TOMO 3 letra C grupo 9

dolió Moreno, Juan P. Ramos, Nerio* Rojas
y Ricardo Seeber, siendo secretario Luis
Magnanini), produce el Proyecto de 1926,
que sólo alude a la peligrosidad delictiva
y reforma' los artículos 34, 40, 41, 51, 52
y 53 del Código penal.
Atenaza, Gómez, Seeber y Rojas integran
una tercera comisión y dan a luz el Proyecto de estado peligroso sin delito de 1928.
Aunque el Poder Ejecutivo remítelos al legislativo, no hallan sanción.
b) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1932.
El 6 de diciembre de 1932, el presidente
Justo envía al Senado un proyecto de ley,
en el que se reproducen preceptos de los
proyectos sobre estado peligroso de 1926 y
1928, y se propugna 3a reforma de los artículos 49, 65, 67, 126, 142, 168, 167, 168,
170, 209, 210, 230 y 244 del Código penal.
La Cámara alta avanzó aún más, y en
1933 introdujo la pena de muerte, por fusilamiento o electrocución, lo que llevó a
modificar los artículos 5, 6 y 44. Además,
hizo lo propio con el artículo 62 y algunos
de la parte especial (delitos contra las personas) , pero no aceptó la peligrosidad predelictiva. Expresó la opinión de la mayoría de la comisión el senador Alberto Arancibia Rodrigues, y llevó la voz de quienes
se oponían, su colega Alfredo L. Palacios.
Estas enmiendas no fueron tratadas por
la Cámara de Diputados.
Cabe acotar que el 5 de diciembre de 1932,
la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires propugnó ante el Senado la incorporación de la pena de
muerte para los casos previstos en el artículo 80 del Código penal, la sanción del
proyecto de estado peligroso de 1926 y la
alteración de los artículos 26, 27, 62, 85, 67,
158, 166 (inc. 3?), 167 (inc. 29), 170, 209,
210, 211, 212, 213 y 230 del Código penal.
c) Proyecto Coll-Gómez de 1937. La notoria filiación positivista de sus autores —
Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gómez— hizo
de este Proyecto de Código penal, que elaboraran en cumplimiento del decreto del
19 de septiembre de 1936, con la colaboración como secretario de Enrique Ramos
Mejía, y que elevaran al Poder Ejecutivo
el 8 de julio de 1937, un trabajo, que responde íntegramente a los postulados de la
aludida escuela, cuya preeminencia en la
cátedra era evidente, para entonces, en la
República Argentina.
Aparece precedido de una interesante
Exposición de motivos, y sus 393 artículos
se distribuyen en dos libros. Confeccionaron asimismo diversas "disposiciones supletorias" para el caso de que el proyecto
se sancionara restableciendo la pena de
muerte, que los proyectistas na incorporan.
El trabajo de los doctores Coll y Gómez
murió en la Cámara de Diputados, que no
lo trató.
d) Proyecto Peco de 1941. El diputado
nacional José Peco presentó a la Cámara
que integraba, el 25 de septiembre de 1941,
un proyecto de Código penal, que comenzara a elaborar siendo director de los Institutos» de Criminología y de Altos Estudios
jurídicos de la Facultad de Ciencias jurídicas y sociales de La Plata (hoy Eva Perón).
Una amplia exposición de motivos, que
Jiménez de Asúa denominara "obra maestra de legislación comparada", sirve de
prefacio a este Proyecto, que su propio
autor enrola en el neopositivismo. Consta
de 384 artículos, al pie de los cuales se registra la concordancia con otros códigos y
proyectos, nacionales y extranjeros, distribuidos en dos libros. Completan el trabajo una nutrida bibliografía y útilísimos
índices.
Tampoco este Proyecto tuvo suerte en
los recintos legislativos.
e) Proyecto del Instituto Argentino de
Estudios Legislativos. Con el título de
"Proyecto de ley complementaria del Código penal", el Instituto del epígrafe elaboró
en 1943, una serie de preceptos destinados
a incorporarse a la ley sustantiva. Cumplieron destacada faena, en tal sentido, los
doctores E. Aftalión, L. Landaburu (h.), E.
Ramos Mejía, E. Tolosa Castro y E. Ure,
y los temas abordados eran: extinción de
acciones y sanciones, rufianería y trata de
personas, usura, juegos de-azar y enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos.
También aprobó un proyecto de ley complementaria del Código penal, reglamentando el régimen de la libertad condicional,
en el que laborara Jorge H. Frías.
f) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951.
El 19 de agosto de 1951, el presidente Perón remitió al Congreso Nacional un nuevo
proyecto de Código penal. El mismo se
generó en el Instituto de Derecho penal
del Ministerio de Justicia, que para entonces dirigía el doctor Isidoro De Benedetti,
catedrático de la materia en la Facultad
santafecina.
En el Mensaje que acompaña al Proyecto
se señala la necesidad de que el nuevo
Código esté a tono con la Constitución Justicialista. No se aferra, marcamente, a ninguna escuela penal, pero cabe consignar
que legisla profusamente sobre peligrosidad. Abarca 539 artículos, distribuidos en
dos libros que comprenden, a su vez, títu-
los y capítulos y en un tercer libro complementario. Sus principales fuentes, sin
mencionar las autóctonas, son el Código
de Yugoslavia, el Proyecto italiano de 1949/
50, el Código suizo, el Código Rocco, etcétera.
Recibido por la Cámara de .Diputados,
fue remitido a la Comisión de Legislación
penal y carcelaria, la que nunca produjo
despacho.
Contemporáneamente, ha trascendido
•que el mismo Instituto de Derecho penal
del Ministerio de Justicia (ahora de Interior y Justicia) se encuentra preparando
un nuevo Proyecto, del que, oficialmente,
nada se conoce todavía.
BIBLIOGRAFÍA. — Cámara da Diputados de la Nación, Proyecto de Código penal pata la Nación
Argentina, Bs.-Aires, 1817. —Código penal ,ed, oficial, Bs. Aires, 1887. — Código penal de la Nación Argentina, ley núm. 1Í.179, ed. oficial, Bs.
Aires, 1822. — Col!, E., y Gómez, E., Proyecto de
Código penal para la República Argentina, Bs. Aires, 1937. — Comisión de Reformas Legislativas,
Proyecto de Código penal para la República Argentina, Bs. Aires, 1906. — Honorable Senado de
la Nación, La reforma penal en el Senado, Bs. Aires, 1919. — Jiménez de Asúa, L., y Carsi, F,, Códigos penales iberoamericanos, t. 1. Oaracas, 194S.
— Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho penal,
t. 1, Bs. Aires, 1950. — Ministerio de Justicia de
la Nación, Código penal. Proyecto del Poder Ejecutivo, Bs. Aires, 1051. — Moreno, E , El Código
penal -y sus antecedentes, Bs. Aires, 1922. — Peco, J., La reforma, penal en el Senada de 1S33,
Bs. Aires, 1936, y Proyecto de Código penal. La
Plata, 1942. — Pinero, N.. Bivarola. B-, y Matien550, J. N., Proyecto de Código penal para la República Argentina, Bs. Aires. 3891. — Bivarola. B.,
Derecho penal argentino,' Bs, Aires, 191Q. — Segovia, L., "Proyecto de Código penal", en Revista
Jurídica y de Ciencias Sociales, págs. 65 y 221 ,
Bs. Aires, 1895. — Soler, S., Derecho penal argentino, t. 1. Bs. Aires, 1945. — Tejedor, C., Proyecto
de Código penal para la República Argentina. Bs.
Aires. 1866-67. — Villegas, S., TJgarriza, A, y García, J. A., Proyecto de Código penal, Bs. Aires, 1881.
CÓDIGO RURAL. (V. CÓDIGO AGRARIO.)
CÓDIGO TEODOSIANO. Se trata de la
primera colección oficial de Constituciones
imperiales, efectuada después de las iniciativas privadas que se concretaron en los
códigos gregoriano y hermogentano.
El Codex Theodosianus tiene una filia-
ción bien conocida, pues a diferencia de
los dos códigos anteriores, se conoce su
autor, o exactamente la época de su publicación, así como la mayor parte de su
texto. (V. lo que sobre este punto se dice
en las notas sobre los dos códigos precedentemente citados.)
La proliferación de leyes o Constituciones imperiales se hizo sentir en la época
de Teodpsio II, emperador de Oriente, lo
mismo que en la época inmediata anterior
y que dio origen al movimiento codificador,
de carácter privado. En esas circunstancias
este emperador concibió primero la idea
de hacer una obra completa para la práctica y la teoría jurídica vigente. En el año
429 nombró una comisión de siete funcionarios y un profesor, para recopilar todas
las Constituciones imperiales, en la forma
hecha en los códigos precedentes (gregoriano y hermogeniano), y además, para
introducir-en un comentario la obra de la
Jurisprudencia romana, que llenase las lagunas de la legislación vigente o resolviese
las contradicciones.
Este propósito científico no se llevó a
cabo por falta de competencia de los comisionados, dice Arangio Ruiz, y sólo anticipó
el proyecto de la obra Justinianea.
Sin embargo, en el año 435, el mismo
emperador nombra una nueva comisión, a
la que encomienda una labor más modesta,
cual es la de recopilar todas las Constituciones desde Constantino, que se considerasen vigentes, para retocarlas en el sentido
de evitar las contradicciones de preceptos
y con el propósito de utilización inmediata
en la práctica forense.
Las Constituciones fueron agrupadas en
16 libros, divididos en títulos, cada uno de
los cuales tenía su epígrafe correspondiente, al igual que el Código gregoriano. En
cada titulo las Constituciones fueron agrupadas en forma cronológica.
Como se observa, conservé la técnica introducida por el Códiao gregoriano, pero
en esencia y contenido se diferencia, porque
predomina en éste la materia del derecho
público, de conformidad a la ideología oficial de la época y las teorías de las fuentes del Derecho. Entre las Constituciones
imperiales, sobresalen por esa circunstancia, en esta colección, los edictos.
Como no se derogaron los anteriores
códigos, los citados precedentemente continuaron en vigor, y recibieron por este
modo indirecto la sanción oficial. Quedó así
vigente la parte legal de esos códigos y,
además, aquella parte de la doctrina clásica, o sea la jurisprudencia que no estuviese en oposición a los preceptos constitucionales. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arangio Rulz, Historia del Derecho romano. — Kotondi, G., Studi sulle fonti
del cod. giustiniano.
COEMPTIO. Esta voz indica una de las
formas de adquisición de la manus, en el
matrimonio romano, (V. CONFARREATIO y
MANUS.)
Como se sabe, por la cita de Gayo: "En
época antigua, pues, se entraba en el poder marital de tres maneras: por el uso,
por el pan y por la compra". (Instit. I, III.)
La compra o la especie de adopción de
la mujer con respecto al ambiente familiar
del esposo se efectuaba por la coemptio,
en idéntica forma que por el procedimiento de la mancipatio, aunque variando de
fórmulas, dada la naturaleza de las relaciones a establecer.
Gayo, en un pasaje citado, describe así
la ceremonia: "Por compra se entra en la
potestad marital por medio de una mancipación, esto es, por una venta fingida;
pues, en presencia de cinco o más testigos,
ciudadanos romanos púberes, y también
de un portador de la balanza llíbripens},
el marido compra a la mujer, entrando
ésta bajo su poder marital". (Inst. I, 113).
A los nobles, a principio de la República
y comienzos del Imperio, se les permitía la
celebración exclusiva de la confarreatto,
correspondiéndole a los plebeyos esta formalidad para que en el matrimonio cun
manus, se adquiriese esa potestad.
La ceremonia no era sino el rito per oes
et Itbram, característico de la mancipatio
y del nexum (V. estas expresiones), aplicado en este caso para adquirir poder marital y desvincular a la mujer de su familia agnaticia.
La mujer, por este medio, como por la
confarreatio y el usus, sufría una capitis
deminutio mínima, abandonando su antigua familia y. pasaba a formar parte de la
de su marido, en calidad de hija (Zoco
fittae) o de nieta (Zoco neptis), según que
el esposo fuese sui inris o áltente inris,
Como ya se observó, en el matrimonio
romano de celebración privada, la manera de adquirir la manas, es decir, de que
la mujer entrase en la familia agnaticia
del esposo, era la necesaria realización de
alguna de las ceremonias que disminuía
la capacidad jurídica de la esposa, esto es,
la conventio in manum.
Este procedimiento en el aspecto patrimonial hacia adquirir al pater familias
romano el patrimonio activo de la mujer,
ya que la conventio in manum era considerada un modo de adquirir a título universal.
Se distingue la coemptio matrimonii
causa de la coemptio 'fiduciae causa, ya
que la primera vimos que importaba el
medio de obtener la manus, por parte del
esposo, mientras que la segunda institución servía para romper los vínculos con
la antigua familia -agnaticia y evitar los
gravámenes que en esas relaciones se originaban, verbigracia, las obligaciones del
culto privado, la tutela de sus agnados.
Además, más adelante permitió que una
mujer pudiera testar.
Con la lenta variación de las costumbres
romanas respecto al régimen matrimonial
y el respectivo abandono de estos ritos
antiguos, fue desapareciendo el procedimiento que constituía la manus. De los tres
indicados, el que subsistió más fue el de la
coemptio, aunque parece que recurrió a ella
"buscando finalidades distintas de las nor^
males y directas". Algunas mujeres celebrábanla coemptio con un viejo para librarse así —no sabernos bien los detalles del
procedimiento— de la carga del culto doméstico; otras, para poder cambiar de tutor,
con trámites algo complicados, enumerados
por Gayo (I., 115), y otras, finalmente,
para poder testar, cosa que hasta la época
del emperador Adriano les estaba prohibida mientras permaneciesen en la familia
en que nacieron" (Arias Ramos). (A. V. S.)
BIBUOSRAFÍA. — Arias Hamos, Derecho romano,
4» ed., Madrftl, págs. 46á y slgs., — Bonfante, P.,
Corso di Diritto romano, t. 1, pág. 118. Boma,
1930. — Camus, E. P,, Curso de Derecho romano,
"Personas y derecho de familia", t. 2, La Habana, 1941.
COFIADOR. Es el que se obliga solidaria o mancomunadamente, en unión de
otra o varias personas, al pago de una
deuda para el caso de que no lo realice el
deudor principal.
SI hay dos o más fiadores de una misma
obligación, pero éstos no se han comprometido solidariamente al pago, debemos
entender dividida la deuda entre ellos por
partes iguales; el acreedor, en este supuesto, sólo podrá exigir a cada uno de ellos
la parte proporcional que le corresponda,
que es a su vez la cuota de su obligación.
Cuando el cofiador paga la deuda que
garantiza solidariamente, se encuentra por
ese hecho subrogado en todos los derechos,
privilegios, acciones y garantías que poseía
el acreedor para hacer cumplir en su obligación, o sea, para cobrar a cada uno de
éstos (cofiadores), la parte alícuota que les
corresponde, según dice el artículo 2037 de
nuestro Código civil. Por consiguiente, en el
caso de dos o más fiadores de una misma
deuda y de idéntico deudor, el que de ellos
haya pagado tiene la facultad de poder reclamar de cada uno de los otros no solamente la parte que le corresponde satisfacer, sino también, en caso de resultar
algún cofiador fallido o insolvente, la cuota
de éste en la misma proporción.
Si el cofiador paga más de lo que estaba
obligado en su garantía, es subrogado por
el exceso, en los derechos del acreedor, para
reclamar a los otros fiadores, pudiendo exigirles la parte proporcional que deberán
entregarle cada uno de ellos. Así lo establece el artículo 2038 del Código civil.
Los cofiadores están facultados para oponerse al pago que les reclaman con las
mismas excepciones que corresponderían al
principalmente obligado, siempre que estas
excepciones no tuviesen el carácter de puramente personales del mismo deudor.
El legislador nos señala que no podrá
oponerse al cofiador que ha pagado, las
excepciones puramente personales que correspondiesen a él contra el acreedor, y de
las cuales no quiso valerse (art, 2040, Cód.
civ.).
Cuando resulte insolvente el fiador, en
el supuesto de existir un subfiador de él
por quien se obligó, queda responsable a
los otros cofiadores en los mismos términos que lo estaba el fiador. La remisión he-
cha a uno de los fiadores no aprovecha a
los demás sino en la cuantía de la parte
que correspondía al fiador que hubiese logradt» la remisión, según el artículo 882 de
nuestro Código civil.
Si el cofiador solidario paga toda la deuda y no exige del acreedor que éste le haga
la cesión de las acciones que le competen
como tal, no tiene recurso alguno contra
los otros cofiadorees, cuya obligación queda extinguida por el hecho de haberla satisfecho él mismo, pagando toda la deuda.
Para lograr que contribuyan en la parte
que les corresponda, o sea para no llevar la
carga por entero, debe solicitar que el
acreedor le ceda el derecho que la norma
jurídica le concede para reclamar el cobro
de los otros fiadores, a fin de conseguir de
ellos que satisfagan la parte que les corresponde.
En la fianza mercantil no sucede lo mismo, pues el fiador o fiadores responden
solidariamente como el deudor principal,
sin que exista la posibilidad de invocar el
beneficio de división ni de excusión, que no
son admisibles en materia mercantil. Solamente autoriza el artículo 480 de nuestro
Código de comercio que el fiador pueda
exigir al acreedor que justifique que ha interpelado judicialmente al deudor, pidiendo el cumplimiento de la obligación contraída. (V. FIANZA.) (E. C. G.)
COFRADÍA. (V. LEGOS.)
dirle el bien moral y material de los vivos
y la bienaventuranza eterna para los muertos; 29, la fundación de instituciones de
caridad, destinadas a socorrer a los ancianos, a los enfermos y a los lisiados de la
corporación".
La íntima conexión de las cofradías con
otras antiguas agrupaciones de trabajadores, tratadas en esta ENCICLOPEDIA, aconseja
remitir a ellas este tema. (V. ASOCIACIONES
PROFESIONALES. CORPORACIONES BE OFICIOS.
CORPORACIONES EN INDIAS.)
COGESTION.*
STTMAEIO: Evolución históri-
ca. Fundamentos. Críticas. Sistemas.
1. Es evidente, como dijera en otra ocasión (i), que un derecho no nace espontáneamente, sino que es el resultado, generalmente lento, de la evolución de muchas
generaciones, influenciadas por el clima,
las costumbres, las modalidades, etcétera,
del lugar. Y bien, la cogestión en las empresas evidencia el mismo ciclo evolutivo.
2. Conviene, ante todo, hacer una pequeña síntesis histórica sobre las condiciones de trabajo del asalariado.
3. Tres son los sistemas del pasado en
que, a grandes rasgos, puede clasificarse el
desempeño de la actividad humana.
El primero de ellos fue la esclavitud, bajo
cuyo régimen la persona del trabajador era
propiedad de un amo que podía disponer
libremente de él, venderlo y comprarlo. El
segundo es la servidumbre, que prevaleció
en la mayor parte de la Europa medioeval,
durante la época feudal. El siervo no pertenecía en persona al señor, pero estaba
ligado a la tierra de éste, le debía ciertos
servicios y no podía abandonarla. Ellos trabajaban en ciertas parcelas en beneficio
propio y el resto de sus actividades las
dedicaban a los señores. Eran vendidos
conjuntamente con la tierra en la cual servían. El tercer período es el del artesano
o trabajador manual libre, que en su propio taller, con sus propias herramientas
fabrica las mercaderías y vende él mismo
dichos productos y, en la agricultura, el
campesino independiente,, que con sus brazos y los de su familia cultiva su propia
tierra.
4. Claro está que estos sistemas ligeramente bosquejados no deben entenderse
que fueron etapas sucesivas, ni que, aparecido uno, desaparecía el anterior. Han
coexistido en el tiempo, han sufrido retrocesos y modificaciones, pero, en líneas
COFRADÍAS. Martin Saint-Léon, en su
conocida obra Historia de las Corporaciones
de Oficio (ed. en castellano, Bs- Aires, 1947),
define la cofradía "como una sociedad compuesta de artesanos que ejercían el mismo
* Por eí -Dr. ALFREDO J. BUPEECHT.
oficio y que tenía por objetivo: 1"?, la unión
de todos-sus miembros en un mismo senti(1) Ruprecht, A. J., Evolución de la legislado •.
miento de piedad para rezar a Dios y pe- nacional del trabajo, pág. 5, Santa Fe, 1951.
generales, fueron los sistemas imperantes
antes de la aparición del proletariado o
asalariado. "El salario expresa una nueva
forma de explotación del trabajo humano,
por la diferente posición que les corresponde a capitalistas y trabajadores en el proceso de la producción social. En efecto, es
el precio de la "fuerza de trabajo" o capacidad de trabajo que el obrero vende ai
capitalista, aunque por la forma como se
presenta, parece que fuera el precio del
trabajo mismo. Pero, esta categoría económica es particularidad únicamente del
"modo capitalista de producción", pues
sólo en este régimen la finalidad de la
producción consiste en producir mercancías y sólo en este régimen la capacidad
humana productiva viene a constituir mercancía capaz2 de ser cedida a cambio de
un salario" ( ).
5. No corresponde aquí entrar a reseñar
la lucha del proletariado para obtener sus
conquistas y los altibajos sufridos en la
misma. Si bien evidentemente interesante
y aleccionadora para una mejor comprensión de la evolución del concepto "trabajo",
con sus lógicas consecuencias sobre la clase
que lo produce, excedería el marco de este
trabajo y extendería el mismo excesivamente. Sólo queremos añadir que, desde un
punto de vista jurídico, "lo que determina
las relaeiones entre los hombres —entre grupos o clases sociales—, es la forma en que
se adquieren los derechos de propiedad.
Bajo la esclavitud y la servidumbre, la ley
circunscribe muy de cerca la libertad del
trabajador: en la primera está completamente sujeto al amo,-y en la segunda, la
libertad se halla limitada estrictamente por
su obligación de ejercer ciertos servicios
en beneficio de un señor. Pero en el sistema del asalariado el trabajador no tiene
semejantes limitaciones legales. Ante la
ley, él es su propio amo, libre de trabajar
o no, según le plazca; libre de alquilarse
por un jornal, o de trabajar, si lo prefiere,
como artesano independiente. El capitalista dueño de un taller, de una fábrica,
de una explotación agrícola, puesto que no
puede obtener la mano de obra coercitivamente, por compra o derecho tradicional,
tiene que alquilar el tiempo de un trabajador, por día o por semana, pagando por
el alquiler el precio corriente del mercado.
En esas condiciones, obtiene su utilidad
de la diferencia entre el salario que ha.de
pactar y el precio que consigue por el producto acabado de vender" (3).
(2) Rutz González, R., El salario, pág. 8. Coch»>>imba, 1946.
Dobb, M., Salarios, págs. 10 y 11, Méxi•41.
Es evidente, entonces, que los trabajadores que consideraban que la ganancia patronal salía de la diferencia impaga del
valor de las mercancías y del salario que
se les abonaba, efectuai^n luchas para
obtener una mayor participación en la empresa y en sus beneficios.
6. Los trabajadores han br»gado desde
hace mucho tiempo por el convoi en la
dirección del establecimiento; pev), en la
actualidad, tienden más hacia la larticipación o cogestión en el mismo.
Cogestión y control obrero se oponei.-, ia
primera es una participación del persom
en la dirección de la empresa, intervinienoA
en los múltiples aspectos de la misma:
técnicos, económicos y sociales; formando
parte de los organismos directivos con plenas facultades. En cambio, el control significa una intervención restringida en uno
de los aspectos de la empresa, generalmente el social' sólo tienen derecho de información, vigilancia y oposición. En la primera, la administración del establecimiento se comparte entre el empresario
y los trabajadores; en el segundo, éstos se
limitan a fiscalizar y ayudar en el aspecto
social, mientras que el empresario goza
ampliamente de la dirección técnica y económica.
El cambio de posición de los trabajadores
obedece a diversos factores. Según Krotoschin, "cuando el sistema capitalista era rígido y parecía poco menos que inquebrantable, los trabajadores no podían ni querían
participar en su institución fundamental, la
empresa autocrática, contra la cual estaban
en lucha constante. En la actualidad, el capitalismo y la autocracia patronal se hallan aminorados y cambiados en muchos aspectos, de manera que los obstáculos para
llegar a una nueva forma de empresa son
menos insuperables" (•*).
7. Para que esta idea haya sido posible
llevarla a la realidad, fue preciso que el
concepto de patrono fuese reemplazado
por el de empresa. Aquél actuaba con carácter accidental, perecedero, pues era una
persona física; mientras que la empresa
es más una realización económica que una
noción de propiedad. La muerte del patrono
no implica, en este caso, el fin de la empresa; ella continúa, pese a las contingencias que pueda sufrir el individuo; la desaparición de éste no significa, en general,
la conclusión de aquélla. "Conocido el concepto de empresa, surge en seguida un
hecho: el concurso, dentro de ella, de distintos elementos personales. De una parte,
(4) "La participación del personal en la' dirección de la empresa", en La Ley, t. 60, pág. 824.
se encuentran los jefes de la empresa; de
otra parte, los trabajadores que colaboran
en la consecución de la finalidad económica por aquélla perseguida. La empresa
constituye, pues, una organización económica y uña organización social. De aquí
que, al antípJO concepto de subditos del
patrono se -laya opuesto en el presente el
de ciudad*7105 &e Ia empresa, para designar a lo* trabajadores.que colaboran dentro de *a organización económica que represente la empresa. Por esta razón es
ada^sible ahora que los jefes de empresa
po>ean la autoridad y la libertad de decip.ón correspondientes a las responsabilidades que asumen; pero sobre la base de un
trabajo que debe ser asociado a la dirección de la economía. Así parece ser, en la
fórmula de Durand y Jaussaud, que la forma del porvenir consistirá en organismos
compuestos con igualdad de representantes patronales y de los trabajadores, encargados de dirigir, en su conjunto, la actividad profesional, bajo el arbitraje del
Estado" (f>).
8. "Es innegable que, en los últimos
años, ha cobrado gran impulso la intervención obrera en las empresas, a través
de los organismos denominados Consejos
o Comités de empresa, debido a factores
tales como la necesidad de aumentar la
productividad del trabajo, el interés público como patronal de meiorar la situación social de los trabajadores y el creciente desarrollo del movimiento sindical,
que, contrariamente a lo que muchos suponen, no ve con malos ojos la creación de
esos organismos especiales de control, a
condición, naturalmente, de qué no interfieran sus específicas atribuciones" (°). Pero, no es en estos días que recién se manifiesta esta institución.
En Alemania, los antecedentes se remontan a más de cien años. En 1848, la Asamblea Nacional Constituyente, reunida en
Francfort, en un proyecto, dispuso para
todas las fábricas la elección obligatoria
de*una comisión, integrada por delegados
de los trabajadores, capataces y del empleador o sus representantes.
En Francia, un industrial. León Harmel,
en 1885, estableció un consejo de fábrica,
cuyo fin era el de ser un órgano permanente de colaboración entre el personal y
la dirección. En Inglaterra, en el siglo xix,
hubo algunos ensayos esporádicos. Durante
la primera guerra mundial se crearon los
(5)
Cabancllas, O., Tratado de Derecho labo-
ral, t. 3, págs. 322 y 323, Bs. Aires, 1949.
(6) Pérez Patón. B., La colaboración obreropatronal y el control obrero en la industria, página 83, La Pas, 1953.
delegados de fábricas y algunos comités de
fábrica; estas circunstancias llevaron al
gobierno inglés a fomentar los mismos, lo
que dio nacimiento a los llamados comités
Whistley. Estos tenían por objeto discutir
y no resolver cuestiones internas. Eran comités mixtos, y su fin era propender al
mutuo entendimiento de las partes en la
relación laboral.
En Estados Unidos de América hubo también consejos de empresa. En ellos había
delegados de los obreros, de los empleados
y de los técnicos. La obra del gobierno que
tendía' a realizar la misma tarea que tan
buen resultado dio en Inglaterra, fracasó
por la acción de los sindicatos de empresa.
Posteriormente se . desarrollaron intensamente estos comités, siguiendo dos corrientes: la del "committee system" y las del
"John Leitch system". El primero estableció uno o varios comités, de acuerdo a la
importancia de la empresa, que tenía representantes mixtos o solamente del personal ejecutivo. Los segundos se basaban
en el régimen parlamentario; la cámara
baja era la asamblea del personal, la alta
del personal dirigente, y el gabinete era la
dirección de la empresa.
Durante la segunda • guerra mundial, y
atentos a las necesidades bélicas, surgen
en estos dos países y en algunos del Commonwealth británico, como Canadá y Australia, comités mixtos de fábrica. El fin de
los mismos era hacer participar a los trabajadores en el mayor esfuerzo demandado
por la conflagración. Estos comités se fueron extendiendo a todas las actividades,
aun aquéllas en que el Estado era el empleador. A fines de 1944, los comités mixtos abarcaban 3.500.000 de trabajadores en
Inglaterra.
En Estados Unidos y Canadá, representantes de las industrias -y de los sindicatos
se reunieron en conferencias previas que
aprobaron principios rectores para la organización de las empresas. Los comités
estaban compuestos de igual número de delegados de la dirección y del personal siendo —en general— presididos por el director
de la empresa. Tenían un carácter meramente consultivo. La empresa debía examinar las sugerencias y, caso de desestimarlas, fundar los motivos del rechazo ( T ) .
9. "Son dignos de mención, a este respecto, los principios aprobados en la Conferencia que los representantes de los sindicatos y de las industrias celebraron en
Ottawa (Canadá), el 11 de marzo de 1943,
(7) Elllson Chalmers, W., "Comités mixtos de
producción en las fábricas de materiales de guerra en los Estados Unidos",' en Revista Internacional del Trabajo, enero 1943.
bajo los auspicios del Comité Interdepartamental del Gobierno, y que son los mismos que rigen en los países de la comunidad británica y en los Estados Unidos
para el funcionamiento de los comités
mixtos de producción: 11, la representación
obrera debe consistir, por lo menos, en un
número igual de representantes de la dirección y de los trabajadores de "categoría
inferior al rango de capataces; 2), los representantes obreros deben ser elegidos de
un modo democrático, por votación secreta y libre de los trabajadores que habrán
de representar; sin embargo, en las fábricas en que los sindicatos están facultados
para actuar como organismos de negociación, dichos representantes podrían ser
nombrados por la organización sindical,
en vez de ser elegidos por voto secreto; 3),
la representación debe ser por departamentos, de acuerdo con la división natural de la fábrica, o por "grupos", con preferencia a una forma general para todo el
personal trabajador de la fábrica; 4), las
facultades del comité serán de índole consultiva y recomendatoria y no ejecutiva.
Sin embargo, la dirección deberá examinar
y considerar detenidament'e las proposiciones y recomendaciones del comité y dar
alguna explicación justa en caso de no
aceptarla; 5), el comité,de una fábrica o
empresa determinada debe funcionar separadamente de los que funcionen en otras
fábricas o empresas; 8), los comités no
deberán ocuparse de asuntos relacionados
con los salarios, horas y condiciones de
trabajo o materias análogas que pudieran
considerarse como cuestiones que deben
ser arregladas por negociación colectiva".
"Según la citada Conferencia, las atribuciones de los comités mixtos de producción deben ser las siguientes: a), reformar
los sistemas anticuados; b), conservar ios
materiales, herramientas y maquinarias;
O, eliminar los desperdicios y abolir todo
trabajo innecesario; d), adhesión a los
métodos "standard"; e), utilizar plenamente las capacidades y calificaciones del personal; f ) , proteger el personal y la fábrica;
g), lograr un eficiente transporte de materiales, personas y productos; h), mejorar
el uso de las herramientas e instalaciones;
i), simplificar el manejo, clasificación y
transporte de ios materiales y productos;
j ) , fomentar un mejor entendimiento de
los intereses y objetivos comunes entre los
trabajadores y la dirección; k), reducir el
ausentismo provocado por diversas causas;
1), estimular las actividades educativas,
recreativas y de bienestar" («).
(8) Pérez Patón, op. cít., págs. 86 y 87.
10. Los fundamentos de este instituto,
para algunos, son d« orden moral y políti-
co, pues hace desaparecer el estado de
subordinación y dependencia de los trabajadores, elevándolos a i% condición de
colaboradores libres, responsables y permanentes del empresario, llevándole sus
iniciativas y aspiraciones, experiencias y
opiniones, lo que redunda en ber«eficio de
toda la empresa ( 9 ).
Los que critican el establecimiento de la
cogestíón se basan —como lo explica Xrotoschin— "en la necesidad de los "jefts"
sobre todo en los tiempos difíciles de nuesv
tros días, de poder actuar rápida y libremente sin el tropiezo de una deliberación
previa con el comité de empresa. Los argumentos más decisivos se fundan, sin
embargo, en ¡a presunta falta de competencia de la representación del personal,
cuyos conocimientos son insuficientes para
poder intervenir eficazmente en la dirección de tina gran empresa moderna. Además, se pone en tela de juicio la autoridad
del personal directivo, corolario de su responsabilidad, alegando que esa autoridad
debe necesariamente quedar menoscabada
al discutir cuestiones importantes con el
personal ejecutivo" («>).
Pero, aun ios propios obreros alzan su
voz contra ella. Muchos sindicatos se oponen porque temen se escapen los trabajadores del ámbito de influencia sindical, y
que los nuevos organismos sean dirigidos
por los patronos y que éstos aprovechen en
beneficio propio lo establecido en interés
de la colectividad.
Por otro lado, las dificultades prácticas
hacen que deba meditarse seriamente sobre
el instituto. La cogestión exige colabora,ción leal, armonía en los intereses de ambas partes, cierta educación superior en
los trabajadores y mutua tolerancia.
Pero, para comprender el fenómeno de
la cogestíón, hay que tener en cuenta qtie
"la organización social de la empresa no
es un problema que encuentra su solución
dentro de la misma empresa solamente.
Está expuesta al influjo de varios factores
que desde afuera dejan sentir su peso. Por
un lado, se plantea la cuestión de las relaciones entre el conjunto del personal y
los sindicatos. Rara vez han sido los sindicatos los promotores del movimiento hacia
una colaboración social en el sentido indicado. La iniciativa ha partido con frecuencia de los propios patronos, como ha ocurrido sobre todo en los países anglosajones y
también en algunas oportunidades en la
(9) Ibídem, pág; 77.
(10) Op, ett., pág. 916.
Argentina, o bien del legislador" («). Por
otra parte, también influye el grado en que
se ha disminuido el poder patronal. Cuando
el sistema capitalista era rígido, no cabía
esta institución; pero las diversas formas
de intervencionismo sindicalista y estatal
han debilitado notablemente esa posición.
Por último, los mismos patronos ven con
agrado si establecimiento de estos comités —dentro de ciertos límites—, pues ellos
contribuyen a ligar más al trabajador
con la marcha del establecimiento. El procero de la industrialización que hace que
el trabajador sea cada vez un engranaje
más insignificante en la elaboración de los
productos, hace que pierda contacto con
el todo y, por ende, pierda su interés en
la marcha del establecimiento y considere
a éste más bien como un ente extraño,
cuando no hostil o enemigo. Vinculándolo
a los problemas de la empresa, adquiere
interés en ella, comprende que tanto trabajo como capital marchan unidos y con
sus iniciativas propenden a un mejoramiento de su propia clase que, evidentemente,
redunda en beneficio de la empresa también.
Todos estos factores han llevado a dar
cada vez mayor participación a la clase
trabajadora en la producción de la riqueza
que ellos contribuyen a formar, dando nacimiento a una profusa legislación protectora que se conoce con el nombre de Derecho laboral.
El hecho es que, al permitir el fomento
de la producción nacional, los gobiernos
sienten la necesidad de prohijarla. Además, "el asalariado de hoy es tanto un
"cerebro" como un "brazo": puede que no
sepa
lo bastante para hacer el trabajo de
su; patrón, pero sabe lo suficiente para
darse cuenta de que su patrón (o capataz
del que12 depende) está cometiendo un
error" ( ).
Por su parte, Pérez Botija- sostiene: "Es
incuestionable que el Comité o Consejo no
pretende desplazar el principio de unidad
de gestión, ni tampoco trata de desprivatizar o despersonalizar, socializando o institucionalizando
artificiosamente las explotaciones" (13).
11. Los sistemas propugnados para hacer efectiva esta institución, pueden agruparse en dos grandes divisiones: comités
de empresa de naturaleza contractual y
comités de origen legal.
12. En cuanto a los primeros, ya los he-
mos14visto al tratar el origen de esta figura ( ), por lo que corresponde analizar los
creados por la ley. Estos pueden subdividirse '-en dos grupos: los de los Estados
totalitarios y los de los países democráticos.
13- En los primeros, la economía colectivizada, o en camino de serlo, hace que
se reglamente por planes económicos de
mayor o menor duración. Estos planes "son
una expresión de la voluntad del Gobierno,
que quiere realizar en un tiempo mínimo
la industrialización más completa posiblo
del territorio, movilizando a este fin todos
los recursos humanos y naturales de la
Nación. Para hacerlos ejecutar, el Gobierno
tiene a su disposición medios que van desde el estímulo hasta la fuerza" (i»). Como
la colectividad entera es la dueña, no
existen relaciones obrero-patronales y, por
tanto, las funciones de los comités se refieren al campo'económico, consistiendo en
el control de la gestión de la empresa, para
asegurar el cumplimiento del plan económico general. La dirección mantiene su
autoridad, pero el comité vigila sus actos
y puede denunciarlos a la administración
pública.
En Rusia, el comité de obreros y empleados tiene, entre otros, los siguientes fines:
defensa y representación' de los intereses
obreros ante la empresa y ante las autoridades estatales y vigilar el cumplimiento
de las leyes protectoras del trabajador en
todos sus aspectos; intervenir en las reclamaciones de admisión y de despido, con
apelación ante el Tribunal del Pueblo. En
Alemania oriental, de acuerdo a la Constitución de 1949, el personal debe colaborar
en la productividad de la empresa y en el
establecimiento de las condiciones de trabajo. La ley de 1950 crea el comité sindical
de empresa, que interviene en la distribución y utilización de los fondos destinados al establecimiento.
14. En punto a los países fuera del sistema totalitario, el fin de los comités es
el de la transformación de las relaciones
entre el capital y el trabajo en beneficio
de la conciliación y entendimiento mutuo
y el aumento de la actividad productora,
para obtener una mayor prosperidad industrial y más beneficios económicos y
sociales para los trabajadores y aún par9
los empresarios.
En Francia, los comités se encuentran
en íntima relación con los delegados sin*dícales, siendo reconocidos hasta por el
(11) Krotoschin, op. cít., pág. 824.
(12) Wftlpole, G. S., Management ana men,
pág. 18, Londres, 1944.
(13) "Jurados de empresa", en Política Social,
•núm. 6, Madrid, 1948.
(14) Supra, núm. 8.
(15) De Givry, J.. "Los comités de empresa
en Revista Internacional del Trabajo, junio 1948-
gobierno de Vichy en su Carta cíe Trabajo. contiene una regulación muy general y
La constitución de los comités es obligato- deja los detalles para que los interesados
ria en toda empresa de más de cincuenta los establezcan. Reserva al patrono muchas
trabajadores, siendo facultativa en la agri- decisiones exclusivas, como, por ejemplo, el
cultura y excluida en los servicios públicos. despido.
El presidente es el patrono, el número de
La ley de 1951 crea los consejos en las
delegados es proporcional al de trabajadoindustrias del carbón, hierro y acero, y es
res y representan desde los obreros al jefe. de un alcance vasto, pues establece una
Se eligen separadamente los obreros, los verdadera intervención de los trabajadoempleados, los ingenieros, jefes de sección, res en la empresa. La de 1952 regula la cocapataces, etcétera. Los sindicatos más redeterminación y coparticipación en general,
presentativos pueden designar delegados pero las atribuciones que se dan a los codirectos, que intervienen en las discusiones mités son mucho más restringidas.
con voz, pero sin voto Sus funciones son
En Bélgica y los Países Bajos, los consemúltiples: gestión y contralor de las obras jos están integrados por representantes del
sociales de la empresa y atribuciones de personal y del patrono, y siguen, en líneas
carácter económico respecto ai funciona- generales, el sistema francés.
miento, organización, marcha, etc., de la
En América latina la participación del
empresa, convenios y licencias colectivas, personal en la empresa no se ha desarroetc. Para las primeras tienen poder de deci- llado rnucho. La participación en los benesión; en las segundas intervienen mera- ficios ha sido sancionada por diversas lemente a título consultivo, pero debiendo gislaciones, no así la cogestíón. Creemos
ser obligatoriamente consultados e infor- que mucho de ello se debe a que la indusmados. Sus caracteres esenciales los resu- tria está —en la mayoría de los países—
me Cabanellas en la siguiente forma: "a), en un estado incipiente y los trabajadores
organizan la cooperación entre e! personal carecen de suficiente preparación técnica
y la dirección; b), existe conciliación de la y cultural, cómo para usar con criterio este
autoridad de la dirección y la participa- beneficio.
ción del personal en la marcha de la emEl Código del Trabajo' del Ecuador, en su
presa; c), el dominio de la actividad de artículo 369, instituye los comités de emlos comités es distinto del de los sindica- presa, con carácter facultativo, en todo estos; d), los interesados se encuentran en tablecimiento que emplee más de quince
cierta libertad para organizar
el funciona- trabajadores; deben participar en la junta
miento del comité" (16).
constituyente más del cincuenta por cienEn Francia y Austria los comités de em- to de los obreros de la empresa, ser apropresa de sociedades anónimas designan dos bados los estatutos por el Ministerio de
de sus miembros al consejo de administra- Previsión Social y Trabajo, estar represención. En el primero de los gaíses citados tadas todas las ramas del establecimiento
tienen voto consultivo; en el segundo go- y que los dirigentes sean nativos. Interviezan de los mismos ^derechos y obligaciones nen en la celebración de contratos colecde los demás miembros del consejo.
tivos de trabajo, en la solución de los conEn Alemania, en los años 1951 y 1952, la flictos colectivos, propenden al mejoramienRepública Federal de Bonn dictó las leyes to económico de la clase obrera y represensobre codeterminación de los trabajadores tan a sus afiliados judicial y extra judicialen los consejos de vigilancia y sobre la mente. La huelga debe ser declarada por el
constitución interna del establecimiento. comité o por la mitad más uno de los traYa anteriormente, en 1920 y en base a lo bajadores. Las empresas deben contribuir
dispuesto por la Constitución de Weimar, con un mínimo del cinco por ciento de sus
se previo, la creación obligatoria de los utilidades a la caja del comitéconsejos de empresa. A la subida del naEn Guatemala y Panamá, los trabajadocionalsocialismo, la ley de ordenamiento res de cada empresa pueden constituir ante
del trabajo nacional, de 1934, reemplazó los patronos un consoló o comité de no
los consejos de empresa por los de confian- más de tres miembros, rTíyo fin es plantear
za, de dos a diez miembros, según el núme- a los patronos o a los representantes de
ro de trabajadores y que eran presididos éstos, verbalmente o por escrito, sus quepor el "jefe" de la empresa. Desaparecido jas o solicitudes.
este régimen, se eligen los consejos de
En Solivia se han creado los consejos
acuerdo a la ley de 1920, hasta que, en mixtos de empresa, información y control
1946, el Consejo de Control Interaliado obrero. Tienen representación mixta patrodicta una nueva ley, pero que solamente nal-obrera, estando estos últimos representados separadamente, según sean obreros
(16) Op. cit., pág. 330.
o empleados técnicos o comerciales.
15. Es evidente que la cogestión o participación de los trabajadores en la dirección de la empresa está adquiriendo cada
vez un desarrollo más intenso. "Tanto en
el piano doctrinal, como en el de las realizaciones legislativaa, se advierte una marcada orientación en el sentido anotado, de
acuerdo con los más recientes avances de!
Derecho social en esta materia. Se dijera
que se marcha hacia una creciente socialización de la empresa privada, no precisamente en el sentido de su colectivización
a tono con las exigencias marxístas y como
secuencia de la lucha de ciases, sino, todo
lo contrario, para evitar esa lucha interna
que resulta ya anacrónica e inadmisible
ante la evolución que experimentan las
instituciones jurídico-económicas que sustentan la vida organizada de la sociedad.
Es el interés social que prima sobre el
interés individual y lo condiciona y encauza
hacia sus propios fines, sin matar la iniciativa particular que alimenta el espíritu de
empresa, tan necesario hoy como ayer, para el estimulo de iodo progreso colectivo
cimentado en los pilares fundamentales de
la libertad, la propiedad y la seguridad que
caracterizan a nuestra civilización" («).
En resumen, la formación necesaria para
que este instituto rinda todos sus frutos,
requiere una obra constante y de largo
aliento; nadie lo ignora, menos aún los
dirigentes sindicales; pero, las experiencias que se han llevado a cabo van abriendo
el camino para llegar a la meta propuesta:
Con la práctica diaria, con el mejoramiento técnico, psicológico y moral de los
delegados obreros y con la comprensión
más amplia de los patronos, es posible llegar a obtener resultados substanciales que
redunden en beneficio de todos, en "una
voluntad de justicia y paz social, gracias
a la ascensión obrera finalmente realizada".
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y noto».
COGNACIÓN. Dentro del concepto amplio de la familia romana, el parentesco
tuvo diversas manifestaciones, unas de carácter civil y jurídico principalmente, y
otras de índole natural,
La relación más amplia en el orden natural era la cognatio, establecida por la
descendencia de sangre. La agnatio no era,
en ese'sentido, sino una cognatio limitada,
por cuanto se excluían de la familia civil
algunos parientes de sangre (como el hijo
emancipado, etc.).
No era, por lo tanto, lo opuesto a la
agnación o parentesco civil, sino que la
(17) Pérez Patón, op. eít.. págs. 226 y 227.
comprendía, salvo las hipótesis de la mujer
in manu y de los hijos adoptivos. (V. AGNACIÓN. FAMILIS.. PARENTESCO.)
En el Derecho quiritario dos grandes conceptos dominaron la institución de la familia: la agdnatio y ía gens o gentilidad.
En el primero, la familia civil estricta del
Derecho antiguo se limitaba al dominio
(peíestos) del pater familias, jefe de la
misma, de su mujer y, de sus hijos. En el
segundo concepto, más antiguo aún y que
desapareció paulatinamente de la legislación romana, la familia es una reunión de
agnados reunidos por grupos familiares
descendientes de un tronco comúnEstos dos grupos eran de Derecho civil
y dependían de los vínculos establecidos
por el poder paterno o marital o por las
relaciones de patronato de clientes o
emancipados.
El grupo constituido por la familia natural, los cognados, en principio no tuvo
ningún efecto civil, salvo los excepcionales
en materia de impedimentos. Más adelante, por obra del pretor, se les acordó la
bonorum possessio unde cognati, después
de los liben y de los legitimi, es decir,
después de convocar a los hijos bajo potestad o emancipados, según el Derecho civil y el parentesco agnaticio.
De esta manera, la agnación, como parentesco civil, fue cediendo paso a la cognación o parentesco natural, fundado en la
liga de personas de una misma sangre, descendientes todas de un autor común.
La evolución tiene importancia y se concretó en serias medidas legislativas preíorianas e imperiales. El progreso consistió
en la protección y reconocimiento cada vez
más amplio de los vínculos de parentesco
natural.
El Jus honorarium acordó la posesión de
bienes hereditarios al hijo emancipado, en
la forma antedicha. La obra legislativa
en la época de los Senatíoconsultos concedió derechos sucesorios recíprocos entre
madre e hijo en el matrimonio sine manu,
negado por el Derecho civil estricto. El Senadoconsulto tertuliano, y más adelante el
orficiano, bajo Marco Aurelio, señalan la
época de la prevalencia del principio de
la familia natural.
Bajo Justiniano se operó definitivamente
la evolución y se plasmó el principio prevaleciente del vínculo de la sangre en las
relaciones de Derecho sucesorio y de familia. Se citan como ejemplos sus Novelas
118 y 127.
En la cognación se contaba el parentesco
por líneas y grados. Existían dos líneas:
recta o directa, y colateral. La línea recta
podía ser ascendente o descendente- En la
primera se encontraban el padre, el-abuelo, el bisabuelo, etcétera. En la segunda, el
hijo, el nieto, etcétera.
En la línea colateral (ex traverso), los
parientes son descendientes de un antepasado común: hermanos, primos, tíos y sobrinos, etcétera.
El gradus era la medida de la jerarquía
en la línea de parientes. Equivale á generación, tanto en la línea recta como en la
colateral. El parentesco en la línea recta
se determina por el número de generaciones que existen entre las personas relacionadas. En la línea colateral, por la suma
de las generaciones que desde una de las
personas relacionadas, se establece hasta
el antecesor común y la otra persona, cuyo
parentesco se quiera establecer. (A. V. SJ
BIBLIOGRAFÍA. — Arias Ramos, J., Derecho romano, págs. 70 y slgs., Madrid.- — Foignet, B., Ma-
nual elemental de Derecho romano, pág. 42, México, 1941. — Ortolan. M., Compendio del Derecho
romano, págs. 45 y slgs., BE. Aires, 1947.
COGNICIÓN. (V. PROCESO DE COGNICIÓN.)
COHABITACIÓN.*
SUMABIO: I. Derechos y
deberes emanados del matrimonio, 1« Deberes recíprocos de los cónyuges. 2» Deberes
exclusivos de la mujer. 3* Deberes exclusivos del marido. II. Breve historia del de-
ber de cohabitación en los diversos países:
1) En la ramilla romana. 2) El concepto en
la fey canónica. 3) La cohabitación en la
legislación hispánica. 4) El tema en la legislación francesa: a) Las referencias del
Código civil francés; b) Extensión de la
obligación de cohabitar; c) Sanciones por
Incumplimiento del debe)- de cohabitar;
d) La potestad marital. 5) La comunidad
conyugal en el Derecho germánico. 6) La
cohabitación en el Derecho italiano. 7) La
materia en el Derecho soviético. III. La cohabitación en la doctrina, legislación y jurisprudencia nacionales. IV. La legislación
nacional sobre la materia: 1) En el Código
, de VéIezSársfield.2) La solución en la ley de
matrimonio civil.
L Derechos y deberes emanados del matrimonioEl matrimonio origina derechos y deberes, legales unos y dotados de un doble carácter moral y legal, otros, que las legislaciones no han dejado de contemplar. La
comunidad conyugal no lleva ciertamente
en sí tan sólo un signo de continuidad
biológica de la especie; tampoco es meramente la satisfacción grosera de los sentidos ni responde a una rutina que se
pierde en la noche de los tiempos. Ni siquiera Ja bella parábola de la creación del
primer hombre sobre la tierra, que se llamó
Adán, y la milagrosa formación de su compañera Eva en el relato del Génesis, nos
brindan la concepción de que sólo para responder al mandato de "Creced y multiplicaos", se ha instituido la primera pareja.
La unión conyugal tiene, además, otras
finalidades y de ellas nace un complejo de
problemas que se resuelven en obligaciones
y en derechos, que pueden ser comunes o
específicos de uno u otro constituyente de
la primaria célula social. Casi todos ios
códigos se han preocupado de resumir en
puntos esenciales este complejo, al que nos
referimos, si bien varían algunas denominaciones o los inismos derechos y deberes
toman otra fisonomía, según las bases en
las que se fundan la familia y el matrimonio. Para la consideración 'de estos derechos y deberes ni siquiera se toma en cuenta la estructura jurídica de la institución
matrimonial, sobre su indisolubilidad o disolución, trátese de matrimonio religioso
o de matrimonio laico, del matrimonio canónico o del estrictamente civil. Pueden
darse diferencias de matices, pero en lo
fundamental, cualquier ley del matrimonio
o material codificado, establecen cuáles
son* estas obligaciones y estos derechos, que
se concretan en muy sencillas normas, y
guardan extraordinaria similitud cualquiera sea el sistema matrimonial que rige una
época o un pueblo.
1° Deberes recíprocos de los cónyuges:
La mayoría de los códigos establece que
son comunes a ambos cónyuges los deberes
de fidelidad recíproca, de ayuda, de asistencia y de cohabitación.-Algunos otorgan
la hegemonía a uno de los deberes enunciados: el deber ético o moral que está
constituido especialmente por el de fidelidad, de ayuda y de asistencia entre los
cónyuges- otros asignan primacía a la
convivencia o vida en común, ton, mensae
et habitationis, según la enfática consigna
de la ley canónica. El fin del matrimonio
es la plena convivencia de los cónyuges,
proclama la doctrina. Por ello, el orden
jurídico no se limita a imponer a los cónyuges el deber de convivencia plena, sino
que reconoce sin más que los cónyuges pertenecen el uno al otro. En su consecuencia,
se les atribuye la posición que el Derecho
otorga a los más próximos parientes consanguíneos (i).
Veremos en el breve esbozo histórico que
trazaremos, cuál de las orientaciones ha
privado en las legislaciones, asignando recíprocamente, más jerarquía al elemento
moral y ético (affectio maritalis) o a la
cohabitación y convivencia sexual, como
uno de los deberes básicos de la comuni(1)
* Por el Dr. MATEO Goupsmar.
Kipp, Th., y Wolíf, M.. Derecho de familia,
págs. 196 y 197.
dad conyugal, que obliga por Igual a cada
uno de los esposos.
2? Deberes exclusivos de la mujer: Es
propio y exclusivo del cónyuge femenino
respetar el llamado deber de obediencia al
marido, que corresponde al derecho de éste
a la potestad marital. Originada en el
mundium germánico, la potestad marital
resume el conjunto de derechos que competen al cónyuge masculino y a los que
corresponde una situación subordinada de
la esposa- La casi totalidad de los códigos,
a través de los tiempos, centró la vida familiar en torno del hombre, y esta prefersncia continuó, pese a la evolución de las
costumbres y a las reiteradas reivindicaciones del sexo femenino. La imposición
de Napoleón Eonaparte al Consejo de Estado cuando dicho organismo se hallaba
entregado a la tarea de redactar el Código
civil, ha sido proclamada antes que él y
continuada después de él, en las leyes civiles. "La naturaleza, dijo el entonces
Cónsul de Francia, ha hecho de nuestras
mujeres, ¡nuestras esclavas! El marido tiene el derecho de decir a su mujer: ¡Señora, no saldréis! ¡Señora, no iréis al teatro!
¡Señora, no veréis a tal o cual persona! Es
decir: ¡Señora, me pertenecéis en cuerpo
y alma!"(2).
A pesar de que la mujer ha logrado
equipararse legalmente al hombre en el
Derecho de los pueblos civilizados, se intenta aún justificar tal potestad marital,
diciendo, como Planiol y Ripert, que en
la sociedad conyugal, como en toda sociedad, es necesario que .haya unidad de dirección. Sin dnda, es de desear que esta
unidad se realice por un acuerdo completo de los dos esposos en las cuestiones que
haya que decidir. Pero, por muy poco perfecta que sea su unión, pueden subsistir
diferencias de opinión y conviene que una
de ellas tenga la preponderancia. La autoridad marital no es otra cosa más que la
función de dirección de la sociedad conyufral (•'). Uno de los derivados substanciales
de este deber exclusivo de la mujer es el
domicilio conyugal. La comunión de dos
seres que el matrimonio traduce —escribe
RSbora—. no es solamente una comunión
espiritual susceptible de ser mantenida a
distancia y por la sola virtualidad del entusiasmo con que se simpatice sobre una
concepción del mundo o sobre los hechos
y cosas de la naturaleza circundante: es
una comunión integral, de cuerpo y alma.
Para crearla y srrtenerla, los contrayentes,
(!) Thibaudeau, Memoires sur le Consultó, página. 426.
(3) Planiol-Ripert. Derecho civil francés, t. 2,
núm. 374.
pues, van a compartir un techo, van a
convivir a su abrigo; van a residir en un
lugar.
El domicilio común es, pues, una obligación que surge para la mujer con respecto
al otro cónyuge, de seguirle. En los comienzos de la civilización occidental, aun con
medios compulsivos físicos. Posteriormente,
mediante sanciones que las leyes preveían.
3<? Deberes exclusivos del marido: Las
legislaciones antiguas y modernas, y especialmente los pronunciamientos de los tribunales, han determinado cuáles son las
facultades emanadas de la autoridad marital y asimismo los deberes del jefe de la
familia. Desde luego, el deber de asistencia
y de protección son característicos de la
obligación marital frente a su cónyugeEstos deberes no desaparecen ni auii en el
caso de separación personal y están perfectamente de acuerdo con las finalidades
mismas de la institución matrimonial en
la que el hombre asume la representación
y la máxima responsabilidad del núcleo. El
marido está obligado, en virtud de tales
funciones, a vivir en una misma casa con
su mujer. Esta casa o domicilio conyugal
es elegido por el marido, para salvar la
unidad del matrimonio, debiendo la mujer
habitar en él, cualquiera sea el lugar elegido, según establece la ley argentina. Así
afirma Pothier, que* de la • obligación que
la mujer contrae con su marido, de seguirle, nace una acción que el esposo puede
plantear ante el tribunal con el fin de
obligarla a retornar a su hogar, en caso de
haberlo abandonado. La mujer no puede
oponer excepción a semejante Orden. Por
ejemplo,, no será atendida si alega que el
aire del lugar donde mora su marido es
contrario a su salud, y que hay enfermedades contagiosas que la amenazan. Tampoco se le prestará atención si afirma que
su marido la maltrata, a no ser que entable, fundada en hechos tales, demanda
de divorcio (•*).
II. Breve historia del deber de cohabitación en los diversos países.
1. En la familia romana: No es posible,
prácticamente, hablar de un solo estilo de
la familia en Roma, que sufrió enormes
transformaciones en el curso de los tiempos, acordes con el reinado de tal o cual
sistema político o jurídico, o de las circunstancias condicionantes del medio. De este
modo, el matrimonio que rigió en los tiempos antiguos, en la inicial edad de Roma,
HO tiene posibles parangones, con la misma institución, bajo Augusto o Justiniano.
(4) Pothier. B. J., Tratado del contrato del
matrimonio, pág. 159.
Pero puede afirmarse que en las diversas
evoluciones que experimentó, conservó algunos rasgos análogos y substanciales. El
matrimonio se hallaba integrado por dos
elementos esenciales. El uno físico, la conjunción del hombre con la mujer, que no
debe entenderse —conforme a la opinión
de un afamado civilista italiano contemporáneo—, como una simple conjunción
material de sexos y sí en un sentido más
elevado, como unión o comunidad de vida
las fuentes románicas declaran non enim
coitus matrimonium Jacit sed marttalis
affectio, nupcias enim non concubitus sed
consensus facit, se destaca el valor del elemento ético, colocando en segundo'lugar el
de la unión sexual, que, según
algunos
5
códigos, es el predominante ( ).
2. El concepto en la ley canónica: Aunque resulte paradójico, la concepción de la
ley canónica es antagónica a la del Derecho de Roma. La profunda influencia que
que se manifiesta exteriormente con la ejerció ésta en la formación del corpus
deductio de la esposa in domum\mariti- La jurís de la Iglesia cristiana, no se manideductio inicia la cohabitación y fija el fiesta de manera tan débil en ninguno de
momento en que el matrimonio se inicia. los legados de Roma. Pese a la lucha que
Desde este instante la mujer es puesta a la Iglesia ha llevado contra la concepción
disposición del marido, se halla sujeta a del matrimonio-contrato, para los canoniséste y comparte la posición socia.1 del mis- tas la idea del consensus, que entre los roj.,10. Este poder del marido sobre la mujer manos era la affectio marttalis, se convirpuedb ser más o menos intenso, afirmarse tió en un hecho real e indiscutible. El
enérgicamente en la manus que coloca a consentimiento, como elemento integrante
la mujer en situación de hija o faltar com- del contrato entre los cónyuges, no era
pletamente; la participación en la dignidad, otra cosa que el acuerdo de las voluntades
en los honores, en el culto familiar del de los contrayentes, el concierto de sus
marido, puede ser más o menos plena; la voluntades, si bien experimenta variantes
cohabitación puede interrumpirse, el ré- fundamentales: si para los romanos era el
gimen patrimonial puede variar; puede consentimiento que se requiere para los
darse una absoluta paridad y una plena contratos consensúales, que podían disolbilateralidad de derechos y deberes; pero verse también por mutuo disenso, enjtre los
lo importante es que el elemento físico no canonistas surgió una alteración radical: la
falte,- que haya un estado de hecho ma- indisolubilidad, la irrevocabilidad, por cualnifestado por la convivencia, en el ponerse quier medio. ¿Cómo evolucionó la Jglesia a
la mujer a disposición del marido. El otro esta contradicción con el principio del conelemento es intelectual o psíquico, y es el cierto de la voluntad? Afirmando, en forma
factor -espiritual que vivifica el material sacramental y dogmática —y, por ende, sin
o corporal, del mismo modo que la posesión lugar a contradicción— que la indisolu(a ella se equipara el matrimonio en las bilidad se salvaguarda vedando a los esfuentes romanas, con frecuencia), el ani- posos la posibilidad de disponer del vínmus es el requisito que integra o comple- culo, una vez que se ha anudado por vía
menta el corpus. Este elemento espiritual del matrimonio. La doctrina contractualises la affectio marttalis, o sea la "ntención ta, pese a sus numerosas alternativas, se
de quererse en el marido y la mujer, la mantiene en el Derecho canónico, pero el
voluntad de crear y mantener la -ida en elemento físico de la conjunción, fruto —
común, de perseguir la consecución de los al decir de Ruggiero—, de una nueva confines de la sociedad conyugal; una volun- tradicción producida por la amalgama de
tad que no consiste en el consentimiento ideas y conceptos jurídicos, teológicos y
inicial, en un acto volitivo, sino que debe morales, procedentes de derechos y legisprolongarse en el tiempo, ser duradera y laciones diferentes y dispares, se identifica
continua, renovándose de momento en mo- con la copula carnalis, que se convierte en
mento, porque sin esto la relación física el elemento de primer orden, sin el cual no
pierde valor.
hay matrimonio consumado- Faltando la
Cuando estos dos factores concurren, cópula, o la no consumación carnal del
concluye el tratadista, refiriéndose al ma- matrimonio, el Derecho canónico hace caer
este matrimonio en la amplia esfera de las
trimonio romano, el matrimonio queda
nulidades que en última esencia causan la
constituido; si uno de ellos falta o desapadisolución absoluta y definitiva del vínculo.
rece, el matrimonio no surge o, se extinEstas ideas fueron afirmándose en el
gue. El matrimonio temporal —promovido
con la posibilidad del divorcio o la separa- • correr de los años, dn círculos dominados
don de cuerpos—-r>o constituí,-To esencial
por la Iglesia de Roma, y cuando el Deredel instituto románico; la norma :eVa ía
perdurabilidad perpetua; al menos, ért» la(5) Bvg(*iero, B. de, Instituciones de Derecho
intención de los cónyuges. Por eso, cuando civil, t. 2, vol. 2, págs. 62 y 63.
cho canónico se consolidó en leyes y normas, a partir del siglo ix, pero especialmente en los siglos xm y xrv, con el íamoso
Concilio de Letrán (1563) —que reglamentó canónicamente el derecho matrimonial—, no pueden caber dos interpretaciones sobre el predominio del elemento físico
írente al puramente psíquico o espiritual y
ético del matrimonio.
Conforme al canon 1110, del matrimonio
válido nace entre los cónyuges un vínculo
perpetuo y exclusivo por su naturaleza; es
decir, la "costumbre individual de vida",
o sea in tacto esse. Los dos cónyuges tienen, según el espíritu de este precepto,
igual derecho e igual obligación, en orden
a los actos propios de la vida conyugal, y
ese derecho, al que responde la obligación
correlativa en la otra parte, lleva consigo
la facultad de exigir el débito conyugal, o
sea la cópula carnal perfecta, apta para
la generación, y la exclusión de cualquiera
otra tercera persona, del uso del cuerpo
del cónyuge con aquel fin (canon 1111).
Están igualmente obligados, dice el mismo intérprete de la norma, por justicia, a
la comunidad de habitación, de mesa y de
lecho, tan necesarios para la integración de
la vida individual; pero este efecto puede
romperse o suspender por convenciones
particulares de los cónyuges. Kl varón no
es el señor de la mujer, ni ésta es sierva
de aquél, sino compañera; por eso, marido
y mujer tienen iguales derechos en el fuero
canónico y, si no se estableciese lo contrario, la mujer se hace participante del estado del marido en cuanto a los efectos
canónicos (canon 1112); lo cual no obsta
para que el marido ejerza la potestad marital sobre la esposa, la cual retiene legalmente el domicilio del marido, si bien
pndiendo también ganar el cuasi-domicilio
propio (canon 93, párrfs. 1 y 2), y está
obligada a seguir al marido dondequiera
que aquél traslade su residencia (E. Montero y Gutiérrez, Manual de Derecho canónico, 589) («).
De todas maneras, resulta extraño- que
este concepto del vínculo matrimonial se
halle originado en una idea religiosa del
matrimonio, que fue utilizado como estandarte por la Iplesia de Cristo. El precepto
del Evangelio de San Mateo, según él cual,
los cónyuges se identifican hasta formar
una sola persona, y que se traduce en la
famosa fórmula de la indisolubilidad: Quod
ergo, Deus conjunxit, homine non separet,
no se aviene muy fácilmente con la preeminencia que la legislación canónica asig-'
(6) Montero y Gutiérrez, E., Manual de Derecho canónico, t. 2, núm. 589.
na, en el matrimonio, al factor del connubio .físico o sexual.
3. La cohabitación en la legislación
hispánica: Según una disposición del Código civil español actual, fuertemente influido por el Derecho canónico, los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (art.
56). Salvo esta norma que establece deberes
recíprocos entre los esposos, la ley civil española, siguiendo los principios de las
fuentes en que se inspira, asigna al hom-
bre una autoridad relevante en todos los
aspectos del matrimonio. El Código establece una enumeración extensa de la autoridad o potestades del marido sobre la mujer,
dando pábulo al sentido egocentrista del
hombre, que particulariza a todas las leyes
antiguas. Mas, debe destacarse que, a diferencia del Código civil francés, alemán,
etcétera, algunos de cuyos términos reproduce, no dice una sola palabra acerca de
los poderes de coerción que el esposo puede ejercitar en caso de incumplimiento de
los deberes con respecto a su mujer. En
ningún respecto se autoriza al marido para
usar la fuerza física respecto de la esposa
que haya hecho abandono del hogar o se
niegue a cumplir los preceptos de la intimidad conyugal.
La España republicana introdujo, sin
embargo, fundamentales modificaciones en
el régimen matrimonial, principalmente al
proclamar que el matrimonio se funda en
la igualdad jurídica de ambos sexos; el'régimen que le sucedió derogó de un plumazo
la ley del matrimonio civil del 28 d$ junio
dé 1932 y restableció el derecho vigente
durante la monarquía. El régimen actual
de España "consagra, pues, de modo inequívoco, no sólo el principio de la facultad
de decisión marital al modo del Derecho
alemán, sino aun el de la llamada autoridad
o potestad marital- Pero esta autoridad,
en las legislaciones modernas, y de modo
especial en nuestro Derecho, (español)
(que ha atenuado ciertas rigideces del Derecho francés), no implica una verdadera
potestad ni una prerrogativa del sexo, sino
más bien una función encomendada al
marido por exigencias de unidad de gobierno, y que se traduce para él en graves
deberes y responsabilidades al lado de
las facultades correlativas. Algunas consecuencias de la clásica concepción del poder marital están ya abandonadas o muy
atenuadas en el Código civil; así, por
ejemplo, de la nulidad de aquellos contratos incompatibles con la posición del marido como jefe de la familia, apenas hay
huella en dicho cuerpo legal: la prohibición de la compraventa entre cónyuges
tiene en él un ámbito limitado y responde
probablemente a otros fundamentos..." (?)
Por lo demás, y con referencia al tópico
que nos ocupa, el Código civil «spañol, cuyos preceptos acerca de la cohabitación se
inspiran fielmente en los correlativos del
Código civil francés y del austríaco, impone
atenerse a las circunstancias de cada caso
y a ija condición de los cónyuges. Según
hemos dicho al referirnos a la ley canónica, np se prevé anticipadamente las ac-
ciones ^ue asisten a uno u otro cónyuge
cuando £1 otro cónyuge fragüe el deber de
convivencia o cohabitación, pero la Jurisprudencia ha autorizado los convenios que,
mediando causa canónica reconocida o
confesada, acordaron a los esposos a divorciarse por tiempo ilimitado. Pero la jurisprudencia ha establecido también que
carecen de validez jurídica los pactos o
contratos que tiendan a sumprimir la convivencia conyugal.
4. El tema en la legislación francesa:
El Código civil francés ha sido ampliamente utilizado por numerosos códigos ci-
viles de los países europeos y americanos;
asimismo, la doctrina y la jurisprudencia
de aquel país han inspirado e Inspiran las
de numerosas naciones del mundo- Algunas
han llegado a aprobar, a libro cerrado, el
Código napoleónico y por consiguiente, están ligados de manera indisoluble al comentario de los tratadistas y a la evolu-
ción de los casos judiciales que registra su
jurisprudencia.
Por ello, corresponde un análisis más
extenso de las reglas que están en vigencia
y que orientan la doctrina francesa en ma-
teria de los derechos y deberes de los cónyuges en él matrimonio civil. LQS deberes
que origina el matrimonio no tienen todos
el mismo carácter. Los hay que son comu-
nes al maridp y a la mujer; éstos son: los
deberes de -fidelidad, de ayuda y de asistencia, reglados en el artículo 212, y \&
obligación de cohabitación, puntualizada
por el artículo 214. Hay otro que es pro-
pio de la mujer: el deber de obediencia
al marido, al cual corresponde, por parte
del marido, el derecho de la potestad ma-
rital. Algún académico francés, en proposición hecha llegar a la comisión de
revisión del Código napoleónico, procuró
introducir entre las obligaciones previstas
por el articulo. 212 y el texto aprobado, el
amor del cónyuge, pero fracasó. La ley -solamente se refiere a los deberes legales; no
a los morales. Entre los deberes recíprocos
(7)
Kipp. Th.. y Wolfí. M., ob. cit.. Estudios
de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas, de Blas Pérea "González
y José Castán Tobeñas, pág. 208.
de los esposos, el Código civil, en su mentado artículo 212, establece el de la fidelidad, aplicable a ambos esposos. El Código
civil francés establece las tres sanciones
que reprimen el incumplimiento de este
deber recíproco: una es de carácter penal
(por el delito de adulterio) y dos» son de
alcance civil (derecho de pedir el divorcio
o la' separación de cuerpos, y derecho a
una indemnización de daños y perjuicios).
En segundo término, el Código civil francés establece los deberes de auxilio (artículo 214), que consisten en la obligación
de proveer un cónyuge al otro, recíprocamente, todo lo que necesite para vivir
según sus facultades y su estado (se refiere estrictamente a la obligación alimentaria entre los cónyuges). Por último, se
prevé que normalmente ambos cónyuges
están obligados a la comunidad de vida,
esto es, a la cohabitación, en un lugar común, domicilio u hogar conyugal.
a) Las referencias del Código civil francés. El Código civil es parco en cuanto a
este deber recíproco entre los esposos,, limitándose a prescribir el deber de- auxilio
y a declarar eme este deber es mutuo (artículo 212). El artículo 214 establece que
el marido debe proporcionar a su mu.ler
iodo lo necesario para la vida, de acuerdo
a sus posibilidades y su estado. Nada agrega acerca de las obligaciones de la muler
y acerca de la forma en que uno u otro
cónyuge debe cumplimentar este deberPlaniol y Ripert justifican el laconismo
del Código en este particular, sosteniendo
que en otra parte del Código se dan las
reglas sobre el régimen legal del matrimonio. Según las normas de este régimen,
el marido dispone de las rentas de los
bienes propios y de los bienes comunes, y
debe destinarlas a las exigencias comunes
del hogar (art. 13881. I.»s facultades maritales pueden ser modificadas, sea, por la
inclusión, en el contrato de matrimonio,
de cláusulas especiales sea por la adopción de un régimen distinto al de la comunidfjd conyugal. Pero es. sin embareo,
bajo et .régimen de la separación de bienes
eme la muler. cuidando de la administra-t
ción de sus ingresos debe entregar al marido una parte contributiva. Aunque, bien
a menudo, acaece oue el marido toma por
su cuenta la administración de los bienes
propios de la muier en el régimen de separación y emnlea los ingresos para las necesidades del hogar (art. 1539) (»).
Por consiguiente, dentro de este sistema
particular del régimen matrimonial, la mujer se encuentra francamente desamparada
(8) Planlol-Rlpert, ob. cít., núm. 351.
en caso de convivir con un marido que no
cumple con las obligaciones de asistencia
o auxilio. A esto ha venido la ley del 13 de
julio de 1907, que autoriza un embargo sobre las entradas del trabajo del otro cónyuge, en el caso en que el marido sea el
que trabaja. Pero no se ha remediado el
desamparo femenino en el caso en que el
marido vive de las rentas de su capital o
de las de su mujer. La jurisprudencia ha
remediado, en parte, esta injusticia, reconociendo ciertas facultades a la mujer, e
incluso al marido, cuando cualquiera de los
cónyuges falta a las obligaciones de la
asistencia, socorro o auxilio (que de las
tres maneras se involucra el deber de convivencia, en la doctrina y en la jurisprudencia de los tribunales de Francia). La
mujer sin recursos, abandonada por su marido, tiene el derecho de negarse a la vida
en común. Así surgió una institución- amplísima que se conoce bajo el nombre de
separación de hecho. La mujer, separada
de hecho, está autorizada a reclamar uña
pensión alimentaria, que la justicia autoriza cuando la separación es por culpa del
otro cónyuge. Esta pensión llega hasta
convertirse en un derecho para la mujer,
si ella ofrece reanudar la cohabitación o
convivencia y el marido la rechaza, a menos que la separación se hubiese iniciado
por culpa de la mujer
b) Extensión de la obligación de cohabitar: Pero si bien la obligación recíproca
de la convivencia adquiere caracteres de
absoluta, y la jurisprudencia, con notorias
reminiscencias del Derecho canónico, afirma que cada esposo está obligado a cumplir con respecto al otro los deberes conyugales de la cohabitación, poco a poco se
han venido introduciendo morigeraciones
al principio consagrado. Por ejemplo, la
jurisprudencia francesa ha llegado a sostener que el acto de negarse a tener relaciones sexuales constituye, en efecto, una
transpresión a una norma del Código civil,
pero si esta denegación se funda en ciertas causales ampliamente justificadas como contrarias a los principios generales y
a la naturaleza, como, por ejemplo, cuando el cónyuge pretende usar prácticas
contra natura, anticoncepcionales o si ha
ofendido al otro cónyuge con actos de
evidente mala conducta, corresponde admitir y tolerar la negativa. Y aún, autorizar la separación y una conveniente indemnización para el agraviado. En el caso
de la impotencia del marido, comprobada
de manera fehaciente, o un defecto de
conformación, son factores más que determinantes para eximir del deber de cohabitación y constituyen una' injuria grave,
condicionante de la separación y el divorcio, si el cónyuge incriminado ha ocultado,
conscientemente, su estado al casarse.
El deber de cohabitación, en las circunstancias apuntadas, finaliza, como es lógico,
con la demanda de separación de cuerpos o
-con el divorcio, y a partir desde el momento en que los cónyuges están legalmen•te autorizados para dislocar el domicilio
conyugal. En el caso de las separaciones
de Hecho —tan harto frecuentes—, sólo se
tendrá en cuenta la autorización que surja
de sentencia o acción judicial; las separaciones amigables, carecen de toda validez
jurídica.
Pero la jurisprudencia de los tribunales
de Francia ha agotado los supuestos y ha
reconocido legalmente una separación de
los cónyuges, meramente corporal, cuando
uno de ellos alega que la vida en común se
torna insoportable. En esta orientación
hay numerosos pronunciamientos según
los cuales la mujer tiene derecho a vivir
separadamente cuando es víctima de malos tratos del otro cónyuge; cuando éste
pretende imponerle la presencia de una
concubina en su propio hogar o la de personas que por su carácter y lenguaje lastimen su dignidad; cuando el marido no
da a su mujer el lugar que le corresponde
en su hogar, y la reduce al papel de subalterna de la suegra. Se ha entendido, en
estos casos, que la jurisprudencia no Infiere
lesión al principio que prohibe la separación por consenso mutuo.
c) Sanciones por incumplimiento del
deber de cohabitar. El Código civil francés establece una serie de sanciones contra
la denegación, en los casos de matrimonios
normales, a vivir en intimidad conyugal,
conceptuando esta situación como una de
las situaciones más graves que pueden conducir a la ruptura de la vida en comunidad.
Dichas sanciones son: 1? El derecho a pedir
el divorcio o la separación de cuerpos, basado en que el esposo se niega a convivir
con la cónyuge, incurriendo en injuria
grave. 29 El embargo, por el marido, en caso
de que la mujer se negara, de las rentas
que le corresponde. 3*? El uso de la fuerza
pública para obligar a la mujer a retornar al domicilio conyugal, o de obligar al
marido a que la reciba en su hogar, si es
éste el que se opone. Además, el cónyuge
abandonado está facultado para percibir
una indemnización de daños y perjuicios
por los que le han sido ocasionados por su
contumacia, análogamente al caso de engaño o de infidelidad.
La sanción a que nos hemos referido,
que consiste en el embargo, está perfectamente regulada por la ley del 13 de julio
de 1907, y se refiere no solamente a la
obligación de auxilio entre esposos, sino
también a ia obligación de los progenitores de proporcionar a los hijos todo lo que
necesiten. Cabe destacar que el derecho de
embargo entre los cónyuges, es diferente
del que rige en el Derecho común, pero los
efectos de esta medida precautoria, son
análogos.
En cuanto a la sanción que consiste en
el empleo de la fuerza pública para volver
al hogar a la mujer que lo ha abandonado,
según Planiol y Ripert, el procedimiento,
enérgico y brutal, se aplicó durante mucho
tiempo. Pero los tribunales comenzaron a
aceptarlo, a principios de este siglo, con
cierta vacilación, por ser abiertamente
atentatorio a la libertad individual. Pero
durante más de medio siglo, se procedió
manu militan. El marido podía obtener
por la fuerza el regreso de la mujer, así
como la mujer podía obligar al cónyuge a
recibirla, haciendo abrir por la fuerza la
puerta clausurada. Y comentando la medida que repugna a las conciencias modernas, agregan los autores citados: Mucho
se ha discutido sobre la legitimidad y sobre la eficacia de las medidas coercitivas,
pero cabe distinguir dos situaciones: las
medidas pueden estar justificadas cuando
los deberes emanados del matrimonio tienen carácter de orden público; pero no lo
pueden ser cuando tienden a resolver, por
la fuerza física y la violencia, situaciones
que se reproducirán cuantas veces la mujer sea obligada a retornar y el marido a
recibirla. El derecho del empleo de la fuerza pública, añaden, no puede conducir más
que a un cumplimiento aparente del deber
de cohabitación. Por otra parte, suponiendo que estos procedimientos'se intentaran,
¿qué durará la vida en común? La mujer
no puede ser secuestrada por su marido, de
la misma manera que ella no puede recurrir a cada momento a la justicia para
obtener el forzar la puerta. Las sanciones
coercitivas son, pues, las más de las veces
ilusorias, y es preferible atenerse a las sanciones compensatorias (°).
4. La potestad marital: Ya nos hemos
referido, en términos generales, a la autoridad que se conoce bajo el nombre de
potestad marital. Agregaremos solamente
que en el Derecho francés antiguo se admitían dos expresiones o testimonios .de
dicha facultad: a), el derecho de corrección ejercido por el marido, que, admitido
por el derecho arcaico, fue paulatinamente
dejado en'desuso merced a las incursiones
de la jurisprudencia, y b), Zos atentados
(9) Planiol-Blpert, ob. cit., núms. 372 y 373.
a la libertad de conciencia, que no pueden
ser amparados por la autoridad marital.
En definitiva, se admiten como consecuencia de la potestad marital, las reglas siguientes: !•? La mujer toma la nacionalidad^
de su marido; 2"? La mujer toma el nombre y algunas veces el título honorífico de
su esposo; 3? Sólo el marido escoge el domicilio conyugal y lo modifica a su gusto;
4<? El marido goza del privilegio de contralorear las relaciones y la correspondencia
de su mujer; 5"? El marido autoriza a la
mujer a seguir una profesión; 6<? El marido autoriza a la mujer a cumplir todos los
actos de la vida civilRefiriéndose a las sanciones que Impone
la ley civil francesa, opina Josserand (10)
que si "la mujer deserta del domicilio conyugal o si, a la inversa, el marido le prohibe el acceso a dicho domicilio, ¿por qué
medios será posible vencer esa actitud
ilegal? ¿Cómo proceder en semejante caso? 1<? Seguramente, la falta cometida
constituye una injuria grave respecto del
ofendido, que podrá prevalerse de ella para
demandar el divorcio o la separación de
cuerpos en su provecho y en perjuicio de
su cónyuge. 2<? La víctima tal vez se sienta
tentada a recurrir al empleo de la fuers.a
pública: la mujer está obligada a reintegrarse al domicilio común manu militan;
será conducida a casa entre dos gendarmes; o bien, si es el marido el recalcitrante,
la mujer obtendrá la entrada al domicilio
conyugal interviniendo un comisario de
policía, asistido, si fuera necesario, por un
técnico, por un cerrajero. La doctrina es
bastante favorable a este procedimiento,
cuya regularidad ha admitido a veces la
jurisprudencia. Sin embargo, tiene el doble
inconveniente de ser indiscreta y brutal,
y además, y sobre todo, poco eficaz. Una
vez usada la fuerza, la mujer en quien no
se puede pensar en secuestrar, recobrará
su libertad en la primera ocasión, y sería
ilusorio movilizar la gendarmería permanentemente para asegurar la unión de hecho de dos esposos moralmente desunidos".
Josserand se pronuncia, en definitiva,
por las sanciones de orden pecuniario, eme
pueden dar resultados positivos y ahorrar
el escándalo deprimente y la lenidad del
procedimiento policial. Siendo la mujer la
que comete la infracción, pueden tomarse
diversos caminos: a), el marido puede suprimirle los víveres, negándole toda suerte de ayuda económica; la forzará, en muchas situaciones, a retornar a la vida en
común; b), el procedimiento puede fraca(10) Josserand, Derecho civil, t. 1, vol. 2, página 115.
sar cuando la mujer posee o adquiere medios de vida que la hagan prescindir de la
ayuda marital. En este caso, la doctrina
y la legislación francesas arbitran el recurso de las astreintes: esto es, de la
indemnización de los daños y perjuicios
que su inconducta produce en el hogar.
El importe de la condena debe ser proporcionado a los recursos del obligado recalcitrante y contumaz. La jurisprudencia ha
reconocido la legitimidad de este procedimiento, y los resultados pueden tildarse de
satisfactorios. Si es el marido el infractor,
prohibiendo sistemáticamente el retorno
de la mujer, o su ingreso al hogar, ésta, a
su vez, puede apelar al procedimiento de
las astreintes, obligándole a pagarle una
pensión por alimentos, en cumplimiento de
su deber de asistencia. Cierto es que tal
proceso no da siempre el resultado perseguido, ya que el cónyuge condenado a pagar alimentos puede preferirlo, antes que
reintegrarse al hogar, o abrir las puertas
al otro cónyuge. Como se advierte, el Derecho francés ha hallado un medio de reprimir al cónyuge culpable de infringir la
convivencia, si bien n6 constituye una panacea universal.
Cabe recordar que en la legislación francesa el astreinte es un medio eficaz para
obtener de un deudor la satisfacción de
una obligación de prestación personal; en
el caso de matrimonio, se aplica a la violación del deber de la cohabitación y su
monto es graduable, a razón de tanto por
día de retraso en reintegrarse al hogar
conyugal.
5- La comunidad conyugal en el Derecho germánico: En términos precisos, e)
matrimonio, dentro de la ley germánica,
constituye una reminiscencia del precepto
bíblico: "Y serán una sola carne..." (Génesis, II, 24). De este modo, el fin del
matrimonio —señala un autor— es la plena convivencia de los cónyuges. Por ello, el
orden jurídico no se limita a imponer a
los cónyuges el deber de convivencia, sino
que reconoce sin más que los cónyuges
pertenecen el uno al otro. "Por tal motivo, en mérito de una ficción de la naturaleza, los cónyuges resultan colocados
en análoga posición a los parientes consanguíneos. Esta característica no es exclusiva de la legislación germánica, sino
que figura en la mayoría de las leyes de
las naciones, aunque en los diversos códigos
una cuota legítima. En ciertos casos, el
vínculo matrimonial es más fuerte que el
parentesco consaguíneo: ante todo, el matrimonio influye sobre ciertos derechos públicos y privados de la ley: tiene el nombre, domicilio, nacionalidad y situación del
marido, situación de privilegio que comparten otros parientes de la sangre. El
antiguo Derecho alemán reconocía en el
matrimonio como una asociación de dos
personas de sexo diferente, que se exteriorizaba como una unidad, en la cual el
marido, en virtud de su potestad (Muñí),
sobre la mujer ostenta la dirección y la
representación regular, pero también la
mujer, por las facultades de su gestión doméstica (potestad de la llave: Schlüssel"gewalt), tiene ciertos derechos de representación. Esta concepción, notoriamente
contraria a la idea que hemos dado más
arriba acerca del matrimonio alemán, concretado por la expresión local: Mein una
Weib ein Leib, que no es sino la traducción del recordado aforismo bíblico, fue
evolucionando en el correr del tiempo y la
idea societaria se ha desvanecido, para ceder lugar a una igualación de los sexos, en
el terreno jurídico, y el abandono de la
idea de la potestad marital, que ha sido
despojado paulatinamente de sus funciones de jefe de la muler o, mejor dicho,
jefe de la familia. Mientras el Derecho
francés y la mayoría de las legislaciones,
con agudo sabor románico, aún conservan
la hegemonía del patriarcado, su resuelta
posición directiva en el matrimonio, la
Constitución del Reich, del año 1919, promete equiparar ambos sexos en el matrimonio. Esto señala la última etapa de un
largo proceso eme culmina asegurando a
la mujer una ilimitada capacidad para celebrar algunos neerocios jurídicos.
Siguiendo la explicación de Kipo y Wolff,
autorizados comentadores del derecho de
familia en Alemania, el matrimonio se ha
tornado, pues, en una relación jurídicofamiliar en virtud de la cual uno de los
cónyuges obtiene sobre el otro un derecho
personal y absoluto, esto es. eficaz erga
omnes. De él derivan pretensiones para
cada uno de los cónyuges dirigidas al establecimiento de la plena convivencia y
pretensiones de indemnización frente al
que, contra derecho y por su culpa, impida
de Alemania se acentúa la característica
plirlos C ). En cuanto se refiere estrictamente a la cohabitación o convivencia, los
cónyuges están obligados a vivir juntos.
La ley germana ni siquiera entra en ex-
de este parentesco. Según el Código penal,
los esposos tienen derecho a negar su testimonio en las causas seguidas contra el.
otro cónyuge; en caso de fallecimiento del
otro, tiene derecho legal de sucesión y
a un cónyuge el cumplimiento de sus deberes de 1tal cuando está dispuesto a cum-
(11)
Kipp. Th., y Wolff, M., ob. clt., pág. 197.
plicaciones acerca del modo de vivir juntos,
o de la interpretación de este giro- Como
consecuencia de esta afirmación de la ley,
surgen los deberes que interesan a ambos
cónyuges en conjunto, y los que atañen a
cada uno de ellos, separadamente. 1?) Los
deberes de comunidad doméstica y de comunidad sexual; 2?) Los deberes amistosos (cuidado, asistencia, etc., etc.); 3"?) El
deber de la convivencia, limitado a la esfera que no afecta la libertad personal de
los cónyuges. Pero hay ciertas formas
obligatorias de restringir la convivencia
entre los cónyuges, como el derecho a demandar el divorcio existiendo ciertas causales de la ley, o cuando el ejercicio del
deber de cohabitación se convierta en
abuso del derecho. La jurisprudencia alemana detalla algunas de estas circunstancias que impiden el cumplimiento —y eximen de él— del deber de vivir juntos, forma normal y regular del matrimonio. En
este sentido pueden darse algunos ejemplos: las causas de divorcio cuando el derecho al mismo se haya extinguido, por
perdón o prescripción; ciertos hechos que,
sjn constituir causales de divorcio, ya sean
sin culpa (empobrecimiento total sin culpa,
enfermedad mental, siempre que no haya
desaparecido la esperanza de una cura; o
culposos, cuando no sean faltas morales
tan profundas que destruyan sin remedio
la vida conyugal).
En los procedimientos de divorcio, el tribunal puede disponer que la muier abandone el hogar • conyugal, o que lo haga el
marido, siempre que se asegure a uno u
otro una residencia conveniente. Pero no
se admite que el deber de convivencia
pueda ser eliminado por contrato. En todos
los asuntos relacionados con la vida matrimonial, al marido le asiste el "derecho
de decisión" y a la mujer "el deber de 'seguirle", pero este último no se admite como un deber incondicional. El concepto del
"abuso del derecho" se alza como una
sombra bienhechora para amparar a la mujer de las exigencias de medidas arbitrarias del cónyuge. El "derecho de decisión"
sólo se refiere a los asuntos conyugales comunes; los asuntos particulares de un cónyuge son de su exclusiva incumbenciaLa ley alemana establece sanciones para
cualquiera que infrinja estas relaciones; si
uno de los cónyuges pretende alterar o altera la armonía establecida por el régimen,
el otro puede demandarle el establecimiento de la vida conyucial, que se promueve
ante el tribunal civil, siendo instaurable
solamente en el caso de que hubieren fracasado las tentativas conciliatorias. Pero
1?. ley germánica ofrece una característica
de innocuidad frente al pronunciamiento
judicial que recaiga en una demanda por
el "establecimiento de la vida conyugal":
la sentencia no es ejecutable: si la mujer
ha sido condenada a volver con el marido
a quien ha abandonado, o a llevar su apellido, o si 'éste, que expulsó a la esposa de
su domicilio, es obligado a recibirla de
nuevo, el condenado no puede ser compulsado a pena alguna, si no cumple lo dispuesto. La sentencia se reducirá a hacerle
notar la violación de un deber jurídico, y
nada más. No se admiten penas convencionales, ni el cónyuge perjudicado tiene derecho a una acción directa .ni a indemnización, salvo que se haya abierto la vía de la
separación o del divorcio. Ergo, la lenidad
de la ley está sólo compensada con el derecho que asume el cónyuge perjudicado
por la conducta del otro, para acudir a loa
"remedios necesarios", instituidos por el
Código civil.
6. La cohabitación en el Derecho italiano: A pesar de que el Derecho italia.no está
influido decididamente por los antecedentes canónicos y por la acción poderosa de
la Iglesia de Roma, el Código civil no centra toda la función del matrimonio en la
convivencia. La ley no pretende restringir
la libertad personal de los esposos ni reducirla a la pura cohabitación, hegemonizada por el acto carnal, y en segundo planb
por los otros deberes del matrimonio, como
lo determina el Derecho canónico. Conforme a las diversas cláusulas del Código civil vigente, la obligación de la cohabitación es recíproca, pero las sanciones para
los que infringen estas normas no son
Iguales. Esta desigualdad en las penas no
se halla reglada por un privilegio ancestral
otorgado al marido, sino al hecho incuestionable de que pesan sobre éste los deberes más graves de responsabilidad en la
carga del hogar. Un par de ejemplos ilustrará la cuestión. Si la muier abandona, el
hogar sin justa causa y una vez invitada
por su cónyuge para que reerese al domicilio común, se negare a ello, el marido está
asistido de los siguientes recursos: 1). a
suspender la oblieación de mantenerla y
hasta negarle alimentos (art. 133. párrafo
1<?); 2), a solicitar de la autoridad iudlcial
en provecho propio y de los hüos el secuestro de parte de las rentasc de
los bienes
parafernales (art. 133. párr. l > ) ; 3), a demandar la separación personal (art. 150),
la eme deberá decretarse por culna de la
mujer, con las consecuencias deri"nrlns
(art. 156). Si es el marido ouien abandona
el hogar o se niega a recibir a la muier. la
mujer está legalmente facultada para: 1),
negar alimentos al marido, conservando
ella el derecho de ser alimentada por éste
conforme a las posibilidades; 2), exigir la
separación personal (art. 150), decretándose ésta por culpa del esposo ( 12 ).
Ahora bien, tanto en el Derecho italiano
como en la doctrina argentina, se sostiene
que el deber de fidelidad está íntimamente
ligado al de la convivencia o cohabitación,
en la comprensión de que "la comunión
espiritual que debe presidir el matrimonio
no puede ser plena si no va acompañada
de una perfecta, mutua y exclusiva entrega de los cuerpos; toda relación sexual
extraña contamina el tálamo y constituye
una violación del deber de fidelidad (artículo 130), y esto, aunque la relación sea
fugaz, aunque se consuma con sólo los sentidos, y sin que el alma tome parte en el
acto". Mas la ley no podía desestimar la
circunstancia de que existe mayor gravedad
intrínseca entre el adulterio del hombre y
el de la mujer. En el Derecho civil se concede al marido el derecho de reclamar la
separación por el sólo hecho del adulterio
de la esposa; en cambio, tratándose del
varón, se requiere, además, que al adulterio concurra la circunstancia agravante de
tener éste en su casa a la concubina (artículo 150). En cuanto al concepto del
poder o la potestad marital, el Derecho
italiano, si bien establece la absoluta paridad de ambos cónyuges en el manejo de la
cosa matrimonial, en trance de conferir una
dirección a los negocios jurídicos, se la encomienda al marido, asignándole el poder
marital. A diferencia de otras legislaciones,
el Código civil italiano no establece prebendas y privilegios para el jefe de la
familia, sino que lo grava de obligaciones
y responsabilidades. La potestad marital,
que ya estaba debilitada por disposición de
la ley de fondo, fue atenuada aún más por
la ley dictada el 17 de julio de 1919, número 1176, que otorgó absoluta paridad de
derechos a la mujer casada o soltera, equiparándola en, todo con el hombre. Pero
subsisten los que se refieren al apellido, a
la nacionalidad, al domicilio, pudiendo decretarse la cesación de la potestad marital
por la separación personal y por la condena criminal (art. 33, Cód. pen- italiano).
En diversos artículos del Código civil
italiano se establecen los deberes recíprocos
de los cónyuges, el abandono del domicilio
conyugal y la separación por falta de fijación de domicilio, que entroncan directamente con nuestra materia. El artículo 143
establece: El matrimonio impone a los cónyuges la obligación recíproca de la cohabi(12) Buggiero, B. de, ob. cit.. t. 2, vol. 2,
págs. 114 y 115.
tación, de la fidelidad y de la asistencia.
"Estos deberes —apunta un comentarista—
son más éticos que jurídicos, por la dificultad de encontrar sanción para ellos. Solamente la falta absoluta de fidelidad —
adulterio o amancebamiento— y la negativa de alimentar un cónyuge al otro, tienen
sanción penal y civil, respectivamente. Pero hasta esas negaciones rotundas de los
deberes conyugales, hay una extensa gama
de infracciones que escapan a la coerción.
Como se ve, la situación es análoga a la del
Código civil alemán, que tampoco prevé
sanciones contra los que no cumplen fielmente con los deberes conyugales, satisfaciéndose la ley con la anotación de la
violación de un deber jurídico; s? bien deja
abiertas, las puertas para la separación
personal.
En cuanto al abandono del domicilio conyugal, se prescribe en el artículo 146 del
Código civil mencionado, que "la obligación
del marido de proveer al mantenimiento de
la mujer queda suspendida cuando ésta,
abandonando sin justa causa el domicilio
conyugal, se niega a volver a él". La doctrina y la jurisprudencia han entendido
por justa causa no sólo aquélla que confiere el derecho para demandar la separación
personal, como los malos tratos, la sevicia,
amenazas e injurias graves, adulterio, etcétera, sino cualquiera otra que según el
arbitrio judicial resulte tal, según su prudente albedrío. Por último, en su artículo
146, el nuevo Código italiano prevé que "la
mujer puede pedir la separación cuando el
marido, sin justo motivo, no fija una residencia, o cuando, teniendo los medios para
ello, se niega a fijarlo de modo conveniente a su condición".
El Código civil italiano se apoya en esta
parte en normas del Código alemán, afirmando los principios más adelantados en
la materia, que aseguran el máximo de la
libertad personal de los cónyuges, salvo el
abuso del derecho, no existiendo otra sanción para los infractores, que el derecho
otorgado a los damnificados de exigir una
sentencia de separación, parcial o absoluta.
7. La materia en el Derecho soviético.
El Derecho soviético actual, en punto a los
efectos del matrimonio, pese a sus pretensiones de adaptarlo a las modalidades nuevas de la vida revolucionaria, no introduce
mayores innovaciones con relación al Código de las leyes sobre los actos del estado
civil, el Derecho del matrimonio, de la familia y la tutela, aprobado en el año 1917Los críticos más autorizados denuncian
la influencia directa del Derecho alemán
y de las instituciones zaristas sobre esta
legislación, si bien intenta ser adecuada al
régimen político imperante. Pero puede
afirmarse que su tendencia doctrinal era
la de aplicar a la organización de la familia los acuerdos políticos (ley fundamental de la U.R.S.S.), fundidos sobre la
orientación de la separación de la Iglesia y el Estado, y matizado todo, en su
ciertamente rudimentaria estructura de
"construcción de primera hora" con el criterio de la legalidad revolucionaria.
En el capítulo titulado "Relaciones personales entre cónyuges" encontramos ésta
absolutamente original expresión, que no
se encuentra en ninguno de los códigos vigentes en las naciones civilizadas: Son
derechos de los cónyuges: la conservación
de la nacionalidad, el de libre residencia
independientemente de la que elija el otro
cónyuge, el derecho de proporcionar alimentos al cónyuge necesitado y al ex cónyuge
que se encuentre en el mismo caso, mientras no contraiga matrimonio y le dure tal
situación, y este derecho es extensible a los
unidos de hecho. (Cabe recordar que, según
el Derecho soviético, están equiparados, absolutamente, el matrimonio legal y las
uniones de hecho.)
En cuanto a los deberes, establece el nuevo Código soviético, es el universal de respetar los derechos, y el de proporcionar
los alimentos al cónyuge que los necesite,
y usar el nombre común elegido de acuerdo
y de antemano.
Digamos, en apoyo de la originalidad
de estos textos, que no sólo el Derecho de
la familia que rige hoy en los países de la
Rusia soviética, sino también durante la
dominación zarista, está caracterizado por
el sostén jurídico de algunas instituciones
peculiares, que no tienen parangón con los
códigos de ningún país del continente; y
el cuerpo de leyes recopiladas, que fue derogado por la revolución, separaba el
derecho de familia de las demás instituciones civiles y heredaba las seculares tradiciones del viejo "Pravo" de Jaroslaf, el
Sabio 03).
III. La cohabitación en la doctrina, legislación y jurisprudencia nacionales.
Conforme a los términos de la ley de
Matrimonio civil, se han considerado y
reglamentado expresamente las siguientes
obligaciones de los cónyuges: la obligación recíproca de fidelidad (artículo 50);
la obligación de cohabitación, también de
carácter recíproco, pero sometido a reglas un poco diferentes (artículos 51 y
53); la obligación de prestar recursos (ar(13) Castro. H. de, Principios de Derecho'sonetico, pág. 163.
tículo 51); la obligación de ejercer los
actos y las acciones de la mujer, es decir, de representación. El legislador, opina
Salvat, al considerar y enumerar especialmente esas obligaciones, ha recogido aquellas que era posible someter a sanciones
jurídicas inmediatas y definidas. Pero es
preciso tener presente, agrega, que el matrimonio crea entre los cónyuges la comunidad más completa de vida y que aquí
derivan otras obligaciones, cuya existencia
no es posible desconocer, aunque sólo sea
en el carácter de deberes morales imperativos: 1?, el deber de asistencia recíproca,
que impone a los esposos la necesidad de
atenderse mutuamente en los casos de enfermedades o infortunios de la vida; 29, el
deber de amor conyugal, base y fundamento de la existencia misma del matrimonio
y de la formación del hogar. Y refiriéndose
a la evolución de las concepciones sobre
el papel de uno y otro de los miembros de
la comunidad matrimonial, anota que las
legislaciones contemporáneas han modificado fundamentalmente la situación que
está contemplada por la nuestra. Y se refiere concretamente al poder de corrección
conferido al marido sobre la mujer; a la
obligación de obediencia y respeto debido
por la mujer al marido; a la facultad de
éste para fijar domicilio conyugal donde
creyera conveniente y a la incapacidad civil
de la mujer casada, en todo sentido y con
carácter generalAñade el autor nombrado que el concepto de la potestad marital ha evolucionado
con el curso de los años, en la mayoría de
las legislaciones, particularmente en el aspecto que se refiere a los poderes de corrección y a la obligación de la obediencia de
la mujer hacia el marido, lo cual constituye una expresión auténtica de la realidad
cotidiana, pues la mujer de hoy es la compañera del marido y si bien éste conserva
todavía una cierta función de dirección, ella
es sólo en la medida indispensable para
mantener la unidad del hogar, pero no como expresión del antiguo poder marital,
completamente desaparecido de las legislaciones contemporáneas. Prácticamente, en
la mayoría de los hogares es la propia mujer la que espontáneamente reconoce esa
función de dirección del marido, en parte
bajo el influjo de conceptos y sentimientos
tradicionales, en parte porque el afecto y la
consideración reciproca la engendran y fortifican durante el matrimonio, cuando el
marido sabe imprimirle a éste la dirección
más compatible con la felicidad común y
la prosperidad del hogar. La antigua obligación del respeto y de obediencia se ha
transformado así en un sentimiento de so-
lidaridad plena y absoluta de la mujer para
con su marido ( 14 ).
Es natural que la pesada herencia colonial gravite sobre los espíritus de nuestro
país, máxime cuando en algunos aspectos
nuestro viejo Código civil y la misma ley
de Matrimonio incorporada a éste, es más
canónica que el mismo Derecho canónico,
pero cabe reconocer que la evolución y el
progreso incesante de las ideas ha convertido en un mito la hegemonía indiscutible
•de) cónyuge masculino y con la sanción de
la ley de los derechos civiles de la mujer y
otras reformas legislativas no se ha hecho
más que legitimar las conquistas ya impuestas en las costumbres.
Conforme a la doctrina nacional, la obligación de la cohabitación constituye uno
de los fines esenciales del matrimonio y
traduce el espíritu de comunidad de vida,
de solidaridad entre los cónyuges y un me-
dio de hacer florecer a la institución básica de la familia. La extensión de esta>
obligación está dada por el artículo 51, 1^
parte, de la ley de Matrimonio civil, que
obliga al marido a vivir en una misma casa
con su mujer, y establece la recíproca del
otro cónyuge en el artículo 53, 1» parte,
al disponer que ésta queda obligada a habitar con su marido donde quiera que éste
fije su residencia. Ahora bien, reaccionando contra el absolutismo del cónyuge masculino, del cual se hallaba empapada la
los bienes propios del marido (art. 3575, imparte, del Cód. civ.). También prevé la ley
la contumacia de la mujer, privándola del
derecho de percibir alimentos del otro cónyuge- Situación . meramente imaginaria,
pues resulta platónica cuando el marido
carece dé bienes y no responde a la obligación moral de los alimentos.
El marido, en caso de infringir .el deber
de cohabitación, está sujeto a las siguientes
sanciones, que la ley no otorga expresamente, pero por interpretación de los autores (especialmente Salvat), correspondería
al cónyuge afectado: 1"?) Intimación judicial para que abra las puertas del hogar
y reciba a la mujer, a fin de dar cumplimiento a los deberes de cohabitación. Pero
la medida no puede ser acompañada de
recursos coercitivos; 29) Derecho de la
mujer a exigir alimentos del otro cónyuge.
Las dos sanciones, anuncia Salvat, son las
únicas admisibles contra el marido, que,
como en el caso anterior, son igualmente
innocuas.
En nuestro Derecho cesa la obligación de
cohabitación en los casos enumerados por
la ley de Matrimonio civil, a la que nos
referiremos más adelante. Pero es preciso
mencionar una cesación que llamaremos
de facto, la separación amigable, que se
produce con harta frecuencia, pero carece
tradición colonial, una disposición legal determina los límites del poder conferido al
de toda validez legal. La consecuencia inmediata de esta separación amigable o de
hecho, según la opinión de los autores, es
el derecho del marido para negarle alimen-
marido para establecer la. residencia co-
tos a la mujer o para reclamar la cesación
mún: El nombrado artículo 53, 3? parte,
establece que los tribunales, con conocimiento de causa, pueden eximir a l-a mujer
de esta obligación cuando de su ejecución
de la pensión que voluntariamente se haya
resulte peligro para su vida. La doctrina
argentina, en general, ha interpretado ampliamente los citados preceptos de la ley,
procurando a todo evento atenuar el rigorismo de la ley, en el sentido más favorable
a la libertad individual y con el evidente
propósito de evitar situaciones de violencia
física. Cabe destacar que la ley nacional
vigente, reaccionando contra el espíritu y
la letra del Código Vélez Sársfield, ha llegado a la liberalidad de eliminar las "medidas policiales", a las se refería el Código
original, para sustituirlas por "medidas judiciales necesarias". Y estas "medidas
judiciales" resultan prácticamente inoperantes, si la mujer no responde a la intimación judicial de volver al hogar abandonado y la única consecuencia legal es
que pierde el derecho hereditario respecto a
(14)
establecido de común acuerdo.
Refiriéndose a los derechos y obligaciones
de los cónyuges, en la ley argentina incorporada al Código civil —antes de la sanción
de la actual del divorcio—, Lafaille destaca
que los derechos y obligaciones de los cónyuges afectan al orden público. No seria
conveniente —dice—, para los intereses vítales de nuestra sociedad, que disposiciones
extrañas y ajenas a las costumbres del país
pudieran introducirse impunemente en él,y
aun revestir fuerza obligatoria para tan
grave materia. Y subraya que el deber de
asistencia y de cohabitación introducidos
por el artículo 51 de la ley de Matrimonio
civil están estrechamente unidos y ni siquiera se ha alterado la situación, en algunos aspectos, con la sanción de la ley
.11.357 (Jí¡).
Juan Carlos Rébora (Instit. de la Familia,
pág- 292) opina que entre marido y mujer
queda creado, en concierto con los motivos
fundamentales del matrimonio, un sistema
Salvnt, B. L., Tratado de Derecho civil
argentino, "La familia", núm. 194.
(15)
Lafaille, H., Derecho de familia, núm. 119.
de derechos y deberes. Son relaciones que
se establecen entre marido y mujer y que,
aun en el caso de ser asimilables a un orden más general,1 como parecería ocurrir
con algunas de ellas, surgen ei el matrimonio con matices propios que llegan hasta
frustrar, algunas veces, las briosas arremetidas que pretenden incorporarlas a regímenes comunes,.. Dichas relaciones, agrega, pueden ser clasificadas en dos órdenes
diversos: que traducen e¡ deber de cohabitación, de fidelidad y de asistencia, y a
las cuales deben ser vinculadas, con otras
relaciones de orden moral y afectivo, las
instituciones que con el nombre de divorcio o de separación personal atenúan, suspenden o cancelan la generalidad de esos
deberes o tan solamente algunos de ellos;
y el de las "relaciones patrimoniales", cuyo
significado, alcance e intensidad recíprocos, igualmente ocasionados a soportar
atenuación, suspensión o cancelación, se
determina dentro de una zona cuya variabilidad es, desde luego, un elemento de
distinción respecto de la abarcada por las
"relaciones personales". Agrega el mencionado autor, caracterizando los diversos
derechos y deberes, que en el caso de la
cohabitación se plantea el caso de un contenido positivo, de realizar un acto o de
efectuar una prestación. Por1 otra parte, el
deber de cohabitación es permanente,
aunque flexible; la mujer está obligada a
seguir a stí marido donde quiera que éste
fije su residencia, salvo el caso de riesgo
para su vida. Pero, a su juicio, la ley de
Derechos civiles de la mujer (n<? 11.357),
contrariamente a la opinión de Salvat, ha
venido a incidir rudamente en el régimen
de la comunidad matrimonial, si bien se
conservan todavía algunas limitaciones a la
capacidad de la mujer (i«).
Tanto Rébora como Lafaille, afirman que
en el precepto del artículo 51 de la ley de
Matrimonio civil, las dos obligaciones del
matrimonio, recíprocas, la de cohabitación
y de asistencia, se hallan íntimamente ligadas entre sí, y que a pesar de la sanción
de la ley 11.357, el punto de la residencia
habitual de los cónyuges, determina la radicación jurídica de la mujer casada, porque no es posible admitir una dualidad de
domicilios, ni la dislocación del grupo familiar, ni la paridad de condiciones entre
ambos esposos para tales efectos. No es ésta
la orientación de la doctrina y la jurisprudencia extranjeras y'los tribunales argentinos, en numerosos fallos, se han pronunciado en contra de tal concepción.
(16)
Rébora. J. C, Instituciones de la familia,
t. 2, pág. 73.
El doctor Bibiloni, analizando los alcances de 5s prescripción del artículo 54 de su
Anteproyecto, que establece: Los esposos
están reciprocamente obligados a la vida
conyugal, expresa, en abono de la absoluta
paridad de la mujer y del hombre en el
matrimonio, que cuando el artículo 51 de
la ley de Matrimonio declara obligaciones
del marido las de protección y ayuda, así
como la de habitación común con su esposa, establece una limitación injusta. Por
la naturaleza de la Enión intima, completa,
que constituye el matrimonio, aduce, no es
admisible 5a eximlción de la mujer fie
ciertas cargas. "También la mujer, dice,
está obligada a la habitación común y a la
ayuda, en la medida de sus fuerzas, al marido, en todo cuanto sea relativo a la persona de éste y-a !a prosperidad común ( > 7 ) .
¡Nótese cuánto hemos andado para que
de la antigua auctoritas n/sritális hayamos
arribado a la evolución marcada por Bibiloni, que en trance de establecer un equilibrio estable entre ambos cónyuges, impone a la mujer deberes que permanecían a
título exclusiva sobre las espaldas del esposo!
IV. La legislación nacional sobre la materia.
1- En el Código Vélez Sársfield. El capítulo VI del Código civil argentino, bajo
el título "Derechos y obligaciones de los
cónyuges", establecía en el artículo 27:
"El marido está obligado a vivir en una
casa con su mujer, y a prestarle todos los
recursos que le fuesen necesarios, a ejercer
todos los actos y acciones que a ella le correspondieren, haciendo los gastos judiciales que fuesen necesarios para salvar los
derechos de su mujer, como también los que
fueren precisos si la mujer fuere acusada
criminalmente. Paitando el marido a estas
obligaciones, la mujer tiene derecho a pedir judicialmente que su marido le dé los
alimentos necesarios, y las expensas que le
fuesen indispensables en los juicios".
El artículo 28, a su vez, disponía: "La
mujer está obligada a habitar con el marido, donde quiera que éste fije su residencia. Si faltase a esta obligación, el marido
puede pedir las medidas policiales necesarias, y tendrá derecho a negarle los alimentos. Los tribunales, con conocimiento
de causa, pueden eximir a la mujer de esta
obligación, cuando de su ejecución haya
peligro de su vida".
Ambos artículos configuran la naturale-
za y concepción del deber de cohabitación
(17) Bibiloni, J. A., Anteproyecto de reformas
al Código civil argentino, pág. 73.
o convivencia en la antigua legislación argentina.
Desde luego la concepción es arcaica y
adolece de una real imprecisión.
¿Qué significa, en efecto, que "el marido
está obligado a vivir en una casa ,con su
mujer"? Un marido que ejerce la profesión
de viajante, puede ser castigado por la
circunstancia íle que no viva en una misma
casa con su mujer? ¿Un, marido ingeniero,
estaría privado da ausentarse hasta el lugar de sus actividades, porque así se violarían los deberes de la cohabitación? Nuestra ley estable un principio absoluto, que
choca con la realidad de la vida, un principio que debe ceder ante ciertas necesidades insuperables, ¿Estarán obligados los
cónyuges, de acuerdo a esa vetusta norma,
a tolerarse, aunque uno de los cónyuges sea
un Inmoral, un enfermo, un ebrio consuetudinario? Pero un principio es un principio, y de acuerdo al rígido criterio, copiado
de Freitas y del Código chileno, respectivamente, la disposición del artículo 27 imponía una suerte de esclavitud contra la
que el cónyuge que se sintiera molesto
podía pedir sólo judicialmente alimentos y
expensas. ¿Era ésta la forma de solucionar
el problema?
Creemos que la afirmación de la ley, derogada por la de matrimonio civil, carecía
de todo asidero lógico, moral y legal.
En cuanto al segundo precepto, sobre la
obligación de la mujer a habitar con eí
marido, "donde quiera que éste fije su residencia", hay algo más que autoritarismo,
incompatible con el progreso de los hábitos
y una subordinación femenina a los caprichos y veleidades del cónyuge masculino.
La atenuación de la norma, establecida en
el mismo artículo, "cuando haya peligro de
su vida", no mejora grandemente la situación de la mujer. Irse a habitar en un claroscuro de la selva, o en un pico de la
cordillera de los Andes, puede no poner en
peligro la vida de la mujer, para llenar el
extremo de su oposición al antojo del esposo, pero es incompatible con los hábitos,
el sentido de confort y de sociabilidad que
pueden caracterizar a la cónyuge. Desdichadamente, el texto es harto lato como
para definir situaciones muy frecuentes en
que la elección de la residencia conyugal
queda al exclusivo criterio del cónyuge
masculino, provocando una suerte de desarmonías entre los consortes que nada bueno pueden vaticinar; pero la jurisprudencia de los tribunales ha logrado encontrar las soluciones humanas más tolerables, a fin de que la norma asegure la convivencia en un ánimo de paz conyugal y
de felicidad.
2. La solución de la ley de Matrimonio
civil: Aquello que el Código civil del año
1870 dejo tan deficientemente planteado,
fue mejorado por la ley de 1889- Por lo
pronto, la ley distingue las mismas obligaciones generales y recíprocas del Código Vélez Sársfield, que se pueden clasificar de este modo: 19 Obligación de fidelidad (art. 50}; 2<? Obligación de cohabitación; 39 Obligación de prestar recursos;
49 Obligación de representación tíe la mujer.
El artículo 51, 1* parte, de la ley establece
que el marido está obligado a vivir en una
misma casa con su mujer, reproducción
textual del mismo precepto en el Código
civil. La jurisprudencia ha tratado de interpretar liberalmente el concepto, asignándole posibilidades que la ley no prevé.
El texto legal no significa un impedimento
absoluto para que el marido, en razón de
sus actividades, pueda disponer de otra
ubicación para el desenvolvimiento de las
mismas; aun no mediando tal circunstancia, también se reconoce en la práctica
otras formas de separación de los cónyuges, en viviendas distintas, sin que ello
afecte el deber recíproco de la convivencia.
El artículo 53, 1* parte, también asigna
al esposo la facultad de imponer a la mujer, la que está obligada a habitar donde
aquél fije su residencia. Pero este derecho
dista de ser absoluto y arbitrarlo, según lo
está contemplando la jurisprudencia, si bien
puede el cónyuge elegir, en principio, cualquier punto del país o del extranjero, con
la limitación del artículo 53, 3* parte, que
exime a la mujer de dicha obligación cuando exista peligro de vida para ella.
Pero la modificación más importante de
la ley de Matrimonio civil es la que se refiere a las sanciones puestas en manos del
marido. La ley le acuerda*, en lugar de las
medidas policiales, que disponía el Código
civil, medidas judiciales necesarias. En el
caso anterior, eí cónyuge masculino, en casó de abandono del hogar por parte de la
mujer, podía hacerle volver, manu müitari,
por la fuerza pública. El artículo 187, 2*
parte, del Código Vélez Sársfield, conforme
a la nota que lleva, estaba copiado de la
Recopilación de Indias, libro 7?, título 39,
cuyas disposiciones se refieren a los "casados y desposadas en España e Indias, que
están ausentes de sus mujeres y esposas".
En las leyes de ese título se confería a los
virreyes y justicias facultades para proceder al embarque y remisión a España de los
maridos 'que tienen abandonadas a sus mujeres (ley 1?) y con tan riguroso criterio
era fácilmente justificable el reintegro, por
la fuerza pública, de la mujer que por
cualquier circunstancia se viera forzada a
abandonar el hogar y refugiarse en el de
sus mayores. El precedente de nuestra ley
no es el único: la legislación francesa también aseguraba esa medida coercitiva contra la mujer y a estar al testimonio de
Planiol y Ripert («), durante medio siglo,
fue jurisprudencia constante que 'el marido
podía obtener manu militan el regreso de
su mujer al domicilio conyugal, de la misma manera que la mujer podía abrir a la
fuerza la casa de su marido. La doctrina
aprobó en general, afirma, dichas medidas,
y el argumento empleado contra ellas, de
la libertad individual, fue fácilmente reputado por la evidencia de que ^el matrimonio tiene por objeto precisamente encadenar la libertad de los cónyuges. Pero
conviene hacer notar que la ejecución manu militan es brutal para la mujer en particular; porque, en efecto, cons'ste en obligar a su persona por verdaac-is vías de
hecho para llevarla, a pesar de „•" resistencia, al domicilio de su maridoLa evolución que siguió la jurisprudencia
y la doctrina de Francia fue, pues, análoga
a la de la doctrina y jurisprudencia locales,
pero el mal fue subsanado con la sustitución de las medidas policiales por las medidas judiciales necesarias, que prescribe el
artículo 53, 23 parte, de la ley de Matrimonio civil. ¿En qué consisten esas medidas
judiciales? En una simple intimación carente de valor de coacción, siendo la desobediencia señalada por la mujer, sancionada con la pérdida de su derecho hereditario a los bienes propios del otro cónyuge.
En cuanto al marido inculpado, si bien
la ley no le aplica una sanción determinada, es fácilmente presumible, y en este
sentido están orientadas la doctrina y la
jurisprudencia, que cabe la misma intimación judicial que a la mujer y además, la
obligación de prestar alimentos a la cónyuge desamparada.
Pero en uno y en otro caso, sea la mujer
la culpable del incumplimiento del deber
de cohabitación, sea el hombre, la solución
radical que la ley admitía, antes de la
sanción de la ley de divorcio ad vinculum,
era la separación personal, primero; y luego, la separación patrimonial. Actualmente
el remedio del divorcio que importa una
disolución definitiva y completa del vínculo, ha venido a sumar un instrumento para
la defensa del cónyuge, a quien se dejaba
expuesto a las contingencias de la vida,
sin preocupación alguna y a veces bajo el
impulso de muy pequeñas y bastas pasiones de un esposo incorrecto.
(18) Planiol y Ripert, ob. cit., pág. 372.
JURISPRUDENCIA. — Algunos fallos de la justicia
argentina: Por lo pronto, cabe distinguir en el
abandono del hogar, que Interrumpe la continuidad de la vida de relación íntima y la conviven-
cia, entre la simple ausencia o alejamiento de uno
de los cónyuges y el que se realiza con voluntad
e intención de no retornar a éste, y de colocarse
en los márgenes de la causal que estabíéce la ley
civil para la declaración de la ruptura del vinculo.
En el primer caso, aunque la uusencia sea más
o menos prolongada, si existen indicios de que el
ausente tiene el propósito de conservar los vínculos matrimoniales —suspendidos voluntariamente
o por Imposición de alguna circunstancia especia-
llsima-'- el ausente no puede ser inculpado de Infringir los deberes esenciales de! matrimonio ni
habrá Juez que se decida a admitir el hecho como
motivo de tina separación personal o de un divorcio. Dos concepciones se han bifurcado en ¡a doctrina y en la jurisprudencia nacional sobre este
asunto j ellas puc ien fundamentarse en que existe
avandon.i proplan ente dicho, cuando se produce
un alejamiento del hogar con la Intención de sustraerse a los deberes de cohabitación y asistencia,
legalmente impuestos al cónyuge, v que, generalmente, nacen conjuntamente: el nrimero concierne a la conducta de ambos cónyuges: el segundo,
solamente a la del marido, sobre quien recae la
obligación violada (¡0). Una segunda corriente de
Interpretación estima que el abandono no consiste
en el hecho materi?! de Rusentarse, sino, substancialmente, en hechos que traducen una manifestación cierta, real y auténtica del propósito de
sustraerse a la comunidad conyugal. El principio
general sustentado por In jurisprudencia df?l pnfs
firnrra. del cumplimiento de los deberes de los
cónyuges, para llenar básicamente Ins funciones
emergentes del matrimonio, se resumen en el fnllo
siguiente, que puede hacerse extensivo a las múltiples situaciones que la vida diaria p. carrea. "No
es suficiente posar a la esposa una suma de dinero
para dar por llenadas todas las obligp clones eme
el matrimonio Impone: hay obligaciones afectivas, deberes recíprocos de una corrMinidad mr>ral
y material permanente de consagración v dedicüción a los hijos, míe llenados de urm manera nermanente constituyen la base única de armonía y
el bienestar de los esposos" .ÍCám. Civ. 2<! Cap.,
G. del P., enero 1924, pág. 12).
En este espíritu. In nnsgistrptrra Judicial de toda» las instancias se ha preocun¡K',o de sunerar
la rigidez o lo deficiencia legal, para dar un marco
de humanidad a Ins relaciones entre los esposos,
ron miras de asegurar la perdurabilidad dsl vínculo v la felicidad de los hogares.
El problema df.l domicilio: Corno requisito rjre-
vio, debemos ponernos de acuerdo sobre el significado de algunos vocablos aue no siemnre se diferencian suficientemente v pueden conducir a
deplorables consecuencias. La resitencia es el lugar en que efectivamente se habita, temporaria
o permanentemente; distinto de la habitación que
surge de la ausencia temporaria de la rrsicteneia,
por razón de negocios, actividades psnpcificas o de
paseo y placer: el domicilio constituye el asiento
de las relaciones Jurídicas, con intencionalidad por
ambos cónyuges, permanente y definitivo. Puede el Interesado ausentarse de esté, aunque fuere
por un tiempo más o menos largo, pero debe conservar la intención de regresar a él.
El traslado del marido de un punto a otro
—dictaminó un Jxiez en lo civil de la Capital—
aunque con ánimo de cambiar de residencia, no
significará un cambio de domicilio de los cónyuges; ni puede variar, en este concepto, por la vo(19) Busso, Código civil comentado t 2, páginas 218 y 219,
Utntati de uno solo, la siUwelón de hecho que se
haya planteado entre los das- (O. del P,, nov.dlc.
tí>33, pág. 212),
Reaccionando contra el concepto absoluto que
se pretendo aplicar a las reglas del domicilio con
relación a los deberes de la convivencia, la Cílmnra Civil l>> de la Capital ha resuelto: "La reírla
«e» un la cual la mujer puede, ser. eximida de la
oblisaelón de habitar con su marido donde quiera
que éste fije su residencia, debe ser aplicada cunndo la mujer, por razones Ae salud, haya recibido la
indicación médica de earhblar de clima con el fin
de obtener en otro país —diferente de aquel donde el domicilio convugal se halla establecido" (G.
del P,, nov. 1026, pág. 17).
líe acuerdo con e! criterio ya expuesto jjor la
doctrina de que el abandono del hogar constituye
el medio más frecuente de nr> acatar el dcbp.r de
la cohabitación, la Jurisprudencia tiene resuelto
que "la causal cíe abandono voluntario y malicioso
debe reservarse reirá el caso que configura el hecho
material de abandonar el cónvuge el hognr, para
instalarse en un domicilio distinto, faltando al
deber correlativo Je la cohabitación" (Cam, A'jel.
l,a Plata, Sala a?. L. L., t. 52, pás?. S46),
Cuando la mujer, voluntariamente y sin ninguna razón valedera, deserta de !a oblieac'ón de
"habitar con su marido dondequiera que éste fije
su residencia", incurro en abandono, mies con
su actitud deta dp cumnlir asi uno ííe los deberes fundamentéis del matr'monic, como lo CK sin
duda el de cohabitación (Voto del doctor Chute.
seRtíido por los fiemas. Cam! Nac. OH'., Saín C.
L. L., t. 65, pftg. ?92: G. del P., t, 203, pá[?. 454i.
Hay una corriente en nuestra Jpr'sirudoncín
que resta trascendencia al acto consistente en que
la mujer, con el consentimiento de! otro cónyvpe,
a>'>!Voi>s el domicilio convv,sral v se traslad'* n
otrr) rtomicíllo. Por !í>s cartsccwencüSH legales. w-rfec^nmente rroiifignr;vd<Js en la lev. de semejante
situación, erremos qne tratándose de materia de
orden público, e! consentimiento del otro cónyuge
no elimina la pravedad de la situación. Mas, la
Cámara CiviJ & de la Canital ha admitido y con
ésta numeroso» fallos originados en' otros tribunales, que "no puede constituir abandono voHmíarlo " mallc'oso de! hogar ñor parte de la esposa,
el hecho de trasladarse a otro domicilio con sus
hijos, aceptando el marido esta situación por algún tiemno" (L. L., t. 12, pág. 223).
E'imin.'incio d'scustotipB bizantinas «cerca de la
obli«»ator'ertad de la norma exnresa de nuestra
le" de Matrimonio civil sobre los deberes y derechos de los esposos, un fallo del Superior Tribxinal
de S'uita Pe, Sala 2 tiene resuelto que es "obll'mclón de los cónyuges la vida en común; tal precento únicamente mu'de dejarse de cumplir en los
sxmupstos taxativamente enumeradla por la ley"
(Renertorio Santa Pe, t. 18. pág. 43).
En la misma dirección, la Cámnrn de Paz Letrada de Santiago del Fsfero. ha decidido que "el
deber de cohabitación emergente del matrlmon'o.
suoorie durante su integridad la cohabitación
m^ma. que ea principio del hogar" (L. L., t. 65.
páT. 40S).
Por último, una sentencia oHg'nada en la Cámara Civil 2* de la Canital se ha expresado ei> «»1
sentido de que "la actitud irreductible de la familia de! marido, no justifica la resistencia de la esposa a residir con su cónyuge" (L. L., t, 27, página 271).
Compartimos, t>n términos generales, los fundamentos del pronunciamiento, mas conceptuarnos
que la materia debe ser motivo del prudente arfa-trio judicial: la irreductibilidad puede traducirse cu malos tratamientos, sevicias, pertinacia
en el airavio hacia la nuera que se traduce en la
insoportabllidad de la convivencia. El Juez debe.
pues, coilceptuar st cíe las constancias de autos
no surge alguna de las circunstancias que pueden
encuadrar en una causal de separación personal
o divorcio, en cuyo caso su decisión puede ser la
de mantener, aunque provisionalmente, la segregación de uno y otro cónyuge, para evitar males
mayores.
La separación.de hecho o separación amigable:
Sabido es que al margen de las prescripciones legales, existe una forma de separación personal
que ninguna ley autoriza ni contempla, pero que
la jurisprudencia se ha visto en el deber de considerar. Nos referimos a la separación de hesho,
que bien puede consistir en una antesala para la
separación o divorcio; en un prolongado capricho
que conduce a establecer un distanclantiento físico entre los esposos; o un medio para evitar los
peligros materiales y físicos de vida, a que se
refiere nuestri ley de Matrimonio civil. Como los
estados de familia y matrimonio, conforme a nuestro Derecho, no pueden ser elemento de acuerdo
de voluntades, a espaldas de la ley, la tendencia
de los Tribunales ha sido uniforme: "Las convenciones que se perfeccionan —dice al respecto un
meditado fallo de la Cámara Civil 1» de la Capital— entre los cónyuges para mantener Individualmente una separación de hecho, carecen de
valor legal •; no pueden servir de fundamento para
enervar J»is acciones que se pueden poner en movimiento, tendientes a obtener la solución legal de
aquella situación" (L. L.. t. 8, pág. 1102).
Ausencia del domicilio ¡i "abandono voluntario
y malicioso": La jurisprudencia de nuestros Tribunales se Ha preocupado de efectuar la discriminación legal necesaria entre !a simple ausencia
de uno de los cónyxsges y la causal t!e divorcio
contemplada como "abandono voluntario y malicioso". El concepto general es qx>e el abandono
rtetae implicar la manifestación cierta —no presumida—, evidente y repetida del propósito de sustraerse a la comunidad, como asi la inatención
absoluta por parte del esposo al sostenimiento de
su esposa e hijos.
En abono de estas conclusiones, la Cámara Clvl! 1» de la Capital lia resuelto qwe "s! bien la
ausencia del marido impuesta por lp naturalera
de sus negocios no constituye caxieal de divorcio.
ello no es as5 citando de KU propio relato surge q«e
ha procedido deliberadamente al eludir su deber
de cohabitación, porque durante sx¡s estadías en
el lugar del domicilio conyugal, habita en otra
casa, sin qxie su conducta nava sido determinada
por causas atendibles y ajenas a su voluntad"
(L. L., t. 9, pág. 590).
"No debe confundirse —dice un fallo de la Cámara de Apelaciones de La Plata. Sala I'— la ausencia con el abandono y la ñausa! fiel inciso 7»
del artículo 67 de la ley de Matrimonio civil,
existe una gran latitud a la prudente apreciación
Judicial para que ae Juütruo el alejamiento según
¡as circunstancias en que se ha producido" (L. L..
t. 43, páf?. 578).
"E! viaje de corta riixrnclón —dice otro failo,
esta vez de la Cámara Civil 21? de la Capital—
realizado por el marido at extranjero. Invocando
motivos de salud que Justifica mediante un certificado del médico, que también nresta aceleración en el Juicio de divorcio, ratificando su diagnóstico de surmenage, y dejando los recursos necesario» para e! sostén de ¡a casa, no puede ser
calificado como abandosio voluntarlo y malicioso
<M hozar que Iwga procedente el divorcio" (L. L.,
t. ¡4. pAR. 768).
La autoridad marital y el "afcjíjo del derecho":
Cualquiera sea la extensión de los derechos c-ue
existen a! cónyuge masculino corno parte integrante de la potestad mttritae, (!!fm¡m?:di por los
hábitos y tes leyes ampliatorias de los derechos
civiles de la mujer, los términos severos en que
ellos están concebidos en la ley de Matrimonio,
cuando se reí ¡ere a los de la cohabitación o convivencia, han recibido, en la, doctrina y fin la Jurisprudencia, una limitación necesaria y conveniente.
Y esta disminución paulatina de la fainos-, potestad marital, se ha verificado en nuestro Derecho
bajo la invocación de la teoría del abuso del.derecho, tan familiar a la doctrina y a las leyes de Uis
países del viejo mundo, especialmente los que si-
guen los Kneamientos de los códigos de Francia
y Alemania. En numerosos fallos de nuestros Tribunales so ha sentado el principio, de loa que sólo
mencionaremos los más categóricos al respecto.
En materia de la elección del asiento «Je las relaciones Jurídicas del matrimonio, el domicilio con-
yutííü se ha resuelto por la Suprema Corte de la.
provincia de Buenos Aires: "Dada la Igualdad jurídica de los cónyuges, te elección común del domicilio conyugal no puede depender del solo arbitrio del marido, pues constituye un derecho que
debe ejercitarse de, común acuerdo y en un plano
de estricta ii?ualdad".
Como se advierte, el Tribunal se inclina » d"svanecer los términos del articulado lesa! acerca
de la decisión absoluta que. ns>ste a! cónyuge wniculino, como elemento dircrtivo de !a comunidad,
para elegir el domicilio conyugal.
Otro tallo de) mismo Tribunal dictamina míe
"como no existe lev que regule y resuelva !os rasos tic disentimiento entre los esposos en la e'eo
ción común del domicilio conyui*»!, los jueces,
velando por la propia protección del núcleo familiar, deberán atenerse a lr<s rasiones y motivos c'rcunirtancíales que abonarían una determinada vidlcación." (Stip. Corte Buenos Aires. L. L., t, 73,
pAf?.
132).
"Si bien es deber propio de la muler semiir al
marida en e.l lugar donde este instale su reaiArt'tía. no rstil oblitjr.da a respetar esa pretensión
cuando tnl pretensión Implica un abuso del derecho" (Oí'-n. Nac. Civ., Sal» C. I,. T.,.. t. 65, pag. 39?:
O. del F.. t. 203. pAg. 454).
"No es posible, después de un largo Inpso —veinte r.ños en el C:IKO- obliimr n !n esposa a retntr.Krarss al hopar: el deber de rib$tr<r bntn im mismo techo se funda en In existencia del afecto o
del amor eme la ¡levó a unlrso en matrimonio, y
si todo ello ha desaparecido, coloenr n Ja mujer en
tal situación es contrario a los senl talentos naturales y a los dictados de una recta conciencia,
pitdiendo agregarse que es tnmorn] ñor ser contrario a Ins buenas costumbres" (Caín. 2» Apel. La
Pinta. Sala 2?, L. L.. t 37. pág. 297).
Un fallo de la CAmara 1' de Anelaelón de T.a
Pinta se pronunció en análo«to sentido, si hten '•>«
circunstancias no eran idénticas: "La obligación
de 1>>. esnosa de vivir en el mismo domicilio o>uo
su esposo, no implica una obligación absoluta <ln
Jn cual é.sfe puede hacer u-;o y «buso, teniendo ir.
n njer cnsnrtr- el derecho de fnltnr a esa obíleación cuando el domicilio elegido la coloque en una
violencia moral que importaría para ella urn snhesürrmcióri permanente de su condición" (L. L.,
t. 52. pág. 546).
"Ks humana y lógica la reacción de In mvjev
que, se opone e. senuir al marido, prefiriendo anidar con su mndre. faltando asi a un elemental
deber matrimonial, ¡nite el emplazamiento de )nmffliíito cumplimiento rte su cónyuge, sin que mediar:» w Ton cjíie lo justificara y que. por lo tanto,
implica el ejercicio abusivo de la autoridad marital cu desmedro del recinroco respeto debido ej>trf esposos" ÍCárn. Nnc. Civ.. Saín C. I,. I,., t. (i1),
pAí,-. 31)2: G. del P.. t. 203. pan. 454).
La autoridad marital: Todo cuanto ha sido materia de la decisión legislativa sobro el alcance de
las fae.iill.nrle:; del marido, en nuestro régimen con-
yugal, ha sitio confiado al recto y prudente criterio judicial, para evitar los excesos. Asi, mien-
tras por una parte la Jurisprudencia interpreta
cotí criterio amplio la autoridad del jeíe de fami-
lia, por la otra introduce vallas necesarias y convenientes que tienden a establecer la-igualdad jurídica entre ambos cónyuges. En tal orientación.
un fallo de la Cámara Civil 1' de la Capital, definiendo el deber de obediencia que se halla involucrado en la autoridad marital, establece: "Una
de las condiciones esenciales de IR existencia de
la unidad en su dirección y representación está
confiada al marido, sin que ello importe excluir a
la mujer en la organización interna del hogar. De
ahí la potestad marital, tos deberes de obediencia
y cohabitación impuestos n la mujer" (L. L., t. 18.
pAg. 16).
Remitiéndose a la providencia de Isis medidas
judiciales que la ley coloca en manos del estuoso
para compeler a su mujer que hu hecho abandono de! hogar, so ha consagrado el principio de
que "para q\>e exista abandono del hogar por parte
de la mujer que se nief;a a s«.,ulr al marido ausente en el extranjero, es indispensable que esíe
últ'mo hnva hecho uso de la facultad de pedir
me-iidos Judiciales del caso que le confie»? c!
artículo 53 de la ley de Matrimonio civil" (C¡\m.
Civ. li Cap., L. L.., t. 6. pág. 563).
"La naturalezn, definitiva o no. del abandono
atribuido n.l marido, nn de;>wcle í;¡emv>rf ílfl factor
tiempo, sino que puede resultar, por ejemplo, th»
la «impresión que el tribimal ha podido reeo»«
en autos en el comparendo al que no concurría
el demandado» y otras nlrcunstahcios de hecho"
(D. J, B. A., t, 31. pni». 934).
El concento del "pcí?pro de. vltfd" romo £.rlVu?,;>*íí
de la cchabitación- Una disposición rte la Iny de
Matrimonio civil exime a la mujer de dar cumwlimlento al deber de la convivencia, en caso dft eme
su permanencia importe "un peligro parn su vida".
I>a Jurisprudencia se ha preocupado en detí>rmtiTsr
con'la máxima nitidez los alcances de este concepto.
"Para que pueda eximirse a la mujer — anota
un pronxtncinmiento de la Cambra Civil 1* de la
Capital— de su obligación de habitar en el hn<»ar
convueal cuando de su ejecución resnite j>elí/fo
para su vida, es ne'crsario que ella pruebe ese peligro, carec'endo de eficacia lis exposición hecha
a la comisaria seccional, pues en esta materia fie
.orden público no bastón tas afirmaciones rte los
cónyuges" ¡Voto fifti doctor Hnrrooiiero. adhiriendo,
por razones análogus los doctores Mantilla y Casar?*, C. del P.. t. 168. puf?. 35).
"Aunque la expresión «pel'(*ro para su vida»
(art 53. ley de Matrimonio civil) miede ser interpretada con cierta liberalidad* física, moral. Iníelectunl, etc., debe ser radifido todo lo que s'gniflque «comocílclndJ»" (C¡im. Anel. 2? I.a Plata.
Sa1;i la, J. A.. 19-f3-ITI. pAt;. 542).
"El peligro a ouo alude el artículo 53 de In ley
de Matrimonio civil, debe ser rea!, pues no bastaría, por ejemplo, que la mujer alertase que el rlinia del país qxie su marido h;i elegido parí m
domicilio no le conviene; los Jueces no deben
aceptar tal excusa si f'OKn rte buena salud, poique
no sería el peligro para la vidn de qvie habla el
articulo. Ks visa cuestión de hecho que los jueces
deben resolver cosí prudente criterio" (Supr. Trib.
Santa Fe, Sala 2», Bojwrtorio Santa Fe. t. 18,
pág. 34).
"No puede excusarse a la esposa de la obligación de habitar en el hogar del marido, si ella no
demuestra qxie la v'd:i con este y sus hijos ia
roloeim 011 iiisa sittv.iclóii de intranquilidad y opresión moral que pueden originarle desequilibrio.-:
físicos" (Cara. Civ. y Com. 2-i La Plata, J. A..
1940).
A través de la escueta relación de los fallos sobre el deber de la convivencia o cohabitación en
nuestro Derecho, puede advertirse el esfuerzo de
nuestros Tribunales para morigerar el rigor de
algunos preceptos, un tanto anacrónicos, que subsisten en las leyes y e! afán de introducir cada
vez mas el concepto de la igualdad jurídica de
los dos esposos en la comunidad conyugal. Mientras tales esfuerzos y las tentativas que se repiten, no excedan los límites de la prudencia y mantengan a las instituciones dentro de los límites de
la letra y el espíritu que han sido Introducidos en
ellas por el legislador, y mientras la labor obedezca a un sano y levantado propósito hacia conquistas altamente beneficiosas para la armonía
en el matrimonio, puede afirmarse que el Jurista
y el magistrado de nuestro país están realizando
una noble actividad de emulación, logrando para
la, coiminidad lo que ya ha sido alcanzado y aun
superado por otras naciones civilizadas del orbe.
BIBLIOGRAFÍA, — La citada en las notas.
COHECHO.* SUMARIO: I. Principios generales. II. Bien Jurídico protegido. III. Sujeto
pasivo. IV. Delito bilateral o unilateral.
V. Funcionario público. VI. Acto de la función. VII. Entrega o promesa de dádiva.
VIII. Tipos de cohechos. IX. Cohecho antecedente y subsiguiente. X. Cohecho determinado e indeterminado. XI. Cohecho
pasivo y activo. XII. Cohecho propio e impropio, simple y calificado. XIII. Cohecho
activo: sus elementos. XIV. Cohecho pasivo: requisitos. XV. Cohecho indeterminado:
caracteres. XVI. Distinción entre cohecho y
exacción ilegal.
I. Principios generales. Cohecho proviene dei verbo cohechar, el que, a su vez, deriva del latín coactare, es decir, forzar,
obligar,
E! cohecho es un delito que en todo
tiempo, desde los romanos, fue considerado
como la acción o efecto de sobornar o
corromper al funcionario o magistrado.
En la legislación comparada es denominado comúnmente corrupción- En el Derecho romano se llamó crimen repetundarum.
A veces ha sido restringido al acto de
aceptar el soborno, y con esta última expresión se significaba el delito del que corrompe. Actualmente, ambas acciones tienen la denominación común de cohecho.
Un concepto aproximado de lo que constituye el delito de cohecho sería el siguiente: toda acción que pone a precio la función pública.
En realidad, no es posible dar una definición exacta del delito, máxime en nuestra legislación, por la forma en que es
considerado. Lo cierto es que se castiga el
tráfico mismo de la función pública (Garraud, IV, 78).
El maestro Carrara dice: "Es la venta
concluida entre un particular y un oficial
público, de un acto perteneciente al minis*
Por el Dr. TTJLIO SAUCHELLI.
terio de éste, que por regla debería ser
gratuito" (n° 2545).
Por su parte, Levi responde que sólo puede darse una noción compleja y aproximada del delito, y grosso modo, acepta la expuesta por Carrara (pág. 261).
Manzini no expresa un concepto unitario,
aunque lo insinúa al distinguir este delito
de la concusión, diciendo: "En la corrupción, lo que viene a consideración es la
ilícita relación consensual entre el oficial
público y el extraño interesado" (V-166).
En cambio, Garraud sostiene que la co•rrupción, en un sentido general, es, de una
parte, la oferta, de otra, la aceptación de
una ventaja cualquiera para hacer o abstenerse de un acto de la función o cargo" (n° 1175).
Entre los autores nacionales se sigue una
línea de exposición que más bien responde
a las leyes italianas y francesas, como lo
veremos a su turno.
Así, para Soler, "la corrupción, que es
nuestro cohecho, consiste en pactar la
venta de un acto de autoridad que debía
ser gratuitamente cumplido" (V-176).
Sobre la dificultad de expresar el concepto del cohecho en una definición lo
sostenía Ramos, quien no ensaya ninguna
(VT-295) • Tampoco lo hacen, entre otros,
Gómez, Díaz, Moreno, etcétera.
De esta recorrida surge claro que el delito en estudio no puede ser encerrado en un
concepto preciso, sino aproximado. De los
autores nacionales, el que más se acerca
a la noción unitaria es Soler, pero no resulta feliz el término que emplea de "pactar", pues éste significa convenir, acordar
una cosa. No siempre en el cohecho consumado se acuerda, conviene o pacta el acto
del funcionario. Esto puede ser en las legislaciones italianas y francesas, las que
prevén la tentativa del corruptor.
Nosotros, en vez del término pactar, empleamos "poner a precio", porque con ello
no aludimos a convenio o acuerdo, sino a
acciones individuales. Tanto se pone a precio el acto del funcionario cuando éste
acepta su venta como cuando la rechaza.
Entendemos que Soler ha querido expresar tal concepto, pues en la nota alude que
no es necesaria la venta concluida, como
lo requiere Carrara.
II. Bien jurídico protegido. El bien jurídico protegido es la administración pública, la que reclama el honesto y el normal
desenvolvimiento de sus actos.
La administración pública resulta lesionada en su prestigio toda vez que los actos
de sus agentes son puestos a precio para
su realización. Si el empleado acepta cumplir su función de acuerdo a sus deberes o
en contra de los mismos medíante cierta
dádiva entregada o prometida, lesiona a la
Administración, porque en el primer caso
el pacto es inmoral, y en el segundo, además, es ilícito. Lo mismo ocurre respecto
del que pone o pretende poner a precio
esa misma función, toda vez que esa forma ataca a la Administración en cuanto
corrompe o pone en peligro de corrupción
a sus funcionariosLa expresión administración pública no
está usada en el restringido concepto jurídico de Derecho administrativo, sino en
contraposición a la actividad desplegada
por los particulares. Esta amplitud del
concepto no resultaba en la legislación
italiana y francesa, las que con la marcha
del tiempo ajustaron sus textos legales para
abarcar a los tres poderes del Estado.
Dice con razón Soler que la expresión
aludida designa más que la "administración", el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos
del Estado, en todas las ramas de sus tres
poderes.
En el primer tomo de esta ENCICLOPEDIA,
página 489, puede consultarse la voz ADMINISTRACIÓN PÚBL.CA, aunque allí se la considera en su sentido técnico-jurídico.
III. Sujeto pasivo. El sujeto pasivo del
cohecho es siempre el Estado, toda vez que
no viene a cuenta la eventual ejecución
del pacto. Si por dicha ejecución resulta
otro delito, el sujeto pasivo en esta nueva
infracción puede ser un particular.
IV. Delito bilateral o unilateral. Se sostiene que el cohecho o corrupción es un
delito bilateral, es decir, que presupone la
acción, por lo menos, de dos personas igualmente responsables, que se denominan codelincuentes. Uno de -ellos es el funcionario y el otro un particular u otro oficial
público.
Esto es verdad en la legislación italiana
o francesa, fuentes ai punto del Código
argentino, pero no ocurre, a nuestro modo
de ver, lo mismo en éste.
Nada mejor para aclarar el tema que
transcribir las tíisposicionese aludidas, teniendo en cuenta que la fuente lía Uaná
fue el Código de 1889El Código francés, dice:
"Art. 177: Todo funcionario público del
orden administrativo o judicial, todo agente
o encargado de una administración pública, que haya admitido ofertas o promesas,
o recibido dádiva o presentes, para hacer
un acto de su función o de su empleo, aun-i
que justo, pero no sujeto a salario, será
penado... La presente disposición es aplicable a todo funcionario público, etcétera,
que, por ofertas o promesas admitidas, dá-
divas o presentes recibidos, se hubiera abstenido de hacer un acto que entraba en el
orden de sus deberes..."
"Art. 179: Cualquiera que haya constreñido o tentado de constreñir por vías de hecho o amenazas, corrompido o tentado de
corromper por promesas, ofertas, dádivas
o presentes, a una de las personas de la
calidad expresada en el artículo 177, para
obtener sea una opinión favorable... sea,
en fin, la abstención de un acto que entraba en el ejercicio de sus deberes, será
penado con la misma pena que la persona
corrompida. Sin embargo, si las tentativas
de constreñir o de corromper no tienen
ningún efecto, los autores de estas tentativas serán simplemente castigados con prisión de..."
El Código italiano establecía:
"Art. 171: El oficial público que, por un
acto de su oficio, recibe, por si o por otro,
en dinero o en. otra utilidad, una retribución que no le es debida o acepta la promesa, es penado con la reclusión hasta un
año, con la interdicción temporal como
funcionario público y con multa de cincuenta a tres mil liras."
"Art. 172: El oficial público que, para retardar u omitir un acto de su oficio o para
hacer un acto contra los deberes del oficio
mismo, recibe o se hace prometer dinero u
otra utilidad, por sí o por otro, será penado con reclusión de seis meses a cinco años,
con la interdicción temporal como oficial
público y con la multa de cien a cinco mil
liras."
"Art. 173: Quien induce a un funcionario público a cometer algunos de los delitos
previstos en el precedente artículo será
penado..."
"Sí el oficial público no ha cometido el
delito, quien ha tentado inducirlo está
sujeto a la peña establecida en el presente
artículo, reducida a la mitad."
Código argentino:
"Art. 256: Será reprimido con prisión de
seis meses a dos años e inhabilitación absoluta por tres a diez años, el funcionario
público que, por si o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquiera otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones."
"Art. 258: Será reprimido con prisión de
seis meses a dos años, el que, directa o indirectamente, diere u ofreciere dádivas a
un funcionario público para que haga u
omita un acto relativo a sus funciones..."
De la comparación dé los textos legales
resulta que para la legislación que fue
fuente de nuestro Código, el cohecho para
estar consumado necesitaba el acuerdo de
1-33 dos codelincuentes; otro tanto ocurre
en el Código italiano de 1030.
Por ello es que los autores, al comentar
esas leyes, se expresan que el delito en consideración es de los llamados bilaterales
(Manzini, Leví, Garraud, etc.)Pero en el Código argentino no sucede lo
mismo, toda vez que para eí corruptor no
cuenta para nada que su acción sea seguida o no por la del oficial público, para que
su delito esté consumado. No siempre es
necesario el acuerdo entre el particular
corruptor y el empleado, porque éste si
rechaza (no acepta) la propuesta, el delito
está consumado lo mismo. La responsabilidad, lógicamente, es exclusiva del particular, toda vez que el oficial público ninguna acción criminosa ha desarrollado.
De esto, «urge cinro que el cohecho es un
delito bilateral sólo cuando el funcionario
público se deja corromper (acepta), es decir, cuando estamos frente al cohecho pasivo.
Para el cohecho activo, es decir, para la
acción delictuosa del cohechante, no se da
el delito bilateral, toda vez que es írrelevante. para tener al particular corno autor
de cohecho consumado, la actitud que asnina el oficial público.
Cosa distinta hubiera ocurrido si se hubiera previsto como tentativa de cohecho
cuando el oficial público no acepta, o mejor
tíicho, cuando no se produce el acuerdo, eí
pacto, o la venta del acto. En ese supuesto,
claro está que el cohecho como tal, para
tenerlo por consumado necesitaría la acción
delictuosa de ambos sujetos activos, y
entonces siempre sería bilateral (habrían
codelincuentes, autores*, por supuesto, excepción hecha de la tentativa.
V. Funcionario público. El cohecho exi;-c que un funcionario público sea el destinatario de la dádiva o promesa corruptiva.
Dontro de esa denominación se "designa
:i todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente" (articulo 77).
VI. j4cío de la /unción. Debe el acto o
la omisión hacia los que tiende el corrupsor
entrar dentro de la función del empleado
público, pues de lo contrario no se darla
la figura en estudio
Para que el tráfico de la función sea punible a título de cohecho, ella debe estar
dentro de la competencia material y territorial del sujeto cohechado.
Esto no descarta que el funcionario a
quien se entrega la dadiva o se le formula
la promesa, la haga llegar a quien tiene la
f*ompetonein prra la función, en cuyo ca-
so será aquél el cohechante y quién .le entregó la dádiva o formuló la promesa un
instigador.
Un acto extraño o cumplido fuera de la
atribución del funcionario, que éste no hubiese tenida derecho a cometerlo en virtud
de su empleo, puede muy bien ser considerado como un acto de funcionario, pero
no acto de sus funciones y sólo un acto
de esta clase es lo que la ley ha querido
proteger contra un tráfico ilícito.
VII. Entrega o projnesa de dádiva. Otro
requisito común al delito de cohecho es que
debe mediar entrega de dinero o cualquiera otra dádiva o una promesa al funcionario público.
Por dádiva se entiende regalo, cosa que
se da graciosamente. Entendemos, como lo
sostiene Soler, que debe ser algo que pueda darse, es decir, entregarse o transferirse y, además, que represente un valor económico.
No puede buscarse en la doctrina italiana lo que debe darse o prometerse, porque
la ley que comenta no usa la expresión
dádiva, sino utilidad, en la qwe entra, según Levi, "todo lo q«e sea susceptible de
aportar un mejoramiento en. la situación
juridlco-socíal de aquél a quien se transmite... y, por lo mismo, no es necesario
que la utilidad se resuelva en un aumento
del patrimonio, en sentido económico..."
(pá,gs. 250 y 265).';
En nuestra ley, ia expresión dádivas no
se identifica con ia de ritilídadj sin» son
todo lo que tiene o significa im valor seonómieo transmisible, sea dinero, cosa, crédito, etcétera, y que viene a aumentar el
patrimonio del funcionario,
Oderigo, siguiendo la doctrina italiana,
cita los títulíwt honoríficos, COITO k* hace
Lev! y Crtvellari. Si Mea constituyen una
utilidad. í?o resultan dádivas por ia falta
«leí valer económico.
Menos satra en el concepto todo lo que
üttgnU'ca un placer sensual o espiritual o
dtemhractóa de loa sufrimientos. No hay
catracho s» -se actúa porque el particular le
í»S?s» ewnteh&r una bella música, etcéteraBsíe pw»to se discute rn la doctrina Italia*
üa, pwo no puede ocurrir lo propio en
nuestra ley «ManstaL 175; Levi, 250; Longo, 1-321).
En cuanto a la promesa, no hay duda
que debe ser de dinero o dádivas, tocia vez
que la iey considera la acción de dar o prometer y califica aquélla en la forma indicada.
En cuanto al monto del valor económico
de lo entregado o prometido, no se da ninguno por la ley, siendo suficiente que él
signifique una retribución para determi-
nada actuación del funcionario, lo que se
limita objetiva, y subjetivamente. La relación de retribución debe corresponder a la
importancia del acto y a la solvencia del
corruptor, y subjetivamente la retribución
debe corresponder a la idea de un interés
personal de retribuir y de una conciencia
personal de aceptar una retribución. Si la
dádiva se entrega o promete en consideración de la función misma, no interesa la
cantidad de su valor económico. Siempre
es necesario que el sujeto tenga la conciencia que lo recibido o prometido corresponde a una retribución y lo mismo respecto
del que promete o da.
VIII. Tipos de cohechos. El cohecho puede presentarse con distintos caracteres, según se consideren los actos u omisiones
del funcionario con relación al momento
que se le da o promete la dádiva o con la
determinación de los mismos.
También el cohecho se divide, según se
considere la responsabilidad del funcionario corrupto o del particular corruptor, en
cohecho pasivo y en coheche activo, respectivamente.
Por último, según que eí funcionario deba cumplir el acto de acuerdo o no a sus
deberes, el cohecho es impropio o propio.
ES. Cohecho antecedente y subsiguiente.
El cohecho se llama antecedente cuando
los actos o las omisiones que debe cumplir
el funcionario son posteriores- a la entrega
o promesa de dádivas.
Se denomina subsiguiente cuando la entrega de la dádiva o la promesa es posterior
a la actuación concreta del funcionario
Esta división no aparece en nuestro Código, ya que únicamente se considera ei
cohecho antecedente, lo que no ocurre en
el Código italiano de 1930, donde expresamente el artículo 318 alude a ambas formas de cohecho.
X. Cohecho determinado e indeterminado. Cuando el cohecho se refiere a actos
determinados que están a cargo del funcionario, surge lo que podríamos llamar
cohecho determinado, donde siempre se da
la forma activa.
81, en cambio, no se determina la actividad concreta que deba cumplir eí funcionario, sino que se tiene en cuenta la función en abstracto que realiza, tendríamos
e! cohecho indeterminado.
Estas denominaciones las usamos nosotros por primera vez, sin pretender que
sean las más adecuadas.
Los autores no ensayan ninguna, aunque
Ramos denomina al indeterminado "cohecho especial", pero no dice cómo llama al
que no es especial. Por su parte, Soler denomina a este cohecho con la voz "acep-
tación de dádivas", pero en el cohecha
determinado puede haber también acepta»
ción de dádivas, y por eso no nos parece
felia su nomenclatura.
Ka realidad de verdad, el cohecho que
legislan los artículos 256, 257 y 258 del
Código penal se distingue del estatuido
en el artículo 259, porque en aquéllos se
requiere del funcionario determinados actos u omisiones, y en éste no se fijan o requieren tal o cual proceder del funcionario;
hay indeterminación en los actos.
Bien o mal, damos nombres a las figuras
para distinguirlas, tratando de obtenerlos
de la diferencia más notable que existe entre ellas.
Corresponde, de lo dicho, llamar cohechos determinados los previstos en los artículos 256, 257 y 25* del Código penal,
quedando como indeterminado el preceptuado en ia norma del artículo 259.
XI. Cohecho pasivo y activo. Cuando el
sujeto activo del delito es el funcionario
que pacta la venta de su función, o sea
quien recibe el dinero o la dádiva, o quien
acepta la promesa, se denomina al delito
cohecho pasivo, porque el empleado se "deja" corromper.
Si el sujeto activo es la persona que entrega el dinero o dádiva, o quien la ofrece,
estamos frente al delito titulado cohecho
activo, porque aquél es el que "busca" corromper al funcionario.
De esto se concluye, que tanto el funcionario público como el particular pueden
ser a la misma vez sujetos activos, pero
cada uno de distinto delito. En ambos casos el sujeto pasivo del delito es la administración pública.
En realidad se trata de dos delitos, con
sus elementos propios y que aparecen en
conexión por el acuerdo o pacto. Si este
último no se da, no hay conexión, porque
el funcionario no ha cometido infracción,
o sea porque no habría cohecho pasivo.
Si el acuerdo o la propuesta es para que
el funcionario cumpla el acto o la omisión
que correspondía a su cargo, el cohecho es
impropio, por ejemplo: dictar sentencia
justa.
Si el acuerdo o la propuesta es para un
acto u omisión contrario al deber del empleado, como cuando se pide una sentencia
injusta, el cohecho es propio.
Tanto el cohecho propio como el impropio, sean activos o pasivos, pueden ser simples o calificados.
El cohecho activo propio o impropio es
calificado cuando I* entrega de la dádiva
o la promesa, se hace a un juez o cuando
el sujeto delincuente es un funcionario.
El cohecho pasivo propio o impropio es
calificado cuando el sujeto activo, o sea el
funcionario, es un juez.
Nuestra ley no distingue entre cohecho
propio e impropio, lo que es una omisión,
porque en el segundo es la avaricia misma
del funcionario la que está en juego; él ha
cumplido con el deber en cuanto el acto
realizado es justo, pero más que por el
deber mismo lo hizo por la corrupción de
su criminal avaricia. En el primer caso, en
cambio, se une a esa avaricia la violación
misma de los deberes impuestos: actúa
contra la ley por el lucro obtenido o esperado.
XIII. Cohecho activo. Sus elementos. El
artículo 258 del Código penal prevé este
tipo de cohecho, expresando: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años,
el que, directa o indirectamente, diere u
ofreciere dádivas a un funcionario público para que haga u omita un acto relativo
a sus funciones- Si la dádiva se hiciere u
ofreciere a un juez, la pena será de un mes
a cuatro años de prisión".
"Si el culpable fuera funcionario público, sufrirá, además, inhabilitación especial,
en el primer caso, por seis meses a seis años
y en el segundo, por uno a diez años".
Sus elementos son:
a) Sujeto activo: El sujeto principal
puede ser cualquier persona, incluso los
funcionarios públicos.
b) Bien jurídico protegido: "Es el interés concerniente al normal funcionamiento y al prestigio de la administración pública en sentido amplio, en cuanto atiende a
la probidad y a la legitimidad de la misma,
y justamente se protege el interés de garantir la administración pública contra la
acción de la causa externa de corrupción
pasiva" (Manzini, V-202).
"Él interés protegido es el inherente a
la normal prosecución de los fines de la
administración pública y al prestigio de la
misma, que puede ser puesto en peligro
por dádivas o promesas hechas al funcionario público para que cumpla u omita
actos de su oficio" (Levi, 303).
c) Elemento material: Dar u ofrecer
dádivas a un funcionario público.
La acción consiste en proponer al funcionario la realización u omisión de un acto,
mediante la entrega o la promesa de dinero
u otra dádiva, la que no corresponde por
ley o en menor cantidad.
No debe confundirse la interpretación
de nuestra ley con. la que hacen los tratadistas de la italiana. En ésta el elemento
material debe ser el hecho de inducir al
funcionario a cumplir determinada actividad. Para la nuestra no es necesario tal
requisito, pues es suficiente con la simple
entrega o promesa de dar la dádiva para
la consumación del delito.
El sujeto activo debe tener conciencia
que da u ofrece lo que no corresponde, ya
sea porque el acto debe ser gratuito o bien
porque procede un menor valor. Debe tener
conciencia que lo hace en retribución para
que el funcionario haga u omita un acto
propio de su cargo.
No interesa que la entrega o la promesa
se haga por insinuación del funcionario,
salvo si se lo hiciera por error o por temor
a la autoridad (conf.: Levi, 277, contra:
Manzini, V-203).
No se tiene en cuenta la forma como la
dádiva viene entregada o prometida; a veces es suficiente la simple entrega o promesa, sin cambios previos sobre el valor de
la dádivaTampoco interesa que el sujeto activo
entregue directamente la cosa o haga la
promesa al funcionario, toda vez que puede
usar una vía mediata, como sería si lo hace
a un familiar de aquél para que se lo haga llegar.
El destinatario de la dádiva o promesa
debe ser un funcionario público, para cuyo
alcance valen los conceptos generales que
ya hemos desarrollado. El sujeto debe tener la conciencia que entrega o promete
a una persona con tal calidad.
Pero el elemento material quedaría incompleto si no se añade que esa entrega o
promesa formulada al funcionario público
debe ser hecha para que éste haga o deje
de hacer algún acto relativo a sus funciones.
Ese hacer o no hacer que se solicita al
funcionario debe corresponder necesariamente a la competencia material y territorial del mismo; caso contrario, no habría
cohecho activo. Lo que se protege es el normal funcionamiento de la administración
y se castiga el tráfico de la función y no
la corrupción misma del funcionario.
Esa competencia debe existir al momento en que se entrega o promete la dádiva,
siendo indiferente que luego se declare la
incompetencia del funcionario, toda vez
que la Administración ha sido ya víctima
de la acción del cohechante. Así, por ejemplo, si en un proceso se ofrece al juez dádiva para que haga o deje de hacer tal o
cual acto de la causa, el cohechante responde a título de cohecho aunque se declare la incompetencia posterior de ese juez.
La entrega o promesa de dádivas debe
ser para que
el funcionario haga o deje de
hacer un- acto o una serie de actos homogéneos correspondientes a su función. Es
decir, que el cohechante espera con su paga
o promesa determinada actividad futura
del empleado. SI el acto o los actos estaban
ya cumplidos, sólo responde si es que ignoraba tal circunstancia; caso contrario, no
es punible a título de cohecho, como lo sería en la legislación italiana. Ya hemos
dicho que no hay en nuestra ley el cohecho
activo subsiguiente.
No interesa que el acto o la omisión correspondan ó no a los deberes del funcionario, porque el Código no distingue entre
cohecho activo propio e impropio. Esto no
significa que en el supuesto que el oficial
público cumpla el acto en contra de sus
deberes no responda el cohechante del delito que fiventualmente se hubiera cometido con la acción del funcionario. Por esto,
si el juez dicta la sentencia injusta que le
fue comprada, responde el corruptor como
autor de cohecho activo y como instigador
de prevaricato, en concurso formald) Consumación. El cohecho activo
queda consumado desde el momento que se
entrega la dádiva o se formula la promesa
al funcionario público.
No se tiene en cuenta que el funcionario público cumpla o no la actividad prometida al cohechante.
Tampoco tiene significación para la consumación que el oficial público acepte o
rechace la dádiva o su promesa.
Esta última circunstancia es fundamental para la doctrina italiana y francesa, la
que exige para la consumación que el funcionario público haya sido efectivamente
corrompido, o sea q,ue se haya llegado a un
acuerdo, pacto o convenio.
Por la forma legislada en la ley argentina, difícilmente pueda darse ía tentativa.
En las leyes italianas y francesas se establece que en el supuesto de no llegarse
al acuerdo, la tentativa de corrupción es
castigada bajo este título.
e) Cohecho activo calificado. Cuando el
funcionario a quien se entrega la dádiva o
se formula la promesa es un juez, se tiene
el primer caso de calificación o agravación
del cohecho.
Tal es lo que dispone la última parte del
primer parágrafo del artículo 258 transcripto.
Sobre el alcance del término juez, véase
lo que decimos en el cohecho pasivo.
La pena, en este caso, es de un mes a
cuatro años de prisión, lo que supone un
error al fijarse el mínimo, toda vez que es
inferior a la del cohecho simple. Sobre el
error anotado dice Moreno que se debe a
que en la fuente del artículo, del proyecto
de 1906, se consignaba la pena de multa
para los particulares y la de prisión de uno
a cuatro años para los funcionarios, y la
comisión especial de diputados reemplazó
la primera con prisión, sin tener en cuenta el mínimo de la segunda.
Hay un segundo caso de agravación del
delito, pero no ya por la persona cohechada, sino por la persona que procura la corrupción.
Esta agravación se contiene en el segundo parágrafo del artículo 258- Si el cohechante es un funcionario público, sufrirá,
además de la pena de prisión, la de inhabilitación especial de seis meses a seis años
en el ^cohecho simple, y de uno a diez años
en el cohecho calificado (cuando el cohechado es un juez).
XIV. Cohecho pasivo: requisitos. El artículo 256 del Código penal define este
delito en los siguientes términos: "Será
reprimido con prisión de seis meses a dos
años e inhabilitación por tres a diez años,
el funcionario público que, por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquiera otra dádiva o aceptare una promesa
directa o indirecta, para hacer o dejar de
hacer algo relativo a sus funciones".
Podemos desarrollar los elementos propios de esta figura en los siguientes tópicos:
a) Sujeto activo. El sujeto activo no puede ser cualquier persona, sino el funcionario público, o sea el que ejerce una parte
de la función administrativa, sea por
elección popular o por nombramiento de
autoridad competente.
No se tiene en cuenta que el desempeño
lo realice mediante remuneración o gratuitamente. Tampoco interesa que lo sea
con carácter permanente o transitorio. Para el concepto debe recurrirse al expresado
en el artículo 77 del Código penal.
b) Objeto protegido. Es el interés concerniente al normal funcionamiento y al
prestigio de la administración pública en
sentido amplio, por aquello que se atiende
a la probidad y a la legitimidad de la misma, y precisamente al interés;de asegurar
la regularidad y la rectitud en el ejercicio
de la 'función pública, contra el daño y el
peligro inherente a la venalidad del oficial
público, en cuanto ésta lo determina a traicionar sus deberes funcionales, -"o bien en
cuanto se tiende a la probidad de la administración pública y precisamente al interés
de preservar el ejercicio de la función de
los peligros y de los daños inherentes a la
ilícita retribución privada de la actividad
funcional, aunque legítima, de los oficiales
públicos" (Manzini, V. 170-185).
Es el interés del normal desenvolvimiento de los deberes funcionales de parte del
empleado público en cuanto es puesta en
peligro por utilidad dada o prometida para
omitir o retardar un acto del oficio, o bien
para cumplir un acto contrario a Ips deberes del oficio como también el interés inherente a la gratuldad de la prestación del
oficio frente a los particulares, cual condición esencial da orden y de decoro de
la administraciüíi pública (Lpvl, 271-29S).
c) La acción material. Consiste en recibísdinero o cualquiera otra dádiva, o aceptar
una promesa.
Valen los conceptos generales que dimos
de dádiva, debiendo agregarse que la misma
debe tener un carácter retritativo- Esta.
relación tiene que estar presente en la
conciencia del funcionario, quien vende el
acto por el valor dado o prometido.
Estos términos, recibir y aceptar, corresponden a los de dar y prometer. De ahí
que estemos, en el caso, en presencia de
un delito bilateral.
Esa correspondencia no debe entenderse
como que es indispensable qu« el funcionario, intraneus, no tome la iniciativa.
Para Manzíní, por ejemplo, ía iniciativa
debe partir del extraneus, porque, en caso
contrario, refiere, se daría la concusión.
Para Levi, en cambio, esa circunstancia rto
cambia de casillero al delito cometido.
Ya veremos cuál es la diferencia del cohecho con la exacción llega!, llamada también concusión. Por ahora diremos que el
cohecho pasivo existe lo mismo cuando el
propio funcionario (tntraneus) es quien
ha insinuado al extraneus a que le entregue la dádiva o se la prometa. Lo que
se exige es que de su parte no hubiera
constreñido al particular a hacerlo, es decir, que se produzca un acuerde espontáneo,
sin vicio de consentimiento.
Justamente lo común, como dice Careara,
:s que el propio funcionario es-quien pro:ura del extraneus un lucro o promesa y
busca de hacer llegar a éste, por varios modos, la insinuación de que le compre voluntariamente el acto de función.
La responsabilidad del extraneus existirá
lo mismo cuándo el acuerdo es precedido
de dicha excitación, porque se ha determinado libremente, con conocimiento cabal de
las circunstancias. No es una victima, sino
un delincuente más (conf. Garraud, IV-79).
La acción material está totalmente cumplida con la recepción de la dádiva o con
la aceptación de la promesa, aunque desista de cumplir el hecho acordado. Lo que
se castiga es el tráfico, el convenio Ilícito,
por lo que no se tiene en cuenta la eventual ejecución de lo pactado para la consumación del cohecho, aunque aquélla podrá ser el elemento material de otro delito
No debe confundirse el hecho de recibir
la dádiva o la promesa, con aquel otro de
recibir o aceptar una retribución. El funcionario público bien puede haber recibido
o aceptado la promesa, pero sin voluntad
y conciencia de que acepta una retribución,
para cuyo caso esc elemento mora! se pondrá de manifiesto con la oportuna denuncia.
tí) Aceptación directa o indirecta. Bien
puede ocurrir que el funcionario público no
sea quien directamente recepciona la dádiva ,o acepta la promesa de parte del extraneus, sino que éste lo hace a personas
tnUm'amente ligadas a aquél, generalmente
esposa o hijos, para que se ía hagan llegar.
En este -caso, aunque el funcionario ni siquiera ha visto al cohechante, desde el momento que consiente tal proceder, ha consumado el delito en estudio,
Por otro lado la ley no exige que el extraneus haga conocer explícitamente al
funcionario que la entrega de la dádiva o
la promesa lo es con fines de retribución,
para que haga o no algo relativo a sus funciones. Basta que_ el medio usado haya sido
suficiente para que e! oficial público considere en tal carácter el lucro dado o prometido.
Por último, la dádiva o la promesa puede
ser hecha a alguien que sea acreedora del
funcionario y que éste acepte la proposición, porque de esa manera su patrimonio
se acrecienta con el pago de la deuda.
e) Naturaleza del acto prometido. No
basta la acción de recibir la dádiva o su
promesa, si la misma no está condicionada
a «na futura actividad dteí funcionarlo. 3e
recibe o se acepta para un determinado
fin.
El fin que se exige por el convenio al
funcionario es-ei de hacer o dejar cíe hacer
algo relativo a sus funcione».
Debe tratarse de hechos concretos y futuros, que correspondan a la competencia
del funcionario.
Sobre este punto vale lo expuesto en el
cohecho activo.
El funcionario debe estar a cargo de la
función a que pertenece el acto al momento que se produce el acuerdo, pues lo que
se protege es más bien la función que al
funcionario, en cuanto a su corrección.
Si el funcionario acepta la dádiva o la
promesa por un acto ya cumplido, lo que
ignora el cohechante, no se daría el cohecho en estudio a su respecto, sino el previsto en el artículo 259.
El Código no distingue entre el cohecho
pasivo propio e impropio, por cuya razón
no interesa que el acuerdo sea para hacer o
no hacer algo que corresponda a los deberes del funcionario o que lo sea en contra
de dichos deberes.
£) Cohecho pasivo agravada. El artículo
257 del Código penal legisla un cohecho
pasivo agravado por la calidad del funcionario.
Dice la norma citada: "Será reprimido
con prisión de cuatro a doce años e inhabilitación absoluta y perpetua, el juez que
aceptare promesa o dádiva para dictar o
demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia.
Como se observa, es la calidad que inviste e! funcionario lo que se tiene en cuenta
para agravar enormemente el delito: su
condición de juez.
En este caso al acto que se vende es la
resolución de una causa sometida a su competencia. No interesa el tipo de la decisión,
tanto entran las de trámites como las definitivas.
Nuestra ley no distingue, a los fines de
la penalidad, si la resolución "comprada"
es justa o injusta, si es en causa civil o
criminal y, en este caso, si lo es en contra
del imputado. Tales diferencias se encuentran en la ley italiana.
Es verdad que en muchos casos la acción
cumplida por el juez, supuesto que cumpla
el pacto, caerá dentro de la figura del prevaricato, el que concurrirá en forma ideal
con el presente.
La expresión "jueü" es, a nuestro entender, técnica y, por esto, no entran en la
misma los arbitros de cualquier clase que
fueren.
Moreno se refiere a "todos los jiieces",
pero no se pronuncia concretamente respecto de los arbitros, como parece enten-.
tíer Soler. Para este autor están comprendidos ios arbitros que tengan ia calidad de
Juez.
La ley penal, en el articula 269, distingue
los jueces de ¡os arbitros y de Jos arbitradores amigables componedores- De aquí
surge el argumento para sostener que no
es posible que el Código emplee en dos disposiciones muy próximas un término con
distinto contenido. La palabra juez y su
contenido debe ser el mismo para el articulo 257 que para el 269.
Entendemos, pues, que en el artículo 257
y, por consiguiente., en el 258, no están
comprendidos los arbitros. El cohecho de
éstos no será, en tal virtud, agravado, sino
simple,
XV. Cohecho indeterminado: caracteres.
Este cohecho está contenido en el articulo
259 del Código, penal, que dice: "Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno
a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas que le fueren presentadas
en consideración a su oficio, mientras permanezca rn ni ejercicio del cargo".
Este delito tiene en cuenta la confiamia
y el crédito q«e la administración merece
a los particulares, la que sufrirá en cuanto
la irreprochabílidad o insospechabiüdad
de sur, dependientes sean menoscabadas, si
recib.cn de terceros dádivas que se les entrega no en consideración a la persona, sino
por la función que desempeñan.
No se requiere ei cumplimiento de determinado acto por parte del funcionario, sino
qtie se encuentre en función al tiempo que
se le entrega la dádiva.
No debe haber relación entre la entrega
de la dádiva y la posibilidad actual de ejecución de un. acto por ei oficial público que
interese al obsequiante, porque entonces
habría cohecho determinado.
No interesa el valor de la dádiva, toda
vez que si ésta es ofrecida y aceptada en
razón del carpo del funcionario, siempre
por ese medio lucrativo son puestas en pe-
ligro la irreprochsbilidad y la insospechabilidad del oficial público.
El delito queda consumado en cuanto se
acepta la dádiva, pues este delito única-
mente se da en la forma pasiva, no siendo
punible el que entrega el obsequio.
La simple aceptación de una promesa de
entrega xie dádivas no configura el delito,
porque ia disposición estudiada emplea el
verbo "admitir" y. además, porque no alude
para nada a la promesa.
Careara-, en la nota al parágrafo 2552,
critica esta imputación por la incertidumbre que siempre arrojará la prueba. Pero
en realidad, esa crítica se refiere al que da
el obsequio y no al que lo recibeSI ia ley argentina no castiga al que en-
trega dádivas a un funcionario por un acto
determinado, paro ya cumplido, menos po-
dría hacerla con el que lo hace en consideración a 3a función.
XVI. Distinción entre cohecho y exacción ilegal. Entre el cohecho y la concusión
existen, entre otras, las siguientes diferencias:
a) El cohecho pasivo es delito bilateral,
y la concusión es siempre unilateral.
b) En la concusión, el que da la dádiva
no es sujeto activo del delito, sino, por él
contrario, es una víctima. Además del daño ocasionado a la administración pública,
está el producido al extorsionado.
c) Sin embargo, la diferencia sustancial
se encuentra en el acuerdo mismo concertado entre el funcionario y el particular.
En el cohecho, ambos contratantes obran
con libertad y prestan el consentimiento
sin vicio alguno; en cambio, en la concu-
sión, el "contratante" oue da, lo hacf constreñido por la exigencia del funeionnrlo
o por el error que le hizo padecer éste. En-
trega por temor al poder del oficial público
o entrega por error. En ambos casos no hay
un verdadero acuerdo desde el momento
que el consentimiento de uno de los contratantes está viciado. Por esd.se considera al' extorsionado una víctima y no un
delincuente, como ocurre en el cohecho,
aunque obre ante la insinuación del funcionario.
JURISPRUDENCIA. — La represión se impone al
que da u ofrece la dádiva y al que la recibe
p acepta; el delito se perfecciona por el hecho de
dar y recibir o de ofrecer y aceptar la' dádiva, sin
que sea menester que el funcionario cumpla o no
lo prometido e independientemente de la justicia
o de la injusticia del acto (L. L,, t. 47, pág. 249).
La configuración del delito de cohecho exige
indispensablemente que la dádiva-se diera u ofreciera al funcionario para que haga o deje de ha-
bordinó su deber a la retribución del corruptor
(L. L., t. 51, pág. 137).
-
A fin de que se configure el delito de cohecho
no es necesario que la dádiva ofrecida a un funcionario, para que haga u omita algo relativo a
sus funciones, sea aceptada por éste; en efecto,
basta dar u ofrecer la dádiva para que el dador
y oferente Incurra en el delito citado (L. L., t. 57,
pág. 195).
No configura el delito de cohecho la dádiva
ofrecida a un funcionario policial para evitar la
publicidad de un hecho que habría comprobado
la policía, si tal publicidad no era de incumben-
cia específica de esta última (doct. minoría, L. L.,
t, 59, pág. 375).
BIBLIOGRAFÍA, — Carrara, F., Programa, t. 7, página 87, trad. Soler, ' Oavler y Núñez. — Car-
nelli, L., "El acto de la formación del cohecho",
etcétera, en La Ley, t. 3, pág. 1164, y t. 34, página 656. — Crivellari, JQ., II Códice pénale, t. 5,
pág. 815, Turín, 1888. — Cuello Calón, E., Dere-
cer un acto relativo a sus funciones (L. L., t. 6,
pág. 694).
cho penal, t. 2, pág. 360, Madrid. — Díaz, E. C.,
El Código penal, pág. 525. — Garraud, B.. Droit
Es condición esencial del delito de cohecho que
la dádiva que se ofreciere al funcionario público
mez, E., Derecho penal, t. 5, pág. 512. — Gonzá-
tenga especialmente en vista ¡a ejecución o abstención de un acto relativo a sus funciones, lo que
lógicamente obliga en cada caso a precisar las
facultades 'o atribuciones del funcionario afectadas por la acción delictuosa (L. Lv t. 3, pág. 1164,
con nota de L. Carnelll).
Si el procesado, con abuso de la confianza eme
su carácter de empleado policial inspiró al damnificado, por la influencia aparentada a base de
esa condición de tal, prometió efectuar diligencias
incompatibles con su empleo que lo inhabilita
para realizarlas; por mediar prohibiciones reglamentarias y pretendiendo cobrar por esos actos,
sin 'lograrlo por causas ajenas a su voluntad, el
hecho cometido debe calificarse dé tentativa de
estafa (L. L., t. 3, pág. 378).
El ofrecimiento de una dádiva al secretarlo de
la Intendencia municipal para obtener un empleo
en la administración municipal, no constituye delito de cohecho, desde que el examen de las disposiciones vigentes sobre nombramientos, escalafón y régimen del personal, llevan a la conclusión
de que tales nombramientos sólo pueden hacerse
por el intendente (L. L., t. 3, pág. 1164).
El ordenanza de una repartición pública que durante el ejercicio de su cargo y en consideración
al mismo acepta una dádiva incurre en el delito
prevista en el art. 359 del Cód. penal (L. L. Bep.,
III, 309-3).
Por imposibilidad de encuadramlento legal, no
comete delito de cohecho el funcionarlo público
que organiza contribuciones periódicas de otros
funcionarios o empleados públicos, destinadas a la
caja de un partido político (L, L., t. 34, pág. 656).
No existe exacción ilegal sino cohecho (art. 256
Cód. penal) cuando no medió exigencia ni requerimiento intlmidatorio por parte del procesado, a
las personas que le entregaron sumas de dinero,
sino hábiles insinuaciones tendientes a hacer comprender la conveniencia de que se gratificaran sus
servicios para compensar gastos (L. L., t. 8, página 141).
Hay .paralelismo evidente entre las figuras del
cohecho pasivo y del cohecho activo. La corrupción es delito bilateral y ambas formas del cohecho exigen como elerriento esencial un trato anterior a un acto determinado, específico de la función, y una dádiva ofrecida o recibida en consideración a la conducta posterior del funcionarlo para
realizar igual acto. No es suficiente el recibo de la
dádiva y debe comprobarse que el funcionario su-
penal /raneáis, t. 4, pág. 558, París, 1900. — Gó-
lez Roura, O., Derecho penal,- t. 3, pág. 381. —
Groizard, A., El Código penal de 1870, t. 4, página 270, Madrid. — Levl, N., Delttti contra la
pubolica amministrazione. pág. 266, Milán, 1935.
— Longo, M., Commentto al Códice pénale, t.. 1,
pág- 521, Turín, 1911. — Malagarriga, C., Código
penal argentino, t. 8, pág. 203. — Manzlni, V.,
Diritlo pénale, t. B. pág. 164, Turín. 1935. — Moreno, R., El Código penal y sus antecedentes, t. 6,
pág. 208. — Oderlgo, M., Código penal anotado,
pág. 860. — Pacheco, J. F., El Código penal concordado y comentado, t. 2, pág. 497, Madrid. —
Ramos, J. P., Derecho penal, t. 6, pág. 295. — Soler, B., Derecho penal argentino, i. 5, pág. 178.
COHEREDERO. El -Diccionario de la
Academia Española de la Lengua dice que
es coheredero: "Heredero juntamente con
otro u otros", aquel que es heredero o viene
o la sucesión de una herencia juntamente
con otros, el que como consecuencia del fallecimiento de una persona recibe parte del
patrimonio de ella, por un acto de última
voluntad o por ministerio del ordenamiento Jurídico.
La sucesión es la transmisión tanto de
los derechos activos como de los pasivos
que constituyen la herencia de una persona
muerta, a la persona que sobrevive y a la
que la ley o el testador llama para recibirla. A este perceptor de la herencia se
denomina heredero, según el artículo 3279
de nuestro Código civilPueden ser coherederos todas las personas visibles o jurídicas, de no existir disposición legal en contrario, que posean la
capacidad necesaria para suceder o recibir
en sucesión en el momento que la sucesión
se produzca.
Cuando muchos coherederos son llamados simultáneamente a la sucesión, cada
uno tiene los derechos del causante de una
manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesión, de acuerdo
con la norma que expresa el artículo 3416
del Código civil. Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos
al tiempo del fallecimiento del testador, no
se les declare por la ley incapaces o indignos de suceder.
Para LafaSlle, el derecho del coheredero
no es susceptible de posesión, puesto que
no atañe a objetos determinados; es una
parte indivisa, o un simple conjunto de
facultades y obligaciones, por lo que la
califica de cuasi-posesión. Algunos autores,
con respecto al artículo 3451 de nuestro
precitado Código civil, expresan que puede,
durante largo tiempo, faltar el gobierno o
administración de la masa de bienes del
causante. Pero esta situación ha .sido subsanada por las leyes procesales (cuando falte la administración que establece el ordenamiento jurídico) al disponer que los
herederos deben ser llamados para resolver
cuanto afecta a la administración, inventario y tasación de los bienes, lo que generalmente se confía al supérstite o a uno de
los sucesores y. cuando no se encuentran
en el lugar de la sucesión, a extraños. Respecto a la ausencia simple, o sea, a la no
presencia en el lugar, se autoriza la citación por edicto bajo apercibimiento de
nombrarse defensor (arts. 3457 y 3463, Cód.
civ.).
"Los herederos bajo condición no pueden
pedir la partición de la herencia hasta que
la condición se cumpla; pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el
derecho de heredero condicional. Hasta no
saber si ha faltado o no la condición, la
•partición se entenderá condicional", expresa el artículo 3458 del Código civil. En el
3452 se conceden facilidades para realizar
la división de la herencia y se niega validez a las convenciones que realicen los
coherederos para mantener la indivisión de
los bienes del causante durante algún plazo, aunque éste sea breve.
Se concede una acción al heredero para
solicitar la partición de la herencia contra
el coheredero que ha poseído el todo o parte de ella en nombre propio. Esta acción
prescribe a los treinta años, pero el plazo
no comienza a correr, hasta que principie
la posesión exclusiva del comunero, de
acuerdo a lo establecido en él artículo 3460,
según la interpretación que se da al artículo 4020 (Lafaille).
Puede realizarse la partición amigable
cuando todos los herederos están de acuerdo y si este acuerdo no es contrario a la
esencia misma de la partición. No existiendo inconveniente para las actividades
del coheredero, al ser todos ellos capaces
y estar presentes; de no existir unidad de
pareceres, es decir, unanimidad entre todos los herederos, tendrá que someterse al
control judicial de acuerdo a lo determinado en el articulo 3465, inciso 3. También
los coherederos tienen un derecho de preferencia para las adquisiciones y ventas que
se realicen, en algunos supuestos, de parte
o el total de los bienes de la herencia, según el artículo 3467.
El artículo 3503 del Código civil dice: "Se
juzga que cada heredero ha sucedido sólo
e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no han tenido nunca ningún
derecho en los que han correspondido a
sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición, los tiene exclusiva e
inmediatamente del difunto y no de su coheredero". Si hubiese constituido un heredero algún -derecho de hipoteca sobre un
inmueble de la testamentaría, y éste se
concede por la división de la herencia a
otro coheredero, el derecho de hipoteca se
extingue.
Todos los coherederos se encuentran
obligados entre sí en recíproca garantía,
aun en el supuesto de que no exista transferencia de dominio; la garantía atañe a
la evicción y a los vicios redhibitorios, de
acuerdo al artículo 3505, el cual dispone:
"Los coherederos son garantes, los unos
hacia los otros,- de toda evicción de los objetos que les han correspondido por la
partición y de toda perturbación de derecho en el goce pacífico de los objetos mismos, o de las servidumbres activas, cuando
la causa de la evicción o perturbación es de
una época anterior a la partición". La
cuantía de la indemnización se prescribe
en el artículo 3506; el que determina que
el monto de la garantía sea por el valor
que tenía la cosa al tiempo de la evicción, y
que al no convenir a los coherederos el pagar este valor, pueden exigir que se realice
una nueva partición sobre el valor actual
de los bienes aunque algunos ya hayan sido
vendidos. También las acciones de la sucesión contra el heredero pueden intentarse
por los otros coherederos. Cuando resulta
insolvente uno o varios de los herederos
esto no grava a los otros, y los solventes no
pueden ser perseguidos por la insolvencia
de sus coherederos. Puede, el coheredero
acreedor del difunto, reclamar de los otros
el pago de su crédito, pero está obligado a
deducir la parte proporcional que él tenía
que abonar como tal heredero. Estando
igualmente obligados los coherederos a
garantizarse, en el día de la partición, no
sólo la existencia de los créditos hereditarios que les han correspondido, sino tam-
bien la solvencia, en esa época, de los deudores de los distintos créditos (arts. 3509,
3378, 3495 y 3502, Cód. civ.).
Sólo cesa la obligación de la garantía
cuando ha sido expresamente renunciada
en el acto de la partición, y respecto a un
caso determinado de evicción, careciendo de
todo valor la cláusula general por la cual
los herederos quedan exentos de toda obligación recíproca de garantía, según el artículo 3511, y no prescribiendo la acción de
garantía hasta los diez años en que la
evicción ha tenido lugar, según disponen
los artículos 3512 y 3515.
Es debida la colación por el coheredero
a su coheredero; no es debida ni a los
acreedores, ni a los legatarios de la sucesión (art. 3478). Se excluye, por tanto, de
la colación a !os legatarios y a los acreedores. El heredero legítimo sí puede demandar la coladión, del heredero que
debiese realizarla; estando también facultados para demandar la colación los
acreedores hereditarios y legatarios, cuando el heredero a quien la colación es debida,
se encuentra en el supuesto que contempla el artículo 3483 de nuestro Código, de
haber aceptado la herencia pura y simplemente. Si aceptó la sucesión a beneficio de
inventario, la ausencia de Ja anterior circunstancia varía • ¡a situación.
La reforma que hizo la ley 1882, modificando el artículo 3476. reserva la demanda de colación no a todos los herederos.
Decía anteriormente el precitado artículo:
"toda donación entre vivos hecha a una
persona que concurra a la sucesión legítima del donante", y en la reforma se reemplazó el vocablo "persona" por los de "heredero forzoso". Es, por consiguiente, el
heredero legitimario el que goza de este
derecho. Sólo a las personas autorizada?
para demandar la colación se les puede
exieir ésta. El que llega a la herencia por
representación, también está obligado a
colacionar lo que hubiese sido adelantado
al sustituido, de acuerdo al artículo 3482.
Cuando el heredero ha aceptado la herencia queda obligado, respecto de sus coherederos, como los acreedores y legatarios, al pago de deudas y gravámenes de la
sucesión, no únicamente en los bienes heredados, sino también en los suyos propios.
Esta obligación, establecida por el artículo
3343 de nuestro ordenamiento jurídico en
la materia, consideran muchos autores que
debía limitarse al.importe total de la herencia, si bien hay otros que opinan contrariamente, apoyándose en el principio de
la solidaridad familiar, y otros, según dice
Lafaille, creen que la obligación debía
quedar limitada a los herederos compren-
didos en la línea descendente que no renuncien o no utilicen el beneficio de inventarió. (V. HEREDERO- PARTICIÓN DE LA
HERENCIA.) (E. C. G.)
COLABORACIÓN EN LA EMPRESA. (V.
COGESTIÓN. CONTROL OBRERO, MÉTODOS DE COLABORACIÓN EN LA EMPRESA.)
COLACIÓN.* SUMARIO: I. Finalidad, caracteres, concepto y fundamentos. II. Requisitos. III. Datos históricos. IV Sistemas legales. V. Sujetcw de la colación. VI. Liberalidades excluidas de la colación. VII. Gastos no sujetos a colación. Otros conceptos
excluidos: a) Gastos y regalos; b) arrendamientos; o) simulación; U ) seguro de vida.
VIII. La dispensa de la eolnción. IX. Prescripción. X. El Proyecto tle retorcías de 1836.
I. Finalidad, caracteres, concepto y fundamento. En el Derecho de las sucesiones
esta institución se conoce íntimamente
relacionada con la división y partición de
la herencia, ya que los bienes objeto de
la colación deben ser computados en la
división, y asimismo deben ser tenidos en
cuenta en la partición.
Dentro de tal ubicación sistemática se
obtiene su concepto jurídico, teniendo en
cuenta la finalidad del instituto- Su función específica dentro de la materia sucesoria es la protección igualitaria de la legítima, en cuanto ésta importa un derecho
subjetivo de los herederos legitimarios o
forzosos, de tal modo que la porción correspondiente no se afectaba por liberalidades
realizadas en vida por el causante. En ese
sentido se da a cada heredero interesado
la facultad procesal de accionar para obtener la igualdad requerida por la ley para'
todos los herederos forzosos.
Siendo la finalidad la protección de la
legítima y la igualdad de los herederos legitimarios, la colación se define como instituto que establece los medios legales, da
facultades procesales y especifica obligaciones entre esos mismos herederos en forma recíproca, con el fin de reunir —en
forma real o ficticia— a la masa hereditaria, los bienes recibidos en vida del causante por especiales conceptos —liberalidades—
de manera que se logre la reconstrucción
del patrimonio de este último O.
La idea directriz de la institución se da
*
(1)
Por el Dr. ARMANDO V, F-^VA.
Rébora, J. C., Derecho de las sucesiones,
2i ed., t. 2, Bs. Aires, 1952; Prayoncs, E., Nociones
de Derecho civil, "Derecho de sucesión", Bs. Aires, 1920.'
El objeto de la colación es conservar la ii'tialdad entre los herederos, lo que debe tenerse en
cuenta para la interpretación de los textos legales (Cám. Clv. U, 3-3-936, L. L., t. 2, pág. 465).
en el propio texto legal ya que toda donación entre vivos hecha a heredero íorzoso
que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importa qna anticipación de su
porción hereditaria iartu 3476, Cód. civ.).
En forma concreta, la colación queda
perfeccionada con el aporte —real o ficticio— del objeto donado a cargo del donatario directo del causante. Obligación
que está impuesta por la ley civil "para
reunir a la masa hereditaria los valores
dados en vida por el difunto" íart. 3477,
Gódi civ.).
Consiste en este aspecto, en el acto, por
medio dal cual los herederos forzosos de
una persona, aportan o reúnen a la masa
hereditaria los bienes o valores desprendidos por voluntad de esta última de su patrimonio, en concepto de liberalidades o
actos a título lucrativo, que lesionen a la
porción legítima. De ese modo se logra,
como se ha dicho, ia reconstrucción del haber hereditario, para una justa e igualitaria división y partición.
En el Derecho moderno, dicho acto se
lleva a cabo por imperio legal y a petición
de los herederos interesados (arts. 3478 y
3483 Cód. civ.). Las ventajas o liberalidades
que dan lugar a la colación se concretan,
según las actuales legislaciones, en donaciones, como en el Código civil argentino,
o en dote y otros actos a título de liberalidades como en el Código civil español.
La operación matemática de la potación
significa dos procedimientos o faces, como
lo hace notar Pibiloni en su Anteproyecto (-): a) La verdadera colación, es decir,
la computación de los valores recibidos por
el heredero donatario del causante, en la
masa hereditaria, haciendo constar el valor de la liberalidad recibida^y b) La imputación de ese valor a la parte hereditaria
del donatario. Fornieles sostiene el principio que rige en esta materia: "Cuando la
donación se hace -con el propósito de mejorar, se imputa a la porción disponible.
Si se verifica como un simple adelanto, se
imputa a la legítima" (3).
En el Derecho argentino la colación presenta esa característica de.consistir en una
reunión ficticia de valores a la maaa hereditaria. Ni siquiera en dinero consiste laaportación del heredero donatario, porque
su aporte es lo que la doctrina francesa
denomina colacionar en moins prenant, es
decir, tomar de menos en su hijuela.
A pesar de las expresiones usadas en los
artículos 3477 y 3469 que se refieren a la
í2) Blbíiloni, Anteproyecto del Código civil argentino.
(3) Pornleles, S., Tratado de las sucesiones,
t. 1. núm. 300, Es. Aires. 1950.
reunión en la masa de los objetos colacíonables, se trata de una reunión ficticia a
los efectos de una operación de contabilidad. De una reunión de valores, como dice
en otra parte el artículo 3477 y lo aclara
perfectamente su nota. Así lo entiende la
doctrina de la jurisprudencia
y de los autores nacionales ( 4 ).
A diferencia del Derecho francés, donde
se colacionan las cosas, en el nuestro, por
la circunstancia de tratarse de una colación
de valores, no procede la acción de reivindicación y no puede ser ejercitada contra
terceros
adquirentes de los bienes donados ( a ) .
El mismo codificador dice en la nota ai
artículo 3477, que la razón para separarse
del sistema francés es la siguiente: "que
la donación fue un contrato que transfirió
la propiedad de las cosas al donatario y
éste ha podido disponer de ellas como
dueño. Ese dominio no' se revoca por la
muerte del donante y los frutos de la cosa
donada deben pertenecer al donatario, aun
después de abierta la sucesión".
Fundamento. La doctrina tradicional interpreta la existencia de una voluntad presunta del causante, en defensa de la integridad de la legítima y para hacer primar
el principio de igualdad entre los herederos forzosos. Se dice que al prescribir la
colación de los bienes que una persona
adelanta en vida a sus herederos legitimarios, en concepto de liberalidad, la ley
no olvida, por otra parte, la integridad del
patr onio familiar, y por eso busca la forma de no perjudicar a los herederos con
derecho a la porción legitima. Se supone
que la intención del causante ha sido la
de efectuar un adelanto dé esta última <<!)
La doctrina contemporánea busca mantener la igualdad de trato en cuanto al derecho de los herederos forzosos sobre la
parte de ese patrimonio familiar, que tiene
su entronque histórico en la antlpua copropiedad familiar. Haciéndose notar awe
en la actualidad existen para él lepislador dos. intereses a contemplar: el de Ir.
comunidad familiar sobre el patrimonio del
causante y el de cada uno de los heret' ros
por separado, y aun el derecho de aquél de
disponer libremente de su patrimonio. Se
prescinde, por otra parte, de la voluntad
presunta o de IB, intención que pudo haber
(í) V, la jurisprudencia citada más adHi^le
sobre bienes colacionables. El principio en el Derecho argentino' es que nada se devuelve a la
masa, sino que se descuenta n les efectos de la
oper&ción de contabilidad de la partición (J. A.,
1945-KI píg. CS6. punto 11 del fallo).
(5) Prayones; op. cit., pág. 289.
(6) De Rupgiero, B., Instituciones de Derecho
civil, t. 2, págs. 1056 y sigs.
tenido el causante en vida, 7al efectuar una
donación a sus herederos ( ).
II. Requisitos. Para la procedencia de
la acción de colación se requiere en general que se trate de una distribución de bienes o cosas entre herederos forzosos del
causante; que el anticipo -se haya efectuado en concepto de liberalidad o a título lucrativo; que con motivo de la defunción
del donante, el heredero acepte la herenciaEn el Derecho argentino, las condiciones
para que proceda la colación se concretan
de la siguiente manera:
a) En la sucesión debe haber varios herederos forzosos. La igualdad de que se- habla precedentemente tiene lugar en esta
materia cuando existe pluralidad, de herederos legitimarios (argumento de los artículos 3476 y 3477 Cód. civ.). En esta materia nuestro Derecho civil se aparta de la
doctrina del Derecho francés que establece
la colación para toda clase de herederos.
Se debe recordar que el texto primitivo
del artículo 3476 establecía la colación a
favor de todos los herederos, ya que decía:
"Toda donación entre' vivos hecha a una
persona que concurre..." Pero la Ley de
Reformas de 1882 introdujo la redacción
actual.
Se discute en la doctrina nacional si entre esos herederos forzosos debe estar comprendido el cónyuge del difunto donante.
La duda se suscita por la comparación de
los textos de los artículos 3476 y 3477 concordados con lo que disponen los artículos 1807, inciso 1°, y 1217, inciso 3°, del mismo Código civil.
Es decir, que como en el artículo 3477 no
se menciona al cónyuge, se cree que puede
ser una omisión deliberada del legislador,
argumentándose que el cónyuge, aunque es
un heredero forzoso de su consorte, no ha
podido recibir donaciones de éste durante
el matrimonio (art. 1807, inc. 1°, Cód. civ.).
Por otra parte, lo que cada 1 cónyuge pudiera recibir en convenciones anteriores al
matrimonio tampoco puede - tenido como objeto de la colación, iúndamentalmente porque si se trata de liberalidades,
éstas son hechas en esas circunstancias .a
personas que en el acto de la donación
(para circunscribirnos a la hipótesis del
Código civil argentino) aún no son herederos recíprocos (art- 1217, inc. 3°; además,
arts. 1232, 1234, 1236, 1238 y conc. Cód. civ.)..
Sólo procede la acción de reducción en
cuanto se pruebe la titularidad de heredero
legitimario a la época de celebración de la
respectiva convención prematrimonial («).
(7) Coviello, Delle successioni, págs. 423 y sigs.
(8) Rébora. O., op. cit., cap. 393; Prayones, E.,
op. cit., núm. 74, págs. 276 y 277.
Por su parte, transcribimos la opinión
sostenida por Fornieles, por ser prácticamente opuesta a la anterior. Según el
artículo 1238, "las donaciones hechas por
el contrato de matrimonio sólo tendrán
efecto si el matrimonio se celebra", de modo que recién nacen en el momento de la
celebración. Poco importa que el contrato
se haga antes, si la ley no le concede ningún efecto y si la donación eficaz no existe
sin el matrimonio. El matrimonio y la donación son inseparables. Hablar de donación a quien no es heredero es estampar
un aserto jurídicamente imposible; de ahí
que me parezca evidente la necesidad de
colacionar. Sánchez-Román, comentando el
Código español, en cierto modo igual al
nuestro, y considerando una situación análoga, se pronuncia en ese .sentido (t. 6, página 2029) (»)•
b) El heredero a cargo de quien está la
obligación de colacionar debe haber aceptado la herencia (arts. 3353 y 3476), ya que
se deduce de dichos textos legales que el
heredero debe concurrir a la sucesión del
donante y no haber renunciado a la misma.
Se debe tener en cuenta que en el Derecho
argentino el heredero forzoso puede renunciar a la herencia y pedir la legítima, y en
este' caso no está obligado a colacionar.
Respecto a estos dos primeros requisitos,
cabe recordar también que, si faltase un heredero por fallecimiento o caducase el derecho por indignidad o desheredación de
cualquiera de los forzosos (en virtud de
una norma legal), puede en nombre del
heredero faltante, concurrir la persona que
lo substituya legalmente. Es el caso del
nieto en la sucesión del abuelo, que viene
en representación de su padre por fallecimiento de éste, concurriendo con sus tíos y
primos. Según el artículo 3482 del Código
civil argentino, debe traer a la masa todo
lo que el difunto haya dado en vida a sus
padres, aunque éstos hayan repudiado la
sucesión. Asimismo, cuando los nietos del
causante ocuparen el lugar del hilo desheredado, padre de aquéllos, e igualmente ocuparen el lugar de los indignos. Así lo disponen los artículos 3301, 3564 y 3749 del Código civil.
e) En el Derecho argentino debe tratarse de donaciones hechas por el causante
a uno de sus herederos forzosos, en vida.
Las liberalidades que no son donaciones
(9) Pornieles, S., op. cit., nüm. 320. Este autor
recuerda que vigente el matrimonio hay un caso
de colac-ií» entre esposos cuando uno de ellos
constituve un setruro cíe vida a favor de! otro.
La ley 3942 manda colacionar el importe de las
primas pagadas por el asegurador. 81 el asegurado
es, v. gr., la esposa, tendrá esa obligación al cobrar el seguro.
enumeradas en al artículo 1791 <k» Código al haber sucesorio lo que hubiese recibido
civil no están comprendidas en la materia como dote profecticia y adventicia. Lo que
se persigue es la igualdad de los herederos,
de la colación (i°).
En otras legislaciones, por disposición considerándose la dote como un adelanto
expresa del texto legal, se comprenden en de la porción hereditaria. E} principio tuvo
la obligación de colacionar, la dote, las do- amplio desarrollo y en el año 472 el emnaciones y otros bienes recibidos del cau- perador León establece en una Constitusante en vida, a título lucrativo (Cód. civ. ción la obligación de colacionar para todo
descendiente que hubiese recibido de su
español, art. 1035).
d) No debe existir dispensa de la cola- ascendiente ya sea una dote o en concepto
ción. (V., más adelante lo que se dice sobre de donación proter ñuptias, salvo la dispensa de colación otorgada por el testador.
esta materia.)
III. Datos históricos. El origen histórico Justiniano siguió extendiendo el principio,
de la colación se encuentra en el Derecho por una Constitución del año 20 y por su
romano, época pretoriana. Por el derecho Novela 18, impuso la colación como un dehonorario se confiere al hijo emancipado, ber legal para los descendientes ab intesla facultad de concurrir con los otros bajo tato como testamentarios, comprendiendo
las dotes, las donaciones proter ñuptias' y
potestad paterna, a la sucesión del pater
familias. Dado que los emancipados podían otras liberalidades, verbigracia, donaciones
adquirir un patrimonio propio por su con- para la compra de un cargo venal, etcédición jurídica, cosa vedada para los sui tera Por lo demás, queda definitivamente
inris, y dado también que éstos sólo apor- establecido que el testador'puede a voluntad ordenar la colación de las liberalidades
taban con su trabajo al patrimonio paterla colación por un
no, para después, con la reforma introdu- y, a la vez, impedir
n
cida por el pretor, tener que coparticipar acto de dispensa ( ) •
En el Derecho español se respetaron los
con los emancipados en la posesión del haber sucesorio, resultaba evidentemente una principios fundamentales del Derecho rosituación injusta. Por eso se instituyó la mano. Así se habla de la colación exigida
collatio emancipati en los comienzos de la a los descendientes en la Partida 6*, ley 3*.
era imperial. Mediante ella se obligaba a título 5° y en las leyes de Toro, ley 29, estalos herederos emancipados que tenían la bleciendo el principio en forma amplia para
bonorum possessio unde liben, a aportar a casi todas las liberalidades.
En Francia y en los países del Derecho
la herencia paterna todo lo que habían adquirido desde la emancipación. Así se evi- escrito se mantuvieron las reglas romanas.
taba que estos herederos se beneficiaran En Zas costumbres, se aplicó el principio de
gratuitamente con el patrimonio y el tra- la simple igualdad, que consistía en no permitir al testador Za dispensa, pero acorbajo de los otros.
Al principio, esta obligación se aseguró dando al heredero el derecho a sustraerse
mediante el requisito previo de la emitió, a la colación mediante la renuncia de la
para que el emancipado fuese admitido a la herencia.
IV. Sistemas legales. Se pueden agrupar
bonorum possessio. Más tarde se sustituyó
este sistema primitivo de cauciones y se los sistemas de la legislación comparada,
pudo colacionar ira re, por aportes in na- según Zos sujetos obligados a colacionar:
a) Como obligación impuesta a iodos los
tura o deduciendo la porción que le corresherederos legitimarios o forzosos, excluidos
ponda al heredero en la hijuela.
Pero este aspecto de 2a collatio, no pasó los demás (Der. cfv. de Argentina, España,
en realidad al Derecho actual y se fue Portugal).
b) Como obligación impuesta para los
extinguiendo por diversas causas, tales,
verbigracia, la ocasionada por el régimen descendientes únicamente. Es el sistema
de Zos peculios, que fundamentó la igual- histórico y en el Derecho contemporáneo
dad de los herederos tanto bajo como fuera consagrado en el Código civil alemán e italiano.
de la potestad paterna.
La extensión de los principios de la collac) Como obligación para todos los hetio a otras instituciones, hizo posible su rederos, que es el sistema del Código civil
aplicación en forma general, en la época francés.
Teniendo en cuenta el objeto de la code Justiniano. En primer término se estableció la collatio dotis, que consiste en la lación:
a) Sistema que comprende solamente las
obligación de la hija casada para devolver
(10) Rivaróla, B., "Colación de liberalidades",
en Revista Argentina de Ciencias Políticas, Bs. Aires, t. 6. pág. 562.
(11)
V, Arias Ramos, J., Derecho romano, ca-
pitulo 392, pág. 612, Madrid; Camus, E. F., Curso
áe Derecho romano, "Sucesiones", vol. 2, pág. 113.
mada por ¡a ley como heredero legitimario
y queden sus herederos legítimos. En estos
casos ya dijimos lo que dispone la ley argentina respecto al nieto del causante que
ocupa el iugar di» heredero, en representación de su padre. Es decir, en la hipótesis
de que el nieto suceda al abuelo. Supuesto
reglamentado en cuanto a la obligación de
colacionar, por eí articulo 3482 del Código
civil. Lo tní.smo sucede, como ya se dijo, en
la hipótesis de que los nietos ocupen el
lugar de sus padres desheredados o declarados indignos (arts. 3301 y 3749 Cód. civ.).
Se debe tener en cuenta que los hijos del
causante no están obligados a colacionar
ío que ntjucl hubiera donado en vichi A sus
nietos, según lo dispone el artículo 3481 del
Código civil Además, como lo hace notar
Rébora, "los hijos de los hijos, herederos
por derecho de representación, no están
obligados a colacionar lo que el causante
íes hubiera donado en rida del padre de
dichos herederos. Pero sí lo que el causante
les haya donado después de muerto el padre que van a representar Caris. 3476, 3477,
donaciones entre vivos, c<.»n dos variantes:
19) que el donatario debe devolver iodo lo
que exceda de su porción hereditaria, ya
sea en natura o en valor (sistema latino,
Cód. civ. de Francia, ¿te.); 2<?) el donatario puede conservar integra su liberalidad
aunque exceda de su parte en la herencia
(sistema germánico, Cód. civ. alemán y austríaco) .
b) Sistema que hace extensiva la colación a los legados (Cód. civ. de Rumani-t
y en ciertos aspectos de Austria).
V. Sujetos de la colación- El problema es
el siguiente: quién puede pedir la colación
y quién puede colacionar.
En síntesis, la colación se-debe por el heredero legitimario a su coheredero legitimario, en nuestro Derecho civil. No se debe
ni a? legatario ni a los acreedores de la sucesión. Puede, por lo tanto, pedirla mediante la acción pertinente, todo hernlerc
legitimario, y por medio de la acción oblicua, los acreedores y legatarios.
Este último supuesto, cuando el heredero
legitimario hubiera aceptado la sucesión sin
beneficio de inventario, pura y simplemente, ya que en esta hipótesis los acreedores
de la sucesión se convierten en acreedores
personales del hrreelero forzoso (arts. 3483,
2!> parte Cód. civ. y conc.). Asimismo puede
ser acordada a los acreedores del heredero
legitimario por aplicación del principio del
articiilo 1196 del Código civil.
Hace notar Rébora que el acreedor de ]a
sucesión no puede pretender en estos casos,
ya para lograr el aumento del activo hereditario a favor de su crédito, la colación
que ios herederos se deben entre sí y que
la distinción hecha entre acción directa
y acción oblicua, es la que devuelve la armonía normativa a lo dispuesto en los
artículos 3478 y 3483 del Código civil ( ' 2 ) .
El principio es que los bienes donados en
vida- por el causante salieron, respecto a
los terceros, irrevocablemente de su patrimonio. Sólo por acción de representación
de su deudor, los acreedores pueden pretender el ejercicio de la acción de colación
en la forma señaladaPor otra parte, la colación no procede
entre personas extrañas al vínculo hereditario que hayan sido instituidas en testamento, según lo dispone el artículo 3713 del
Código civil.
Respecto a las personas que están obligadas a colacionar, ya hemos expresado los
principios generales en cuanto a los requisitos de la colación.
Puede suceder que falte una persona lla-
cuentran obligados & colacionar lo donado
a su consorte por el suegro o la suegra,
aunque ellos, en su testamento, dispongan
lo contrario.
VI. Liberalidades excluidas de la colación. Según el concepto del Código civil,
no hay donación sino en aquellas liberalidades que tienen por objeto transferir la
propiedad de una cosa. íart. 1789). No constituyen donaciones las liberalidades que no
exigen un desmedro del patrimonio, sino
sólo impiden aumentarlo: así, todo acto de
omisión, cual sería el supuesto de abandono de ciertas medidas o acciones conservatorias o recupcratorias.
El principio relacionado con la colación
es el siguiente: sólo las donaciones están
sujetas al régimen de esta institución. Las
liberalidades que no constituyen donación,
no deben ser colacionadas. Está establecido
expresamente en r-l articulo 3479, donde
también se aclara que todas las liberalidades enumeradas en el artículo 1791 quedan
excluidas de la obligación. De modo que todo acto que implique un beneficio a una
persona no se considera donación en nuestro Derecho, como serían, por ejemplo, los
de simple ayuda, en cumplimiento de un deber moral. Pero debe tenerse en cuenta que
toda liberalidad, cuando significa un des-
(12) Rífoora, op. clt., cap. 39-t. pág. 95 y nota 276a.
(13) Robora, o», cit., cap. 395. píig. 96 y nota 2772.
3478, 3481, I 9 parte, y fallo Caín- Civ. 1*
Cap., 7-11-919) («>.
Según ¡o dispone el artículo 3481, segunda parte, el esposo o la esposa no se en-
prendimiento patrimonial del acervo hereditario y que a su vez lesiona o viola el sistema de la legitima, puede quedar comprendida entre las ventajas colacionables,
una vez reunidos los demás requisitos legales (»).
VII. Castos no sujetos a colación y otros
conceptos excluidos- Al respecto, prescribe
eí artículo 3480: "No están sujetos a ser
colacionados los gastos de alimentos, curación, por extraordinarios que sean, y educación; los que los padres hagan en dar
estudio a sus hijos, o para prepararlos a
ejercer una profesión o al ejercicio de algún arte, ni los regalos de costumbre, ni el
pago de deudas de los ascendientes y descendientes, ni los objetos muebles que sean
regalo de uso o de amistad".
Son casos de gastos y entrega de objetos
del patrimonio del donante, que ni siquiera
constituyen liberalidades en la mayoría de
los supuestos, y son hechos como actos
fundados en un deber moral de asistencia
y de afección.
Pueden considerarse, en primer término,
los gastos en las relaciones de familia, que
importan un verdadero deber moral y legal.
Tales los de alimentos, curación,
por extraordinarios que fueran í 15 ) y educación.
En realidad aqtsí existe un deber legal a
cargo de los padres, que deben atender a la
salud moral, intelectual y física de sus hijos, por ei bien de ellos y de la sociedad Í 1(; ).
Pero las sumas que se entregan para que
Un hijo se establezca o compre un negocio
110 quedan comprendidas como una excepción, según el criterio de la jurisprudencia (").
En segundo lugar, se deben considerar
los gastos que se originan en concepto de
regalos.
La doctrina que se sostiene en este aspecto es la siguiente: no son colacionables los
obsequios llamados presentes de uso en
nuestro medio, salvo si el valor del regalo
fuere excesivo en relación a la fortuna del
donante ( l h ) .
(14) R¡varóla, R.. "Colación de liberalidades",
en Revista Argentina Comercial, Social y Política,
t. 6, pág. 562.
(15) Existe una discrepancia en la interpretación del texto referida a ía frase "por extraordinarios que sean", que algún fallo lo relaciona también a los alimentos. V. Pornielles. quen rebate esa
interpretación (op. cit.,. núm. 337 bis).
(16) En la Partida 6?, Ley 5, tlt. 15. al excluir
los gastos para armarse o aprender ciencia, lo fundamentaba asi: "porque ¡os caballeros cuando toman armas o los otros aprenden las ciencias, nom
faeem esto solamente en pro de sí mismos, mas
aun por pro comunal de la gente e de la tierra
en que viven".
(17) V. fallo en J. A.. 1945-111. pág. 209.
(18) Robora, J. C., op. cit., núm. 396, pág. 97,
nota 2779; Pornleles. op. cit.. núm. 337, pág. 372.
La jurisprudencia ha resuelto, por ejemplo, que las cuotas entregadas en forma
mensual al heredero, a título de pensión
y suficientes para sus necesidades, deben
considerarse cuotas de alimentos
y por lo
tanto no colacionables ( 1!l ).
Otro problema similar se presenta respecto a las deudas del heredero pa'gadas
por el causante. El principio general es el
siguiente: que las entregas efectuadas en
concepto de ayuda pecuniaria por éste a
aquéllos,' quedan fuera de la colación cuan-
do se* trata de valores de poca importancia.
Es un principio sostenido por la doctrina
de la jurisprudencia argentina, respecto a
las ayudas pecuniarias y al pago de peque-
ñas deudas ('-'"). siempre que no lleguen a
perjudicar la legitima de los herederos.
b) Arrendamientos- Una cuestión debatida se presenta cuando se trata de una entrega gratuita de una finca rural o urbana,
sin cobrarse los alquileres correspondientes
al hijo o hereredero.
La doctrina de los tribunales ha distinguido: si se trata de Is. concesión de-una
cosa en simple uso (comodato) o si se trata
del uso y del goce de la cosa cedida, lo que
constituiría en principio un arrendamiento
con percepción de frutos.
En el caso de fincas rurales, y siendo en
tal supuesto la finalidad de la entrega del
campo al heredero, la percepción de los frutos, debe considerarse como principal objeto de la donación del causante, en vida,
la percepción de esos frutos del campo.
Como tal donación está sujeta a colación
(arts. 1791, inc. 89, y conc. 3476 y 3477 Cód.
civ.). Es decir, que Ano se trata en esta hipótesis de un comócJ o, sino de toda donación, según la terrm .ología del artículo 3476
o de ios valores dados en vida por el difunto, según lo dispone el artículo 3477
in fine (21).
En el caso de la cesión de una finca urbana para habitación del heredero. Teniendo en cuenta que la legislacin civil considera frutos civiles la percepción de las rentas por alquileres, y no siendo el caso de
una situación de insolvencia del hijo, lo
natural es considerar el caso como una do(19) Cám. Civ. Cap., en Jur. CJv., t. 121. página 150.
(20) Fallos en J. A., t. .8, pág. 341; t. 10,
pág. 304 y nota del mismo y fallos Cám. Civ. 2»,
t. 10. pág. 322.
(21)
Voto del doctor Salvat en fallo Cám.
Civ. 2», 25-4-923, J. A., t. 10, pág. 322. Fornleles.
op. »it., sostiene con buenos argumentos esta conclusión basándose principalmente en el objeto c!9
la donación: Zos frutos; que en estos casos no se
trata de comodato, inc. 8» del art. 1791; que de
acuerdo a los antecedentes .(Freltas. Proyecto) se
trata de una donación de frutos. V. núms. 330
y slgs.
nación, en cuanto al valor del precio del
alquiler —que no se cobra— aunque no
ingrese al patrimonio del donante ( 22 ).
c) Simulación. Un caso especial se produce en el supuesto del artículo 3604 del
Código civil. Si en realidad se trata de una
donación y el donante lo hubiera querido
ocultar simulando un acto a título oneroso
por interpósita persona, el problema queda
planteadoEl principio desenvuelto por varios fallos,
es el siguiente: si el donante se ha valido
de tal subterfugio, hay una dispensa de colación, hasta la porción disponible. Si hubiera exceso, el excedente se debe colacionar ( 2 3 ).
d) Seguros de vida. Estatuye al efecto
el artículo 1° de la ley nacional 3942: "El
seguro de vida constituido a favor "de un
tercero es un bien de la exclusiva propiedad de éste y no responde en ningún caso
al pago de las obligaciones que adeudase el
constituyente a la época de su fallecimiento, salvo por lo que respecta a las cantidades recibidas por el asegurador, las que
quedarán sujetas a las disposiciones del
Código civil relacionadas con la colación y
la legítima de los herederos forzosos, y a
la revocación de los actos celebrados en
perjuicio o fraude de los derechos de los
acreedores".
VIII. La dispensa de la colación. El causante tiene la .facultad de disponer de su
porción disponible en favor de sus herederos forzosos (24).
En este caso puede suceder la desigualdad
en la distribución de la legítima. Por lo
tanto, desde el Derecho romano se ha ideado la dispensa de la colación, con el objeto
de interpretar la voluntad del causante,
cuando quiere eximir a sus herederos de la
obligación de colacionar, en los límites de
su porción disponible.
En nuestro Derecho, a diferencia de otras
legislaciones, la dispensa sólo puede efectuarse por aóto testamentario; es lo eme
dispone el artículo 3484 del Código civil.
Aunque la regla del artículo 1805 pudiera
hacer parecer lo contrario, lo cierto es que
en nuestro Derecho no puede haber dispensa en ningún otro acto que no fuera el
testamentario. Rébora sostiene que la dispensa no requiere en el testamento una expresión sacramental y "puede resultar de
la combinación de diversas cláusulas del
respectivo acto testamentario" (23).
(22) Pornleles. o-p. cit., núm. 335.
(23) Sup. Corte Nao., 15-5-944, L. I., t. 34,
pá£. 937; Supr. Trib. Santa Fe, 24-12-943, L. t,.,
t. 33. pág. 402. y 10-11-944, L. L., t. 36, pág. 604.
(24) Arts. 3591 y 3605 Cód. civ.
(£5) Rébora, J. C., op. cit., núm. 397, pág. 99
y nota 2791.
Se sostiene en la doctrina nacional que la
sola institución de heredero en un testamento, hecha a favor de un legitimario,
no lo dispensa de la colación (20).
Sostiene una parte de la doctrina que la
colación es procedente entre herederos de
llamamiento forzoso, ya que el testamento
no puede dejar a un lado las disposiciones
sobre la vocación imperativa de los mismos
y el resguardo de su legítima, salvo las vías
de desheredación. Otra cosa es cuando se
trata de otra clase de herederos instituidos
por 'el testamento, quienes legalmente
no
tienen la obligación de colacionar ( 2T ) •
IX. Prescripción. La acción de colación
se extingue por la prescripción. En esta
materia debe tenerse en cuenta la característica del derecho a ejercitar y la condición fundamental que supone: la muerte
del causante-donante. Por eso se ha decidido por la doctrina de la jurisprudencia
que el derecho a exigir la colación prescribe
a los diez años, contados desde el fallecimiento del causante ( 2 « ) . Se considera actualmente, por. la jurisprudencia, como una
acción personal, y de ahí la prescripción de
diez años. Además, se cuenta el término
desde la apertura de la sucesión, salvo lo
dispuesto por el artículo 3980 del Código
civil (29).
X. El Proyecto de reformas. Se sostienen estos nuevos principios:
a) Se exige la colación de lo invertido
por el causante para el establecimiento independiente de sus hijos, sea con motivo
de matrimonio, sea para permitirles explotar una empresa o para mejorar sus bienes.
No se colaciona lo entregado para gastos
de educación y los realizados con el fin de
preparar al hijo para e! ejercicio de un
arte o profesión (arts. 1951-1955, Proyecto
de Reformas al Cód. civ. de 1936).
b) En forma contraria a lo dispuesto por
el artículo 3604 del Código vigente, en el
Proyecto se obliga a colacionar las liberalidades encubiertas bajo apariencia de actos
a título oneroso y de las que resultase empobrecimiento del patrimonio hereditario y
enriquecimiento del que pertenece al heredero- Se exige asimismo la colación, res(26) V. fallo Cám. Civ. 1» Cap. Fed. 15-7-922,
G. del F., t. 39, pág. 299 y nota L_ AnastasI, J. A.,
t. 9, pág. 60. Rébora sostiene la doctrina del texto, y Anastasi, sin ülstlnción, sostiene que. existiendo testamento es improcedente la colación.
(27) Rébora, J. C.. op. cit., núm. 397 y nota 2791.
(28)
Cám. Civ. 2' Cap., 11-8-946, L. L., t. 43,
pág. 529; Supr. Trib. Santa Fe, 24-12-943, L. L.,
t. 33, pág. 402.
(29) Cám. Civ. Cap. Fed., 19-9-927, O. del F.,
t. 70, pág. 238, y Cám. Clv. 2« cit., 14-12-932,
G. del F., t. 101, pág. 285.
pecto a los créditos cedidos gratuitamente
al heredero; las obligaciones del heredero
para con el causante y que éste hubiera renunciado a toda entrega con el propósito de
beneficiar.
Finalmente el Proyecto autoriza a efectuar la dispensa de la colación en el mismo
título constitutivo de la liberalidad.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La consignada en el texto y notas.
COLACIÓN, en Derecho canónico. (V. BENEFICIO ECLESIÁSTICO. OFICIO ECESIÁSTICO.)
COLATERAL. (V. CONSANGUINIDAD.)
COLEGATARIO.* SUMARIO: Capitulo 1. Adquisiciones por causa de muerte: 1. Herencia y legado. 2. Clasificaciones de los legados en este Derecho. 3 Los colegatarios y
sus derechos y obligaciones. Capitulo II.
Colegatarios y acrecentamiento en el Derecho francés: 1. En la doctrina. 2. Reglas
del Código civil napoleónico. Capítulo III.
El punto en la legislación germánica: 1. Situación de los coherederos. 2. El acrecimien-
to entre los colegatarios. Capitulo IV. Les
principios del acrecimiento en el Derecho
español. Capítulo V. La materia en el Derecho italiano. Capítulo VI. Principios de
Derecho positivo uruguayo. Capitulo Vil.
En el Derecho positivo argentino: 1. Definición en la doctrina. 2. En el Código civil.
3. Concepto de Rébora. 4. Legado'de usufructo. 5. En el Proyecto dé Reforma (1936).
6. Crítica de Ángel Ossorlo.
CAPÍTULO I. Adquisiciones '• por causa de
muerte.
1. Herencia y legado. Los autores se han
puesto de acuerdo en sostener que,, en la
antigüedad clásica, la transmisión intestada de los bienes precedió a las formas testamentarias. Sólo con la adquisición de la
escritura por los pueblos primitivos nació
el hábito de prescribir la distribución de los
bienes para después de la muerte; asimismo, por este conducto se reaccionó contra
regímenes antinaturales, que miraban más
a los intereses del Estado o de la sociedad
que a los de la familia consanguínea, a "la
familia de la sangre".
Pero fue necesaria una etapa más, expresiva de la libre voluntad de cada individuo que, no sólo podía dejar su patrimonio a quien quisiere —dentro de ciertos
límites impuestos por las leyes—, sino que
pudo dejarlos, total o parcialmente, sin
hacer depender al sucesor de su calidad
hereditaria. Así nació el legado. El legado
es una causa general de adquisición, en el
sentido de que por él se pueden adquirir
• Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
derechos de diversa naturaleza: el legado
es, como la herencia, una adquisición post
mortem.
Mas hay una enorme diferencia entre
el legado y la herencia, especialmente
en el Derecho romano. Los historiadores y
glosadores de este Derecho frecuentemente
han incurrido en error al juzgar esta diferencia: el legado no opera en realidad una
successio in ius; lo cual significa que el
legatario no se coloca en la posición jurídica del causante y, por lo tanto, tampoco
en las deudas, en la buena o mala fe, en
los vicios de la posesión, etcétera, y aun
cuando el de cujus le haya dejado la universalidad de los bienes o una cuota parte,
el legatario no adquiere el patrimonio en
blpck, en conjunto, y a él no se transmiter
los derechos intransmisibles^
En suma, el legado constituye una de las
causas habituales de enajenación y de adquisición patrimonial, resumidas por la
doctrina justinianea en el concepto de la
successiot in res singulas o sucesión a título
singular o particular, aproximándolas y
contraponiéndolas al mismo tiempo a 1^
herencia í1). •
Una autoridad destacada en el estudio
del Derecho romano, aclara que en el Derecho moderno, por una tradición histórica
mal entendida, se ha venido a establecer
una diferencia en el modo de llamar a la
herencia o al legado: es heredero quien es
llamado en la universalidad de los bienes
o en una cuota de bienes; es legatario quien
es llamado en objetos particulares o determinados, aun cuando éstos agiten el patrimonio del difunto. Esta diferencia no
existe en el Derecho romano, en el que el
legatario también es llamado en la universalidad o en una cuota de bienes, ya que
lo que hace al heredero es el título, no la
asignación del patrimonio bajo una forma
(1) Bonfante, P., Instituciones de Derecho romano, pág. 73. "Una distinción fundamental surge
en el concepto general de la sucesión entre sucesión particular o a titulo particular (successio in
res o in singulas res) y sucesión universal o a titulo universal (successio per universitatem, in
universitatem, universitatis, in universum o in
omne ius). La primera significa el traspaso de
derechos particulares y separados; la segunda, el
traspaso de un conjunto de derechos, de un patrimonio en bloque, sin que los modos particulares
sean necesarios para la transmisión de cada uno
de los derechos. En la- sucesión universal, que no
se efectúa a arbitrio, sino en casos típicos y determinados, no sólo se traspasan al nuevo titular
derechos de otro modo Intrasmisibles a titulo singular, sino que verdaderamente el sucesor es colocado en orden a los derechos en que substituya,
en la posición misma de su autor. En el Derecho
clásico era precisamente ésta la verdadera suceessio; el' concepto general de la sucesión es una for mación postclásica".
cualquiera Es muy probable —afirma el
mismo autor— que en los primeros orígenes los legados no fuesen sino donaciones
por causa de muerte. En todas las sociedades primitivas hay costumbre de permitir al jefe de familia dispon*, r libremente
a causa de muerte, solamente de '•- - cierta cantidad o calidad de bienes: el verdadero patrimonio común de la familia no
puede ser sustraído a ella y a su nuevo
jefe o representante. Esas donaciones por
causa de muerte no se quieren comparar
al testamento romano con su institución
de heredero, que tiene una naturaleza distinta. Significó un paso decisivo en el Derecho romano, aunque muy fácil y natural
que semejantes donaciones por causa de
muerte se admitieran (quizá a datar de las
XII Tablas) en el mismo acto en que se
designaba al heredero. Entonces ellos tomaron el nombre de legata, palabra que
verosímilmente se deriva de legare en el
sentido de dar un encargo o mandato,
puesto que eran verdaderos encargos confiados al heredero ('-).
Según el testimonio de los hi ^criadores,
en la época del Derecho clásico no se podían disponer los 1 *dos sino después de
la institución de heredero y en forma solemne.
2. Clasificación de- los legados en este
Derecho. Los legados4 propiamente dichos,
que representan- los tipos fundamentales en
el Derecho romano, son: el legado per vindicationem y el legado per damnationem.
A su vez, la forma más típica del legado per
vindicationem era do lego; posteriormente
se utilizó también la forma sumito, capito,
sibi habeto. Este legado transfería inmediatamente la propiedad de la cosa al legatario, quien podía ejercitar la reivindicatio contra el heredero. De acuerdo a
su eficacia, no se podía transmitir más que
las cosas que estuviesen en propiedad civil
(ex iure Quiritium) del testador, tanto en
la época del otorgamiento del testamento,
como en la época de muerte; para las cosas fungibles, el segunda momento bastaba. La forma típica del segundo legado, per
damnationem, era la siguiente: heres meus
damnas esto daré, pero se admitieron como
equivalentes las demás: dato, facito, daré
ittbeo. Este legado no transfería la propiedad del objeto, pero originaba en favor del
legatario un derecho de obligación hacia
el heredero, lo que permitía ejercitar la
acción personal contra éste, para hacerse
transmitir el dominio en las formas adecuadas. Cualquier objeto podía legarse en
esta forma, incluso los bienes que no es<2) Boníante, P., ob. cít., pág. 651.
tuviesen en propiedad del difunto, sino del
heredero mismo o de un terceroHabía, además, dos formas que llamaremos secundarias; una, el legado per praeceptionem; la segunda, el legado sinendi
modo. La fórmula del legado sinendi modo,
era la siguiente: heres meus damnas esto
sinere Lutium Titum servum Stichum sumere sibique habere'. A fin de eliminar las
dificultades emergentes de los diferentes
tipos de legados, advino el Senadoconsulto
Neroniano, el cual estableció que, si un
legado per vindicationem, que era la forma
más amplia, y en ese caso el legatario per
vindicationem, considerado siempre como
tal en cuanto a los efectos particulares,
máxime para el derecho de acrecer tenía
para obtener la cosa, la acción personal.
Pero, en el período grecorromano, la
diferencia entre los legados prácticamente
desapareció: el emperador Constancio abolió completamente loe requisitos y modalidades de cada uno de los legados; finalmente, Justiniano quitó toda diversificación y atribuyó a todas las formas lor
mismos efectos.
3. Los colegatarios y sus derechos y
obligaciones. En el Derecho anterior a Justiniano, el legatario debía poseer la testamento Jactio con el causante. Podía ser
legatario aun quien no había sido concebido a la muerte del testador; desde el
tiempo de Nerón y Adriano, las ciudades:
desde el tiempo de Marco Aurelio, los colegios; con Justiniano, los postumos sui, los
postumi alieni, los deportados, si son amnistiados, y todas las corporaciones lícitas.
Si todos los herederos son gravados con un
legado, cada uno está obligado a satisfacerlo proporcionalmente a su cuota hereditaria. Si, por el contrario, el legado es
impuesto nominalmente a algunos, el cargo del pago se distribuye entre ellos en
partes iguales, es decir, por cuotas viriles
(L. 124, D. De lege, 30).
Si varios legatarios son llamados en un
mismo objeto, sea simultánea, sea sucesivamente, en el Derecho justinianeo se concede a cada uno una cuota viril del óblelo.
Análogo trámite se realiza también entre
varios herederos legatarios, sin tener en
consideración en lo más mínimo la cuota
hereditaria.
Cuando la voluntad del causante se expresaba en el sentido de llamar a varios
legatarios en el mismo objeto, sin' hacer
ninguna distinción entre ellos, nos encontramos en presencia de la figura llamada
colegatario- De este llamamiento coniuntoexteriorizado por la conjunción real (coniuctio re o coniuctio re et verbis}, surgió
el llamado derecho de acrecer, que no se
concedía a ios legados per damnatíonem
—del que no nacía más que una obligación—, sino en los legados per vindicationem o per praeceptionem. En estos casos, si el testador, sin hacer la división,
había dejado e! mismo objeto a varios
legatarios sea coniune etim, sea disiunctim,
es decir, en la misma proposición (coniunctio re et verbis), sea en proposiciones distintas (contundió re), entonces los colegatarios eran llamados en el objeto entero y
sólo la concurrencia originaba en ellos la
partición (concursa partes fltint); por lo
que, cesando el concurso por la muerte de
uno de ellos antes del dies cedens, o por su
renuncia, la parte vacante aumentaba necesariamente al otro.
4. En (¡ué consiste el acrecimiento. Del
principio románico nenio pro parte tcstatus
•pro parte intestatus, en que se inspiran
muchos principios del Derecho sucesorio,
tuvo origen y nacimiento el derecho de
acrecer, ius ndscrescendi. Consistía en que,
desapareciendo (por fallecimiento anterior
al testador, o por incapacidad, o por renuncia) uno de los herederos instituidos,
su porción pasa a aumentar proporcionalmente las cuotas de los coherederos. Este
ius adscrescendi puede ser neutralizado por
un derecho más limitado, que tiene lugar
entre ciertos coherederos con exclusión de
los otros: es lo que sucede si varias perso-
nas son llamadas a una misma cuota de
la herencia (coniunctio re), y más todavía
si la frase que así las llama
es única
(coniouncttv re et verbis) f 3 ) .
Este era el proceso en la transmisión del
patrimonio por sucesión o herencia; en el
caso de los legados también podían realizarse un derecho de acrecimiento, aunque
no con el alcance de la institución de herederos: sino, en forma más restringida, lo
qtse coa relación a los herederos representa una excepción al ius adscrescendi normal: es decir, cuando existe en favor de
varios legatarios un llamado conjunto. Como cuando a varios legatarios se deja una
misma cosa en la misma disposición: L.
Titio et C. Cessio hominem Stichum do
lego, o si, en disposiciones distintas, se deja
por entero a una y después a otra persona:
L. Ticio hominem Stichum do lego; en el
primer caso, se calificaba: Coniunctio re et
verbis; en el segundo, coniunctio re tantum.
En ambas situaciones, la cosa se entiende
legada a cada una por el todo, salvo el
límite impuesto por el efectivo concurso de
los legatarios (cpncursu partes fiunt), de
modo que los colegatarios supérstites y
{3>
Aran¡;!o Rui?;, V., Instituciones del Dere-
c.'io romano, pág. 596.
aceptantes aprovecharán del prefaliecimiento o renuncia de los otros. Cabe agregar que, en el legado de usufructo, por su
especifica naturaleza, el derecho de acrecer
se verifica también después que la parte
del usufructo ha sido adquirida por el colegatario que falta. En efecto, siendo el
objeto del legado un usufructo, el concurso
no se entiende • agotado en el acto de la
adquisición, sino que se renueva a la muer-
te de cada uno de los cousufructuarios,
hasta que en el último supérstite se concentra el usufructo íntegro- Las leyes Julia
y t'appia Poppaea trastornaron el derecho
de acrecer entre colegatarios, que fue reemplazado por el ius caduca vindicanúí en
favor de los padres nombrados en el testamento, y en su defecto, del fis«^o. Justiniano,
con su constitución de caducis tollendis,
suprimió el artificioso régimen instituido
por las leyes de maritandis ordinibus y el
derecho de acrecer entre los coiegatarios
quedó sometido a la investigación de la
voluntad del causante, como en el antiguo
legado per vindicationem. Las instituías
de JuKtiniano concretan el tema al respecto.
En efecto en el Título XX, De los legados,
se consagra la siguiente regla (n<? VIII):
Si una misma cosa es legada a dos legata-
rios, ya conjunta, ya separadamente, y los
dos se presentan al legado, se divide entre
ellos. Si fc.lta uno de ellos, ya por negarse
al legado, ya por fallecer antes que el testador, o por otra causa cualquiera, el co~
legatario tiene el legado entero. Se lega,
conjuntamente, por ejemplo, diciendo: Doy
y lego el esclavo Estico a Ticio y a 'Seyo;
disjuntamente diciendo: Doy y lego a Ticio
el esclavo Estico. Y aunque hubiese dicho,
el misino esclavo Estico, no por eso el legado hubiera dejado de hacerse disjuntamente.
Como consecuencia de las modificaciones
introducidas por Justiniano, que suprimió
completamente el ius caduca vindicandi,
reduciendo todos los legados a una sola
especie, también fueron modificadas las
reglas del acrecimiento; que fueron ordenadas de la siguiente manera: a) El acrecentamiento tendrá lugar en los legados y
fideicomisos siempre que una cosa haya
sido legada a dos o más personas, sea conjunta o disyuntivamente. Según esta regla,
no fue desde entonces necesario distinguir
entre los legados que conferían al legatario
la propiedad de la cosa legada y los que
le daban simplemente un derecho de crédito, pues el acrecentamiento tendría lugar
en ambos casos, aplicándosele las antiguas
reglas :del acrecentamiento en los legados
per vindicationem. b) Si el legado está
hecho disyuntivamente, el acrecentamiento
será forzoso y tendrá lugar sine onere, es
decir, sin la obligación del legatario que
recoge la parte del que falta de cumplir
las cargas impuestas a éste; si, en cambio,
está hecho conjuntamente, el acrecentatamiento será voluntario y cum onere. Es
ésta, en realidad, una disposición poco lógica, cuyo alcance no se comprende fácilmente. Es necesario agregar, por último,
que estas soluciones se hallaban subordinadas a la voluntad del testador, que era
lo
primero que debía tenerse en cuenta ( 4 ) .
aprovechará ciertamente a otro; pero no
ocurrirá lo mismo, en principio, si el fallecimiento de uno de los cousufructuarios
no sobreviene sino después del fallecimiento del testador; no habrá, en ese caso,
caducidad; el legado habrá producido todos
los efectos en favor del usufructuario fa-
llecido; su parte de usufructo volverá, pues,
a la nuda propiedad; no acrecentará la
parte del usufructuario sobreviviente (Rennes, 6 de marzo de 1878, D. P., 1889, 2, 87),
salvo, sin embargo, voluntad contraria del
testador. Menciona el nombrado autor los
CAPÍTULO II. Colegatarios y acrecentamien- casos de realización del "derecho de acreto en el Derecho {ranees.
cer" y manifiesta que: 1:) se efectúa por
1- En la doctrina, el principio esencial igual, en principio,, entre los que toman
del derecho de acrecer —dicen Planiol-Ri- parte en él; sin embargo, si los legatarios
han sido instituidos por grv pos separados,
pert— es sumamente sencillo: supone la
existencia de varios legatarios, con igual la parte vacante en un grapo no acrece
derecho a recibir en su totalidad una mis- más que a los legatarios de Micho grupo,
ma cosa: si todos concurren a recibirla, con exclusión de los que entran en otra
lugar cum onere,
ésta aprovecha a todos: concursa partes categoría; y 2:) tiene
1
fiunt. Por lo tanto, se limitan sus derechos, cuando el beneficiario » asume las cargas
recíprocamente. Si el legado de uno de ellos que incumbían al que falta (Douai, 29 de
queda anulado, revocado o caducado, esta noviembre'de 1893, "D. P., 1894, 2, 599).
porción acrece las de los demás, o lo que Por último, el derecho de acrecer: 3<?) es
voluntario; el colegatario tiene la ?s cuitad
es igual, cada uno de ellos recibirá una
porción más por faltar uno de los concu- de repudiar la parte del renunciante: en
rrentes. Llevando estos principios hasta los efecto, no podría imponerle cargas contra
extremos, en caso de no quedar más que su voluntad; por lo demás, cuando había
uno de los legatarios, éste recibirá la to- aceptado la liberalidad, no había podido
talidad de la cosa, con lo cual, sin embargo, prever la extensión a que ella daría ocasión,
ser favorecido contra su
no se le dará más que" lo que el testador y nadie puede
6
había querido darle, ya que todos los le- voluntad ( ).
2. Reglas del Código civil napoleónicogatarios tenían un derecho eventual a esa
totalidad. Los legatarios así llamados a El artículo 1044 del Código civil francés
recibir simultáneamente un mismo legado, regla la materia del acrecimiento de los
se denominan
legatarios conjuntos (o co- legados y dispone en el parágrafo 1°) que
procede el acrecimiento cuando el legado
legatarios) ( B ).
Josserand, refiriéndose al campo de apli- se hace a distintas personas conjuntamente.
cación del derecho de acrecer, eri la le- Los artículos 1044 y 1045 del mismo Código
gislación francesa, apunta que esta regla- admiten las tres clases de conjunción que
mentación legal no contempla más que a figuran en el Derecho romano y en el anlas disposiciones testamentarias, con ex- tiguo Derecho francés: 1?) Conjunción re
clusión de las donaciones, aun cuando no et vertís: El mismo legado ha sido hecho
niega que pueda producirse entre codona- a favor de varias personas conjuntamente,
tarios, aunque en tal supuesto sólo puede es decir, en una misma y única disposición
realizarse como expresión de la voluntad y sin asignación de porciones (art. 1044).
efectiva de las partes. También expresa En este caso, prr ¡ederá el acrecimiento,
que no tmede hablarse del derecho de acre- sin dificultad y r .1 distinción, aun cuando
centamiento entre los legados universales la cosa legada sea esencialmente divisible,
o a título universal, siendo exclusivamente como el dinero. 2"?) Conjunción re tantum:
adaptables a los legados a título singular; Una misma cosa ha sido legada a varias
por último, señala, el lepado, de usufructo personas, separadamente. En este caso se
habrá de tratarse lo mismo que el legado establecen distinciones y no siempre el
de propiedad: si el testador ha legado a acrecentamiento es posible. La porción de
Primus y a Secundus el usufructo de su los legatarios suprimidos, solamente acrece
casa, la falta de uno de los legatarios a los demás cuando la cosa legada es indivisible o al menos cuando no es "suscep-
(4) Caramas Feero, J. M., Cursó de Derecho
privado humano, pág. 331.
(5) Planiol, M., y Ripert, J., Derecho civil fruncís, t. 5, núm. 730.
(6) Josserand, L., Derecho civil, t. 3, vol 3,
núms. 1148 y 1749.
tibie de división sin deteriorarse" (artículo 1045). Por lo tanto, si la cosa no fuera
fácilmente divisible, no se' dará el acrecimiento. Pothier ha criticado ésta .distinción de la ley, considerando que lo que
importa no es la divisibilidad o la indivisibilidad de la cosa objeto del legado, sino
solamente la voluntad del testador. 3<?)
Conjunción verbis tantum: Resulta, esta
forma, del legado hecho a distintas personas en una sola frase, con designación de
las porciones. Ello resulta implícitamente
del artículo 1044, que, a fin de permitir el
acrecimiento cuando el legado se hace en
una sola y única frase, supone que se haya
hecho la tiesignación de porciones- Subrayan los comentaristas de la ley, luego de
analizar algunos fallos de los tribunales
franceses que, en el fondo, la jurisprudencia moderna muestra' una tendencia manifiesta a hacer prevalecer la voluntad del
testador, siempre que ésta pueda conocerse,
sobre las disposiciones de la ley. De este
modo, transforma la antigua distinción
romana, apartándose con mucha razón de
su carácter formalista, anacrónico hoy.
También se niega a consagrar, basándola
en el texto literal de la disposición testamentaria y de los artículos del Código, una
solución contraria a la voluntad del testador. Los artículos 1044 y 1045 son estimados por ella, como presunciones que pueden
enervarse por la prueba en contrario, casi
como presunciones subsidiarias.
Ahora bien, conforme a los dos preceptos
legales que hemos analizado, resulta evidente, al menos en principio, que todos los
legados son susceptibles de acrecimiento.
Pero la doctrina ha establecido distinciones: en cuanto a los legados de plena
propiedad, los admite sin vacilaciones,
cuando se trata de legados particulares. Lo
mismo ocurre en los casos de legados de
universalidad, legados universales, conjuntos, legados a título universal conjuntos,
bien entendido que, en último caso, se refiere a colegatarios de un único legado a
título universal. Es decir, que no hay dificultades en los supuestos de la conjunción
re et verbis y a la verbis tantum, ya estudiados; en cuanto a las conjunciones re
tantum, si la cosa fuera divisible, no cabe
el acrecimiento. El legado de universalidad
es esencialmente divisible. Por tanto, no es
susceptible de acrecimiento, y en caso de
ineficacia de un legado, su importe deberá
pasar, no al colegatario, sino al que tiene
la carga de pagarlo.
En cuanto al legado de usufructo, la
norma debe ser la investigación de la voluntad del testador: si del testamento resultara que la voluntad del "de cujus" fue
la de favorecer a uno solo de los legatarios
con el usufructo total, después de fallecer
el primero, cada legatario será beneficiario
de dos legados del usufructo, uno de ellos
inmediatamente, otro después de un término, o sea después del fallecimiento de
su colegatario. Lo mismo, con los legados
universales de usufructo: la extinción del
usufructo particular beneficiará al legatario
de universalidad del usufructo antes que
al nudo propietario.
CAPÍTULO III. El punto en la legislación
germánica.
1- Situación de Jos coherederos. En materia de institución hereditaria dispone el
Código civil alemán: Cuando varios herederos son instituidos sin determinación de
sus porciones, se les considera en general
como instituidos por partes iguales (artículo 2091). Pero si están instituidos los herederos legales,, los parientes, los más
próximos parientes, los hijos o los descendientes como tales, se aplica el criterio distributivo de la sucesión legal (art. prenombrado y arts. 2066 a 2069). El artículo
2093 del mismo Código dispone que cuando
varios herederos son instituidos conjuntamente en una participación hereditaria
común, o sea, en una y la misma parte
alícuota de la herencia, la distribución de
esta porción hereditaria entre ellos, sigue
los mismos principios que la distribución
de la herencia entre varios herederos.
Ahora bien, el Código civil configura el
acrecimiento, entre coherederos, como el
aumento que experimenta la porción hereditaria de un heredero testamentario o
contractual por desaparecer un coheredero.
El primer supuesto del acrecimiento, dice
Enneccerus, es la institución de varios herederos de manera tal que excluyan la sucesión legal (art. 2094, ap. 1); el causante,
pues, ha de haber dispuesto de la totalidad de la herencia (mediante una o varias
disposiciones por causa de muerte), o debe
corresponder a su voluntad que se extiendan a toda la herencia, según el artículo
2089, las instituciones hereditarias que, en
el sentido literal de las palabras, no la
cubren por completo. (Con ello no quiere
decirse que haya debido tener una voluntad positiva, dirigida a querer que en el
caso de desaparición de uno de los instituidos, se aplicara el acrecimiento. Tan
sólo es necesario que el causante quiera
que los instituidos sean, cuando hereden
todos, los : únicos herederos. De esto se
deduce jurídicamente la aplicación del
acrecimiento.) Si no ha sido ésta la voluntad del causante, las herederos legales
obtienen la parte que resulta vacante, de
la misma manera que adquieren la parte
que desde un principio ya se dejó sin disponer. Si los supuestos del acrecimiento no
existen en relación a toda la herencia,
tiene lugar no obstante entre los participantes de una porción hereditaria común
tart. 2094, ap- 2). (?).
2« El acrecimiento entre los colegatarios. Conforme a" los principios del Derecho positivo germánico, el legado puede
definirse como la "atribución de un beneficio patrimonial por causa de muerte (por
testamento o contrato sucesorio), mediante la constitución de un crédito en favor del
designado (el legatario) contra otra persona
favorecida por el causante (el gravado)
(1939, 1941, 2174, 2278, ap. 2 del Cód. civ.).
Puede darse el caso de que varias personas han sido favorecidas con un legado,
en cuya situación se aplican las siguientes
reglas: 1?) En relación a la determinación
de las participaciones, rigen las disposiciones correspondientes a- la determinación
de las participaciones de varios herederos:
artículo 2757, que dice: Sí está ligado a varios el mismo ob'jetb, se aplican oportunamente los parágrafos 2089 a 2093. (Hemos
analizado, precedentemente, el contenido
de los artículos 2091, 2093, 2089 y 2094,
ap. 1; el artículo 2090, dice: Si cada uno
de los herederos instituidos lo está en una
cunta de la herencia y las cuotas sobrepasan el todo —de la misma—. tiene lugar'
una disminución de dichas cuotas. El articulo 2092 expresa: Si de varios herederos
unos están instituidos en cuotas y otros
sin ellas, los últimos reciben la parte de la
herencia que queda libre. Si las cuotas señaladas agotan la herencia-, tiene lugar una
disminución proporcional de las mismas de
forma que cada uno de los herederos instituidos sin cuota reciba tanto como el
heredero designado en la cuot-a más pequeña.) El causante puede desviarse de la
regla, observa un autor, que señala el artículo 2065 ("El causante no puede adoptar
una disposición de última voluntad de
forma que otra persona haya de determinar si debe valer o no. El causante no puede encomendar a otro la designación de la
persona que debe percibir una atribución,
así como la determinación del objeto de la
atribución"), y disponer que un tercero
determine la parte del objeto legado que
cada uno de los favorecidos debe recibir,
artículo 2153, ap. 1. El titular del derecho
de determinación puede ser el gravado o
un tercero. 2?) Un mismo objeto puede ser
(7)
Ennecoerus-Kipp. T., Tratado de Derecho
civil, "Derecho de sucesiones", t. 5, Ifl, págs 272
J slgs.
legado a varias personas; en este caso,
tiene lugar entre ellas el derecho de acrecer, análogamente a lo que ocurre entre
los coherederos, artículos 2158 y 2159Prescribe el primero de los artículos citados en último orden, lo siguiente: Si está
legado a varios el mismo objeto, si uno
de ellos falla ( * ) , antes o después de la
muerte del causante, su cuota acrece a los
restantes designados en proporción a sus
cuotas. Esto vale incluso si el causante ha
determinado las cuotas de los designados.
Si algunos de los designados están llamados a la misma cuota, el acrecimiento se
produce en primer lugar entre cU >.?. El
causante puede excluir el acrecimiento.
En consecuencia, las condiciones para el
derecho de acrecer, son las siguientes: a)
El acrecimiento presupone que falt'i uno
de los legatarios untes o después de la
apertura de la sucesión (por premoripncia,
por repudiación o por renuncia de la herencia) ; b) Cuando el legado, en cuanto
se expresa en favor de un colegatario, es
desde el comienzo ineficaz; c) El causante
puede excluir el derecho de exclusión; d)
No se excluye el derecho de acrecer porque el causante haya determinado las participaciones de los designados en el objeto
común; pero no procede el acrecimiento,
cuando se trata de la simple combinación
de varios legados independientes en una
sola frase; e) El acrecimiento produce el
cfectn de incrementar proporcionalmente
las participaciones que ya tienen atribuidas los titulares de tal derecho. Cuando
varios legatarios han sido llamados a una
misma porción, y uno de ellos llega a faltar, el acrecimiento tiene lugar primeramente en beneficio de los restantes legatarios pertenecientes al mismo grupo: los
pertenecientes a otros grupos sólo tienen
derecho a acrecer cuando ya no queda
nadie del primer grupo.v
El artículo 2159 de la ley civil establece:
La cuota que se defiere por acrecentamiento a un legatario vale como legado independiente en relación con los legados y
modos con los cuales éste o el legatario que
falla están gravados.
Esto significa que la participación se
considera como un legado separado; por
consiguiente, el titular del derecho de
acrecer deberá pagar los legados y modos
qvie le hayan sido impuestos únicamente
con su participación originaria, como por
otra parte pagará sólo con la participación
acrecida de los legados y modos que se
hubieren impuesto a aquel cuya porción
quedó vacante.
* Recoge este articulo el "legado tío elección"
o "legado aíternativo".
CAPÍTULO TV. Los principios del acrecimiento en el Derecho español.
Las reglas, en términos generales, del
Derecho romano pasaron al español en las
Partidas, bajo el nombre de "mandas";
posteriormente, merced a una ley de la
Novísima Recopilación y otros preceptos
complementarios, aparecieron los denominados legados forzosos, que fueron abolidos
por la ley de 1845. Posteriormente, se regularon algunos principios en la Ley Hipotecaria de 1881, y con excepción de las
regiones torales, la sustitución sobrevivió
en el Derecho español con el legado de la
donación por causa de muerte; la última
lúe derogada con la sanción del Código civil ( s ).
Conforme a, las normas de la ley civil de
fondo, cuando varias personas han sido favorecidas con un iegado, deben aplicarse
las siguientes reglas: 1°) Respecto de la
determinación de las participaciones que
corresponde, en el legado a cada legatario,
regirán las mismas normas referentes a
las participaciones de varios herederos (articulo 981 de! Código civil español: En tas
sucesiones legitimas, la. parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los
coherederos. Artículo 982, n° 1; Para que
en la sucesión testamentaria tenga lugar
el derecho de acrecer, se requiere: 1: Que
dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin
especial designación de partes. Artículo
987: SI derecho de acrecer tendrá lugar
entre los legatarios y los usufructuarios en
los términos establecidos para los herederos.
La doctrina española reconoce que en el
(8) Escrlche, Diccionario de leaislad&n y fulUvrudencia, pág. 89. "Nuestro Código de las Partidas —dice Escrlche— tomó de las leyes romanas
y adootó estas dos espec'es de derechos de aerecre (uno que traía su origen de la imposibilidad
«n que se estaba entonces de dejar a un mismo
tlemno un heredero testamentarlo y un heredero
legitimo, por el principio de que nadie podía
morir en parte testado y en parte Intestado: y
otro que se derivaba de la voluntad presunta del
testador). como puede verse por la ley* 14. tft. 3,
y la lev 33. tlt. 9 de la Partida 6. Pero dicha lev 14
ha sido corregida por la lev 1, tit. 18. lib. 10 tle
la Novís. R«oor>.. 1» cual ha abolido el fumoso
principio de que nadie puede morir en parte: testado v en mirte intestado, con el hecho de disnoner que valsa el testamento en cuanto a las mandas v demás eme contenga, aunque no su nava
nombrado heredero o el Instituido no quiera serlo,
y aue en estos casos herede nauel que deba heredar nb tntnttato. según derechos y costumbre de
la tierra. Tenemos pues que ha desapnrecldo de
nuestra Jiirfsnnidencia española la primera especie de derecho do acrecer, y cine reste la ser-nnda,
esto es, la que sola dimana de la voluntad del testador, que ante todas las cosas ha de respetarse
y seguirse".
Código civil español el derecho no es una
institución de derecho necesario, sino que
depende de la voluntad del testador; en
consecuencia, también le asiste a este último el derecho de excluir la actuación del
derecho de acrecer. El principio fundamental del efecto del acrecimiento consiste en la norma: si en la conjunción de
llamamientos, base del derecho de acrecer,
las partes surgen del concurso de herederos, la eliminación de alguno de ellos provoca la incrementación proporcional de las
raotas de los demás. Sí dos o más herederos son llamados conjuntamente a una.
parte de la herencia, el derecho de acrecer
funciona con preferencia a favor de ios
que en dicha parte fueron llamados conjuntamente, con el que no ha ¡legado a ser
heredero. A falta de éstos, e! derecho de
acrecer, siempre que proceda, actuará respecto a los otros. Además, es criterio dominante en la doctrina española, al menos
tratándose de herederos testamentarios,
que el acrecimiento no tiene carácter forzoso sino potestativo, y que el mismo concepto impone rl acrecimiento cum oners
Cart. 984 del Cód. eiv.) (»).
V. La materia en el Deretfhü italiano.
Vittorio Polacco, afamado maestro de Derecho de Padua, sostiene que afín a la
materia de las sustituciones, es la del
acrecimiento, que alguien configura incluso como una "sustitución vulgar recíproca".
Supone pluralidades de personas simultáneamente llamadas a una misma herencia
o a un mismo legado, y que queda vacante
una cuota porgue un heredero o colegatario
na quiera hacer propia, su parte. Entonces,
en algunas circunstancias, aquella cuota o
parte se da a los otros coherederos o eoiegatarios. Se considera que soló concurren
partes Jiunt, lo que, en rigor, más aue de
un ius ad crescendi, se deberla hablar de
un fus non decrescendi.
Conforme a la opinión del autor citado,
las causas por las que queden vacantes
cuotas y del consiguiente acrecimiento, son
las siguientes: 1°) premoriencia; 2°) incapacidad; 3° jatta de la condición suspensiva puesta a la vocación; 4° renuncia;
5° ausencia.
En la doctrina italiana se ha promovido
una recia polémica acerca de la prescripción extintiva del derecho de aceptar por
parte de un coheredero o de pedir la posesión de la costa legada por parte de un
colegatario. Una sentencia de la Casación
(For, it., 1934, I, 1608) había resuelto que
(9) Enneccenis-Klpp-Woltt. ob. clt.. Notas comparativas con el Derecho español, por R. M. Boca
Sastre, t. 5, Iñ, pags. 3755 y slgs.
en el caso de herencia, no era causal de
acrecimiento; y se pronunció en forma
afirmativa, con respecto al legado. Autores
acreditados discutieron ardorosamente la
sentencia, procurando demostrar que la
tesis de la Corte de Casación era equivocada y que, a la inversa, la prescripción
puede dar motivo para el acrecimiento en
favor de los coherederos y no de los legatarios. Entre estos autores se hallaba, precisamente, Vittorio Polacco.
Ahora bien; ¿cuál es el fundamento del
derecho de acrecer, en la doctrina italiana?
Su fundamento no es otro que la voluntad
del causante. Se presume que cuando el
testador llamó conjuntamente en la misma
disposición a varias personas, con esta
conjunción haya manifestado, además, el
deseo de que se substituyan recíprocamente. En el Derecho romano era el mismo
fundamento del ius adcrescendi entre colegatarios.
Pero en cuanto a los coherederos, había
otros fundamentos más, especialmente el
que se expresa en la máxima romana de
Nerno pro parte testatus, pro parte intestatus. Para el uso del legado la base del
acrecimiento no es otra que la decisión
autónoma del autor de la sucesión.
En cuanto a los requisitos, ellos son tres,
si se trata de coherederos; dos si se trata
de colegatarios. En cuanto a los primeros
(coherederos), deben ser llamados en el
mismo testamento. Si lo son en testamentos diversos o el posterior revoca al anterior y entonces es evidente que no existe
la pluralidad de herederos o legatarios que
presupone el acrecimiento, o son. por el
contrario, dos testamentos compatibles entre sí. en cuyo caso no hay acrecimiento,
por falta de este primer requisito. Y faltaría a fortiori el segundo, el cual consiste
en que dos o más herederos sean llamados
en la misma proposición del único testamento. El tercer requisito es que no sean
los varios herederos llamados con distribución de partes; porque en tal distribución
se contempla el propósito del testador de
no admitir que ninguno de ellos se salga
de la proporción que le ha sido asignada.
Si pasamos a la materia de los legados,
de los tres requisitos examinados, el segundo (que dos de los interesados sean llamados a la sucesión en la misma proposición
del único testamento), en el caso de los
colegatarios no es necesario, en virtud de
una expresa disposición de la ley. En cambio, lo son el primero y el tercero.
El nuevo Código civil italiano contiene
las prescripciones que daremos a continuación: Artículo 674, "Acrecimiento entre coherederos": Cuando varios coherederos han
sido instituidos en un mismo testamento
en la universalidad de los bienes, sin determinación de partes o en partes iguales, aun
cuando sean determinadas, cuando uno de
ellos no pueda o no quiera aceptar, su parte acrece a los otros. Si varios herederos han
sido instituidos en una misma cuota, el
acrecimiento tiene lugar cuando el testamento resulta una voluntad diversa del
testador. Queda a salvo en todo caso el
derecho de representación.
En cuanto a la situación de los colegatarios, prevé el artículo subsiguiente del
Código: El acrecimiento tiene lugar también entre varios legatarios a los cuales ha
sido legado un mismo objeto, salvo que del
testamento resulte una voluntad diversa
y salvo siempre el derecho de representación (art. 675).
Las definiciones de la ley se amoldan con
precisión al criterio dominante en la doctrina: como cada uno de los herederos,
llamados conjuntamente, sin atribución de
partes, goza de la facultad de apropiarse
la cuota del coheredero que falta, es decir,
que cada coheredero o es llamado en abstracto sucesor del todo, aunque en concreto sufra una limitación por la concurrencia
de los demás, tal limitación desaparece
cuando no hay concurso. Esto ha hecho
decir a algunos, afirma Ruggiero, que el
derecho de acrecer es más bien un derecho
de no decrecer; y, en efecto, el hecho de
quedar vacante una cuota no determina
una adquisición nueva en el heredero o en
los coherederos que quedan, sino que hace
mayor la cuota de éstos; su adquisición
de la cuota mayor depende siempre, en
último término, de la vocación hereditaria,
lo cual explica que el heredero con derecho
de acrecer no tenga necesidad de aceptar
lo que, por consecuencia de tal derecho
adquiera; el acrecimiento tiene lugar de
pleno derecho
en su favor, incluso ignorándolo él (10) (para nota, ver nota í 1 ),
(ltf) - En Derecho romano —en el qu« la teoría
del acrecimiento tuvo bastante mayor importancia y fue profundamente elaborada— se distinguió una triple forma de conjunción: 1«) la co-
nlunctio re et verbis, si el llamamiento se refiere
a la misma cosa y se halla contenida en el mismo
testamento y en la misma disposición (fr. 142,
D 50, 16: Neo dubium est, quin coniucti sínt quos
et nominum et reí complexus umgit velutls "Tittus es Maevius ex parte dtmtdia heredes sunto";
2fl) la coniunctio, re, cuando el llamamiento se
refiere a la misma cosa, pero los llamamientos son
hechos en disposiciones distintas; 3') la coniunctio verWs, cuando varias personas son llamadas en
un mismo testamento y en la misma disposición,
de modo que la conjunción es meramente verbal,
o, mejor dicho, no es «na conjunción, sino una
forma concisa de hacer varios llamamientos (Ruggiero. B. de, Instituciones de Derecho civil, t. 2,
vol. 2, pág. 376, nota 1.
Rugg, t. II, vol. 2, pág. 376). Como en las
relaciones entre coherederos, a las que tienen lugar entre colegatarios se aplica también el derecho de acrecer, señala el mismo tratadista. Pero aquí no es indispensable — según indicamos más arriba —
una conjunción re et verbis; basta una
conjunción re tantum- Puede haber lugar
al acrecimiento entre colegatarios, tanto en
el caso en que una misína cosa ha sido
legada a'varias personas, por una, misma
disposición, como aquel en que dicha cosa
es legada
en virtud de disposiciones separadas ( u ).
Para caracterizar los efectos del acrecimiento, dispone el artículo 676 del Código
civil italiano: La adquisición por acrecimiento tiene lugar de derecho. Los coherederos o los legatarios, a favor de los cuales
se verifica el acrecimiento, se substituyen
en las obligaciones a las que estaba sometido el heredero o legatario que falta, salvo
que se trate de obligaciones de carácter
personal. Es este un principio básico del
derecho de acrecer: el heredero o legatario
se coloca en el mismo lugar que su anterior
coheredero o colegatario, que no ha querido o no ha podido recibir su cuota, debiendo hacer cargo de las obligaciones a que
estaría sujeto el heredero que no hereda.
Salvo, si se tratase de obligaciones de carácter personalísímo. La primera parte del
artículo 677 establece que si no tiene lugar
el acrecimiento, la porción del heredero
que falta se refiere a los herederos legítimos, y la porción del legatario que falta,
va en beneficio del gravado. La segunda
parte del mismo precepto establece que Zos
herederos legítimos y el gravado se sustituyen en las obligaciones que gravan sobre
el heredero o sobre el legatario que falta,
salvo que se trate de obligaciones de carácter personal.
El artículo 678 prevé el acrecimiento en
el legado de usufructo y establece que
cuando a varias personas se lega, un usufructo de modo que entre ellas exista el
derecho de acrecer, el acrecimiento tiene
lugar también cuando una de ellas llega
a faltar después de obtenida la posesión de
la cosa sobre la que recae el usufructo. Si
no hay derecho de acrecimiento —agrega—,
la porción del legatario que falta se consolida con la propiedad.
CAPÍTULO VI. Principios del Derecho positivo uruguayo.
El Código civil uruguayo admite el derecho de acrecer en las sucesiones intesta(11) Rugglero, B. de. Instituciones de Derecho
civil, t. 2, vol. 2, pág. 279.
das (art. 1044), como en las testamentarias
(art. 1045), previendo para el primer caso
que la parte del que no puede o no quiere
aceptar, acrede a los coherederos salvo el
derecho de representación. En cuanto a
las sucesiones testamentarias, proclama que
el derecho de acrecer sólo tiene lugar
cuando dos o mas son llamados a una misma herencia o a una porción de ella', sin de-
.signación ^especial de partes a cada uno de
los llamados- En tal caso, la parte del que
no quiere o no puede aceptar acrece a la
del coheredero o coherederos, llevando consigo todos sus gravámenes, excepto los que
suponen una calidad o aptitud personal del
coheredero que falta. El coheredero o coherederos no pueden aceptar su parte propia
y repudiar la que se les difiere por acrecimiento, ni al contrario. La jurisprudencia
deí país vecino ha establecido el principio
de que en las sucesiones testamentarias el
acrecimiento excluye a la representación;
sólo cuando falta el heredero instituido y
no hay acrecimiento, procede la aplicación
de las reglas de la sucesión intestada y,
por consiguiente, las relativas de la representación. Instituidos herederos testamentarios del causante, dos hermanos y falleciendo uno de ellos antes que el testador,
se ha resuelto que no tienen derecho a su
parte sus hijos, por derecho de representación, acreciendo ella al otro coheredero.
Él artículo 1046 del mismo Código es meramente normativo y establece que la expresión por partes iguales (en las sucesiones testamentarias), no se tiene por designación para impedir el derecho de acrecer. (Un fallo de los Tribunales resuelve
que cuando se lega a dos personas una suma de dinero para que se repartan por
partes iguales, existe entre ellas el derecho
de acrecer.)
La ley civil uruguaya no contiene disposiciones especiales acerca de los colegatarios y de sus facultades, limitándose a establecer, en el artículo 1047, Código civil,
que lo dispuesto en los artículos anteriores
—1044 a 1046— se observará igualmente en
los legados. En tal sentido, la jurisprudencia ha determinado que, para que proceda
el acrecimiento, basta que el legado se haya
hecho conjuntamente y tenga por objeto
«na soZo cosa, sea o no divisible. Lo verdaderamente esencial en el derecho de acrecer, es el objeto uno, asignado a varios.
Cuando uno de los legatarios renuncia a
su legado —se dice en otra sentencia—, éste
acrece la cuota de la esposa del causante,
que había sido instituida heredera universal.
En el artículo 1049 se prescribe que en el
caso de ser dos o más llamados a un usu-
fructo, un derecho de uso o de habitación,
se observará lo dispuesto en el articulo
513. ("Siendo dos o más los usufructuarios,
habrá entre ellos derecho de acrecer, y
durará la totalidad del usufructo hasta la
expiración del derecho del último de los
usufructuarios. Lo cual se entiende, si el
constituyente no hubiese dispuesto que terminando un usufructo parcial, se consolide
con la propiedad".) Pero los comentadores
de la ley señalan que, por virtud de la ley
n" 9723 (1937), sobre viviendas económicas,
y la ley 9770 (1938), sobre bien de familia,
queda modificado el régimen establecido
por el artículo 513, que se menciona a propósito del legado de usufructo.
Por último, el Código civil uruguayo,
dando pábulo al principio de la autonomía
de la voluntad del testador, debido a las
fuentes en que se inspiró dicho Código,
establece que el testador podrá, en todo
casa, prohibir el acrecimiento-
CAPÍTULO VII, En el Derecho positivo argentino.
1- Definición en la doctrina. Acrecencia
o acrecimiento define el viejo y aún vigoroso criterio jurídico de Escriehe, el derecho de acrecer, esto es, el derecho de reunir
o agregar a su porción la parte de aquel
que lo rehusa o que no puede ganarla; o
bien: el derecho que tienen los coherederos o colegatarios sobre las porciones que
quedan vacantes por haberlas renunciado
o no haberlas podido adquirir algunos de
ellos... De toda esta doctrina se deduce,
se lee en el famoso Diccionario, por regla
general, que el derecho de acrecer sólo
puede tener su efecto, tanto en materia de
herencias como de legados, cuando en un
mismo testamento se deja una misma cosa
a dos o más personas, indivisa y solidariamente, sea en una cláusula, sea en cláusulas separadas; de suerte que si concurren
todas las personas, como por este concurso se quita la acción solidaria y se hace la
división, no hay ya lugar al derecho de
acrecer: mas, si alguna de ellas no viene a
tomar su parte por no querer o no poder,
no se hace la división, y la acción solidaria queda a favor de la otra, la cual recoge
por entero la cosa que se les había dejado,
que es en lo que consiste el derecho de
acrecer O 2 ).
(12) Muy expresiva la nota de Escriche (Diccionario de legislación y jurisprudencia, pág. 69)
a la' voz Acrecencia a Acrecimiento: "Esta materia, aunque llamada sublime y elevada por los
Intérpretes y prácticos, solamente ha sido semlílero de fastidiosas cavilaciones, «stá abolida en
sa principal fundamento, qxie era la repugnancia
<j[ue suponía el Derecho romano de que un testador muriese parte testado y parte intestado, sobre
Este es precisamente el sentido y el contenido de las disposiciones de los artículos
3810 y 3811 del Código de Vélez, y entendemos que la concepción sería suficientemente clara si no fuere interferida por los
exégetas y glosadores, que pretenden hallar
equívoco o errado todo cuanto se dice en
el veterano "corpus juri" que es nuestro
Código civil.
2. En el Código civil. El primero de los
artículos citados, dice, textualmente: El
derecho de acrecer no tiene lugar sino en
las disposiciones testamentarias. Aclara el
codificador, y no hay lugar a reproche
acerca de su criterio, que "en los contratos
y en las donaciones entre vivos, el derecho
de acrecer no tiene lugar... Cuando no
hay institución de heredero, prosigue, la
caducidad de los legados aprovecha a los
herederos ab intestato. Si hay herederos
legítimos, y la parte disponible por el testador es dada a alguno, el legado que caduque no aprovechará a los herederos legítimos, que sólo tienen derecho a la porción disponible del testador; y todo lo que
está fuera de esa porción acrece para
aquellos a quienes ha dejado el remanente
de sus bienes. Pero otra cosa sucederá,
cuando el testador ordena explícita o implícitamente, que. la caducidad de un legado
se convierta, no en provecho de los herederos legítimos o de aquel a quien ha dejado el remanente de sus bienes, sino en
provecho de los colegatarios particulares,
o de los co-hcrederos conjuntos^ Este derecho excepcional, concluye Vélez, fundado
sobre la voluntad del difunto, es lo que se
llama en jurisprudencia derecho de acrecer". Segovia, glosando este artículo, reconoce que la fórmula "es más exacta y
comprensiva" que la de Troplong, de quien
ha sido temada. El subsiguiente precepto
de nuestro Código expresa: El derecho de
acrecer es el derecho que pertenece, en virtud de la voluntad presunta del difunto,
a un legatario o heredero, de aprovechar
la parte de su colegatario, o coheredero,
cuando éste no la recoge- El codificador
aclara que la "primera condición para que
la cuestión de acrecimiento tenga lugar,
es que los dos legados tengan el mismo
objeto; que los legatarios y herederos sean
co-legatarios o co~herederos, porque es
imposible suponer ninguna relación entre
lo que no hay motivo de disputa, después de la
ley 1. líb. 10. Nov. Eec., corno lo advierte juiciosamente el autor del Teatro de la Legislación, y el
estudioso y apreciable editor del Febrero mejicano,
quienes sin embargo ponen las doctrinas que puedan servir para el caso de ofrecerse disputas sobre
acrecer en las herencias, legados, contratos lucrativos y onerosos.
dos legatarios de objetos diferentes". Segovia observa, respecto a dicho artícelo, cjue
el acrecimiento es forzoso entre coherederos (final del art. 3316 y de la nota del
doctor Vélez) y voluntario entre colegafaríos (art. 3821).
Por último, el art. 3312 dispone: Habrá
acrecimiento en las herencias y legados
cuando diferentes herederos
legatarios
sean llamados conjuntamente a una misma
cosa en el todo de ella. En la nota respectiva, el codificador aclara que ha seguido
en un todo al Derecho romano, apartándose del Código francés, que, en este punto, se había distanciado de la í'uepte común. "Hay «na gran diferencia, señala
Vélez, entre el acrecimiento que tiene lugar
en la institución de herederos, y el que sucede en los legados particulares. En estos
últimos, el acrecimiento está subordinado
a las condiciones rigurosas de conjunción
puestas por la ley; pero entre los herederos
universales estas condiciones especiales no
son necesarias. El carácter universal de la
disposición testamentaria las reemplaza
por su latitud. El acrecimiento .se causa, no
precisamente por las palabras que forman
la conjunción, sino en virtud de la universalidad del titulo que absorbe todo, por lo
mismo que es universa!. Asi, pues, cuando se trate de la institución de heredero hecha a muchos, no se debe decidir
la cuestión de acrecimiento entre ellos
por las condiciones estrictas de conjunción,
que son la regla de los legados particulares".
El subsiguiente artículo 3813 expresa que
la disposición testamentaria es reputada
hecha conjuntamente, cuando el mismo
objeto es dado a varias personas, sin asignación dñ la parte de cada uno de los legatarios o herederos en el objeto de la
institución o legado.
"Según el Derecho romano —dice el codificador, en la nota respectiva—, si la
disposición que llama dos personas a una
cosa se encontraba en actos diferentes,
con tal que no fueran incompatibles, el derecho de acrecer tenía lugar. Pero el Código francés, artículo 1045, impone aún otra
condición para que la conjunción de tantum produzca el derecho de acrecer, y es,
que las dos disposiciones separadas están
contenidas en el mismo acto- Nosotros seguimos la ley romana, porque la identidad
del objeto legado a muchas personas es la
única condición sine qua non de toda verdadera conjunción, y la1 base del derecho
de acrecer. Troplong, n ? 2172, funda en
muy débiles razones la modificación que
hizo el Código francés a la ley romana".
Segovia señala respecto al mencionado
precepto, Qwe este artículo no es en el
fondo, sino una repetición del anterior,
3. Concepto dz Rébvra. En presencia de
estas doctrinas, cíe estas normas y de estas
oí>jerioiies —apunta Rébora— fue organizado ei rcsffcctívo capítulo del Código civil
argentino^ e! cuaí capítulo, absteniéndose
de la orientación ñdoütísda j.?or el Código
civil francés, mantuvo la tradición romana, como su redactor lo hi¿.o notar con insistencia, y como efectivamente resalta
mantenida en sus lineas generales por el
texto, que consagra la conjunción res et
ver bis, por el que consagra sin modifica nes 3a conjunción re tantum, y por ei que
se desecha en términos categóricos lo conjunción tcrbis iantum, cosa que sólo inridentalmente, al finalizar el articulo 1044,
creyó conveniente efectuar el Código civíí
francos. Estos términos, agrega el tratadista citado, que establecen, pues, las normas fundamentales con que nuestro Derecho ha considerado suplir, por ínexpresada. la vo3unta,d del tostador, son, a saber:
I1?) La disposición testamentaria es reputada hecha conjuntamente cuando el mismo objeto es dado (es dado por una soia y
misma disposición}, "a. varias personas sin
asignación de la parte de cada uno de los
legatarios o herederos con el objeto de La
institución o-leyado (art. 3813). La frasa
que aparece aquí intercalada en el texto
del artículo, es de Rébora. ía que no aparece en el precepto del Código civil, pero
sí en la obra de Aubry ct Rau ít. VII, número 726 t e ) , segundo párrafo y nota 33),
y también en el art. 1004 del Código civil
francés, que han influido, tanto <;'. uno como el otro, en la redacción de nuestro artículo. Esa frase, además, está de acuerdo
con la posición interpretativa de los jurisconsultos romanos, que el Código civil argentino quiso mantener en esa parte y
aun restablecer, en cuanto a la conjunción
re tantum, de tal modo que su supresión
—la supresión de dicha frase— nada significa respecto de las doctrinas que se
quieren consagrar. 2?) El legado se reputa
hecho conjuntamente en todos los casos en
que un solo ít mismo objeto, susceptible o
no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido
dada en el testamento a muchas personas,
sea por disposiciones separadas, del mismo
acto, sea por actos diversos (art. 3816). (El
codificador citando las fuentes de las que
ha tomado ese artículo —Las Partidas. Goyena y Aubry et Rau— expresa: "Se observa con razón, dicen los jurisconsultos
Aubry et Rau, que el sistema romano os
a la vez más racional que el sistema del
Código francés La circunstancia de la posibilidad o imposibilidad de dividir sin de-
terioro la cosa legada, no puede ser decisiva cuando se trata de juzgar si el testador que ha legado a muchas personas la
totalidad de un mismo objeto ha entendí
do que la caducidad del legado en la persona de uno de los legatarios aprovecha a
los otros legatarios), 3°) Cuando el testador ha asignado partes en la herencia o en
la cosa legada, el acrecimiento no tiene
lugar, se afirma en el artículo 3814, y Vélez explica esta prescripción mencionando
que el artículo se apoya en la conjunción
verbis tantum, que no .daba lugar, conforme a las leyes romanas, de acrecimiento;
ni tampoco lo aceptan los Códigos modernos. Por ejemplo, dice, Ticio lega su casa
a Primo y a Segundo para que aquél tenga
los tres cuartos de ella, y éste un cuarto.
Si Segundo pudiese tener más de lo que
se le ha asignado, la voluntad del testador
sería violada. En el artículo siguiente, se
dice, sin embargo: La asignación de -partes
que sólo tenga por objeto la ejecución del
legado o de la partición entre los legatarios
de la cosa legada en común, no impide el
el otro legatario o sus hijos recibirán la totalidad del legado". Segovia, analizando el
precepto, opina: "En otros términos, la
substitución: artículos 3725 a 3732 difiere
el acrecimiento, pero no lo hace imposibleEsto parece haberlo olvidado Troplong".
5<?) Si el testador, haciendo un legado que
según los textos anteriores debiera reputarse hecho conjuntamente hubiese prohibido
el acrecimiento, su disposición debe prevalecer. Estas normas no cierran las posibilidades de que el juez, dentro de ciertas circunstancias, provea finalmente. El Código
civil ha comenzado, con el reconocimiento
del defecho de acrecer respecto de los legados hechos conjuntamente y ha señalado
los casos en el que el legado conjunto se
reputará existente: debe entenderse que en
presencia del testamento y de las circunstancias de la causa, los jueces están habilitados para pronunciarse, en los casos dudosos, sobre la existencia o inexistencia del
derecho de acrecer ( 14 ).
4. Legado de usufructo. Por último, nos
referiremos al legado de usufructo, cuyas
disposiciones relacionadas con el acrecimiento, se rigen por las prescripciones de
dicho derecho real, modificadas por las nor-
derecho de acrecer. Por ejemplo, cuando
el testador instituye varios herederos con
esta adición: para que gocen y dispongan
de mis bienes por partes iguales, esta cláu- mas que contiene el artículo 3811 del Cósula accesoria y de pura ejecución no res- digo civil: Cuando el -legado de usufructo,
tringe el llamamiento general de los here- hecho conjuntamente a dos individuos, ha
deros. Rébora observa, comentando el prin- sido aceptado, por ellos, la porción de uno,
cipio, que la jurisprudencia francesa la ha que después ha quedado vacante por su
formulado entendiendo que no habrá acre- muerte, no acrece al otro, sino que consocimiento, por ejemplo, cuando el testador lida a la nuda propiedad, a menos que el
haya dicho: Lego tal inmueble a Pedro y testador, expresa o implícitamente, hubiese
a Paulo, a cada uno por mitad; y que, en manifestado la intención de hacer gozar al
cambio, lo habrá cuando el testador haya
sobreviviente de la integridad del usufructo.
dicho: Lego tal inmueble a Pedro y a PauEl codificador se limita a mencionar a
lo quienes lo compartirán por mitad. (Trc- Aubry et Rau, pero Segovia se explaya soplong, Des donations
et des testamenta, bre la cuestión, diciendo que esto "no es
t. 30, n<? 2175 (1S). 4°) El legado hecho con- más que una aplicación y consecuencia del
juntamente debe ser reputado tal aun cuan- artículo 3813 (3811); puesto que recogida
do el testador hubiese sustituido u uno o la parte del usufructuario, su muerte posmuchos de los legatarios conjuntos (artícu- terior no causa caducidad del legado de
lo 1817). El codificador ejemplifica; des- usufructo, que ha sido eficaz, sino su extinpués de citar a Duranton, Aubry et Bau y ción (arts. 2922 y 2923) (2929 y 2921 del
Merlin como fuentes de la disposición. Así, Cód. civ.), como derecho personalísimo. Pepor ejemplo, dice: "Lego mi casa a Pedro ro es preciso convenir, prosigue, en que este
y a Pablo, y si uno de ellos llega a morir artículo no congruente con el 2825 (2823
antes que yo, su parte pasará a sus hijos del Código civ,), en principio excluye el
por representación", se juzga que es hecho derecho de acreedor entre colegatarios de
conjuntamente tanto entre Pedro y Pablo, usufructo, salvo disposición expresa en concomo entre sus hijos. La caducidad del le- trario; mientras que aquí, se autoriza la
gado en la persona de uno de los legata- disposición implícita, como es muy justo
rios dará lugar al derecho de acrecer, si
(ver los arts. 3813 y 3821, inc. 29) (3811 y
la substitución hecha a beneficio de los 3819 del Cód- civ.), y parece suponerse que
hijos de este legatario tiene su efecto. Pero antes de la aceptación procede el derecho
si esta substitución misma llega a caducar, de acrecer entre los colegatarios de un
(13)
Rébora, J. C., Derecho de tas sucesiones,
t. 2, nota 4374.
y
(14)
457.
Bébora, J. C., ob. cit., t. 2, págs. 456
usufructo, dejado conjuntamente. Kn efecto, dice Rébora, si el derecho de acrecer se
manifiesta en aprovechamiento de derechos no investidos por colegatarios o coherederos, y si sus consecuencias recaen, pues,
sobre posibilidades que fueron creadas a
favor de alguien y que no han llegado a
concretarse por haberse hecho ineficiente
la respectiva vocación, es evidente que lo
aludido por el acrecimiento no había pasado al patrimonio de aquel cuya posibilidad
se desvanece, ya que, de haber pasado, debería seguir la suerte del patrimonio, en
caso de fallecimiento de su titular: así, lo
que perteneciera en propiedad al instituido
oasaría a ser .de sus sucesores; lo que le
hubiere pertenecido en usufructo, sería
atraído por el derecho del nudo-propietario
<art. 2920 del Cód. civ.) («). .
5. En el proyecto de reforma (1936). La
comisión designada por el Poder Ejecutivo
de la. Nación para proyecta- la reforma
completa del Código civil vigt, le, en su
mensaje al poder mencionado, ac ^ra los
alcances de la modificación introducida en
materia del acrecimiento, y dice: "Las reelas concernientes a este punto quedan reducidas a dos. En los diversos incisos del
nrimer artículo (2Í15), reunimos las normas supletorias de la voluntad del causante. Ante todo se determina en forma clara
y precisa que el acrecimiento tendrá efecto
únicamente cuando un mismo objeto hubiere sido legado a varias personas y alguna de ellas no pudiere recoger su parte;
lueeo nos ocuparemos de la proporción en
eme se realiza; de la preferencia; de las
obligaciones de los favorecidos y de la
transmisión del derecho de acrecer. Cerramos el capítulo con una disposición sobre
el legado de usufructo, en la cual, de acuerdo con el Anteproyecto (del doctor J. A.
PibUoni). suprimimos la última parte del
artículo 3818.
"Nos hemos abstenido, concluyen, de incoroorar algunos textos tomados por Bibiloni de los artículos 2151 y 2152 del Código
ple^án, por considerarlos ajenos a la materia".
El artículo 2115. incriminado, dice textualmente: "A falta de imposiciones del
testador, el acrecimiento entre los legatarios se aiustará a lo oue sigue: 19) Sólo
precederá cuando el mismo objeto hubiere
sido legado a varias personas, y alguna de
ellas no pudiere recoaer su cuota- 29) Será
prnnnrcional a la parte de cada legatario,
aunrrue el testador, al efectuar la manda,
les hubiera asianado las cuotas. 39) Serán
preferidos en el derecho de acrecer los le(15)
Rébora, J. C., ob. cit., t. 2, pág. 468.
gatarios que fueron designados conjuntamente para la misma porción, cuando el
que no recoge su parte se contare entre
ellos. 49) Los favorecidos con el acredr
miento quedarán sujetos a las obligaciones
y cargas que pesaban sobre la parte acrecida. 59) Los colegatarios, a beneficio de
los cuales se abriere o pudiera abrirse el
derecho d.e acrecer, lo transmitirán a sus
herederos con las porciones que en la manda les pertenezca. El segundo artículo se
refiere al legado de usufructo, y dispone:
Cuando el legado de usufructo, instituido
conjuntamente a favor de dos personas,
hubiere sido aceptado por ellas, la porción
de la una, que después quedare vacante
por su muerte, 10 acrecerá a la otra, consolidán.lüot. *,,!, -.1 titular del dominio.
6. Crítica de Ángel Ossorio. El afamado
jurisconsulto español, que residió en la
Argentina durante sus últimos años, en el
ciclo de conferencias que pronunciara en
Puenos Aires, bajo el patrocinio de la Asociación de Abogados, en el año 1940, formuló, entre otras, la crítica de diversas
secciones del Proyecto de Código civil, cuyas
reglas acerca del acrecimiento hemos dado. Dijo entonces el doctor Ossorio: "He
aquí otra sorpresa del Proyecto. El derecho
de acrecer está reconocido solamente a los
legatarios. Figura en el título 69, De los legados, capítulo 39, denominado Del acrecimiento. ¿Es que se ha suprimido el derecho de acrecer entre los herederos? No es
concebible: primero, porque legislar sobre
la materia de cualquier modo que fuese,
constituye una evidente necesidad; y después, porque se comprendería no estudiar
el asunto, ni en las herencias ni en los legados, pero no se puede entender que se
prevenga en los legados y no se prevenga
en las herencias". El tratadista confiesa
haber confiado sus dudas a un jurisconsulto de gran nota, quien le ha replicado quej
como el Proyecto, rectificando al Código,
llama herederos tanto a los que han de recoger el todo de ;Ia herencia como a los
invocados para una ava parte (art. 2066),
sin duda se ha considerado tácito,'implícito, que en toda institución universal conjunta, el fallecimiento de uno de los instituidos antes que el testador o su indignidad
o renuncia, determinan el acrecimiento de
pleno derecho a favor de los demás instituidos". "La explicación, dice Ossorio, no
puede persuadirme- Si se suponía implícita
la solución del acrecimiento en las herencias, ¿por qué no se supone también en los
legados? ¿Y si se cree indispensable regularlas, por qué no se .había de regular también en aquéllas?" Luego de otras observaciones acerca de la "materia" que "apa-
rece tratada con poca fortuna", el jurista
español finaliza su análisis afirmando que
cotejado "el texto en proyecto con el que
boy rige, .resulta éste muy superior, no sólo
- porque se refiere a los herederos y a ios legatarios, sino porque tiene una regulación
más precisa y clara de este derecho" 0 a ).
JtmispBUCENCIA, —1«) 'Interpretación del artículo 8811 del Cód. civ.: La disposición del art. 3811
del Cód. civ., sólo se aplica cuando el colegatario.
O coheredero no recoge el legado, vale decir, fen los
CMOS de muerte, renuncia, indignidad o Incapacidad... {Cám. Clv, 2» Cap., L. L,' t. 5, pag. 718),
pero la simple inacción del legatario que no conourre a recoger su legado, no obstante la citación
que a es6 fin se le ha dirigido, no puede interpretarse como renuncia (igual que el anterior).
2') Interpretación del art. 3812: El art. 3812
del Cód. civ y los siguientes, son aplicables también al legado de cuota (fallo d< la Inst. consent.,
L. L., t. 22, pag. 526). El derecho de acrecer, autorizado por el art. 3811 del Cód. c!v., no funciona
cuando el legatario fallece, con posterioridad al
testador, porque si asi fuera, equivaldría a autorizar a que éste pudiera imponer un sucesor a aquél
sobre el bien, objeto del legado, contra la prohibición del art. 3723 del Cód. civ. (Cám. - Civ. 2*
Cap., J. A., 1943-1, pag. 228).
8») Fundamentos del derecho de acrecer: No
existe posibilidad de que como ¡egataria, la Municipalidad reciba la cantidad otorgada a la Facultad de Derecho y que épta renunció, desde que
no tiene con la misma una conjunción taJ que
pueda dar -lugar al derecno de acrecer y admitirlo importarla recibir mas de la parte asignada.
Picha suma ingresa al patrimonio de la heredera en
rawSn de su vocación a la universalidad de los b'eÓes (Corte Nac. Civ., Sala O, L. L., t. 67, pag. 83;
O. del F., t. 206, pag. 337). Para Inducir el dere-
cho de acrecer de la. forma usada por el testador,
es preciso que se legue una misma cosa a varias
persorhuí, y que estas personas se hallen unidas
por ttaft conjunción que establezca la solidaridad
entre ellas, porque esta solidaridad en la vocación,
es la que permite el acrecimiento (Cám. 1» Apel.
La Plata, Sala 1», L. L., t. 47, pag. 578; J. A., 1947-
m, pag. 142). 81 en un legado se dice: lego tal
cosa a A B, C y D por partes iguales, la parte del
legado qué ha caducado por fallecimiento de uno
de los legatarios acrece la- parte de los otros y la
conjunción "por partea igualas" no impide el acrecimiento, pues solamente indica cómo debe distribuirse el legado (Cám. 1» Apel. La Plata, Sala 1',
J. A., 1046-ni, pag. 341). Las clausulas del testamento que expresan que se instituyen por úricos
y universales herederos del remanente, por partes
Iguales a... (se mencionan tres beneficiarlos), y
que si el segundo o ?1 tercero no sobreviven al
testador, la porción legada se entregue al sobreviviente, deben interpretarse en •«! sentido que el
propósito de aquél fue, no el de que en caso de
caducidad del legado con respecto a cualesquiera
de los legatarios acrecieran, los otros, sino el de
que el acrecimiento se produjese únicamente sobre el segundo y el tercero, con prescindencia
del primero, y que, cuando dlsmuo que el remanente sé adjudicara "por partes Iguales", no entendió indicar el modo de ejecutar el legado en
•caso de concurso real de los legatarios, sino asignar partes en la cosa legada, con lo que se descartaba la posibilidad de acrecimiento (Cám. 2^
Apel. La Plata, Sala 1', L. L., t. 35, pag. 958). Si
(16) Ossorlo, "A., La reforma del Código civil
argentino, pag. 308.
en la cláusula testamentarla Invocada, la testadora
expresa que el quinto de sus bienes es la parte
que la ley le,permite disponer y lo manda entre-
gar a una de sus hijas y para el caso que ésta falleciera antes que ella, resuelve que pase a los
hijos de la misma, designándoles por sus nombres,
debe entenderse que su intención ha sido la de
que tuviera lugar entre ellos el derecho de. acrecer (fallo de la Instancia cons.. L. L., t. 22, página 626).
4?) Coexistencia de la sustitución y el derecho
de acrecer: Pueden coexistir en una misma sucesión Hestamentaria la substitución y el derecho de
acrecer, como resulta del art. 3817 del Cód. civ., al
disponer, para ^ste supuesto que "el legado hecho
conjuntamente debe ser reputado tal, aun cuando
oí testador hubiese substituido a uno o muchos
legatarios" (Sup. Corte Buenos Aires, L. L., t. 39,
pag. 211). Para que la conjunción de que habla
el art. 3817 del Cód. civ. tenga lugar es Indispensable que no se asigne parte ql legatario (Caín.
Apel. Rosario, Sala 3*. R. B. F., t. 1, pag. 335).
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
COLEGIO DE ABOGADOS.* Definición y
caracteres: Kn un sentido amplio se pueden definir a los Colegios de Abogados como a "organismos integrados por abogados
que ejercen sus funciones en un determinado ámbito territorial (provincia, departamento, circunscripción, etc.), y que tienen
por fina-lidad la de propender al ejercicio
digno, honrado y eficiente de la profesión,
cuidando de que sus miembros cumplan estrictamente con los deberes y obligaciones
que su alto ministerio les impone y propendiendo por todos los medios posibles a la
jerarquización del mismo".
Los caracteres predominantes de esta ins^
títución profesional varían, de acuerdo a
la mayor o menor importancia, jurisdicción
y autonomía que les acuerden las legislaciones.
Así, podemos fijar la primera y más importante distinción entre Colegios oficiales
y no oficiales (o privados). Y decimos la
más Importante, porque sin duda alguna,
según que revistan o no el carácter de ofi. cíales, tendrán los atributos que los perfilan con caracteres nítidos y diferencialesYa veremos, al efectuar un somero estudio
histérico-comparativo de los Colegios, cómo
tanto en Europa como en América la cuestión fundamental que se discute en la doctrina, en la legislación, en la lucha gremialista, etcétera, es precisamente si los
Colegios deben ser o no oficiales y aún, en
este último caso, hasta qué punto llegan
sus potestades y atribuciones.
La tendencia que se pronuncia por los
Colegios de carácter privado les da a éstos
el carácter de simples instituciones de
cohesión gremial, o más propiamente de
entes que tienen por fin la defensa de los
BMB|,I:T__,__.
*
__._ j | ___ . ..._ r . : ,__—IT1 __.j ..._ . -_—-
Por el Dr, ALBERTO M. HEERANZ.
Intereses profesionales. En este sentido, y
salvando las distancias, se asiitilaría el Colegio dentro del campo profesional, a lo que
es un sindicato dentro del campo ebrero,
Su función primordial sería la de velar por
las conquistas del gremio, ejerciendo su representación única, o, por lo menos, mayoritaria, -y además ejercer una cierta fun.ción de control sobre el ejercicio de la profesión tendiente a su práctica honesta,
ética y leafcLa segunda tendencia, que llamaremos
oficialista, va mucho más allá. Se pronuncia por un Colegio que es un verdadero
organismo institucional del Estado, con
autoridades surgidas preferentemente del
voto obligatorio de los colegiados, de lo que
surge implícitamente que todos los profesionales deben colegiarse obligatoriamente
por .gratarse de un ente necesario y que
hace Ja. la esencia del régimen legal y jurídico -,que informa la profesión y su ejercicio, i,
Dentro de esta tendencia, las corrientes
más definidas asignan a los Colegios funciones importantísimas que se pueden resumir en las dos siguientes: 1<?, gobierno
de la matrícula profesional; 2?), potestad
disciplinaria sobre sus miembros respecto"
a las faltas de ética -en el ejercicio de la
profesión.
Además, y siempre dentro del régimen
de oficialidad, existen otras tendencias menos radicales que propugnan en realidad
un régimen mixto. En efecto, el Colegio es,
según este pensamiento, un organismo oficial, electivo o no, pero el gobierno de la
matricula y la potestad disciplinaria está
a cargo de otros organismos o funcionarios
propiamente judiciales. Tal es el caso, en
nuestro país, de Buenos Aires, donde mediante la ley 5757, del 6 de julio de 1954,
se legisló sobre el régimen legal de la abogacía y procuración. En dicha ley se establece el registro de la matrícula a cargo
de un "Juzgado forense", quien además
tiene a su cargo, según el capítulo quinto
de la ley, la facultad de aplicar las sanciones disciplinarias previstas en la-misma
por las faltas también en ella configuradas.
Como ejemplo de la primera tendencia
oficial descripta podemos citar en nuestro
país a la provincia de Santa Fe, donde por
la ley provincial 3611, se crearon dos Colegios de Abogados, uno para cada circunscripción judicial. Según esta ley, que es, sin
duda, una de las más completas y orgánicas en la materia, los Colegios tienen un
régimen de autonomía administrativa, disponiendo del gobierno exclusivo de la matrícula y juzgando a sus miembros por las
faltas cometidas en el ejercicio de la profesión, previa confección de un sumario
con amplio derecho de exposición y defensa. Por supuesto que, dentro de este régimen, la colegiación de todos los abogados
que ejercen en la respectiva circunscripción, es obligatoria.
Evolución histórica y. Derecho comparado: Roma: En Roma la profesión constituyó una militia. Existían distritos judiciales con determinado número de inscriptos divididos en grados, de acuerdo principalmente a su antigüedad y orden de admisión. Se formaron así verdaderas corporaciones al frente de las cuales se encontraba el primas o miembro más anciano,
asistido de un consejo encargado del cumplimiento y disciplina.
Francia: La "Orden de Abogados" de
Francia es la más importante de este tipo
de organizaciones y ha sido la fuente inspiradora de muchas de las que se han
formado en todos los países del mundo. Hacia el año 1300 los abogados se congregaron en "Ordenes", que vienen a ser de esta
manera el antecedente más visible del
barrean francés. La Revolución, al abolir violentamente el régimen feudal, suprimió las corporaciones y con ellas a las órdenes de abogados. Comenzó de esta manera una etapa de verdadera persecución
social y política contra los abogados, que el
gremio supo soportar con entereza, y con
gran sentido de su importancia como
"cuerpo" se agruparon en una asociación
privada (les avocáis du Marais), que tenía
como objetivo principal el reconocimiento
del gobierno y la recuperación de los privilegios perdidos.
Así llegamos a 1810. El 14 de diciembre
de dicho año se consigue "arrancar" de
napoleón, cuya manifiesta mala voluntad
para con el. gremio era notoria, el decreto
por el que se instituye nuevamente la Orden de abogados, aunque sujeta a un severo control y tutela judicial. Con todo,
éste fue el punto de partida para el reconocimiento dé la independencia de la Orden
realizada por la ordenanza del 20 de noviembre de 1822, completada posteriormente con la de 27 de agosto de 1830. El 26 de
junio de 1920, por último, se dicta el decreto reglamentario de la profesión dé
abogado, que perfecciona y precisa las disposiciones del decreto de 1830. El Consejo
de la Orden ejerce el gobierno de la matrícula y tal importancia tiene esta función que la inscripción es requisito del título mismo de abogado. Los que no están
inscriptos son simplemente 'licenciados en
Derecho". Pero donde más eficazmente
desarrollan su labor los Consejos es en lo
atinente a materia disciplinaria. Podemos
decir sin temor a equivocarnos que el gran
prestigio y la indudable ascendértela que
la Orden ha ejercido en todas sus épocas
sobre sus entidades similares, se debe principalmente a la rigurosidad y al mismo
tiempo ecuanimidad y justicia con que ha
decidido las cuestiones disciplinarias de
sus'miembros.
Italia: Es indudable que la legislación
italiana sobre la materia denota una gran
influencia francesa, debida, sin duda alguna, al influjo que ejerció sobre la península
la invasión napoleónica- Todo lo referente
a la organización y régimen de los Colegios
de Abogados está contenido en la ley del
8 de junio de 1874 y el reglamento del 26
de julio del mismo año. En general, la ley
italiana sigue los lincamientos de la ley
francesa de 1822.'La diferencia más notoria
se encuentra en las causas de indignidad
para el ejercicio profesional que la ley
francesa las deja a criterio de la Orden,
mientras que la italiana fija taxativamente en su artículo" 28. Asimismo la ley italiana no fija ninguna incompatibilidad entre el ejercicio simultáneo de la abogacía
y procuración, cosa que hace la, francesa.
En todo lo demás, y. salvo diferencias de
detalles, los regímenes de ambos países son
idénticos.
España: El origen de las. asociaciones de
abogados en España es netamente religioso.
Se fundaron las primeras hacia fines del
siglo xvi, bajo la advocación de la Virgen
María y de algún santo. El 26 de noviembre de 1617, por los autos insertos en el título 16, libro 2 de la Nueva Recopilación,
obtuvieron su consagración oficial, basada
en la colegiación obligatoria. Luego de muchos años de vicisitudes en las que las Cortes se pronunciaron alternativamente por
la no necesidad de la inscripción en la
matrícula para el ejercicio de la profesión,
volviendo luego sobre sus pasos, sobreviene
el decreto del 5 de mayo de 1838, que restableció los Colegios, haciéndoles perder su
carácter religioso. Con fecha 15 de marzo
de 1895 se dictan los "Estatutos para el
régimen y gobierno de los Colegios de Abogados del territorio de la Península e Islas Baleares y Cariarlas", actualmente en
vigencia.
Brasil: No existe la obligación de colegiarse. Existen, sin embargo, entidades
privadas, algunas centenarias, que han jugado un rol preponderante en la evolución
social y jurídica del país. La más importante es el "Instituto da ordem dos advogados
brazileiros", fundado el 7 de agosto de 1843.
Este instituto viene desarrollando una in-
tensa acción tendiente a la creación oficial
de los Colegios.
Estados Unidos: No existe la colegiación
obligatoria. El poder disciplinario está ejercido por los tribunales judiciales- En Nueva York, en 1870, se fundó la primera asociación de abogados, e inmediatamente se
fundaron otras en diferentes Estados. Existen las asociaciones de ciudad (city bar
associaíion) , las de estado (State bar association), y, abarcándolas a todas federativamente, la American bar association,
que tiene primordialmente la función de
centro de estudios e información jurídica,
así como la representación privada del gremio -en pro de sus conquistas y derechos.
Oirás legislaciones : Además de los países de los que someramente hemos dado
noticia, la colegiación obligatoria existe en
Alemania, Inglaterra, Bélgica, Dinamarca
y hasta en la Rusia bolchevique, que por
decreto del' 26 de mayo de 1922 instituyó
los Colegios de Abogados, a los que entregó
él gobierno de la matrícula y el ejercicio del
poder disciplinario.
Los Colegios en la Argentina: Luego fle
un largo período en que la actividad profesional estuvo librada al más puro individualismo, desde hace unos años a esta
liarte comienza a notarse un movimiento
contrario, tendiente a la oficialización de
los Colegios. Santa Fe, en 1924, produjo una
ley notable en ese sentido, que fue vetada
por el Poder Ejecutivo. En 1933, la Federación Argentina de Abogados presentó en la
Cámara de Diputados un proyecto de ley de
oficialización de los Colegios, para la Jus-,
ticia Federal de la Capital y Territorios
Nacionales. Debemos recordar también, por
su importancia, y por el apoyo franco que
mereció por parte de la Federación de Colegios de Abogados, el proyecto de Corominas Segura de 1938.
Actualmente, son varias las provincias
argentinas que cuentan con Colegios oficiales a los que se ha entregado el control
de la matrícula y el ejercicio de la potestad
disciplinaria.
A. — La" Jurisprudencia argentina
no ha tenido frecuente oportunidad de pronunciarse sobre el régimen, y funcionamiento de los
Colegios de Abogados salvo en cuestiones Incidentales y que no hacen al fondo de la cuestión que
aquí nos Interesa considerar.
Sin embargo, hay un caso en que la cuestión
se debatió ampliamente, produciéndose un luminoso fallo de la Suprema Corte de la Nación en
octubre de 1945 (V. L. L., t. 40, págs. 403 y sigs.).
Se había atacado de Inconstitucional al Colegio
de Abogados de Santiago del Estero. Con este motivo, la Corte consideró expresamente la cuestión,
fijando por medio de su fallo el verdadero carác-
ter y ubicación Institucional de los Colegios de
Abogados.
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avocáis, París, 1895. — Bullettn de l'Association
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1921): — Dalloz, Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence, voz Avocat, 1887, y Répertoire pratique de
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González Sabathie, J. M., La ley sobre Colegios de
Abogados en Santa Fe, Rosario, 1924.
COLEGIO DE ESCRIBANOS.* Corporación que reúne a los escribanos de un lugar
(región, provincia, departamento), con organización y funcionamiento generalmente
regulados por ley; goza de personería para
actuar en defensa de los intereses de sus
colegiados y es órgano tutelar de la función
notarial.
Como asociación que agrupa a quienes el
Estado inviste del poder de dar fe de los
negocios jurídicos "que celebran los particulares, tiene facultades importantes cual
la matriculación, la vigilancia de la actuación en lo jurídico y en lo ético, aplicación
de sanciones disciplinarias, evacuación de
consultas, publicación de revistas y bibliografía sobre derecho notarial. Organiza los
concursos de oposición e informa al Poder Ejecutivo sobre los aspirantes a ocupar las vacantes de notarías o registros de
escrituras públicas.
Es además coordinador de las relaciones
entre el fisco y sus colegiados, cuyas prestaciones de servicios gratuitos en materia
impositiva rijen otras leyes. Su encuadramiento dentro de la vida jurídica estatal
está más cerca del Poder Ejecutivo que del
judicial, de quien los más destacados autores presentan como antítesis por el carácter alitigioso de la función fedataria.
Goza de autonomía corporativa, aunque
condicionada a la ley que lo regule y los
fondos para su sostenimiento son provistos
exclusivamente por los escribanos colegiados- Contribuye a la fijación legal de los
aranceles de honorarios, administra o pro*
Por el Dr. CARLOS EMÉP.JITO GONZÁLEZ.
picia las mutualidades y jubilaciones entre
sus componentes, legaliza la firma de éstos,
estimula el desempeño profesional y es
factor preponderante para el desarrollo e
investigación del derecho, especialmente
referido al instrumento público y a la misión del funcionario configurador jurídico
de éste, el escribano público.
Denomínase también a la casa o edificio
sede de la corporación notarial.
El'tema de los Colegios es uno de los
esenciales del derecho notarial contemporáneo, cuya elaboración científica está actualmente en pleno desarrollo. Ese derecho
notarial está precisamente constituido por
un conjunto de normas y principios jurídicos con dos objetos bien determinados: 1),
el instrumento público notarial (escritura
pública fundamentalmente), y 2), la organización notarial, que resume en su esencia la función notarial (actividad plena del
notario dentro del derecho), y el cuerpo
que organiza esa función o cuerpo notarial
con todas las disposiciones legales, reglamentarias o tradicionales, que fijan los deberes, obligaciones, disciplina, responsabilidades, admisiones, concursos, etcétera. El
elemento vital de ese cuerpo notarial es
el Colegio de Escribanos —o Notarios, que
es lo mismo—, sobre el que gira toda la
estructuración del notariado.
Si se tiene en cuenta la trascendencia del
notariado dentro de la sociedad, se percibirá
fácilmente la importancia que tiene para
la vida jurídica y social una buena organización de los Colegios, entes rectores del
servicio público de dar fe de cuantos actos
jurídicos importantes realiza el hombre.
Ese poder de dar fe qué el Estado delega
en el notariado, da características especiales a estos Colegios, que excluyen su comparación con otros organismos, que aunque
de profesionales del derecho no están investidos de prerrogativas semejantes, las
que arrancan desde varios siglos atrás.
Distintas estructuraciones notariales. Si
bien la dación de fe y autenticidad de los
negocios jurídicos es misión principalísima
y común a toda función notarial, no siempre esa función se cumple de igual manera
en los países de derecho desarrollado y de
ahí que esta organización sui generis que
tiene el cuerpo notarial, varíe en relación
con la función. Por eso conviene destacar
previamente los distintos tipos de configuración del notariado para fijar la valoración de los Colegios.
Fellver Cano (i) los clasifica así: A ) , notariado de profesionales libres; B),notaria(í) Principios de régimen notarial comparado,
Graf. Modelo, Madrid.
do de profesionales públicos; O, notariado de profesionales-funcionados públicos
(notariado latino); D), notariado de funcionarios Judiciales; E), notariado de funcionarios administrativos.
El primero no tiene organización colegial ni representación estatal y los notarios
son meros certificadores de firmas.
Se practica en los países de derecho anglosajón. No debe confundirse con el libre
ejercicio de la profesión, variedad del tipo
latino consistente en que el título académico de notario o escribano autoriza el
ejercicio sin designación deí poder público
ni demarcación territorial (EJ., Uruguay)El tipo B), de profesionales públicos se utiliza en los países de Derecho germánico.
Hay número ilimitado de notarios autorizados y controlados por el Estado, pero sin
delegación alguna como órgano de éste. El
tipo O, o de los profesionales-funcíonarios
públicos, conocido últimamente como notariado de "tipo latino", es al que pertenece Argentina, todos los países sudamericanos, el Estado de Louisiana en los Estados Unidos y de los países europeos, España
en primer término, con la organización
colegial más desarrollada y eficientemente
regulada. Francia, Italia, Bélgica y Portugal,
aunque últimamente se ha desviado un
tanto de las características de este tipo
latino. Pueden incluirse igualmente la parte latina de: Canadá (Quebec), Luxemburgo, los Países Bajos y Suiza. Se caracteriza
este tipo por la función pública que desempeña el notario, con delegación del Estado y una completa estructuración funcional del cuerpo notarial mediante los
Colegios de Escribanos. Es el tipo al que nos
referimos por cuanto los demás no tienen
Colegios o no significan éstos más que meras asociaciones civiles sin instrumento legal que regule la función. El tipo D) de
funcionarios judiciales se particulariza por
su subordinación a los Tribunales de justicia (Rumania, parte de Noruega, cantón
suizo de Zurlch). También desechamos el
administrativo que caracteriza, para muchos autores, el soviético, por su dependencia plena del poder administrador. Como consecuencia de esto, puede afirmarse
que los Colegios de Escribanos adquieren
fisonomía especial y prestancia jurídica y
social, en los regímenes de tipo latino, llegando hasta propiciarse la formación de
Colegios regionales, federaciones de éstos,
y la intensificación de la labor de investigación e Ilustración, como lo sostuvo el
II Congreso Internacional del Notariado
Latino, Asamblea máxima de la Unión Internacional del Notariado Latino, cuyas reuniones periódicas aportan un valioso cau-
dal de conocimientos a la labor científica
de aquéllos. Estas corporaciones y las federaciones de éstas —ha dicho el Congreso—
tendrán como principales objetivos1 la representación internacional del notariado
del país, y la representación de todo el
notariado en el orden interno, pero sin que
esta última representación implique con los
países de constitución federal, la creación
o existencia de una autoridad sobre los
Colegios regionales, que dentro de su jurisdicción la conservan en su totalidad.
Propendió igualmente a que los Colegios
asuman el doble carácter de gobierno de
la función notarial de sus jurisdicciones y
de representantes gremiales y científicoprofesionales del notariado. Resaltó que
éstos deben fomentar cada vez una mayor
capacitación científica para que el notario
en la sociedad ocupe un lugar de mayor
jerarquía, que lo habilite para ser el colaborador técnico más destacado con que
cuenten los Estados, abstracción hecha de
toda distinción o clasificación políticaImportancia. La organización corporativa —ha dicho José-A. Negrí— pertenece a
la esencia misma de-la institución notarial
y es la representación de la unidad espiritual del notariado (2).
La vigilancia y contralor del funcionario
deben estar sometidas a un organismo superior, al igual que en la magistratura
judicial, las Cámaras o Cortes actúan sobre
los jueces áe su Jurisdicción. En cuanto
a la importancia de los Colegios respecto
de la colectividad, ha de tenerse presente
que la encienda de un servicio o función
pública, depende siempre del grado de perfección que pueda lograr el organismo
directriz o regulador. La seguridad jurídica
de los contratantes y la firmeza, seriedad
o validez de cuantos negocios jurídicos se
celebren ante notarios, exige una condigna
estructuración de la corporación que los
aglutina, donde la responsabilidad de cada
componente sea plena y el contratante quede ampliamente protegido.
Evolución histórica. Existieron cofradías
y agrupaciones como consecuencia de los
privilegios que los reyes del medioevo otorgaban como gracia, pero parece ser que los
más antiguos Colegios —similares a los actuales— fueron en nuestro Derecho notarial progenitor o hispano, el Público y Real
(2)
Negrl, 3. A., El problema notarial, Ed.
Atlántida, Bs. Aires. 1932: Historia del notariado
argentino, Ed. El Ateneo, Bs. Aires, 1947: "Principios fundamentales del notariado latino", en Primer Congreso Internacional del Notariado Latino,
Bs. Aires, 1948, y ademas los numerosos estudios
del prestigioso maestro, en revistas notariales, jornadas, congresos y conferencias abordando generalmente la organización del notariado.
de Barcelona; el de Escribanos Notarios de
Madrid, y los de Zaragoza y Valencia, sobre
todo este último, que data del siglo xm,
a quien por Real Orden se le dio el título
de "Insigne y Noble". Es de suponer que en
Bolonia, cuna de la famosa escuela notarial
de la que fuera prominente maestro Rolandino Passaggiero, y en Perugia, donde Ra~
niero formó otra escuela prestigiosa, existieran Colegios. Una reciente publicación,
Per la storia del Notariato, miscelánea divulgada en la Jornada Internacional del
Notariado Latino, celebrada en Perugia el
17 de octubre de 1954, sostiene que puede
considerarse como origen del Colegio de
esa ciudad el Consorzio Notarile, fundado
en el siglo xm. La ciudad de Bartolo y
Baldo posee uno de los más antiguos estatutos notariales, pues data de 1403 (Fiblioteca Augusta di Perugia, Códice n<? 973).
La institución del notariado como tantas
otras del Derecho hispano, fue trasplantada
a Argentina y toda América, y siguió a
través de la conquista y la colonia las mismas alternativas que la de la metrópoli. Ya
iniciada nuestra vida independiente, la
Asamblea General Constituyente, el director supremo y prominente notario don
Gervasio de Posadas, y Urquiza después de
abatir la tiranía, dictan las primeras reglamentaciones . de interés notarial, pero
de escasa importancia corporativa. Es sólo
en 1886 cuando se funda en Puenos Aires
el Colegio de Escribanos, primero en nuestro país, para "propender a la mayor ilustración y respetabilidad del gremio".
En 1880, la ciudad de Buenos Aires es
declarada Capital Federal, y en la ciudad
de La Plata, nueva capital de la provincia,
se funda el Colegio de Escribanos de la
provincia de Buenos AiresEstos Colegios constituyen los dos primeros organismos de irradiación jurídica
notarial del país, cuyo desenvolvimiento,
especialmente en los últimos años, alcanza
caracteres de consolidación del cuerpo y de
serio ordenamiento de la función. En 1910
se funda el de Rosario, en 1911 el de Salta,
en 1915 el de Mendoza, y así sucesivamente
hasta el presente, en que hay Colegios en
cada una de las provincias, incluso en las
recientemente creadas cuyos notariados
pertenecieron —siendo aquéllas territorios
nacionales— al hoy llamado Colegio de Escribanos de la Capital Federal y Territorios
Nacionales, el mismo que se fundara en
1866.
En el primer Congreso Notarial Argentino de 1917 se propició la oficialización de
los Colegios, pero pasaron más de cinco lustros hasta la concreción de la idea. Un nuevo jalón en la evolución corporativa signi-
ficó en 1910 la obligación de obtener el título universitario de escribano para el ejercicio de la función, porque años-más tarde
dio lugar a la formíición del Circulo Universitario de Escribanos, que representa el
primero y más importante esfuerzo por la
valoración científico-jurídica de la corporación notarial.
La costumbre había sido la ley suprema
para la organización colegial. Una gran tradición y una aureola de honorabilidad rodeaba ya a los Colegios argentinos en las
primeras décadas del siglo presente. Así lo
expresan juristas prominentes, como José
María Moreno, Estanislao 8. Zeballos, Roberto Repetto y don Ángel Ossorio y Gallardo en memorables estudios y conferencias.
La legislatura de la provincia de Buenos
Aires sanciona, en 1927, la ley 3957, Orgánica del Notariado, pero no fue promulgada
y quedó sin vigencia. Sirvió, no obstante,
como primer antecedente para la reglamentación legal de los Colegios.El período de la asociación voluntaria va
finalizando.
La misma provincia de Buenos Aires, en
1943, da al país, con la sanción de la ley
5015, el primer estatuto orgánico de la
materia e inicia la sistematización de la
organización colegial.
La realización periódica de Jornadas Notariales Argentinas, la intensificación de la
actividad corporativa de los Coli gios y el
esfuerzo de muchos estudiosos, provoca diversas sanciones de leyes posteriores con
eficiente reglamentación de los organismos
colegiales. Destácase principalísimamente la
ley nacional 12.990, de 1947, sobre regulación
de las funciones del notariado en jurisdicción nacional y la posterior modificación
por la ley 14-054, de 1951. Juntamente con
la ya citada ley 5015, constituyen los más
preciados elementos —básicos en este estudio— con que cuenta el Derecho positivo
argentino, a. los que deben agregarse la ley
3330 de la provincia de Santa Fe y las de
Salta, Entre Ríos y Córdoba.
Para todas las leyes .argentinas ha sido
gran antecedente y ejerció ponderable influencia, la ley española de 1862, primera
en la escala de categorías de las organizaciones profesionales notariales del mundo,
a la que se trata. de imitar en ponderable
esfuerzo de superación y íerarquizaclón.
Colegiación y matricula don. La colegiación de los escribanos nuede ser voluntaria
u obligatoria. La voluntaria regía hasta
hace poco tiempo, pero la tendencia moderna expresada por autores y congresos contemporáneos, propicia la colegiación obligatoria por imperio de la ley.
Los Colegios con colegiación voluntaria
son meras asociaciones civiles que pueden
o no tener • personería jurídica, según la
requieran u otorgue el Eoder Ejecutivo. Despojados de los atributos y funciones que
hacen a la esencia de la función notarial
carecen de importancia. En cambio, siendo
obligatorio formar parte del Colegio sin
perjuicio de asociarse o agremiarse a otras
entidades, éste adquiere la singular prestancia de organismo tutelar de la función
que regula el poder de dar fe.
La matriculación es el acto por el cual
el Colegio con colegiación obligatoria inscribe al notario en el registro o matrícula
profesional. Esta inscripción, que únicamente puede realizar el Colegio, con más
el título universitario, juramento y edad,
entre otros requisitos, permiten el ejercicio
profesional al que se llega plenamente por
designación gubernamental.
Carácter -publico o privado. Se ha discutido si es una institución de carácter público o privado. Como organización del
notariado, ha dicho Sanahuja ( 3 ), presenta
caracteres especiales, y el principio jerárquico no se desenvuelve de igual manera
que en la esfera administrativa y en la judicial. Ello deriva de otro problema substancial y muy controvertido, cual es el de
catalogar a los integrantes del Colegio como
funcionarios públicos, miembros o no de la
administración pública, profesionales del
Derecho, etcétera- Sea cual ínere la situación, lo cierto es que no puede decirse que
.sea una entidad estatal ni meramente privada, porque más bien participa de ambos caracteres.
La ley 12.990 la reconoce como institución civil, y dispone su funcionamiento con
el carácter, derechos y obligaciones de las
personas jurídicas. Pero le da la custodia
de los protocolos, la matrícula, obliga a concurrir a la escribanía, considerándolo un
servicio público, y la hace copartícipe con
el Tribunal de Superintendencia —que está
formado por jueces— del gobierno y disciplina del cuerpo. Unido esto a la obligación de asesorar gratuitamente y evacuar
informes de los poderes públicos, lo acercan a una entidad estatal.
Giménez Arnau ( 4 ) lo define como persona jurídica de derecho público, aunque
sin potestad política.
Régimen legal: En líneas generales, los
Colegios argentinos son creación de la ley
(3)
Tratado de Derecho notarial, 1.1, Ed. Bosch,
Barcelona, 1945.
(4) Introducción al Derecho notarial, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944; Instituciones de Derecho notarial, t. 2, Ed. Reup, Madrid, 1954.
en base a viejas asociaciones que con igual
denominación han venido funcionando
desde los albores de nuestra organización
jurídica nacional.
La ley les confiere la dirección y vigilancia inmediata de los escribanos de su jurisdicción y todo lo relativo a la aplicación
y cumplimiento de la ley orgánica 'que los
regula.
Sus funciones principales son:
1) Llevar la matrícula profesional, depurándola y publicando periódicamente la
nómina de los inscriptos.
2) Vigilar el cumplimiento de toda disposición legal que tenga atinencia con el
notariado, incluso en materia tributariaimpositiva, teóricamente ajena a la actividad notarial.
3) Velar por el cumplimiento de las
normas de ética profesional y por la mayor eficacia de los servicios notariales.
4) Investigar denuncias sobre irregularidades, instruyendo sumarios de oficio o
por denuncia, pudiendo, según los casos,
juzgar a sus colegiados o someterlos al juez
notarial o Tribunal de Superintendencia o
Poder Ejecutivo. Las sanciones disciplinarias van desde ei apercibimiento, multa y
suspensión por tiempo fijo o indeterminado, hasta la privación del ejercicio de la
profesión y destitución del cargo.
5) Evacuar consultas sobre los actos jurídicos en que intervengan, autoricen o
asesoren los escribanos- Está importante
misión da lugar a la formación de una jurisprudencia específicamente notarial como
consecuencia de los dictámenes producidos
por comisiones especializadas y generalmente resueltos en definitiva por los consejos directivos. Las revistas, órganos oficiales de cada institución, dan cuenta en
cada número de innumerables aportes a
la dilucidación de problemas de derecho.
No son siempre sobre casos concretos o
causas, sino consultas previas que se efectúan, tendientes a la configuración eficiente' de las escrituras públicas y otras de
los negocios jurídicos que contienen,
6) Colaborar en estudios, informes y
proyectos con los poderes públicos; presentarse en demanda de cualquier resolución i
que tenga atinencia con el notariado y;
contestar las consultas que formalicen las
autoridades de esos poderes.
7) Dictar resoluciones de carácter general tendientes a unificar los procedimientos notariales.
8) Representar a sus colegiados y las
reclamaciones que formalicen por dificultades que se opongan al ejercicio profesional.
9) Resolver como tribunal arbitrador las
El presidente de la Asamblea y demás
autoridades son los de !a Junta directiva.
Actividad disciplinaria: En los sistemas
en que el Colegio actúa como órgano sancionador, se instruye el sumario con intervención del inculpado, terminado el cual el
Colegio se expide aplicando o no la pena.
algunos casos (ley 12.990) son obligados a En caso afirmativo, el colegiado puede apeelevar al Poder Ejecutivo el presupuesto y lar ante el Tribunal de Superintendenciabalance anuales y todo otro antecedente Si la pena aplicable fuera superior a un
necesario para justificar la inversión de mes de suspensión, se elevan las actuaciones al Tribunal de Superintendencia, para
los fondos recaudados.
11) Ejercer la dirección y administra- que éste dicte su fallo.
Al Colegio corresponde el cobro de las
ción de la Caja de Jubilación Notarial (ley
multas, la cancelación de la matrícula, la
5015, prov. de Buenos Aires).
12) Inspeccionar periódicamente las no- declaración dé vacancia del registro y el
tarías, a efecto de comprobar el cumpli- secuestro de los protocolos si hubiere lugar,
miento estricto de todas las obligaciones debiendo dar cuenta al Poder Ejecutivo.
Delegaciones locales: Los que abarcan en
legales y de ética (ley 12.990).
13) Tomar conocimiento en todo juicio su jurisdicción extensas zonas geográficas
promovido contra' un escribano para de- pueden constituir delegaciones locales en
terminar sus antecedentes y responsabili- las ciuda'des cabeceras de departamento
judicial a fin de un mejor cumplimiento
dad.
14) Cuando el Poder administrador .ha- de los fines institucionales. Las delegacioce las designaciones de escribanos —díga- nes o comisiones locales son auxiliares del
sele otorgar registro de escrituras públicas Consejo directivo y para integrarlas se reo conceder una notaría—, le informa sobre quiere dos años de ejercicio profesional y
sus antecedentes personales, méritos y con- residencia en el departamento.
Concursos de oposición para la provisión
ducta, elementos estos vitales en todo buen
de Registros vacantes: En el siglo xvn —
régimen notarial.
15) Somete al-Poder Ejecutivo los aran- particularmente—, se enajenaban los oficeles notariales, el reglamento y las refor- cios a perpetuidad. Era el rey quien confemas de los- mismos.
ría al escribano y sus sucesores y heredeConsejo directivo: Es el órgano colegia- ros semejante privilegio por muchos miles
do que dirige la institución, compuesto se- de ducados de plata. España y Francia tugún cada ley Orgánica, generalmente por vieron ese deplorable sistema hasta el sidiez o doce personas.
glo xix, aunque, lamentablemente, esta úlSe elige en votación directa, por bienios tima conserva aún la transmisión heredio anualmente, y sus miembros deben haber taria.
ejercido la profesión durante varios años.
La mencionada ley española de 1862 insEsta función es carga pública y se sancio- taura el concurso por oposición, de cuyos
na a quien no la acepte o cumpla, sin jus- resultados los triunfantes son consagrados
tificación.
escribanos de Registro. La ley nacional arEl Consejo es el ejecutor de la función gentina adoptó similar sistema en 1947, y
que compete al Colegio y el representante es el Colegio quien llama a concurso, deterante los organismos oficiales y público en mina su realización y organiza totalmente
general.
el concurso, fijando hasta los temas o proAdministra los bienes, hace cumplir las grama al que deberán responder los aspiresoluciones de la Asamblea y propone a rantes.
ésta en forma de proyectos los reglamenEn la ley antecedente española, puede
tos y disposiciones de ética y de actuación presentarse a -concurso cualquier abogado
de los escribanos.
(no hay título académico de escribano) o
Asambleas: Se reúnen anualmente para notario de otra categoría anterior sin reconsiderar los asuntos de competencia del quisito alguno de residencia y, por el conColegio y los relativos al bienestar de la trario, es una aspiración de los notarios
profesión, según el orden del día prepara- estudiosos llegar así a las grandes capitado. Todos los colegiados tienen voz y todos les. Pero la ley argentina 12.990 no conlos matriculados voz y voto. Este se emite siente tan feliz alternativa, que permite a
en forma secreta en los buenos regímenes, los más capacitados llegar a las notarías
aunque, lamentablemente, en algunos Co- de más grande desenvolvimierto.
legios se hace todavía en forma pública o
El Colegio prepara la lista de los insfirmado.
priptos y la presenta al Jurado, formado
cuestiones que se susciten entre escribanos
o entre éstos y las partes intervlnientes en
los actos que autoricen.
10) También se les faculta, previa aprobación del Poder Ejecutivo, para reglamentar su propio funcionamiento. Deben fijar
la cuota que abonarán los colegiados, y en
por un miembro del Tribunal de Superin- confiere la personalidad profesional exclutendencia como presidente, un escribano siva a los Colegios,
En cuanto a lo que podríamos llamar reen ejercicio designado por el Colegio, y un
profesor de la Facultad de Derecho y Cien- presentación internacional, los Colegios arcias sociales de la Universidad de Buenos gentinos han constituido la Federación
Argentina de Colegios de Escribanos, de
Aires (ley 14.054).
Se rinde una prueba escrita y otra oral adhesión voluntaria que tiene además alsobre temas de Derecho notarial, y los me- tos propósitos de intercambio jurídico y
jor calificados por el jurado con más la perfeccionamiento de la función, encargánantigüedad, antecedentes morales y méritos dose de la unificación de criterios entre
científicos y profesionales forman la terna los distintos organismos, mediante la reasin orden de preferencia, que el Colegio lización periódica de, asambleas para lo
eleva al Poder Ejecutivo, que hace las de- profesional y de Jornadas Notariales para
signaciones de entre los candidatos de la la labor jurídica. En el nuevo régimen
terna que se presenten para cada Regis- profesional.argentino constituiría —siendo
suficientemente representativa— la asotroCuando el registro de cuya provisión se ción de segundo grado para la realización
trate tuviere un adscripto. éste, o el mas y defensa de sus intereses en el orden naantiguo, si fueren dos, deberá ser incluido cional.
en la terna sin necesidad de concurso de
Otras actividades: Preocupa a los Cooposición. En los casos en que el adscripto legios la.sanción o modificación de las lehaya tenido con el ex titular una perma- yes de arancel de honorarios para la renente comunidad y vinculación en la aten- tribución de los servicios profesionalesción de la notaría durante los diez últimos Apoya o facilita la creación <ie comisiones
años, habrá orden de preferencia en su fa- o asociaciones mutualistas entre escribanos
vor en la terna que eleva el Colegio. Se re- e igualmente entre empleados de escriba.suelve eficazmente —de esta manera— la nías. Premia 'el cumplimiento honorable
continuidad del adscripto, institución típi- del deber y los largos años de ejercicio procamente argentina y de gran arraigo en fesional. Interviene en favor de las jubilaciones, regímenes de previsión y asistencia
nuestro notariado.
Legalización: La función de certificar la social. Algunos tienen talleres para la enlegitimidad de la firma del escribano que cuademación de protocolos e imprenta
autorizó tina escritura pública ha sido propia, como el de la provincia de Buenos
-conferida por algunas leyes a los Colegios, Aires. Estimula la docencia secundaria y
quitándola a las Cámaras Civiles de Ape- universitaria. Está atento a ios proyectos
lación en encomiable orientación de des- o modificaciones legales que puedan desprender de la función judicial toda acti- naturalizar la esencia de la función notavidad específicamente notarial y, por ende, rial, suprema garantía para la seguridad
alitigiosa. Los instrumentos públicos nota- jurídica de las transacciones inmobiliarias,
riales así legalizados tienen libre circula- verbigracia, el esclarecimiento de la insución por el país. También por el extranje- ficiente protección de! llamado sistema Toro, previa segunda legalización por el res- rrens, de transmisiones.
Completa este panorama e! común a las
pectivo consulado.
Personería profesional-gremial: Es el úni- asociaciones profesionales en general.
co autorizado legalmente para asumir la reAporte al progreso del Derecho: Es impresentación del cuefpo notarial en el do- portante la contribución de los Colegios al
ble aspecto de profesional relacionado con estudio y progreso del Derecho.
1) De entre las diversas formas de halas complejas funciones jurídicas y administrativas de los depositarios de la fe pú- cerlo se destaca la sistematización de una
blica y gremial en las cuestiones vinculadas jurisprudencia particularizada o jurisprucon el Derecho del trabajo, sea entre los in- dencia notarial, que realizan a través de
tegrantes del Colegio, sea para con el per- las resoluciones de los Consejos directivos,
sonal de las escribanías. La sanción de la emanadas de las comisiones de especialey 14.054 puso fin en Buenos Aires a la
listas que evacúan las consultas doctrinacontroversia respecto de si los Colegios rias hechas por los colegiados. Se exponen
tienen -esta última representación o si com- en nuestro país en repertorios y revistas
pete a otras entidades del tipo de los sin- exclusivamente de Derecho notarial, subdidicatos que pudieren agremiar a los escri- vidiendo su estudio en lo que atañe al
banos, fijando en su artículo 45 que el instrumento público, la función notarial,
Colegio "tiene la representación gremial". su organización, práctica, usos y costumEn 1954, al organizarse legalmente las aso- bres, cláusulas, etcétera. Consiste esa labor
ciaciones profesionales, por ley 14.348, se en una de las principalísimas fundamen-
taciones de la existencia deí Derecho notarial en formación como rama particular.
2) Las investigaciones emanadas de
los seminarios, periódicamente constituidos
para profundizar temas que esclarecen
normas o instituciones, dándole al legislador preciosos antecedentes. Por ejemplo, la
exposición doctrinal de las reformas al
Código civil, desde el punto de vista notarial.
3) El asesor amiento a los organismos
de la administración pública y el mejoramiento como consecuencia de las normas
aplicables en la materia Durante la realización de las VI Jornadas Argentinas se
estudiaron y se aportaron, verbigracia, importantes sugerencias a la ley nacional de
catastro, en presencia y con intervención
de los funcionarios que tienen a su cargo
el relevamiento catastral del país.
4) La realización de concursos con el
otorgamiento de premios y distinciones a
los triunfadores, incita a la investigación.
Estudios presentados a concursos, como el
"Premio Josa María Moreno", han sido debidamente tomados en cuenta por la Dirección de Institutos Jurídicos, asesora del
Poder Ejecutivo en función colepisladora.
5) Las conferencias que efectúan y las
recientes organizaciones metódicas de bibliotecas especializadas completan el aporte de los Colegios al progreso y valoración
del Derecho en la colectividad.
Agregúese a todo esto las aportaciones
de los numerosos estudios que se presentan
y discuten por conducto de los Colegios a
los Congresos internacionales y nacionales
o las tituladas Jornadas Notariales Argentinas, anteriormente citadas, van estructurando los perfiles y contenido de este
nuevo Derecho en formación, denominado
notarial.
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Colegio de Escribanos de la Capital Federal y Territorios Nacionales, ediciones desde 1897 a 1855. —
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Ediar Editores, Bs. Aires, 1953.
COLEGIO DE PROCURADORES. La existencia y funcionamiento de los Colegios de
Procuradores han estado en todo momento
vinculados al ejercicio mismo de la procuración, por lo que para un más amplio
conocimiento de la materia remitimos al
lector a 3a voz PROCURADOR, aun cuando,
como es lógico, y al igual atíe sucede dentro de las actividades jurídicas con los abogados y los escríbanos, el ejercicio profe-r
sional no lleva implícita la colegiación, especialmente en acuellas legislaciones que
no tengan estatuida como obligatoria la
Inscripción de los mismos al respectivo Colegio. En aquellos países en los cuales la
colegiación no sólo tiene carácter compulsivo, sino crae responde a una tradición secular, el ejercicio de la profesión —abogacía, notariado o procuración— se halla tan
ligado a la Conjuración que los agrupa, que
bien puede decirse que la colegiación constituye función inseparable de la actividad
profesional.. Pese a esa conexión, y habida
cuenta de oue en la Argentina no se produce, nos limitaremos aauí a dar una breve
síntesis de lo aue estas Corporaciones representan en algunos de los países en que
han sido instituidas.
Así, por ejemplo, en España, donde la
comparecencia en juicio debe hacerse obligatoriamente por medio dé procuradores
(excepto en los actos de jurisdicción voluntaria, en los de conciliación, en los juicios
verbales, en los de menor cuantía y en los
de faltas), de acuerdo con lo dispuesto en
la ley de enjuiciamiento civil del año 1881
y en la ley orgánica del Poder judicial del
año 1870, tanto la procuración como los
Colegios de Procuradores, se encuentran
detalladamente reglamentados. El objeto
de los Colegios españoles es la equitativa
distribución de las cargas, la preservactóá,
del decoro profesional, la fraternidad y la
disciplina de los colegiados. La incorporación a los mismos es obligatoria y requisito esencial para el ejercicio de la profesión, salvo cuando en el lugar de residencia en que la actividad se ejerce, no hubiese Colegio, en cuyo caso se substituye con
la inscripción en el juzgado o tribunal correspondiente. Para poder actuar como
procurador, se necesita rendir previamente
un examen de pericia y competencia ante
un tribunal integrado, además de por un
magistrado y un catedrático, por el decano
y el secretario del respectivo Colegio de
Procuradores, quedando eximidos de este
examen quienes posean el título de abogado; pero es de advertir que es incompatible
el ejercicio simultáneo de ambas profesiones. En todas las ciudades en que haya
Audiencia, tendrá que constituirse un Colegio de Procuradores (como también de
Abogados), pudiendo asimismo establecerse
en las capitales de provincia donde no hubiere Audiencia, así como en las poblaciones en. que hubiere por lo menos veinte
procuradores en ejercicio.
En Francia los avoués, equivalentes de los
procuradores, son de obligada intervención
en la generalidad de los casos de orden
civil, y su competencia se acredita con certificados de los Colegios en que se organizan los avoués. Una Cámara de disciplina
vela por la marcha de la Corporación, concilla las cuestiones que surgen entre esos
profesionales, persigue a quienes actúan
ilícitamente y otorga certificados de moralidad y competencia en los casos en que
son requeridos.
La organización de los Colegios en Bélgica es similar a la francesa.
En Italia son también obligatorios los
servicios del procurador ante las Cortes de
Apelación y tribunales civiles, y al igual
que en Francia, están constituidos en Colegios dirigidos por un Consejo de disciplina.
Ni en Inglaterra, ni en Alemania, ni en
Estados Unidos existen procuradores propiamente dichos.
En nuestro país, donde todo lo relacionado con el procedimiento y leyes orgánicas está fundado en el sistema, federalista
de la Constitución, debe estudiarse cada
caso particular por separado. Como norma
general, puede decirse que aun no habiendo
obligatoriedad de colegiación, se han organizado Colegios de Procuradores con
fines de defensa gremial, de vigilancia del
ejercicio profesional y de conciliación de
diferencias entre los asociados.
En el año 1918 se fundó el Colegio de
Procuradores de la Capital, y como resulta-
do de la fusión del mismo con el Colegio de
Procuradores universitarios, surgió en el
año 1935 el actual Colegio de Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires. De acuerdo con sus estatutos, trátase de una asociación de profesionales que tiene como
fines principales: a) fomentar el espíritu
de asociación y de mutualismo; b) propender al mejoramiento de la profesión y
de la justicia; c) asumir la defensa del
recho de los consocios: d) otros objetivos
de carácter cultural y de asistencia jurídica. Cabe señalar entre los fines culturales que cumple, el sostenimiento de una
importante biblioteca pública. Ha actuado,
además, como organismo colaborador de
los poderes públicos en la sanción de leyes
de evidente interés gremial.
COLEGIO ELECTORAL.
(V. SUFRAGIO.)
COLINDANTE. Dícese así de cada uno
de los campos y edificios cuyos límites o
lindes son total o parcialmente contiguos
entre sí, aplicándose también la denominación a los propietarios de fincas lindantes.
En el Derecho argentino la colindancia
o vecindad, según la designación empleada
por el Código civil, ofrece sus más característicos efectos en materia de medianería
y de servidumbres de paso y de aguas, temas que serán examinados en los lugares
correspondientes de esta ENCICLOPEDIA.
El concepto presenta especial importancia jurídica en aquellas legislaciones que,
como la española, incluyen entre los retractos legales el de colindantes. (V. MEDIANERÍA. RETRACTO LEGAI,. SERVIDUMBRE DE
AGUAS. SERVIDUMBRE DE PASO. VECINDAD.) (M,
O. y F.)
COLISIÓN DE DERECHOS. Se dice que
hay concurrencia de derechos, cuando existen varios derechos que pertenecen a diversas personas y recaen sobre un mismo
objeto, impidiendo el ejercicio simultáneo
de ellos. Tiene lugar así la colisión de derechos.
Cuando varios derechos concurren de tal
suerte que el ejercicio de uno excluye o
perjudica el del otro, se habla de colisión
de derechos, dice Enneccerus, poniendo el
ejemplo de varios derechos de prenda sobre
la misma cosa, dos derechos de crédito,
etcétera.
Algunas veces los derechos están entre
sí en relación de subordinación, por no tener fuerza igual, ya por la diversidad de
su naturaleza, ya por la fecha de su adquisición, y en este caso el conflicto se
puede solucionar en preferencia de dere-
chos. Cuando no existe jerarquía ninguna,
ni tampoco distinción para establecer un
orden de preferencia, se produce la colisión
de derechos en su verdadero sentido Podría
hacerse mención de un tipo de colisión
propiamente jurídica, en el supuesto de la
doble venta de una misma cosa, y de conflicto meramente económico, lo que sucede
en el caso de insuficiencia de bienes para
atender al pago de las deudas.
Por regla general, el derecho real prevalece sobre el derecho personal cuando son
respecto a una misma cosa. También los
derechos reales quedan subordinados entre
sí, por el carácter exclusivista que priva en
ellos, por el principio de prioridad. En
cuanto a los derechos personales, como éstos no se excluyen unos a otros, ordinariamente no tienen prelación por no estar
subordinados. Es, por tanto, libre en principio el ejercicio de uno de ellos, aunque
tenga como consecuencia impedir la efectividad del otro (un acreedor al cobrar
puede terminar con el patrimonio del deudor) . Sería de desear que los ordenamientos
jurídicos contuviesen las normas necesarias
para solucionar estos conflictos, tanto si
fuesen originados por la concurrencia de
alguna anomalía en la creación de alguno
o algunos de .los derechos incompatibles,
como en el caso de suscitarse en el proceso
de su creación y ejercicio normal de los derechos subjetivos. Pero las legislaciones no
suelen establecer una norma general y absoluta para solucionar estas discordias, ya
que se contraen a regular algunos supuestos determinados. Los copropietarios deciden, por el acuerdo de la mayoría, el que
debe llevar la administración cuando hay
colisión entre sus derechos para realizarla,
y así en otros casos aislados que ha contemplado la ley. El ordenamiento jurídico
debe adoptar aquellas medidas pertinentes
que contengan la posibilidad práctica de
evitar el desconocimiento de los derechos o
su lesión: medidas eme pueden ser de orden represivo y de orden precautorio o preventiva, evitando que el ejercicio de un
derecho quede completamente excluido, o
en parte, para su función íntegra, por estar en colisión con otro derecho que sea
Incompatible con él, así como cuando interfiera la satisfacción de otro interés distinto
que tenga igual fuerza y semejante protección.
Se ejercita un derecho, en el sentido amplio del vocablo, cuando se tiene el goce, la
conservación, la seguridad o garantía y la
defensa, si bien el ejercicio propiamente
dicho —según Castán— es el constituido
por el goce perfecto y normal de los derechos, pues el titular de un derecho puede
realizar cuanto considere necesario para
ejercitarlo. Así, quien tiene a su favor una
servidumbre, puede hacer uso de- aquellos
medios que estime precisos para su uso y
conservación. En cambio, el que ejercita un
derecho está obligado a soportar las cargas
inherentes a ese derecho, principio, según
nos menciona el precitado autor, que sancionaron las leyes de Roma y que tiene actualmente aplicación en la mayoría de las
legislaciones.
Generalmente la extensión y los límites
del derecho están determinados por el cpn*
tenido del derecho mismo o por aquellas
disposiciones que restringen su normal contenido y que expresa taxativamente la ley
para proteger otros derechos que pertenecen a distintas personas.
Para solucionar los conflictos, o sea, las
colisiones de derechos, los sistemas más
aceptados son: el de preferencia, cuando
se puede establecer; y el de conciliación ó
armonía, para solucionar el conflicto sobrevenido. Pero para ello hay que tener en
cuenta la naturaleza de los derechos que
entran en colisión, si son derechos reales
o derechos de crédito- En los primeros, de
surgir conflicto entre ellos, rige la norma
primera, o sea, de preferencia, teniendo en
cuenta su .antigüedad: gui prior est tempere potior est iure. Cuando se trata de
derechos de naturaleza inmobiliaria, derechos que gravan esta clase de bienes, la
preferencia debe darse a favor de aquel derecho que aparezca anteriormente inscrito
en el Registro, si bien puede suceder que
no fuese el que inscriba primero el que posea el dere ,ho más antiguo; pero la prelación es a su favor. En los derechos reales
de naturaleza mobiliaria, rige también, en
principio, igual regla qui prior est tempore
potior est iure, por lo que se refiere a los
derechos de prenda y fianza. Para algunos
autores, en el supuesto de que alguna persona adquiera de buena fe un derecho real
que recaiga sobre cosa mueble ya gravada
con antelación, ignorando la existencia de
la carga y no habiendo motivos por los que
debiera conocerla, se debía hacer una excepción para proteger la buena fe, otorgando preferencia al último adquirente del
derecho.
En los casos de concurso o quiebra establece la ley normas de graduación y preferencia de los créditos, teniendo en cuenta,
más que el elemento de la antigüedad, la
naturaleza del crédito así como su causa.
Inspirados en postulados de ética social
y solidaridad humana, la ciencia jurídica
moderna se inclina a consagrar un principio que ya tiene sus antecedentes en el Derecho de Roma y en el de la Edad Media:
el de ty prohibición del abuso de los derechos, cuyas dos directrices principales son
una de tipo subjetivo, la que contempla el
abuso del derecho en el ejercicio del mismo con intención de dañar y sin verdadero
interés individual para ejercitarlo, y otra de
tipo objetivo, que ve el abuso en el ejercicio anormal del derecho, distinto a los fines económicos y sociales del mismo. Para
Josserand no hay verdadera oposición entre ambos criterios o directrices, pues él
cree que todo depende del punto dé vista
que se adopte. La responsabilidad que obedezca al abuso del derecho tiene, a su vez,
un carácter mixto porque implica necesariamente la confrontación de un acto, producto de una voluntad jurídica, con la función social de un derecho. El acto abusivo,
dice, "es simplemente el que realizado en
virtud de un derecho subjetivo cuyos límites han sido respetados, es, sin embargo,
contrario al Derecho considerado en su
conjunto y como.juridicidad, es decir, como
cuerpo de reglas especiales obligatorias".
Planiol cree que la teoría del abuso del derecho descansa en una "logomaquia"; no
puede hablarse, dice, "de abuso de derecho,
porque el derecho cesa donde el abuso comienza". Para Gastan, este aparato contradictorio se origina de las dos acepciones en
que puede ser tomada la palabra derecho.
El acto abusivo es, según él, conformé a un
derecho concreto' y determinado, pero es
contrario al -derecho considerado en abstracto, como conjunto de reglas sociales. Al
conceder el ordenamiento jurídico un derecho subjetivo, dice Ennecerus, "declara
que en el contrato de los intereses humanos debe prevalecer el interés protegido por
aquel derecho. Por regla general, el ejercicio del derecho -tiene que hallarse pertnitldo aunque se dé el caso de que lesione intereses ajenos". (V- ABUSO DEL DERECHO.)
.(E. C. G.)
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1962.
'
COLITIGANTE-
(V. COADTUVANTK. LlXIS-
CONSORCIO.)
COLMENA.
(V. ABEJAS.)
COLONIAS PENALES.
(V. CÁRCEL.)
COLONIZACIÓN.* Se trata de un proPor el. Dr. ALFREDO POVIÑA.
ceso colectivo que se funda en la tendencia
biológica del ser humano a buscar, por medio del desplazamiento en el espacio, el
ambiente geográfico conveniente para el
más adecuado desenvolvimiento de su existencia.
El hombre trata siempre de conseguir,
para vivir, un medio natural y un medio
social convenientes. Es una expresión del
nomadismo biológico y colectivo. Pero en
cuanto manifestación individual, carece de
significación trascendente, la que sólo existe cuando es de volumen colectivo o de
finalidad común- Desde este último punto
de vista, el desplazamiento en el espacio
adopta dos formas: la inmigración y la colonización. Aunque se trata de dos procesos
muy cerqanos y que muchas veces están
en una relación de medio a fin, es posible
decir que la distinción entre ellas es necesaria, pues son diferentes como expresiones
sociológicas. *.
Se trata de dos procesos de movilidad horizontal, con desplazamiento humano dé
una sociedad a otra. En la emigración, el
fin del proceso es la asimilación posterior
de los emigrantes en la nueva sociedad.
En la colonización se mantiene él dualismo
entre las dos sociedades, y el elemento humano colonizante no pierde la misión TCpresentativa ante la sociedad colonizada.
No hay tendencia a la unificación, sino que
se mantiene la inicial posición disociativá,
la que más bien busca acentuarse para llegar, en definitiva, a la separación absoluta
de las dos sociedades.
La figura excepcional de la colonización
tiene, políticamente, una importancia extraordinaria, y ella ha jugado un papel de
primera línea en el orden mundial vinculada a las grandes potencias, a tal punto
que son tales justamente por la existencia
de dilatados imperios coloniales, asentados
en las distintas partes de la tierra. Desde
este punto de vista, se trata de la manifestación política de la lucha por el dominio
del mundo, como expresión del instinto de
poderío y de la tendencia imperialista.
Filosóficamente, y fuera de alguna explicación sui generis —de tipo nitzscheano—,
como la de que la colonización es una expresión del conflicto y triunfo del vencedor
sobre el vencido, puede decirse que se trata
del proceso de dominación del débil por el
fuerte, o el modo intersocial de la oposición
universal.
Sociológicamente, tenemos dos notas específicas que dan la tónica de la figura, a
saber: 1) es un proceso entre dos sociedades, no dentro de una sola; 2) es una forma de movilidad social, con dirección sui
generis.
ciedad, que nada tiene que ver con \a otra
forma, y de la que se distingue por notas
esenciales. A ella se refiere especialmente,
entre otras, la obra de don Severino Aznar
sobre Despoblación y colonización, a la que
que estudia también • otros' procesos, como nos remitimos.
La colonización exterior, de sentido trasla emigración, la asimilación de los extranjeros, la guerra, la diplomacia y algún otro cendente, que es la más importante en,'«l
fenómeno,social en^j-e sociedades distintas. orden internacional, como la más intereLa diferencia específica de la coloniza- sante en el plano sociológico, por ser un
ción de esos otros procesos ínter-sociales fenómeno social entre dos sociedades, se
es la segunda nota típica anotada, con re- ha buscado de justificar y de 'explicar por
ferencia a la movilidad social, pues se trata distintos órdenes de razones de convenienesencialmente de una forma de movilidad cia o necesidad, o por argumentaciones de
horizontal con penetración vertical, o si se tipo jurídico, .corno la analogía con la insquiere, una movilidad vertical en distintos titución de la tutela.
planos horizontales- Lo importante es desSe parte de que en la infancia del metacar que en la colonización se da una nor, hasta los catorce años —se hace alucombinación de las dos formas de movili- sión a la ley española— el tutor cuida de
dad: horizontal ,y vertical, constituyendo su persona y de sus bienes; al cumplir esa
una figura mixta, que podemos esquemati- edad, el «tuíor duida de los bienes primeramente y de la persona en segundo térmizar del siguiente modo:"
no;
y por último, cuando el menor llega a
M.
la mayor edad, la ley le declara capaz de
ejercer toda clase de derechos civiles. Exac-> . C
tamente se dice que si una sociedad se
El esquema nos muestra la doble línea halla en su infancia, para cumplir sus fines
de la, movilidad horizontal, que va desde la en breve tiempo, necesita la tutela de otra
sociedad M: metrópolis o sociedad coloni- sociedad mayor de edad, que puede encazante, a la sociedad'C, la sociedad colo- minarla y dirigirla; al salir dé esa primera
nizada, que obedece a una diferencia de etapa, la sujeción legal debe cambiarse en
nivel, por la intervención de la línea de Influencia moral; y por último, habiendo
alcanzado la colonia suficiente desarrollo,
movilidad vertical.
La colonización es un proceso entre dos debe emanciparse, como el menor al llegar
sociedades, de arriba abajo, con desplaza- a su mayoría de edad.
miento horizontal. Es la acción de una'soLa analogía jurídica precedente, nos sirve
ciedad sobre otra, que se encuentran en para referirnos a una ley de los "tres estadistintos planos, con penetración vertical. dos, de las colonias", que son los siguientes:
De lo dicho se desprenden las notas que 1) el imperio, con vínculos de absoluta doperfilan exteriormente la figura sociológica minación de la metrópolis sobre la colonia;
de" la colonización, que son las siguientes: 2) el protectorado; y 3) la comunidad de
1) sociología inter-sociaí; 2) movilidad ho- naciones. Es de observar que en esta terrizontal, con planos en profundidad; 3) re- cera etapa hay todavía una débil vinculalación jurídica entre las dos sociedades, que ción "filial", diríamos, que se mantiene en:
no están al mismo nivel; 4) situación de tre las' sociedades, porque de no ser así,
superioridad y de inferioridad, con la exis- serían extrañas entre sí y nada tendrían
tencia de procesos sociales de dominación que ver como implicadas en una ley de
y de subordinación, que son las notas inte- evolución de las colonias. También una variores de la figura, a estudiarse más ade- riación especial de esta última etapa conslante.
;•
tituye el sistema moderno de "los mandaUbicado así el problema dentro de su tos" de la Liga de las Naciones, o el régimarco natural, con algunas elementales. men de los fideicomisos de la actualidad.
referencias demarcatorias, digamos, como
Conviene aclarar que la citada ley de
complemento y punto de partida para lo desarrollo, encuentra su más clara formuque sigue, que la colonización aparece co- lación en la colonización moderna, a raíz
mo trascendencia o como inmanencia so- de la formación de los grandes imperios en
cial, lp' qué da lugar á las dos formas la época contemporánea, en los que es fácil
Conocidas: la coionización exterior o intedemostrar la existencia de los tres estados
rior, aunque para nosotros, la segunda es del colonialismo. En cambio, en el período
un simple proceso intra-social de despla- siguiente al descubrimiento de América np
zamiento humano dentro de un grupo y ' aparece nítida la segunda etapa de tutela'
de' distribución de la población en una so- moral, seguramente confundida con la prí-
Como glosa de tales notas se puede decir
que la colonización es un proceso social que
va de una sociedad a otra qufc le es extraña.
Hay trascendencia colectiva y forma parte
de una sociología de carácter Ínter-social,
mera, por la fuerza y por el sentimiento de
unidad con la madre patria. Menos, por
cierto, ocurre en la primera etapa de la
antigüedad.
Veamos ahora cómo se ha cumplido el
proceso de la colonización a través del
tiempo, es decir, hagamos una síntesis de
su historia, la que es posible, a nuestro
modo de ver, dividir en tres grandes etapas, a saber: 1), la colonización en la antigüedad, especialmente entre los fenicios,
los griegos y los romanos; 2), la colonización americana: portuguesa y española,
inglesa y francesa; 3), la colonización contemporánea, por obra de las grandes naciones, en la actualidad, a través del mapamundi y sus modificaciones efectuadas,
como consecuencia de las dos guerras mundiales del siglo xx.
La colonización ha surgido lentamente
como un proceso natural de expansión de
la población para colocar su excedente,
cuando ella no podía hacerse dentro de su
territorio, en regiones más o menos lejanas,
las que de ese modo quedaban incorporadas
a sus dominios, pero las primeras referencias concretas, con relación al proceso reflexivo, pertenecen a los fenicios.
La colonización fenicia, que se realizó en
las islas del Metiderráneo, en el norte de
África y en las costas españolas como último término, tuvo por causa la insuficiencia de s-u territorio, el exceso de población y sus inclinaciones por la navegación
y por el comercio, que en general ejerció
con espíritu autororitario.
A ella sucedió históricamente la colonización griega, la que reemplazó en muchas
partes a los fenicios, y que tuvo gran repercusión universal, presentando características distintas, más de acuerdo con el
espíritu de su pueblo.
Las colonias griegas fueron independientes de la metrópoli, existiendo entre ellas
relaciones familiares, como las que se dan
entre padres e hijos. Se fundaban en el
respeto, la comunidad de origen y de religión, tomando de las ciudades de Grecia
las instituciones, las leyes civiles y las formas políticas. Existía la libertad de comercio y la alianza para la protección del
territorio y de sus habitantes. En definitiva,
existía "una relación filial, sin vasallaje y
sin servidumbre".
En consecuencia, las colonias griegas
eran dueñas de sus propios destinos, y
podían llegar a tener su independencia, lo
que no significaba romper con el pasado.
Tenían su propia vida material y espiritual, la que fue fecunda y sirvió de título
de honor a la misma Grecia, especialmente en la filosofía, las ciencias y las artes,
con nombres de sabios famosos, oriundos
de sus principales colonias en las islas adyacentes.
La colonización romana, que siguió a la
griega, presenta diferencias esenciales. Se
fundó principalmente en la conquista y en
la fuerza, y su propósito capital fue la extensión de los límites del Imperio, para
someter a los pueblos vencidos y obtener
su mantenimiento con los-recursos y contribuciones de las colonias. Ño fue liberal
en sus disposiciones, y el objetivo principal
fue siempre el interés del pueblo romano,
mediante una inquebrantable relación de
dependencia. .
La colonización romana reconoce la existencia de distintos tipos jurídicos, que son:
1), colonias ex secessione conditae, de origen privado, fundadas con el objeto de dar
ubicación al exceso de población, y colonias ex cQnsüio publico, de carácter político, de sancfpn oficial, mediante un senadoconsulto, y de organización militar; y 2),
colonias romanas formadas por ciudadanos,
y colonias latinas constituidas por habitantes del Lacio que pierden la ciudadanía
romana, adquiriendo la colonia una relativa independencia como estado confederado para la guerraLa segunda etapa se inicia con la colonización de las Indias por los holandeses
y culmina con el descubrimiento de América y la conquista del Nuevo Mundo, que
es. de tal importancia, que toda la historia
dé los pueblos americanos hasta su independencia no es otra cosa que la historia
de la colonización por las grandes potencias europeas.
La colonización de América del Sur estuvo a cargo de los portugueses en Brasil
y el resto a cargo de España. No hay grandes diferencias entre ambas, y su iniciación
se debe a la conquista, el descubrimiento
de nuevos territorios para sus respectivas
coronas, al espíritu aventurero y emprendedor, la sed de riqueza y, espiritualmente,
por la obra de los misioneros a favor de
los indios.
El sistema colonial se manifiesta en los
diversos aspectos de la vida de la sociedad.
Asi en el orden económico domina el monopolio, la no libertad de comercio, el exceso
de impuestos y las prohibiciones legales.
En cambio, desde el punto de vista político
y jurídico, las instituciones, que fueron
semejantes a las de las metrópolis, estaban
inspiradas en la igualdad y en un espíritu
humanitario.
La América del Norte recibió la colonización inglesa y francesa, de diferentes
características. En efecto, los ingleses, de
espíritu religioso y ordenado, se traslada-
ron en busca de *»nevas tierras para albergar el excedente uc población y preservar
sus creencias. El factor esencial fue la
iniciativa individual, reduciéndose a un
mínimo la intervención del Estado, que
dejó a sus colonias americanas autonomía
política e impositiva, no así en el orden
comercial y de la navegación.
La colonización francesa se inició con
Terranova y el Canadá. Se efectuó generalmente por medio ce compañías, que
sirvieron de dique de contención contra el
progreso de las colonias, terminando por
arruinarlas. La influencia francesa ha sido
pasajera e irregular y no ha dejado una
herencia provechosa a los países americanos, salvo casos muy particulares.
Veamos ahora la colonización contemporánea, como obra de las grandes naciones occidentales.
Con la independencia de las colonias
americanas se desplaza el centro de gravedad y se inician nuevos sistemas, que se
aplican especialmente en África y en algunas zonas de Asia y de Oceanía. Se intensifica la hegemonía de Inglaterra, que se
transforma en la potencia mundial más
poderosa, a tal punto que su imperio colonial excede los 32 millones de kilómetros
cuadrados, situado en todas las partes del
mundo, al que sigue Francia, con más de
12 millones.
El régimen inglés de gobierno colonial es
más variado y, en líneas generales, tiene
gran amplitud y liberalidad, sobre la base
de la aplicación de las leyes metropolitanas, inspiradas en el principio del selfgovernment. En cambio, el sistema francés
es más unitario y está dirigido por un mi-
nistro de Colonias desde París, con leyes
propias.
Los sistemas actualmente vigentes pueden ordenarse en dos grupos, que son: 1),
las colonias de inmigración, ya sea de poblamiento o con fines de explotación, ya
sea de deportación, penitenciarías, etcétera; y 2 ) , los protectorados, que es un régimen jurídico-político algo distinto. Se
fundamenta en la necesidad social de tutela de la sociedad y de sus habitantes,
cuando ella no es susceptible de conquista
o de invasión. Fue establecido por primera
vez en el Acta del Congo, en 1885, y ha adquirido cada vez mayor eficacia, especialmente en África, por Inglaterra, Francia y
España. Son las bases de las llamadas Comunidad de Naciones, como son el Commonwealth inglés o la Unión iranqaiae.
La utilidad y ventajas de la colonizoción
es un problema axiológico de relativa importancia, porque se trata de conveniencias
e intereses contrapuestos que es muy di-
fícil poder orientar con ecuanimidad y
justicia. Pueden referirse al estado colonizador, a la colonia y a la humanidad.
Con relación a la nú' ópoli, tenemos que
las ventajas son las anuientes: 1), alivio
para el exceso de población, la que no
pierde, como en la inmigración a un país
extranjero, sino que se mantiene nacional;
2), mercados para su comercio, sus industrias y su navegación; 3), fuentes de producción de materias primas; y 4), hombres
para sus ejércitos y para muchas profesio-
nes o empleos especiales. En el orden
mundial, hay otras ventajas, a saber: hegemonía continental, predominio de los
mares, acción en los organismos internacionales y preponderancia universal • como
super-potencia.
Hay algunos inconvenientes por cierto,
tales como los que señala Humboldt, que
son: la disminución de capitales en la
metrópoli; las falsas ilusiones del colonizador; la incitación a audaces especulaciones; las represalias y los recelos de las
naciones por el predominio de los imperios
coloniales; los gastos excesivos, no compensados con las rentas de las colonias;
la inseguridad de las situaciones coloniales; la necesidad de la coerción; la existencia de fuerzas regulares y la lucha por la
tendencia natural de la independencia.
Con relación a las colonias, el régimen
significa la intromisión de no-nativos en
todos los aspectos vitales de la convivencia,
con una necesaria diferencia .de perspectiva en el status de los elementos autóctonos; la existencia de una nueva estratificación social: la de los nativos y de los
colonizadores; y la explotación de todas
las riquezas y actividades, en función de la
metrópoli.
Desde el punto de Tista humanitario y
del progreso, la colonización es el andador
cultural de los pueblos no civilizados, retrasados en la evolución con relación a las
demás naciones; y es la ayuda que la humanidad les presta para ponerlos en condiciones aptas para su vida autónoma. Es
el principio que inspira a la Liga de las
Naciones, ai proclamar como "una misión
sagrada de civilización", la tutela de los
pueblos sometidos a mandato. Por otra
parte, tenemos que la colonización es de
carácter transitorio, la que debe admitirse
en función de su futura capacitación, que
es su verdadero móvil y su destino final. Los pueblos coloniales no son medios,
sino fines en sí, transitoriamente en potencia.
Todas raferencias aludidas, históricas y
sistemáticas, pueden organizarse en una
definición que vamos a intentar ahora for-
mular, pero antes veamos algunas que son estructura sociológica, de contenido psicológico y de proyección historicista. Es maconocidas.
Asi tenemos, por ejemplo, que Glrolamo teria sociológica, en la forma ya anotada.
Bocardo define la colonia como "el estable- En cambio, la colonia es una estructura
cimiento de un pueblo en un país extran- social, es decir, es el resultado del proceso
jero"; y Del Perojo, como "la sujeción de de colonización, con sentido político.
Todas las definiciones mencionadas se
un pueblo joven a la civilización de un
refieren a la colonia, pero a nosotros nos
pueblo adulto".
S'n embargo, el concepto no ea tan sim- interesa más llegar a la definición de colople, tan es así que pueden mencionarse nización especialmente.
diferentes elementos constitutivos, esa e,
Decimos así:
según Spoto, son los siguientes: 1>, un
La colonización es un proceso colectivo de
complejo de gente o de pueblo; 2), un lu- dominación de una sociedad civilizada sogar más o menos lejano de la patria; 3), tare otra subordinada, de distinto nivel culun conjunto de intereses; 4), la autono- tural, la que, sin perder su unidad comumía; y 5), una relación de obediencia. So- nitaria, se halla relacionada por vínculos
bre estos supuestos, el mismo autor define asociativos teleológicos, que no son ni dela colonia, diciendo que es "una mónada del finitivos ni aglutinantes.
Estado que vive, fuera del Estado, la vida
Descomponiendo la precedente definidor^ tenemos que está constituida por los
del Estado".
Por su parte, Joseph Chailley dice que siguientes elementos:
una colonia es el "establecimiento funda1) Una sociedad dominante;
do por los ciudadanos de un país, fuera
2) Una minoría representativa;
de los límites actuales de su patria, en un
3) Una sociedad dominada;
territorio todavía no apropiado, con el
4) Un desnivel cultural;
pensamiento de que sea su nueva patria".
5) Un instinto de poderío;
Desde un punto de vista crítico, diremos
6) Una subordinación o dependencia
que las dos primeras definiciones son algo grupal;
imprecisas y .vagas, por ser demasiado
7) La vinculación asociativa;
simples, .las que pueden aplicarse por tal
8) La teleología colonizante;
razón a otros fenómenos que no son co9) La autonomía comunitaria:
lonias. La de Spoto es una especie de dia10) La transitoriedad y la no unificaléctica lingüística, de , orden político, y ción.
por último, en la de Chailley, la colonia
.Como glosa de la definición anotada,
'tiene un sentido privado, no sociológico ni digamos que se trata de un proceso entre
político, sino individualista y finalista o sociedades en función recíproca y en desintencional.
nivel cultural, como resultado de un proceVeamos ahora algunas otras definiciones so de dominación de la sociedad colonique hemos encontrado, y que nos parecen zante, correlativo a una subordinación comás técnicas. La primera es de E. A. Walc- lonizada. La representación es una minoría
ker, que dice que una colonia se compone que vive en el seno de la colonia y que cumde un número de grupos, más o menos ple las funciones directivas, sociales y políconscientes de su existencia, a menudo ticas.
opuestos los unos a los otros por el color,
En cuanto a los vínculos, ellos son de
y que se esfuersan de llevar vidas diferen- naturaleza asociativa y no comunitarios, y
tes en los límites de un cuadro político la teleología colonizadora depende de la
único.
finalidad, medios y valores perseguidos por
La otra es de H. Laurentie, que define la la metrópoli. En el fondo, sin embargo,
colonia como ''un país donde una minoría hay una antinomia entre las dos sociedaeuropea se ha superpuesto a una mayoría des vinculadas por la relación procesal,
indígena, de civilización y de comporta- porque la.colonia mantiene su autonomía
miento diferentes; esta minoría europea como tipo de comunidad, frente a la tenobra sobre los pueblos autóctonos con un dencia absorbente metropolitana.
vigor desproporcionado al número; ella es
Por último,'agreguemos.'que el proceso es
extremadamente contagiosa y, por natura- transitorio y no aglutinante, es decir, que
leza, deformante".
tiene un cicló evolutivo,. de carácter • no
Sobre la base de tales antecedentes, más unificante ni definitivo, No lleva a la unibien descriptivos que definitorios, digamos, dad de las sociedades, ni las aglutina,'sino
como punto.de partida al respecto, que es que cada vez más. se marca la tendencia
preciso marcar, cort claridad, la diferencia a un alejamiento, a una mayor distancia
entre colonización y colonia, que no es la social -entre' ellas, que debe terminar, casi
misma cosa- La primera es un proceso de necesariamente en una separación definí-
tiva, como fin del proceso de colonización.
Para concluir con nuestra exposición,
necesariamente sintética, digamos que el
problema de la colonización ha planteado
una serie de dificultades prácticas, de orden
jurídico, político e internacional, las que
ha habido necesidad de resolver, mediante
disposiciones legales adecuadas, que solamente han adquirido eficacia y resultado
efectivos, mediante la existencia de organismos internacionales.
Así, la Liga de las Naciones ha organizado el sistema de los mandatos, como
régimen transitorio de los territorios pertenecientes a las naciones vencidas en la
guerra mundial, que "no son todavía capaces de dirigirse por ellos mismos"- Se establece que los mandatos existen únicamente en provecho de las poblaciones locales, abstracción hecha de los poderes del
mandatario.
Un ordenamiento más completo, y cada
vez menos colonialista, ha surgido con la
Carta de San Francisco de 1945, que estableció un régimen de tutela para reemplazar
el sistema de mandatos, después de la segunda guerra mundial. El principio básico
afirma que no existe ni .colonia ni región
ultramarina que se explote desde el punto
de vista exclusivamente comercial. Todas
esas regiones deben ser dirigidas, no para
el bien de la metrópoli, ni en función de
ella, sino únicamente en relación a los
intereses y al destino futuro de las poblaciones autóctonas mismas.
Posteriormente, todos los organismos internacionales se pronuncian en el mismo
sentido, lo que demuestra que se aproxima
definitivamente el fin del colonialismo de
viejo cuño, para ser reemplazado por una
formación social de tipo nuevo, para suplir
una incapacidad, pero no para llegar al
reconocimieuto de Estados prematuramente independientes.
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Revue Internationale de Sociologie, marzo-abril
1939. — Walcker, E. A., Les colonies, passé et
avenir.
COLONIZACIÓN INTERIOR.*
SUMARIO:
I. Concepto: a) antiguo (colonización exterior); b) actual (colonización interior).
II. Objeto (colonización y reforma agraria).
III. Otras acepciones. IV. Legislación. V. Régimen jurídico de la colonización. A. Órgano colonizador: 1. Denominación y constitución. 2. Naturaleza. 3. Objeto. 4. Funciones y planes. 5. Recursos. B. Tierra: 1. Adquisición y afectación: a) expropiación sin
indemnización: b) expropiación con indemnización: formas, procedimiento, precio y
modo de pago; c) retracto de utilidad pública; d) compra: llcitacin pt'iblica, remate,
compra directa; e) tierras privadas. 2. Calidad. 3. Loteo. 4. Valor de adjudicación.
5. Mejoras. 6. Adjudicación: a) propiedad;
b) usufructo vitalicio; c) arrendamiento
simple; d) arrendamiento cbn opción a
compra. C. Hombre: 1. Adjudicatarios.
2. Calidades. 3. Preferencias. 4. Obligaciones. 5. Restricciones. D. Capital: 1. Amortización y canon de ocupación. 2. Créditos.
3. Protección económica: a) Inembargabili-
dad; b) fondo de ahorro; c) seguros; d) bonificaciones; e) exenciones Impositivas; f )
titulo de propiedad; g) fallecimiento o Incapacidad; h) coooperativas. E. Colonias:
1. Tipos: a) según sus fines: b) según su
destino; c) según la extensión de los lotes.
2. Personería. 3. Organización.
I. Concepto.
Dos significaciones diferenciadas, según
las épocas a que se las refiere,' tiene la
voz colonización.
a) Concepto antiguo: Se refiere, típicamente, a la colonización exterior. Abarca
épocas remotas: fenicia, griega, romana,
española, portuguesa, italiana, holandesa,
inglesa, etcétera. Se caracteriza por una
expansión territorial, política, económica,
cultural, religiosa, etcétera. La realizan
individuos o grupos pequeños o en masa,
espontáneamente o en forma organizada,
directamente por el Estado o al amparo de
condiciones propicias. No pocas veces por
imposición. La expansión colonizadora obedece a razones económicas (exceso de población, falta de medios de subsistencia,
desarrollo creciente de la industria y el
comercio), políticas (persecuciones, dominación, imperialismo). Se hace efectiva
mediante el establecimiento de poblaciones
procedentes de un Estado en territorio no
apropiado por ctrc o conquistado- Sus
vinculaciones con la metrópoli varían desde el total sometimiento hasta la total independencia.
*
Por el Dr. JULIO SAGER.
b) Concepto actual: Comprende la denominada colonización interior. Se origina
en la necesidad de los Estados modernos
y, particularmente, los americanos con
grandes extensiones incultas, de reactivarlas social y económicamente, mediante su
adecuado parcelamiento y radicación de
familias de nacionales o inmigrantes. Tuvo en su origen objetivos de caridad (Alemania, Holanda, etc.), para combatir la
desocupación. Luego se aplicó para poblar
tierras baldías (España). Finalmente respondió a razones económico-sociales, e
integra el conjunto de soluciones al problema de la tierra o medios para alcanzar
la reforma agraria.
II. Objeto (Colonización y reforma agraria) .
La reforma agraria se refiere a la acción
organizada que se propone mejorar los actuales sistemas de tenencia y explotación
de la tierra para dar seguridad, estabilidad
y afianzar el progreso en la vida económica y social de la población rural. Abarca la
totalidad de las medidas legislativas, técnicas, económicas, etcétera, que tienden a
resolver el problema de la tierra.
La colonización es, entonces, el conjunto
de aquellas medidas orgánicas estatales que
tienen por objeto la adecuada subdivisión
de la tierra pública o privada afectada a
ese fin, y otorgarla a agrarios (colonos),
para arraigar en ella y explotarla racionalmente.
Resulta, asi, la colonización uno de los
medios más eficientes para el logro de la
reforma agraria.
in. Oíros acepcionesLa voz colonización es usada, frecuentemente, para designar ciertas medidas que,
por atender razones de emergencia o circunstancia o ser de limitada trascendencia,
no configuran el hecho social que aquí estudiamos.
Señalamos algunos casos: Centros de
Colonización de Emergencia, creados en el
Brasil (Orden 383, Ministerio de Agricultura, de abril de 1953), para afrontar el grave problema de las migraciones internas
en masa.
Medidas de colonización o de asentamientos rústicos dictadas en Alemania
(ley de mayo de 1953), para personas desplazadas de la zona soviética.
La colonización de los soldados licenciados a quienes hubo de radicar en parcelas
apropiadas de tierra para afrontar los problemas de la desmovilización (países europeos, Canadá, Australia, etc.).
Colonización penitenciaria, que obedece
a propósitos distintos a los que estudiamos.
Colonización al servicio de fines meramente políticos (p. ej., política de Bismarck
de germanizar la Prusia en 1886).
Colonización privada, realizada por individuos o empresas colonizadoras. En algunos casos obedecieron a propósitos filantrópicos UewisH Colonization Association, fundación del barón Kirsch, que organizó en la Argentina colonias con inmigrantes judíos). En otros casos fueron
empresas colonizadoras que radicaron importantes contingentes de inmigrantes europeos en tierras cedidas por los gobiernos
(en la Argentina, las colonias "Esperanza"
y "San Carlos", en la provincia de Santa
Fe; "San José" en la de Entre Ríos, etc.;
en Alemania, las "Sociedades Colonizadoras
de Utilidad Pública", etc.).
IV. Legislación.
La reforma agraria fue intentada pot
diversos medios. Responden ellos a las con-
diciones políticas y económicas imperantes
en cada país.
a) Algunos pueblos tomaron el camino
de la revolución, que se caracterizó por la
expropiación de latifundios, con o sin indemnización y su reparto entre los campesinos (Rusia, en 1917; Polonia, Rumania y
Países Bálticos después de 1918; México, en
1910; Guatemala en 1952; Egipto en 1952;
Bolivia en 1953).
b) Otros Estados se limitaron a dictar
leyes generales para estimular y encauzar
la concentración y parcelamiento de la
tierra (Alemania, antes y después de la
segunda guerra mundial, Finlandia, etc.).
tí) Unos pocos dejaron librada la redis-
tribución de la tierra al normal juego de
leyes económicas —oferta y demanda— y
su intervención se limitó, en el mejor de
los casos, a estimular transacciones amigables entre propietarios y arrendatarios.
d) Finalmente, los países que, dentro de
un ordenamiento normal del derecho de
propiedad consagrado por sus Constituciones y leyes de fondo, crearon regímenes
especiales para crear un sistema propio de
la colonización (Argentina: leyes nacionales núm. 12.636, del año 1940, derogada por
la reciente núm. 14-392, de 1955; leyes provinciales: Entre Ríos, núm. 2985, de 1934;
Santa Fe, núm. 2432, de 1934; Buenos Aires,
núm. 4418, de 1936, derogada por la núm.
5286, de 1948; Australia: ley núm. 51, de
1952; Colombia: decreto núm. 1894, de
1953; Chile: ley núm. 5604, de 1935; España:
ley del año 1939; Grecia: decreto-ley núm.
2185; de 1952; Paraguay: decreto-ley núm.
1060, de 1936; Siria: decreto-ley núm. 768,
de 1952; Uruguay: ley núm. 11.029, de 1948;
Yugoeslavia: ley del año 1953; etc-).
Pero, cualquiera fuera el camino escogido —revolución o transformación—, los Estados deben, tarde o temprano, crear sistemas legislativos para ordenar, mediante
un régimen jurídico-legal adecuado, la tenencia de la tierra, su poblamiento y explotación.
Por tales requerimientos nacieron las
leyes de colonización, orgánicas unas, tímidos ensayos otras. Algunas forman capítulos que integran otras leyes generales
de reforma agraria (Bolivia, Méjico, Guatemala, Egipto), otras de contenido orgánico propio, independientes o concurrentes
con otras leyes agrarias (Argentina, Colombia, España, Uruguay, Chile).
V. Régimen jurídico de la colonización.
El análisis de las leyes de colonización
dictadas permite estructurar un régimen
jurídico propio a cuyas normas comunes se
adecúa el hecho social de la colonización.
Sus rasgos diferenciados obedecen, en cada
caso, a la tradición jurídica o a la realidad
politícosocial imperante en el país.
Por ser el régimen de la tierra un factor dominante en cada país, es allí donde
queda impreso. —con rasgos más pronunciados— el ideario político de un pueblo
en un momento dado.
Se analizarán, a continuación, los diversos aspectos de la colonización, a través
de sus sucesivas etapas: órgano colonizador: su objeto y funciones y sus recursos;
los factores de la colonización: tierra, hombre y capital y, finalmente, la organización
de las colonias agrarias.
A. Órgano colonizador.
1. Denominación y constitución: Distintas denominaciones dan las leyes al ente
estatal encargado de promover la colonización: Consejo Agrario Nacional (Argentina: ley nacional núm. 12.636, derogada);
Banco de la Nación Argentina (Argentina:
ley nacional núm- 14.392); Instituto Autárqutco de Colonización (Argentina: provincia de Buenos Aires, ley núm. 4418 y la
vigente núm. 5286. convertido en Dirección
de Colonización como consecuencia de la
reforma constitucional de 1949 y decretos
dictados en su consecuencia; Servicio Nacional de Reforma Agraria (Bolivia); Fondo de Tierras Agrícolas (Yugoslavia); Dirección de Bienes Fiscales (Grecia); Instituto de Colonización e Inmigración (Colombia) ; Caja de Colonización Agrícola
(Chile); Departamento Agrario Nacional y
Consejo Agrario" Nacional (Guatemala);
Instituto Nacional de Colonización (España
y Uruguay).
En algunos países la acción colonizadora
se encuentra directamente a cargo del
ministerio del ramo (de Agricultura, de
Asuntos agrarios, etc.), con asesoramiento
de juntas o comisiones consultivas (Australia, Egipto).
La integración de los entes colonizadores
se hace, algunas veces, con funcionarios
únicamente (Bolivia, Colombia, Egipto).
Otras veces se integran con vocales o
consejeros representantes de entidades rurales, sindicatos o cooperativas (Argentina:
la ley nacional 12.636 integraba el Consejo
Agrario Nacional con representantes de
cooperativas y de los consejos agrarios de
las colonias; la ley 5286 de la provincia de
Buenos Aires, con representantes de los
"productores organizados" y de los consejos de las colonias; en Guatemala, con representantes de la Asociación General de
Agricultores, Confederación General de
Trabajadores y Confederación Nacional
Campesina). En el caso de los países organizados a semejanza de la U. R. S. S.
(p. ej., Yugoslavia), actúan "comisiones"
presididas por un presidente que es, a su
vez, miembro del consejo ejecutivo dé la
república respectiva.
2. Naturaleza: En la mayoría de las
legislaciones el ente colonizador es autárquico (Argentina: leyes 12.636 y la actual
14.392, a través de la autarquía del Banco
de la Nación A'rgentina, su realizador;
provincia de Buenos Aires: leyes 4418 y su
derogatoria 5286). Algunas leyes usan la
expresión entidad autónoma (Colombia,
Chile, Uruguay).
En algunas pocas legislaciones el- órgano colonizador es una simple repartición
administrativa. Sus decisiones y actuación
están a cargo del ministerio del ramo
(de Agricultura, de Tierras, de Asuntos
agrarios, etc.) y del jefe del Estado, en última instancia (Argentina: provincia de
Buenos Aires en virtud de la reforma
constitucional citada; Guatemala: donde
funciona como dependencia de la Presicia de la República; Bolivia: donde el presidente de la "República es la autoridad
suprema y fiscalizadora del Servicio Nacional de Reforma Agraria).
3. Objeto. Las leyes enuncian de modo
diverso el objeto del ente colonizador.
Algunas lo hacen de un modo lacónico:
"Planificar el régimen de administración,
distribución, inmigración y colonización
más conveniente a los intereses del Estado"
(Bolivia); "Asentamiento de campesinos"
(Grecia); "Subvencionar la colonización
agrícola y, en especial, establecimiento de
colonias mediante concentraciones parcelarias y mejoramiento del suelo" (Suiza:
ley federal de 1952). Otras, como la ley argentina 14-329, de 1955, son más explícitas:
"Promover la colonización mediante fiscalización, distribución y utilización del campo, intervenir en su desarrollo, rendimiento racional en interés de la comunidad,
facilitar a los trabajadores agrarios la posibilidad de convertirse en propietarios de
las tierras que cultiven".
4. Funciones y planes: Las leyes argentinas son de las más minuciosas en enunciar las funciones del ente colonizador. La
ley nacional 14.392 de 1955, las detalla así:
"Administrar el fondo general y los bienes,
transferir y enajenar los inmuebles; estructurar planes de colonización; convenir
con organismos públicos nacionales, provinciales o municipales la incorporación
de inmuebles de su propiedad al régimen
de la ley; adquirir inmuebles de dominio
privado mediante convenio, licitación o remate público; proponer al Poder Ejecutivo
la expropiación de inmuebles cuando no
pudiera adquirirlos por los medios indicados; promover la participación de las
cooperativas en el proceso colonizador;
promover la aplicación del crédito agrario
planificado en las colonias; conceder préstamos especiales de habilitación e instalación; colaborar en la instrucción de
orientación agraria; procurar el aprovechamiento de aguas para riego; propender a
la electrificación de las colonias; promover
la aplicación del seguro agrícola; propugnar el uso de maquinaria agrícola; celebrar
convenios de inmigración"; etcétera.
Detalle muy semejante lo da la ley 5286
de la provincia de Buenos Aires.
La planificación de la colonización que-
da librada, generalmente, al ente colonizador. Sin embargo, la ley argentina 14.392
señala las normas a que deben ajustarse
esos planes. Expresa, ante todo, que los
planes de colonización "promoverán el ordenamiento racional de la tierra en base a
los siguientes factores: consumo regional y
demanda de los mercados nacionales e internacionales; economía de los transportes;
ecología zonal". Luego clasifica los planes:
a), en cuanto a su orientación: en zonas
de riego; en tierras fiscales; en latifundios
que no cumplan con la función social de
la propiedad; y en zonas de erosión o erosionables; b), en cuanto a sus finalidades:
incorporar nuevas tierra a la explotación
e incrementar las actuales; transformar
. a los productores arrendatarios en propietarios; explotar científicamente las tierras
que se subdividan; conservar los recursos
naturales del agro; elevar el índice de vida
y la seguridad social; promover la expansión de centros poblados con vistas a la
colonización; facilitar el acceso de los hijos de productores a la actividad y propiedad agrarias; radicar inmigrantes campesinos.
5. Recursos: La acción colonizadora requiere ingentes capitales para que sus realizaciones sean algo más que meros ensayos.
Los Estados destinan los fondos necesarios para cubrir las sucesivas etapas de la
colonización —adquisición de tierras de labor, realización de mejoras generales y
particulares— mediante la asignación al
ente colonizador de un capital dotal propio
con fondos de su presupuesto (Argentina:
Ley nacional citada; Colombia, Yugoslavia), o mediante la emisión de empréstitos en la medida en que la acción colonizadora lo requiera (Argentina: provincia
de Buenos Aires: "Bonos de Colonización";
provincia de Entre Ríos: "Bonos de Transformación agraria"; provincia de Santa
Fe: Títulos; Paraguay: "Bonos del Fomento Agrario"; Bolivia: "Bonos de la Reforma
agraria"; Chile: empréstito interno colocado, preferentemente, en las Cajas de
Previsión; Uruguay: "Títulos de Fomento
Rural y Colonización" del Banco Hipotecario del Uruguay.
Tales bonos devengan un interés que varía entre el 2 por ciento (Eolivia) y el 8
por ciento (Chile) anual, y son amortizables en lapsos que varían entre los veinte
y treinta y tres añosLos servicios de interés y las amortizaciones se satisfacen con los fondos que por
igual concepto aportan los adjudicatarios.
Los quebrantos se cubren con las asignaciones del presupuesto.
B. Tierra.
Los Estados modernos no disponen de
tierra suficiente donde desarrollar su acción colonizadora. Desde siglos la tierra
fue siendo apropiada por individuos hasta
convertirse, más que en instrumento de
producción, en motivo de especulación. De
modo que, a más de las cada vez más escasas tierras que poseen, deben procurársela.
1. Adquisición y afectación: La tónica
de la revolución o la mera transformación
agraria la da el modo de cómo el Estado se
procura tierras que Juego afecta a fines de
colonización.
a) Expropiación sin indemnización: Se
realiza: como medida revolucionaria general, consecuencia de la supresión de la
propiedad privada y declaración' del dominio eminente del Estado (U. R. S. S.,
decreto del año 1917): como castigo por
ocultamiento o fraude al Estado (Bulgaria:
ley del año 1921); o a culpables por actos
hostiles al Estado (Lctonia: ley del año
1920); como "reversión" al dominio del
Estado de tierras en las cuales no se han
cumplido 'las condiciones de la concesión
(Bolivia); como "restitución" de tierras
usurpadas a comunidades indígenas (Bolivia); etcétera.
b) Expropiación con indemnización: Son
''arias las formas: Se declaran nacionalizadas todas las tierras agrícolas y, por lo
tanto, sujetas a expropiación (Yugoslavia,
ejerce el derecho de retracto o tanteo en
las^operacionés sobre tierras aptas para ser
colonizadas que realizan los particulares.
Se indemniza a! vendedor con el precio de
la venta más un porcentaje, generalmente
reducido (Polonia: Constitución de 1821;
España: Ley de Reforma Agraria de "1932,
base 5*).
Constituye una variante del retracto la
obligación de todo vendedor de una fracción de tierra ubicada en determinada zona y de cierta superficie, de ofrecerla, en
primer término, al ente colonizador, quien
tendrá preferencia, en igualdad de condiFolivia, Guatemala), si bien se "reconoce ciones de adquirirla (Uruguay).
y garantiza la propiedad agraria privada
d) Compra: El Estado adquiere la tierra
cuando ésta cumple una función útil" {Fo- para colonizar mediante licitación pública
livia) ; se deja al propietario una determi(publicidad, comparación de precios y canada superficie que se considera apta para lidades, etc.), en remate público o mediante
asiento de una familia campesina y se compra directa y privada.
• declara expropiable la "tierra en exceso"
Es el sistema de las leyes argentinas,
(España, Egipto,' Yugoslavia); sólo se ex- concurrente con la expropiación.
propian las tierras que sean estrictamente
Las leyes de colonización, complementanecesarias para colonizar y siempre que no das con las de contabilidad, rodean estas
r<uedan obtenerse por otros medios (Argén- formas de compra de garantías para dar la
Una: leyes nacional y provincial citadas; mayor seriedad posible a las operaciones
Chile; Uruguay)- No se expropian, salvo
(publicidad, unanimidad de votos de los
casos de excepción, las tierras que no re- miembros de los consejos asesores o direcúnan determinadas condiciones de aptitud, tivos del ente colonizador, tasación admiubicación, etcétera, las que sean objeto de nistrativa previa, etc.).
una explotación racional (Argentina: ley
e) Tierras privadas: El Estado puede,
nacional citada, Guatemala, Grecia, Uru- finalmente, colonizar tierras de propiedad
guay), las de pequeña superficie, las ex- privada que para esos fines ofrezcan los
plotaciones industriales, pastoriles y las re- particulares con quienes se suscriben conveservas forestales (Guatemala).
nios. Las operaciones se ajustan al proceEl proceso de la expropiación y la consi- dimiento general de las respectivas leves
guiente fijación de la indemnización pue- de colonización y gozan de las franauicias
de ser: judicial (Argentina, Uruguay, Gre- fiscales, técnicas y crediticias que las miscia), administrativo (Yugoslavia, Bolivia, mas leyes reconocen a la colonización ofiGuatemala) o mixto (España* donde es cial.
administrativo con recurso de apelación
En resumen: Todas las tierras así admiiante tribunal judicial).
ridas. más las fiscales de propiedad del
El precio de la tierra expropiada se de- Estado, de las provincias, municipios o
termina en función de su valor de produc- bancos y entes descentralizados, son afectividad de los últimos años relacionado tadas a la colonizacióncon la valuación fiscal y valores venales
2. Calidad: Cuando las medidas de anropromedios para terrenos similares de la zo- piación de las tierras ñor parte del Estado
na (Argentina: Ley nacional); o se fijan no son generaies. corresnonde al ente covalores topes por hectárea en función de lonizador elegirlas en función de su desla zona de ubicación (Yugoslavia, España); tino.
o el décuplo del valor de alquiler (Egipto);
Se escogen, entonces, las tierras "aptas
o el valor catastral vigente (Bolivia, G'ua- para la colonización", es decir, aquellas cutemala); o una tercera parte del valor yas "características intrínsecas y extrínsecorriente (Grecia).
cas aconsejan su fraccionamiento medíante
Se paga en dinero efectivo (Argentina) el análisis conjunto de los aspectos econóo con bonos sin interés (Yugoslavia) o micos y sociales que la técnica agrícola y
con interés que oscila entre el 2 por ciento vida rúra} modernas señalan" (Argentina:
y el 3 por ciento anual (Bolivia, Egipto, Ley nacional 14.392).
Grecia, Guatemala),- amortizables en lapsos
Entre los elementos a considerar figu.que varían entre los veinte y treinta años. ran: capacidad para una explotación rac) Retracto de utilidad pública: El Es- cional y económica, salubridad e higiene
pado, por intermedio del ente colonizador, de la población, lluvias suficientes o posi-
bilidades de riego, superficie y mejoras reservas, más mejoras (Argentina, Paraaprovechables, accesos económicos a luga- guay) . Algunas leyes exigen que el precio
res de embarque o de consumo, etcétera del lote guarde relación con el valor real
(Argentina: Ley de la provincia de Buenos de su productividad, de modo que el colono
pueda atender su deuda normalmente, meAires, 5286).
Razones especiales pueden, sin embargo, diante su trabajo habitual (Argentina: Ley
aconsejar la colonización de zonas que no nacional citada).
5. Mejoras: Son las "medidas y obras
reúnan tales condiciones básicas (zonas de
erosión, de secano, anegadizas, de frontera, que tienen por objeto mantener o incrementar el rendimiento de las tierras, faetcétera).
3. Loteo; Al planificar la futura colonia cilitar su explotación y protegerlas contra
deben determinarse las reservas-para calles, las devastacionees o destrucciones origicentro cívico, escuelas, chacras experimen- nadas por fenómenos naturales (Suiza:
tales, etcétera y demás provisiones de utili- Ley federal de octubre de 1952).
Las mejoras son: a), generales: parauso
dad común, según la organización establecida y amojonarse la ubicación de los lo- común de la colonia (calles, canales de
riego, centro cívico, etc.); y b), particulates.
La subdivisión de la tierra —parcela- res: para uso del colono (vivienda, depómiento o loteo— responde, en general, al sitos, alambrados, aguadas, etc.).
Su costo puede ser limitado por ley en
sistema rectangular (tablero de ajedrez).
El sistema es considerado antieconómico y cuanto a su monto (Chile) o no (las leyes
antisocial (aumento de distancias, disper- argentinas citadas hablan de mejoras "ecosión) por quienes propician el parcela- nómicamente necesarias").
miento triangular (Julio Villalobos en la ;, . 6. Adjudicación: Los lotes deslindados
Argentina). Una variante de este sistema ¿ (amojonados y alambrados en su periferia), con sus mejoras, son entregados a
es el concéntrico practicado en Israel.
Los lotes —unidades económicas de ex- quienes resulten sus adjudicatarios. El acplotación—• deben, por su superficie, ubi- to recibe diversas denominaciones: adjucación, mejoras y demás condiciones, ra- dicación (Argentina, Guatemala, Colomcionalmente trabajados por una familia bia, Yugoslavia); asentamiento (Alemania,
agraria que aporte la mayor parte del tra- Grecia); dotación (Bolivia), etcétera.
La adjudicación —expresión genérica—
bajo necesario, permitir su subsistencia y
una evolución favorable de la empresa (Ar- adopta distintas formas jurídicas, que son
gentina: Ley nacional citada) o, en otros consecuencia de la realidad político-social
términos, permitir la explotación integral del país donde se realizaLas soluciones se polarizan alrededor de
del suelo, absorber la capacidad de trabajo
de la familia campesina y proveer a su dos fórmulas clásicas de adjudicación de
subsistencia y progreso (Argentina: Ley de las tierras públicas: propiedad o usufructo.
Se han elaborado, también, algunas forla provincia de Buenos Aires, 5286).
Las leyes argentinas citadas dejan al mas intermedias y aun coexisten todas
ente colonizador amplia libertad para fijar ellas en varias legislaciones.
a) Adjudicación en propiedad: Prevalea los lotes las superficies necesarias, dentro de aquellos principios directores. Otras ce en las legislaciones de países de econolegislaciones, en cambio, señalan —concre- mía individualista. El Estado fomenta la
tamente— la superficie que deben tener los pequeña propiedad y facilita la transforlotes (Méjico) o fijan límites máximos o mación de arrendatarios en propietarios de
mínimos o ambos a la vez (Argentina: Ley las tierras que cultivan (Argentina, Parade la provincia de Santa Fe, no más de 150 guay, Egipto, Grecia, Colombia, Eolivia).
hectáreas; ley de la provincia de Entre Pero no es la propiedad en la acepción
Ríos, entre 10 y 100 hectáreas; Bolivia, clásica del vocablo. Se trata de una proChile, Egipto fijan superficies mínimas y piedad limitada, condicionada al destino de
su función social o interés colectivo.
máximas, según zonas).
b) Adjudicación en usufructo vitalicio:
Algunas legislaciones prevén reservas de
uso común de pastos, montes, aguas y otros Llamado, también, usufructo permanente o
hereditario o enfiteusis.
recursos naturales (Méjico, Paraguay) •
Los sobrantes no colonlzables, innecesaDomina en las legislaciones de países de
rios para otros usos, son excluidos del ré- economía socialista. El Estado conserva el
gimen de la colonización y vendidos.
dominio de la tierra, y sólo entrega su te4. Valor de adjudicación: Finalizado el
proceso de la parcelación, se asigna a cada
lote su valor de adjudicación. .
La fórmula más simple es: costo más
nencia en forma de concesiones vitalicias
o a largo plazo, a canon fijo o móvil, pagadero en efectivo o en especia (Guatemala, Yugoslavia, Letonia, Estonia). La ley
argentina 12.636, derogada, preveía la posibilidad de otorgar tierras en arrendamiento vitalicio (es la llamada "enmienda
Palacios", nombre del senador socialista a
cuya instancia se incorporó a la ley). También la prevé la ley uruguaya para tierras
de ubicación marginal.
c) Arrendamiento simple: Se apela a la
locación común a breve plazo cuando la calidad de la tierra (escasa superficie, colonia
en proceso de adquisición u organización,
lotes-reservas en colonias ya organizadas,
etcétera) o la calidad del colono (solteros,
sin familia a su cargo, etc.) no se ajustan
a los requisitos exigidos por la ley. Es un
sistema transitorio que permite poner en
productividad inmediata tierras que, de
otro modo, quedarían ociosas durante algún tiempo (Argentina, Guatemala, etc.)d) Arrendamiento con opción a compra:
El arrendatario debe optar, transcurrido
cierto lapso, por la adjudicación en propiedad del lote. El sistema resulta útil para campesinos sin el capital mínimo exigido para iniciar la explotación del lote (p.
ej., cuota de ingreso). Al optar por la
compra —a los tres o cinco años— ya se
habrán capitalizado (Argetina: Ley nacional 12.636; provincia de Buenos Aires: decreto 11.407 del año 1942).
Las formas analizadas no son siempre
excluyentes. Por el contrario, se combinan
y coexisten en legislaciones de países donde prevalecen fórmulas de la llamada "economía mixta".
C. Hombre.
El factor hombre es dominante en el
proceso colonizador. Su selección, realizada
conforme a grados de preferencia, la regulación de sus obligaciones, restricciones y
derechos, ocupa la atención de las legislaciones. De su acierto depende, en buena
medida, el éxito de la colonización1. Adjudicatarios: En la adjudicación de
tierras se siguen diversos sistemas:
a) Individual: Un lote a cada familia y,
eventualmente, un lote más por cada tantos hijos que viven y trabajan en familia
(Argentina: Ley nacional 14.392; provincia de Buenos Aires, ley 5288; Chile, Méjico, Uruguay).
b) Colectivo: La tierra se adjudica a
grupos u organizaciones agrarias (Yugoslavia) o a comunidades agrarias creadas
sobre bases cooperativas o colectivas ("ejido" en Méjico; "kibutz" en Israel; "koljoz"
en la U. R. S. S.; "zadrouga" en Bulgaria) .
c) Mixto: Algunas legislaciones en las
cuales predomina el sistema individual prevén la posibilidad de. adjudicaj^.tierras a
cooperativas (Argentina, Uruguay). En
otras la adjudicación es Individual cuando
el grupo de lotes obtenidos en la subdivisión es menor de 15, y colectiva cuando el
número de lotes es mayor (Grecia). También puede ser individual en tierras laborables y colectiva en tierras físicamente
infraccionables o en las cuales se hace necesario su uso común: pastos, montes,
aguas y demás recursos naturales (Méjico) . Finalmente, puede ser colectivo en tierras disponibles luego de dotar individualmente a cada familia de tierra suficiente
(Solivia).
2. Calidades: Los adjudicatarios deben
reunir determinadas calidades relacionadas con su capacidad (ser productores u
obreros rurales o'técnicos egresados de establecimientos de orientación rural); edad
(mínima y máxima, que varía entre los
dieciséis y los sesenta años); estado (con
familia a su cargo); moral (buenos antecedentes y hábitos de trabajo); situación
económica (no ser propietario el aspirante
a colono ni su esposa de otra unidad económica, pero sí poseer un cierto capital
para iniciar la explotación del lote); salud
(no padecer enfermedades o defectos que
lo incapaciten para el trabajo rural); etcétera.
3- Preferencias: En la selección de los
aspirantes a adjudicatarios de lotes (concurso que se realiza con amplia publicidad
a más del registro de aspirantes a colonos
que organiza el ente colonizador) se establecen preferencias, cuyo orden varía en
las legislaciones.
Se acuerdan preferencias: a pobladores
del campo colonizado o a los más próximos
al campo; a hijos de colonos ya establecidos: a técnicos agrícolas; a obreros
rurales; a productores de fracciones insuficientes; a aborígenes en tierras por ellos
ocupadas; a quienes tengan familia más
numerosa apta para colaborar en la explotación del predio; a socios de cooperativas; a arrendatarios en trance de ser
desalojados; a nacionales o a extranjeros
con cierto número de años de residencia;
a extranjeros ingresados en virtud de convenios de inmigración; etcétera.
Allí donde hay organizado un régimen
de previa capacitación de los futuros colonos (Chile, Uruguay), éstos tienen preferencia absoluta en la adjudicación de lotes.
Algunos países que sufrieron los rigores
de la guerra conceden preferencias a ex
combatientes (Paraguay, Grecia) o a personas desplazadas o a refugiados (Alemania) .
4. Obligaciones: Para asegurar el éxito
de la colonización, se exige a los adjudica-
tartos de lotes el cumplimiento de diversas obligaciones: residir en el lote de un
modo permanente (la ley paraguaya sólo
exige una residencia de por lo menos nueve meses al año); explotar el lote personalmente con el auxilio de la familia; pago
regular de los servicios de amortización e
intereses; explotar, el'lote racionalmente
de acuerdo a normas establecidas por el
ente colonizador (con la diligencia de un
"buen padre de familia", dice la ley yugoslava) ; conservar las mejoras en buen
estado; participar en el movimiento cooperativo; plantar árboles; etcétera.
El incumplimiento de tales obligaciones
trae aparejada la cancelación de la adjudicación.
5. Restricciones: Como complemento de
las obligaciones que las leyes de colonización imponen a los adjudicatarios de lotes,
sé les señalan diversas restricciones. Ellas
tienen por objeto principal conservar intacta la "unidad económica", evitar el des-
membramiento (minifundio) o la acumulación (latifundio) de lotes.
A más de la prohibición de subdividir o
acumular lotes, se prohibe la transferencia, constitución de derechos reales o el
arriendo de lotes adjudicados, sin la previa y expresa autorización del ente colonizador.
Es*as prohibiciones ricen mientras no se
hubiera satisfecho el precio total del lote
(Arecntina: provincia de Buenos Aires;
Chile; Egipto} o durante cierto tiempo
desde la adjudicación que varía entre los
10 años (Grecia) y los 25 (Guatemala) o
son absolutas, sin limitación de tiempo
(Argentina: ley nacional citada; Yugoslavia).
La transgresión es sancionada con la expropiación de los lotes subdivididos o acumulados y con la nulidad absoluta toda
transferencia o constitución de derecho
real (Argentina: Leyes citadas; Uruguay).
D. Capital.
El tercer factor del proceso colonizador
atañe a su régimen económico: amortización del lote o canon de ocupación, según el
caso, créditos y, finalmente, otras medidas
de protección económica de la explotación.
1. Amortización o canon de ocupación:
Según sea el régimen de la adjudicación
(prop'iedad o usufructo), el colono debe realizar pagos periódicos al ente colonizador.
En el primer caso es amortización (precio
del lote e intereses) y canon de ocupación
en el segundo caso.
La tenencia de la tierra es casi siempre
onerosa. Por excepción es gratuita durante
tiempo, generalmente breve, en zonas ale-
jadas o poco desarrolladas (Guajtemala;
Siria: Decreto- ley 768 de 1952).
El servicio de amortización e intereses
debe ser fijado de modo que guarde relación con el "valor real de productividad"
del lote y pueda ser atendido cort normalidad por el colono mediante su trabajo habitual (Argentina: Ley nacional citada).
Los pagos se hacen en dinero efectivo
(mayoría de las legislaciones citadas), o
en especie (Uruguay) y en cuotas anuales
o. semestrales. En todos los casos se procura hacer coincidir las épocas de pagos
con las de mayores ingresos del colonoEl pago del lote se hace: a) mediante un
desembolso inicial (cuota de ingreso) que
varía entre el 5% y el 10 % del valor del
lote (Argentina: Ley de la provincia de
Buenos Aires 5286). que puede ser reducida
o suprimida; b) servicios, anuales o mensuales, que comprenden la amortización del
lote e intereses y son del 5 % 'Argentina:
Ley nacional citada, Chile, Guatemala) o
del 6% (Argentina: Ley de la provincia de
Buenos Aires); c) amortizaciones extraordinarias, facultativas, que pueden realizarse
en cualquier época. Algunas legislaciones
exigen que no sean inferiores al 5 % de la
deuda originaria, y recién a partir de los
tres años de' la adjudicación (Argentina:
Ley de la provincia de Buenos Aires).
En case 3 de infortunio puede suspenderse
el pago de los servicios para un tiempo limitado.
En los casos de tierras dadas en usufructo vitalicio o en arrendamiento simple, sólo
se paga el canon de ocupación, fijo o variable, pagadero en dinero efectivo o en
especia. En Guatemala el usufructo vitalicio devenga un canon del 3 % del valor de
las cosechas.
2. Créditos: La explotación normal del
lote necesita del apoyo crediticio que el
ente colonizador concede a sus adjudicatarios, en forma concurrente con el de las
instituciones bancarias. La necesidad del
crédito se acentúa en los primeros años de
la adjudicación, cuando la solvencia económica del colono es menor.
Las leyes de colonización acuerdan al ente
colonizador la facultad de conceder a sus
adjudicatarios, a más del fundiario, créditos individuales de habilitación (útiles, maquinarias, animales, semillas y aun de subsistencia) o colectivos (para obras de bien
común: forestación de calles, desecación,
riego, etc.). Cuando no se ha incorporado
a! lote la vivienda al tiempo de su adjudicación, se conceden créditos para ese fin.
Los créditos, según sean sus fines, son a
corto o a largo plazo.
3. Protección económica: La explotación
rural, bajo el sistema de la colonización estatal, es protegida por una serte de medidas que tienden a darle seguridad y continuidad
Ellas son: a) Inembargabilidad: T nto
el lote como los elementos afectados e la
explotación del lote son declarados inembargables. Este beneficio no rige contra-el
vendedor que reclama el pago del precio de
la cosa ni para el ente colonizador (Argentina: Ley nacional citada; Chile, Uruguay).
b) Fondo de ahorro: Se impone al colono —cuando los resultados de la explotación son favorables— la obligación de
constituir un fondo de reserva o de ahorro
mediante cuotas que coinciden con los servicios. Los depósitos devengan intereses y
pueden destinarse para cubrir contingencias agrícolas extraordinarias que sufra su
titular, á asistencia médica o a realizar
amortizaciones extraordinarias del lote (Argentina: ley nacional citada, Uruguay).
c) Seguros: El seguro agrícola tiene por
objeto disminuir las consecuencias de los
eventos que inciden sobre la explotación
rural o sobre la vida o capacidad productiva del colono, en función de sus obligaciones con el ente colonizador.
Existe el seguro agrícola contra tocio
evento sobre sembrados, maquinaria, animales, personal afectado a los trabados del
•lote, etcétera, y el seguro de rida sobre los
servicios, que cubre el pago de los mismos
en caso de muerte c incapacidad total del
colono, durante un cierto número de años
(Argentina: ley .de la provincia de Buenos Aires citad?.).
d) Bonificaciones: Las leyes argentinas
prevén bonificaciones al colono por cada
hijo nacido después de su ingreso al lote.
Ellas consisten en la reducción del 5 % del
valor inicial del lote <ley nacional) o en
un depósito del 5 % del servicio anual a
nombre del hijo, hasta aue éste cumpla los
18 años de edad (ley de la provincia de
Buenos Aires).
e)
Exenciones impositivas:
Las leyes
conceden exenciones imnrvütivas territoriales 'a los predios adjudicados durante un
lapso que varia entre los 5 y los 10 años
y exoneración absoluta a la imposición de
ac<os y contratos que se celebren con motivo de la colonización. También conceden
liberación de derechos aduaneras a la importación de implementos que importen un
beneficio a. la c'i'.onización (Argentina: Ley
nacional citada).
f) Título de propiedad: En los regímenes de adjudicación con promesa de venta,
olla se perfecciona mediante el otorgamiento del título de propiedad. Culmina asi ia
parte esencial del proceso colonizador.
En efecto. Transcurrido el "período de
prueba", cuya duración varia entre los
1 años (Argentina: provincia de Buenos
Aires, ley citada) y los 10 años (Argentina:
Ley nacional) o cuando se tenga amortizado el 5 % o el 10 % del valor del lote,
según sea la zona de su ubicación (Chile)
y cumplidos los requisitos y obligaciones de
la respectiva ley, se otorga al adjudicatario
el titulo de propiedad, con hipoteca en primer término, en garantía del saldo de
precio.
g)' Fallecimiento o incapacidad del colono1. Otra previsión importante, que tiende
a mantener la unidad económica sin desmebramientos, es el régimen da excepción
al sistema sucesorio.
En caso de fallecimiento o incapacidad
del colono, la adjudicación se transfiere a
su esposa o al hijo capacitado para continuar la explotación del lote, mediando
acuerdo, o a la sucesión, pero instituyendo
al heredero capaz para que la represente.
Si no existe heredero capa/! o falta acuerdo entre los herederos la adjudicación queda rescindida (Argentino: leyes citadas,
Uruguay).
h) Cooperativas: La mayoría de las leyes de colonización encomiendan al ente
colonizador el auspicio o el fomento risl
cooperativismo, como medida complementaria para la defensa de sus propios intereses (Argentina, Bolivia. Colombia, Guatemala).
En algunas legislaciones la creación de la
cooperativa es obligatoria tan pronto aueda instalada una colonia (Chile Egipto,
Grecia, Uruguay).
En otros, la adiudic'tción di? lan tierras
sólo puede hacerse a cooperativas organizadas previamente (Yugoslavia).
La ley nacional argentina impone a los
colonos la obligación de participar en el
movimiento cooperativo de productores
agropecuarios.
K. Colonias.
El conjunto de lotes y P! grupo humano
que los trabaja, .organizados en comunidad
o en explotaciones de tipo familiar, constituye la colonia.
, 1. Tipos: Las colonias son de diverso
tipo, seerún se tengan en cuenta sus fines,
KU destino o ia extensión de sus lotes.
a) Según sus fines: Explotación económica, cuando constituye el medio de vida
único o principal del colono; subsidiaría,
cuando es complementaria de otra actividad; de subsistencia, cuando sólo es para
consumo de la familia.
b) Según su destino: De cultivos extensivos e intensivos, agropecuarias, ganade-
ras, agrolndustriales, forestales, pesqueras,
etcétera.
c) Según la extensión de los lotes: De
fracciones mínimas (agrícola intensiva, de
subsistencia, de regadío, ejidal o suburbana) ;' de fracciones pequeñas (colonización extensiva); de fracciones medianas
(colonización agropecuaria) y de fracciones
máximas (ganaderas o forestales).
2. Personería: Las colonias, como tales,
no constituyen entes jurídicos en los regímenes de adjudicación individual, si bien
tienen fisonomía propia como grupo social
de intereses afines de vecindad y afincamiento. Aun tienen organizadas instituciones que sí gozan de esa personalidad jurídica (cooperativa, clubs, etc.).
En las adjudicaciones colectivas, las colonias gozan de personería jurídica y actúan como tales por intermedio de sus
representantes (en Bolivia la "comunidad
campesina" representa los intereses de sus
miembros por órgano de sus personeros legales; en Yugoslavia, son las cooperativas
las adjudica tartas de las tierras).
3. Organización: La organización de la
colonia, a más de su planificación técnicoeconómica, debe ser "acorde con los dictados de la economía social, técnica y ciencia
agrícola modernas, en procura de mayores
riquezas y una superior cultura" (Argentina: Ley nacional citada).
Tales propósitos pueden ser alcanzados
mediante la creación, en las colonias, de
entidades o servicios que provean a las
necesidades económicas, técnicas y socia-
les del grupo campesino.
a) Económicas: cooperativas de producción, de consumo o mixtas.
b) Sociales: consejos de la colonia, como colaboradores del ente colonizador, en
materia de cultura general, enseñanza de
orientación agraria, deportes, clubs de niños, asistencia médico-social, etcétera.
c) Técnicas: dirección técnica, de la colonia a cargo de expertos, explotación de
lote-modelo, estaciones experimentales, viveros, estaciones de monta, etcétera.
COLONO. (V. COLONIZACIÓN INTERIOR.)
COMANDANTE DE AERONAVE* 1. Per-
sona investida de poderes dé seguridad, de
disciplina y de autoridad a bordo de la
aeronave; y representante del explotador.
(CITEJA (i), texto provisorio, París, octubre, 1931).
* Por el Dr. GUILLERMO SCAYA y el Sr. GERARDO GONZALO.
(I)
Comité International Technique d'Expets
2- Preliminares.
La necesidad de definir la naturaleza
jurídica del comandante de aeronave y de
reglamentar sus deberes y atribuciones se
ha impuesto a las autoridades gubernativas por las mismas razones que motivaron
el dictado de estatutos relativos a los capitanes de buques. Existen, sin duda, marcadas analogías entre ambos. Las desemejanzas son también relevantes; y surgen y
se determinan por la distinta naturaleza
del medio operativo de las dos formas del
transporte. De ahí, asimismo, la exigencia
de estatutos diferentes para las dos funciones comentadas.
"La densidad creciente del traficó aéreo
sobre las principales rutas del aire y en
las vecindades de los aeropuertos, exige de
más en niás, que la circulación de los
aviones deba ser científicamente ordenada por los organismos de control de la circulación aérea, del mismo modo que debe
ordenarse la circulación de los automotores
en las grandes ciudades y sobre las rutas
de tránsito. Más que el comandante de
buque, el comandante de aeronave está
sujeto al contralor permanente de los
servicios terrestres .de la circulación aérea
y del propietario de la aeronave. Su estatuto legal exige necesariamente tener en
cuenta está característica específica de la
navegación aérea, porque el comandante
de aeronave se encuentra así liberado de
la parte de responsabilidad asumida por
aquellos servicios" (I. T. A. [Francia] ( 2 ).
Nota de Estudio N° 263-264).
3. Antecedentes históricos.
Al presente no existe una convención internacional que fije el estatuto jurídico del
comandante de aeronave. A partir de la
constitución de CITEJA, en 1926, el problema que nos ocupa fue objeto de numerosos
estudios desde el punto de vista del Derecho
privado- Hasta entonces, tanto en convenciones internacionales cuanto en leyes
nacionales, la cuestión del estatuto legal
del comandante, de aeronave sólo había
recibido consideración bajo el enfoque
del Derecho público; como fue del caso en
la Convención de París, de 1919, y en la
Convención Panamericana de La Habana,
de 1928.
El Anexo D, de la Convención de París,
en su artículo 3, que versa sobre las reglas
generales del vuelo, torna al comandante
"directamente responsable de la adecuada
utilización y de la seguridad de la aeronaJuridiques Aériens (Comité Internaclopal Técnico
de Expertos Jurídicos Aeronáuticos) (««tinguido).
(2) "Instituto Francés Transportes Aeieos".
ve, le confiere autoridad en última instan- falta de mandato especial, no tendrán más
cia en cuanto a la disposición de la aero- que los poderes de seguridad, de disciplina
nave, en tanto que asume el comando, y le y autoridad, tal como han sido contemimpone familiarizarse, antes de comenzar plados por la presente convenciónLa elección del comandante, lo mismo
el vuelo, con las informaciones necesarias
para la utilización conveniente del aparato que el otorgamiento de mandato especial
. (párrafo 3°), corresponde al explotador de
en el curso de la ruta".
El Anexo E, que determina las condicio- la aeronave.
Art. 2. El nombre del comandante de la
nes a llenar para la obtención de los brevets y licencias de piloto o de navegador, aeronave o el del navegador o piloto a los
menciona repetidamente al comandante d,e cuales un mandato especial haya sido exaeronave, sin asignarle, empero, una ca- tendido en virtud de lo dispuesto en el
tegoría particular dentro del personal de artículo 1°, párrafo 3°, debe ser inscripto
en los documentos de a bordo de la aeroa bordo.
La Convención Panamericana de La Ha- nave, siendo exigida igualmente esta menbana contiene, en general, previsiones muy ción en el caso de que la persona del cosemejantes a las citadas. Reglando las mandante de la aeronave sea idéntica a
atribuciones del comandante de aeronave, la del explotador.
Art. 3. El comandante de la aeronave es
el artículo 25 establece una clara analogía
de éste con el comandante de buque, al el jefe a bordo y tiene los poderes de disdecir: "Mientras que un Estado contra- ciplina en relación1 al personal navegante
tante carezca de reglamentación apropiada, (tripulación) y los Id e autoridad respecto
el comandante de aeronave tendrá dere- a .los pasajeros.
Art. 4.' .El comandante de la aeronave
chos y deberes análogos a los de un capitán
4e buque mercante, de acuerdo con las le- tiene derecho, aún sin mandato especial:
a) De hacer las compras necesarias para
yes respectivas de cada Estado".
4. Como en muchas otras materias del efectuar el viaje emprendido.
b) De hacer las reparaciones necesarias
Derecho aeronáutico, CITEJA desarrolló
una labor iniciadora de importancia, ten- del aparato.
c) De tomar todas las medidas y de hadiente a elaborar el estatuto jurídico del
comandante de aeronave. Ya en 1926, año cer todos los gastos necesarios para la sal-1
de su fundación, el' Comité Internacional vaguardia de los bagajes y las mercadería?
Técnico de Expertos Jurídicos Aeronáuti- transportadas.
d) De tomar a préstamo dinero para
cos (CITEJA) incluyó en su programa de
trabajo el'problema relativo a la "condición subvenir a las necesidades arriba indicajurídica del comandante y del personal (na- das en los incisos a), b) y e ) .
e) De contratar y de despedir a los
vegante) ". El primer informe se discutió en
1927. En 1931, durante el curso de su sexta miembros de la tripulación.
Art- 5. Los poderes del comandante de
sesión, convocada en París los días 23 y 24
de octubre, CITEJA aprobó el siguiente la aeronave, especificados en el artículo 4<?,j
Proyecto de convención sobre la situación pueden ser ampliados por un mandato es
pecial.
jurídica del comandante de aeronave (*).
Pueden también ser restringidos. Sin
Articulo 1. El comandante de aeronave
es la persona investida de poderes de se- embargo, esta restricción no puede ser
guridad, de disciplina y de autoridad a opuesta a terceros, salvo que el explotador
bordo de la aeronave y representante del suministre la prueba de que los terceros en
cuestión estaban en conocimiento de la
explotador.
Cada aeronave susceptible de transportar restricción de que se trate.
Art. 6. El comandante de la aeronave no
por lo menos... personas o... toneladas
de mercaderías, debe tener a bordo una tiene derecho de vender, ni de hipotecar,
persona especialmente investida de los po- ni de ejercer otros derechos reales sobre el
aparato, salvo mandato especial.
deres de comandante.
Art. 7. (1) El comandante de la aeronaEn otras clases ,de aeronaves, la institución del comandante es facultativa; en ve, en el ejercicio de sus funciones, tenausencia del comandante designado, las drá los poderes de' disciplina sobre la trifunciones serán ejercidas por el navegador pulación en tanto que tenga necesidad de
o, en su ausencia, por el piloto, quienes, a sus servicios.
(2) El pasajero está sometido a la autoridad
del comandante de la aeronave mien* Traducción de los autores.
tras se encuentre a bordo de la misma.
(3) El primer apartado del art. 1, corresponde
(3> .La representación del explotador por
a la definición que inicia .el desarrollo del presente tema.
el comandante de la aeronave, así como el
poder de cumplir los actos mencionados en
el articulo 49, dura todo el tiempo que el
comandante ejerza sus funciones con ocasión de un viaje determinado.
Art. 8- El comandante de la aeronave
debe vigilar la seguridad del viaje; durante el viaje la aeronave queda bajo su vigilancia y el comandante no puede abando-
narla por su propia voluntad sin motivos
graves.
Art. 9. Los nacimientos y las defunciones sobrevenidas a bordo de la aeronave
serán registradas en los documentos de a
bordo al cuidado del comandante de la
aeronave, quien expedirá partidas a los
interesados y deberá remitir tan pronto
como sea posible partidas certificadas a
la autoridad competente del país de matricula de la aeronave, así como a la autoridad competente del país del primer ate-
rrizaje, si ésta lo solicita.
Art. 10. Las disposiciones de la presente
convención no afectan a las disposiciones
de las convenciones internacionales o de
derecho interno concernientes a las condiciones de derecho público, a las cuales debe
responder un comandante de aeronave y
toda persona que ejerza algunas de sus
funciones sobre la aeronave.
Art. II. Las aeronaves afectadas únicamente a la navegación interior no están
sometidas a las prescripciones de la presente convención.
Declaración: El Comité propone que la
Conferencia emita la declaración de que,
además de la aplicación de la presente
convención, los Estados contratantes conformarán su legislación interna a los principios de esta convención y que procederán
sin dilación al establecimiento de las condiciones mínimas para la obtención del
diploma de comandante de aeronave.
5. Desde. 1931 hasta 1946, CITEJA se
ocupó de la figura del comandante de aeronave en conexión con estudios referidos a
la generalidad del personal navegante- A
este respecto, es digno de citarse el Proyecto de convención presentado por M.
León Pabinski. en la sesión de septiembre
de 1937. Otros proyectos similares recibieron atención en 1935, 1936, 1937, 1938 y
1939. suscitándose en algún momento la
cuestión de decidir si ambos géneros de
proyectos deberían ser parte de un solo
estatuto o, por lo contrario, tratarse separadamente.
6. Finalizada la segunda guerra mundial, CITEJA realizó su primera sesión en
1948 y, durante ésta, prevaleció opinión
en el último sentido. M. André Garnault
fue encargado de revisar el texto de 1931
y de actualizarlo a tono con los últimos
progresos técnicos. El proyecto revisado por
M. Garnault fue adoptado por CITEJA en
París, 1947, con la resolución de transmitirlo a los Estados adheridos al Comité Internacional y a la Organización de Aviación
Civil Internacional (OACI) (*). Asimismo,
se manifestó el anhelo de que tal proyecto se sometiera a la aprobación de una
Conferencia de Derecho internacional privado, convocado por OACI.
Proyecto de convención CITEJA,
París, 1947.
Articulo 1. (1) Toda aeronave que realiza un vuelo internacional debe llevar una
persona investida de los poderes de comandante.
(2) El derecho de designar al comandante pertenece al explotador de la aeronave.
(3) En ausencia del comandante designado, o en caso de que éste estuviera imposibilitado de llevar a cabo sus deberes y
no se hubiera designado sucesor por el explotador, los deberes del comandante se(4) "Organización de Aviación Civil Internacional". Organismo creado en virtud de lo dispuesto en el art. 43 del Convenio de Aviación Civil Internacional, redactado en Chicago el 7 de
diciembre de J944. El art. 44 del citado Convento
establece:
"El objeto y los fines de la Organización son:
desarrollar los principios y la técnica de la navegación aérea internacional y fomentar el estable-
cimiento y desenvolvimiento del transporte aéreo
internacional, con el objeto de:
"a) lograr el progreso seguro y sistemático de
la aviación civil internacional en todo el mundo;
"b) fomentar la técnica de la construcción y
utilización de aeronaves para fines pacíficos;
"c) estimular el desarrollo de aerovías, aeropuertos e instalaciones y servicios para la navegación aérea empleados en la aviación civil Internacional;
"d) facilitar los transportes aéreos seguros, regulares, eficaces y económicos que necesiten los
pueblos del mundo;
"e) evitar el despilfarro económico producido
por la competencia excesiva;
"f) asegurar que se respeten plenamente los
derechos de los Estados contratantes y que cada
Estado contratante tenga oportunidad equitativa
de explotar los servicios de transportes aéreos internacionales;
"gt evitar que se den preferencias a ciertos Estados contratantes;
"h) aumentar la seguridad de los vuelos en la
navegación aérea Internacional;
"i) fomentar, en general, el desarrollo de la
aeronáutica civil internacional en todos sus aspectos".
La República Argentina adhirió al Convenio de
Aviación Civil Internacionai mediante el decreto
en acuerdo de ministros núm. 15.110 del 24 de
mayo de 1946, ratificado posteriormente por ley
núm. 13.891 sancionada el 30 de septiembre de
1949 y promulgada el "24 de noviembre de 1949
y, en consecuencia, es Estado contratante de 1a
Organización. La sede del organismo se encuentra en la ciudad de Montreal (Canadá).
rán desempeñados por los otros mlepbros
de la tripulación, en el siguiente orden:
pilotos, navegadores, ingenieros, radio-operadores y.camareros. El orden de sucesión,
dentro.de cada-categoría, se determina de
acuerdo con el rango asignado por el explotador.
Art. 2. (1) Dentro de los períodos establecidos en el artículo 5, el comandante
de la aeronave:
• (a) estará a cargo de la aeronave, la
tripulación, los pasajeros y la carga;
(b) tiene el derecho y el deber de controlar y dirigir la tripulación y los pasajeros en la medida necesaria para asegurar el orden y la seguridad,
(c) tiene el derecho, por buena razón,
de desembarcar cualquiera persona de la
tripulación, o pasajeros, en una escala intermedia;
(d) tiene poderes disciplinarios sobre los
miembros de la tripulación dentro de la
órbita de sus deberes; en caso de necesidad, del que será único juez, puede asignar temporalmente cualquier miembro de
la tripulación a otras funciones distintas
de aquellas para las que fue contratado.
Art. 3. (1) El comandante de aeronave
tendrá derecho, aún sin mandato especial:
(a) de adquirir cualesquiera artículos
necesarios para completar el viaje;
(b) de efectuar las reparaciones que son
necesarias para capacitar la aeronave para
reasumir rápidamente su viaje;
(c) para hacer cualquier arreglo y efectuar cualquier gasto que pueda hacer necesario para preservar la seguridad de los
pasajeros, la tripulación y la carga;
(d) de tomar a préstamo las sumas requeridas para el cumplimiento de las medidas mencionadas en los parágrafos (a),
(b) y (c) de este artículo.
(e) de contratar, por la duración del
viaje, en reemplazo de miembros de la
tripulación imposibilitados por cualquier
razón, tanto personal cuanto sea esencial
para completar el viaje.
Art. 4. (1) El comandante no puede, sin
mandato especial, vender la aeronave o,
por cualquier acto contractual, hipotecarla
o someterla a un gravamen similar.
Art. 5. (1) El comienzo y el fin del período durante el cual el comandante mantiene control disciplinario sobre la tripulación, puede ser fijado por el explotadorEn cualquier caso, él está capacitado para
ejercitar ese control tan pronto como la
tripulación embarque. En todos los puntos
de parada, incluyendo el término del viaje,
él mantiene esa capacidad hast que se
completen las formalidades del arribo o
hasta que su comando sea asumido, por
otra persona.
í2) Los poderes del comandante sobre
la aeronave, o pasajeros y la carga a bordo, comienzan a regir tan pronto como la
aeronave, con pasajeros y carga, son puestos a su cuidado, al comiendo del viaje.
Expiran al término del viaje cuando la
aeronave, los pasajeros y la carga han sido,
respectivamente, puestos bajo el represen^
tante del explotador u otra autoridad calificada.
•
' '
Art. 6. (1) En todos los países y bajo
todas las circunstancias, e! 'comandante
tendrá derecho de acceso a:
(a) el cónsul de la nacionalidad de
cualquier persona a bordo;
(b) el cónsul del Estado de registro de
la aeronave;
(c) los cónsules (Je los Estados de las
t personas arrendatarias de la aeronave o
consignatarios de la carga.
(2) Después de oír al comandante, los
cónsules deben adoptar todos los medios'
necesarios que sean conformes con ía^ leyes
y- regulaciones consulares de sus respectl%fos
Estados.
(3) Si el comandante acude primero al
cónsul de un -Estado distinto al del registro de la aeronave, 'deberá notificar su
acción tan pronto como sea posible, al cónsul más cercano del Estado de registro de
la aeronave.
Art. 7. (1) Los nacimientos y las muertes ocurridas a bordo de la aeronave- deberán registrarse por el comandante en el
libro de a bordo; y éste emitirá partidas
a los interesados. Tan pronto como sea posible, el comandante deberá trasmitir partidas certificada? a la autoridad competente del Estado .de registro dé la aeronave
y, a la del lugar del primer nterrizaie. si
así lo requirieran las autoridades locales.
Art. 8- (1) Las disposiciones de esta
convención no afectan ninguna convención
internacional ni las leyes o reglamentaciones de los> Estados contratantes que definan las condiciones o calificaciones requeridas a un comandante de aeronave.
Art. 9. (1) Esta convención se aplicará
en el caso de aeronaves que realicen vuelos internacionales, siempre que tal aeronave esté matriculada en uno de los Estados contratantes o esté operada por un nacional de tal Estado.
Art. 10. (1) Esta convención no se aplica al comandante de aeronaves militares,
de aduana y policía.
• Art. 11. (1) Esta convención se redacta
en los idiomas inglés, francés y español
(cada uno de los cuales será de igual autenticidad) en una copia simple de cada
Idioma. Estas tres copias permanecerán
depositadas en los archivos de la Organización de Aviación Civil Internacional. Una
copia certificada de esta convención será
remitida por el secretario de la Organización de Aviación Civil Internacional al
gobierno de cada Estado signatario.
Art. 12- (1) Los Estados contratantes
se comprometen a remitir al Secretario de
la Organización de Aviación Civil Internacional' las leyes y reglamentaciones dictadas
en ejecución de las provisiones de esta
Convención tan pronto como entren en vigencia. El secretario general deberá enviar
copias de estas leyes y reglamentaciones a
todos los Estados contratantes.
7. El texto precedente fue considerado
y aprobado en París, el mismo año 1947,
por un Comité jurídico ad hoc de OACI, e
incluido en el orden de Asuntos de la primera asamblea anual de este organismo,
que tuvo lugar en Montreal, durante el mes
de mayo; pero no alcanzó a tratarse.
Con el perfeccionamiento legal de la
creación de OACI y la estructuración definitiva de sus órganos, el Comité jurídico
celebró, en septiembre 1947, su primera sesión, en la que se incluyó, dentro del Orden de asuntos, la cuestión relativa al
comandante de aeronave.
En la segunda sesión, mayo 1948, el problema fue reiterado en la convocatoria. Sin
embargo, el Comité no entró a considerar
el texto del Proyecto en su sustancia, decidiendo que, previamente, OACI debería
recabar la opinión de los técnicos e instituciones interesadas en el problema.
8. En respuesta al requerimiento de
OACI, Inglaterra, la Asociación de 5Transporte Aéreo Internacional (IATA) ( ) y la
federación Internacional de Asociaciones
de Pilotos de Líneas Aéreas (IFALPA) («),
(5) International Air Transport Association
(Asociación de Transporte Aereó Internacional).
Son sus objetivos: Promover el transporte aéreo,
seguro, regular y económico para beneficio de la
humanidad, fomentar el comercio aéreo y estudiar
los problemas con lo señalado
Proporcionar medios de colaboración entre las
empresas dedicadas al transporte aéreo, comprometidas directa o indirectamente en el servicio
del transporte aéreo Internacional;
Cooperar con la Organización de Aviación Civil Internacional y otras organizaciones internacionales.
La sede de la Asociación se encuentra en Montreal (Canadá).
(6)
International Federation of Air Une Pi-
lots Associations (Federación Internacional de
Asociaciones de Pilotos de Lineas Aéreas). "La Federación Internacional fie Asociaciones de Pilotos
de Lineas Aéreas ha sido organizada con el propósito de agrupar a todos • los pilotos de lineas
aéreas; la protección de sus Intereses y 1» promoción de su bienestar general, teniendo como fines
principales el desarrollo de un sistema ordenado
formularon sus observaciones y comentarios al proyecto.
" Los de Inglaterra precisaban que: a)
Debía decidirse previamente si la materia
no podía ser tratada más adecuadamente
en un anexo, bajo el Capítulo
IV de la
Convención de Chicago ( 7 ); b) sugerir la
denominación "Convención sobre derechos
y obligaciones del comandante"; c) cuestionar el derecho conferido al explotador,
de designar al comandante de aeronave;
d) ampliar las facultades asignadas en el
artículo 2 (1) c), incluyendo el derecho
de prevenir el embarque de tripulantes y
pasajeros y de desembarcar y prevenir el
embarque de carga; e) objetar la deseabilidad de incluir disposiciones relativas a
los poderes disciplinarios del comandante
sobre la tripulación (artículo 2 U X d); f)
incluir una reserva para preservar las leyes sociales del Estado de matrícula de la
aeronave. Agregar, después de las palabras
"libros de a bordo" la frase "u otros documentos apropiados" (artículo 1); y g)
reconsiderar si debería tenerse en cuenta
la posición del comandante respecto del
Control de Tráfico Aéreo (art. 8).
9. Los comentarios de la Asociación de
Transporte Aéreo Internacional significaron: a) que la experiencia de sus miembros no revelaba la necesidad práctica de
la convención; b) que muchas de sus previsiones estaban ya contenidas en los reglamentos del transporte aéreo relativos
al personal y al contrato de empleo en las
líneas aéreas; c) que el texto del proyecto de convención requeriría largo tiempo
de estudio, antes de concretar en una versión aceptable; y d). en suma, la conveniencia de dilatar más su dictado hasta
y seguro de transporte aéreo y el cultivo del espíritu de comprensión y armonía entre las asociaciones de pilotos de líneas aéreas". (Extracto del
Preámbulo.)
(7) Convenio de Aviación Civil Internacional.
Firmado en Chicago el 7 de diciembre de 1944.
"Considerando: Que el desarrollo futuro de la
aviación civil internacional puede contribuir poderosamente a crear y a mantener la amistad y el
entendimiento entre las naciones y los pueblos
del mundo, mientras que el abuso de la misma
puede llegar a constituir una amenaza a la seguridad general, y
"Considerando: Que es deseable evitar todo desacuerdo entre las naciones y los pueblos y estimular entre ellos la cooperación de que depende
la paz del mundo,
'.'Los gobiernos que suscriben, habiendo convenido en ciertos principios y arreglos, a fin de que
la aviación civil internacional pueda desarrollarse
de manera segura y ordenada y de que los servicios internacionales de transporte aéreo puedan
establecerse con carácter de igualdad para todos,
y realizarse sobre base firme y económica:
"Celebran a estos fines el presente Convenio".
(Preámbulo.)
que pudiera acumularse más experiencia
sobre el problema10. Por su parte, la Federación Internacional de Asociaciones de Pilotos de Líneas Aéreas, al celebrar reunión en Bruselas, 1950, adoptó y transmitió a OACI su
posición frente al proyecto de 1947; la
que refería a la responsabilidad civil de los
pilotos y al comandante mismo de la aeronave. Por la primera se significaba que el
comandante de la aeronave, en principio,
no debería ser considerado responsable por
pérdidas o daños a la propiedad, la carga
o los valores transportados en la aeronave
bajo su comando, sea por pasajeros o como
flete, ni por pérdidas, muerte o lesión a
los pasajeros o a terceras personas, resultantes de accidentes, sea en el aire o en
tierra, y que, en caso de ser responsable,
esta responsabilidad no excediera la de la
compañía operadora y debería estar plenamente cubierta por una pr'^za de seguro
contratada por esta última. j.riLPA requirió a OACI a prestar urgente y ^articular atención a la conclusión de la Convención; preservando adecuadamente la responsabilidad del capitán de la aeronave.
Respecto del comando de la aeronave,
la resolución de IFALPA propugnaba que
se estableciera que aquel comando fuera
investido en el piloto y que todos los controles reputados necesarios para la seguridad del -control y conducción de la aeronave, respecto de cada tipo de avión, se
dispusieran de modo.de ser inmediatamente accesibles al piloto en la cabina.
11. De tal modo, el problema de la convención a que nos referimos, permanece
subsistente y en manos del Comité jurídico
de OACI.
¿Cuáles son las causas de esta dilación
en resolver una cuestión que, durante
veinticinco años, ha ocupado el interés de
organismos responsables?
En cuanto respecta a CITEJA, además
de sus vacilaciones sobre formular un estatuto único de la condición jurídica del
comandante de aeronave y reglamentar
los condiciones de empleo del personal
navegante, o dos estatutos separados, incidía la difícil situación de ese organismo,
sólo calificado para abordar cuestiones del
Derecho privado, en tanto que, de más en
más, aparecía evidente que debido a los
progresos técnicos aeronáuticos, la materia
en cuestión constituía esencialmente un
asunto del Derecho público. Las interrupciones provocadas por la guerra y, a su fin,
la incerfeidumbre del destino de CITEJA
frente al surgimiento de OACI, contribuyeron también en mucho a la dilación.
En lo que toca a OACI, su Comité jurídico,
no obstante la inclusión del tema en su
programa de trabajo, ha venido asignando
prioridad de tratamiento a cuestiones más
urgentes, como la modificación de los Convenios de Roma (*) y de Varsovia (»).
Agreguemos que IATA, según lo destacamos más arriba, se muestra poco inclinada
a que se reglamente internacionalmente la
situación del personal navegante; y ello,por consideraciones más prácticas que jurídicas (IATA. Nota citada).
12. Entretanto, las legislaciones nacionales han avanzado a la obra internacionalSeñalemos, en Francia, las leyes de mayo
1924, sobre navegación aérea, que trata la
situación del omandante en el plano del
Derecha yuuiúo, relativa a su conducta"
en el vuelo; y de maréo de 1936, modificada por la de febrero de 1941, que versa sobre la situación del personal navegante de
la aviación civil en general, formulando en
sus artículos 8 a 12 definiciones precisas
sobre la del comandante de aeronave. Las
normas actuales vigentes están constituidas por las previsiones de la ley de 4 de
abril de 1943, las que, además de su similaridad con las precedentes, exhiben una
marcada analogía con el texto del proyecto
de convención de 1947. En Suiza, la ley
federal sobre la navegación aérea, de diciembre de 1948. En Checoeslovaquia, la
ley de julio de 1925. En Suecia, el decreto
real de abril de 1928. En Dinamarca, la ley
de mayo de 1923.
Leyes análogas han sido promulgadas en
Rusia, Brasil, Cuba, Ecuador, Méjico y
Uruguay. Todas ellas presentan mucha semejanza y, con excepción de la del último
país citado, sus previsiones refieren exclusivamente al comandante de aeronave. En
Gran Bretaña, la Orden de Navegación
Aérea de 1949, y en los Estados Unidos las
Regulaciones Aéreas Civiles refieren al
comandante de aeronave sólo en conexión
con los deberes que le conciernen, antes de
la partida, en el curso del vuelo y al arribo.
En los dos países anglosajones, las relaciones de Derecho privado entre los empleadores y los comandantes de aeronave,
se rigen por las normas del Derecho común.
Tocante a nuestro país, desde julio de
1954 está en vigencia el Código aeronáutico
(ley 14.307),' dentro de cuyo Título V,
Personal, aeronáutico, y otros, se incluyen
(8) Convenio de Boma, sobre Indemnización
de daños causados por aeronaves a terceros en ¡a
superficie, septiembre 1952.
(9) Convención para la unificación de ciertas
reglas relativas al transporte aéreo internacional,
12 octubre 1929.
previsiones sobre eí comandante de aeronave que fijan su condición jiirítüca, sus
deberes y atribuciones y sus responsabilidades. Las iremos señalando particularmente, en cada caso, en el curso de este
trabajo. (V. CÓDIGO AERONÁUTICO-)
debe tener a bordo mía persona investida
de las funciones de comandante".
Cabe concluir que las expresiones "comandante de aeronave" y ';piloto al mando
de la aeronave" tienen igual significado
Terminología. Definición.
13. La expresión "comandante de aeronave", aunque predominante, no es de uso
yor jerarquía de funciones dentro de la
tripulación de una aeronave, sobre quien
recae la responsabilidad de la operación
aérea. De ahí que, a las funciones de piloto, está anexa e implícita la calidad de
comandante; io que explica la indistinta
terminología empleada.
Funciones del comandante. Designación.
15. Según el Proyecto CITEJA, 1931, el
comandante de aeronave es aquel miembro
de ía tripulación investido de la jefatura
de a bordo (art. 3)La calidad de comandante constituye y
comporta um mera función que no se corresponde a un grado especifico de tal,
como acontece en el caso de los pilotos,
navegadores, ingenieros, radio-operadores.
No existe licencia (categoría) de comandante de aeronave. El anexo 1, Licencias
al personal, de la Organización de Aviación Civil Internacional, establece las únicas categorías de piloto privado, piloto comercial, piloto comercio! de primera clase
y piloto de transporte de línea aérea.
16. El Proyecto de 1931, tras definir
al comandante de aeronave como auedó
transcripto en e! parágrafo 1. establece eme
"cada aeronave susceptible de transportar
por lo menos ( . . . ) personas o ( . . . ) toneladas de mercaderías, debe tener a bordo
una persona especialmente investida de los
poderes de comandante" (art. 1, ap. 2). ,
Agrega: "En otras clases de aeronaves la.
institución del comandante es facultativa;
en ausencia del comandante designado, las
funciones serán ejercidas por el navegador
o, en su ausencia, por el piloto, quienes,
a falta de mandato especial, no tendrán
general.
Los anexos técnicos de la Convención de
Chicago, 1946, que estaban redactados en
inglés, contenían indistintamente las denominaciones aircra/t commander (comandante de aerqnave) y püot in command
(piloto al mando).
Al adoptarse los anexos se unificó la
terminología en los tres idiomas —inglés,
francés, español— oficiales de esa organización; pero los vocablos no se corresponden exactamente. En inglés, pilot in command se sustituyó por aircraft commander.
El texto francés usa la expresión pilote
cornmandant de bord, que traduce por piloto comandante de a bordo. El español
dice "piloto al mando de la aeronave".
Con todo, la mayoría de las legislaciones
retienen la expresión comandante de aeronave Piloto al mando sólo figura en las
leyes y
reglamentaciones de
Australia»
Cuba, República Dominicana, Panamá, Estados Unidos. En este último país también
se usa la voz comandante de aeronave en
numerosas reglamentaciones.
14- Los documentos oficiales elaborados
por OACI no alcanzan a resolver el punto.
Mientras que en el Lexicón de Términos
Usados en Aviación Civil Internacional,
documento 7.200, y en el anexo 9, de Facilitación en el Transporte Aéreo Internacional, se aplica la expresión comandante
de aeronave, los anexos 1 y 8, que versan
sobre Licencias al personal y operación de
aeronaves, respectivamente, usan }a de
piloto a! mando de la aeronave.
Empero, la definición contenida en todos
estos textos es casi idéntica: "piloto responsable de la operación y seguridad de
la aeronave durante el tiempo de vuelo".
Según pudo advertirse, el actual Proyecto de Convención formulado en 1947,
que dejamos transcripto en el apartado 6,
no contiene definición alguna del comandante, limitándose a imponer una persona
investida de los poderes de tal, en toda
aeronave que cumpla 'un vuelo internacional.
En sentido análogo se manifiesta el Código aeronáutico argentino-. Su artículo 72,
sin definir el comandante, dispone que
"toda aeronave en servicio de transporte
en el lenguaje y la legislación aeronáutica
universal. El piloto es el miembro de ma-
más que los poderes de seguridad, de disciplina y autoridad, tal como han sido
contemplados por la presente convención"
(art. 1, ap. 3), y establece seguidamente:
"La elección tío! comandante de aeronave, lo mismo que el otorgamiento de mandato especia!, corresponde al explotador de
la aeronave" (art. 1.. ¡r«,p. 4).
El Proyecto 1947 desenvuelve ideas similares- "Toda aeronave que realiza un vuelo internacional debe llevar una pers.ona
Investida de los poderes de comandante"
(art. l i l i ) . "El derecho de designar el
comandante pertenece al explotador de la
aeronave" (art 1 Í 2 2 I ) . "Sn ausencia del
comandante designado, o en caso de que
éste estuviera imposibilitado de llevar a
cabo sus deberes y no se hubiera designado sucesor por el explotador, los deberes del comandante serán desempeñados
por los otros miembros de la tripulación
en el siguiente orden: pilotos, navegadores,
ingenieros, radiooperadores y camareros. El
orden de sucesión, dentro de cada categoría, se determinará de acuerdo con el rango asignado por el explotador" tart. 1 [3]).
17. El-cotejo de ambos textos destaca
la pertinencia de algunas observaciones.
Mientras que los dos atribuyen al explotador de la aeronave la facultad discrecional
de designar al comandante, ofrecen discrepancia en cuanto ai orden de sucesión
que prescriben para el caso de ausencia o
impedimento de aquél. El proyecto de 1931
establece una precedencia del navegador
sobre el piloto que, a nuestro juicio, es
desacertada, si se atiende a la importancia
funcional de ambos tripulantes en la operación de vuelo. E! proyecto 1947 fija mejor criterio sobre el punto al señalar, para
el mismo supuesto, la precedencia del piloto sobre los demás miembros de la tripulación.
No obstante, podría cuestionarse la inclusión del camarero, que formula el texto. En principio, pensamos que la posibilidad de sustituir al comandante debe reservarse a los tripulantes con eapEscitación técnica; que no detentan, por cierto, los auxiliares de que tratamos- Concedemos una
excepción para el supuesto de un accidente, en el que desaparecieran todos los tripulantes con capacidad técnica; hipótesis
poco probable, pero no imposible. Con el
avión en tierra, podría existir ocasión de
ejercitar funciones propias del comandante o sus sucesores, aunque ajenas al pilotaje (cuidado de los pasajeros, carga, etc.),
para las que estaría, natural y propiamente habilitado el camarero, representando
al explotador.
18. El Código aeronáutico argentino trnta el punto en el Título V. El artículo 72
íiia la norma de imponer a bordo de "toda
aeronave en servicio de transporte unu
persona investida de las funciones del comandante".
La nota al artículo cita su concordancia
con el proyecto CÍTELA, 1931. La obligación de llevar un comandante es|á impuesta a las aeronaves en función do
transporte: y ello, por la responsabilidad
consiguiente de todo vuelo en que se trasladen personas o mercaderías,
El articulo 72, en su redacción original,
decia: "Toda aeronave en servicio de transporte debe tener a bordo una persona investida de las funciones de comandanta.
putíiendo ejercerlas el püoto de la misma".
Durante el trámite de sanción de la ley,
el artículo se aprobó con supresión de las
palabras "pudiendo ejercerlas el piloto de
la misma".
A nuestro entender, la supresión es acertada y traduce una mejor técnica legislativa. En sus versiones original y presente,
el sentido del artículo permanece idéntico
al sistema escogido, de poder asignar
las funciones de comandante a cualquier
miembro de la tripulación. Siendo así, la
frase suprimida era evidentemente innecesaria. Todo conduce a pensar que la reglamentación cuyo dictado el Código picvé,
pueda establecer la categoría de comandante de aeronave o, de otro modo, determinar las calidades de las personas habilitadas para llenar esa íunción.
19. A diferencia de su modelo, Proyecto
CITEJA, 1931, el Código argentino no establece un orden de sucesión del comandante,
para el supuesto de su ausencia o incapacidad, previsión a todas luces conveniente y
que, en el texto legal, tuvo amplia oportunidad de cabida ante la disposición emanada del artículo 75 y las aclaraciones de Ja
nota al mismo. Dicho orden de sucesión no
habría contrapuesto ai principio señalado
por el artículo 73, de atribuir al explotador
de la aeronave la designación del comandante, ni al articulo 75, que confiere a la
autoridad competente la facultad de determinar la integración de la tripulación de
vuelo de las aeronaves destinadas ai transporte. Articulo 73: "La designación del
comandante corresponde al explotador de
la aeronave y es su representante". Artículo 75: "La autoridad competente determinará la integración de la tripulación de
vuelo de las aeronaves destinadas al transporte".
20. En Francia, la ley de 1936, más
explícita sobre el punto que la actual, especificaba en el ariíc-ulo 7? que para llenar las funciones de comandante debía
justificarse la posesión de una licencia de
capitán, de lieutcnunt o de püoto de línea
y que, en caso de que varios pilotos fueran
parte de la tripulación, la comandancia de
a bordo sería atribuida, rn principio, y
salvo indicación, contraria, al más antiguo
en el grado más alto.
La ley francesa vigente no ha adoptado
esa disposición, limitándose a establecer
larts. 12 y 13):
1<* Que la composición de la tripulación
se determina por el explotador de conformidad con los reglamentos en vigor, c'c
acuerdo con el tipo de la aeronave, 15.3
características y la duración del viaje i
efectuar y la naturaleza, de las operaciones
a que está afectada la aeronave. La elección del comandante pertenece al explotador. 2<? Que las funciones del comandante de a bordo serán ejercidas por
un piloto. 3"? Que el comandante figura en
primer lugar en la lista de la tripulación.
49 Que en caso de muerte o de impedimento del comandante de a bordo, esa
función está asegurada de pleno derecho,
hasta el aterrizaje, siguiendo el orden fijado para esa lista.
21. Ya dejamos expresado que, en la
solución del Código aeronáutico, no hay
prohibición de asignar las funciones de
comandante a un tripulante que no sea
piloto.
La cuestión acerca de si el comandante
deberá ser, necesariamente, un piloto ha
sido objeto de debate. Los proyectos de
convención de 1931 y 1947 no resuelven expresamente el punto, habiéndose sostenido
que, dentro de ambos textos, la única disposición imperativa consiste en la existencia a bordó de una persona, investida de
las funciones de comandante; no siendo
necesario que tal persona adicione a esa
calidad, el desempeño de otra actividad
técnica dentro de la tripulación. En su
artículo "The aircraft eommander in Internacional Law" (Journal of Air Law and
Commerce, Spring, 1947), el jurista Arnold
W. Knautl emite la siguiente opinión: "Es
posible que en el futuro pueda instituirse
un grado de comandante-piloto y que los
ancianos pilotos-jefes retirados de servicio
activo por razón de su edad o ineptitud,
pudieran tener acceso a esa función; aunque, carecieran de aptitud personal para
llevar los comandos. Si un grado tal fuera
creado por las autoridades, esos hombres
podrán ser investidos de la comandancia
de la aeronave" (ITA. Nota de estudio
263-264).
22. El Departamento Licencias al Personal (PEL) de la Comisión de Navegación
Aérea de OACI, consideró oportunamente
la posibilidad de establecer un grado de
comandante de aeronave no piloto (documento 5.042-PEL, 1.514). Se tenía en vista
aprovechar la valiosa experiencia acumulada por los pilotos retirados, quienes, por
razón de edad, no reuniesen los severos
standards médicos para continuar tareas
de vuelo activo. El cargo previsto permitiría asignarles el comando de una aeronave sin que, en el hecho, tuvieren el mando
efectivo de los controles.
La capacidad de oa/ga de los modernos
aviones de transporte, que torna irrelevante el peso de un tripulante adicional"y la
misma amplitud de espacio de las cabinas
actuales, propiciaban la practicabilidad del
proyecto. En suma, se descartaba que la
presencia a bordo de un piloto experimentado, en circunstancias que, por ejemplo,
era necesario escoger un aeródromo de
alternativa o enfrentar una emergencia
inusitada, comportaría un factor de confianza en el joven piloto al mando de los
controles, y, por tanto, acrecentaría establemente los standards de seguridadLa decisión del Departamento de Licencias de OACI fue adversa a la creación de
la categoría de comandante no piloto; y
IATA adhirió al punto ^de-"vista citado. Se
estimó inoportuno crear dicho grado de
comandante, vaticinando que "la presencia a bordo de un piloto experimentado,
aunque carente de una licencia habilitante
para pilotear, podría conducir a incidentes
durante el curso del vuelo, ya que le sería
difícil resistirse a la tentación de tomar
los comandos, en caso de dificultades (Tercera Conferencia del Departamento PEL,
año 1948. Doc. 5.408-PEL, 535).
En la práctica, el comandante es un
miembro de la tripulación, cuya función
esencial de preservar la seguridad y ordenada conducción del vuelo, se adiciona a
otra actividad específica, normalmente el
pilotaje o la navegación.
23. La designación del comandante es
facultad uniformemente -atribuida al explotador de la aeronave (Proyecto 1931,
art. 1?, ap. 4?; Proyecto 1947, art. 1°, ap, 2).
El Código argentino dispone, en su articulo 73: "La designación del comandante
corresponde al explotador de la aeronave
y es su representante". Lo nota al artículo
señala que siendo el comandante el representante del explotador de la aeronave,
es lógico que su designación sea privativa
de éste, porque es al explotador a quien
interesan las condiciones personales del
comandante para hacer su elección. Este
claro razonamiento justifica sobradamente
el criterio adoptadoLa cuestión emergente acerca de quién
debe ser reputado "explotador" está resuelta internacionalmente por vía de las
disposiciones de la Convención de Roma,
de 7 de octubre de 1952, sobre "Indemnización de daños causados por aeronaves
a terceros en la superficie". El articulo 29
de este texto fija el principio de que la
obligación de reparar los daños incumbe
al explotador de la aeronave (ap. 19) y
precisa (ap. 2) que explotador es aquel
que utiliza la aeronave en el momento que
se ocasiona el daño. Agrega que se reputará
explotador a aquel que, habiendo conferido directa o indirectamente el derecho de
utilizar la aeronave, se 'hubiera reservado
la dirección de su navegación. Análoga
disposición contiene el Proyecto de T Convención sobre "Abordaje aéreo", elaborado en enero de 1954, por el Comité jurídico de OACI.
Naturaleza jurídica de las junciones.
24. Las funciones del comandante derivan, naturalmente, de los deberes y responsabilidades que le conciernen, de desarrollar y ejecutar el vuelo en las mejores
condiciones de seguridad, de sus poderes
de disciplina y de autoridad sobre la tripulación y pasajeros, y de registro de
hechos y actos jurídicos que tengan lugar
a bordo de la aeronave. Fundamental y
técnicamente, el comandante es un mandatario del explotador, quien en tal calidad, actúa mediante mandato expreso (Código argentino, art. 74) y, aún, sin mandato
especial (id. art, 78) —mandato legal—,
siempre y en tanto que, por efecto de las
responsabilidades que le están atribuidas,
deba realizar actos necesarios para el cumplimiento de la operación aérea. Artículo 74
del Código argentino: "El nombre del comandante y los poderes especiales que le
hayan sido conferidos deben constar en
la documentación de a bordo"- Artículo 78,
Código argentino: "El comandante de la
aeronave tiene derecho, aún sin mandato
especial, de efectuar compras y hacer gastos necesarios para el viaje y para salvaguardar los equipajes, mercancías y carga
postal transportadas". La nota a este artículo, agrega: "Sentado que el comandante de la aeronave es el representante
del explotador (art. 73), es indudable que
la facultad que le confiere el artículo está
conforme con la naturaleza de esa representación. No puede admitirse que, por
falta de un mandato especial, la aeronave
no pueda realizar su viaje, sobre todo si
ésta se encuentra fuera de su base. Compete al comandante, en tales circunstancias, arbitrar las medidas necesarias para
equipar la aeronave, sin que las compras
y gastos necesarios que efectúe puedan ser
desconocidos o impugnados por el explotador. En igual condición se encuentran
los gastos que realice para salvaguardar
los,equipajes y mercaderías transportados".
25. Tratando el problema en el Derecho
francés, los eminentes tratadistas Maurice
Lemoine, en su Traite de Droit aerien, y
Fierre Bucher, Le Statut juridique du
personnel navigant de l'aeronautique civile, ven en los actos emergentes de los poderes patrimoniales que la ley confiere al
comandante, capaces de comprometer al
explotador aun contra su voluntad, una
consecuencia jurídica que supera el marco
del mandato legal. Ambos tratadistas pro-
pugnan recurrir a la noción general de la
representación, surgida de una relación de
derecho privado entre las partes que consagra el respectivo contrato de empleo; y
en la que interviene la ley para conferir
al comandante un poder especial de representación. Siendo que, por los términos
del contrato, el comandante debe asegurar
la buena marcha de ¡a aeronave durante
el curso del viaje emprendido, debe •asimismo estar capacitado para obrar como
representante legal del explotador, sin
verse obligado a referirse a éste último
para adoptar, en ciertos casos bien determinados, todas las medidas necesarias impuestas por las circunstancias (ITA. Nota
de estudio, 263-264).
Si adicionalmente se tienen en cuenta
las funciones de oficial público atribuidas
al comandante (Código aeronáutico, artículo 80), adquiere relevancia la cita de
Michel de Juglart, Traite eléméntaire de
Droit aerien: En el ejercicio de sus atribuciones técnicas y disciplinarias, el comandante de aeronave es un agente de la cadena general del servicio de seguridad. Sus
funciones participan a ese título de la
función administrativa y la autoridad que
tiene y debe tener de la ley, contiene una
delegación de autoridad pública (ITA,
nota citada).
26- Los proyectos de convención de 1931,
artículos 3 a 9, y de 1947, artículos 2 a 7,
detallan las funciones de los comandantes
de aeronave. Nuestro Código aeronáutico
hace lo propio en sus artículos 76 a 81,
siguiendo, en términos generales/ las previsiones del proyecto de 1931, aunque con
menor amplitud.
Artículo 76: "El comandante de la aeronave tiene poder de disciplina sobre el
personal navegante, en cuanto sea indispensable para la circulación aérea, y poder
de autoridad sobre los pasajeros, durante
el viaje. Debe velar por la seguridad del
mismo, no pudiendo ausentarse de la aeronave sin tomar las medidas correspondientes para su seguridad".
Artículo 77: "En caso de peligro, el comandante de la aeronave está obligado a
permanecer en su puesto, hasta tanto haya tomado las medidas útiles para salvar
a los pasajeros, la tripulación y los bienes
que se encuentren a bordo, y para evitar
daños en la superficie.
Artículo 78: "El comandante de la aeronave tiene derecho, aun sin mandato
especial, de efectuar compras y hacer
gastos necesarios para el viaje y para salvaguardar los equipajes, mercancías y carga postal transportados".
Artículo 79: "El comandante tiene 1*
obligación de asegurarse antes de la partida, de la eficiencia á« la aeronave y de
las condiciones meteorológicas' en la ruta,
disponiendo bajo sa responsabilidad, la
suspensión del vuelo".
Articulo 80: "El comandante de la aeronave registrará en los libros correspondientes tos nacimientos, defunciones, matrimonios y testamettkss ocurridos, celebrados o extendidos a bordo, y remitirá
copia auténtica a la autoridad competente.
"En caso de muerte de an pasajero o
miembro de la tripulación, "deberá temar
medidas de seguridad con respecta & los
efectos que pertenezcan al fallecido, entregándolos bajo inventarío al cónsul argentino, o .en su defecto, al representante
del propietario, en la primera escala que
hiciere".
Artículo 81: "El comandante de la aeronave, conforme con lo dispuesto en el articulo 10, tiene el derecho de arrojar durante el trayecto las mercancías o equipajes, si lo considera indispensable para ía
seguridad de la aeronave. Debe, si la elección es posible, arrojar la de menos valor".
Las disposiciones transcriptas se explican
por sí mismas, y no hay menester de mayor elaboración.
27. En -lo que concierne al plano técnico operacional, el comandante de aeronave tiene, asimismo, asignadas responsabilidades y atribuciones que, en la práctica
internacional, aparecen determinadas por
virtud de los anexos formulados por OACI.
a) Antes del vuelo- E'l anexo 2, "Reglas
riel Aire", obliga al piloto en comando, antes de comenzar el vuelo, a imponerse de
toda la información apropiada acerca de
la operación que se intenta. Los prevuelos
alejados de la proximidad del* aeródromo
y todos los vuelos a instrumental deben
incluir \m cuidadoso estudio de toda la
información y pronósticos meteorológicos
accesibles y tomar en consideración los
requerimientos de gasolina y un cutso de
acción alternativa para el supuesto cíe
que el vuelo no pudiera ser completado
como se planeó (Art. 2, 3, 2).
Otras normas de OACI disponen que» antea del vuelo, el comandante debe suscribir su conformidad con el estado de aeranavegabilidad del aparato, con la existencia
a bordo del equipo e instrumental necesario y Con la certificación aprobatoria del
mantenimiento.
Sobre el particular, señala ITA que una
antigua cuestión abierta a controversia,
aparece ya clarificada por el legislador y
decisiones Judiciales. Se trata de la innegable facultad del comandante de rehu-
sarse a comenzar un vuelo si es de opinión
que el mismo no podría desarrollarse con
seguridad. Tal derecho de negarse a par?
tir, aun contrariando la indicación del explotador de la aeronave, es inherente a las
responsabilidades del comandante'; con la
salvedad de que le concernirá justificar su
decisión. Inversamente, el comandante no
puede comenzar el vuelo, sí el explotador
le prohibe hacerlo. La ley francesa de 1953
dispone que ana negativa del comandante,
de la Índole comentada, no comporta un
motivo de ruptura del contrato de empleo
entre las partes,
b) En weltt. El misino anexo 2 citado
establece que el comandante de aeronave,
estando, o no a cargo de los controles, es
responsable de la operación aérea de conformidad con las Reglas del Aire: pero que
puede apartarse de dichas reglas en circunstancias que tal acción fuera absolutamente en el interés de la seguridad (articulo 2, 3, 1).
11 3.5.1.1 determina c;ue el comandante
será responsable d*sl cuirpU'aiientG de las
instrucciones del control dei tránsito aéreo.
La obligación impuesta per la segunda de
estas normas no invalida, empero., la plena autoridad de decisión t¡ue recae en el
comandante psta apartarse de las órdenes
recibidas desde los puestos de control, si
estima aize, de otro modo, se compromete
la seguridad del vuelo. Mayrlee Lemoine
explica con su acertada brillantez ifc.s relaciones «ntre el comandante y el control áe
tránsito: "no obstante la asistencia ¡tecle
tierra, cada vez más ansplia por el desenvolvimiento de los métodos na vi?» dónales,
el comandante de aeronave subsiste .siendo
el amo de Za maniobra. Las instrucciones
que le imp&rten no deben ser interpretadas como órdenes. El comandante oosee
absoluta libertad en la interpretación j
aplicación de las instrucciones que recibe
de los servicios terrestres y, por lo tanto.
retiene t»lena autoridad en la operación de
aeronave" (Informe n*? 223 al Congreso Nacional de Aviación de Francia. 1946). (ITA,
note citada').
RSSPQNSABn.XBAD DEL COMANBANTE
29. La responsabilidad del comandante
puede ser cuestionada por motivo de consecuencias'derivadas de la elocución de las
funciones que le están atribuidas.
En lo que concierne a la responsabilidad
de tipo civil, la solución se! fila «n base a
la naturaleza jurídica de la calidad que inviste el comandante de aeronave. En Nel
sistema del Código aeronáutico argentino,
que establece (art. 73) que el comandante
de aeronave es el representante del expío-
tador y designado por éste, adquieren in- daños causados a personas y a mercadecuestionable lógica ¿as previsiones del tí- rías y que tai responsabilidad frente a los
tulo X —Responsabilidad—, tornando al terceros perjudicados recae sobre el exploexplotador civilmente responsable de los tador de la aeronave, aunque se trate de
daños a personas y mercaderías resultan- daños derivados de fallas náuticas aíríbuítes durante el transporte aéreo.
bles al comandante,
"El transportador es responsable de los
30. Algunos tratadistas franceses disiendaños y perjuicios causados pe? muerte, ten de la solución de cubrir indiscriminaheridas o cualquier otra lesión corporal
damente la responsabilidad del comandansufrida por un viajero, cuando el acciden- te por la del explotador, no obstante la
te que ocasiono t;i daño se haya produciexistencia del artículo 1384 del Código cido a bordo do las aeronaves o durante las vil francés que, a semejanza de nuesoperaciones de embarco o desembarco" (ar- tro 1113, estatuye: "se es responsable no
ticulo 134).
sólo del daño que se causa por el hecho
"El transportador es responsable de los propio, sino también por el que es causado
daños y perjuicios sobrevenidos en caso de por el hecho de las personas de que se
destrucción, pérdida o avería de equipaje
debe responder, o de las cosas que se tieregistrados y mercancías, cuando el hecho nen bajo su guarda". Estiman dichos excausante del daño se haya producido du- positores que en situaciones especiales, en
rante el transporte aéreo" (art. 135, ler. las cuales aparecen estrictamente compropárrafo). "El transportador es responsable metidas las nociones de autoridad y de
de los daños resultantes del retraso en el autonomía de decisión que le conciernen,
transporte de viajeros, equipajes o mercan- la responsabilidad del comandante puede
y debe ser cuestionada'.separadamente de
cías" (art. 136).
El principio instituido alcanz?. así .mayor la del explotador En apoyo de tal tesis,
expresión en las previsiones de! artículo 137
citan algunas, hipótesis especiales. Con toque constituyen a! transportador "respon- do, estamos frente a una cuestión de casi
sable de las faltas cometidas por las per- pura controversia ya que, en la práctica,
sonas que están bajo su dependencia, como la responsabilidad del comandante se ha
empleados, obreros o sirvientes, en ejecu- cuestionado muy raramente. En ITA (noción de un hecho de sus funciones (dispo- ta citada), se señala la existencia de un
sición citada, primera parte). Se trata de solo caso en que el piloto de lina aeronave
la aplicación de la norma del artículo 1113 de pasajeros fue declarado directamente
del Código civil que extiende la obligación responsable, en tanto que el explotador re(de reparación de perjuicios) del que hu- sultó totalmente liberado. El caso es el sibiera causado un daño, a los daños que guiente y corresponde a los tribunales de
causaren los que están bajo su dependen- Francia. Se promovió acción contra el picia, o por las cosas de que se sirve, o que loto Brutschy, del personal de la Compatiene a su cuidado. Se está frente al jue- ñía Candron-Renault. Por efecto de pilogo de la responsabilidad indirecta deter- taje negligente el aparato sufrió un acciminada por la culpa in eligendo.
dente del que resultaron heridos tres pasaLa eximente de responsabilidad opera, jeros. La decisión judicial condenó al piasimismo, con arreglo a las normas del de- loto al pago de una indemnización a las
recho común. "El transportador no será
víctimas, en tanto que la sociedad emplearesponsable, si prueba que el daño provi- dora, que había sido demandada conjuntano de una falla excusable de pilotaje, de mente, fue absuelta por la Corte de Apeconducción de la aeronave o de navegación, laciones de Lyon. (El tribunal invocó cláu<f que, en todos los demás órdenes, él o las sulas de exoneración previstas por la ley
personas que están bajo su dependencia francesa de 1924). El piloto apeló ante la
"han adoptado las medidas adecuadas para Corte Suprema sosteniendo la violación del
evitar el daño, o les ha sido imposible to- artículo 1384 del Código civil; confirmanmarlas" (art. 137. segunda parte).
do este tribunal el fallo en recurso.
En tales supuestos el onus probandi re31. Por lo oue concierne a la responsacae sobre el transportador. La última par- bilidad de carácter penal o disciplinario el
te del artículo 137 torna admisible la prue- comandante de aeronave puede ser pasiba a cargo del transportador, "aún en el ble de sanciones diferentes: atendiendo a la
caso de que el daño provenga de vicio pro- naturaleza y gravedad de la infracción que
pio de la aeronave".
se reprime.
Toca concluir que, en nuestro régimen
El Código aeronáutico argentino, título
positivo, y excepción natural de los supues- XVI, establece necesaria distinción entre
tos de dolo, el comandante de aeronave faltas y delitos (capítulos I y II); libran-.
estaría exento de responsabilidad civil por do al Poder Ejecutivo la determinación de
las infracciones que configuran la primera
de aquellas nociones y previendo su sanción
mediante inhabilitación transitoria o definitiva y/o multa -de hasta diez mil pesos.
Artículo 190. "Las infracciones a las disposiciones de este Código no previstas en
el presente título y las infracciones a la
reglamentación que en consecuencia del
mismo se dicte, serán determinadas por el
Poder Ejecutivo y sancionadas con inhabilitación transitoria o definitiva y/o multa
de hasta diez mil pesos moneda nacional
($ 10.000)"Artículo 191. "Las sanciones previstas en
el artículo anterior serán aplicadas por la
autoridad administrativa competentes, salvo la inhabilitación definitiva que sólo podrá ser dispuesta por el Poder Ejecutivo".
Artículo 192. "El procedimiento a seguir
para la aplicación de estas sanciones, la
determinación de las autoridades administrativas facultadas para imponerlas en cada caso y para entender en los casos de
apelación, serán fijados por el Poder Ejecutivo".
Artículo 193. "Las sanciones de inhabilitación definitiva y/o multa de diez mil
pesos moneda nacional ($ 10.000) serán recurribles en última instancia ante la autoridad judicial competente".
32. Tratándose de delitos, el capítulo II,
bajo ese epígrafe, prevé:
Artículo 194. "Serán sancionados con prisión dé uno a cuatro años:
19 El qué condujere una aeronave inhabilitada por no reunir los requisitos mínimos de seguridad;
29 El que condujere una aeronave sin
poseer título habilitante y el funcionario
que, por no comprobar debidamente las
condiciones del conductor, expidiere el .certificado habilitante, sin que realmente concurran las condiciones necesarias en él que
lo solicita; como asimismo él funcionario
a cargo del control de los vuelos que permitiera la realización del mismo en las
condiciones de contravención antedicha.
Si se produjere la muerte de una persona, el conductor de la aeronave será sancionado con prisión de dos a diez años,"
Artículo 195. "Será sancionado con prisión de seis meses a dos años el que clandestinamente atravesare la frontera por
lugares distintos de los establecidos por la
autoridad competente o se desviare de las
rutas aéreas prefijadas para entrar y salir
del país."
Artículo 196- "Será sancionado con prisión de seis meses a tres años el que volare clandestinamente sobre zonas prohibidas."
Artículo 197. "Serán sancionados con pri-
sión de tres meses a un año, los que no cumplieren las disposiciones del artículo 128."
Artículo 198. "La condena por seis meses de prisión como mínimo, por alguna de
las infracciones sancionadas en el presente Código., irá acompañada de la prohibición de integrar 'la tripulación de aeronaves por un plazo de uno a tres años, a
partir del cumplimiento de la pena.
. "En caso de reincidencia, se dictará contra el culpable la prohibición definitiva de
ejercer actividades aeronáuticas."
CONSIDERACIONES FINALES
¿a figura del comandante de aeronave
33. La exigencia compulsiva de la presencia de un comandante de aeronave en
los vuelos de carácter comercial, es una consecuencia de la complejidad siempre creciente que caracteriza a los vuelos actuales. Esta complejidad deriva no solamente
de las características técnicas de las aeronaves, sino, en mayor grado, de la incidencia del transporte aéreo en las relaciones sociales, comerciales* y culturales de las
naciones del mundo. En este sentido, el
impacto del tpie es responsable esté medio
de transporte, nacido a principios del siglo actual, quedará sin duda en la historia
de la humanidad como un hito señalando
la aplicación práctica de una de las más
atrevidas realizaciones de la inventiva humana.
Otros medios de transporte, de antigüedad milenaria, progresaron lentamente a
través de los siglos. Opuesta a esa tónica,
la aeronáutica, en poco más de cincuenta
años de vida, ha evolucionado desde los
vacilantes saltos de Kitty Hawk, hasta los
vuelos en aeronaves de reacción, con velocidades superiores al sonido.
Al arrojo y la fiebre visionaria de los
pioneros, ha seguido la calculada' conducción moderna, amalgamando una serie de
tareas combinadas que, iniciándose antes
de la partida de las aeronaves, ponen en
movimiento un complejo mecanismo que
sólo se detiene luego que aquélla ha llegado al punto de destino y los pasajeros,
carga y correspondencia han sido sometidos a los diversos requisitos de carácter administrativo impuestos por los Estados.
En estas condiciones y desde que en última instancia el normal desarrollo de la
operación aérea reside en la habilidad del
comandante de aeronave para llevar al lugar de destino con toda seguridad, eficienéia y economía al móvil aéreo, los pasajeros, la carga y la correspondencia; el ejercicio de la función supone, por una parte,
la posesión de aptitudes de intelecto com-
patibles con las tareas de orden puramente técnico exigidas por la conducción; por
la otra, el atributo de aptitudes psicofísicas capaces de soportar las más rigurosas
exigencias y, finalmente, la propiedad per-
sonal de valores culturales y morales acordes con las delicadas tareas que el Estado
y el explotador le delegan, con el objeto
de que se cumplan los actos indispensables
al ordenamiento legal de la vida de las
sociedades organizadas y los actos de comercio que posibilita la aeronáutica. Todas esas cualidades deben ser, además,
acrecentadas paralelamente con la evolu-
ción dinámica que es característica saliente de la aviaciónDe tai modo, todo el dominio de la téc-
nica se subordina a «n hombre: el comandante de aeronave. Todo el complejo mecanismo de las ayudas es concretado en
última instancia por él. La llegada y sali-
da de los aeropuertos le exigirán conocimientos administrativos y legales que hacen a la operación comercial. Las situaciones de emergencia le requerirán decisio-
nes trascendentales, valor, inteligencia, serena ponderación, rapidez.mental y física,
abnegación, desprendimiento.
Y sobre todo ello, destacándose, el clima
de confianza y dé respeto que su sola presencia debe proyectar sobre la tripulación
y los pasajeros.
Todo ello configura un panorama no
siempre conocido, el que permite valorar
la responsabilidad que supone la designación del comandante de aeronave. En ella
deben conjugarse, armónicamente, las exigencias del Estado en cuanto hacen a la
capacidad técnica, y administrativa, y las
del explotador que, sin subestimar éstas,
le asigna el delicado papel de atender sus
Intereses, el de los casajeros y el prestigio
de la empresa,
COMANDITA. (V. SOCIEDAD EN.)
COMANDITARIO*. En general, dentro
de la estructura social de la sociedad en
comandita, es el socio 'proveedor de capital, sin titularidad en la empresa, para la
dirección, administración o gestión, pero
con ciertos derechos limitados, que le permiten disfrutar las ganancias sin exponerse a la responsabilidad ilimitada de los
otros socios (comanditados o colectivos),
ya que sólo responden de las pérdidas según la aportación prometida o realizada.
Por esas circunstanpías, en nuestro lenguaje legislativo se les denomina "suministradores de capital" (art. 372, Cód. Cora,).
* Por el Dr. ASMANDO V. SILVA.
Sin embargo, no son simples suministradores o proveedores de capital, porque las
leyes comerciales permiten al comanditario
seguir y controlar la marcha de los negocios sociales, con actos de consejo, verificación, examen, inspección, vigilancia (artículo 376, Cód. cora,) • Asimismo tiene derechos a imponerse del balance, a pedir
informes a los administradores,
verbigracia,
en el Derecho Italiano t 1 ). En el Derecho
mercantil español, donde los socios comanditarios sólo pueden examinar el estado y
situación de la administración social en las
épocas y en las condiciones que se hayan
estipulado (art. 150, Cód. com. esp.) ( 2 ).
En síntesis, la función y la posición jurídica que Juegan dentro de la sociedad
en comandita, se rige por el siguiente principio general: 'tiene derecho a intervenir
en la medida de su interés social (el aporte
de capital), derecho reglamentado y limitado por la ley, que se traduce en los actos
mencionados por las diversas legislaciones,
como se ha anotado precedentemente. .
El socio comanditario tiene, dado su origen y evolución históricos dentro de la so-
ciedad en comandita, un rol especial que
lo diferencia netamente de los socios comandüados, en cuanto atañe a la responsabilidad pecuniaria por las pérdidas
y respecto a terceros; a las obligaciones y
deberes societarios; al aporte de capital y
a las obligaciones y sanciones, respecto a
su intervención, dentro de la estructura in-r
terna del ente mercantil.
Se debe recordar, dé paso, que el origen
histórico de este tipo de sociedades se encuentra en el Derecho medioeval, con la
aparición del contrato de comanda o encomienda, por el cual un capitalista (aristócrata o sacerdote) confiaba a un marino
o mercader, dirlero o mercaderías, para hacerlos producir, reservándose una parte de
.las ganancias, sin correr el riesgo de las
operaciones mercantiles, salvo el de la pérdida del capital. (V. COMMENDA.)
Esta materia del origen histórico debe
ser tratada especialmente en la voz SOCIEDAD -EN COMANDITA, & la cual nos remitimosHaciendo resaltar, respecto a nuestro tema,
que en principio y hasta el Código de co-
mercio francés de 1807, el comanditario o
proveedor de capital tenia un derecho a
(1) Mossa, L.. Derecho mercantil, 1» parte,
pág. 127, Bs. Aires, 1940.
(2) Agrega este artículo a lo expuesto en el
texto: "... 81 el contrato no contuviere tal prescripción, se coniuíncará necesariamente a los socios comanditarlos el balance de la sociedad a fin
de año, poniéndole de manifiesto durante un plazo que no podrá bajar de quince días, loa antecedentes y documentos precisos para comprobarlo
y juzgar de las operaciones."
participar o no en la dirección de los negocios sociales, lo que luego de esa legislación íué una obligación negatwa, aceptada por todas las legislaciones posteriores.
Posición jurídica: Conviene tener en
cuenta, para fijar la verdadera situación de
Derecho de los socios comanditarios, los
actos que le son permitidos por las respectivas legislaciones y los que le son expresamente prohibidos. En segtrado lagar, te
responsabilidad pecuniaria por ¿as pérdidas
de la sociedad y las relaciones que surgen
del contrato y de la ley, respecto a los
otros socios y a Jos terceros,
Actos permitidos'. Según, .n-ueátro 'Código
de comercio, los comanditarlos pueden hacer personalmente actos cíe "íxamen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o
consejo, en las deliberaciones de la sociedad, con tal que dejen a los socios ordinarios su libertad cié acción" (art. 378).
Siburu -hace notar que, ante todo, el comanditario tiene derecho a la defensa del
interés social de su participación en la entidad < :1 ).
Los tribunales han entendido que entran
dentro de los actos permitióos y legales
del socio comanditario los siguientes: a > ,
haber convenido a la designación, del liquidador de la sociedad o cuando pide e!
nombramiento del liquidador (Palio de la
Cám. com. Cap., 31-10-827. J. A . t. Z§,
pág. 339, y .8-4-938, L. L,, t. JO, pág. 215).
b) Por meras opiniones o consejos en las
deliberaciones sociales o fuera de ellas no
cae el comanditario en la sanción del artículo 377 del Código de comercio (Cám.
com. Cap., 8-10-93S, L, L., t. 3, pág, 1047).
c Que el comanditario puede demandar
la nulidad de un contrato deí socio administrador (Cám. civ. 1*, Cap., 10-8-937, L.
L., t. 7. pág- 770).
d) Puede asimismo convenir abonar las
deudas sociales por la parte que le corresponda y puede pedir la inscripción del contrato social (Cám, com.. Cap. Fallos en
J. A., t. 26, pág. 773, y Fallos, t. I, pág. 373).
Los actos prohibidos: Lo dispuesto en los
artículos 377, 378 y 379 y concordantes del
Código de comercio es una teoría admitida
por todas las legislaciones, para caracterizar la sociedad en comandita en cuanto se
refiere a la participación social del socio
comanditario. Es lo que se conoce en doctrina como la prohibición de inmixlón del
comanditario. Es una forma expresa y
enérgica de prohibir la dirección y administración de los negocios sociales.
t 3 > Siburu, Comentario del Código lie comercio argentino, t,.-5, núm. 1427, Bs. Aires. 1912.
La exclusión de la dirección de los negocios sociales ha yido principio recibido
por la legislación comparada, desde la sanción del Código de comercio francés de 1807,
como ya se señaló Sobre el fundamento de
esta .medida, t:e tiene par mejor criterio
teórico el de suponer que dicha prohibición
se hace en nombre de los intereses de la
sociedad y de los terceros (-o.
No te está permitido a! socio comanditario ni la gestión, intervención o administración, que produzca obligaciones o derechos a la sociedad. Además, ni la confirmación, rectificación o licencia directa
o indirecta de actos de comercio. Por otra
parte, ni siquiera la posibilidad de'reforzar, en casos dadoa. las facultades de los
socios colectivos o de hacer actos 'de gestión
o dirección en nombre de tales socios (artículo 877).
La jurisprudencia ha determinado la
posición jurídica, en cuanto a los actos aue
no deben efectuar legalmente ios socios
comanditarios, para no incurrir en la. sanción de responsabilidad iínnitada.
a) No tienen la representación de la
sociedad y. por Jo tanto, no pueden promover demandas en nombre del ente social,
etcétera (Fallos de la Cám. com.. Can.. 810-924, en J. A., t. 14. pág, 537; 28-5-927,
en J. A., t- 25. pág. 1608).
i i > Situaciones que configuran Inmisión: Cuando el socio conmanditario puso
su inicia! n.l pie de las notas de venta, aue
contienen, entre otras cosas, referencias
a las condiciones de ía operación .mercantil, cantidad de merca-dorias, -precio, et-.
cétera, por cuanto ello importe autorización
de actos de dirección, administración, y ejecución, propios de. las arteúnistradores de
la sociedad íCám. t-om.. Cap., ll-S-938, -en
J. A., t. 55. pág. ¡001).
e) El ofrecer concordato a los acreedores sociales, cae dentro de la prohibición
legal (Cám. com., Cap., 5-5-937, en L. L-,
t. .8. páe;. 930).
En definitiva, la prohibición leeal se
trasunta en actos de representación extern® de la sociedad y de gestión interna,
que impliquen actos de gestión, administración o intervención en la dirección de
los negocios sociales;.
La sanción legal: Diré la jurisprudencia
argentina que los actos de inmixión traen
aparejada la responsabilidad ilimitada del
socio comanditario y son aquellos que impliquen gestión externa en relación a ter(4)
V. Siburu, op. cit,. núms, 1426 y s!gs.. y
Malagarrlga, Tratado elemental de Derecho comcrcia,l. t. 1, 1a parte, pñ". 201. Bs. Aires. 1951. t¡uc
citan las distintas <¡nr:nn¡!s y ln opinión de autores líaclonaíes y extranjeros.
En la segundo período nos hallamos con
la figura relevante de Bartolo, cuyo inEs 1®. aplicación de la cláusula final del genio supo escamotear los efectos de esta
artículo 377 del Código de comercio argen- escuela, consiguiendo admirables resultatino. (V. SOCIEDAS EW COMANDITA.)
dos. Nació en Sassoferrato en 1314 y murió
en Perusa- en 1357; fue profesor de DereJUKI«PBI.?DBNCIA. —- La citada e» el texto.
cho en Pisa y en Perusa- Los tribunales
BIBLIOGRAFÍA. — La. indicada en las notas.
llegaron a aceptar como leyes sus opiniones
y tuvo tanta lama que en las más célebres
COMENTADORES. Se ha denominado de Universidades, dentro y fuera de Italia, sus
distinta manera a los cultivadores del De- obras sirvieron de texto y materia de cáreci'o común, como desde la segunda mitad tedras, siendo consultado como un oráculo
de), Sílgio xn se empezó a llamar a ios que en los asuntos civiles y políticos de aquel
se dedicaba» al estudio del Derecho ro- siglo. Algunas de sus obras son, aún hoy,
mano; 'postglosadores, prácticos, bartolls- dignas de estudto, pues en ellas se encuentas, dialécticos y comentaristas.
tran los orígenes de teorías generalizadas
La época del siglo xn al siglo xv fue de actualmente y admitidas en el Derecho moVerdadera decadencia para el Derecho ro- derno.
mano, pues se llegó a preferir la glosa al
La escuela de los comentaristas también
texto, si ambos se encontraban en contra- es conocida por muchos como .escuela barposición, y algunas veces ni se recurría a tolista, debido a la fama que logró al hacer
éste, otorgándose gran importancia a las prevalecer un nueve método. Pues, al conopiniones de los escritores precedentes. Es- trario de los jurisconsultos romanos, que
to originó una complicada red de distin- no son nada -generalizadores, buscó la maciones y subdistinciones inorgánicas que nera de construir teorías. Para Petit, en
la moda transformó en grotescas, mientras ms tratados abusa de las formas escolásque, por otra parte, quedó reducido el de- ticas, de divisiones y distinciones ingeniorecho a una extraña aritmética. "Para ca- sas.
da pasaje, cuando no para cada frase del
El mencionado tratadista nos dice que
texto, era preciso tratar de desarrollar de- sus discípulos abusaron, tratando de seguir
terminado número de argumentos dialéc- su mismo camino, exageraron los defectos
ticos", nos dice Serafín!.
que él tan ingeniosamente ocultaba, y casi
Pese a sus defectos, hay que recordar a durante dos-siglos *sta escuela, que no suescritores que se distinguieron por su in- po sacar nirtgúc provecho (según Petit)
genio en la argumentación, destacándose de los trabajos de la época sobre los antinotablemente, así como por constituir, se- guos romanos, ejerció sobre el Derecho una
gún algunos autores', parte del lazo que une influencia nefasta.
el Derecho romano a la ciencia jurídica y
Ciño de Pistoya (1270 a 1336), Baldo de
a las leyes modernas, contribuyendo a crear Ubaldo (1327 a 1400: éste fue el mes desinstituciones prácticas, que aún hoy se con- tacado después de Bartolo, sus estudios sosideran con vigor para subsistir.
bre materia comercial e internacional toEsa era de los comentaristas se subdivide davía se consultan), Bartolomé de Saliceen tres periodos: uno desde la segunda to, Rafael Fulgióse (1367 a 1427), Juan de
mitad del siglo xin hasta el primer cuarto Imola y Pablo de Castro, llamado el Casdel siglo xrv, en el cual, apoyándose en la trense, trataron de evitar las exageraciones
glosa (cuya escuela de los glosadores les del método dialéctico, teniéndole en el mehabía precedido», se perfeccionó el méto- jor concepto, incluso por los mayores addo dialéctico: De este período deben citar- versarios de esta escuela.
se a Odofredo, Diño, Juan de Dios, Jacobd
En el último período, Ricardo de Malomde Ravanis, Eolandino de Passageriis y bra, profesor de Padua y consultor de ía
Pedro de Bellaperticar. Cuando finalizó República de Venecia; Bartolomé Cepoila,
este período, el método fue llamado mos de Verona, que adquirió gran relieve por su
itálicas iure docendi, nombre que continuó tratado admirable sobre las servidumbres;
en Italia hasta final del siglo xvn, en opo- Francisco Acolti, llamado el Aretino, que
sición al rnos gallicus, que floreció en Fran- vivió entre los años 1418 y 1448; Bartolomé
cia. Durante dos sidos después, en el Re- Socino y Jason de Mayno (éste es considenacimiento, fue defendido fanáticamente rado como el punto que sirvió de enlace
por algunos el mos sallicus, que pasó a con la restauración del Derecho que iniciaHolanda desde Francia y posteriormente a ra Andrés Alciato), (E. C. G.)
Alemania con la escuela histórica, y duBIBLIOOKAFÍA. — Oftbotto, Giason del Maine e gli
rante la segunda mitad del siglo xrx, se scandali
ufnversitari nel quattrocent. Turín. 1888.
introdujo en Italia.
— Tamassia, N. O., Estudio histórico jurídico, Bo-
ceros (Caro., coin., Cap., 31-10-929, en J. A,,
t. 26, pág- 339).
lonia, 1894. — Lauducci, Un celebre scrittore Cretino del secólo XV, Arezzo, 1885. — Petlt, E., Tratado elemental de Derecho romano, Bs. Aires, 1954.
— Serafín!, F., Instituciones de Derecho romano.
9» ed., versión de Trías de Bes, Barcelona.
COMENTARISTAS.
(V. COMENTADORES.)
COMERCIANTE.* Generalidades:
La distinción entre comerciante y no
comerciante tiene importancia en lo que
atañe principalmente a la jurisdicción,
reglamentos y legislación comercial, según
expresamente lo preceptúa el artículo 5 del
Código de comercioDentro de nuestro Derecho vigente, interesa también la distinción entre comerciante y no comerciante, en cuanto al régimen de la prueba, especialmente en cuanto" al valor probatorio de los libros de comercio.
En lo que se refiere al remedio legal
contra la insolvencia, vale decir, al régimen de la quiebra, las disposiciones de la
ley 11.719 alcanzan a los comerciantes, no
obstante la ambigua e ineficaz fórmula
contenida en su artículo 1°, con la cual el
legislador pretendía "preparar el ambiente para otra reforma de más trascendencia
que facilite la fusión de los dos juicios de
concurso de acreedores sometidos hoy a
procedimientos distintos", según lo señalaba la comisión interparlamentaria en su
informe.
De las diferentes referencias que contiene nuestro Código de comercio en sus artículos 1, 2,'3, 8, incisos 5 y 6 y artículo 282,
se puede agrupar a los comerciantes en
distintas categorías: entes individuales y
colectivos, mayoristas y minoristas. Pero
mientras esta última distinción carece de
importancia práctica y jurídica, aquélla
tiene una mayor jerarquía.
La definición del artículo 19 está referida
al ente individual. De ahí que sea preciso
concretar su concepto.
Concepto:
Malagarriga define al comerciante como
"la persona capaz de existencia visible,
que realiza, o por cuya cuenta son realizados en ciertas condiciones, actos de comercio" ( J ).
Siburu nos entrega este concepto del comerciante: "La personalidad mercantil, en
efecto, lleva como tal un "nombre" sometido a un régimen muy diverso al del
nombre civil ó patronímico, que puede ser
este mismo u otra designación especial;
tiene, como consecuencia del nombre, una
"firma" mercantil, que se llama "razón
social" cuando se trata de sociedades; suele adoptar una "marca" para distinguir
las mercaderías de su tráfico; ejercita su
acción en .un "local" o "establecimiento"
abierto al público, donde almacena o expone los artículos de comercio; llama sobre
sí la atención del constituidor por medio
de la "publicidad" en anuncios, circulares,
rótulos, enseñas, catálogos, muestrarios y
mil otros recursos de propaganda; establece relaciones especiales con el público y
forma una "clientela"; y, finalmente, determina una suma mayor-ó menor de confi^nza en su conducta y establece su crédito comercial".
Fernández lo define así: "Es comerciante quien ejerce una profesión comercial,
entendiéndose por tal toda explotación o
empresa que tenga por objeto
la realización de actos
de comercio" ( 2 ).
3
Rivarola ( ) señala que nuestro Código de
comercio contiene en realidad dos definiciones: La del artículo 1°, en cuanto dice
que "la ley declara comerciantes a todos
los individuos que teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello la
profesión habitual del "individuo"; y la del
artículo 2°, que parecería ampliatoria del
anterior, cuando dispone que se llama, en
general, comerciante, toda persona que hace profesión de la compra y venta de mercaderías". Estas dos definiciones, agrega,
se encuentran aún ampliadas en el mismo
texto legal cuando en contraposición a la
idea "en general", expresa: "en particular,
se llama comerciante, al que compra y
hace fabricar mercaderías para vender por
mayor y menor", y luego, a manera de
ejemplo, concluye: "son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de
toda clase, que venden mercaderías que no
han fabricado".
No hay duda que en la interpretación de
toda ley no deben buscarse contradicciones, sino las posibles concordancias. De
ahí que,4 como a su tiempo lo señalara Segovia ( ), esta segunda definición carece
de importancia para la legislación y para
la doctrina. Acaso presente, a manera de
explicación, el alcance vulgar y corriente
(2)
*
Por el Dr. FRANCISCO QUINTANA FEREEYRA.
(1)- Malagarriga, C. C., Tratado elemental de
Derecho comercial, ed. 1951, t. 1, pág. 95. V. también en esta Enciclopedia la voz ACTOS DE coMEBCIO.
S
Fernández,' R. L., Tratado teórico práctico
de la quiebra, núm. 30.
(3) Rivarola, M. A., Trotado de Derecho comercial argentino, t. 1, núms. 10 y 11.
(4) Segovia, L., Explicación y crítica del nuevo
Código de comercio de la República Argentina,
t. 1, nota 21.
i g u i e n t e
P á g i n a