Oficio 220-012360 Del 23 de Febrero de 2012

Oficio 220-012360 Del 23 de Febrero de 2012
Ref.:
Radicación 2012- 01- 009210
Las funciones conferidas por la ley mercantil al máximo órgano social y a la junta directiva
corresponden al accionista único en la S.A.S.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual manifiesta que una sociedad por acción simplificada
que desea aumentar su capital, debe expedir un reglamento de emisión y colocación de acciones, sin
embargo como las SAS no tienen la obligación de tener Junta Directiva (órgano que aprueba el reglamento
según el Código de Comercio), pregunta si “ es posible que el Gerente General pueda firmar dicho
reglamento según las funciones dadas en los estatutos de la sociedad?” .
En primer lugar, es pertinente aclararle a la consultante que de acuerdo con el Código de Comercio a la
junta directiva le corresponde aprobar el reglamento de colocación de acciones, diferentes a las acciones
privilegiadas y de goce, siempre que en los estatutos se haya guardado silencio sobre el particular. Dicho
de otra manera, el artículo 385 del Código Cit. es una norma supletiva en el punto en comento, pero
imperativa en lo que se refiere a la aprobación del reglamento de las acciones privilegiadas y de goce.
Además de la anterior aclaración es preciso informarle que esta Entidad desde la expedición la Ley 1258
de 2008 viene adelantando múltiples análisis sobre los distintos temas que comprenden los 46 artículos
que integran la mencionada ley, pronunciamientos que de manera permanente son dados a conocer a
través de la pagina de Internet de la Entidad, publicación que se encuentra actualizada con el fin de que
los mismos sean consultados en cualquier momento por los interesados. Sumado a lo anterior, tratándose
de la ley que creó las sociedades por acciones simplificadas, frente a la gran cantidad de inquietudes y
respuestas a las mismas, la Entidad elaboró el documento denominado “ Guía Practica SAS” , que
también puede ser consultado en la pagina de Internet, para dar a conocer de una manera fácil y rápida
la opinión de la Entidad sobre los distintos temas que comprende la Ley 1258 Cit., razón por la que se
invita a consultar lo publicado vía Internet, previo a formular, entre otras materias, consultas relacionadas
con la SAS.
Ahora bien, en el entendido que la consulta se refiere a la facultad para emitir y colocar acciones cuando
se trata de una sociedad por acciones simplificada con accionista único, es pertinente traer a colación
algunos apartes de conceptos proferidos por la Entidad de tiempo atrás que resuelven la situación
planteada, a saber:
- En el Oficio 220-087094 del 2 de agosto de 2009, con relación al tema de emisión y colocación de
acciones en las S.A.S., la Entidad en el punto 3º del escrito expresó:
“ (… .)
En lo que respecta a la regulación aplicable a la emisión y colocación de acciones se ha de tener en cuenta
lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone:
“ Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y
condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con
dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago.
Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas
” Del inciso primero de este precepto, se infiere que se han de tener en cuenta los términos y condiciones
previstos en las normas legales respectivas, de tal forma que tratándose de acciones reguladas por
el ordenamiento jurídico mercantil con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1258 de
2008, valga decir, acciones ordinarias, de goce o industria, privilegiadas, con dividendo
preferencial y sin derecho a voto, es preciso observar lo dispuesto en los artículos 380 y
siguientes del Código de Comercio para las tres primeras categorías de acciones mencionadas, en
tanto que para la última de las mismas se habrán de tener en consideración los artículos 61 y siguientes
de la Ley 222 de 1995.
En este punto es necesario advertir que si bien para la emisión y colocación de acciones se aplican,
por regla general, las referidas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995,
tal hecho no impide que para la suscripción y pago del capital se puedan establecer condiciones,
proporciones y plazos distintos a los previstos en las citadas normas de sociedades anónimas,
de conformidad con lo previsto por el inciso primero del artículo 9º de la Ley 1258 de 2008.
Ahora bien, en lo que toca con las acciones de pago y con las acciones con dividendo fijo anual, así
como con las nuevas clases de acciones que en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad
privada reconocido en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, se creen en las sociedades por acciones
simplificadas, se ha de indicar que como quiera que no existen disposiciones legales que regulen
tales acciones, la emisión y colocación de las mismas habrá de sujetarse a lo que se reglamente
sobre dicho particular en los estatutos de la respectiva sociedad por acciones simplificada,
reglamentación en la que en todo caso no se podrán desconocer normas de naturaleza legal en las que
estén involucrados el orden público y las buenas costumbres (artículo 16 C. C.)” .De lo expuesto se infiere que tratándose de la emisión y colocación de acciones ordinarias; privilegiadas;
de goce o industria; privilegiadas con dividendo preferencial y sin derecho a voto, por remisión expresa
de la ley se dará aplicación de las disposiciones previstas en el Código de Comercio y en la Ley 222 de
1995 para su creación y emisión, pero en el reglamento que se elabore para efecto de la colocación pueden
preverse condiciones para la suscripción, proporción y plazos para el pago de las acciones suscritas
distintas a lo previsto en el ordenamiento mercantil.
En otras palabras, para la emisión de los tipos de acciones regulados en la ley mercantil, deberá observarse
lo dispuesto en el artículos 380 y siguientes del Código de Comercio; tratándose de acciones diferentes a
las antes mencionadas, su creación y emisión se estará a lo previsto en el documento de constitución de
la sociedad pues no se encuentran reguladas en la legislación comercial, pero cualquiera que sea el tipo o
clase de acción que pretenda colocar en el reglamento respectivo pueden preverse condiciones para la
suscripción y pago diferentes a las previstas en el Ordenamiento Mercantil.
- Respecto al tema relacionado con las funciones que corresponden al accionista único de una SAS, en el
denominado documento Guía Practica SAS., el tema se responde de la siguiente manera:
“ 38 ¿De contar una S.A.S., con un accionista único, cómo debe operar?
R/ En los estatutos de la sociedad deben contemplarse las funciones previstas para el accionista único,
en caso contrario y teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 17 de la ley 1258 de 2008, debe
entenderse que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Estatuto Mercantil para las sociedades
anónimas deberán ser ejercidas por el mismo.
Valga anotar que el accionista único podrá ejercer todas las atribuciones que la ley le concede a los diversos
órganos sociales, en la medida que sean compatibles, incluyendo la de la representación legal de la
compañía.
47. ¿En una S.A.S con accionista único, cómo se adoptan las decisiones?
R/ En este caso las decisiones que le correspondería adoptar al máximo órgano social de la sociedad,
debe tomarlas el accionista único.
Con el fin de tener conocimiento de las decisiones que haya adoptado el accionista único, las mismas
deben hacerse constar en el libro de actas que para el efecto lleve la compañía (Artículo 22, parágrafo)” .
Como se puede concluir siempre que sólo exista un accionista, a él corresponderán las funciones que en
el artículo 420 del Ordenamiento Mercantil se asignan a la asamblea general de accionistas; luego, si de
acuerdo con el Código de Comercio es función de la asamblea general la emisión y colocación de las
acciones, esa función será del accionista único, de manera que a él corresponderá también la elaboración
del reglamento respectivo, disponiendo las condiciones para la suscripción y del pago de las mismas.
Por último, téngase en cuenta que al accionista único, además de las funciones previstas en la ley mercantil
para el máximo órgano social, también le corresponde asumir las previstas en el mismo ordenamiento
para la junta directiva, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1258 Ib.,
que a la letra dice: ” Durante el tiempo en que la sociedad cuente con un solo accionista, este podrá
ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos órganos sociales, en cuanto sean
compatibles, incluidas las del representante legal” . (Destacado nuestro).
En ese orden de ideas, para responder puntualmente la consulta, corresponde al accionista único elaborar
el reglamento para colocar cualquiera de los tipos de acciones previstos en el documento de constitución
de la sociedad por acciones simplificada, señalando clara y libremente las condiciones del contrato de
suscripción.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos
son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página
de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos
Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.