiciales, difiere de la verdadera y propia jurisdicción, se puede demostrar, mejor que con una completa enumeración de todos los casos en que la misma se Ejemptó^®
puede manifestar ( 3 1 ), con una breve ejemplificación de voluntaria,
(")
C H I O V E N D A , Istituzioni, I I ,
n. 1 4 2 ; R E D E N T I , Profili,
parte 1 * , § í 2 4 - 2 7 ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I , págs. 4 3 y siguientes. Véase P A V A N I N I , Natura dei giudizi divisori (Padova,
1 9 4 2 ) , págs. 1 1 0 y sigtes.
194
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
algunos casos didácticamente típicos. El padre que representa al menor no puede válidamente realizar en nombre
del hijo los actos que excedan de la simple administración, por ejemplo, la enajenación de un inmueble perteneciente al hijo, sino "y previa autorización del juez tutelar"
(art. 320, ap. segundo, C. c . ) : aquí, pues, a fin de que
pueda llevarse a cabo en interés del menor un negocio de
derecho privado, es necesario que la voluntad del padre
sea integrada por la voluntad de un órgano judicial. Otro
ejemplo: para constituir regularmente una sociedad por
acciones, de modo que la misma adquiera la personalidad
jurídica, no basta la sola voluntad de los socios, sino que
es necesaria la inscripción en el "registro de empresas",
que se lleva en una oficina especial bajo la vigilancia de
un juez (arts. 2188, 2189, 2200, 2330, 2331).
Es evidente que en estos casos, y en otros muchísimos que se podrían citar, la finalidad a la cual se dirige
esta colaboración dada por el Estado a la actividad negocial de un solo interesado o de varios interesados concordes (en formas diversas, que correspondan a tipos de
actos administrativos conocidos por la doctrina: autorizaciones, aprobaciones, actos certificativos, etc.) no es la
de garantizar la observancia del derecho en el sentido
que antes se ha visto, sino la de la mejor satisfacción,
dentro de los límites del derecho, de aquellos intereses
privados a los cuales se refiere la relación o situación jurídica que la intervención de la autoridad judicial sirve
para constituir o para modificar. La jurisdicción voluntaria entra, por consiguiente, en la actividad social, no en
la actividad jurídica del Estado; también para ésta, lo
mismo que para la actividad administrativa, el derecho
no es fin sino medio, que sirve para la satisfacción de
otros fines, esto es, para la constitución de nuevas relaciones correspondientes a intereses sociales dignos de especial asistencia.
La jurisdicción voluntaria, aun cuando orgánicamen-
0 LA JURISDICCIÓN
195
te ejercida por jueces, se distingue prácticamente de la
verdadera jurisdicción también por la diversidad de los
procedimientos mediante los cuales la misma se ejerce
(el C. p. c. habla de "procedimientos en Cámara de consejo", arts. 737 y sigtes.; pero la misma expresión de "jurisdicción voluntaria" no le es desconocida: véase art.
801); de ello hablaremos en el momento oportuno.
Es oportuno, sin embargo, advertir que el límite entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción verdadera y propia, si bien es claramente perceptible cuando se
toma como término de comparación un caso de garantía
jurisdiccional a posteriori que presupone la transgresión
ya ocurrida del derecho, llega a ser, aun desde un punto
de vista sustancial, extremadamente sutil en aquellos casos en que el acto jurisdiccional tiene finalidad constitutiva de nuevas situaciones jurídicas: y especialmente en
aquellos casos, ya vistos, en que el efecto constitutivo
producido por el acto jurisdiccional no podría obtenerse,
aun cuando las partes estuviesen de acuerdo en quererlo,
sin el pronunciamiento del juez (piénsese, por ejemplo,
en la anulación del matrimonio: arts. 117 y sigtes. del
C. c.). Aquí la distancia entre el acto de jurisdicción voluntaria y el acto propiamente jurisdiccional es mínima:
de una parte, en efecto, el acto de jurisdicción voluntaria
se puede perfilar como un caso de control preventivo de
legalidad ( 3 2 ), muy semejante a las figuras ya vistas de
garantía jurisdiccional a priori; de otra, también en el
acto jurisdiccional constitutivo se puede encontrar aquella necesaria colaboración del Estado en la constitución
de efectos jurídicos queridos por las partes de acuerdo
que, como se ha visto, es característica de la jurisdicción
*
»
7
*
voluntaria:7 v^ la única diferencia que distingue este_ tipo
de actos jurisdiccionales constitutivos de los actos de ju( M ) De un "control preventivo, casi de policía jurídica",
habla, a propósito de la jurisdicción voluntaria, REDENTI, Pro-
fili, pág. 145.
ART. 737.
ART. SOI
D l f e renda
entre
actos
<ie juristucc i ó n voluntana y sentencias con»titutivas.
196
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
risdicción voluntaria es que los efectos constitutivos del
acto jurisdiccional son la consecuencia y el complemento
de una previa declaración de certeza, con la cual el juez
ha reconocido la falta de las circunstancias de hecho que
son necesarias a fin de que quede en vigor una cierta
norma primaria (por ejemplo, en el caso de anulación de
matrimonio, de aquella norma que establece los requisitos que debe tener el matrimonio para ser válido o, en
el caso de interdicción, de las normas relativas a la capacidad de obrar), de suerte que el efecto constitutivo producido por el acto jurisdiccional se presenta también aquí,
a diferencia de lo que ocurre en cuanto a la jurisdicción
voluntaria, como garantía de la observancia del derecho.
Pero es seguro, de todos modos, que, en cuanto a
este punto, existe en la realidad (la cual es cada vez más
elástica y menos absoluta que los esquemas construidos
por comodidad didáctica) un puente de paso por el cual
la jurisdicción verdadera y propia se comunica con la jurisdicción voluntaria: y tanto es así que, en los últimos
tiempos, se ha manifestado una tendencia (enérgicamente limitada por el legislador italiano) a servirse de esta
falla para transferir al campo de la jurisdicción voluntaria numerosos casos antes reservados a la verdadera
jurisdicción, y alguno ha llegado incluso a desear que,
negada hoy en día toda trascendencia jurídica a los intereses individuales, la justicia civil sea íntegramente absorbida en la jurisdicción voluntaria, que se confiaría al
poder discrecional de órganos los cuales sólo de nombre
deberían continuar llamándose jueces, pero que serían
en realidad autoridades de policía ( 3 3 ).
§ 24. LA CONCILIACION
Un caso de jurisdicción voluntaria, particularmente
interesante por estar estrechamente coordinado con el
(*•) Véase mi escrito Abolizione del processo civile? en
Riv. dir. proc. civ.3 I, 1939, pág. 336.
0 LA JURISDICCIÓN
197
ejercicio de la verdadera jurisdicción, se tiene en la función de conciliación (atribuida a ciertos órganos judiciales, y, de un modo especial, a aquel de ellos que, precisamente de esta función, toma el nombre de juez conciliador, arts. 20 y sigtes., Ord. jud.); la cual consiste en interponerse con carácter de pacificador entre las partes y
tratar de componer las controversias entre ellas, ya surgidas o que estén para surgir. Esta función, a diferencia
de la jurisdicción, presupone siempre la existencia, al menos potencial, de un conflicto de intereses individuales
("litis" en sentido carneluttiano); y requiere, además,
que tal controversia vierta sobre un objeto en torno al
cual las partes tengan el poder de disponer negocialmente ("si la naturaleza de la causa lo consiente": art. 185
C. p. c.). En casos semejantes, los individuos interesados
podrían siempre, sin necesidad de la obra mediadora del
conciliador, arreglar por sí mismos su controversia en vía
negocial, bien mediante renuncia de una parte a su pretensión, bien mediante el contrato llamado transacción,
"por el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas,
ponen fin a una litis ya comenzada o previenen una litis
que puede surgir entre ellas" (arts. 1995 del C. c . ) : la
interposición del conciliador no altera la naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente
concluyen, sino que la facilita y la estimula. El Estado,
considerando que prevenir y disminuir las litis puede ser
una ventaja pública, ha creído oportuno favorecer la conclusión de tales composiciones, confiando a los órganos
públicos el oficio de interponerse entre los litigantes para inducirlos a ponerse de acuerdó, y asumir así una posición muy similar a la del mediador, que hace de comunicación entre las partes para intentar aproximar sus voluntades hasta hacerlas coincidir en el contrato.
ART - 1B0-
Esta función de conciliación pública de las contro- ^concmaversias entre particulares,
que es típicamente
un caso
de un
caso Ú«
*
,
jurisdicción
m
administración pública del derecho privado, podría con- voluntaria.
198
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
fiarse a órganos no judiciales, y tendría entonces naturaleza administrativa, no sólo sustancialmente sino también
orgánicamente (como ocurre respecto de las controversias del trabajo, tratándose de las cuales la tentativa de
conciliación, antes que por el juez, debe ser hecha por
las competentes asociaciones sindicales de categoría: art.
A R T . 430.
430 C. p. c.; véase Carta del trabajo, X ) . En cambio, cuando está confiada a órganos judiciales, entonces la conciliación forma parte de la jurisdicción voluntaria.
Veremos, más adelante, el modo en que la función
conciliadora está distribuida entre los órganos judiciales:
aquí nos limitamos a observar que el nuevo Código, al
conservar la figura del conciliador como órgano dispuesto especialmente (independientemente de sus funciones
jurisdiccionales y de la pendencia de un proceso ya iniciado) para componer las controversias civiles sin límite
de valor (ley de 25 de junio de 1940, n. 763, art. 3) ha
hecho obligatoria en todos los juicios civiles (aun en aquellos que se desarrollan ante los pretores y ante los tribuART. 185. nales) la tentativa de conciliación (art. 185), con lo cual
el juez, en el curso de un proceso en que se desarrolla la
función jurisdiccional, asume incidentalmente la función
no jurisdiccional de pacificador, para continuar después,
si la conciliación no da resultado, su oficio de juez.
La conciliación y la lucha por el
derecho.
El favor con que las más recientes leyes sobre las
controversias del trabajo, y hoy el nuevo Código de procedimiento civil, miran la función conciliadora, y multiplican sus intervenciones fuera y dentro del proceso, no
debe ser interpretado como indicio de escasa confianza
en la justicia, ni como desvalorización de la lucha por el
derecho, cuya utilidad social debe ser particularmente
sentida en un ordenamiento autoritario basado sobre el
principio de la legalidad ( 3 4 ). Si la conciliación debiera
servir para hacer callar el sentido jurídico de los ciuda(M)
IHERING,
Véase la fundamental, y siempre actual, obra de R.
La lucha por el derecho.
0 LA JURISDICCIÓN
199
danos habituándolos a preferir a las sentencias justas las
soluciones menos fatigosas de acomodaticia renuncia, la
misma estaría en antítesis con los fines de la justicia, y
no podría encontrar lugar en el nuevo proceso civil, que
trata de reforzar la autoridad del juez en el Estado. En
otros países, la simpatía con la cual se mira a la conciliación (otra manifestación de la tendencia, ya observada,
que querría transformar todo el proceso civil en jurisdicción voluntaria) se funda en un sentido de creciente escepticismo contra la legalidad y contra la justicia jurídica, tanto que se ha creado incluso una palabra irónica para indicar la ilusión de aquellos que creen poder resolver
todas las controversias con una decisión según el derecho
(Decisionismus); puede ocurrir así que el favor con que
se mire la función conciliadora, vaya de acuerdo con el
descrédito de la legalidad, y sea índice de un retorno a
la concepción de la justicia, como mera pacificación social ( 3 5 ).
( " ) La tendencia a exaltar las transacciones como un medio de definir las litis, más cómodo y más económico que las
sentencias, es antigua y se la encuentra incluso en el proverbio
popular (ilustrado por una famosa estampa del setecientos) según el cual "vale más una mala transacción que una buena
sentencia"; pero esta tendencia si está, por una parte, inspirada por un sentimiento de cristiana humanidad, es, con frecuencia, índice de desconfianza en el derecho y en la justicia. Pintoresca expresión de esta tradicional desconfianza es el relato
que hace L O R E N Z O M A G A L O T T I ; "Famoso es en Italia un cuento,
que quizá no pase de ser un mero hallazgo para formar una especie de sátira contra los engaños y las conclusiones del foro
civil. Dice que hubo una vez un gran jurisconsulto el cual, habiendo oído contar grandes cosas de otro de su oficio que vivía
en distinta ciudad, se puso en viaje para ir a verlo a fin de
determinar si el conocimiento personal le hacía aumentar o disminuir la fama. Inmediatamente de desmontar del caballo, sin
quitarse las espuelas, se va a su casa: "Yo, señor, he venido
aquí para ejercitar una pretensión que tengo contra Ud., y la
pretensión es ésta: que todos estos muebles que Ud. tiene en
casa, son míos". A lo que el otro inmediatamente (a pesar de
que recordase muy bien haberlos adquirido con su dinero),
respondió: "Oh, por favor, señor, vea si mejor que litigar no
podría ser llegar a algún arreglo; yo por mi parte le ayudaré
200
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
Pero en el ordenamiento italiano, la conciliación
quiere ser, por el contrario, un complemento útil de la
legalidad, en cuanto la obra del autorizado intermediario
debe servir para eliminar entre las partes aquellos malentendidos y aquellos rozamientos que son, muy a menudo, la única causa del litigio. Y para estimular entre las
partes el sentido de la solidaridad humana; para inducirlas a encontrar por sí mismas la justa solución del conflicto antes de recurrir a la obra del juez, que debe reservarse para los solos casos en los que haya verdaderamente entre las partes un desacuerdo imposible de resolver, con la recíproca comprensión y buena voluntad. Aparece también aquí el concepto fundamental del sistema
de la legalidad, según el cual el Estado considera como
normal y deseable que los mismos ciudadanos sepan entender por sí solos el derecho que regula sus relaciones:
la función conciliadora debe, pues, ayudar a los particulares, no a prescindir del derecho, sino a encontrar por sí
solos el propio derecho.
§
25.
PODER
CREADOR
DEL
JUEZ
Hemos examinado hasta ahora, en la jurisdicción voluntaria y en la conciliación, ejemplos característicos de
actividades públicas que se encuentran en un punto medio entre la jurisdicción y la administración; examinemos
ahora ejemplos, igualmente típicos, de un fenómeno análogo que se presenta en la zona de confín entre la jurisdicción y la actividad legislativa.
La doctrina, al clasificar según sus efectos las varias
categorías de sentencias, considera como una "categoría
especial de sentencias constitutivas" ( 3 6 ) las llamadas
sentencias dispositivas, grupo que debe ponerse en relade muy buena gana". "Ni una palabra más, respondió el forastero, ahora si que me convenzo que es merecida la fama dé
gran abogado que el mundo le reconoce".
(M)
CHIOVENDA,
Istituzioni,
I,
189.
0 LA JURISDICCIÓN
201
ción con la distinción entre jurisdicción de equidad y jurisdicción de derecho, de la que hemos partido para la
definición del acto jurisdiccional.
Se llaman dispositivas las decisiones que el juez toma, no en aplicación de una norma jurídica ya formulada anteriormente por el legislador, sino en el ejercicio
de un poder de equidad, que significa, pues, en sustancia,
poder de crear el derecho para el caso singular. Las providencias dispositivas se podrían, por tanto, llamar también providencias de equidad, en contraposición a las
providencias de derecho (secundum ius), que serían
todas las demás en las que el juez no hace otra cosa que
aplicar al caso concreto una norma jurídica preexistente.
Es fácil comprender que estas providencias de equidad, ^ronuncaaF
*
c
si en un sentido genérico se pueden considerar como cons°
*
titutivas (en cuanto las mismas aparecen como productoras de una situación jurídica que antes no existía, porque faltaba el derecho para regularla), en realidad difieren profundamente, por sus efectos, de las providencias
constitutivas en sentido propio que antes hemos considerado: en efecto, mientras que en éstas el cambio jurídico operado por el juez no es más que la aplicación de una
norma preexistente (la cual establece en qué casos y con
qué formas el juez está obligado a constituir aquel cambio), en las providencias dispositivas el juez, a falta de
una norma preexistente, está llamado a crear discrecionalmente, según su sentido de equidad, el derecho objetivo que parezca más adecuado para regular el caso concreto; de suerte que, mejor que de pronunciamientos
constitutivos, se podría, en estos casos, hablar de pronunciamientos creadores del derecho. Si se quiere esquematizar la actividad decisoria del juez en el tradicional silogismo, se podrá decir que, en las decisiones constitutivas,
el cambio jurídico deriva de la conclusión, a la cual la
norma preexistente sirve de premisa mayor; mientras que
mientos <1 e
aereaho y
pronunciamientos a e
equlílad
202
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
en las decisiones dispositivas, el cambio deriva de la creación de la misma premisa.
Los casos en los cuales al juez se le atribuye semejante poder están taxativamente determinados por el legislador, porque constituyen una excepción al principio
ceptíonai
legalidad; pero la extensión dentro de la cual se adoVa mientos
excepcional sustitución de la equidad a la ley,
equidad, varía según los casos.
Sin embargo, no se debe confundir el fenómeno excepcional del juicio de equidad con el poder, que tiene
normalmente el juez de derecho, de interpretar la ley para aplicarla al caso concreto. La individualización del
mandato, que el juez lleva a cabo poniendo frente a los
hechos reales el hecho específico formulado en hipótesis
por la norma, requiere siempre, como se sabe, un cierto
desarrollo y una cierta prosecución de las directrices contenidas en la ley, hasta llegar, en ciertos casos, a aquellas
directrices supremas que son "los principios generales del
ordenamiento jurídico del Estado" (art. 12 de los Disposiciones preliminares; pero con esto el juez, lejos de
crear el derecho, no hace otra cosa que poner en evidencia aquel derecho que existía ya potencialmente en la norma formulada por el legislador. Viceversa, hay ocasiones
en las que es el propio legislador quien, en medida más
o menos amplia, deliberadamente omite regular por anticipado ciertas categorías de relaciones o ciertos aspectos de ellas, y conscientemente deja ciertos vacíos en su
sistema confiando al juez el llenarlos caso por caso.
En estos últimos casos la misma ley defiere al juez
el oficio de cumplir, en cada uno de ellos, las valoraciones políticas que normalmente se llevan a cabo, por clases, por el legislador. La forma más atenuada de este fev a n o s gra- nómeno es la que se presenta cuando el poder de équiA
dos de los po*
/, i i
aeres equi- dad deferido al juez, no excluye que el deba igualmente
J
tatlvos d e l
.
. .
.
juez.
decidir según la norma jurídica preexistente, sino que
solamente le consiente, al aplicarla, integrarla o templar-
0 LA JURISDICCIÓN
203
la según las circunstancias del caso: como cuando la norma es formulada en términos deliberadamente vagos y
genéricos, que el juez, deberá, en cada caso, precisar en
conformidad con las concepciones que mejor respondan,
en aquel momento, a la conciencia social (piénsese, por
ejemplo, en las normas en las cuales la medida de la diligencia se halla establecida con referencia al concepto, variable según el derecho de la civilización, del "buen padre de familia"; art. 1176 del C. c.; o al concepto, un tanto elástico, de "corrección en relación a los principios de
la solidaridad corporativa", art. 1175 C. c.); o como cuando
la misma norma jurídica que sería aplicable al caso, deja
al juez la facultad de suspender o mitigar sus efectos en
vista de las especiales exigencias del caso singular (ejemplo, art. 1455 C. c. que deja al juez la facultad de valorar,
caso por caso, si el incumplimiento tiene "escasa importancia") ( 3 7 ) . En otros casos, en cambio, el alcance de la
equidad es mucho más amplio: en cuanto la regulación
jurídica, en lugar de dictada anticipadamente por la ley,
está enteramente confiada al juez, al cual corresponde llevar a cabo, caso por caso, aquella especie de decantación
del derecho de la política, que normalmente es realizada
por clases por el legislador. Aquí el juez está llamado a
decidir directamente sobre relaciones sociales, todavía no
jurídicamente cualificadas; y a él le corresponde, cuando
las partes no se pongan de acuerdo mediante el contrato,
encontrar, a base de sus sentimientos de equidad, la calificación más apropiada a aquéllas y transformarlas así en
relaciones jurídicas (véase, por ejemplo, arts. 912 y 1349
del C. c.) ( 3 8 ). Aquí se puede decir, verdaderamente, que
al sistema de la formulación legislativa del derecho, se
sustituye, en los límites queridos por el legislador, el sis(OT) En cuanto a fenómenos similares en el proceso penal,
véase A N T O L I S E I , II giudice penale e la legge, en Riv. ¿t. dir.
penale, 1940, págs. 465 y sigtes.
C88) Véase Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I, págs. 35 y sigtes.
204
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
tema de la formulación judicial: y la providencia del juez
está a mitad de camino entre la jurisdicción y la legisla*
ción, porque, aun no teniendo aquí caracteres de generalidad y de abstracción, que son propios de la ley, tiene,
sin embargo, aun cuando sea dentro de los límites restringidos del caso singular, la eficacia innovativa o creadora
del derecho, que es típica de la ley y no del acto jurisdiccional ( 3 9 ).
Esta elevación de la equidad (y, en estos casos, se
podría decir de la política) a fuente inmediata de derecho, es característica, como ya se indicó, de los períodos
de crisis de la legalidad, cuando las leyes codificadas no
resultan ya adecuadas a las nuevas exigencias sociales, y
el derecho nuevo no está todvía maduro para una nueva
Sas Sjunsoic- codificación. Tal fue, precisamente, la razón por la cual
-1 equidad*6 también en Italia, en aquel período de crisis social que
siguió inmediatamente a la gran guerra, fueron instituidos numerosos órganos judiciales especiales encargados
de decidir según la equidad, las categorías de relaciones
económicas en las cuales la inadecuación del viejo derecho se hacía sentir más ( 4 0 ).
Pero hoy, apenas realizada la nueva codificación que
quiere ser la afirmación de una nueva legalidad adecuada a las exigencias históricas de los nuevos tiempos (41)>
no debería haber ya necesidad de estas "jurisdicciones de
equidad" entendidas como transitorias fallas abiertas en
el ordenamiento jurídico para permitir a las nuevas corrientes políticas aflorar y transformarse en derecho y
existe, en efecto, una general tendencia a disminuir el nú( w ) Es diverso el funcionamiento de la equidad en el caso
del art. 1226 C. c., que da al juez, cuando el daño no puede
probarse en su monto preciso, el poder de liquidarlo "con valoración equitativa"; de esta función de equidad como suplemento de la certeza, se hablará a propósito de las pruebas.
( w ) Sobre este fenómeno de las Uamadas "jurisdicciones
de equidad", véase mi trabajo en Studi, II, págs. 1 y sigtes.
( " ) Véase discurso del Guardasellos G R A N D I , 31 de enero
de 1940.
0
LA
JURISDICCIÓN
205
mero de las jurisdicciones especiales y a reforzar en todos los campos el sistema de la legalidad.
Con esta tendencia no están en oposición las disposiciones del nuevo C. p. c., el cual, después de haber afirmado la regla de que "al pronunciar sobre la causa el
juez debe seguir las normas del derecho", deja a salvo la
excepción de "que la ley le atribuya el poder de decidir
según equidad" (art. 113); y establece después que (independientemente de los casos especiales previstos por
otras leyes) "el conciliador decide según equidad las causas cuyo valor no exceda de seiscientas liras" (art. 113)
y que el juez de mérito decide según equidad las causas
relativas a los derechos disponibles, si las partes de acuerdo se lo piden (art. 114).
Aquí la atribución de poderes equitativos al juez no
significa renuncia del legislador a su oficio de regular
anticipadamente ciertas categorías de relaciones, y, por
consiguiente, abolición de la legalidad para sustituir a ella
la justicia del caso singular. El poder de equidad, conferido a los jueces ordinarios por los arts. 113 y 114, se refiere a las relaciones que encuentran ya en la codificación su plena y perfecta regulación jurídica; de suerte
que cuando el juez es llamado a decidir sobre una de estas relaciones, no tiene necesidad de crear para la misma
la norma jurídica, que existe ya en la ley. Aquí, pues, la
equidad está considerada, más bien que como poder de
crear el derecho, como poder de adaptar el derecho ya
existente a las especiales exigencias del caso singular, en
el espíritu de la codificación vigente. La oportunidad de
tal adaptación equitativa se ha apreciado, en cuanto a las
causas a que se refiere el art. 113, en su escasa importancia económica, la cual puede, en ciertos casos, aconsejar
una atenuación de las consecuencias, demasiado gravosas
en proporción al importe de la contienda, que podrían derivar de la rígida aplicación del strictum ius ( 4 2 ) ; y en
( " ) Oportunamente, en la R<sl. GHANDI, n. 8 , los poderes
ART®¿4 113,
«J
piar^tí
gente,
de-
206
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
cuanto a las causas a que se refiere el art. 114, en el poder de disposición de las partes, las cuales, de la misma
manera que habrían podido ponerse de acuerdo para regular contractualmente sus relaciones de un modo diverso
del establecido por la ley, pueden, también de acuerdo,
pedir al juez, que ha de decidir su causa, que tenga especial consideración de las circunstancias del caso que
puedan hacer aparecer oportuno templar las demasiado
severas consecuencias de la ley, formulada en abstracto,
sin tener en cuenta las especiales exigencias de cada relación concreta ( 4 3 ).
Así el nuevo Código permite a las partes confiar al
juez ordinario aquellos poderes de decisión equitativa que
según el viejo Código (art. 20; véase art. 822 del nuevo
equitativos que son atribuidos al juez por los artículos 113 y
114 se aproximan a la conciliación: " L a facultad de las partes
de disponer de sus derechos cuando éstos no afecten intereses
de orden público, constituye el fundamento del art. 114 antes
recordado. En la práctica son frecuentísimos los casos en qué
las relaciones a decidir aparecen de tal manera complicadas y
especificadas (piénsese especialmente en los litigios sobre contabilidad no llevada regularmente, o en los cálculos, a menudo
dificilísimos, a que dan lugar ciertas liquidaciones de daños)
que el buscar a base de datos de hecho tan fragmentarios y tan
discutibles una solución secundum ius, ofrecería el riesgo de una
larga y no siempre fructuosa actividad instructoria, más costosa
acaso que el mismo valor de la contienda. En estos casos las
mismas partes reclaman una solución del bono et aequo; por eso,
sobre todo para la decisión de estos casos, bajo el imperio del
viejo código los litigantes recurrían tan frecuentemente (por
ser escaso el campo de acción del árbitro conciliador de que
trata el art. 402 del viejo Código) a los arbitrajes de equidad,
por amigables componedores. He considerado, pues, que si se
debe mantener a las partes, cuando sostienen controversias sobre derechos disponibles, la facultad de reclamar una solución
equitativa de árbitros privados de su elección, a fortiori, se debe reconocer a ellas el poder de dirigirse con igual confianza
al juez del Estado, y de someterse a su prudente sentimiento
de equidad, educado por el ejercicio de su ministerio. Todo esto
no significa verdaderamente abdicación del Estado de su fundamental oficio de dicere ius a quien se lo pide: significa solo
eliminación de la estéril litigiosidad y adecuación del proceso
a la real exigencia de toda concreta controversia".
( " ) Véase Z A N Z U C C H I , Dir. proc. ciü., I , págs. 3 7 - 3 9 ; L U G O ,
La funzione del giudice e Vequitá, en Stato e diritto, 1941, 226.
*
0 LA JURISDICCIÓN
207
C. p. c.) podían ser deferidos solamente a los árbitros
llamados amigables componedores. La decisión que el juez
pronuncia en el ejercicio de estos poderes, es, sin duda,
una providencia jurisdiccional, típicamente dispositiva;
pero la función del juez tiene aquí muchos puntos de contacto también con la función del conciliador, ya porque
presupone el acuerdo de las partes para pedir la decisión
de equidad, ya porque debe insipirarse en aquellos sentimientos de comprensión humana y de solidaridad social
sobre los cuales se apoya la conciliación.
§ 26. EL PODER NORMATIVO DE LA MAGISTRATURA
DEL TRABAJO
Entre las providencias de equidad merecen ser mencionadas aparte, por ser las que en la zona de confín representan un paso más decidido hacia la función legislativa, las decisiones de la magistratura del trabajo sobre
las controversias colectivas concernientes a la petición de
nuevas condiciones de trabajo: en estos casos, según el
art. 16 de la ley fundamental de 3 de abril de 1926, n.
563, la Magistratura del trabajo juzga "en la formulación
de las nuevas condiciones de trabajo, según equidad, contemporizando los intereses de los dadores de trabajo con
los de los trabajadores, y tutelando, en todos los casos,
los intereses superiores de la producción (véase también
Carta del trabajo, V ) .
No entra en los límites de este curso profundizar cuál
es la posición de la magistratura del trabajo en el ordenamiento corporativo, del que la misma constituye uno
de los órganos más importantes y originales. Aquí nos limitamos a advertir que estas decisiones de equidad, aun
cuando pronunciadas en forma de sentencia, esto es, en
la forma típica de las providencias jurisdiccionales de cognición, son, en su contenido, la expresión de poderes normativos absolutamente similares a aquellos que ordinariamente ejercen los órganos legislativos.
208
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
Según la ley antes citada, los contratos colectivos de
trabajo, estipulados entre asociaciones sindicales, tienen
eficacia normativa para todos los individuos, dadores de
trabajo y trabajadores de la categoría a la que el contrac ° l e c t í v o se refiere (art. 10 de la ley citada); se trata
je'Weontrovelectivas0 as *
a c * o s complejos que, mirados desde el punto de
vista de las asociaciones estipulantes, tienen naturaleza de
contratos, en tanto que, mirados desde el punto de vista
de los individuos pertenecientes a las categorías representadas por las asociaciones, aparecen como fuentes de normas jurídicas, formulas con el alcance general y abstracto, que es propio de las leyes. Pero cuando las asociaciones representantes de las categorías en conflicto no consiguen encontrarse de acuerdo para llegar, en esta forma
contractual, a la posición de las normas destinadas a establecer las nuevas condiciones de trabajo que los individuos asociados deberán observar en el futuro, entonces
la magistratura del trabajo, para resolver esta controversia entre asociaciones, que se denomina "colectiva", provee a formular, según equidad, aquellas normas que habrían debido ser fijadas con el contrato colectivo, y esta
sentencia "que pronuncia en materia de relaciones colectivas del trabajo, estableciendo nuevas condiciones del
trabajo, produce todos los efectos del contrato colectivo",
o sea, como el contrato colectivo, crea normas jurídicas
en forma general y abstracta, que deberán ser observadas
en el futuro por los individuos que quieran estipular un
contrato individual de trabajo.
Se aprecian inmediatamente las semejanzas con los
pronunciamientos de equidad examinados anteriormente:
también aquí, en efecto, la magistratura del trabajo se
encuentra frente a un conflicto de intereses meramente
económico, que habría podido ser regulado por las partes
mediante el contrato, y que, a falta de regulación contractual, debe ser regulado por el juez a base de criterios
de equidad. Pero aquí el carácter sustancialmente legisla-
0 LA JURISDICCIÓN
209
tivo de estas decisiones de la magistratura del trabajo es
mucho más evidente y absorbente: en efecto, mientras en
los pronunciamientos dispositivos de que se ha hablado
anteriormente, el juez de equidad se limita a crear el derecho para el caso singular, en forma individualizada y concreta, aquí la magistratura del trabajo formula el derecho por clases en la forma general y abstracta que es típica de los mandatos legislativos. Un elemento jurisdiccional existe también aquí: la magistratura del trabajo
no puede proceder a esta formulación de nuevas normas
jurídicas si antes no ha adquirido la certeza de la existencia de una "controversia colectiva", en el sentido querido por la ley, de modo que también aquí la intervención del juez representa el sucedáneo de la conclusión del
contrato que falta; pero, superada esta fase de la constatación, la función de la magistratura del trabajo, tal como se manifiesta no solamente en las premisas, sino en
la conclusión de su decisión, tiene, en este caso, naturaleza genuinamente legislativa ( 4 4 ).
§ 27. CLASIFICACION RECAPITULADA DE LAS
PROVIDENCIAS JURISDICCIONALES SEGUN SU
CONTENIDO
Es posible ahora, después de haber visto los varios
aspectos de la jurisdicción y los caracteres por los cuales
la misma se distingue de las otras funciones de la soberanía, exponer aquí, haciendo una recapitulación, la cla( M ) Véase Reí. GHANDI, n. 1 0 : "En la decisión de las controversias colectivas el juez no realiza su normal función declarativa del derecho respecto de relaciones jurídicas ya existentes sino que desarrolla una función constitutiva, que tiene
por efecto, a través de la sentencia colectiva, la emanación de
nuevas normas jurídicas, obligatorias para las categorías . La
naturaleza genuinamente normativa de los contratos colectivos
ha sido reconocida, como se verá, por los arts. 454 y 471 del
C D c. que someten al control unificador de la Corte de Casación, al igual que las leyes formales, las disposiciones de los
contratos colectivos y de las normas equiparadas. Véase ZANZUCCHI, Dir. proc. civ., I, pág. 39.
210
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
sificación de los actos jurisdiccionales, esto es, de los actos jurídicos que se llevan a cabo por los órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional. La doctrina ha adoptado actualmente para los actos jurídicos consistentes en el ejercicio de un poder, la denominación de
providencias ( 4 5 ) : ésta es la denominación que se adopta
también por el nuevo Código, para los actos del juez (artículos 131 y sigtes.).
Los criterios de clasificación de las providencias juciastficacidn! risdiccionales pueden ser varios. Veremos a su tiempo que
la providencia jurisdiccional puede ser considerada como
formando parte de aquella sucesión de actos jurídicos coordinados (actos procesales) "que constituyen el proceso"; y, por consiguiente, la clasificación de las providencias jurisdiccionales se puede hacer a base de la posición
que las mismas ocupan en el curso del proceso. Veremos
también que las providencias jurisdiccionales se pueden
distinguir según la diversidad de su forma (véase la distinción hecha por los arts. 131 y sigtes. entre sentencia,
ART. I3I. ordenanza y decreto). Pero el criterio de clasificación que
se emplea aquí es absolutamente distinto: se quiere distinguir las providencias jurisdiccionales, independientemente de su colocación en el proceso, según su contenido,
esto es, según los efectos que las mismas producen sobre
el derecho sustancial.
Ya se ha visto que la puesta en práctica de las garantías jurisdiccionales presupone que entre los hombres,
a los cuales en un primer momento se dirige la ley para
regular su conducta, se haya verificado, en concreto, una
situación jurídica que se puede lato sensu llamar de "inobservancia del derecho": a remover la cual está precisamente dirigida la jurisdicción. Esta, penetrando en la
esfera jurídica individual, produce en ella los efectos
que normalmente, si el d e r e c h o hubiera sido observado, habrían debido ser producidos por la voluntad
(")
Véase
CARNELUTTI,
Sistema,
I,
n.
24.
0 LA JURISDICCIÓN
211
individual. Pero estos efectos jurídicos producidos sobre
la esfera individual por la providencia jurisdiccional no
son siempre de la misma naturaleza: y, precisamente, tomando por base la diversa naturaleza de estos efectos,
las providencias jurisdiccionales se clasifican aquí según
su contenido. Si consideramos la situación jurídica, que se
ha verificado en una relación concreta entre hombres, a
consecuencia de la inobservancia del derecho, y la confrontamos con la situación jurídica que, en aquella misma relación, se produce como consecuencia de la puesta
en obra de la garantía jurisdiccional, nos damos cuenta
de que entre los dos momentos se ha verificado una variación jurídica, que es precisamente el efecto producido
sobre aquella relación por la providencia jurisdiccional:
antes de la providencia jurisdiccional existía un crédito
impugnado e incierto; después de la decisión que lo declara cierto, el mismo crédito aparece como oficialmente
indiscutible; antes de la providencia existía, aunque fuera viciado, un vínculo matrimonial; después de la sentencia que lo anula, el vínculo no existe ya; antes de la expropiación forzada existía un crédito sin satisfacer y un
deudor propietario de un inmueble; después de la expropiación, la propiedad ha pasado a otro; pero el expropiado ha cesado de ser deudor porque el crédito ha sido
pagado con la suma obtenida de la expropiación . . . Estas
variaciones que se encuentran en el mundo jurídico, si se
confrontan lo que existía antes de la providencia jurisdiccional y lo que existe después, son precisamente las que
han de tenerse presentes cuando se quieran clasificar las
providencias jurisdiccionales según su contenido.
Debemos también advertir que no siempre a una providencia jurisdiccional formalmente única corresponden
efectos simples y homogéneos (como ocurre, por ejemplo,
en los pronunciamientos de declaración de mera certeza,
cuyo efecto único es el de llevar la certeza oficial sobre
una situación hasta aquel momento jurídicamente incier-
Efectos ú e
las
providencias s obre el derecho sustancial.
P r o Videncias complejas.
212
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
ta). Ocurre muchas veces que en una misma providencia
se encuentran reunidos efectos heterogéneos correspondientes a dos diversos momentos de la jurisdicción, que
se podrían abstractamente concebir separados, o también
a dos diversas funciones; en estos casos la doctrina habla
de providencias objetivamente o funcionalmente complejas, empleando el adverbio para distinguir este fenómeno
del fenómeno de la complejidad subjetiva u orgánica que
se verifica cuando, para dar vida a una providencia única, concurren, en los modos que se verán, varios órganos
judiciales.
Sobre la base del criterio de su contenido, las providencias jurisdiccionales se pueden clasificar de los modos
siguientes:
I) Una primera gran división se puede hacer distinguiendo: A) las providencias de cognición (o declarativas
en sentido lato) de las B) providencias de ejecución forzada (o ejecutivas): las primeras producen el efecto de
providen- individualizar el mandato y de hacerlo indiscutible; las
cías decía*
r a t i v a s y segundas producen el efecto de modificar el estado de
ejecutivas.
hecho en forma de hacerlo corresponder al mandato individualizado.
A) Providencias de cognición
Elemento primero e indefectible de las providencias
es la declaración de certeza, esto es, la declaración (derivada de la confrontación entre una norma jurídica ya
existente y ciertos hechos ya ocurridos, en la cual, como
se ha visto en el § 19, se concentra la llamada aplicación
del derecho), de que un concreto hecho específico está regulado por un cierto precepto jurídico individualizado:
declaración que el juez proyecta en el pasado, colocándose en la posición del historiador que, indagando a posteriori, considera y pone en claro eventos ya ocurridos y,
como tales, no modificables ya.
0 LA JURISDICCIÓN
213
Pero la declaración de certeza no siempre basta para agotar el contenido de la providencia de cognición: en
la cual, en ciertos casos, a los efectos de la declaración
de certeza se acompañan otros efectos ulteriores, referibles no ya al pasado, sino al porvenir. En vista de este
plus que puede acompañarse a la declaración de certeza,
las providencias de cognición se pueden clasificar en tres
tipos: a) de declaración de mera certeza; b) constitutivas;
c) de condena. Comúnmente la doctrina habla a este respecto de tres tipos de "sentencia", ya que la sentencia
es la forma que, en la mayor parte de los casos, revisten
las providencias de cognición; pero nosotros preferimos
emplear una denominación más genérica porque pueden
existir providencias de cognición dadas no en forma de
sentencia (por ejemplo, la condena en forma de decreto
de inyunción, art. 633).
ART-
a) Las providencias de declaración de simple o de
mera certeza (o también declarativas en sentido estricto)
tienen únicamente el efecto de declarar y proclamar como
iwevocable la existencia (o en otros casos la inexistencia)
de un ;precepto
primario
hasta ese momento incierto. La CLAF rDEo vDECLA
iaenRX_
situación jurídica permanece inmutada, en el sentido de ración ae
.
mera
cerque el juez, con su pronunciamiento, no hace otra cosa
teza.
que poner en evidencia lo que en el mundo del derecho
existía ya. La única novedad aportada por la providencia
es la consistente en eliminar oficialmente la falta de certeza que hasta ahora dejaba en la sombra la verdadera
voluntad de la ley; y así la observancia del derecho se
restablece, si hasta ahora su inobservancia derivaba o podía derivar solamente de su falta de certeza (véase, por
ejemplo, art. 2126 C. c. 1865). Según que la cuestión relativa a la existencia del derecho incierto sea resuelta por
el juez afirmativa o negativamente, las providencias de
declaración de mera certeza se distinguen en positivas y
negativas. Cuando más adelante, al hablar de acción, pongamos la providencia jurisdiccional en relación con la de-
214
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
manda de las partes, veremos que las providencias se
pueden distinguir, según que acepten o rechacen la demanda, en providencias de aceptación y de rechazamiento. Se puede advertir, desde ahora, que las providencias
de rechazamiento tienen siempre, cualquiera que haya sido la naturaleza de la providencia demandada, el carácter de providencia de declaración de certeza negativa, en
cuanto declaran la inexistencia de las condiciones jurídicas necesarias para acoger la demanda (la sentencia de
absolución es siempre una sentencia de declaración de
mera certeza negativa, lo mismo si la demanda tendía a
la condena que si tendía a la constitución de una nueva
situación jurídica).
Providencias
uonstitutivas.
b) En las providencias constitutivas, a la declaración
de certeza que se refiere al pasado se acompaña un cambio jurídico que se refiere al futuro. El juez no se limita
a declarar, como ya existente en el pasado, un precepto
individualizado que ordena la actuación de un cierto cambio jurídico relativo al concreto hecho específico, sino
que en el mismo momento, en ejecución del precepto cuya certeza se ha declarado, actúa para el futuro el cambio
solicitado (por ejemplo, en el caso de anulación de matrimonio,' el juez
no se limita a declarar la existencia en la
J
relación matrimonial de uno de los vicios que por ley lo
hacen anulable; sino que, como consecuencia de tal declaración de certeza, lo anula, y con ello modifica para el
porvenir la situación jurídica tal como había sido declarada cierta respecto del pasado). Es evidente, confrontando las providencias de declaración de mera certeza con
estas providencias constitutivas, que en estas últimas se
halla contenida, además de la declaración de certeza, alguna otra cosa, que es precisamente la constitución del
cambio jurídico al cual la declaración de certeza sirve de
premisa: y es precisamente de esta constitución de nuevos efectos jurídicos, de los cuales la providencia juris-
LA
JURISDICCIÓN
215
diccional aparece como fuente, de la que este tipo de providencia toma su nombre.
Se puede decir que en estas providencias constitutivas se encuentran fusionados, en un acto formalmente
único, dos momentos funcionalmente diversos, esto es, la
declaración de certeza del precepto que ordena la modificación y la ejecución de esa modificación. El concepto
de complejidad objetiva o funcional, al cual antes se ha
aludido, parece que puede adaptarse especialmente a este tipo de providencias; en las cuales, en ciertos casos,
se debería ver la suma de elementos pertenecientes a dos
diversos momentos de la jurisdicción, esto es, de un acto
de cognición con un acto de ejecución forzada (por ejemplo, art. 2932, C. c.) ( 4 6 ), mientras en otros casos al momento genuinamente jurisdiccional (declaración del precepto que ordena la modificación) se acompañaría aquí
un momento administrativo (ejecución de la modificación jurídica), o sea el cumplimiento de un acto de voluntaria jurisdicción precedido de la declaración de certeza jurisdiccional de las condiciones jurídicas necesarias
para poderlo llevar a cabo ( 4 7 ).
c) También en las providencias de condena, a la declaración de certeza del precepto se acompaña un plus
que se dirige hacia el futuro; pero mientras en las providencias constitutivas el cambio correspondiente al precepto declarado cierto entra, sin más, en vigor junto con
la declaración de certeza, la condena contiene en sí, además de la declaración de certeza del precepto primario,
la formulación de un nuevo mandato, que autoriza a los
órganos ejecutivos al cumplimiento de una providencia
ulterior. El efecto de la condena no es, pues, solamente
el de declarar cierto el precepto primario, sino también
( « ) Véase CALAMANDREI, en Studi, vol. III, pág. 1 9 .
( " ) Del mismo modo la doctrina del proceso penal califica como providencias funcionalmente complejas las sentencias
del juez penal que aplican medidas de seguridad (C. p., arts.
199 y sigtes.).
Providencias
de condena.
216
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
el de abrir el camino a la ejecución forzada, sujetando
al condenado a la fuerza física que puede ser necesaria
para restablecer la observancia del derecho (véase, anteriormente, § 15).
La diferencia que tiene lugar entre estos tres tipos
de providencias declarativas, consiste, sobre todo, en la
posición que en cada uno de ellos tiene la declaración de
certeza. Este es efecto común a todas estas providencias;
pero mientras en las providencias de tipo a) la declaración de certeza es fin en sí misma, y la observancia del
derecho está suficientemente garantizada con la individualización oficial e irrevocable del precepto primario, .hecha por el juez como conclusión de su razonamiento, en
las providencias del tipo b) y de tipo c) la declaración de
certeza constituye solamente una premisa para llegar a
la formulación de un nuevo mandato que en las providencias de tipo b) sirve para restablecer, con el cambio
jurídico que en virtud de ellas sin más se opera, la observancia del derecho, mientras en las providencias de tipo c), sirve, a su vez, para abrir el camino, hacia aquella
ulterior fase de ejecución forzada que es aquí indispensable para restablecer plenamente la observancia del derecho. Las providencias de tipo a) y de tipo b) bastan, por
sí solas, para llevar a cumplimiento práctico la garantía
de la observancia del derecho (con la mera declaración
de certeza las primeras, con la modificación basada sobre
la declaración de certeza, las segundas); las providencias
de tipo c), en cambio, son de por sí insuficientes para tal
finalidad y tienen, por consiguiente, más que otra cosa,
una futura eficacia preparatoria de, la ejecución forzada.
Providencias
dispositivas.
Se debe, finalmente, advertir, que, junto a los tres
tipos de providencias de cognición examinados hasta aquí,
no pueden ponerse, como si se tratase de un quartum
genus, colocable en el mismo plano de clasificación, las
providencias dispositivas de que ya se ha hablado (véase
a n t e r ¿ o r m e n ^ e í § 25). Aun cuando la doctrina las considere
0 LA JURISDICCIÓN
217
como una subespecie de las providencias constitutivas, en
realidad se trata de un fenómeno absolutamente diverso,
que requiere una colocación sistemática bien distinta. Se
da el nombre de providencias dispositivas (o determinativas o creativas) a aquellas decisiones que el juez pronuncia( tomando como premisa mayor de su silogismo, no la
ley ya formulada, sino el criterio que su conciencia le sugiere como políticamente más adecuado a las circunstancias del caso concreto: estas providencias llamadas dispositivas se contraponen, pues, como decisiones de equidad, a las decisiones de derecho (secundum ius), y corresponden, como ya se ha visto, a la contraposición entre
dos diversos sistemas de producción jurídica que se llaman respectivamente formulación judicial y formulación
legislativa del derecho objetivo. Esta distinción entre pronunciamientos de derecho y pronunciamientos de equidad
(dispositivos) no puede considerarse, pues, en el mismo
plano en que está colocada la división tripartita de las
providencias de cognición anteriormente examinadas: las
providencias de declaración de mera certeza, o constitutivas o de condena, de las cuales se ha tratado hace poco,
pueden basarse sobre premisas de derecho o bien sobre
premisas de equidad; como, viceversa, las providencias
dispositivas pueden entrar, según las diversas consecuencias prácticas que el juez saca de sus premisas de equidad,,
en uno cualquiera de los tres tipos antes considerados. Se
trata, pues, de clasificaciones no homogéneas, que no
pueden coordinarse en un paradigma único, sino que se
intercalan sobre diversos planos conceptuales.
B) Providencias de ejecución forzada
En cuanto a las providencias de ejecución forzada,
(o ejecutivas) no es posible dar una clasificación típica de
ellas basada solamente en sus efectos, como se ha hecho
ahora en cuanto a las providencias declarativas.
218
Pejecuuvasas
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
No se debe creer, sin embargo, que la diferencia enP ro videncias declarativas y providencias ejecutivas
consista siempre y solamente en que sólo en las primeras
se tenga la expresión de una voluntad, esto es, la formulación de un mandato, mientras que en las providencias
ejecutivas se tendría siempre y solamente el uso de la
fuerza física para modificar materialmente, según esta
voluntad, el mundo externo.
En muchos casos (especialmente en la ejecución penal), la ejecución se reduce al ejercicio de la coacción
física, con la cual se actúa materialmente el cambio jurídico ya producido por la providencia declarativa, esto
es, la pena ya formulada en la condena. Pero en la ejecución civil, antes de llegar a aquel final cambio jurídico
que consiste en hacer cesar la preexistente situación de
la inobservancia del derecho y en vista del cual se dice
que la ejecución tiene eficacia satisfactiva (en cuanto la
ejecución produce con medios equivalentes aquella misma satisfacción práctica del interés protegido que se habría obtenido con el voluntario cumplimiento del deudor),
puede ocurrir que sea necesario el pronunciamiento de
una o varias providencias intermedias, cada una de las
cuales, considerada en sí misma, tiene naturaleza constitutiva, en cuanto crea una situación jurídica diversa de
aquella precedente y destinada a servir como etapa hacia el efecto satisfactivo. Por ejemplo, en la ejecución patrimonial, antes de llegar a la satisfacción del acreedor
entregándole la suma de dinero necesaria para extinguir
su crédito, el órgano ejecutivo debe pasar a través de una
serie de providencias preordenadas a este fin (la pignoración con la que se quita al deudor el poder de disponer
de los bienes propios; la venta judicial de estos bienes para transformarlos en d i n e r o ; la distribución
entre los acreedores de la suma obtenida), cada una
de las cuales considerada en sí misma actúa, en cuanto
extingue relaciones preexistentes y crea otras nuevas, un
*re
0
L A JURISDICCIÓN
219
cambio jurídico que puede ir acompañado del uso de la
fuerza física, pero que puede también limitarse a obrar
en el solo campo del derecho, al par de las providencias
constitutivas de que se hablado anteriormente. La diferencia que tiene lugar entre estas providencias ejecutivas
intermedias preordenadas a la ejecución satisfactiva, y
las providencias constitutivas de que se ha hablado anteriormente, es no tanto una diferencia de efectos cuanto
una diferencia de fines: mientras las providencias constitutivas operan un cambio que basta él solo para restablecer la observancia del derecho (la sentencia con la
que se anula un matrimonio viciado), estas providencias
ejecutivas intermedias operan cambios, acompañados, si
es necesario, de la fuerza física, que valen solamente para facilitar, como medio a fin, la providencia satisfactiva
final ( 48 ). Se comprende, pues, que no sea posible hacer
una clasificación exhaustiva de las providencias ejecutivas,
sino estudiando al mismo tiempo las varias providencias
en el curso de las cuales se insertan, en relación a las
varias finalidades prácticas que estas providencias se proponen.
II) Una segunda división de las providencias jurisdiccionales es la que se puede hacer entre providencias
cautelares y providencias definitivas o principales (es necesariamente indispensable, para indicar, en contraposicion a las providencias cautelares, aquellas no cautelares,
emplear las expresiones de definitivas o principales que
tienen el inconveniente de ser empleadas también en
otros sentidos y, por consiguiente, de ser anfibológicas:
en la terminología del Código, la providencia cautelar se
contrapone a veces a la providencia de mérito: véanse
artículos 672 y sigtes.).
El carácter distintivo de la actividad cautelar nos
(")
ma,
Véase
I, n. 109.
REDENTT,
Profili, pág.
76;
CARNELUTTI,
Siste-
pales y prov i d e n cías
•cautelares,
ART. 6?Z.
220
R.TS, 683
y 686.
NOCIONES
SISTEMÁTICAS
FUNDAMENTALES
es ya conocido (véase, anteriormente, § 18): todo lo que
de ella se ha dicho a su tiempo nos permite comprender
que las providencias cautelares no se puedan, por sus
efectos, considerar como un tertium genus diferente de
las providencias de cognición y de ejecución forzada, porque de las providencias cautelares pueden derivar, según
los casos, efectos que, aplicando los criterios precedentemente desarrollados, conducirían a considerarlas como
providencias de cognición o bien como providencias ejecutivas (la providencia del juez que concede el secuestro es
individualización del mandato, o sea acto de cognición; la
providencia del oficial judicial que lo ejecuta, es ejecución
forzada). El carácter distintivo de las providencias cautelares es otro: que sus efectos, ya sean declarativos o ejecutivos, según los criterios expuestos sub I, tienen siempre
un carácter de provisoriedad subordinada (llamada instruí
mentalidad hipotética), que los distingue netamente de
los efectos de las providencias principales o definitivas,
en espera y en previsión de las cuales han sido dictadas.
La providencia que ordena el secuestro no declara
irrevocablemente la certeza del derecho, sino que vale
hasta tanto que el derecho sea reconocido (o negado) por
la providencia principal ("de mérito"); la providencia
que ejecuta el secuestro no quita para siempre al deudor
la disponibilidad de las cosas secuestradas, sino que se la
,
, t,
quita hasta tanto que sea jurídicamente posible (o que
no esté excluida) la ejecución forzada satisfactiva (véanse
art. 683 y art. 686).