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VOLUMEN 1, No. 2
FECHA DEL BOLETÍN:
AGOSTO 2011
Boletín bimensual de Derecho y Política
Contenido:
Ab. Salim Zaidán
Los principios de aplicación de
los Derechos en la Constitución
de 2008: una mirada distinta a la
"neoconstitucionalista"
» p. 2
Dr. Ernesto Vásconez
La eticidad como elemento legitimador de las normas jurídicas
» p. 4
Entrevista
Dr. Hernán Salgado
» p. 6-7
Cartas al editor
» p. 8
Auspiciado por:
www.fhs.ec
PRINCIPIOS Y
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Hiper presidencialismo
La Constitución (CRE) en el art. 168 en su numeral primero y segundo prescribe que los órganos de la Función Judicial gozarán de
independencia interna y externa, autonomía administrativa, económica y financiera, la pregunta que surge con respecto a estas
disposiciones es: ¿existe tal independencia y autonomía? Después
de haberse publicado los resultados de referéndum y consulta
popular (R.O. No. 490 13-07-2011) nos damos cuenta que no, se
presupone que el órgano nominador de los miembros del Consejo
de la judicatura es el Consejo de Participación Ciudadana y
Control Social, pero ahora se ha delegado esta potestad a otras
funciones del Estado como son el Ejecutivo y Legislativo. El justificativo de esto es la declaración de voluntad que el pueblo a través de las urnas ha legitimado para que se de esta transformación
del órgano administrativo de la función judicial con la conocida
democracia plebiscitaria. En la conferencia dictada por el profesor italiano Luigi Ferrajoli en la Universidad Simón Bolívar el 28 de
Junio del presente año, él manifestó que hay que diferenciar entre
la Democracia Constitucional y lo que se conoce como
Democracia Plebiscitaria populista, ya que la segunda puede
estar viciada de inconstitucionalidades que violentan los derechos fundamentales y resquebrajan instituciones protegidas por la
constitución, es decir, la legitimidad casi nunca es la legalidad y
mucho menos la constitucionalidad.
Siempre la politización de la Justicia, como la judicialización de la
política traen consecuencias bastante graves, los únicos que pierden son los ciudadanos, ciudadanos que pretendemos que se dé
un cambio en la Función Judicial para que se cumpla lo que dispone el art. 75 de la CRE que es el tener un acceso gratuito a la
administración de justicia en el que exista la tutela efectiva, imparcial y expedita.
André Benavides
Principios y garantías constitucionales
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Los principios de aplicación de los
Derechos en la
Constitución de 2008:
una mirada distinta a la
“neoconstitucionalista”
Salim Zaidán 1
Notas introductorias sobre el neoconstitucionalismo a la ecuatoriana
La forma como el neoconstitucionalismo se ha insertado en nuestro ordenamiento y en nuestro
pensamiento jurídico está marcado por claras distopías. La realidad del derecho constitucional ecuatoriano transcurre en sentido opuesto al rumbo de ese Estado y sociedad ideales descritos en libros y normas. Y es que algunos neoconstitucionalistas nos presentan a un Estado y a una sociedad ficticia , una fachada de progresismo. Los cambios se anuncian pero no se ven. Algunos cambios tardan en producirse, otros simplemente jamás se darán, sino cambiamos lo sustancial: la cultura ciudadana y a quienes ostentan el poder político y el poder económico. Es evidente que algunos neoconstitucionalistas del medio
han propiciado un masivo adoctrinamiento, sus pensamientos tienen una gran incidencia y controlan buena parte del pensamiento doctrinal en el
nuevo derecho constitucional. Algunos se han sumado a pensamientos de académicos idolatrados sin llegar a comprenderlos. Y claro hay que reconocerlo, otros lo han hecho con mucho talento y buenas intenciones, pero con falta de sensatez.
Luego de leer artículos como “Los principios de aplicación de los derechos” de Ramiro Ávila (del libro del Ministerio de Justicia “La Constitución del 2008
en el contexto andino”2) da la apariencia de que en tres años hemos transitado de las teorías y prácticas “caducas” y “retrógadas” en el derecho al progresismo pleno con la sola vigencia de la Constitución de Montecristi. Sin dejar de reconocer su admirable inteligencia y amplia formación, pongo reparos
al idealismo de Ramiro para abordar muchos temas del constitucionalismo contemporáneo, como lo ha dado en llamar (temas particularmente relacionados con la caracterización del nuevo Estado ecuatoriano 3 y los principios de aplicación de los derechos).
Quienes redactaron la parte dogmática de la Constitución de la República fueron influenciados por académicos “neoconstitucionalistas”, pero otro
rumbo tomaron los asambleístas que integraron las Mesas de la Asamblea Constituyente a cargo de la preparación de los artículos de la parte orgánica de la Constitución, que prefirieron seguir en la escuela exegética y continuaron defendiendo lo que tanto criticaron del pasado : la interpretación
literal de las disposiciones constitucionales. El artículo 427 de la Constitución es un claro ejemplo, pues este artículo de la parte orgánica privilegia la
interpretación literal de la norma que tanto se margina en la sección de los principios de la parte dogmática . El artículo 427 refiere que las normas
constitucionales deben interpretarse por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. El problema es que la integralidad de la
Constitución es confusa, contradictoria, hecha al apuro. En todo caso, para no dar una apariencia de teoría clásica los asambleístas agregaron al
artículo una referencia tibia al principio pro ser humano, para insinuar que la jerarquía normativa ha sido desplazada por este principio y la jerarquía
mayor la ostenta la norma más favorable a los derechos, pero aún así no lograron cambiar la orientación de la disposición constitucional .
Nota introductoria sobre los principios de aplicación de los derechos
La Constitución Política de 1998 en su parte dogmática incorporó
una serie de principios que han sido acogidos por la Constitución de
2008. Algunos de ellos demostraron ser letra muerta y sin embargo el
constituyente persistió en conservarlos en el nuevo esquema constitucional. El neoconstitucionalismo a la ecuatoriana le apuesta a los
“máximos” dogmáticos pero no los complementa con mínimos estructurales. La Constitución de 1998 en su artículo 18 y la vigente en su
artículo 11 (3) contemplan que los derechos humanos son de directa e inmediata aplicación, que se estará a la interpretación que más
favorezca a la vigencia de los derechos humanos y que no se podrá
exigir requisitos o condiciones no establecidos en la Constitución y
la ley para su ejercicio. El artículo 19 de la Constitución de
Sangolquí y el artículo 11 (7) de la Constitución de Montecristi reco gen la denominada cláusula abierta, con escasas diferencias (el pri-
mer catálogo está abierto en función de la naturaleza de la persona y la necesidad de facilitamiento para su pleno desenvolvimiento
moral y material, mientras el catálogo normativo vigente puede
ampliarse en función de las demandas de protección de la dignidad
necesarios para el pleno desenvolvimiento de la persona). Tanto la
Constitución de 1998 en su artículo 16 y la Constitución de 2008 en
su artículo 11 (9) reconocen que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos. Los asambleístas que
prepararon la Constitución del 2008 recogieron todos los principios
de la Constitución que le precedió e incluyeron algunos más. Le pregunto al lector ¿los artículos 10 y 11 de nuestra Constitución reflejan
un cambio radical en el esquema de principios que trascienda lo formal? Para que lo respondan, aporto con algunas reflexiones sobre
algunos principios.
1. Catedrático de “Técnicas de litigio en derechos humanos ” y “Fundamentos de los Derechos Humanos ” en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Profesor de
“Modernización del Estado” y “ Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ” en la Universidad Internacional SEK . Fue docente de “Derechos humanos” en la
Universidad de las Américas. Fue docente de Teoría Política y Constitucional de la Universidad R egional Autónoma de los Andes. Ex agente del Estado ecuatoria no ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (obser vaciones al artículo al correo electrónico : [email protected]).
2. Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, La Constitución del 2008 en el contexto andino: Análisis desde la doctrina y el derecho comparado, Quito, Serie Justicia
y Derechos Humanos, 2008.
3. Ávila, Ramiro, El neoconstitucionalismo transformador: el estado y el derecho en la Constitución de 2008, Quito, Ediciones Abya Yala, 2011, páginas 107 y ss. Ver descripción del tránsito del estado legal al constitucional, del estado excluyente al estado de justicia, del estado subordinado al estado soberano e independiente.
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1. La legitimación activa para la
justiciabilidad
Ramiro Ávila propone una clasificación ciertamente interesante de los tipos de legitimación activa para hacer valer los derechos ante la justicia constitucional: la subjetiva, colectiva restringida y acción popular.
La Constitución de la República, en las disposiciones comunes sobre las garantías
jurisdiccionales, específicamente en el artículo 86 (1) establece que “cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo y nacionalidad podrá proponer las
acciones previstas en la Constitución”. El
artículo 9 literal a) de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, al regular la legitimación
activa, señala que
“las acciones para hacer efectivas las
garantías jurisdiccionales previstas en la
Constitución y esta ley, podrán ser ejercidas
por cualquier persona, comunidad, pueblo,
nacionalidad o colectivo, vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos
constitucionales, quien actuará por sí misma
o a través de representante o apoderado
(…) Se consideran personas afectadas
quienes sean víctimas directas o indirectas
de la violación de derechos que puedan
demostrar daño. Se entenderá por daño la
consecuencia o afectación que la violación al derecho produce”.
El problema está en que la Constitución
vigente consagra una legitimación activa
de acción popular que permite a cualquier persona proponer acciones sin
necesidad de acreditar su condición de
víctima, pero la Ley Orgánica no. La Ley
presenta una combinación de la legitimación activa subjetiva y colectiva restringida. La superación de la teoría del derecho subjetivo, de la que habla Ramiro, es
ilusoria en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
2. “Los derechos y las garantías
son directamente aplicables”
El principio de aplicabilidad directa e inmediata de derechos y garantías de fuente
normativa constitucional e internacional
constante en el artículo 11 (3) de la
Constitución de la República enuncia que
“los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte”.
El artículo 426 de la Constitución dice
que:
“todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Las
juezas y jueces, autoridades administrativas
y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre
que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes
no las invoquen expresamente. Los derechos consagrados en la Constitución y los
instrumentos internacionales de derechos
humanos serán de inmediato cumplimiento
y aplicación. No podrá alegarse falta de
ley o desconocimiento de las normas para
justificar la vulneración de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución,
para desechar la acción interpuesta en su
defensa, ni para negar el reconocimiento
de tales derechos”.
La reproducción de la norma constitucional
la encontramos en el artículo 5 del Código
Orgánico de la Función Judicial.
Estos artículos que desarrollan el principio
han sido interpretados por la Corte
Constitucional:
“los artículos: 11, numerales 3 y 5; 424 y
426 de la Constitución de la República,
establecen los principios de eficacia normativa, aplicación directa e inmediata y
de favorabilidad para la efectiva vigencia de los derechos y las normas de la
Constitución, principalmente aquellas
referidas a las garantías de los derechos,
sin que pueda alegarse inexistencia de
normativa secundaria para inaplicar los
derechos, justificar su violación o desconocimiento, negar su reconocimiento o
desechar las acciones provenientes de su
ejercicio. (…) La aplicación y eficacia
directa de la Constitución implica que
todas las normas y los actos del poder
público deben mantener conformidad con
las disposiciones constitucionales; por lo
tanto, legisladores, jueces y demás servidores públicos, así como los particulares,
habrán de tomar a la Constitución como
una norma de decisión, con las siguientes
consecuencias: a) habrá de examinarse y
compararse todas las normas con las disposiciones constitucionales para determinar, de forma legítima, si hacen parte o no
del ordenamiento jurídico; b) en la solución concreta de conflictos jurídicos provocados por ausencia de ley o por evidentes contradicciones respecto de la
Constitución, habrá de aplicarse directamente la Carta fundamental; y c) habrá de
interpretarse todo el ordenamiento conforme a la Constitución”4.
4. Ver: Corte Constitucional del Ecuador,
Sentencia No. 00l-10-SIN-CC, casos acumulados No. 0005-09-IN y 0011-09-IN, al plantear y resolver el problema jurídico : ¿Cómo
debe entenderse el principio de aplicación
directa de la Constitución?
Con las normas constitucionales de remisión
a la ley que abundan en nuestra Carta
Magna es razonable pensar que difícilmente serán normas de directa e inmediata aplicación, sino que algún neoconstitucionalista me explique cómo otorgo carácter autoejecutable a ciertas normas que reconocen
derechos y garantías, como las que transcribo a continuación:
“Art. 98.- Los individuos y los colectivos
podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del
poder público o de las personas naturales
o jurídicas no estatales que vulneren o
puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de
nuevos derechos.
Art. 99.- La acción ciudadana se ejercerá
en forma individual o en representación de
la colectividad, cuando se produzca la violación de un derecho o la amenaza de su
afectación; será presentada ante autoridad
competente de acuerdo con la ley. El ejercicio de esta acción no impedirá las demás
acciones garantizadas en la Constitución y
la ley” (negrilla me pertenece).
3. El principio “pro ser humano”
El artículo 11 (5) de la Constitución, consagra una pauta de interpretación a mi
modo de ver muy subjetiva. Se trata del
principio pro ser humano, que dice que “en
materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán
aplicar la norma y la interpretación que
más favorezcan su efectiva vigencia”. De la
norma transcrita se desprende una clara
excepción al criterio de preferencia normativa en función de la jerarquía enunciada
en el artículo 424, que trata de privilegiar
el principio pro ser humano. El problema
radica en que aquello propicia una liberalidad interpretativa. La dinámica del juez
del anterior sistema constitucional era sin
duda perjudicial pero aquello no creo que
deba ser la excusa para que los actores
con incidencia en los actuales procesos
normativos hayan ido al otro extremo convirtiendo al nuevo juez en actor político y
legislativo y busquen incluso el desplazamiento del legislador por el juez. El contenido normativo de los derechos muchas
veces es claro y los jueces terminan interpretándolos de manera totalmente distinta
al resolver un caso, fuera de los límites y
alcances preestablecidos, en nombre de
métodos como el de la ponderación.
4. La “cláusula abierta”.La cláusula abierta consiste en ir más allá
de la fuente normativa y proclama que no
Principios y garantías constitucionales
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se puede supeditar la exigibilidad y justiciabilidad de un derecho a su reconocimiento normativo. Este principio se encuentra en el artículo 11 (7) de la Constitución
que dice que “el reconocimiento de los
derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá
los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”. Esta
norma de ninguna manera puede interpretarse como la posibilidad del juez para
crear nuevos derechos. Su lectura correcta debería ser que de acuerdo a la evolución de la sociedad y las necesidades
de protección, el asambleísta podrá
incorporar nuevos derechos a los catálogos vigentes. El juez no puede reemplazarlo en esta tarea.
Para concluir.El neoconstitucionalismo considera que
“si bien la principialística neoconstitucional
ha hecho al derecho menos cierto desde
la concepción tradicional del sistema jurídico, lo importante es que al poderse
interpretar las normas de modos distintos,
adquiere particular interés tanto la teoría
política que se ponga tras de ellas, como
las herramientas que se adopten para
interpretar las normas del caso”5.
Como acertadamente lo afirma Juan
Antonio García Amado
“en el neoconstitucionalismo se confunde
lo que la Constitución dice con aquello
que los intérpretes dicen que la
Constitución dice”6.
Debemos reasignar la importancia que
tiene la seguridad jurídica en el derecho y
no caer en un imperio judicial sin límites
que tienda a la liberalidad interpretativa.
Pero también debemos tomar conciencia
que el reconocimiento de principios y
derechos no es nada sin una adecuada
ingeniería del poder y verdaderos contrapesos. Estamos viviendo un “progresismo
normativo”, que ojalá algún día se transforme en un progresismo cultural y práctico.
Aterricemos a la realidad tanto progresismo retórico. Que los neoconstitucionalistas
del medio no solamente hagan diagnósticos teóricos, sino que contribuyan con instrumentos prácticos para trasladar a la
práctica los abundantes postulados progresistas que supuestamente hay en la
doctrina y normativa vigente.
La eticidad como elemento
legitimador de las normas jurídicas
Dr. Ernesto Vásconez*
Introducción
El último fundamento de las reflexiones que siguen está en mi propia experiencia personal como
docente e investigador de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Me explico.
Llevo algo más de 16 años trabajando como profesor, tiempo durante el cual he tenido a mi cargo
las cátedras de Introducción al Derecho y Deontología Jurídica, y, a partir del Plan de Estudios 2008,
inauguré la asignatura de Fundamentos de Ciencias Sociales. Pese a la diversidad de cada uno de
estos cursos, adentrándome en ellos, ha ido surgiendo para mí -cada vez con más claridad y evidencia- la siguiente constatación: he disfrutado del privilegio de aportar en la formación de nuestros futuros profesionales en los tres pilares que sostienen la ciencia del Derecho: sus dimensiones fáctica, normativa y valorativa; pudiendo constatar además, su mutua
interdependencia.
Por otra parte, durante mi desempeño como decano, gestioné y conseguí que el Consejo de Facultad aprobara la creación del Centro de Estudios de
Ética y Derecho, CEDE, cuyo objetivo fundamental es desarrollar proyectos de investigación en el campo de las relaciones entre la Ética y el Derecho. El
primer proyecto con el cual se puso marcha el CEDE se denomina: “Líneas Éticas presentes en la Nueva Constitución del Estado Ecuatoriano”, el mismo
que se encuentra en pleno proceso de elaboración.
No es el propósito de esta exposición el reseñar el contenido, metodología y avances de la referida investigación, se trata más bien de presentar unas
breves reflexiones sobre las relaciones existentes entre eticidad y juridicidad conectándolas a través de dos elementos presentes tanto en una como otra:
la facticidad de la conducta humana social, por una parte, y la regulación de tales conductas a través de las normas que forman parte de un ordenamiento jurídico, estatal o supra estatal, por otra.
La convivencia: realización cotidiana de la intersubjetividad
Aristóteles caracterizó en su momento a la persona humana como zoom politikón, haciéndonos en dicha expresión su natural sociabilidad, que traducida a términos modernos quiere decir que las personas somos lo que somos o alcanzaremos lo que estamos llamados a ser en cuanto nos entendamos ,
sintamos y vivamos como sujetos con los demás y para los demás. Entendida así nuestra humanidad resulta impensable e impracticable la persona separada de los demás, aislada de los otros, centrada sobre sí misma. En consecuencia, es esencial a nuestro ser personal el reconocernos como miembros
de la sociedad, el sentirnos responsables de que ella esté en condiciones de atender las necesidades y requerimientos de cada uno de sus miembros,
y el convertirnos en partícipes directos del bien común, la paz social, la seguridad y la certeza jurídica y la justicia.
5. García Jaramillo, Leonardo, Carbonell, Miguel y García, Leonardo, editores, El canon neoconstitucional, Madrid, Editorial Trotta e Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, p. 241.
6. Bernal Pulido, Carlos, El neoconstitucionalismo a debate, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos R estrepo Piedrahita, Bogotá, p. 14.
* Dr. Ernesto Vásconez R., S.J. Doctor en Jurisprudencia, Magister en Docencia Superior e Investigación Educativa y Bachelor en teología . Profesor en la Facultad de
Jurisprudencia desde 1996 en las cátedras de Introducción al Derecho . Deontología Jurídica, Fundamentos de las Ciencias Sociales, Metodología de investigación
Jurídica y Proyecto Integrado I. Director del Centro de Estudios de Ética y Derecho , CEDE, desde el 2008.
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Adela Cortina sostiene que lo “justo” es el núcleo del quehacer
ciudadano y político 1, agregando a renglón seguido que:
“la sabiduría práctica se encamina ahora hacia la justicia como su
lugar natural. Tal vez porque lo bueno, por decirlo con una tradición
muy nuestra, lo mejor, es cosa de invitación o de consejo, apuesta personal a la que atienden los prudentes, mientras que lo justo es condición de legitimidad, exigencia ineludible para las actividades de
las que se ocupan las ciencias morales y políticas, que aquí se traducen en filosofía, economía, política, DERECHO y ciencias sociales”
(las negrillas y mayúsculas son mías).2
Queda claro entonces que las acciones humanas tanto personales
como colectivas son saberes prácticos. Precisando todavía más sabemos que el objeto de la Ética y del Derecho es la conducta humana
normativizada, con la sustancial y decisiva diferencia de que mientras la
primera se orienta a inspirar las motivaciones e intenciones de las conductas, sean éstas individuales o colectivas; las segundas se ocupan de
ellas pero en su exterioridad en cuanto se traducen en actos perceptibles por las demás personas a través de sus sentidos, y respecto de las
cuales ejerce su poder coactivo bien sea como elemento disuasivo o
bien sea como elemento sancionador.
Trabajando con más finura los conceptos éticos Cortina precisa que lo
bueno es una opción personal y grupal particular o privado, en tanto
que lo justo es lo socialmente exigible, es decir aquello que se puede
racionalmente universalizar y exigir a todos los integrantes del conglomerado social. Es tan significativa esta situación que la lleva a afirmar
que aquí está “el corazón ético que late en la buena economía, la
buena política, la buena actividad social, el buen derecho”3.
En la línea de nuestra argumentación, cabe señalar que una convivencia
ciudadana orientada hacia lo bueno y lo justo –con los alcances antes
expuestos– ha de construirse cotidianamente desde la razón compasiva
o cordial4. ¿Por qué incluir estos componentes afectivos en nuestro análisis de la relación entre Ética y Derecho? Una primera respuesta a este
cuestionamiento la encontramos en el hecho de que lo que requerimos
para apreciarla en su verdadera medida no es una mera comprensión
intelectual-racional abstracta de unos conceptos sino que hemos de
encaminarnos hacia la aprehensión de una realidad que no solo tiene
que ser conocida sino sobre todo construida –esto es hecha o realizada–
y sentida, anhelada o buscada con apasionamiento hasta el punto de
jugarnos la vida por una convivencia social respaldada en un orden normativo legítimo. Y una segunda razón que justifica nuestra inquietud, es
que únicamente nos comprometeremos con la suerte de los demás cuando seamos conscientes de que para alcanzar nuestra propia plenitud
personal y colectiva debemos contribuir al logro de la de los otros, con
la misma intensidad y pasión con la que buscamos la nuestra.
La regularidad: instrumento de reconocimiento
recíproco
Dentro de la sociedad, no basta con sabernos presentes unos juntos a
otros ni es suficiente el deseo o interés de permanecer unidos, se vuelve indispensable contar con instrumentos objetivos –generalmente obedecidos– de cohesión intersubjetiva que la posibiliten, la ordenen y la
garanticen. Esta es la razón de ser de las normas: sean éstas sociales,
religiosas, éticas o jurídicas.
Para lograr estos propósitos, las normas ante todo han de ser entendidas como espacios de reconocimiento mutuo entre unas personas y
otras. En efecto: mientras los sujetos sociales no se percaten de su mutua
presencia se estarán moviendo como ausentes o desconocidos, como
realidades inexistentes entre sí; cada persona asumirá su vida desde el
aislamiento y la prescindencia y en tal situación la regulación colectiva
de conductas carece de significado.
1.
2.
3.
4.
Adela Cortina, Justicia Cordial, Madrid - España: Editorial Trotta S.A., 2010, p. 8.
Ibid. p. 11.
Ibid. p. 12.
Son palabras de Ortega y Gasset y Cortina , en su orden.
No obstante, esta posibilidad teórica no es la que podemos constatar
fenomenológicamente. Lo que los hechos nos muestran a lo largo de la
historia es un progresivo e indetenible desarrollo humano en sociedad. A
cada paso toda colectividad y cultura, pese a sus innegables diferencias, han ido reconociendo, profundizando y sistematizando cada vez
más la natural tendencia humana hacia la sociabilidad, y lo han hecho
poniendo al servicio de este propósito instrumentos cada vez más idóneos y completos. Los ejemplos más claros que aquí podríamos exponer
son las sucesivas innovaciones constitucionales de los Estados y las reta doras declaraciones de Derechos Humanos.
Desde la perspectiva de una ética discursiva se distingue los valores de
las normas, pues se considera que los primeros son esencialmente subjetivos y por tanto particulares e individuales, en tanto que las segundas
son de naturaleza objetiva y por lo mismo generales y susceptibles de
universalizarse. En mi criterio esta distinción es válida pero incompleta;
pues tantos unos como otros pueden ser vistos desde la otra distinción.
Lo afirmo porque se trata de realidades complejas y dinámicas que
nacen, se desenvuelven y evalúan tanto en el fuero interno y externo de
las personas y de los grupos. Esta constatación le permite afirmar a
Cortina lo siguiente:
“sin capacidad para estimar el valor de la justicia ni siquiera importa que
una norma sea justa, sin capacidad de estimar a los demás interlocutores
como valiosos, la justicia de las normas que deberán estar a su servicio
es irrelevante,… si no se aceptara como inexcusable parte suya la necesidad de estimar lo valioso en el otro y en sí mismo. Quien carece de la
capacidad para apreciar los valores, que permiten acondicionar la vida
de los otros y la propia, es incompetente para la vida moral”5.
Y de nuestra parte añadimos que una persona que no posea estas
capacidades es igualmente incompetente para la vida jurídica, ya que
no puede reconocerse a sí mismo como llamado a vivir con los otros y
de saberse aceptado por ellos. Tales personas no aprehenderían el
conjunto de facultades y obligaciones contenidas en las normas jurídicas que tendrán la obligación de cumplir, pero que para ella serían no
significativas, incluso aunque coactivamente se le obligara a obedecerlas, ya que su proceder sería puramente mecánico determinístico y no
una conducta consciente y voluntaria.
Insistimos en el hecho de que tanto la Ética como el Derecho son ciencias prácticas, es decir centradas no tanto en saber sino más bien en el
hacer u obrar, la cuestión no se queda en el pensar o sentir sino que
van hacia el actuar. En tal sentido, “es verdad que los derechos humanos no son sino protecciones de la sociedad para el ejercicio de ciertas capacidades que valoramos como indispensables para llevar adelante una vida digna”6
Eticidad y juridicidad: ejes articuladores de la
pluralidad social
La experiencia humana en sociedad constituye una vivencia múltiple y compleja, que si no es bien entendida y conducida puede derivar en la destrucción de sus estructuras y de sus integrantes. Enfrentar esta amenaza exige
poner a disposición de las personas unos ejes articuladores que cohesionen y unifiquen las plurales fuerzas sociales que actúan en su interior.
Las personas a través de sus pautas de comportamiento son al mismo
tiempo agentes y destinatarios de los fenómenos sociales. Éstos son asumidos por la ética en cuanto los orienta mediante los valores mientras
que el derecho les da la categoría de derechos y deberes establecidos en una norma coactivamente exigible. En consecuencia, en tanto
que la Ética cumple una función apreciativa orientadora del comportamiento social; el Derecho por su parte tiene una función prescriptiva exigitiva del actuar social. Precisando más aún, desde la óptica del iusnaturalismo las normas jurídicas aparecen como un “sistema de legitimidad
de la legalidad, [pues] tanto puede avalar como criticar al derecho
5. Ibíd., p. 17.
6. Adela Cortina, Las fronteras de la persona: el valor de los animales , la dignidad de los humanos; Madrid – España: Taurus, 2009, p. 209.
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vigente o las instituciones políticas”7; en tanto que desde perspectiva
iuspositivista se señala que
“el lugar propio para la producción [de las normas] es el de un sistema
democrático de derecho, en sentido institucional y sociológico, lo cual
supone una ética del discurso de los legisladores que hacen el derecho y una ética del discurso de la sociedad civil, que valora críticamente y orienta la labor legislativa”8.
La Constitución, como norma jurídica fundamental de un Estado, “no es
el dogma a seguirse, ni en si mism[a] un fin, sino es también parte de un
profundo debate que incluye a todos porque es consustancial al proyecto de vida de un país”9 La referencia citada nos permite insistir en
que la regla jurídica, legitima su instrumentalidad ordenadora de la vida
social en la medida en que es el fruto no de una imposición de la autoridad política sino si es producto consensuado de la experiencia vivida
y el consenso entre los miembros de la sociedad. En otros términos es el
esfuerzo conjunto y armónico entre una ética marcadora de sentido y
un Derecho que objetiva regulativamente el desenvolvimiento social.
El filósofo español Fernando Savater afirma que “la herramienta fundamental de los humanos para defender y mejorar su vida es la sociedad… La sociedad es la casa de los humanos, el hogar en que podemos encontrarnos razonablemente seguros”10. La responsabilidad de
formar a las personas para enfrentar su vivencia como miembros de una
colectividad cualquiera que esta sea (familia, barrio, ciudad, estado,
aldea global) corresponde a la sociedad entera. Y se lo puede hacer
desde diversas perspectivas entre las cuales están desde luego la ética
y la jurídica. Una y otra contribuyen desarrollan en los individuos y en los
grupos la capacidad de estar disponibles tanto para satisfacer sus propios intereses y necesidades como la de la comunidad a la que se pertenece; pero también le sirve para calcular –digamos medir o valorar– lo
que está bien o mal, es conveniente o inconveniente, legal o ilegal, justo
o injusto hacer. Resulta, entonces, que la eticidad y la juridicidad son
referentes indispensables de un ejercicio responsable de la libertad
humana.
Concluyamos con Ortega y Gasset que “la realidad primordial, el hecho
de todos los hechos, … lo que me es dado es mi vida”, pero precisa
Savater “no mi yo solo, ni mi conciencia hermética … me es dada mi
vida y mi vida es hallarme yo en el mundo” 11, esto es un ser situado junto
a los otros (sociedad) y lo otro (naturaleza); siendo este compartir estrechamente unido a la individualidad el que marca total y definitivamente el que debamos asentarnos en los aportes de la Ética y el derecho
para percibir, elegir, ejecutar y valorar nuestros comportamientos.
Conclusión:
“Si se probara que la tesis de que el derecho necesariamente eleva
una pretensión de corrección es incorrecta, sería difícil controvertir la
tesis positivista acerca de la posibilidad de separar el derecho y la
moral”12 Recordemos para entender esta frase que al derecho le interesa establecer la legalidad de sus normas mientras que es preocupación de la ética dar con la legitimidad, bondad o corrección de una
norma. Esta diversidad de naturaleza e intereses entre derecho y ética
es lo que posibilita que los filósofos del derecho asuman tres posiciones
en referencia a la relación entre estos dos campos: la separación, la
separabilidad y la interdependencia.
La corriente de la interdependencia nos aporta –como lo hemos planteado a lo largo de esta exposición– criterios objetivos y de validez
7. Soriano, Sociología del Derecho. p. 186.
8. Ibid., p. 191.
9. Hernán Ibarra, Visión histórico política de la Constitución 2008, Quito –
Ecuador: Centro de Acción Popular, 2010, pp. 9-10.
10. Fernando Savater, La vida eterna, Madrid – España: Editorial Ariel , 2007, p.
79.
11. Ibíd. p. 171.
12. Robert Alexy, El concepto y la naturaleza del derecho , Madrid – España:
Marcial Pons Ediciones Sociales y Jurídicas S.A., 2008, p. 47. En lo que viene
a continuación seguiremos la exposición de este autor pp . 47-49.
Principios y garantías constitucionales
general para comprender, justificar y evaluar los comportamientos de
naturaleza jurídica en sus niveles de gestación, límites, ejecución y seguimiento y las normas que los regulan.
Para los impulsores de la separabilidad, la clave está en el hecho que
si bien son dos campos relacionados entre sí, existen campos comunes
pero que han de examinarse desde la naturaleza y especificidad tanto
de la ética como el derecho. La dificultad práctica está en fijar con claridad lo que es propio de uno y otro ámbito y los límites de sus cone xiones mutuas. Un ejemplo del problema lo tenemos en el caso de la
búsqueda que hace el derecho de la llamada certeza jurídica o de los
derechos fundamentales; en efecto, aquella y estos son conceptos de
una clara base ética no solo en el orden de lo teórico sino sobre todo
de lo práctico.
Por último, la postura de la separabilidad –de claro corte positivistarecalca las distinciones que hay entre uno y otro, así como la necesidad
de reconocerle su autonomía. Las razones morales se mueven en el
campo de la conciencia personal y colectiva, generando, por tanto
reglas orientativas autónomas, unilaterales, interiores y no coactivas. Por
su parte las razones jurídicas, objetivadas en sus reglas son de carácter
exclusivamente social, y caracterizadas por su heteronomía, bilateralidad, exterioridad y coactividad. Las dificultades de este planeamiento
se encuentran en los casos de extrema injusticia provocadas por normas
formalmente válidas pero materialmente contrarias a las exigencias éticas y, por lo mismo ilegítimas. A favor de los sustentadores ha de presentarse la frecuente amplitud e incertidumbre de los debates morales y la
objetividad y precisión de los jurídicos, que se respaldan además en su
institucionalidad y procedimentalidad. Todos estos aportes bien podrían formar parte de las otras dos posturas.
Sin duda, estas breves reflexiones han buscado responderse a estas
preguntas que deberían estar en el centro de nuestras personales y
sociales: si quiero o queremos descubrir realizar el sentido de nuestras
vidas, qué debemos hacer?, ¿qué es lo mejor?, ¿qué es lo más justo?
Entrevista al Dr.
Hernán Salgado
por Carolina Madrid
Se dice que la Constitución actual es garantista ¿Cree
que el Estado respeta los derechos fundamentales que ha
reconocido?
La Constitución 2008 que tiene el Ecuador es muy avanzada, muy
garantista, tiene un nivel de garantías muy elevado en comparación
con las demás constituciones, el problema que se da cuando una
Constitución tiene demasiadas garantías, demasiados derechos es que
no se los va a poder poner en práctica menos en un país como el nuestro que sigue en subdesarrollo, en este medio es imposible, ese es el
gran reto que tiene el Ecuador y todos los gobiernos de turno, estamos
muy lejos de seguir el camino que la Constitución da, se están violando
derechos por todas partes, se viola el derecho a la libertad permanentemente, no hay presunción de inocencia, los jueces no son independientes e imparciales como la Convención Americana lo señala, ¿Qué
justicia va haber en el país? Realmente estamos en cero.
Los derechos valen lo que las garantías valen, ¿cuál es
la finalidad de las garantías?
La primera es dar cumplimiento, no es solo las garantías jurisdiccionales,
que todas las constituciones traen, la nuestra también tiene desde la
acción de protección hasta la extraordinaria de protección, pero no es
solo eso, sino que el Estado debe tener muy clara la obligación de respetar los derechos de todos los que viven en su jurisdicción, y la segun-
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da, si existe la violación de un derecho debe tratar inmediatamente de
remediar esa vulneración, lo que se observa en Ecuador es que no se
aplica, no existe la efectividad de la norma jurídica, la eficacia de la
que habla Bobbio, sino quedará en letra muerta, a esos estamos acostumbrados en el Ecuador así lo hemos vivido en el constitucionalismo,
nuestras cartas han sido letras muertas.
¿Cuál es el papel de la Corte Constitucional después de
la expedición de la Constitución del 2008?
Las atribuciones que la Constitución otorga a la Corte Constitucional
son mayores, son más complejas que antes, así mismo traen problemas,
por ejemplo la acción extraordinaria de protección contra sentencias y
autos definitivos, tratar de resolver todo aquello es enorme, ya con la
acción de protección o amparo ya se tiene bastante, y hay otra acción
que me parece compleja que es la acción de incumplimiento y que la
actual Corte Constitucional de transición no ha podido señalar el camino, se ha contradicho en sus sentencias bastante, esa ha sido la tónica
que ha dado la Corte, no atinan, no aciertan por dónde ir.
Como ex presidente de la CIDH explíquenos ¿cuál es la
finalidad de este organismo y del sistema interamericano de protección de DDHH?
Como dice el preámbulo de la Convención Americana sobre DDHH los
dos organismos que hay son la Comisión Interamericana y la Corte
Interamericana, son organismos coadyuvantes, complementarios, es
decir, lo que se espera es que la justicia de cada país respete y aplique los derechos, si eso no logra suceder, se da la posibilidad que el
ciudadano de los Estados Parte puedan acudir a interponer su demanda ante la Comisión Interamericana y después la Corte Interamericana
la resolverá, se da esa protección al máximo nivel, una vez que la justicia del país ha fracasado, no se ha podido satisfacer ese deseo de
reparación del derecho puede ir a los organismos interamericanos.
¿Cómo la CIDH verifica el cumplimiento de las sentencias?
Constantemente al terminar el periodo que le da para el cumplimiento
de sentencia se hace un análisis para verificar si el Estado ha cumplido, generalmente se da un tiempo de 6 meses para que los Estados
cumplan con la sentencia que da la CIDH, hay casos en los que se
puede prolongar el tiempo y darle un año e incluso un tiempo mayor,
cuando a Chile se le pidió que modificara la Constitución porque
tenía un precepto que violaba la Convención Americana, este precepto indicaba el control previo a los espectáculos públicos, se tomó
como violación de la libertad de expresión, el presidente de esa
época pidió un plazo de un año y medio para poder hacer todos los
cambios de la Constitución. Cuando se trata de cumplir con las indemnizaciones, es decir, de las reparaciones compensatorias se les otorgó
un plazo de 6 meses, los Estados por lo general si cumplen aquello
pero algunos se demoran más, en Ecuador por ejemplo el caso Tibi, un
señor que se le violentó su derecho a la libertad, esa indemnización
demoro un poco, la indemnización fue alrededor de 450.000, hay
otras reparaciones que se complican, se debía hacer una publicación
en un periódico francés del extracto de la sentencia declarando que
la persona era inocente. Puedo decir que el fundamento de las reparaciones con respecto indemnizaciones por parte de la CIDH es simbólico, no es principal el obtener dinero porque no va resarcir el derecho
violentado, la vida, la libertad humana, no tienen precio. Lo importante
es buscar a los responsables y sancionarlos.
¿Cuál es la posición de la CIDH con respecto a la libertad de expresión? considerando la violación que se da
diariamente en varios gobiernos sudamericanos
Fotografías: Arriba: Entrevistado, Dr. Hernán Salgado.
Abajo: Como Vice-Presidente de la CIDH (1997).
Suele decirse que cuando los Estados son democráticos los DDHH son
respetados, por eso existe una vinculación estrecha entre DDHH y
democracia, traigo a colación porque en Venezuela no se ha cumplido, tiene al menos dos casos en donde la CIDH ya dio su sentencia
señalando que el Estado de Venezuela había violado los derechos de
informar, esa libertad que tiene la prensa y otros aspectos relativos a
estos, y entonces el Estado de Venezuela se ha mostrado reticente en
el cumplimiento de las sentencias, han tomado un juego político inadecuado, que es que la sentencia pase al órgano de justicia, sabemos
que en Venezuela no hay órgano de justicia independiente, está subordinado al gobierno de turno, busca que vaya al órgano de justicia y
se declare que es inejecutable, es absurdo en materia de derecho y
más aun en materia de DDHH, esos son Estados que no tienen democracia, a diferencia de los demás Estados que si las cumplen.
¿Cuáles son los Derechos que el Estado ecuatoriano ha
violentado en estos últimos años?
A Ecuador se lo podría llevar ante los órganos interamericanos en casos
concretos y sería condenado primero por la Comisión Interamericana y
luego en vía judicial por la CIDH este gran peso que no tenemos una
justicia independiente, no se puede dar sentencias condenatorias si no
hay jueces independientes.
Cuál es su análisis del Consejo de la Judicatura que se
ha posesionado hace pocas semanas, tomando en cuenta que
el art. 75 de la CRE prescribe que habrá una justicia
independiente e imparcial, considerando que este órgano
es designado por otros órganos del Estado
Significa un retroceso, siempre se quiso que los órganos de justicia sean
lo más independientes posibles y se buscó diferentes mecanismos para
lograrlos, se llegó incluso a la cooptación, que desde el año 98 se
buscó que ese sea el camino, no es solo una violación a la CRE sino
también la Convención Americana de Derechos Humanos, como los
casos de los señores policías que están siendo juzgados, si ellos van a
la CIDH les van a dar la razón, considerando que fueron juzgados antes
de la publicación de los resultados de la Consulta Popular, después de
la consulta peor todavía, van a depender de los tres miembros del
Consejo de la Judicatura que van a hacer la selección de jueces, no
hay jueces independientes ni imparciales, esa es la primera regla del
debido proceso que el art. 8 de la Convención Americana señala.
Principios y garantías constitucionales
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Todos hemos leído el decálogo del abogado, y la pregunta es, ¿hoy en día se cumple?, ¿en el
pasar de los años se ha cumplido?, o solo se convirtieron en profundas palabras que movieron unos
cuantos segundos los corazones y luego volvieron a pasar desapercibidas.
Hoy en día el "Estudia", la primera palabra que consta en el decálogo, para muchos sujetos importantes para la administración de justicia se ha quedado en el olvido, porque si bien en la actualidad se nos exige por motivos de competencia profesional, prepararnos cada vez más, se siguen
viendo prácticas anacrónicas, inconsistentes y poco éticas. Existen prácticas legalistas, con poca
observancia a lo que prevé la Constitución frente a las garantías y derechos que tenemos como
persona, y sus comportamientos son aferrados a normas de jerarquía inferior para tomar providen cias apegadas a su esquema mental, y en consecuencia tampoco aplican el segundo mandamiento, el: "Piensa, el Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando."
El "Trabaja" es un ejercicio constante, una actitud frente a la vida, una motivación profesional, porque recordemos que los miembros que conforman esa noble Institución que imparte justicia,tienen
como fin, lograr conseguirla de manera oportuna y sin dilaciones.
Con los antecedentes mencionados, Hoy quiero cumplir el cuarto mandamiento: "lucha", es mi obligación y del colectivo, luchar por la vigencia del Derecho y la justicia. Y ser "Leal", con nuestros
valores y principios
Porque por más negro que se vea el día, sé que si me mantengo firme a los valores que mi maravillosa familia de abogados, me inculcaron desde que era una niña, tendré la satisfacción del deber
cumplido, de aplicar el derecho para lo que fue creado, como un servicio social y no para fines
económicos, pues para ello están las finanzas.
Otro valor maravilloso es el "Tolera", y es un deber hacerlo, pero también es nuestra obligación
denunciar lo que no está bien. Para muchos el bien y el mal es una cuestión de percepción, eminentemente subjetiva, sin embargo, hay muchas cosas que objetivamente caen en el plano del error.
La "Paciencia", nos permite ser más analíticos porque ella nos enseña a pensar y perdonar y sobre todo esta virtud nunca descansa, porque ella sabe compensar lo que está bien y lo que está mal,
como el Principio del Ritmo: la medida de movimiento hacia la derecha es la misma que la de su
movimiento a la izquierda; el ritmo es la compensación" Kybalion.
La convicción de saber que las cosas mejorarán es "Tener fe", y saber "Olvidar", porque no hay
nada más amargo que un corazón envenenado de derrotas y nada más desagradable que un
alma prepotente por falsas victorias.
Y si se preguntan ¿qué hago estudiando Derecho, si a la final existe tanta ignorancia y manipulación?, regresen a ser los adolescentes con hambre de justicia y conocimiento, a los que el amor a
la virtud los mantenían en pie, porque esos jóvenes soñadores harán que tengamos un poquito más
de esperanza y amor por la vida, porque si bien un abogado está en medio siempre del conflicto,
créanme futuros colegas, que ese amor y pasión será la mejor cura para tanta discordia en el
mundo que vivimos.
Recordemos que los jueces antes de ser jueces, deben ser abogados probos y antes de ser abogados ser ciudadanos ejemplares, comprensivos y solidarios.
Niurka Jácome González
Estudiante de la Facultad de Jurisprudencia » PUCE
¿Democracia participativa?
Nuestra Constitución reconoce diversas formas de participación, que, dejando de ser considerada como un derecho, resultó ser también una obligación. Pero, ¿nos sentimos obligados a ejercer
este derecho?, ¿nos sentimos responsables de la forma en la que ejercemos este derecho?. Cada
quién podrá responder por sí mismo, pero usaré las peligrosas generalidades. La mayoría de la
población ecuatoriana se interesa más por un partido de fútbol que por el futuro de la democracia en el país, muchos ecuatorianos no saben ni los nombres de quienes nos representan en el
Consejo de Participación Ciudadana, algunos de los habitantes de nuestro país dejaron de creer
en la democracia como niños que ya no confían en el "mañana si…" de sus padres. Y todas estas
generalidades las podemos obtener de una fácil y nada profunda observación a nuestra sociedad. Lo que nos lleva a concluir que si una gran parte de nuestros conciudadanos no se interesan
por la actualidad del país, y tampoco les interesa interesarse, lo más probable es que no ocurra
ningún cambio.
No nos hacemos responsables del futuro del país (¿no somos los jóvenes el futuro del país?), y sabe mos que a nivel nacional son demasiadas las cosas que necesitan ser reestructuradas para vivir en
una ciudad organizada. Entonces, ¿qué debemos hacer?: participar en nuestro medio para cambiar lo que sí podemos.
Andrea Balseca