derecho tesis: previo a la obtención de

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD: JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TESIS: PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPUBLICA
TEMA: "PROTOCOLOS PARA EL MANEJO DE EXPEDIENTES QUE
GARANTICEN EL DEBIDO PROCESO DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL DE
LOS NIÑOS, NIÑAS
JUDICIAL PRIMERA
Y ADOLESCENTES
REALIZADOS POR LA UNIDAD
DE LA FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
CANTÓN RIOBAMBA PERMITIENDO
LA INTERVENCIÓN DE LAS
UNIDADES TÉCNICAS DE ADOPCIÓN"
AUTOR: DARÍO FABIÁN CHINCHE CHINCHE
ASESOR: DR. RODOLFO CALLE.
RIOBAMBA –ECUADOR
2015
DEL
CERTIFICACIÓN DE ASESOR
En calidad de asesor del presente trabajo de investigación.
CERTIFICO
Que la tesis cuyo título es “PROTOCOLO PARA EL MANEJO DE EXPEDIENTES
QUE GARANTICEN EL DEBIDO PROCESO DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL DE
LOS NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES
REALIZADOS POR LA UNIDAD
JUDICIAL PRIMERA DE LA FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTÓN
RIOBAMBA PERMITIENDO LA INTERVENCIÓN DE LAS UNIDADES TÉCNICAS
DE ADOPCIÓN”, fue elaborado por Darío Fabián Chinche Chinche, y cumple con los
requisitos metodológicos y científicos que la Universidad Regional Autónoma de los
Andes UNIANDES exige, por lo tanto, autorizo su presentación para los trámites
pertinentes.
Atentamente,
Dr. Rodolfo Calle
ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Ante
las autoridades de
la
Universidad Regional
Autónoma
de
los Andes
“UNIANDES” declaro que el contenido de la tesis “PROTOCOLOS PARA EL MANEJO
DE EXPEDIENTES QUE GARANTICEN EL DEBIDO PROCESO DE ADOPCIÓN
INTERNACIONAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES REALIZADOS
POR LA UNIDAD JUDICIAL PRIMERA
ADOLESCENCIA
DEL
CANTÓN
DE
LA FAMILIA, NIÑEZ Y
RIOBAMBA
PERMITIENDO
LA
INTERVENCIÓN DE LAS UNIDADES TÉCNICAS DE ADOPCIÓN” presentada como
requisito de graduación de la carrera de Derecho, es original, de mi autoría y total
responsabilidad.
Atentamente,
Darío Fabián Chinche Chinche
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico a Dios quien me ha dado la sabiduría y la fuerza para seguir
adelante, permitiéndome culminar
la carrera de Derecho;
El presente trabajo de
investigación lo dedico a toda mi familia, pero en especial a mi madre Jeni Cecilia Chinche
Chinche, y a mi abuelita Carmen Chinche Velarde, quien han sido el pilar fundamental de
mi emprendimiento, y han forjo en mi la superación personal, así mismo a mi esposa
Artemiza Falcones e hijo Darío Chinche, quien fue el motivo de mi dedicación y sacrificio;
agradeciéndoles por todo el apoyo que día a día me brindaron para salir adelante.
AGRADECIMIENTO
Un agradecimiento sincero a la Universidad Regional Autonoma de los Andes, institución
que forja a los nuevos líderes de nuestra sociedad, misma que acogió mi deseo de
superación y me brindó la oportunidad de prepararme, compartiéndome los conocimientos
necesarios a fin de culminar mi carrera con éxito anticipado. También el agradecimiento lo
dedico a mi asesor, quien ha guiado el desarrollo de la investigación, para poder culminar
mis estudios, finalmente agradezco a la Universidad que se convirtió en la fuente del saber
para mi desarrollo profesional.
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación tiene como objeto conocer si en el proceso de adopción
internacional se observa el debido proceso, es decir, que durante la etapa administrativa,
las unidades técnicas de adopción, observen cada uno de los requisitos, prefiriendo la
adopción nacional, y que en caso de no existir adoptantes nacionales, se considere a la
adopción internacional, para garantizar los derechos de los niños a tener una familia.
El Capítulo I, se ha desarrollado el marco teórico en el cual se hace un estudio
pormenorizado de los antecedentes de la adopción en general, la adopción internacional, la
doctrina sobre esta institución jurídica, el procedimiento administrativo, en el cual actúan
las unidades técnicas de adopción, el procedimiento judicial, el derecho a tener una familia,
el derecho a la identidad.
El capítulo II, contiene el marco metodológico utilizado en la investigación, en los que se
determinan los métodos, tipos de investigación utilizados, las técnicas e instrumentos
aplicados en la realización del estudio de campo, con los cuales se obtiene los resultados
de la investigación.
El Capítulo IV, contiene la propuesta descrita en el objetivo principal de la investigación,
mediante el cual se establece un protocolo de manejo de expedientes para las unidades
técnicas de adopción, a fin de garantizar el debido proceso en los juicios de adopción
internacional.
Finalmente, se exponen las conclusiones y recomendaciones finales de la investigación, las
que se han llegado a obtener al término de la presente investigación.
SUMARY
This research aims at knowing if in the process of international adoption due process is
observed, during the administrative stage, the techniques of making units, observe each of
the requirements, preferring domestic adoption, and that absence of national adopters
deemed to international adoption, to ensure the rights of children to have a family.
Chapter I has developed the theoretical framework in which a detailed study of the history
of adoption in general becomes, international adoption, the doctrine on this legal
institution, the administrative procedure in which they operate technical units adoption,
legal proceedings, the right to have a family, the right to identity.
Chapter II contains the methodological framework used in research, in which the methods,
types of research used the techniques and instruments used in the study field are
determined, with which the research results obtained.
Chapter III contains the proposal described in the main objective of the research, whereby
a records management protocol for technical units enactment, to ensure due process in the
trials of international adoption.
Finally, the conclusions and recommendations of the research are presented, which have
come to get at the end of this investigation.
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DE ASESO ............................................................................................................ 2
DECLARACIÓN DE AUTORÍA ......................................................................................................... 3
DEDICATORIA ............................................................................................................................... 4
AGRADECIMIENTO ....................................................................................................................... 5
RESUMEN EJECUTIVO................................................................................................................... 6
SUMARY ....................................................................................................................................... 7
ÍNDICE DE GRÁFICOS .................................................................................................................. 12
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................ 1
Antecedentes de la investigación.................................................................................................. 1
Situación problemática ................................................................................................................. 3
Formulación del problema ........................................................................................................... 4
Delimitación del problema ........................................................................................................... 4
Objeto de estudio ......................................................................................................................... 4
Campo de acción .......................................................................................................................... 4
Identificación de la línea de investigación.................................................................................... 4
Objetivo general ........................................................................................................................... 5
Objetivos específicos ................................................................................................................... 5
Hipótesis. ..................................................................................................................................... 5
Variables. ..................................................................................................................................... 5
Justificación del tema ................................................................................................................... 6
Breve explicación metodología investigativa a emplear ............................................................... 6
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis ..................... 7
Novedad científica, aporte teórico y significación práctica en dependencia del alcance de la
tesis……. ..................................................................................................................................... 8
CAPITULO I. ................................................................................................................................ 10
MARCO TEÓRICO........................................................................................................................ 10
La Adopción Internacional.......................................................................................................... 10
1.1.
Historia de la adopción .................................................................................................. 10
1.2.
Orígenes de la adopción internacional ........................................................................... 12
1.3.
Historia de la adopción internacional en el Ecuador ...................................................... 13
1.4.
Unidades Técnicas de Adopciones ................................................................................ 16
1.5.
Convención sobre los derechos de los niños .................................................................. 17
1.6.
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia ............................................................... 18
1.6.1.
Jurisdicción y Competencia ........................................................................................ 19
1.6.2.
Tramite de la Adopción Internacional ......................................................................... 20
1.6.2.1. Declaratoria de adoptabilidad ..................................................................................... 20
1.6.2.2. Procedimiento administrativo ..................................................................................... 23
1.6.2.3. Procedimiento judicial ................................................................................................ 27
1.6.3. Sentencia ....................................................................................................................... 30
1.6.4. Obligatoriedad del seguimiento en casos de adopción internacional ............................. 31
1.7.
Diversas conceptualizaciones de la identidad ................................................................ 33
1.7.1. La identidad desde la psicología .................................................................................... 34
1.7.2. La identidad en la adopción ........................................................................................... 36
1.8.
1.8.1.
El derecho a la identidad ............................................................................................... 36
Origen del derecho a la identidad ................................................................................ 37
1.9.
El derecho a la identidad personal ................................................................................. 38
1.10.
El efecto jurídico de la adopción internacional .............................................................. 38
1.11.
Perdida de la identidad nacional frente a la adquisición de una nueva identidad ........... 39
1.12.
Origen histórico de la familia ........................................................................................ 40
1.12.1. Definiciones de la familia .............................................................................................. 41
1.13.
1.13.1.
El derecho a tener una familia ....................................................................................... 44
Origen del derecho a tener una familia ....................................................................... 45
1.14.
Normativa que garantiza el derecho a tener una familia ................................................ 46
1.15.
Acciones afirmativas del Estado Ecuatoriano para hacer efectivo el derecho a tener una
familia.. ...................................................................................................................................... 48
CAPITULO II. ............................................................................................................................... 50
MARCO METODOLÓGICO........................................................................................................... 50
2.1. Caracterización del sector de la investigación ..................................................................... 50
2.2. Descripción del procedimiento metodológico. .................................................................... 50
2.4. Interpretación de los resultados delas encuestas aplicadas a los jueces y al equipo técnico de la
unidad judicial de familia, mujer, niñez y adolescencia del cantón riobamba. ........................... 52
Caso práctico .............................................................................................................................. 59
2.5. Análisis e interpretación de los Resultados ......................................................................... 61
CAPITULO III. .............................................................................................................................. 63
Elaboración de la propuesta....................................................................................................... 63
3.1. Titulo ................................................................................................................................... 63
3.2. Objetivos ............................................................................................................................. 63
3.3. Preámbulo ........................................................................................................................... 63
3.4. Antecedentes ....................................................................................................................... 64
3.5. Desarrollo de la propuesta ................................................................................................... 64
Conclusiones y recomendaciones ............................................................................................... 73
Conclusiones .............................................................................................................................. 73
Recomendaciones....................................................................................................................... 74
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 1
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Contenido
Páginas
GRÁFICO Nº 1 .................................................................................................................................. 53
GRÁFICO Nº 2 .................................................................................................................................. 54
GRÁFICO Nº 3 .................................................................................................................................. 55
GRÁFICO Nº 4 .................................................................................................................................. 56
GRÁFICO Nº 5 .................................................................................................................................. 57
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación.
El Ecuador en los últimos años ha transformado la normativa jurídica, protegiendo siempre
a la familia como núcleo de la sociedad; es así que dentro de la normativa constitucional se
proclama que el Estado, la sociedad y la familia, promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, asegurando el ejercicio pleno de sus
derechos; atendiendo al principio de interés superior, y estos prevalecerán sobre los de las
demás personas.
Dentro del marco constitucional, el Estado define como objetivos a alcanzar, la protección
de los derechos de todas las personas, sin embargo dedica especial cuidado y atención al
referirse a los derechos de los niños, y enfatiza que: “Las niñas, niños y adolescentes tienen
derecho a la integridad física, síquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud
integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social;
a tener una familia…”1
Dentro del estudio de los derechos, encontramos el derecho a la identidad, cuya naturaleza
representa un fenómeno jurídico complejo, por la ausencia de referencias explícitas,
concernientes a este derecho, en las normas internacionales más antiguas de derechos
humanos. Se trata de un derecho que adquirió relevancia y notoriedad a partir de la
adopción de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN), en 1989,
donde se reconocen varios elementos concernientes a este derecho y que es el objeto de la
investigación.
El derecho a tener una familia en la legislación ecuatoriana, se hace efectivo con la
Adopción, sea este nacional o internacional, sobre este tema las definiciones doctrinarias
generalmente destacan los siguientes elementos: a) es un acto jurídico especial, propio del
Derecho de Familia, b) Crea obligaciones, que normalmente se circunscriben a las solas
personas del adoptante y del adoptado; c) Las relaciones que nacen de ella son iguales o
similares a las que existen entre padres e hijos.
1
CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. (2011) Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito Ecuador.
1
La primera ley de adopción define esta constitución de la siguiente forma: “La adopción de
menores es la institución de Derecho Civil por lo cual un menor entra a formar parte de
una familia extraña a la suya, con obligaciones y derechos señalados en este “Título”. (Art.
315 de la Edición de 1950). Esta definición no era muy apropiada; puesto que hay
numerosas relaciones entre adoptante y adoptado que no se encuentran normadas en el
Título del Código Civil, sino en otras partes de la ley, y aun en otras leyes. 2
En la actualidad se redefine a la adopción como una “institución”. La anterior definición
afirmaba que era una “institución de Derecho Civil”: y esta especificación parece
demasiada vaga, genérica e inútil. El carácter institucional parece excluir la naturaleza
contractual que algunos quieren ver en la adopción.
En el Derecho Internacional, esto son los tratados internacionales, que forma parte de la
legislación ecuatoriana, según lo previsto en la Constitución de la República del Ecuador.
(Art. 452). Dos leyes se disputan la prevalencia de la norma en esta materia: la personal y
la local o lex fori. Se sostiene la aplicación de la ley personal, diciendo que la adopción
imita la naturaleza, es una institución que forma parte del derecho de familia y sirve
precisamente para integrarla.
El Código Sánchez de Bustamante sigue una orientación ecléctica, que combinó
apropiadamente las dos leyes “la capacidad para adoptar y ser adoptado y la condiciones y
limitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados”
(Art. 73)3. Aquellos efectos de la adopción que afectan principalmente al adoptante, como
su sucesión, se rigen por su ley personal, y los efectos que repercuten principalmente sobre
al adoptado, como sus derechos y deberes respecto de la familia o de origen, se regulan por
ley personal de él. Se declaran de orden público internacional las disposiciones sobre
alimentos, y sobre la forma solemne de la adopción. Y todas estas disposiciones no corren
para aquellos Estados, que no reconocen la adopción.4
2
LARREA HOLGUIN, Juan (2010) Manual de Derecho Civil del Ecuador, Derecho de Familia,
Corporación de Estudios y Publicaciones, Tercera Edición, Volumen II, Quito-Ecuador, pág. 365, 366.
3
Código Sánchez de Bustamante, Habana en (1928), Art. 73.
4
LARREA, Juan. Manual de Derecho Internacional Privado Ecuatoriano, Corporación de estudios y
Publicaciones, Quinta Edición, Volumen 18, año 2010 Quito-Ecuador, pág. 265.
2
Al revisar el Repositorio del Senescyt sobre Tesis referentes a temas de Adopción
Internacional de niños y niñas en Ecuador no se ha podido encontrar tesis referentes a los
temas antes mencionado.
Situación problemática
Desde el año 2012 se crean Unidades Judiciales Especializadas de la Familia Mujer Niñez
y Adolescencia, las mismas que de acuerdo a la disposición del Art. 234 del Código
Orgánico de la Función Judicial, conocerán causas en materia de Derechos de Familia y
brindaran justicia especializada e inmediata en materia de niños, niñas y adolescentes
atendiendo a su principio de interés superior. Pese a que el Estado siempre busca
mecanismos para hacer efectiva la justicia, los procesos jurídicos tardan meses y hasta años
en resolverse.
Con relación a la adopción internacional, la legislación ecuatoriana, en materia niñez y
adolescencia define a esta institución como “la capacidad para adoptar y ser adoptado y las
condiciones y limitaciones de la adopción se ajustan a la ley personal de cada uno de los
interesados”. 5(Art 73). Aquellos efectos de la adopción que afectan principalmente al
adoptante, como su sucesión, se rigen por su ley personal, y los efectos que repercuten
principalmente sobre el adoptado, como sus derechos y deberes respecto de la familia o de
origen, se regulan por la ley personal de él. Se declara de orden público internacional las
disposiciones sobre alimentos, y sobre la forma solemne de adopción. Y todas estas
disposiciones no corren para aquellos Estados, que no reconocen la adopción.
El problema a investigarse, es el proceso de adopción internacional en el Ecuador,
específicamente los criterios jurídicos en la motivación de las sentencias, de los juicios de
adopción internacional, en las causas tramitadas en la Unidad Judicial Primera de la
Familia, Mujer, Niñez Adolescencia del Cantón Riobamba.
Desde el punto de vista amplio, la adopción internacional en si es un mecanismo que lo
que busca es hacer efectivo el derecho de los niños a tener una familia, pero el alcance de
este derecho no se especifica, ni el alcance de la norma, así como los efectos jurídicos
derivados de las relaciones de parentesco, es así que, lo que se investigara son los diversos
5
CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito
Ecuador. Año 2011.
3
criterios que tienen los jueces para resolver los procesos de Adopción Internacional, y si
estas vulneran o no los derechos de los niños.
La presente investigación tiene por objeto conocer la realidad jurídica de las niñas, niños y
adolescentes en los procesos de adopción internacional, así como también los padres
adoptantes.
Formulación del problema
¿Cómo garantizar el debido proceso de adopción internacional de los niños, niñas y
adolescentes realizados por la Unidad Judicial Primera de la Familia Niñez y Adolescencia
del Cantón Riobamba permitiendo la intervención de la Unidades Técnicas de Adopción?
Delimitación del problema
La presente investigación se llevará a efecto en la Unidad Judicial de Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
El período en el cual se analiza la aplicación del debido proceso en la adopción
internacional es en los años 2012 a 2014.
Objeto de estudio
Leyes ecuatorianas y tratados y convenios internacionales firmados por el Ecuador.
Campo de acción
Constitución de la República del Ecuador, Código de la Niñez y Adolescencia, derecho de
los niños a tener una familia, el derecho a tener una identidad, derecho a recibir protección
del Estado y a ser escuchado en todas aquellas acciones donde se discutan sobre sus
derechos, adopción internacional.
Identificación de la línea de investigación
Derecho internacional y derecho de familia
4
Objetivo general

Elaborar protocolos para el manejo de expedientes garantizando el debido proceso de
adopción internacional de los niños, niñas y adolescentes realizados por la Unidad
Judicial Primera de la Familia Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba
autorizando la intervención de las Unidades Técnicas de Adopción.
Objetivos específicos

Fundamentar jurídica y teóricamente la relevancia y pertinencia de los procesos
adopción internacional, que se garantice el debido proceso de intervención de las
Unidades Técnicas de Adopción.

Determinar en qué resoluciones de los procesos adopción internacional, se garantiza el
derecho constitucional de tener una familia.

Identificar los elementos técnicos de la propuesta.

Validar la propuesta por vía de expertos.
Hipótesis
La elaboración de protocolos para el manejo de expedientes garantizará el debido proceso
de adopción internacional de los niños, niñas y adolescentes en la Unidad Judicial Primera
de la Familia Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba autorizando la intervención de
las Unidades Técnicas de Adopción en toda la fase de adopción. Serán documentos de
análisis crítico respecto a conocer si el Estado a través de la Administración de Justicia
garantiza el Principio de interés superior del niño, con relación a su derecho de identidad
persona, y derecho a tener una familia, a través de un procedimiento rápido eficaz y una
sentencia motivada.
Variables
Independiente: Protocolos para el manejo de expedientes que garanticen el debido
proceso de adopción internacional de los niños niñas y adolescentes.
Dependiente: El proceso de adopción internacional de los niños, niñas y adolescentes.
5
Justificación del tema
El presente informe de investigación, tiene como objetivo crear un protocolo para
garantizar el debido proceso en las adopciones internacionales que se realizan en las
Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, fin de que sean observadas
por la Unidades Técnicas de Adopción.
La investigación responde a la necesidad, de establecer parámetros a seguir durante la
adopción, más aun cuando se trata de una adopción internacional, si bien los principios de
encuentran establecidos en la ley, los cuales deben ser observados, no es menos ciertos,
que no existen protocolos que garanticen su observancia.
Esta investigación busca establecer un mecanismo haga efectivo el derecho de los niños a
tener una familia, pero que para lograr este objetivo se garantice un debido proceso,
estableciendo el alcance de este derecho que no se especifica, así como de la norma, y los
efectos jurídicos derivados del procedimiento.
Esta investigación se ha realizado gracias a que se pudo acceder a los archivos de la
Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba,
y
beneficiará a toda la sociedad, especialmente a niñas, niños y adolescentes que se
encuentren en situaciones de adopción.
Breve explicación metodología investigativa a emplear
Método Inductivo. A través de este método, se estudiará al problema de manera particular
para llegar a establecer generalidades del mismo; es decir, se realizará un estudio crítico y
jurídico de los procedimientos utilizados en los juicios de adopción internacional en la
Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, para
establecer consecuencias, efectos y resultados, a fin de realizar un instrumento que
garantice el debido proceso en todas las fases en esta clase de juicios.
Método Analítico. Este método permitirá realizar un análisis crítico y jurídico de los
aspectos fundamentales del problema que se pretende investigar.
Por los objetivos que se pretende alcanzar en la presente investigación, se caracteriza por
ser de tipo descriptivo y de campo.
6
Descriptivo. La investigación será de naturaleza descriptiva por cuanto permitirá analizar
las normas del ordenamiento jurídico ecuatoriano que se refieren al proceso de adopción
internacional.
De campo. Por cuanto el problema de investigación parte de la observación participativa
existiendo un contacto directo con el fenómeno a investigarse.
El fichaje es una técnica de investigación, que permitirá obtener información legal
contenida en la Constitución de la República del Ecuador, Código de la Niñez y
Adolescencia, los tratados y convenios internacionales y el Código Civil, así como también
de la doctrina jurídica relacionada con los temas y subtemas del trabajo a investigar.
Las encuestas serán aplicadas a los Abogados en libre ejercicio que patrocinaron juicios de
adopción, sean nacionales o internacionales en la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez
y Adolescencia del Cantón Riobamba en los años 2012 a 2014.
Finamente para el procesamiento de datos se utilizará cuadros y gráficos estadísticos, para
luego realizar el análisis e interpretación de datos obtenidos en la investigación de campo,
para ser tabulados y obtener resultados que sustente la investigación.
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis
La presente investigación tiene como objeto realizar un estudio sobre el proceso de
adopción internacional en Ecuador, teniendo como antecedente la realidad social que vive
la población infantil en el Ecuador, en tal sentido sea la adopción nacional o la
internacional, no debe ser vista como la forma de solucionar un problema social, sino como
el mecanismo de garantizar derechos de niñas, niños y adolescentes, que se encuentren en
situaciones de abandono u orfandad, y a quienes el Estado debe hacerles efectivos los
derechos como, tener una familia, desarrollarse en ella, tener una identidad y los demás
derechos que nazcan, como efectos de la adopción internacional.
El Capítulo I, contiene el estudio del marco teórico, en el cual se realiza el análisis de la
adopción internacional utilizando las fuentes del derecho, las mismas que por el modelo
constitucional del Estado, nos remitiremos a la Constitución, la doctrina, la jurisprudencia
y la ley, es así que el presente capítulo parte de los antecedentes históricos de la adopción
7
en forma general, para luego de forma específica analizar la adopción internacional que es
materia de nuestro estudio; para luego estudiar el procedimiento de la adopción
internacional tanto en la fase administrativa y la fase judicial, llegando de este modo a la
convicción de que la adopción internacional en la actualidad es un mecanismo de
garantizar los derechos más fundamentales a las niñas, niños y adolescentes.
El capítulo II, contiene el estudio de la metodología utilizada dentro de la realización de
la investigación, el tipo de investigación, las técnicas e instrumentos utilizados para dar
solución al problema jurídico presentado, ya que en base a los resultados obtenidos en la
investigación se demostrará la hipótesis planteada.
El capítulo III, contiene la propuesta descrita en el objetivo principal de la investigación,
basado en todo el estudio anterior, mediante el cual dará la solución al problema planteado,
elaborando un protocolo para garantizar el debido proceso en los juicios de adopción
internacional.
Finalmente, se expondrán las conclusiones y recomendaciones finales de la investigación a
las cuales se han llegado luego de realizar un análisis pormenorizado del tema de estudio y
haber identificado la problemática y la solución a la misma.
Novedad científica, aporte teórico y significación práctica en dependencia del alcance
de la tesis.
El nuevo modelo constitucional del Ecuador, convierte al Estado en el ente máximo de
protección y respeto de los derechos humanos, estableciendo principios de igualdad,
aplicación directa de la norma, pro ser humano y en caso de niñas, niños y adolescentes el
principio de interés superior.
En este sentido la presente investigación pone de manifiesto que la adopción internacional
lejos de ser un medio para solucionar problemas de orfandad o abandono de la población
infantil; debe ser considerado como un mecanismo efectivo, que garantiza derechos de
niñas, niños y adolescentes que se encuentren en situación de abandono u orfandad,
mediante el cual, los adoptantes se convierten en padres y los adoptados en hijos,
adquiriendo tanto padres como hijos todos los derechos y obligaciones que conlleva la
relación parento – filial, excepto las que prohíbe la ley sea ésta, la ley natural o la lex fori,
8
de acuerdo a las normas del derecho internacional vigentes en el Ecuador.
Es así que la adopción internacional es un mecanismo reconocido por los Estados, para
garantizar a niñas, niños y adolescentes el derecho a tener una familia, a tener un nombre y
un apellido, a identificarse dentro de una sociedad, y a desarrollarse en ella.
La legislación ecuatoriana actualmente contempla un procedimiento especial en esta
materia, a fin de que tanto la fase administrativa como en la fase judicial, sean rápidas y
eficaces, sin embargo de lo cual, no existe un protocolo mínimo de observancia para la
actuación de la Unidades Técnicas de Adopciones, mediante el cual se garantice a todas las
partes integrantes del procedimiento, la observancia del debido proceso. De esta forma se
hace necesaria e indispensable la creación de un protocolo para estos efectos.
9
CAPITULO I.
MARCO TEÓRICO
La Adopción Internacional
1.1. Historia de la adopción
La adopción, en la antigüedad aparece como una necesidad no fue jurídica, si no
religiosa, esta institución que en sus inicios para algunos doctrinarios pertenecía
específicamente al derecho privado, las nuevas teorías la ubican como parte del derecho
de familia, para finalmente por sus características forma parte del derecho especial como
es el caso de niñas, niños y adolescentes.
El Derecho Romano constituyo el punto de partida de la adopción, por la valiosa creación
de los parámetros que se asentaron en normas escritas para su ejecutabilidad, el maestro
Antonio de Ibarrola, apunta a este respecto que:
“Se efectuaba en Roma una vez que el Colegio Pontificial la declaraba procedente, por
acuerdo de la Asamblea Popular Antigua. Tomada de la iniciativa del Pontífex Maximus y
a causa de esta intervención de la asamblea, se la llamaba arrogado per populum. Por
arrogación sólo podían ser adoptados hombres libres sui iuris; las mujeres y los
interdictados no lo podían ser por no poder tomar parte en los comicios; para los
individuos constituidos en potestad había que seguir el procedimiento de la adoptio.” 6
“En el derecho romano se conocieron dos instituciones de tipo adoptivo: la arrogación
(adrogatio), que era la adopción de un sui iuris, e implicaba la incorporación en la familia
del adoptante, tanto del adoptado como de las personas sometidas a su potestad, así como
la transferencia de su patrimonio al adoptado; y la adopción (adoptio), que era en cambio
la de un alieni iuris, que salía así de su familia de sangre y de la potestad de su
paterfamilias para ingresar en la del adoptante.
En el derecho justinianeo se distinguió entre la adopción plena (adoptio plena) y la menos
plena (adoptio minus plena), que en algunos aspectos se aproxima más a la distinción
6
DE IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, Editorial Porrúa S.A., Méjico, 1981, p. 409
10
actual entre adopción plena y simple. La adopción plena es la realizada por un ascendiente,
que ocasionaba la sumisión del adoptado a la patria potestad del adoptante; la menos plena,
era realizada por un extraño, en la que el adoptado conservaba su situación familiar
anterior sin quedar sujeto a la patria potestad del adoptante, y cuyo efecto fundamental era
darle derecho sucesorio ab intestato en la sucesión de éste.”7
Continuando con el derecho romano, De Ibarrola, agrega: “La adoptio se verificaba
mediante un complicado negocio, compuesto de dos momentos. El primero tenía por
objeto desligar al menor de la potestad actual, para lo que se aplicaba la máxima de la
Doce Tablas sobre la liberación del hijo por tres emancipaciones: si pater filium ter venían,
duit, filias a paire líber. En esto la adopción de una hija o de un nieto llevaba consigo un
procedimiento mucho más sencillo. La adoptio podía celebrarse en todos los lugares en que
hubiera magistrado romano con plena jurisdicción. Justiniano abolió tanto formalismo y
dispuso que la adopción pusiera al adoptado en la misma posición que un hijo natural; el
adoptante adquiría la patria potestad con los derechos a ella inherentes.”8
En la Edad Media, la adopción pierde prestigio, por cuanto la posibilidad del adoptado se
reduce por la existencia de descendientes legítimos. España conservó la adopción,
siguiendo el modelo romano como consta en las Partidas, diferenciándose la adopción
simple.
En Francia, el enorme valor que tiene su escuela civilista y ya que las legislaciones
latinoamericanas se apoyaron en el Código Civil francés, para crear sus normas propias,
entre ellos el Ecuador. Se puede decir que el Código Civil francés, fue el fundador de la
adopción, con las características que en la actualidad se siguen.
Planiol y Ripert analizan la legislación francesa y llegan a la siguiente conclusión: “En
Francia el título de la adopción (art. 343 a 370) fue profundamente reformado por la Ley
del 19 de junio de 1923. Esta Ley tuvo por objeto facilitar las adopciones, principalmente
en interés de los huérfanos de la guerra, en el pensamiento de que personas caritativas los
socorrerían adoptándolos. Por ello se simplificaron las formas y condiciones de la
adopción. Desgraciadamente, se cambió la numeración de los artículos del Código Civil, lo
7
BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p.
266.
8
DE IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, Editorial Porrúa S.A., Méjico, 1981, p. 409
11
que inutiliza todas las citas anteriores. Esta ley fue precedida de discusiones interesantes en
la Sociedad de Estudios Legislativos (Bulletin Soc. d’Et. Legisl, 1920, question, 40).- La
ley del 23 de julio de 1925, (art. 4), reformó la condición del título en capítulos y
secciones, que por olvido no había hecho la Ley del 1913.” 9
La historia de la adopción moderna inicia con la primera guerra mundial, como
consecuencia de una infancia abandonada, hogares sin hijos y familias destrozadas,
surgiendo la adopción como una fórmula jurídica para integrar a la infancia sin hogar a una
familia. La mayoría de Estados adquiere compromisos que garantizarán la protección de
los derechos de los niños en situaciones de abandono u orfandad, no solo por los resultados
de las dos post guerras, sino porque se hace necesario garantizar el derecho del niño, niña o
adolescente a tener una familia.
1.2. Orígenes de la adopción internacional
En la historia la adopción internacional, es objeto de estudio por parte de los Estados
luego de la primera Guerra Mundial, con la Declaración de Ginebra de 1924 y tras la
Segunda Guerra Mundial, la adopción internacional se hizo más frecuente, pues esta se
convierte en una respuesta humanitaria específica ante la situación de los niños que habían
quedado huérfanos a causa de la guerra, según
el informe del Innocenti Digest,
publicación del Centro Internacional para el Desarrollo del Niño de UNICEF con el fin de
suministrar información fiable y de fácil manejo sobre asuntos de interés relativos a los
derechos del niño.
Durante el proceso de adopción internacional, se identificaron problemas derivados de las
diferencias existentes entre los sistemas legales de los países de acogida y de los países de
origen, así como los problemas que se habían observado en lo referente a la adaptación del
niño a su nuevo entorno y la capacidad de los padres adoptivos para satisfacer las
necesidades específicas del niño en relación a ello. Asimismo, empezó a suscitarse con
mayor frecuencia la cuestión ética acerca de la conveniencia de sacar a un niño de su
propio país en lugar de proporcionarle allí la asistencia y la protección necesarias.
9
PLANIOL Y RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cárdenas editor y distribuidor, Méjico, 1991,
Tomo II, p. 221.
12
En 1960, se celebró en Leysin, Suiza, un seminario sobre adopción internacional, del cual
surgieron los primeros principios sobre el tema. Estos principios de Leysin han servido de
referencia para todos los instrumentos internacionales posteriores que trataban esta
materia. Una Conferencia Mundial sobre Adopción, Acogimiento y Hogares de Guarda,
celebrada en Milán, Italia, en 1971, volvió a dirigir la atención internacional sobre la
insuficiencia de las normas internacionales para salvaguardar los intereses de los niños
adoptados.
En 1982 se dio un paso fundamental para promover a nivel internacional el reconocimiento
de normas que reglamentaran los procedimientos para asegurar la protección de los niños.
Profesionales de diversas partes del mundo aprobaron las denominadas “Directrices de
Brighton para la adopción internacional”, que se basaban en el borrador de la Declaración
de las Naciones Unidas sobre la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda y que
habían sido preparadas por una serie de organizaciones no gubernamentales (ONGs), entre
las cuales cabe destacar el Consejo Internacional de Bienestar Social (ICSW) y el Servicio
Social Internacional (SSI), así como el Centro de Desarrollo Social y Asuntos
Humanitarios de las Naciones Unidas. (Las Directrices fueron revisadas y confirmadas
posteriormente, durante una conferencia del ICSW que se celebró en Hong Kong en 1996.)
1.3. Historia de la adopción internacional en el Ecuador
En el Ecuador la Adopción Internacional tiene sus primeras luces con la aprobación del
Código de Derecho Internacional Privado o Código De Bustamante, en La Habana el 20 de
febrero de 1928.
Al efecto en materia de adopción internacional se estableció en primer término, que la
capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se
sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados, en el caso del Ecuador está regido
por las disposiciones del Código de la Niñez y Adolescencia y Código Civil.
La ley personal del adoptante regula los efectos en cuanto a la sucesión de éste y por la del
adoptado lo que se refiere al apellido y a los derechos y deberes que conserve respecto de
su familia natural, así como a su sucesión respecto del adoptante. Cada uno de los
interesados podrá impugnar la adopción de acuerdo con las prescripciones de su ley
personal.
13
Son de orden público internacional las disposiciones que en esta materia regulan el derecho
a alimentos y las que establecen para la adopción formas solemnes.
La Convención de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en
Materia de Adopción Internacional (en lo sucesivo el Convenio de La Haya) fue adoptado
el 29 de mayo de 1993 y entró en vigor el 1° de mayo de 1995. En su redacción
intervinieron más de 60 países y unas 10 ONGs internacionales, y tiene por objeto:
a) Establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en
consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le
reconoce el Derecho Internacional;
b) Instaurar un sistema de cooperación entre los Estados Contratantes que asegure el
respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga el secuestro, la venta o el tráfico de
niños;
c) Asegurar el reconocimiento en los Estados Contratantes de las adopciones realizadas de
acuerdo con el Convenio.
Este Convenio establece responsabilidades y tareas que deberán ser compartidas entre los
Estados de origen y los Estados de acogida, al mismo tiempo que respeta la diversidad en
cuanto a la organización y la legislación de cada Estado. Uno de sus principios
fundamentales es que la adopción no es un asunto individual que pueda dejarse
exclusivamente en manos de los padres biológicos, de los tutores legales, de los futuros
padres adoptivos o de otro tipo de intermediarios, sino una medida jurídica y social que
debe proteger al niño. Por consiguiente, los procedimientos de adopción internacional
deberían ser, en última instancia, responsabilidad de los Estados que se vean involucrados
en ellos, los cuales deberán garantizar que la adopción responda al interés superior del niño
y respete sus derechos fundamentales.
El Convenio de La Haya convierte este ‘principio’ de subsidiariedad en una norma,
reconociendo que “la adopción internacional ofrece la ventaja de dar una familia
permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de
origen”. Este Convenio refleja la política recomendada a nivel internacional en relación
con las diferentes medidas de cuidado y atención de los niños, la cual, al mismo tiempo
14
que reconoce que cada niño es especial y que las decisiones que vayan a afectar a su vida
deben basarse en un absoluto respeto de esta naturaleza irrepetible y única de cada niño,
establece también la siguiente jerarquía de opciones, con el fin de salvaguardar según los
criterios generalmente reconocidos el “interés superior” del niño: las soluciones familiares
(regreso a la familia biológica, colocación en hogares de guarda o acogimiento, adopción)
se preferirán, por norma general, al
internamiento en instituciones; las soluciones
permanentes (regreso a la familia biológica, adopción) se preferirán a las provisionales
(internamiento en instituciones, hogares de guarda o acogimiento); las soluciones
nacionales (regreso a la familia biológica, adopción nacional) se preferirán a las
internacionales (adopción internacional).
Se considera adopción internacional aquella en la que los candidatos a adoptantes,
cualquiera sea su nacionalidad, tienen su domicilio habitual en otro Estado con el que el
Ecuador haya suscrito un convenio de adopción; así como aquella en la que el o los
candidatos a adoptantes son extranjeros, domiciliados en el Ecuador por un tiempo inferior
a tres años.
En caso de no estar domiciliado en su país de origen, el solicitante deberá acreditar una
residencia mínima de tres años en otro país con el que el Ecuador haya suscrito un
convenio de adopción.10
Sobre la adopción internacional, se establece que la misma procede en primer término
después de la adopción nacional, en este sentido se entenderá que cuando no existan
candidatos nacionales para adoptar a un niño en el Ecuador se elegirá a los candidatos
internacionales, siempre y cuando cumplan con los requisitos que establece la ley para
este efecto.
De aquí podemos observar que existen dos efectos de la adopción internacional, la primera
se refiere al carácter estricto de la ley sobre materia de adopciones y su relación con otros
países, puesto que lo que se busca no es un conflicto de la ley personal y la ley natural. Y
el segundo efecto tiene que ver con la identidad que adquiere y como se presenta el niño en
la sociedad.
10
Ver Art. 180 Código de la Niñez y Adolescencia.
15
1.4. Unidades Técnicas de Adopciones
Según lo prescrito en el Art. 168 del Código de la Niñez y Adolescencia, se establece que
las Unidades Técnicas de Adopciones deben cumplir las siguientes funciones:
1. Elaborar o solicitar y aprobar, los informes médicos, psicológicos, legales, familiares y
sociales, relativos a la persona que va a adoptarse; y requerir las ampliaciones o
aclaraciones que sean necesarias;
2. Estudiar las solicitudes de adopción de los candidatos a adoptantes, evaluar los
informes sobre la realización de los cursos de formación de padres adoptivos y
declarar su idoneidad;
3. Llevar a cabo el proceso de emparentamiento dispuesto por los Comités de Asignación
Familiar y presentar los informes respectivos;
4. Diseñar y ejecutar, directamente o a través de entidades autorizadas para el efecto, el
proceso continuo de formación de padres adoptivos y servicios de apoyo después de la
adopción; y,
5. Regular los procedimientos para garantizar que el niño, niña o adolescente sea
adoptado por la persona o personas más adecuadas a sus necesidades, características y
condiciones. Para este efecto, establecerá un sistema nacional integrado de
información que cuente con un registro de los candidatos a adoptantes y un registro de
los niños, niñas y adolescentes aptos para la adopción. Todo informe que se requiera
en el proceso de adopción debe ser motivado y compromete la responsabilidad
solidaria de la Unidad Técnica de Adopciones y de la entidad que lo elaboró.
Los informes y estudios elaborados por las Unidades Técnicas de adopción son reservados
y deberán archivarse y conservarse de manera que se asegure este carácter.
El Art. 8 del Reglamento del Programa General de Adopciones, establece que
los
responsables de las áreas Jurídica, Social y Psicológica, en sesión convocada por el Jefe del
Departamento Técnico de Adopciones, estudiarán los informes presentados y emitirán un
criterio unificado calificando o no la idoneidad de los solicitantes. Si la calificación de
idoneidad es favorable, se emitirá un certificado en el que se hará constar sus
características socio - culturales, así como el sexo y edad del niño o niña que podrían
adoptar.
16
La declaratoria de idoneidad deberá contener los nombres y apellidos de los solicitantes, el
código, la fecha de calificación y las características del niño, niña o adolescente que
pueden adoptar, esto es: Edad, sexo y número de hermanos. Los Comités de Asignaciones
deberán regirse por esta calificación y no asignar menores con otras características.
El proceso de emparentamiento dispuesto por los Comités de Asignación Familiar tiene
por objeto la vinculación inicial entre el niño, niña o adolescente a adoptarse y el o los
candidatos a adoptantes, con la finalidad de comprobar, en la práctica, la relación, si la
asignación ha sido la más adecuada para la niña, niño o adolescente. Para finalmente
elaborar y presentar los informes respectivos.
Señalando finalmente que los informes y estudios son reservados y deberán archivarse y
conservarse de manera que se asegure este carácter, según el principio de reserva en esta
materia. Podrán acceder a ellos el adoptado que haya cumplido dieciocho años, sus padres
adoptivos y las personas legitimadas para la acción de nulidad de la adopción.
1.5. Convención sobre los derechos de los niños
La Asamblea de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre los Derechos Del Niño,
el 5 de diciembre de 1989, el Ecuador ratifico esta la Convención, mediante Resolución
Legislativa No. 000, publicada en Registro Oficial 378 de 15 de Febrero de 1990. La
misma que en la actualidad se encuentra vigente, y publicada en el Registro Oficial
Suplemento No. 153 de 25 de noviembre del 2005.
En el artículo 21 de la Convención determina que en materia de adopciones los Estados
Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior
del niño sea la consideración primordial y deberá garantizar la protección de los derechos
de las niñas y niños, en los siguientes términos:
a) Velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos
aplicables y sobre la base de toda información pertinente y fidedigna, que la adopción es
admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación sus padres, parientes y
representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado
17
con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de
cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guardia o
entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de
origen;
c) Velarán porque el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y
normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en
otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes
participan en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la
concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de
este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de
las autoridades u organismos competentes.
De lo cual se puede colegir que la protección de los derechos de las niñas y niños debe
estar garantizada por parte del Estado donde se encuentre el adoptado, es decir que deberán
cumplirse con lo establecido en las disposiciones establecidas en las leyes ecuatorianas,
para el efecto de la adopción internacional.
1.6. Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Sobre la adopción internacional el Código de la Niñez y Adolescencia, establece en el Art.
180, que: “se considera adopción internacional aquella en la que los candidatos a
adoptantes, cualquiera sea su nacionalidad, tienen su domicilio habitual en otro Estado con
el que el Ecuador haya suscrito un convenio de adopción; así como aquella en la que el o
los candidatos a adoptantes son extranjeros, domiciliados en el Ecuador por un tiempo
inferior a tres años”.
18
1.6.1. Jurisdicción y Competencia
El Código de la Niñez y Adolescencia, comprende un conjunto de normas de carácter
especializado, para tratar la situación jurídica de niños, niñas y adolescentes, el mismo se
encuentra en vigencia desde el 3 de julio del 2003.
La Constitución de la República del Ecuador vigente establece en el Art. 175, que: “las
niñas, niños y adolescentes estarán sujetos a una legislación y a una administración de
justicia especializada, así como a operadores de justicia debidamente capacitados, que
aplicarán los principios de la doctrina de protección integral. La administración de justicia
especializada dividirá la competencia en protección de derechos y en responsabilidad de
adolescentes infractores”.
El Art. 234 del Código Orgánico de la Función Judicial, pues de conformidad con esta
disposición legal se crean las Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia, y los jueces que integren estas unidades será competentes para conocer y
resolver, los procesos en materia de niñez y adolescencia entre las cuales podemos
encontrar la adopción internacional.
De acuerdo con lo referido en líneas anteriores, la competencia en esta materia está
determinada en el Art. 234 del código
antes indicado, concordante además con lo
determinado en el Art. 259 del Código de la Niñez y Adolescencia, que dispone: “La
Administración de Justicia Especializada de la Niñez y Adolescencia está conformada por
los Juzgados de Niñez y Adolescencia”.
Por lo que finalmente podemos determinar siguiendo las normas establecidas tanto en el
Código Orgánico de la Función Judicial, como en la ley especial, que la jurisdicción no es
otra cosa que la potestad de administrar justicia y la competencia se refiere a la medida
dentro de la cual la referida potestad se encuentra distribuida, sea por el territorio, materia,
personas y grados.11
11
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Registro Oficial No. 58: 12-jul-2005. Art. 1.
19
1.6.2. Tramite de la Adopción Internacional
La adopción internacional se encuentra regulada en el Código de la Niñez y Adolescencia
en el Capítulo IV, cuyo procedimiento es especial, de conformidad con las reglas
establecidas en este capítulo y las que rigen el Reglamento General de Adopciones.
Se considera adopción internacional aquella en la que los candidatos a adoptantes,
cualquiera sea su nacionalidad, tienen su domicilio habitual en otro Estado con el que el
Ecuador haya suscrito un convenio de adopción; así como aquella en la que el o los
candidatos a adoptantes son extranjeros, domiciliados en el Ecuador por un tiempo inferior
a tres años.
En caso de no estar domiciliado en su país de origen, el solicitante deberá acreditar una
residencia mínima de tres años en otro país con el que el Ecuador haya suscrito un
convenio de adopción.
1.6.2.1. Declaratoria de adoptabilidad
El Art. 158 del Código de la Niñez y Adolescencia establecen, que la aptitud legal del
niño, niña o adolescente para ser adoptado, procederá cuando de las investigaciones
realizadas se establezca sin lugar a dudas que se encuentra en cualquiera de los siguientes
casos:
1. Orfandad respecto de ambos progenitores;
2. Imposibilidad de determinar quiénes son sus progenitores o, en su caso, sus parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad;
3. Privación de la patria potestad a ambos progenitores; y,
4. Consentimiento del padre, la madre, o de ambos progenitores, según corresponda, que
no hubieren sido privados de la patria potestad.
Caso 1.- Orfandad con respecto a ambos progenitores. Previo a dictaminar la
adoptabilidad en este caso, el juez debe verificar la inexistencia de otros familiares hasta el
tercer grado de consanguinidad. El inciso último del Art. 321 del Código Civil ecuatoriano
determina: “En el caso de huérfanos o expósitos que se hallen internados en alguna
institución protectora de menores, y en general, de menores asilados en los hospitales,
20
orfanatorios u otros establecimientos semejantes que no tengan representante legal o
guardador, el consentimiento para la adopción deberá darlo el Director de la
correspondiente casa de ayuda social o asistencial previo informe favorable de la Unidad
Técnica de Adopciones del Ministerio de Bienestar Social, salvo que el menor sea adulto y
se halle en uso de sus facultades físicas y mentales, en cuyo caso se requerirá su expreso
consentimiento sin perjuicio de leyes especiales.” Sin embargo de ello hay que aclarar que
solo el Juez competente puede declarar la aptitud de adoptabilidad de una niña, niño o
adolescente.
Caso 2.- Imposibilidad de determinar quiénes son sus progenitores o, en su caso, sus
parientes hasta tercer grado de consanguinidad. Concordante el caso 1, la declaratoria
de aptitud, procede luego de agotados los medios de investigación, y que delos mismos, se
determine la inexistencia de sus progenitores, o sus parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad, concluyéndose de manera cierta que el niño o adolescente se encuentra en
estado de abandono.
La Resolución No. 006-2013, emitida por el Pleno del Consejo de la Judicatura, en el Art.
4 determina lo siguiente: “El Juez ordenará de oficio a la Fiscalía y Policía Especializada
para Niños, Niñas y Adolescentes (DINAPEN), realicen la investigación necesaria a fin de
identificar y ubicar a un niño, niña o adolescente privado de su medio familiar o a sus
padres y familiares. La investigación busca además el esclarecimiento de su situación
social, familiar y legal, en concordancia con el Art. 268 del Código de la Niñez y
Adolescencia”12
Caso 3.- Privación de la patria potestad a ambos progenitores. En este caso la
declaratoria de adaptabilidad, solo procederá cuando no existan familiares hasta el tercer
grado de consanguinidad, de conformidad con lo establecido en la ley, pues de forma
lógica la ley en el Art. 113 del Código de la Niñez y Adolescencia 13, determina las
12
“Art. 268.- Investigación.- Este Código regula la investigación de la Policía y de la Oficina Técnica de la
Niñez y la Adolescencia para la sustanciación de las investigaciones orientadas a:
1. Ubicar a los niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar, presuntamente perdidos,
desaparecidos o plagiados; y,
2. Identificar y ubicar los lugares de residencia del padre, la madre o parientes dentro del tercer grado de
consanguinidad ausentes o desaparecidos del niño, niña o adolescente.”
13
Art. 113.- “La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos progenitores, en los
siguientes casos:
1. Maltrato físico o psicológico, grave o reiterado, del hijo o hija;
21
causales para la pérdida de la patria potestad a los progenitores, sin embargo, la existencia
de familiares consanguíneos, trabaría el proceso y en este caso no procedería dicha
declaratoria, pues se debe entender que
éste procedimiento comprende una medida
dispuesta por el juez, cuando se han agotado
otras medidas, como el acogimiento
institucional o el acogimiento familiar.
Caso 4.- Consentimiento del padre, la madre, o de ambos progenitores, según
corresponda, que no hubieren sido privados de la patria potestad. En estos casos la ley
acuerda la relevancia de la voluntad de los progenitores, quienes abdican de su hijo y
consienten que éste sea dado en adopción. De darse el caso que los padres biológicos del
menor deseen voluntariamente darlo en adopción, es obligatorio que se presenten en
audiencia y consientan la declaratoria de adoptabilidad.14
El Art. 289 del Código de la Niñez y Adolescencia, establece las formas de otorgar el
consentimiento para la adopción. El o los progenitores que deseen dar en adopción a su
hijo o hija, presentarán una solicitud al Juez del domicilio del niño, niña o adolescente,
para que se lo reciba su consentimiento. La petición debe contener los nombres, apellidos,
profesión o actividad y domicilio de los solicitantes y los del hijo o hija cuya adopción
consienten; y adjuntar la partida de nacimiento de este último.
La declaratoria de adoptabilidad, está determinado por un procedimiento especial,
mediante el cual el Juez calificará la petición dentro de las setenta y dos horas siguientes a
su presentación y dispondrá el reconocimiento de la firma y rúbrica de los peticionarios.
Hecho el reconocimiento, señalará día y hora para la audiencia que deberá realizarse dentro
de los quince días siguientes al de la notificación de la providencia que lo convoca. En la
audiencia el Juez expondrá a los solicitantes las consecuencias jurídicas y sociales de la
adopción y si éstos se ratifican en su decisión, recibirán su consentimiento y decretará una
medida de protección provisional a favor del niño, niña o adolescente.
2. Abuso sexual del hijo o hija;
3. Explotación sexual, laboral o económica del hijo o hija;
4. Interdicción por causa de demencia;
5. Manifiesta falta de interés en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su
desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses;
6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad; y,
7. Permitir o incluir la mendicidad del hijo o hija.”
14
CABRERA VELEZ Juan Pablo, “Adopción” Legislación, Doctrina y Práctica, Edición 2008, Quito, pag.
60.
22
Concluida la audiencia, dispondrá que la Unidad Técnica de Adopciones, la Policía
Especializada para Niños, Niñas o Adolescentes y la Oficina Técnica practiquen las
investigaciones tendientes a ubicar a los parientes, dentro del cuarto grado de
consanguinidad, del niño, niña o adolescente, que puedan hacerse cargo en forma
permanente y estable de su cuidado.
Si los resultados de las investigaciones son positivos y alguno de dichos parientes expresa
su disposición para encargarse de ese cuidado, remitirá los antecedentes al Juez de lo Civil
para que proceda al discernimiento de la tutela. En caso contrario declarará al niño, niña o
adolescente en aptitud legal para ser adoptado. Para el desarrollo de las investigaciones a
que se refieren los incisos anteriores, el Juez concederá un término no menor de sesenta ni
mayor de ciento veinte días.
El Juez que declare la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, deberá notificarlo a la
Unidad Técnica de Adopciones de la respectiva jurisdicción, en el plazo máximo de diez
días contados desde que la sentencia quedó ejecutoriada.
1.6.2.2.
Procedimiento administrativo
La fase administrativa es el punto de inicio del proceso de adopción, se debe entender
que esta fase ha iniciado, luego de que se hallan cumplidos todos los requisitos, para
que un niño o adolescente sea declarado en estado de adoptabilidad, requisitos previos
que se encuentran regulados por el Código de la Niñez y Adolescencia y la Resolución
No. 006-2013, emitida por el Pleno del Consejo de la Judicatura.
1.
Presentación de la solicitud de adopción.
Cuando los candidatos a adoptantes estén domiciliados en el extranjero, deberán presentar
su solicitud de adopción a través de las instituciones públicas competentes del país de
su domicilio o de instituciones privadas debidamente acreditadas en el país de residencia
y autorizadas por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, con todos los
antecedentes , informes y documentos necesarios para su estudio, de acuerdo con los
términos del respectivo convenio internacional.
23
2.
Procedimiento administrativo.
La solicitud de adopción internacional se presentará ante la Unidad Técnica de
Adopciones, la que en un plazo no mayor de treinta días y luego de revisar los estudios
hechos por los organismos competentes del país de residencia o de origen de los candidatos
a adoptantes, emitirá un informe sobre el cumplimiento de las exigencias contenidas en la
ley y los convenios internacionales, y declarará la idoneidad de los adoptantes.
Los extranjeros residentes en el Ecuador luego de recibir orientación y asesoramiento por
parte del personal de los Departamentos Técnicos de Adopciones de las regionales de
Quito, Guayaquil o Cuenca, presentarán su solicitud de adopción, correspondiente a la
etapa pre - adoptiva. Los Departamentos llevarán un registro completo y minucioso de
estas solicitudes y enviarán un Informe trimestral a la Dirección de Protección de Menores
para su registro y control.15
Todas las solicitudes de adopción internacional serán presentadas por los representantes de
las Agencias o Gobiernos que han suscrito convenios de intermediación de adopciones con
el Ministerio de Bienestar Social, ante el Departamento Técnico de Adopciones de Quito,
el mismo que llevará un registro completo de estas peticiones.
Los peticionarios, en primera instancia acompañarán a su solicitud de adopción los
siguientes documentos:
a) Fotografías de los solicitantes y de su ambiente familiar.
b) Informe Social.
c) Informe Psicológico.
d) La autorización o aprobación para adoptar un niño, será otorgado, por la autoridad
auspiciante debidamente autorizada.
f) El compromiso de los solicitantes de colaborar con el sistema de seguimiento, posterior
a la sentencia de adopción, en caso de que las leyes de su país no establecieren
expresamente el mismo.
g) Certificado otorgado por el Centro de Adopciones que acredite que los solicitantes han
sido convenientemente preparados para adoptar un niño ecuatoriano.
Todas las solicitudes de adopción internacional seguirán el trámite establecido en los
artículos 3, 4 y 5 de este Reglamento.
15
REGLAMENTO DEL PROGRAMA GENERAL DE ADOPCIONES, Registro Oficial 60 de 04-nov.1996. Art. 1.
24
Si el informe de la Unidad Técnica de Adopciones da cuenta de omisiones o errores en la
solicitud y su documentación anexa, se lo notificará al o los peticionarios para que la
completen o rectifiquen en un plazo no mayor de sesenta días, luego de la cual unidad
procederá a denegar la solicitud o aprobarla y declararla la idoneidad del o los solicitantes.
3. Calificación.
Las solicitudes de adopción internacional que hayan sido calificadas aptas por el
Departamento Técnico de Adopciones de Quito serán remitidas, a petición expresa de las
Agencias interesadas, a las regionales de Guayaquil y Cuenca, a fin de que sean ingresadas
a los programas generales de adopción respectivos.
Esta calificación de aptitud para adopción puede ser reconsiderada en el informe técnico
final, si se detecta inexactitud en los datos proporcionados, una vez que se incorpore la
documentación complementaria solicitada.
Los Departamentos Técnicos Regionales de Adopciones podrán pedir se reconsidere el
Certificado de Aptitud emitido por el Departamento Técnico de Adopciones de Quito, si
consideran que los solicitantes no son adecuados como padres adoptantes. Si existiese
desacuerdo en la declaratoria, el Director de Protección de Menores, procederá de acuerdo
al Art. 24, inciso segundo del vigente Reglamento General.
Si el Departamento Técnico de Adopciones de Quito considera que una familia extranjera
no es apta para adoptar una niña, niño o adolescentes ecuatoriano, comunicará al
representante del centro que patrocina esa adopción los motivos de esta resolución. El
centro podrá apelar ante la dirección del Ministerio de Inclusión Económica y Social.
4.
La declaratoria de idoneidad.
Todos los solicitantes nacionales y extranjeros residentes en el país, para ingresar al
Programa General de Adopciones y tener derecho a que un Comité de Asignaciones le
asigne un niño, deben ser declarados idóneos para adoptar un menor.
La declaratoria de idoneidad para adoptar, se basa en los siguientes criterios:
a) Motivaciones para adoptar,
25
b) Salud física y mental,
c) Edad,
d) Estado Civil,
e) Personalidad y estabilidad emocional,
f) Estabilidad en el trabajo y solvencia económica,
g) Solvencia moral,
h) Apoyo familiar y comunitario a la adopción,
i) Nivel cultural y académico,
j) Estabilidad conyugal,
k) Vivienda,
l) Número de hijos biológicos o adoptivos.
Los responsables del caso y de cada área tendrán la facultad profesional y técnica para
emitir sus respectivos informes y calificar la idoneidad o no de los solicitantes.
La declaratoria de idoneidad deberá contener los nombres y apellidos de los solicitantes, el
código, la fecha de calificación y las características del menor que pueden adoptar, esto es:
Edad, sexo y número de hermanos.
Los Comités de Asignaciones deberán regirse por esta calificación y no asignar menores
con otras características.
5. La declaratoria de aptitud.
Cuando se hayan agotado las posibilidades de que un niño sea adoptado por una familia
natural, los solicitantes extranjeros y connacionales residentes en los países que han
suscrito convenios de intermediación de adopciones con el Ecuador, a través de entidades
públicas o privadas, deben ser declarados previamente aptos para adoptar un menor, para
26
ingresar al Programa General de Adopciones y ser considerados por el Comité de
Asignaciones como alternativa para dar un hogar a un menor abandonado.
La declaratoria de aptitud de los solicitantes extranjeros o connacionales residentes fuera
del Ecuador, se basará en los criterios establecidos en el artículo 22 de este Reglamento 16.
Si el informe de la Unidad Técnica de Adopciones da cuenta de omisiones o errores en la
solicitud y su documentación anexa, se lo notificará al o los peticionarios para que la
completen o rectifiquen en un plazo no mayor de sesenta días, luego de lo cual dicha
Unidad procederá a denegar la solicitud o aprobarla y declarar la idoneidad del o los
solicitantes.
6. Recurso Administrativo.
De la negativa de la solicitud, podrá recurrirse ante el Ministerio de Inclusión Económica y
Social.
7. El emparentamiento y asignación
Se realizará de conformidad con lo dispuesto en el Código de la Niñez y Adolescencia y el
Reglamento General de Adopciones.
1.6.2.3.
Procedimiento judicial
La demanda de adopción deberá presentarse por los candidatos a adoptantes ante el Juez de
la Niñez y Adolescencia del domicilio del niño, niña o adolescente a quien se pretende
adoptar.
A la demanda se adjuntará el expediente con las actuaciones previas de la Unidad Técnica
de Adopciones respectiva, en la que deberá incluir una copia del juicio de declaratoria de
adoptabilidad, del Convenio Internacional de Acreditación de las Entidades Autorizadas, si
fuere pertinente.
Dentro de las setenta y dos horas de presentada la demanda, el Juez examinará si la misma
cumple con los requisitos de ley y si se ha adjuntado el expediente con las actuaciones
16
REGLAMENTO DEL PROGRAMA GENERAL DE ADOPCIONES, Registro Oficial 60 de 04-nov.1996
27
previas de la Unidad Técnica de Adopciones respectiva con los demás documentos. Si del
examen de los documentos adjuntados a la demanda encontrare que se ha cumplido con los
presupuestos de la adoptabilidad del niño, niña o adolescente, los requisitos para la
calificación de los candidatos a adoptantes y la fase de asignación cumple con todos los
requisitos previstos en la ley, el Juez calificará la demanda y dispondrá el reconocimiento
de firma y rúbrica de los demandantes.
En forma general la solicitud de adopción internacional deberá contener los requisitos
establecidos por la ley para la adopción nacional establecidos en el Art. 159 del Código
de la Niñez y Adolescencia; y, los establecidos en el Art. 182 ibídem, adicionalmente la
demanda cumplirá con lo establecido en el Art. 67 del Código de Procedimiento Civil.
1. La designación del juez ante quien se la propone;
En materia de niñez y adolescencia establece el principio de especialidad, que se
encuentra determinado en el Art. 175 de la Constitución de la República del Ecuador;
Art. 234 del Código Orgánico de la Función Judicial y Art. 259 del Código de la Niñez
y Adolescencia.
2. Los nombres completos, estado civil, edad y profesión del actor y los nombres
completos del demandado;
De conformidad con el Art. 32 del Código de Procedimiento Civil, define que “Actor es el
que propone una demanda”; y “demandado, aquél contra quien se la intenta.”
3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión;
Los fundamentos de hecho y derecho constituyen la relación motivada de la solicitud
del derecho de adopción internacional, que contiene los antecedentes de la acción y la
norma jurídica que permite reclamar la declaratoria y el reconocimiento de este derecho
tanto a adoptantes como a adoptados, mediante fallo judicial.
4. La cosa, cantidad o hecho que se exige;
Identificado el fundamento de hecho y la relación jurídica del derecho exigido, se debe
tener claro lo que se va a solicitar, esto es la adopción internacional.
28
5. La determinación de la cuantía;
En este caso, al solicitar la adopción internacional de una niña o niño, la cuantía es
indeterminada, pues se trata de derechos subjetivos que no pueden ser cuantificados en
numerario.
6. La especificación del trámite que debe darse a la causa;
El trámite que debe darse a esta causa es el determinado en el Art. 284 del Código de la
Niñez y Adolescencia.
7. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe
notificarse al actor; y,
En este caso en especial, al no existir parte demandada, el actor, como legitimado de la
acción procesal se debe determinar el lugar donde se recibirá las notificaciones, para poder
impulsar el proceso en los tiempos establecidos por la ley. Todo el que fuere parte de un
procedimiento judicial designará el lugar en que ha de ser notificado, que no puede ser otro
que la casilla judicial y/o el domicilio judicial electrónico en un correo electrónico, de un
abogado.
8. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso.
Al tratarse de la adopción internacional se deberá además cumplir con lo dispuesto en el
Art. 288 del Código de la Niñez y Adolescencia, se deberán acompañar a la demanda el
expediente con los documentos mencionados en el artículo 183 de este Código, el informe
de la Unidad Técnica de Adopciones indicado en el artículo 184, el acta de asignación y la
aceptación de los candidatos a adoptantes.
Cumplidos los requisitos antes especificados el Juez calificará la demanda, caso contrario
de verificarse que se hubiera omitido alguna de sus fases o los documentos estuviesen
incompletos, el Juez concederá tres días para completar la demanda.
Según lo prescrito en el artículo 285 del código de la materia, realizado el reconocimiento
de firma y rúbrica, el Juez de oficio convocará a los candidatos a adoptantes a una
audiencia que se realizará dentro de los siguientes cinco días hábiles contados desde la
29
notificación de la providencia que la convoca; a la audiencia deberán concurrir
personalmente los candidatos a adoptantes, el niño o niña que esté en condiciones de
expresar su opinión o el adolescente.
La audiencia se iniciará con la manifestación de voluntad de los candidatos a adoptantes de
adoptar. A continuación el Juez los interrogará para verificar su conocimiento sobre las
consecuencias jurídicas y sociales de la adopción. Luego de ello oirá en privado al niño o
niña a quien se pretende adoptar que esté en condiciones de edad y desarrollo para expresar
su opinión. Si se trata de un adolescente, se requerirá su consentimiento, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 164 de este Código.
Concluida la audiencia, pronunciará sentencia en la forma prescrita en el artículo 277 de
este Código contra la cual procederá el recurso de apelación para ante la Corte Provincial
de Justicia de conformidad con lo establecido en el Art. 323 del Código de Procedimiento
Civil.
1.6.3. Sentencia
De Conformidad con lo determinado en el último inciso, el articulo 285 Código de la
Niñez y Adolescencia, concluida la audiencia, el Juez pronunciará sentencia en la forma
prescrita en el artículo 277 de este Código contra la cual procederá el recurso de apelación
para ante la Corte Provincial de Justicia.
Al respecto el Art. 277 del Código de la Niñez y Adolescencia, determina que: “El Juez
pronunciara auto resolutorio dentro de los cinco días siguientes a la audiencia.”
“Art. 274.- En las sentencias y en los autos se decidirán con claridad los puntos que fueren
materia de la resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso; a falta de ley,
en precedentes jurisprudenciales obligatorios, y en los principios de justicia universal”. 17
El literal l) numeral 7, del Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador
establece: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se
funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
17
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Registro Oficial Suplemento 58 de 12-jul-2005, Art. 274.
30
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”. Por lo
que la motivación es una garantía de verdad de las declaraciones de hechos de la sentencia,
en la medida en que permite un control sobre ese espacio de discrecionalidad que es el
ámbito de la libre valoración.18
De conformidad con el literal m), numeral 7, del Art. 76 de la Constitución de la República
del Ecuador, se establece el derecho de las partes a recurrir el fallo o resolución en todos
los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos. En el caso de fallos de
adopciones internacionales, según lo previsto en el artículo 287 del Código de la Niñez y
Adolescencia, el recurso de apelación será sustanciado por la Sala de la Corte Provincia de
Justicia, en una sola audiencia, luego de la cual se dictará sentencia, de la misma que no
cabe la casación.
1.6.4. Obligatoriedad del seguimiento en casos de adopción internacional
El Estado, a través de la autoridad central de adopciones, tiene la responsabilidad de
realizar el seguimiento periódico de la residencia y condiciones de vida de los niños, niñas
y adolescentes adoptados de conformidad con las normas del Código de la Niñez y
Adolescencia; y de exigir que se tomen las medidas que sean necesarias, de acuerdo con
los instrumentos internacionales vigentes, para mejorar dichas condiciones cuando se
compruebe que no son adecuadas para el desarrollo integral de los adoptados.
Es responsable, asimismo, de requerir anualmente a los centros e instituciones extranjeras
que han patrocinado adopciones internacionales, los informes de seguimiento a que se
encuentran obligados en virtud de dichos instrumentos internacionales.
Las responsabilidades señaladas en los incisos anteriores cesarán luego de transcurridos
dos años desde la fecha de la adopción. En los convenios deberá estipularse que este
seguimiento será cuatrimestral durante el primer año y semestral en el segundo.
La información reunida por las acciones descritas en este artículo se remitirá a la Unidad
Técnica de Adopciones, que llevará una estadística actualizada sobre el cumplimiento que
dan los distintos países y entidades de adopción internacional a los compromisos asumidos.
18
FERRAJOLI, Luigui Derecho y razón, cit., p.154.
31
El incumplimiento en la presentación de los informes de seguimiento será causal suficiente
para dar por terminado el convenio internacional de adopción.
Se llevará un registro nacional de todas las resoluciones que sobre adopciones
internacionales se pronuncien en las Unidades Judicial Especializadas de Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia. Los representantes de los centros deberán remitir una copia de estas
resoluciones al Departamento Técnico de Adopciones que tramitó el caso, de manera
inmediata a su ejecutoria. Las Regionales enviarán un informe trimestral a la Dirección de
Protección de Niñas, Niños y Adolescentes.
Los representantes de los Centros Internacionales deberán hacer llegar al Departamento
Técnico de Adopciones legalizaciones de las adopciones y las nacionalizaciones de los
niños adoptados. Si el Departamento considera que los representantes no están cumpliendo
con esta norma, se suspenderán las futuras asignaciones hasta que cumpla con sus
obligaciones.
El Departamento Técnico de Adopciones de Quito llevará un registro preciso de los
informes de seguimiento que las agencias envíen. Si una Agencia incumple con lo
estipulado en el Reglamento General de Adopciones y en el Convenio suscrito, el
Departamento Técnico de Adopciones demandará de los Centros su cumplimiento. Si un
Centro mantiene su actitud, el Departamento informará al Director de Protección de
Menores y solicitará la revisión y, si es necesario, la suspensión del Convenio suscrito.
De manera que son obligaciones de las entidades internacionales de adopción, las
siguientes:
 Mantener un representante legal en el Ecuador;
 Estar amparadas por un Convenio de adopción vigente;
 Acreditar la autorización para gestionar adopciones internacionales, otorgada por la
autoridad central de adopciones o sus delegados, del país del domicilio de loa
adoptantes donde vivirá la persona adoptada.
 Contar con el registro de inscripción del Programa ante el Ministerio de Inclusión
Económica y Social;
32
 Garantizar capacidad seguimiento en el exterior de los niños, niñas y adolescentes
adoptados;
 Informar pormenorizadamente a los solicitantes sobre los gastos de la adopción; y,
 Facilitar el acceso de la autoridad competente de control a su información
administrativa y financiera.19
1.7.
Diversas conceptualizaciones de la identidad
La identidad refiere a una cualidad de ser de una persona, sin embargo, hay que tratar a la
identidad, desde dos puntos de vista; a) la primera es la identidad biológica, la misma que
constituye las funciones y los atributos de la mujer y el hombre y el significado social y
cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas; b) la segunda es la identidad
psicológica, inevitablemente nos remitimos al concepto de verdad del sujeto, esto es como
se identifica en el mundo que le rodea.
Para el estudio del derecho a la identidad dentro de la ciencia jurídica, se necesita de la
ayuda de otra rama de las ciencias sociales como es la psicología, la cual ayuda a
comprender la personalidad del individuo, basado en el medio en el que se rodea, lo que
desencadena la forma en que se identifique ante la sociedad, la importancia de este
derecho, tiene como objeto y fin proteger a la persona, sea niña, niño o adolescente a tener
una identidad, libremente escogida, a tener un nombre, un apellido, y a conservarlos, así
como también a desarrollar las características de su identidad personal, regional o
colectiva.
La importancia de la identidad psicológica está dada, por el hecho de que ésta constituye la
construcción de la personalidad de la niña, niño o adolescente, encontramos que en las
adopciones los antecedentes que llevaron a este proceso, producen efectos particulares, ya
que las niñas, niños o adolescentes deberán enfrentarse al hecho inevitable de saber sus
antecedentes familiares, pues esta es una las principales recomendaciones que realizan los
psicólogos a los padres adoptivos. A fin de que los niños o adolescentes construyan su
identidad conociendo sus antecedentes, pues lo contrario puede traer consecuencias
desfavorables.
19
SANCHEZ, Manuel. “Todos los juicios”, Tomo I, Editorial Jurídica Ecuador, año 2004, Quito-Ecuador,
pags. 25 y 26.
33
Generalmente la identidad, se constituye teniendo en cuenta la familia de origen, es decir
cómo se identifica culturalmente, se proviene de un país con una cultura diferente a la de
sus padres adoptivos; La otra identidad que puede construirse en un niño o adolescente,
es la identidad adquirida, es decir que acepta la identidad de su familia adoptiva;
Finalmente la identidad que construye el niño o adolecente parte de su realidad, es decir
la que parte de su adopción, lo que conlleva a la aceptación de su identidad de origen y a
su identidad adquirida.
1.7.1. La identidad desde la psicología
Distintos estudios sobre la identidad, plantean las más básicas interrogantes del ser
humano, esta se refiera a la pregunta de ¿Quién soy y por qué?, entonces remite a la
historia que nunca deja de desplegarse, de crearse, para seguir trabajando sobre la
identidad y el sentimiento de sí, íntimamente dependientes de las huellas que van dejando
en nosotros los lazos con los objetos libidinales20 y los logros que constituye nuestro
devenir”.21
Diferentes autores entre los que destaca Sigmund Freud, ha buscado saber qué es lo que
hace único, diferente, identificable a un sujeto en relación a los demás y las demás cosas;
más allá de poseer por sí mismo contradicciones y diversidades.
Cuestionamiento, que realiza el psicoanálisis, al descubrir el inconsciente. Ya no puede
pensarse al sujeto, cómo un ser racional, que se conoce totalmente a sí mismo a través de
su conciencia y tiene absoluto dominio de sus actos, por el contrario el inconsciente viene a
mostrar que está ahí, en los orígenes de la constitución psíquica, manifestando la
contradicción en nuestras afirmaciones, sentimientos y representaciones, no obstante no
dejamos de ser nosotros mismos, a pesar de no conocernos totalmente22.
20
Que son los objetos de amor y los objetos de identificación.
ROTHER, María Cristinta, “Identidad y devenir subjetivo” en Hugo Lerner, comp., Psicoanálisis: cambios
y permanencias, Buenos Aires, del Zorzal, 2003, p.178.
22
GIANNASI, Aldana El derecho a la identidad en niños, niñas y adolescentes adoptados/as en Argentina,
tesis magistral, Pág. 44.
21
34
“La identificación es conocida en psicoanálisis como la manifestación más temprana de un
enlace afectivo con otra persona, y desempeña un importante papel en la prehistoria del
Complejo de Edipo.”23
Desde el psicoanálisis, si bien no es un concepto desarrollado por Freud, León Grinberg y
Rebeca Grinberg en su libro Identidad y cambio, encuentran en sus obras, que el autor
utilizó sólo una vez este término, de un modo accidental y con una connotación
psicosocial. Refiriéndose con identidad interior “a algo medular del interior del individuo,
que tiene relación con un aspecto esencial de la coherencia interna del grupo. Erikson, al
comentar esta afirmación de Freud, deduce que el término identidad, expresa ‘una relación
entre un individuo y su grupo’ con la connotación de una persistente mismidad y un
persistente compartir cierto carácter esencial con otros”.24
Para el autor existen dos tipos de identificaciones, las primarias y las secundarias.
Mientras las identificaciones primarias se desarrollan cuando no hay una diferenciación
entre Yo-No Yo para el bebé, espacio psicológico indiscriminado entre el infans y el
entorno, donde la madre es la que piensa en las necesidades del pequeño, las comprende y
satisface. En las identificaciones secundarias ya está estructurada dicha diferenciación, lo
que permite aceptar la pérdida de los objetos a los que se debe renunciar, debido a la
prohibición de incesto25.
Concluyéndose en este caso, que la identidad psicológica se constituye a partir de la
realidad de identidades, que conjugan una seria de construcciones del ser humano, a esta
construcción los psicólogos lo llaman personalidad, que se encuentra enlazada con el
pasado, el presente y el futuro, en función de cómo nos vemos, nos definimos en la
relación que establecemos con los demás; el sentido de pertenencia a un lugar. Y la forma
como nos diferenciamos sea individual, familiar, grupal o cultural.
23
FREUD, Sigmund “Psicología de las masas y análisis del yo”, en Obras completas, tomo III, Buenos Aires,
El Ateneo, 2003, p.2585.
24
GRINBERG, León Migración y exilio: estudio psicoanalítico, Madrid, Biblioteca Nueva, 1996. pp.17-18.
25
SAMAJA, Juan “Identidad y mismidad” en Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales, Ministerio del
Interior, El derecho a la identidad: Los avances científicos. La regulación Jurídica y los principios de la
Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 23.849), Buenos Aires, Buenos Aires SEM, 1993, p.21.
35
1.7.2. La identidad en la adopción
La idea principal a la que se llega es que en la adopción, tanto el niño o niña como sus
padres adoptivos, deben enfrentarse a la dificultad de resimbolizar parte de ese histórico
vivencial (signos de percepción fijados en lo arcaico) que no alcanzó a transcribirse,
conocido como sus antecedentes, o las experiencias anteriores a la formación de la familia,
y las experiencias vividas después.
Por lo general la adopción se estudia principalmente desde la perspectiva psicológica y
jurídica, cuando en realidad su existencia diagnostica un grave problema social. La
existencia de la adopción como práctica, no puede ignorar que es producto, en la mayoría
de los casos, por la guerra, la pobreza extrema, acompañada de la falta de políticas públicas
de los Estados que garanticen los derechos fundamentales de las niñas, niños o
adolescentes.
La identidad en la adopción, parte desde la perspectiva de los adoptivos y los adoptantes;
puesto que esta identidad se construye en el niño o niña como un objeto de la nueva
realidad, y la de los adoptantes porque se constituye en una realidad misma, pues se ha
comprometido asumir el rol de padreo padres de una niña o niño, y además se compromete
a hacer conocer al adoptado su realidad biológica. Requisito para la construcción definitiva
de la identidad de adoptado, partiendo de su realidad anterior y la nueva.
1.8.
El derecho a la identidad
La identidad de una persona refiérase a la personalidad individual, cuyas características
básicas so los nombres y apellidos, nacionalidad, parentela consanguínea y afín. Como
bien sostiene Cabanellas “más concretamente la identidad es el hecho comprobado de ser
una persona o cosa la supuesta o buscada; constituye la determinación de la personalidad
individual a los efectos de las relaciones jurídicas, de gran importancia con respecto a los
hijos naturales e ilegítimos”.
Con respecto a ésta última parte, la legislación ecuatoriana ha eliminado esta distinción
de hijos ilegítimos, ya que de conformidad con el Art. 11 de la Constitución de la
República del Ecuador, todos somos iguales y nadie podrá ser discriminado por su
procedencia.
36
La Constitución vigente, en su artículo 45, inciso segundo consagra el derecho de los niños
a su identidad, nombre y ciudadanía y a tener una familia y disfrutar de la convivencia
familiar.
1.8.1. Origen del derecho a la identidad
El derecho a la identidad no se refiere a los rasgos o señales físicas, biológicas, fisiológicas
o psicológicas, sino a su personalidad frente a la familia, sociedad y Estado. 26
El origen de este derecho en materia de niñas, niños y adolescentes, se encuentra
determinado en el Art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece lo
siguiente:
“1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su
legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultará de otro modo
apátrida”.
De igual forma el Art. 8 de la convención antes referida se establece:
“1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o
de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con
miras a restablecer rápidamente su identidad”.
Para el caso que nos ocupa, el Código de la Niñez y Adolescencia, en el numeral 6 del
artículo 153 prescribe que “Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición
26
ALBAN ESCOBAR, Fernando, “Derecho de la niñez y adolescencia”, Cuarta Edición, Quito-ecuador, año
2013, pag. 63.
37
de tal, su origen, su historia personal y su familia consanguínea, salvo que exista
prohibición expresa de esta última”.
1.9.
El derecho a la identidad personal
La Constitución de la República del Ecuador en su Artículo 66: “Se reconoce y garantiza el
derecho a las personas: numeral 28: El derecho a la identidad personal y colectiva, que
incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y
conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de su
identidad…”. Artículo 69 numeral 6: “Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin
considerar antecedentes de filiación o adopción”.
La Constitución de la República del Ecuador dispone: Artículo 44: “El Estado, la sociedad
y la familia, promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y
adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su
interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”, Artículo 45
inciso segundo: “Las niñas, niños y adolescentes tiene derecho a la integridad física y
psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la
educación y cultura; al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y
disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a ser consultados en los asuntos que les
afecten.
Como se puede establecer, la identidad es un derecho personal, cuyo titular es la niña, niño
o adolecente, este derecho al igual que todos los derechos constitucionales, es
imprescriptible e irrenunciable.
Una de las características de la identidad personal, es que la misma al ser personalísima, su
titular la conservará fortaleciendo sus características materiales e inmateriales.
1.10. El efecto jurídico de la adopción internacional
Como se ha estudiado anteriormente la ley en el caso de adopciones es más rigurosa,
puesto que el Estado entregara a un niño, niña o adolescente a una familia extranjera. Por
la adopción internacional el menor de edad adquirirá una nueva identidad.
38
Por la adopción internacional las niñas, niños y adolescentes ecuatorianos, hacen efectivo
su derecho a tener una familia.
Dentro de los efectos de la adopción se encuentran también, que por ésta los niños
adquieren un su identidad, nombre y ciudadanía en el caso de niños adoptados en el
Ecuador, por extranjeros
ellos adquieren una nueva ciudadanía, según las reglas
establecidas en las leyes del país de origen de los padres adoptantes, sin embargo, que
sucede con la ciudadanía ecuatoriana, esa es la pregunta que viene a la mente, pues si bien
adquiere una nueva ciudadanía, no pierde su identidad de origen, respetando su principio
de interés superior.
Otro efecto de la adopción internacional objeto de nuestra investigación, radica en que al
ser de carácter permanente, la misma es irrevocable según las leyes ecuatorianas y los
tratados internacionales. Pero que sucede si existe alguna de las causales, por las cuales se
puede revocar la adopción, el niño o adolescente mantiene su nombre y apellido, pues de
conformidad al derecho a la identidad toda persona tiene derecho a tener una nombre y un
apellido y a conservarlos, salvo el titular del derecho exprese lo contrario y el Estado de
origen se encargará de protegerlos y repararlos.
1.11. Perdida de la identidad nacional frente a la adquisición de una nueva
identidad
La identidad personal, está dada por el lugar del nacimiento de una persona, constituye el
desarrollo físico y psicológico de ésta, es la forma como un individuo se identifica antes
los demás, está centrado en responder, las preguntas de ¿Quién soy yo?, pues bien a la
identidad nacional se la entenderá aquella que es adquirida por un individuo que nace en
un lugar de territorio determinado, corresponde al nombre y apellido libremente escogido,
al desarrollo de sus características materiales e inmateriales y a conservarlo.
Este derecho e irrenunciable, así como también se garantiza el derecho a hacer uso de los
medios necesarios para reclamarlo y conservarlo. Es imprescriptible puesto que todas las
personas tienen derecho a saber de dónde vienen, es decir quiénes son, sin que para ello se
establezca un tiempo determinado. Es igual para los niños, niñas y adolescentes, pues es el
Estado quien garantiza la efectividad de este derecho, respondiendo a su principio de
interés superior como garantía de sus derechos.
39
Desde el punto de la adopción internacional, el niño, niña o adolescente, adquirirá una
nueva identidad, pues por la adopción el niño adquiere nuevas características materiales e
inmateriales derivadas de este hecho, es así que al desarrollarlas también desarrolla una
nueva identidad adquirida por la adopción, es quizá por estos motivos que los psicólogos
recomiendan que los padres adoptivos que dependiendo de la edad si son niños se les
haga conocer su verdadera identidad, con el fin de que no existan conflictos en la
formación de la personalidad de la niña o el niño.
En el caso de los adolescentes al parecer es más fácil, pues ellos en todo el proceso de
adopción, se les consulta sobre la adopción, y solo en el caso de que acepten, la adopción
internacional se hace efectiva.
Como ya se ha estudiado dentro de la presente investigación, la identidad nacional no se
pierde por la adopción internacional, este es un derecho que le pertenece a la niña, niño o
adolescente adoptado, quien conserva su identidad nacional y adquiere otra por la
adopción, sin embargo de aquello en los dos casos el titular podrá desarrollarla libremente.
1.12. Origen histórico de la familia
Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la familia constituye el
elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la protección de
la sociedad y del Estado27.
A lo largo de la historia han existido diversos autores con concepciones distintas respecto a
la familia, una de ellas es la versión naturalista, que establece que ésta es la única
institución que surge de manera natural, concibiéndosele como un hecho que surge
espontáneamente, de instintos primordiales y que no evoluciona hacia realidades
artificiales.
Históricamente se conoce que familia comprende son de dos tipos, los primeros se
relacionan con los vínculos de afinidad derivados del establecimiento de un matrimonio o
unión de hecho, donde las familias viven juntas y procrean hijos, que es parte del contrato
social del matrimonio, y sus efectos son similares en la unión de hecho; los segundos están
relacionados con los hombres y mujeres que se encuentran en matrimonio, unión de hecho
27
Asamblea General de las Naciones Unidas. 1948. Artículo 16. 3.
40
o solas cuyo deseo es tener una familia, pero que al no tener hijos, no se hace efectivo el
contrato social antes referido, es de esta forma que la adopción como un mecanismo para
hacer efectivo este derecho.
Algunos autores recogen la existencia de la adopción, con el relato de Termala hija del
faraón de Egipto, quien adopta a un niño que fue encontrado llorando en un canastillo que
se deslizaba por las aguas del río Abilo, sería uno de los primeros casos sobre adopción,
este niño lo llamo Moisés fue considerado hijo, de la hija del faraón y se le concedió todos
los derechos de príncipe.
Entre las instituciones históricas vinculadas a la adopción, pueden citarse el levirado,
regulado en el Libro IX de las leyes de Manú, en la India, conforme al cual, cuando un
hombre casado moría sin descendencia, su hermano debía sostener relaciones con la viuda,
hasta engendrar un hijo que será considerado, a todos los efectos, hijo de aquel que había
muerto.28
En definitiva la familia es una institución indispensable, la necesidad de ésta, se debe al
legado que se deja de padres a hijos y la necesidad de asegurar la descendencia. En este
sentido la familia ha sido y es una institución protegida por todos los ordenamientos
jurídicos, convirtiéndose en un derecho fundamental en la actualidad.
1.12.1. Definiciones de la familia
Para Van Dyjk, teórico de la lengua, existe una relación entre ideología y discurso, la cual
es el resultado de la conexión entre el lenguaje, las creencias e ideas, los intereses y las
luchas de grupo. A través de una ideología se manifiestan formas de pensar,
representaciones de la realidad que permiten a las personas de un grupo que las comparte
ordenar las "creencias acerca de lo que sucede, bueno o malo, correcto o incorrecto, según
ellos, y actuar en consecuencia". Como la ideología permite que el grupo subsista y se
reproduzca, es entendible, entonces, el papel que desempeña en la lucha social, donde
28
BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia, pág. 482.
41
quienes están en el poder buscan imponer, por distintas vías, sus ideas y creencias en virtud
de sus intereses29.
Para el sociólogo Pierre Bourdieu, la familia "que tendemos a considerar como natural,
porque se presenta con la apariencia de lo que siempre ha sido así, es una invención
reciente y tal vez condenada a una desaparición más o menos rápida" 30. La definición
oficial de familia, indica, se basa en una "constelación de palabras" que, presentándose
como una descripción objetiva del término, tiene como efecto fundar una realidad social.
Bourdieu considera que las realidades sociales, lo que la gente señala como lo evidente (en
este caso, la forma de familia), no son más que "ficciones" que se apoyan en la convención
colectiva de que algo es así.
"Las realidades sociales son ficciones sociales sin más fundamentos que la construcción
social y que existen realmente en tanto están reconocidas colectivamente", dice. Bajo el
término "familia" se escondería, entonces, una clasificación, pero también una prescripción
(lo que debe ser).
Esta ficción, argumenta el sociólogo, se transforma en un hecho a través de una labor de
institución que tiene lugar por medio de la inculcación de un sentimiento de familia en
cada uno de sus miembros. Ello es imprescindible para sostener en el tiempo la estructura y
reproducirla, para mantenerla integrada.
El discurso familiar corriente le atribuye a esta institución ciertas características: es una
unidad doméstica con personalidad propia, trascendente a sus miembros, separada del resto
de la sociedad, donde las relaciones fraternales suspenden las de tipo económico (en las
que impera la búsqueda del interés).
En la práctica, el modelo familiar proclamado como natural es "un privilegio que se
instituye en norma universal". Esto sucede porque las condiciones necesarias para acceder
29
SÁEZ, Chiara Familia y delincuencia. Revisión de tres artículos de prensa de acuerdo a la metodología de
Análisis Crítico del Discurso, en Investigación y Crítica No4, publicación del Centro de Investigaciones
Social de la Universidad Arcis (Chile). 2000.
30
BOURDIEU, Pierre Razones prácticas. Sobre la teoría de la acción, capítulo El espíritu de familia.
Anagrama, 1997.
42
y mantener esa unidad (disponibilidad de una vivienda; cierto nivel de ingresos) no es
común a todas las personas.
Y quienes se ajustan a la definición dominante de familia gozan del "beneficio simbólico
de la normalidad", condición básica para el privilegio de la acumulación y transmisión de
privilegios económicos, culturales y simbólicos.
De esta manera, la familia "asume un papel determinante en el mantenimiento del orden
social, en la reproducción, no sólo biológica, sino social, en la reproducción de la
estructura del espacio social y de las relaciones sociales"31.
Se trata de un discurso familiar poderoso que penetra hondo en la idiosincracia de los
pueblos bañados por la cultura occidental. Las personas en general se sirven de él, aunque
su vida vaya a contrapelo, para construir la realidad, para definir lo que es una familia o,
por lo menos, lo que es una familia normal.
Bourdieu tiene claro que "debemos dejar de aprehender la familia como un dato inmediato
de la realidad social para considerarla como un instrumento de la construcción de esa
realidad".
Otros autores también se encargaron de investigar la relación entre el modelo de familia
nuclear tradicional y el sistema capitalista. En esta línea, se inscriben por ejemplo Diesling
y Grau. Según el primero, el modelo de la familia nuclear sigue siendo, con nuevos
matices, funcional a las estructuras económicas: el hombre proveedor y la mujer
dependiente, a cargo de los hijos y el trabajo doméstico; donde se convierte en una
institución de clase que ayuda a nutrir a ciertos estratos. Por su parte, Grau sostiene que, en
un sistema de mercado inestable y salvaje, la familia se presenta como un lugar de
estabilización.
Para ambos autores, la "nuclearización-hiperrepresentada de la familia tiene como
consecuencia la aniquilación del espacio público". Frente a las fracturas sociales que
31
BOURDIEU, Pierre. Razones prácticas. Sobre la teoría de la acción, capítulo El espíritu de familia.
Anagrama, 1997.
43
conlleva el sistema neoliberal y sus indiscutibles desigualdades, el discurso neoliberal le
entrega a la familia la tarea de re-ligar lo social32.
1.13. El derecho a tener una familia
La Constitución del Ecuador vigente, en su artículo 67 determina que: “Se reconoce la
familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la
sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus
fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de
derechos y oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de
las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal
”El derecho a tener una familia en la legislación ecuatoriana, de quienes no la poseen, se
hace efectivo
con la Adopción,
sobre este tema las definiciones
doctrinarias
generalmente destacan los siguientes elementos: a) es un acto jurídico especial, propio del
Derecho de Familia, b) Crea obligaciones, que normalmente se circunscriben a las solas
personas del adoptante y del adoptado; c) Las relaciones que nacen de ella son iguales o
similares a las que existen entre padres e hijos.
Nuestra primera ley de adopción definió esta institución de la siguiente forma: “La
adopción de menores es la institución de Derecho Civil por la cual un menor entra a formar
parte de una familia extraña a la suya, con obligaciones y derechos señalados en este
“Titulo”. (Art. 315 de la Edición de 1950). Esta definición no era muy apropiada, puesto
que hay numerosas relaciones entre adoptante y adoptado que no se encuentran normadas
en el Titulo del Código Civil, sino en otras partes de la ley, y aun en otras leyes.
“Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física, síquica; a su
identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al
deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia…”
32
SÁEZ, Chiara Familia y delincuencia. Revisión de tres artículos de prensa de acuerdo a la metodología de
Análisis Crítico del Discurso, en Investigación y Crítica No4, publicación del Centro de Investigaciones
Social de la Universidad Arcis (Chile). 2000.
44
En base a este presupuesto constitucional, el Estado ecuatoriano es responsable de hacer
efectivos los derechos de todos los niños y adolescente, uno de los derechos que se
desarrollaran en la investigación tiene que ver específicamente con el “derecho a tener
una familia”, obvio resulta referirse a que todos los niños, niñas y adolescente tienen una
familia, sin embargo existe una población de la sociedad que se encuentra marginada, y
es precisamente a la que se dirigirá el estudio. La parte de la sociedad objeto de estudio,
son los niños y adolescentes en estado de abandono, que luego de haber sido sujetos de los
procedimientos judiciales de rigor son declarados en estado de adopción,
para hacer
efectivo su derecho a tener una familia.
La nueva definición de la adopción dice como la anterior que es una “institución”. La
anterior definición afirmaba que era una “institución de Derecho Civil”: y esta
especificación parece demasiado vaga, genérica e inútil. El carácter institucional parece
excluir la naturaleza contractual que algunos quieren ver en la adopción.
1.13.1. Origen del derecho a tener una familia
Este derecho tiene su origen en el antiguo derecho romano, que concebía a la familia
como el grupo de siervos y esclavos patrimonio del jefe de la gens 33, derivado de famulus,
siervo y esclavo, derivado, a su vez, de osco famel.
Guillermo Borda, en su obra Manual de Derecho de Familia, sostiene que “La autoridad
paterna tiene su fundamento en la propia naturaleza; es, pues, tan vieja como la sociedad
humana. Pero el concepto sobre la manera de ejercerse, sobre los derechos y obligaciones
que comporta, ha evolucionado profundamente”34.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos. La Declaración Universal de los
Derechos Humanos reconoce el derecho de las personas a casarse y fundar una familia.
En el artículo 16, numeral 3, la Declaración consagra que “La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado’’.
33
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechodefamilia/2013/10/31/codigode-familia.
34
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia, pág.353.
45
Este mismo instrumento internacional, en su artículo 23, numeral 3 prescribe que “Toda
persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le
asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será
completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.
Por su parte, el artículo 25 de este documento preceptúa que “Toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios”.
El Ecuador reconoce a la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se
basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de
las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.
1.14. Normativa que garantiza el derecho a tener una familia
Dentro del sistema jurídico vigente encontramos un catálogo de reglas que hacen efectivo
el derecho tener una familia.
Partiendo de la normativa constitucional establecida en el artículo 67 Constitución de la
República del Ecuador "Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá
como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan
integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de
hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El
matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las
personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal."
Art. 68 "La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial
que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que
señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias
constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto
sexo."
46
Según el derecho romano, parentesco viene de "parens, parentis", el padre o la madre, el
abuelo u otros ascendientes de quien se desciende; los romanos entendían el parentesco en
dos sentidos: el parentesco del derecho civil o "agnatio" y el natural o llamado "cognado".
La "agnatio" es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna, ya que del
paterfamilias dependía la composición de la familia, siendo libre de cambiarla a su
arbitrio.35
Podemos encontrar, que el derecho a tener una familia se encuentra desarrollado, en
diferentes cuerpos legales, entre los que se cita lo establecido en el artículo 22, que
determina el “Derecho a tener una familia y a la convivencia familiar.- Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la
sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas apropiadas que permitan su
permanencia en dicha familia.
Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su interés superior, los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad con la ley.
En todos los casos, la familia debe proporcionarles un clima de afecto y comprensión que
permita el respeto de sus derechos y su desarrollo integral”.
Mientras que el artículo 96 del Código de la Niñez y Adolescencia que refiere: “Naturaleza
de la relación familiar. La familia es el núcleo básico de la formación social y el medio
natural y necesario para el desarrollo integral de sus miembros, principalmente los niños,
niñas y adolescentes. Recibe el apoyo y protección del Estado a efecto de que cada uno de
sus integrantes pueda ejercer plenamente sus derechos y asumir sus deberes y
responsabilidades.
Sus relaciones jurídicas internas de carácter no patrimonial son personalísimas y, por lo
mismo, irrenunciables, intransferibles e intransmisibles. Salvo los casos expresamente
previstos por la ley, son también imprescriptibles”. Concepción jurídica que guarda
relación con lo establecido en la norma constitucional.
35
SENTENCIA No. 0001-11-SIN-CC.
47
La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Reconoce el derecho de las personas
a casarse y fundar una familia. En el artículo 16, numeral 3, la Declaración consagra que
“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado’’.
1.15. Acciones afirmativas del Estado Ecuatoriano para hacer efectivo el derecho a
tener una familia
El Estado ecuatoriano está en la obligación de implementar acciones afirmativas a fin de
hacer efectivos los derechos de las personas, más aun tratándose de niñas, niños y
adolescentes es necesario hacer efectivos estos derechos.
El Ecuador a través de los programas de adopción, busca darles una familia aquellos niños,
niñas y adolescentes, que se encuentran en estado de abandono u orfandad, sin dentro del
desarrollo del Estado los programas de adopción se han convertido en medidas que buscan
hacer efectivos los derechos de los niños y adolescentes.
Las acciones afirmativas son medias que buscan el equilibrio de los derechos de las
personas que se encuentran en estado de vulneración o desventaja frente a otras. En este
caso las niñas y niños abandonados o huérfanos, que se encuentran desprotegidos, es ahí
cuando el Estado actúa como garante de estos derechos.
Conclusiones parciales del capítulo
 La adopción internacional es un procedimiento que en el Ecuador se considera, siempre
y cuando se haya agotado el procedimiento para los candidatos nacionales.
 La adopción internacional se hará efectiva siempre y cuando el Ecuador haya suscrito
tratados o convenios internacionales sobre esta materia, y deberá atender a los
principios generales de la adopción.
 La adopción internacional constituye un mecanismo para hacer efectivo el derecho a
tener una familia.
 Los niños o adolescentes por la adopción internacional adquieren una nueva identidad,
la que podrán desarrollarla libremente y conservarla.
48
Por la adopción internacional la niña, niño o adolescente no pierde la identidad nacional o
natural, pues esta constituye un derecho propio irrenunciable e imprescriptible.
49
CAPITULO II.
MARCO METODOLÓGICO
2.1. Caracterización del sector de la investigación
En la ciudad de Riobamba, provincia de Chimborazo existe una Unidad Judicial de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, que se encarga del
procedimiento y resolución de causas de adopciones internacionales, mediante el presente
estudio se propondrá un protocolo para el manejo de expedientes que garanticen el debido
proceso de adopción internacional de los niños, niñas y adolescentes, permitiendo la
intervención efectiva de las Unidades Técnicas de Adopciones.
2.2. Descripción del procedimiento metodológico.
Tipo de investigación
Por los objetivos que se pretende alcanzar en la presente investigación, se caracteriza por
ser de tipo descriptivo y de campo.
Descriptivo. La investigación será de naturaleza descriptiva por cuanto permitirá analizar
las normas del ordenamiento jurídico ecuatoriano que se refieren al proceso de adopción
internacional.
De campo. Por cuanto el problema de investigación parte de la observación participativa
existiendo un contacto directo con el fenómeno a investigarse.
Métodos de investigación
Método Inductivo. A través de este método, se estudiará al problema de manera particular
para llegar a establecer generalidades del mismo; es decir, se realizará un estudio crítico y
jurídico de los procedimientos utilizados en los juicios de adopción internacional en la
Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, para
establecer consecuencias, efectos y resultados, a fin de realizar un instrumento que
garantice el debido proceso en todas las fases en esta clase de juicios.
50
Método Analítico. Este método permitirá realizar un análisis crítico y jurídico de los
aspectos fundamentales del problema que se pretende investigar.
Técnicas de Investigación
El fichaje es una técnica de investigación, que permitirá obtener información legal
contenida en la Constitución de la República del Ecuador, Código de la Niñez y
Adolescencia, los tratados y convenios internacionales y el Código Civil, así como también
de la doctrina jurídica relacionada con los temas y subtemas del trabajo a investigar.
Encuestas.- Se las realizará a los diez Jueces de Unidad de la Familia Mujer Niñez y
Adolescencia del Cantón Riobamba para conocer cuáles son las expectativas sobre el
proceso de adopción internacional.
Entrevista.- Dirigida al equipo técnico de la Unidad de la Familia Mujer Niñez y
Adolescencia del Cantón Riobamba, a fin de conocer si se cumple con un procedimiento
adecuado en el proceso de adopción en la fase administrativa.
Instrumentos de investigación
Los instrumentos que se utilizaron para esta investigación son:
1. Guía de observación.
2. Cuestionarios de las encuestas.
3. Cuestionario de entrevista.
2.3. Población y muestra
Se va a tomar el estudio de casos de Adopción Internacional desde el año 2012 al 2014 los
mismos que se encuentran ventilando bajo la dirección de los 10 jueces y a los seis
integrantes del Equipo Técnico de la Unidad Primera de la Familia Mujer Niñez y
Adolescencia del Cantón Riobamba.
51
POBLACIÓN
NUMERO
Jueces de la Unidad Judicial de Familia
10
Equipo Técnico
6
TOTAL
16
Para establecer la muestra de acuerdo con el universo poblacional tomando como
referencia en la investigación, no ha sido necesaria su determinación a través de alguna
fórmula estadística, debido a que la población es pequeña y no ha sido necesaria delimitar
la muestra.
2.4.
INTERPRETACIÓN
DE
LOS
RESULTADOS
DELAS
ENCUESTAS
APLICADAS A LOS JUECES Y AL EQUIPO TÉCNICO DE LA UNIDAD
JUDICIAL DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTÓN
RIOBAMBA.
52
En base a la pregunta Nº 1. ¿Se aplica el debido proceso en la adopción internacional
en el Ecuador?
CUADRO 1
Si
No
Total
16
0
16
100%
0%
100%
GRÁFICO 1
100
50
si
no
0
16
si
0
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de la
Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Darío Fabián Chinche Chinche
Análisis de los resultados: De un total de 16 encuestados, los 16 manifestaron que
conocen el juicio de adopción internacional, y que en el mismo se respeta el debido
proceso sea en la fase administrativa como en la fase judicial; esto representa el 100%, de
encuestados, quienes pese a ser parte del servicio de justicia y estar en relación directa
con el servicio que presta la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
del Cantón Riobamba, determinaron que en estos casos la adopción internacional se
considera en última ratio.
53
En base a la pregunta Nº 2. ¿Cree que el procedimiento en materia de adopciones
internacionales cumple reglas jurídicas tanto nacionales como internacionales, a fin
de hacer efectivos los derechos de los niños y niñas a tener una familia?
CUADRO 2
Si
No
Total
16
0
16
100%
0%
100%
GRÁFICO 2
100
50
SI
0
20
SI
0
NO
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de la
Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Darío Fabián Chinche Chinche
Análisis de los resultados: De un total de 16 encuestados, los 16 profesionales
manifestaron que los procesos de adopción internacional, si cumplen con reglas
establecidas tanto en la ley nacional como en la internacional y que su cumplimiento es
obligatorio, y está en constante observancia de organismos protectores de derechos de
niñas, niños y adolescentes como es el caso del Consejo de la Niñez y Adolescencia.
54
En base a la pregunta Nº 3. ¿Conoce usted si las Unidades Técnicas de Adopciones
cumplen con algún protocolo en la fase administrativa, que garantice el
procedimiento de adopción internacional?
CUADRO 3
Si
No
Total
10
6
16
60%
40%
100%
GRÁFICO 3
60
40
20
SI
0
10
SI
6
NO
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de la
Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Darío Fabián Chinche Chinche
Análisis de los resultados: De un total de 16 consultados, 10 profesionales manifestaron
conocer que las unidades técnicas de adopciones cumplen con el procedimiento legal en el
proceso de adopción, y que las mismas deben tener protocolos internos que los abalizan,
mientras que 6 encuestados manifestaron no conocer sobre el uso y aplicación de protocolo
por parte de las unidades técnicas de adopciones, puesto que el procedimiento
administrativo de adopción internacional, se encuentra regulado en el Reglamento.
55
En base a la pregunta Nº 4. ¿Cree usted que en este tipo de procesos requiere un
protocolo a seguir para garantizar la actuación de la Unidades Técnicas de
Adopciones?
CUADRO 4
Si
No
Total
12
4
16
75%
25%
100%
GRÁFICO 4
80
60
40
20
SI
0
12
SI
4
NO
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de la
Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Darío Fabián Chinche Chinche
Análisis de los resultados: De un total de 16 consultados, 17 profesionales manifestaron
que los juicios de adopción internacional si requieren un protocole general en materia de
adopciones internacionales; mientras otras 4 consultados consideraron que no es puesto
que existen reglamentos adicionales a la ley que deben aplicarse en esta materia.
56
En base a la pregunta Nº 5. ¿Cree usted que en este tipo de juicios las Unidades
Técnicas de Adopciones requieren de protocolos para el manejo de expedientes a fin
de garantizar el debido proceso de adopción internacional?
CUADRO 5
Si
No
Total
14
2
16
88%
12%
100%
GRÁFICO 5
100
50
SI
0
14
SI
2
NO
Fuente: Encuesta aplicada a los usuarios de la
Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia del Cantón Riobamba.
Elaboración: Darío Fabián Chinche Chinche
Análisis de los resultados: De un total de 16 consultados, 14 profesionales refieren que
en este tipo de juicios las Unidades Técnicas de Adopciones, requieren un protocolo para
el manejo de expedientes, a fin de garantizar el debido proceso en la fase administrativa.
Mientras que 2 de los encuestados manifiesta que no pues las reglas generales la establece
la ley y deben regirse a ella.
57
EXTRACTO DE LA ENTREVISTA REALIZADA AL EQUIPO TÉCNICO
LA UNIDAD JUDICIAL DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA DEL CANTÓN RIOB AMBA.
1. Desde su punto de vista profesional el procedimiento de adopción internacional en el
Ecuador, sigue procedimientos adecuados.
Respuesta. Como profesionales, cuando revisamos el proceso de adopción
internacional, por la complejidad de este procedimiento, y sobre todo lo riguroso del
mismo, si observamos la existencia de un procedimiento adecuado, puesto que en
estos casos se decide la convivencia permanente de una niña, niño o adolescente con
una familia extranjera, que no tiene las mismas características que el niño o niña
adoptada.
2.
Los procedimientos en la adopción internacional son evaluados y valorados por los
profesionales las Unidades Técnicas de Adopción, de igual forma que para los
nacionales.
Respuesta. Sí, porque en este tipo de procedimientos no solo intervienen la Unidades
Técnicas de Adopción del Ministerio de Inclusión Económica y Social, sino también
el INNFA, y los jueces que toman conocimiento del caso y en el supuesto, que no
existiese el cumplimiento de alguno de los requisitos legales, el juez no da paso al
proceso de adopción.
3. Cree usted que se existe más preferencia para los candidatos extranjeros con relación a
los nacionales, en el proceso de adopción.
Respuesta. No, porque debemos recordar que la adopción internacional es de carácter
excepcional, generalmente este tipo de adopciones se dan en el caso como el
preguntado de la niña de difícil adopción, sea por enfermedad u otro tipo de condición.
Es más al estar directamente relacionados con estos casos por el trabajo, podemos
verificar que existen en mayor cantidad adopciones nacionales que internacionales.
4. Cree usted que es necesario la existencia de un protocolo de manejo de procesos para
la adopción nacional e internacional.
Respuesta. Si es necesario, la existencia de un protocolo, para el proceso de adopción,
pues el manejo de expedientes en estos casos es sensible, y debe tener un tratamiento
especial, sobre todo porque tratamos de derechos de niños, niñas y adolescentes,
quienes tienen la necesidad de tener un hogar, para desarrollarse de forma adecuada.
58
Caso práctico
Antecedente, la señora Debbie Jane Lister, ingresó al Programa General de Adopciones y
fue calificada idónea para adoptar a una niña del Programa de Difícil Adopción el 29 de
febrero de 2012, con declaratoria de idoneidad no. cafq-pre-002-2012 otorgada por la
Dirección Nacional de Adopciones de MIES-INFA; que dentro de la etapa pre-adoptiva en
Comité de Asignación Familiar con resolución CAF-007-2012, de 15 de febrero de 2012,
se le asignó a la niña María Sara Plúa Caisaguano, nacida el 25 de octubre de 2006 en la
provincia de Chimborazo; que la niña fue declarada apta para ser adoptada por el Juzgado
Décimo Segundo de lo Civil y Mercantil de Chimborazo el 25 de junio de 2010. Conforme
a lo que disponen los art. 175 al 184, 284 y 285 del Código de la Niñez y la Adolescencia y
una vez cumplidos los requisitos legales, mismos que los adjunto, solicito y demando la
adopción internacional; para dar cumplimiento al Art. 185 del Código de la Niñez y
Adolescencia sobre el traslado del adoptado al exterior, una vez ejecutoriada la sentencia.
Esta petición se encuentra validada por los informes de favorabilidad e idoneidad emitida
por la Unidad Técnica de Adopciones del Ministerio de Inclusión Económica y Social, y la
Dirección Provincial del Chimborazo INNFA, además la presentación de los informes
médicos y psicológicos de las adoptante y la adoptada, la Resolución del Comité de
Asignación Familiar Regional Quito en el que resuelven encargar la búsqueda de familia
de la niña a la Agencia Internacional “Joshua Tree Adoption American Internacional
Children Alliance Inc”, intermediaria de adopción con convenio vigente. Analizado la base
legal correspondiente, se ha valorado legal, psicológica, social, económica y
financieramente a la actora y se ha concluido que Debbie Lister tiene una calificación
FAVORABLE
y es declarada IDÓNEA para poder adoptar en el Ecuador, informe
firmado por la Trabajadora Social, y Abogado de la UTA Norte. Revisados todos los
documentos mencionados, por tratarse de una adopción internacional, se encuentran
debidamente traducidos al español y tienen la Apostilla de la Haya (Convenio de La Haya
de 05 de octubre de 1961). Se declara con lugar la demanda de adopción internacionalLa misma que Art. 152 del Código de la Niñez y Adolescencia, se la concede en régimen
pleno; se ordena que se procederá a la Inscripción en el Registro Civil, para que se cancele
la partida original de nacimiento, mediante una nota marginal que dará cuenta de la
adopción y se practique un nuevo registro en el que no se mencione esta circunstancia, con
59
el nombre y apellido nuevo de la adoptada. Las partes den cumplimiento estricto a lo que
se ha resuelto en esta sentencia, de manera especial, que se dé cumplimiento a lo
establecido en el Art. 186 ibídem sobre el seguimiento post-adoptivo; para lo cual se
remite oficios con la copia de la sentencia al Área Legal de la Unidad Técnica de
Adopciones Regional Norte, con sede en la ciudad de Quito para su seguimiento; la
autorización de salida del país, se concede una vez ejecutoriada esta sentencia, y siempre
que se cumpla con lo establecido por el Art. 185 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Análisis crítico, en la sentencia analizada, se puede verificar que la solicitud para la
adopción internacional se ha respetado lo establecido en el Art. 183 del Código de la Niñez
y Adolescencia, y se han cumplido las exigencias del Art. 288 ibídem. Y al no existir
ninguna de las prohibiciones que determina el Art. 163 ibídem, se la admite a trámite
especial.
Dentro de este análisis además de se toma en cuenta las edades de la niña adoptada, como
de la adoptante, pues constituye un principio a ser observado dentro de las reglas de
adopción, determinando la idoneidad de la misma.
Los informes técnicos y jurídicos de adopción cumplen con los requisitos exigidos por el
Art. 159 ibídem. Se han cumplido con los principios generales de adopción establecidos
en el Art. 153 numerales 1: puesto que se verifica que la niña no ha tenido familia para
poder agotar las medidas de apoyo a ésta, pero aún su reinserción familiar; numeral 2,
puesto que consta que en principio a la niña se le asignó una familia ecuatoriana, esto es, se
priorizó la adopción nacional sobre la internacional, pero, así mismo, consta del expediente
la no aceptación de la asignación por parte de la familia ecuatoriana asignada; numeral 3,
porque esta norma permite la adopción de personas solas; numeral 7, porque la candidata a
adoptante ha sido declarada por varios informes técnicos y legales como persona idónea;
numeral 8: porque del expediente se desprende que, tanto la adoptante como la adoptada,
han recibido preparación adecuada para la adopción.
Concluyéndose que dentro del procedimiento de adopción internacional, no solo busca
cumplir con todos los principios de la adopción en general, y reconoce todas las formas de
familia existentes, a fin de garantize el derecho de una niña, niño o adolescente a tener una
60
familia, un hogar digno, a fin de que se hagan efectivos sus derechos más elementales,
garantizando su principio de interés superior.
2.5. Análisis e interpretación de los Resultados
De los resultados obtenidos en la investigación podemos verificar que la mayoría de
profesionales del servicio de justicia, quienes son los encargados de velar por el
cumplimiento de los principios básicos del debido proceso, en el procedimiento de
adopción concuerdan que las unidades técnicas de adopción en la fase administrativa
cumplen con la ley.
Sin embargo de aquello se hace necesario y oportuno que exista un protocolo que contenga
los pasos mínimos a seguir en el proceso de adopción, con respecto a la actuación de las
unidades técnicas, a fin de que se garantice el cumplimiento del debido proceso.
La adopción internacional, si bien es cierto se la debe observar cuando haya sido imposible
la adopción de padres nacionales, no es menos cierto que la forma de establecer la validez
en el cumplimiento de los requisitos, solo está a cargo de las unidades técnicas de
adopción, y la adopción depende de la decisión de esta última.
Del análisis realizado se puede colegir, que si bien los principios aplicables tanto para la
adopción nacional como la internacional
se encuentran determinados en la ley y el
reglamento, su aplicación material está a cargo de las unidades técnicas de adopción, es así
que el uso de un protocolo para el manejo de expedientes en esta materia se hace
indispensable, puesto que garantizará a los adoptantes el derecho a ser padres y los
adoptados el derecho a tener una familia y desarrollarse en ella.
Pues actualmente se ha observado que los procesos de adopción son muy extensos, que
terminan luego de años, y que en algunos casos los candidatos a adoptantes deben esperar
más de lo que deben para poder adoptar un niño en el Ecuador.
De la entrevista realizada a los miembros del Equipo Técnico de la Unidad Judicial de
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, podemos deducir que el
proceso de adopción internacional responde a la necesidad de brindarles un hogar a las
niñas, niños y adolescentes que no lo tengan, que la misma es de carácter excepcional y
61
que ésta, sigue un procedimiento determinado en la ley que rige la materia, sin embargo de
lo cual se hace necesario la existencia de un protocolo de manejo de procesos, que
garanticen la aplicación del debido proceso por parte de las Unidades Técnicas de
Adopción.
Conclusiones parciales del capítulo

Del análisis se puede establecer, que si bien el marco constitucional ha cambiado,
buscando hacer efectivos los derechos de los niños a tener una familia, en este caso
mediante la adopción internacional, que resulta un fenómeno extraño, pero no alejado
de la realidad, en este procedimiento se busca garantizar el debido proceso tanto en la
fase administrativa como en la judicial.

Las unidades técnicas de adopciones son las encargadas de realizar los informes
favorables en el caso de adopción nacional e internacional, lo realizan bajo los
principios establecidos en la Ley, para estos efectos.

Los administradores de justicia tienen claro que el respeto a los derechos de los niños
garantizan su interés superior, y la adopción internacional se debe conceder siempre y
cuando no existan candidatos nacionales.

Los administradores de justicia y el equipo técnico considera además que es necesario
que se regulen protocolos que garanticen tanto la adopción nacional como la
internacional, pues se ha observado que el procedimiento dura años para algunos
candidatos con respecto a otros.
62
CAPITULO III.
ELABORACIÓN DE LA PROPUESTA
3.1. Titulo
Protocolo para el manejo de expedientes que garanticen el debido proceso de adopción
internacional de los niños, niñas y adolescentes por parte de las unidades técnicas de
adopción.
3.2. Objetivos
3.2.1. Objetivo General
Realizar un protocolo para el manejo de expedientes que garanticen el debido proceso de
adopción internacional de los niños, niñas y adolescentes por parte de las unidades técnicas
de adopción.
3.3. Preámbulo
El Estado ecuatoriano reconoce los derechos de niñas, niños y adolescentes a tener una
familia, de acuerdo a este principio, la Constitución de la República del Ecuador mediante
convenios y tratados internacionales, ha ratificado su compromiso de garantizar la
adopción en materia internacional. El Código de la Niñez y Adolescencia vigente, así
como también su reglamento, reconocen a la adopción internacional, y como se puede
observar la misma se hace efectiva mediante la cooperación de organismos internacionales.
Si bien es cierto que la adopción internacional, tanto en la fase administrativa como en la
judicial se encuentra regulada en la ley y en el reglamento, no existe un protocolo de
manejo de expedientes en casos de adopción internacional que garanticen el debido
proceso en este tipo de adopción, a ser utilizada por las unidades técnicas de adopción,
pues de acuerdo con la ley, son las que están autorizadas a actuar en estos procedimientos
y a realizar su seguimiento posterior.
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3.4. Antecedentes
La adopción internacional, en la fase administrativa como en la judicial se encuentra
regulada en la ley y en el reglamento, sin embargo no existe un protocolo de manejo de
expedientes en casos de adopción internacional, que garanticen el debido proceso en este
tipo de adopción, por lo que a fin de garantizar el debido proceso en la adopción
internacional, las unidades técnicas de adopción deberán observar al protocolo de manejo
de expedientes en la adopción
3.5. Desarrollo de la propuesta
REPÚBLICA DEL ECUADOR.
El PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
Que, el artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador publicada en el
Registro Oficial Nº 449 de 20 de octubre del 2008 determina que “El sistema procesal es
un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los
principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía
procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por
la sola omisión de formalidades”.
Que el artículo 3 de la Constitución de la República vigente establece: "Son deberes
primordiales del Estado.
64
Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la
alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes".
Que, el artículo 11 numeral 3 de la Constitución de la República vigente establece: Los
derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora
o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones
o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su reconocimiento.
Que, el artículo 11 numeral 7 de la Constitución de la República vigente establece: El
reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos
derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean
necesarios para su pleno desenvolvimiento.
Que, el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador dice: “El derecho a la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”
Que el artículo 68 de la Constitución de la República del Ecuador en su inciso ultimo “La
adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”.
Que el artículo 45 de la Constitución de la República del Ecuador dice: “Las niñas, niños y
adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos
de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección
desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y
psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la
educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y
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disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su
libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les Afecten…”
En el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, previstos en el Art. 134
numeral 1, de la Constitución de la República del Ecuador; resuelve expedir el siguiente:
Protocolo para el manejo de expedientes que garanticen el debido proceso de adopción
internacional de los niños, niñas y adolescentes por parte de las unidades técnicas de
adopción.
Art. 1. Las solicitudes de adopción internacional se presentarán por medio de instituciones
públicas o privadas estas últimas deben estar debidamente acreditadas, y siempre y cuando
hayan firmado convenios con el Ecuador en materia de adopciones, y se encuentren
registradas en el Ministerio de Inclusión Económica y Social. Dicha solicitud deberá ser
dirigida a la Unidad Técnica de Adopción de Quito, el cual debe llevar un registro de
dichas solicitudes y se emitirá el informe respectivo al término de cada mes.
Art. 2. La Unidad Técnica de Adopciones una vez recibida la solicitud de adopción deberá
verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Arts. 180 y 181 del Código
de la Niñez y Adolescencia, en un plazo no menor de 20 días desde su presentación. En
caso de faltar alguno de los requisitos establecidos, se dispondrá que se complete la
solicitud en un plazo no mayor a 45 días contados desde su notificación. De no dar
cumplimiento en el término establecido se tendrá por no presentada la solicitud.
Art. 3. La calificación de declaratoria de idoneidad, será realizada por la Unidad Técnica
de Adopciones, como un requisito para ingresar al Programa General de Adopciones, para
que el Comité de Asignaciones, le asigne una niño, niño o adolescente, por lo que la
declaratoria deberá ser calificada en un plazo máximo de veinte días de recibidos los
documentos que acrediten la solicitud de conformidad con lo establecido en el Art. 188 del
Código de la Niñez y Adolescencia.
Art. 4. La calificación de declaratoria de aptitud será realizada por la Unidad Técnica de
Adopciones, según los principios de la adopción en general, cuando se hayan agotado las
posibilidades de que un niño sea adoptado por una familia nacional, los solicitantes
extranjeros y connacionales residentes en los países que han suscrito convenios de
66
intermediación de adopciones con el Ecuador, a través de entidades públicas o privadas,
deben ser declarados previamente aptos para adoptar una niña, niño o adolescente, para
ingresar al Programa General de Adopciones y ser considerados como alternativa para dar
un hogar a un niño o niña abandonada.
Art. 5. El Comité de Asignaciones Familiar, está facultado para las asignaciones de niñas,
niños o adolescentes a familias extranjeras o nacionales residentes en el exterior se
procederá con los mismos principios establecidos en la ley y en reglamento, en un plazo no
menor de veinte de días ni mayor de treinta.
Criterios para la asignación de niñas, niños y adolescentes, los Comités de asignación,
considerarán la edad y el sexo del niño o niña, en base a la respectiva calificación de
idoneidad de los solicitantes, emitida por las Unidades Técnicas de Adopciones. La
asignación será aprobada mediante resolución administrativa, en un término no mayor de
veinte días.
Art. 6. El emparentamiento, Es la vinculación inicial entre el niño, niña o adolescente a
adoptarse y el o los candidatos a adoptantes, con la finalidad de comprobar, en la práctica
de la relación, si la asignación ha sido la más adecuada para el niño, niña o adolescente.
Para lo cual es necesario que tanto el candidato a la adopción como la futura familia
adoptiva hayan recibido una preparación adecuada, este proceso será llevado a cabo por la
Unidad Técnica de Adopción, según lo prescrito en el Art. 168, numeral 3 del Código de
la Niñez y Adolescencia.
El emparentamiento no genera derechos ni obligaciones para los candidatos a adoptante
respecto de la persona a adoptarse.
Art. 7. El informe técnico la Unidad Técnica de Adopciones deberá contener el informe
médico, social, económico y psicológico de cada área, concluyendo con el informe del área
jurídica de las Unidades Técnicas de Adopciones, quienes se encargarán de estudiar toda la
documentación presentada correspondiente tanto a la familia y al niño o niña asignado, con
el fin de emitir el informe técnico final, este informe será presentado en un plazo no mayor
de veinte días.
Contenido mínimo del informe médico, social, económico y psicológico a ser observados:
67
 Identificar a los solicitantes
 Identificación del expediente
1. Perfiles y antecedentes personales:
1.1. Historia, funcionamiento y composición familiar, genograma;
1.2. Trayectoria educativo-formativa;
1.3. Trayectoria laboral;
1.4. Eventos vitales más importantes;
2. Antecedentes, Médicos
2.1. Historia médica;
2.2. Salud física;
2.3. Discapacidades;
2.4. Seguro social.
3. Antecedentes, psicológicos, apoyo social y estrés:
3.1. Historia de salud psicológica;
3.2. Trastornos psicológicos;
3.3. Historia de crisis y apoyo social;
3.4. Pertenencia a grupos formales;
3.5. Relaciones sociales informales;
3.6. Relaciones con la familia extensa;
3.7. Tiempo libre;
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3.8. Distribución general del tiempo;
3.9. Percepción del apoyo social disponible.
4. Antecedentes, estructura, funcionamiento familiar y económico:
4.1. Historia conjunta de la relación;
4.2. Ajuste de la pareja;
4.3. Otros niños/niñas en el hogar;
4.4. Otros adultos en el hogar;
4.5. Economía familiar (ingresos y egresos del o los adoptantes);
4.6. Condiciones del domicilio.
5. Toma de decisión y expectativas sobre la adopción:
5.1. Fertilidad;
5.2. Toma de decisiones;
5.3. Motivaciones;
5.4. Opinión del entorno;
5.5. Experiencias previas;
5.6. Demanda específica;
5.7. Cómo afectará al funcionamiento familiar.
6. Actitudes ante la adopción y comprensión de su papel de adoptantes:
6.1. Revelación;
6.2. Reacciones del niño ante las pérdidas;
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6.3. Aceptación de los antecedentes familiares;
6.4. Aceptación de los antecedentes personales;
6.5. Aceptación de los antecedentes culturales, religiosos, étnicos;
6.6. Aceptación del niño durante el proceso de emparentamiento.
7. Conclusiones
8. Recomendaciones
9. Firma del Médico, Trabajador Social y Psicólogo.
La elaboración de este informe que contiene el área, medica, económica, social y
psicológica, se lo hacer con la finalidad de concentrar en un solo informe todos los
criterios, que de forma separada se realizan actualmente. A fin de que pueda obtenerse un
criterio único sobre la adopción en esta fase. Respecto a los informes de niños, niñas o
adolescentes candidatos a ser adoptados, se tendrá en cuenta el aspecto social, sicológico y
médico haciendo una relación circunstanciada de los antecedentes, continuando con las
conclusiones y recomendaciones.
Contenido mínimo del Informe Técnico Jurídico (Resolución) a ser observado.
1. Antecedentes;
1.1. Relato de todo el proceso en la fase administrativa (Desde la presentación de la
solicitud hasta la etapa de emparentamiento)
2. Normativa aplicable;
3. Verificación de cumplimiento de todos los requisitos y procesos en la fase
administrativa;
3.1. Idoneidad para adoptar.
3.2. Aptitud para ser adoptados.
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4. Dictamen;
4.1. Favorable
4.2. No favorable
5. Firma del abogado de la Unidad Técnica de Adopciones.
Esta resolución deberá ser notificada al Juez competente, para que por el mérito de la
investigación resuelva judicialmente la adopción.
Art. 8. El informe realizado por las Unidades Técnicas de Adopciones es de carácter
reservado, y deberá archivarse y conservarse de manera que se asegure este carácter.
Podrán acceder a ellos el adoptado que haya cumplido dieciocho años, sus padres
adoptivos y las personas legitimadas para la acción de nulidad de la adopción, conforme a
lo establecido en el Art. 168 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Art. 9. En caso de que el informe emitido por la Unidad Técnica de Adopciones, contenga
la negativa a la solicitud de adopción, el peticionario podrá interponer recurso
administrativo dentro del término de tres días de notificado con la negativa a la solicitud,
ante el Director del Ministerio de Inclusión Económica y Social. De conformidad con lo
establecido en el Art. 169 del Código de la Niñez y Adolescencia.
10. Las Unidades Técnicas de Adopción, son los entes encargados de remitir los informes
elaborados junto con las solicitudes de adopción internacional, a los jueces competentes, a
fin de que se dé el trámite correspondiente para este tipo de procesos. Con el fin de
garantizar que dichos informes solo sean conocidos por el Juez que va a tomar
conocimiento de la causa, por el carácter reservado de los mismos.
Art. 11. Las Unidades Técnicas de Adopciones, serán las encargadas de llevar una
estadística actualizada sobre el cumplimiento que dan los distintos países y entidades de
adopción internacional a los compromisos asumidos, esto es que las entidades públicas o
de derecho privado que han suscrito convenios internacionales con el Ecuador cumplan
con hacer un seguimiento y remitir un informe sobre las condiciones de los niños
ecuatorianos adoptados por familias extranjeras; puesto que el incumplimiento será causal
para el término de Convenio.
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Art. 12. El incumplimiento y la inobservancia de este protocolo, podrá ser sancionado
conforme lo determine la ley.
“Estas normas entrarán en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial”.
Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala del
Plenario de las Comisiones Legislativas de la Asamblea Nacional Constituyente, a los 15
días del mes de abril del dos mil quince.
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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
De la presente investigación podemos deducir las siguientes conclusiones:
 La adopción internacional es proceso de reconocimiento de derechos, mediante el cual
el Estado adopta las medidas necesarias a fin de garantizarles a las niñas, niño y
adolescente el derecho a tener una familia, se considera siempre y cuando no existan
parejas nacionales.
 Las Unidades técnicas de Adopción son los organismos encargados de receptar las
solicitudes de adopción que presenten tanto los nacionales como los extranjeros.
 Las Unidades Técnicas de Adopciones se rigen por el Reglamento General de
Adopciones vigente desde el 04 de noviembre del año 1996, el mismo que no se halla
actualizado.
 No existen protocolos para el manejo de expediente en materia de adopciones
nacionales, ni internacionales, por lo que las unidades técnicas de adopciones siguen
parámetros generales establecidos en el Reglamento del Programa General de
Adopciones.
 Que con la adopción internacional, el Estado ecuatoriano busca generar condiciones
favorables a aquellos niños que se encuentran en estado de orfandad y abandono o de
difícil adopción.
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Recomendaciones
Del estudio sobre este tema también se han producido ciertas recomendaciones y son las
siguientes:
 Los legisladores deberán dictar normas que regulen la actuación de las unidades técnicas
de adopción en los procesos de adopción internacional en la fase administrativa.
 La legislación de protocolos aplicables a la adopción nacional e internacional, deberá
establecer términos máximos para la realización de los informe para la adoptabilidad de un
niño, niña o adolescente, a fin de que el proceso no dure años.
 En el proceso de adopción internacional se deberá observar la aplicación de los principios
general de la adopción, prefiriendo siempre la adopción nacional frente a la internacional.
 Los jueces deberán verificar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la ley
y en el reglamento, en los casos de adopción internacional, así como también el
cumplimiento de los plazos determinados para este defecto.
 El Ecuador deberá dictar medidas más eficaces para que todos los niños, niñas y
adolescentes que se encuentren en estado de orfandad o abandono sean adoptados en
igualdad de condiciones y en el menor tiempo posible, a fin de hacer efectivos los derechos
a tener una familia, y a desarrollarse en ella, así como también a tener una identidad y
conservarla.
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