Versión 7/9 - Graciela Medina

Versión 7/9
FILIACIÓN 1.
Capítulo 1. Disposiciones generales.
Artículo 1. Fuentes de la filiación.
La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por naturaleza
y por reproducción humana asistida puede ser matrimonial o
extramatrimonial.
La filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana
asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena,
surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.
Artículo 2 . Certificado de nacimiento.
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá
certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos
no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por
técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada
plenamente.
Capítulo 2. Reglas generales relativas a la filiación
por técnicas de reproducción humana asistida.
Artículo 3. Consentimiento en las técnicas de reproducción humana
asistida.
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento
informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida. Este consentimiento debe contener los
requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior
protocolización ante escribano público.
Artículo 4. Voluntad procreacional
Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana
asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su
consentimiento informado y libre en los términos del artículo anterior,
debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, con independencia de quién haya aportado el material genético.
Artículo 5. Maternidad subrogada.
El consentimiento informado y libre de todas las partes intervinientes en
el proceso de maternidad subrogada debe ajustarse a lo previsto por este
código y la ley especial.
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Se expresa el agradecimiento a la colaboración y participación de las Dras. Cecilia
Grossman, Marisa Herrera,Eleonora Lamm y Nelly Minyersky en la elaboración de proyectos
de artículos y sugerencias elevados a la Comisión de Reformas.
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La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el
consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.
El juez debe homologar solo si, además de los requisitos que prevea la ley
especial, se acredita que: (a) se ha tenido en miras el interés superior del
niño que pueda nacer; (b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud
física y psíquica; (c) al menos uno de los comitentes ha aportado su
material genético; (d) el o los comitentes poseen imposibilidad de
concebir o de llevar un embarazo a término; (e) la gestante no ha
aportado material genético propio; (f) la gestante no ha recibido
retribución; (g) la gestante no se ha sometido a un proceso de maternidad
subrogada más de dos (2) veces; (h) la gestante ha parido, al menos, un
hijo propio.
Los médicos no pueden proceder a la implantación de la gestante sin la
autorización judicial.
Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por
las reglas de la filiación por naturaleza.
Artículo 6: Filiación post mortem en las técnicas de reproducción
humana asistida.
En caso de muerte del/la cónyuge de la mujer que da a luz, no hay vínculo
filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción
humana asistida y la/el fallecido si la implantación del material genético
no se había producido al momento del fallecimiento.
No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si: (a) en el documento en el
cual consta el consentimiento al sometimiento a las técnicas de
reproducción humana asistida o en un testamento, la persona dejó
expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento, su material
genético sea implantado en la mujer; (b) la implantación se produjo
dentro del año siguiente al deceso.
Lo dispuesto en este artículo rige para las personas que integren una
unión convivencial según lo dispuesto en el título…..
Artículo 7. Derecho a la información en las técnicas de reproducción
asistida
La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas
de reproducción humana asistida con material genético de un tercero
debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del
nacimiento.
Cuando haya riesgo para la salud, las personas nacidas a través de estas
técnicas tienen derecho a obtener información referente a los datos
médicos de los donantes.
A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, podrá
revelarse la identidad de los donantes, por razones debidamente
fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más
breve que prevea la ley local.
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Capítulo 3. Determinación de la maternidad.
Artículo 8. Principio general
En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a
petición de quien presente un certificado del médico u obstetra que
atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido.
Esta inscripción debe ser notificada a la madre, salvo que sea ella quien la
solicitó o que quien hubiese denunciado el nacimiento sea su cónyuge.
Capítulo 4. Determinación de la filiación matrimonial.
Artículo 9. Presunción de filiación
Se presumen hijos del/a cónyuge los nacidos después de la celebración
del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición
de la demanda de divorcio vincular o nulidad del matrimonio, o de la
separación de hecho, salvo prueba en contrario. Este artículo rige para los
supuestos de técnicas de reproducción humana asistida siempre que el/la
cónyuge haya prestado el correspondiente consentimiento informado y
libre según lo dispuesto el capítulo 2.
Artículo 10. Situación especial en la separación de hecho
Aun faltando la presunción de filiación en razón de la separación de hecho
de los esposos, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si
concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza
o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este
último caso, y con independencia de quién aportó el material genético, se
deberá haber cumplido además con el consentimiento informado y libre y
demás requisitos dispuestos en la ley especial.
Artículo 11. Matrimonios sucesivos.
Si mediaren matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume
que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o
anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la
celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que
el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del
primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del
segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge, salvo prueba en
contrario.
Artículo 12. Formas de determinación.
La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
1. Por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de
conformidad con las disposiciones legales respectivas.
2. Por sentencia firme en juicio de filiación.
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3. En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por
el consentimiento informado y libre debidamente inscripto en el Registro
Civil del Estado y Capacidad de las Personas.
Capítulo 5. Determinación de la filiación extramatrimonial.
Artículo 13. Principio general
La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento o
por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.
Artículo 14. Formas del reconocimiento
El reconocimiento del hijo resultará:
1. De la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el
nacimiento o posteriormente;
2. De una declaración realizada en instrumento público, o privado
debidamente reconocido.
3. De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad,
aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental.
Lo prescripto en el presente capítulo es aplicable a la madre cuando no
hubiera tenido lugar la inscripción prevista en el artículo 8.
Artículo 15. Notificación del reconocimiento
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el
reconocimiento al hijo y/o a su representante legal.
Artículo 16. Caracteres del reconocimiento
El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que
alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su
sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, salvo
que hubiera habido posesión de estado de hijo.
Artículo 17. Reconocimiento del hijo por nacer.
Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al
nacimiento con vida.
Artículo 18. Determinación en las técnicas de reproducción asistida
En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la
determinación de la filiación se deriva del consentimiento informado y
libre prestado, de conformidad con lo dispuesto en este código y en la ley
especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilice material genético de
terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, salvo a los fines
de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la
adopción plena.
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Capítulo 6. Acciones de filiación. Disposiciones generales
Artículo 19: Caracteres.
El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por
prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos
patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción.
Artículo 20: Improponibilidad de la demanda.
No es proponible la impugnación de la filiación matrimonial o
extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de las técnicas de
reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento
informado y libre a dichas técnicas de conformidad con este código y la
ley especial, con independencia de quien aportó el material genético. No
es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de
reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.
Artículo 21. Principio general de doble vínculo filial.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales,
independientemente del sexo de los progenitores. Si se reclama una
filiación que importa dejar sin efecto una filiación anteriormente
establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente
acción de impugnación.
Artículo 22: Prueba genética. Obligatoriedad
En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las
genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Es obligatorio para las partes someterse a las pruebas genéticas
ordenadas, que si se llevan a cabo de manera compulsiva, debe ser del
modo menos lesivo.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las
partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los
parientes hasta el 2° grado, priorizándose a los más próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, manteniéndose la negativa
injustificada, el juez hará lugar a la filiación.
Artículo 23: Prueba genética post mortem.
En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse
sobre material genético de ambos progenitores del causante.
Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la
exhumación del cadáver.
El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del
caso.
ARTICULO 24: Competencia.
Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de
edad, son competencia del juez de la residencia efectiva del actor o el del
domicilio del demandado, a elección del actor.
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Capítulo 7. Acciones de reclamación de filiación
Artículo 25. Reglas generales.
Los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si
ella no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges
conjuntamente.
Los hijos también pueden reclamar su filiación extramatrimonial contra
quienes consideren sus padres.
En caso de haber fallecido alguno de ellos, la acción se dirige contra sus
sucesores universales. Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo
en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él
o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz.
Si el hijo fallece antes de transcurrir los dos años computados desde que
alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo año
siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que
falte para completar dichos plazos.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre,
con independencia de quienes aportaron el material genético.
Artículo 26. Reclamación en los supuestos de filiación en los que está
determinada solo la maternidad.
En todos los casos en que un niño/a aparezca inscripto sólo con filiación
materna, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público
de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se instará a
la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información
que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la
identidad del presunto padre se hará bajo juramento, haciéndosele saber
previamente las consecuencias jurídicas que se derivan de una
manifestación falsa.
Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público de Menores, el jefe
u oficial del Registro Civil citará a la madre y le informará sobre los
derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad
con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se
remiten al Ministerio Público de Menores para promover acción judicial,
de conformidad con lo normado en el artículo siguiente.
Artículo 27. Proceso especial de reclamación filial.
El padre presunto según la declaración jurada de la madre referida en el
artículo anterior debe ser notificado para que dentro del término de diez
(10) días proceda a someterse a las pruebas genéticas, bajo
apercibimiento de que en caso de ausencia o negativa injustificada se
declarará su paternidad. Esta paternidad puede ser impugnada por una
acción ordinaria posterior en la que se invoque y acredite inexistencia de
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vínculo biológico, regida, en lo que fuere compatible, con la acción
prevista en el art. 37
Esta normativa no se aplica en caso de técnicas de reproducción humana
asistida.
Artículo 28. Posesión de estado
La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo
valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba
en contrario sobre el nexo biológico.
Artículo 29: Convivencia
La convivencia de la madre durante la concepción hace presumir el
vínculo filial a favor de su pareja, salvo oposición fundada.
Artículo 30. Alimentos provisorios.
Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su
inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto
progenitor, de conformidad a lo establecido en el título “De la
responsabilidad parental”.
Artículo 31. Reparación del daño causado
El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable,
reunidos los requisitos previstos por este código en el título “De la
responsabilidad civil”.
Capítulo 8. Acciones de impugnación de filiación.
Artículo 32. Impugnación de la maternidad
En los supuestos de determinación de la maternidad de conformidad con
lo dispuesto en el art. 8, el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la
mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación
podrá ser interpuesta por el hijo, la madre, el/la cónyuge y todo tercero
que invoque un interés legítimo.
La acción caduca si transcurren dos años desde la inscripción del
nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la
identidad del hijo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.
En los supuestos de reproducción humana asistida la falta de vínculo
genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado
consentimiento informado y libre.
Artículo 33. Impugnación de la filiación presumida por la ley.
El/la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los
hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a la interposición de la demanda de disolución o anulación,
alegando no poder ser el progenitor o que la filiación presumida por la ley
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no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas
que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa
circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será
suficiente la sola declaración de quien dio a luz.
En todos los casos del presente artículo para la proponibilidad de la
demanda se debe acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en
que se funda.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre,
con independencia de quienes aportaron el material genético.
Artículo 34. Impugnación de la filiación presumida por ley.
Legitimación y caducidad.
La acción de impugnación de la filiación del/la cónyuge de quien da a luz
puede ser ejercida por éste/a, por el hijo, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un interés legítimo.
El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás
legitimados, la acción caduca si transcurren dos años desde la inscripción
del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no
ser hijo.
En caso de fallecimiento de los legitimados activos, sus herederos podrán
impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el
término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción
caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en
vida del o los legitimados.
Artículo 35 : Acción de negación de filiación presumida por la ley
El/la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el
vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a
la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurren dos años
desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de
que el niño podría no ser el hijo.
Si se probare que el/la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su
mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o ha habido posesión de
estado de hijo, la negación será desestimada. Quedará a salvo, en todo
caso, la acción de impugnación de la filiación que autoriza los artículos
anteriores.
Artículo 36. Impugnación preventiva de la filiación presumida por la
ley.
Aun antes del nacimiento del hijo, el/la cónyuge podrán impugnar
preventivamente la filiación de la persona por nacer.
Esta acción puede ser ejercida por éste/a, la madre y por cualquier
tercero que invoque un interés legítimo.
La inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la filiación del
cónyuge de quien da a luz si la acción fuese acogida.
En todos los casos del presente artículo para la admisión de la demanda
se debe acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se
funda.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento libre, formal y previo, con
independencia de quienes aportaron el material genético.
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Artículo 37. Impugnación del reconocimiento.
El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser
impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un
interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier
tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos
años de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser el hijo.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre,
con independencia de quienes aportaron el material genético.
Fundamentos
1. Consideraciones generales: Bases constitucionales
El anteproyecto sigue de cerca diferentes principios
constitucionales y de los tratados de derechos humanos incorporados que
impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio
del interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos
del Niño y art. 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los
hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la
identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y art. 11 de la ley 26.061); 4) la
mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el
acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la
verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño
injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los
beneficios del progreso científico y su aplicación y 8) el derecho a fundar
una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.
La reforma recepta principios básicos de Derechos Humanos que
están involucrados en el derecho filial y en derecho matrimonial. Se
pretende zanjar los debates doctrinales y jurisprudenciales que se
generaron con la incorporación del matrimonio de personas del mismo
sexo, introduciendo modificaciones sustanciales a los fines de que el
sistema filial esté en plena coincidencia con la nueva conceptualización
del matrimonio.
Por otra parte, y de conformidad con el desarrollo de la ciencia
médica y el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción humana
asistida, el título sobre la filiación recepta la determinación de la filiación
cuando ésta se debe o es consecuencia de ella, asumiéndose que de
conformidad con las particularidades que ostenta este tipo de técnicas,
amerita una regulación especial constituyéndose en una nueva causa
fuente de la filiación. En este sentido, la reforma recepta que el derecho
filial se encuentra integrado por tres modos o formas de alcanzar la
filiación: a) por naturaleza, b) por técnicas de reproducción humana
asistida y c) por adopción.
2. Las técnicas de reproducción humana asistida. Consideraciones
generales
La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la
determinación de la filiación, con total independencia de si el material
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genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad
de ser padres/madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato
genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una
persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino
quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas.
La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante
consentimiento informado, libre y formal. Todas las personas que
pretendan ser padres/madres a través de esta modalidad deben esgrimir
una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa;
una vez otorgada, es irrevocable.
Esta voluntad procreacional debe ser expresa y protocolizada ante
escribano público; además, se inscribe en el correspondiente Registro
Civil inmediatamente el niño nace.
Por aplicación de la teoría de los actos propios, son improponibles
las acciones de filiación (impugnación o reclamación) por parte de quien
prestó consentimiento libre, pleno y formal a las técnicas de reproducción
humana asistida.
A su vez, la persona nacida de estas prácticas no tiene acción contra
quien aportó el material genético, mas no tuvo voluntad procreacional.
Se permite la fertilización con material genético de la pareja o de la
persona que pretende alcanzar la maternidad/paternidad a través del uso
de las técnicas, como así también de material de donante anónimo,
debiendo una ley especial regular todas las cuestiones que se derivan de
la llamada fertilización “heteróloga”.
La reforma regula otra cuestión que se deriva del uso de material
genético de terceros como es el derecho a conocer los orígenes de los
niños nacidos a través de estas técnicas; doctrina y jurisprudencia
derivan el derecho a conocer los orígenes del de la noción de identidad,
como un derecho humano, de considerable peso en la historia argentina;
si bien el anteproyecto establece la regla del anonimato, prevé supuestos
de apertura o flexibilización de dicho carácter. En efecto, se reconoce el
derecho de las personas nacidas de este modo a obtener información
médica sobre los donantes en caso de riesgo para la salud. La identidad
del donante puede ser develada cuando se invocan razones debidamente
fundadas, que deben ser evaluadas por la autoridad judicial (no ya
administrativa) en atención a los intereses en juego. De este modo, la
reforma adopta una postura intermedia, frente a un panorama dispar en
el derecho comparado. Se sigue de cerca la legislación española (ley
14/2006) pero se abre la posibilidad de abandonar el anonimato frente a
razones fundadas que deben ser valoradas judicialmente.
Por aplicación de los principios constitucionales de fundar una
familia, el reconocimiento de las diversas formas de organización familiar
y el principio de igualdad y no discriminación, el acceso a las técnicas de
reproducción humana asistida es admitido de modo amplio, es decir,
previéndose la posibilidad de que una mujer sola pueda ser madre sin la
necesidad de que esta persona esté efectivamente casada o en pareja con
una persona de diverso o de su mismo sexo. De este modo, el uso de las
técnicas de reproducción humana asistida sería un modo de acceder de
manera originaria a una familia monoparental, de igual modo que
acontece con la adopción por una persona sola permitida por la
normativa vigente.
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Se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o
procreación “post mortem”, es decir, la especial situación que se presenta
cuando uno de los integrantes de la pareja fallece en pleno proceso de
implantación; se permite de manera expresa que la pareja de la persona a
la cual se le va a implantar el material genético deje expresada su
voluntad que en caso de fallecimiento acepta que su material reproductor
sea inseminado dentro del año siguiente a su deceso. Esta manifestación
puede ser expresada en el documento en el cual presta el consentimiento
al sometimiento a las técnicas o en un testamento.
3. Maternidad subrogada
El derecho comparado reconoce tres posiciones frente a la
maternidad subrogada: 1) abstención, 2) prohibición o 3) regulación. El
anteproyecto sigue la tercera postura por diversas razones.
En primer lugar, la fuerza de la realidad, tanto nacional como
internacional. Dado que esta técnica es practicada lícitamente en varios
países extranjeros, las personas que cuentan con recursos económicos
viajan con esos fines (se lo conoce como “turismo reproductivo”); de
hecho, muchos niños ya nacieron, y su interés superior no permite que se
niegue jurídicamente la existencia de un vínculo con quien o quienes han
tenido la voluntad de ser padres/madres. Más aún, en el país ya se ha
planteado la impugnación de la maternidad de la gestante que dio a luz
por no ser ella la titular del material genético femenino utilizado.
Por otra parte, el reconocimiento legal del matrimonio de las
personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esta filiación, dado
que ellas tienen derecho a recurrir a la filiación por adopción, por lo que
sería inconsecuente no autorizar para ellas las técnicas de reproducción
humana asistida.
Finalmente, se entiende que es más beneficioso contar con una
regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad
jurídica tanto a los usuarios de estas técnicas como, principalmente, a los
niños nacidos de estas prácticas; ni la postura abstencionista ni la
prohibitiva podrán evitar que se presenten conflictos jurídicos complejos
que deberán ser resueltos a pesar de vacío legislativo o su expresa
prohibición.
El anteproyecto permite la maternidad subrogada previéndose un
proceso judicial con reglas propias que culmina con una decisión judicial
de autorización; requiere: a) capacidad de la mujer, b) consentimiento
informado por parte de todos los intervinientes con la debida
preparación; c) que la gestante porte material genético de uno o ambos
miembros de los comitentes y no de ella; d) demostrar los comitentes la
imposibilidad de concebir o llevar adelante a término un embarazo; (e) la
gestante no ha aportado material genético propio; (f) la gestante no ha
recibido retribución; (g) la gestante no se ha sometido a un proceso de
maternidad subrogada más de dos (2) veces; (h) la gestante ha parido con
anterioridad, al menos, un hijo propio sano.
Los médicos no pueden proceder a la implantación de la gestante
sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la
filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.
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4. Determinación de la filiación matrimonial
En total consonancia con el derecho de los niños de estar inscriptos
inmediatamente de haber nacido y tener vínculo filial, se extiende la
presunción de filiación del cónyuge de la mujer que da a luz, con
independencia de ser matrimonio heterosexual u homosexual.
La reforma también termina con un debate suscitado recién
sancionada la ley 23.264 que introdujo modificaciones sustanciales al
régimen jurídico de la filiación y patria potestad en torno a la
interpretación del art. 243 del Código Civil. Se toma como hecho relevante
la interposición de la demanda o la situación fáctica según haya proceso
judicial o separación de hecho.
5. Determinación de la filiación extramatrimonial
En el ámbito de la filiación extramatrimonial se mantiene el
reconocimiento como eje central pero se reitera la regla de que en la
filiación extramatrimonial, cuando se utilizan técnicas de reproducción
humana asistida, el vínculo filial deriva del consentimiento informado y
libre prestado por la persona, con independencia de quien haya aportado
el material genético y no se generan efectos jurídicos con el donante,
salvo en lo relativo a los impedimentos matrimoniales, como acontece en
algunos países (conf. art. 15.3, ley 32/2996 de Portugal) y también en la
legislación civil vigente en materia de adopción plena.
Se establece el deber del Registro Civil de notificar el
reconocimiento, acto de extrema relevancia en lo atinente a la
determinación de la filiación en el ámbito extramatrimonial, al principal
interesado (el hijo) y/o su representante legal. De este modo, se pretende
evitar que una persona se entere que fue reconocido por otra recién
cuando debe realizar algún trámite relativo a su identidad.
6. Acciones de filiación
a) Prueba genética
Los avances de la medicina, en particular, el perfeccionamiento de
la genética han obligado a revalorizar las pruebas de ADN en los juicios de
filiación, llegándose a defender la idea de que es probatio probatissima en
este tipo de procesos.
En atención a que existe un derecho a saber efectivamente si se
tiene vínculo biológico o no con una persona y a que la prueba de ADN
tiene hoy menor costo, mayor exactitud y facilidad en su producción, se
zanja el debate existente y se establece la obligatoriedad del
sometimiento a las pruebas genéticas de quienes son parte principales en
el proceso de filiación. Esta posición se funda en: 1) la prioridad o mayor
peso del derecho a la identidad del niño versus el derecho a la intimidad
del adulto, presunto progenitor; 2) no es lo mismo ser hijo por presunción
que por certeza; 3) el valor pedagógico y persuasivo de la ley; y 4) el
carácter poco invasivo de la obtención del material para la prueba.
Se prevé el siguiente régimen para la prueba genética: a) si el
presunto padre vive, pero se opone, el juez puede obligarlo; b) si el
presunto padre vive, pero resulta imposible producir la prueba (por ej.,
está rebelde, no se lo puede encontrar) la prueba puede realizarse sobre
material genético de los parientes del demandado hasta el segundo grado;
c) si el presunto padre no vive puede practicarse sobre material genético
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de los padres del demandado; (d) si éstos se oponen o no existen, puede
exhumarse el cadáver.
b) Legitimación y caducidad
Las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial y de
impugnación del reconocimiento de la filiación extramatrimonial han
dado lugar a muchos debates en torno a la legitimación activa y al plazo
de caducidad.
El anteproyecto sigue la postura amplia abriendo la legitimación a
toda persona con “interés legítimo”.
También modifica el momento a partir del cual comienza a correr
el plazo de caducidad (desde que el presunto progenitor supo o pudo
saber que no lo era); además, se unifica el plazo en dos años para todas
las acciones de filiación, en consonancia con el reiterado principio de
igualdad –o que exista sólo la menor diferencia posible, reservada para
los supuestos fácticos que sean necesarios fundados en razones objetivasentre la filiación matrimonial y la extramatrimonial.
c) Reclamación en los supuestos de filiación en los que está
determinada solo la maternidad.
En consonancia con el derecho a la identidad y a tener doble vínculo
filial inmediatamente o lo antes posible, se regula un proceso judicial
especial de “reconocimiento provocado” del presunto padre, como
acontece en varios países del derecho comparado (Costa Rica, Perú,
Panamá, El Salvador, etc).
El tiempo que insume el proceso de reclamación de la paternidad
extramatrimonial es largo y pesado. El principal perjudicado es el niño,
que ve postergado su derecho a la identidad y todos los que se derivan
del vínculo filial (alimentos, comunicación, etc).
El sistema judicial de “reconocimiento provocado” pretende invertir
esta ecuación y, en interés superior del niño, regular un proceso sencillo
de declaración jurada de la madre acerca del presunto padre, notificación
a éste quien tiene la carga de someterse al ADN y en caso de negativa o
silencio, se declara judicialmente su paternidad, siendo éste quien puede
revertir en un juicio ordinario posterior tal declaración. Este proceso
reafirma el valor pedagógico y persuasivo de la ley, en consonancia con la
importancia de la prueba de ADN en el conocimiento efectivo de la
identidad de las personas.
d) Alimentos provisorios
El anteproyecto reconoce los aportes de la doctrina mayoritaria y
de la jurisprudencia que, en total consonancia con el derecho humano a la
dignidad y a la calidad de vida, admiten fijar alimentos provisorios
durante el trámite del proceso de reclamación de la filiación o incluso
antes del inicio de este trámite tal como se lo regula en el título sobre
responsabilidad parental en materia de alimentos provisorios a los hijos
no reconocidos.
e) Daños y perjuicios
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Se recepta la doctrina y jurisprudencia nacional consolidada que
considerada que la falta de reconocimiento genera un daño jurídicamente
reparable.
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