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REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJA
FACULTAD DE DERECHO
REVISTA DE DERECHO
PRINCIPIA IURIS
No. 9
Tunja, 2008-1
Principia
Iuris
Tunja,
Colombia
No. 9
pp. 1 - 204
Enero
Junio
2008
ISSN: 0124-2067
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
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Entidad Editora
Universidad Santo Tomás seccional
Tunja
Director
Dr. Ciro Nolberto Güechá Medina
Editor
Dr. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Numero de la revista
NUEVE (9)
PRIMER SEMESTRE DE 2008
Periodicidad
SEMESTRAL
ISSN
0124-2067
Dirección postal
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia.
Teléfono
(8) 7440404 Ext. 1024
Correo electrónico
[email protected]
[email protected]
Diseñador: Santiago Súarez
Corrector de estilo: José Miguel Gaona
Traducción de textos
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
Departamento de Idiomas
Anotación: El contenido de los Artículos es
responsabilidad exclusiva de sus autores.
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
CONSEJO EDITORIAL
Fray Carlos Mario Alzate Montes, O.P.
Rector Seccional
Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.
Vicerrector Académico
Fray Erico Juán Macchi Céspedes, O.P.
Vicerrector Administrativo y Financiero
Fray José Antonio González Corredor, O.P.
Decano de División
Dr. Ciro Nolberto Güechá Medina
Decano de Facultad
Dra. Yenny Carolina Ochoa Suárez
Secretaria de División
Dr. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
COMITÉ CIENTÍFICO
Ph. D. Juan Antonio García Amado
Universidad de León, España
Ph. D. Pierre Subra de Bieusses
Universidad Paris X, Francia
Ph. D. Pablo Guadarrama
Universidad Central de las Villas, Cuba
Ph. D. Jorge Arenas Salazar
Universidad Nacional, Colombia
Ph. D. Carlos Mario Molina Betancur
Universidad Santo Tomás, Colombia
Ph. D. Ricardo Rivero
Universidad de Salamanca, España
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COMITÉ EDITORIAL
Ph. D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Universidad Externado, Colombia
Ph. D. Nidia Catherine González
Universidad Johannes Gutenberg, Alemania
Ph. D. Ana Yazmin Torres Torres
Universidad Carlos III, España
Mg. Germán Bernal Camacho
Universidad Flacso, México
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Universidad Nancy 2, Francia
COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL
Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P
Vicerrector Académico
Dr. Galo Christian Numpaque Acosta
Director Centro de Investigaciones
Dra. Andrea Sotelo Carreño
Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo
PARES ACADÉMICOS:
Fray Faustino Corchuelo Alfaro, O.P.
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Mg. Alejandra Susana Monteoliva
Directora de Posgrados, Pontificia Universidad Javeriana
Mg. Fernando Arias García
Procuraduría General de la Nacion- Docente Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Esp. Miguel Angel García Castellanos
Juez Penal del Circuito Tunja-Docente Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
CONTENIDO
Editorial ....................................................................................................... 11
Diego Mauricio Higuera Jiménez
Sección I. Artículos de producción institucional
De la moral heterónoma a una Ética Autónoma ............................................ 21
Róbinson Arí Cárdenas Sierra
La Política Transversal de Equidad de Género. Análisis comparado
de las herramientas más innovadoras para su implantación ......................... 31
Hugo Fernando Guerrero Sierra
Presunciones en Contratación Estatal .......................................................... 47
Jorge Enrique Patiño Rojas
Juicio como escenario del Debate Probatorio ................................................ 69
Alfonso Daza González
El documento electrónico en la legislación colombiana: ¿Confiable
o no en el ejercicio de la actividad comercial? ............................................... 87
Enrique López Camargo
La Movilidad y la Educación por Competencias en Colombia ....................... 101
Carlos Mario Molina Betancur
Sección II. Tema Central- Del pluralismo jurídico al interior del país.
Aporías alrededor del Pluralismo Jurídico: Hacia una configuración
del estado del arte y una crítica de sus supuestos conceptuales ................. 117
Paulo Ilich Bacca Benavides
Principia
Iuris
Tunja,
Colombia
No. 9
pp. 1 - 204
Enero
Junio
2008
ISSN: 0124-2067
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¿Puede la Teoría Poscolonial fortalecer la Teoría Crítica del Derecho? ......... 139
Oscar Andrés López Cortés
Sección III. Colaboradores Extranjeros
Controverses sûr le contrôle de la constitutionnalité des actes
administratifs/ Controversias sobre el control de constitucionalidad
de los actos administrativos ........................................................................ 175
Franck Moderne
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
CONTENTS
Editorial ............................................................................................................. 11
Diego Mauricio Higuera Jiménez
Part I. Research articles. Santo Tomás University
From the heteronymous morals to the Autonomic Ethics ............................. 21
Róbinson Arí Cárdenas Sierra
Transversal politics in gender issues (mainstreaming). Comparative
analysis of the most innovative tools for its implementation ......................... 31
Hugo Fernando Guerrero Sierra
Presumptions in state contracting ............................................................... 47
Jorge Enrique Patiño Rojas
The electronic document in the colombian law ............................................ 69
Enrique López Camargo
Prove regime in the colombian criminal procedure ...................................... 87
Alfonso Daza González
Mobility and education by competences in Colombia ................................. 101
Carlos Mario Molina Betancur
Part II. Central topic - From The juridical pluralism inside the country
Contradiction around the Legal Pluralism: Towards a set of state
of the art and criticism of its assumptions conceptual ................................ 117
Paulo Ilich Bacca Benavides
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¿Can the postcolonial theory strengthen the critical theory of law? ........... 139
Oscar Andrés López Cortés
Part. III. International guest articles
Controversies about the constitutional control of
administrative acts .................................................................................... 175
Franck Moderne
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
EDITORIAL
La academia, en su razón de ser, no basta con ser una transmisora de
conocimiento, sino que, a través de la investigación, debe avanzar en el estado del
desarrollo intelectual humano para obtener una efectiva contribución al tratamiento
de problemas sociales y humanos, así como en la naturaleza; todos los miembros
del sistema deben cumplir con su rol, el cual es fundamental en tanto se es parte
de un conjunto, la investigación se propone cumplir con una parte del inagotable
esfuerzo del proyecto humanista: cohesionar y articular la academia. La
investigación y la participación social, deben ser objetivos de todos los desarrollos
en la universidad.
En coherencia con los principios anteriores y continuando con nuestro proyecto
académico-institucional tenemos el gusto de presentar a la comunidad jurídica e
intelectual en general, la revista PRINCIPIA IURIS Número Nueve. Esta revista
integra los avances investigativos varios trabajos de profesionales,
fundamentalmente, de los investigadores de la Universidad Santo Tomás Seccional
Tunja, así como también de docentes e investigadores de orden nacional e
internacional. Estos estudiosos exponen los avances y resultados sus proyectos
investigativos como un esfuerzo por apoyar la producción y valoración del
conocimiento socio-jurídico en los niveles regional, nacional e internacional, para
contribuir a la solución de los problemas sociales con el máximo de calidad analítica
y propositiva.
Conforme el formato diseñado, la revista PRINCIPIA IURIS Número Nueve presenta
seis Artículos de producción institucional: la obtención de una ética de liberación
autonómica tras desarrollarse una moral de cumplimiento a las normas y los
valores en desarrollo de la voluntad, es expuesta en las reflexiones del profesor
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Róbinson Cardenas ; por su parte el docente Hugo Fernando Guerrero presenta
de forma comparativa varios modelos de desarrollo de la equidad de género, como
una política pública transversal, la cual es reconocida pero no aplicada en
Colombia; La contratación estatal es analizada por el docente Jorge Enrique Patiño,
quien expone las presunciones aplicables a estos actos jurídicos, partiendo de las
más generales a las aplicables a toda la administración pública, para llegar a
aquellas más específicas en materia de contratación.
La conjunción entre el derecho probatorio y el actual sistema procesal penal son
abordados por el profesor Alfonso Daza, examinándose la adaptación a este nuevo
ordenamiento; El docente López Camargo cuestiona la fiabilidad del documento
electrónico en las actividades comerciales en Colombia, anticipándose a la visión
probatoria del documento electrónico en el contexto económico universal de
conformidad con la legislación vigente; La necesidad de implementar un sistema
educativo flexible que permita desarrollar las habilidades y competencias exigidas
por la competitividad de la vida moderna son expuestas por el profesor Carlos
Mario Molina Betancur.
En la sección dedicada al tema central, presentamos con agradecimiento, dos
interesantes Artículos de prestigiosos colaboradores nacionales: el profesor Paulo
Ilich Bacca Benavides nos ofrece en un escrito humanista y reivindicatorio sus
estudios sobre la diversidad de los pueblos, exponiendo las contradicciones,
aparentemente insuperables, respecto de la posibilidad de desarrollo del
pluralismo jurídico en el contexto colombiano contemporáneo. Por su parte, la
Teoría Poscolonial es disertada por el profesor Oscar Andrés López Cortés en un
Artículo que examina la posibilidad de esta para fortalecer la teoría crítica del
derecho, comparando varios de los desarrollos más interesantes en dicha materia.
Con orgullo y agrado presentamos el Artículo de colaboración internacional
redactado por profesor emérito de la universidad de París I Franck Moderne, en el
cual se exponen las controversias respecto del control de constitucionalidad de
los actos administrativos, enfocándolos hacia el derecho público francés
contemporáneo desde sus orígenes, hasta llegar a la ampliación de competencias
de control del Consejo Constitucional, así como de la Corte Europea de Derechos
Humanos. Este Artículo llama la atención de lo internacional en perspetiva de la
actualidad en contexto de la comunidad tomasina, a su vez, invitando a todos los
nuestros a participar con sus producciones intelectuales en las discusiones
académicas de tipo internacional.
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
En este momento podemos decir que nos encontramos satisfechos, no como quien
ha llegado a su meta, lo cual es cuestionable que sea posible, sino como aquel
que se ha esforzado en la búsqueda de sus objetivos, el camino que se ha formado,
como fin en sí mismo, nos impulsa a seguir adelante en la profundización de
nuestros trabajos y en el mejoramiento de los mismos.
Es por esto que la próxima edición de la Revista, cuyo tema central será «la
actualidad del derecho público en Colombia», tendrá un espacio dedicado a la
investigación formativa, en el cual se publicará los trabajos de grado más destacados
entre los estudiantes de los programas de posgrado. A todos los gestores de este
proyecto, los profesores investigadores, los colaboradores externos, los comités
académicos, administrativos y directivos de nuestra universidad, nuestros
sentimientos de profunda gratitud. Esperamos humildemente que esta publicación
se acerque a los objetivos aquí plasmados.
Diego Higuera
Editor
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Sección i: ArtículoS de producción inStitucionAl.
pArt i: reSeArch ArticleS. SAnto tomáS univerSity.
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
DE LA MORAL HETERÓNOMA A UNA ÉTICA AUTÓNOMA
FROM THE HETERONOMOUS MORALS TO THE
AUTONOMIC ETHIC
Róbinson Arí Cárdenas Sierra**
Fecha de recepción: 15-5-08
Fecha de aprobación: 05-06-08
RESUMEN *
El presente artículo explora la vida moral, no
simplemente como obediencia a normas sin
clara conciencia de los valores en juego
(heteronomía), sino como cumplimiento del
«deber» según la convicción personal, en
ejercicio de la libertad (en expresión kantiana,
«obrar por deber»), resultado de la formación
ética («Ethica docens») orientada a la conquista
de la autonomía.
PALABRAS CLAVES
Moral, heteronomía, valores, libertad, «Ethica
docens», autonomía.
ABSTRACT:
This paper explores morals not as the way by
which person obeys rules without clear
conscience of values (heteronomy), but rather
as the way by which man does his duty putting
the stamp of his individual personality on use
of liberty (in accord with the kantian distinction,
«to act by duty»), as a result of the «Ethica
docens», educational ethics aimed at the
autonomy’s conquest.
KEYWORDS:
Morals, heteronomy, values, liberty, «Ethica
docens», autonomy.
**
*
Mg. en Filosofía, Docente – Investigador adscrito al grupo de Investigaciones Socio-Jurídicas USTA Tunja;
[email protected].
Artículo de reflexión producto de la línea de Investigación Institucional «Filosofía Política Tomista y Filosofía
Política Contemporánea.
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Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
1. LA ACCIÓN EN EL ÁMBITO DE
LA MORAL
Y DEL DERECHO POSITIVO
La moral positiva o conjunto de
costumbres y pautas colectivas vigentes,
que regulan lo que se considera
«bueno», constituyen, en su origen, un
fenómeno normativo heterónomo, es
decir, impuesto a los sujetos desde
fuera y desde los intereses
suprapersonales. No obstante, cada
miembro de la colectividad—solidario
con la supervivencia de ésta—deberá
asimilar esa moral como asunto
personal. El Derecho, como mínimo
ético, como producto social y conjunto
de normas orientadas a garantizar,
limitar y regular los espacios de libertad
de cada uno de los individuos que
conforman una sociedad, debe ser
asumido, igual que en el caso de la
moral positiva, como un auténtico
asunto personal, de tal modo que sus
normas se hagan realmente vinculantes
desde la conciencia de los individuos.
Por lo pronto, no se discute si la norma
que se impone merece el respeto íntimo
de quienes la cumplen, pues puede
ocurrir que esta exigencia se traduzca
en una forma de opresión por parte de
la moral o del derecho positivos, cuando
funcionan como aparatos de control
despóticos al servicio de intereses
antisociales o de disvalores 1 de
coexistencia. Los filósofos clásicos,
como Tomás de Aquino, exigían cumplir
el sistema normativo, a no ser que
1
hubiera evidencia de su injusticia o su
inhumanidad.
Tanto en el derecho como en la moral
positiva existe un elemento común que
los aproxima: el sujeto que cumple los
imperativos normativos heterónomos,
bien por convicción, bien por
conveniencia externa o por temor. Por
supuesto, hay que aclarar que moral y
derecho no son lo mismo; empero no
puede decirse tampoco de manera
tajante que exista entre ellos una
completa oposición o divorcio, pues,
siguiendo al desaparecido Jusfilósofo
Arthur Kaufmann—quien a su vez
seguía al Aquinate—: el derecho se
ocupa de una parte de la interioridad
moral desde el fuero externo (ad
alterum), mientras que la moral, se
convierte en aquella conciencia que
desde su fuero interno (ab agenti)
asume la exterioridad (Kaufmann A.,
1999, p. 395 y 404).
Pongámoslo de esta forma: dos sujetos,
dentro de sus respectivos automóviles,
frente a un semáforo, son consultados
acerca de por qué razón no deberían
pasarse la señal roja. El primero,
llamémoslo A, respondería que no lo
hace «porque el comparendo es muy
costoso»,
y el segundo sujeto,
llamémoslo B, diría que «estaría
poniendo en riesgo la vida de alguien,
además de la propia».
En la primera situación se actúa por
coacción, sin adhesión al contenido del
deber, lo que Kant denominaba actuar
tan solo «conforme al deber»(Kant I.,
«Disvalor»: «Aspecto negativo de un valor» (Dicc. Filosofía José Ferrater Mora)
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Róbinson Arí Cárdenas Sierra
1963, p.33 y 34). La norma, en este
caso, no es realmente vinculante en la
conciencia del individuo, ni desde la
perspectiva del derecho, ni mucho
menos desde el ángulo de la moral
positiva. Como diría Kaufmann, el
sujeto respeta las reglas, pero al mismo
tiempo puede ser un canalla en sus
convicciones Kaufmann Arthur, 1999,
p. 394 y 395), de tal forma que si la
multa del comparendo fuera mucho
menos costosa, «se comería el
semáforo», pues en últimas lo que está
en juego y prima como última razón es
el valor del comparendo. Aquí se trata
de una decisión unilateral de una falsa
autonomía, egocéntrica y peligrosa para
la convivencia. En oposición al sujeto
A, el sujeto B deja ver claramente que
sí hay una real adhesión a las razones
valiosas de la exigencia heterónoma;
su actuación se realiza con calidad
ética, es decir, «por deber» (Kant I.,
1963, p. 33 y 34).
2. GRADUAL INTERIORIZACIÓN
DE LA MORAL POSITIVA Y DEL
DERECHO
Como se ha insistido desde Pedro
Abelardo, Tomás de Aquino, Thomasius,
Kant, la vida moral —a diferencia --de
la vida jurídica— implica que las
costumbres y pautas externas sean
interiorizadas. De acuerdo con Kant,
la vida moral pertenece al «fuero
interno» y se espera que el sujeto actúe
no sólo «conforme al deber», sino «por
2
deber»,
asumido
autodeterminación propia.
como
En la vida jurídica, desde la filosofía
del derecho de Hegel (Hegel Guillermo,
1968, p. 129 – 141) hasta las escuelas
filosóficas del derecho actuales, se ha
pretendido establecer la misma
afirmación que Kant hace para la vida
moral, señalando además que el
problema definitivo que debe resolver
toda filosofía del derecho, al igual que
en el caso de la moral positiva, es
establecer cómo la legalidad jurídica se
hace realmente vinculante en la
conciencia de los individuos (Kaufmann
A., 1999, p. 360 y 361).
Se da, pues, una tendencia a separar
menos los ámbitos de la moral positiva
y del derecho, y, al mismo tiempo, se
deja ver que lo decisivo de la
interiorización en ambos casos depende
de un estadio en el que el individuo
haya alcanzado realmente plena
autonomía moral, la cual sólo se gana
progresivamente y en la medida en que
se aprende a vivir con los demás de
manera opcionalmente alteritiva2. El
tomista Jacques Maritain lo propone de
este modo: «La verdadera autonomía
propia del ser humano es cumplir una
ley —la ley de otro— que ha hecho suya
con la razón y con el amor» (Maritain
J., 1962, p. 147). La alteridad, inclusión
de la existencia del otro («alter»), en este
contexto, por supuesto, supone un
encuentro sensato, donde no se
descartan los conflictos, sino que se
espera saber vivir en ellos de manera
«Alteritivo» de «alteridad»: en relación con el otro, en vez de «alterativo»: que altera o cambia.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
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Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
creativa y constructiva, mediante un
proceso de perfeccionamiento que va
superando la anomia (todo vale) hasta
llegar a la autonomía plena (o madurez
moral fundada en el reconocimiento de
la jerarquía de valores).
Los más conocidos psicólogos de la vida
moral, Piaget y Kholberg, describen las
etapas de ese gradual paso a la
autonomía moral en el desarrollo del
niño y del joven: de una situación de
anomia (0-6 años) a un «status» de
autonomía (13 años en adelante),
pasando por etapas de heteronomía (78 años) y socionomía (9-12 años). No
sobra aclarar que la autonomía moral
no implica abandonar las exigencias de
la heteronomía ordenadora.
3. MADURACIÓN DE LA
AUTONOMÍA Y MORAL CÍVICA
Autonomía no significa romper con las
pautas del grupo al que se pertenece,
sino hacerse cargo de ellas con lucidez,
como garantía de convivencia, como si
el sujeto fuera autolegislador y capaz
de aplicarlas como autojuez. Y a ese
nivel de autonomía moral se llegó
muchísimas veces en todos los pueblos,
aun sin que existiese el nivel
reflexivo ético, que es un invento
griego de la época sofistico-socrática,
hace más o menos 2.500 años. Es cierto
que muchos adultos no alcanzan el
nivel de autonomía moral y se quedan
como niños en la anomia o en la
heteronomía simple (como ocurre con
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
el sujeto A frente al semáforo); pero ese
es un problema de escaso cociente de
«inteligencia moral», típica idiotez
moral.
No se puede decir que la autonomía
moral sólo se alcanzó cuando se
inventó el discurso ético como logos
crítico de la moral. Muchísimos genios
morales perfectamente autónomos,
surgieron y surgen viviendo a plenitud
su herencia moral colectiva, pues en
toda moral existen las motivaciones
básicas de toda existencia humana,
como distinta de la mera vida zoológica.
No olvidar que la moral siempre ha
acompañado al hombre mientras la
ética es un saber teórico tardío,
cultivado por especialistas. La ética es
una reflexión valorativa acerca de la
moral y por esta razón su existencia
tiene la misma duración de la filosofía
en general: aproximadamente 25 siglos.
Como se menciona en el subtítulo, toda
moral debe madurar en autonomía, lo
cual supone un afinado, progresivo y
potenciado uso de la razón; y esa
maduración —desde el punto de vista
puramente racional— resulta más
exigente hoy que en el pasado. En el
pasado, la religión orientó casi todo
precepto moral (González L., 1998, p
1). Pero, en la medida en que empieza
a evolucionar la modernidad y, con ella,
la secularización de toda creencia
religiosa, ésta va cediendo terreno al
estadio de la razón. Hoy por hoy, nos
encontramos en una situación donde
los preceptos morales se diversifican y
Róbinson Arí Cárdenas Sierra
no se justifican sino en el encuentro
racional más que en las discusiones
religiosas, lo cual puede resultar
altamente provechoso para un mundo
donde el pluralismo cultural y religioso
se imponen, y pueden conducir a
situaciones de intolerancia y barbarie.
equitativas y más sensibles frente a la
miseria y desolación que deben
soportar los menos aventajados y
marginados de todo marco jurídico,
social y económico protectivos, que
parecen constituir la mayoría
planetaria (más de 3.000.000.000).
A esa moral movida desde la razón,
suele llamársele también moral cívica,
ya que sus orientaciones no se
desprenden de creencias religiosas,
sino de juicios racionales consensuados
que se originan desde cada sujeto para
preferir, proponer o decidir, por
ejemplo, sobre situaciones compartidas
de orden político, religioso o jurídico.
Se espera que en este tipo de moral
cada individuo sea capaz de actuar «por
deber» (de manera autojustificada),
lejos de cualquier inclinación ciega,
instintiva o fundamentalista (por
ceñimiento acrítico a códigos
indiscutibles).
El discurso de la moral cívica está
presente en obras de filósofos como
Rawls o Habermas, quienes desde sus
ángulos de visión proponen un
replanteamiento del papel del derecho
y la justicia a partir de una experiencia
racional dialógica, elevada al plano de
la deliberación colectiva, a fin de
proponer un esquema verdaderamente
democrático y, por ello, más justo. En
esas propuestas, es posible deducir
juicios que nos remiten al ejercicio de
la moral cívica. Por ejemplo, en la Teoría
de la Justicia de John Rawls la idea de
pensar la sociedad como una empresa
cooperativa en la que cada asociado, a
través de un ejercicio racional (teoría
de la elección racional), propone
elementos para la construcción de una
justicia equitativa (sin exclusión) en
función de la dignidad de todo ser
humano.
Todas las morales deben madurar en
autonomía, pero tal vez la que más
apremia esta maduración es la moral
civil o cívica, pues en ella se engastan
más fácilmente los principios de la
convivencia y desde ella es posible
repensar
dialécticamente
una
organización social capaz de minimizar
la contradicción y la desgracia humana.
Sobre
ella
se
ha
disertado
abundantemente desde hace algunas
décadas, precisamente para analizar y
proponer alternativas que permitan
desarrollar sociedades más justas, más
Habermas, en «Facticidad y Validez»,
también nos conduce hacia la
construcción de una moral civil, cuando
al referirse a la estructuración interna
de un sistema de derechos pone, como
punto de partida, el «mutuo
reconocimiento racional» que debe
existir entre los individuos, a fin de
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
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Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
alcanzar una organización social
verdaderamente justa. La única forma,
de acuerdo con Habermas, de establecer
claras relaciones entre la facticidad (los
hechos sociales) y la validez (firmeza
jurídica), es por medio de un encuentro
intersubjetivo, lo que supone que cada
individuo haya realmente alcanzado
madurez estimativa y, por lo mismo,
madurez en autonomía moral. Esa
madurez resulta decisiva también para
responder a la pregunta que se hace
Kaufmann: ¿Cómo hacer para que las
normas jurídicas se hagan realmente
vinculantes en la conciencia de los
individuos?
Si el derecho debe ser una
exteriorización del fuero interno de
cada individuo, una forma de
manifestar una parte de la vida moral,
es porque seguramente allí el individuo
ha alcanzado plena libertad de sus
actos, se ha hecho responsable,
introyectando con lucidez la
justificación de las normas, y su
actuación es «por deber», con la
consiguiente conformidad externa
(«conforme al deber»), que es lo único
que los observadores perciben.
4. MORAL CONSUETUDINARIA Y
ÉTICA
En el contexto de la cultura occidental
¯heredera de la cultura griega, que
fundó la Ética¯ se contrasta lo moral
con lo ético , enfatizando que este nivel
es liberador; pero no hay que olvidar
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
que no siempre la Ética cumple esta
función, pues puede convertirse en
discurso ideológico, justificador de
algún interés opresor. Las éticas
soviéticas no aparecían precisamente
como liberadoras, sino como
imposiciones del Partido Comunista.
Sin embargo, para hablar de Ética en
sentido auténtico, es preciso
considerarla como liberadora y con
poder para promover la conquista de la
auto-nomía (el sujeto legislador de sí
mismo).
Se puede distinguir —como lo hace
José Luís Aranguren en su Ética—
entre «Ethica docens» y «Ethica utens»,
dos distinciones propuestas por el
medieval Alberto Magno, maestro de
Tomás de Aquino (Vidal M., 2000,
p.558). La primera es una pedagogía
crítica de la moral vigente, que enseña
a aclarar las motivaciones valiosas y a
emanciparse de cuanto resulta
bloqueador del personal proyecto de
vida. La «Ethica docens», purificadora
del comportamiento moral ordinario,
genera una nueva práctica moral, es
decir, una «Ethica utens», que se
encarga de restaurar lo más humano
de la vieja moral o de proponer unos
principios y una normatividad
alternativos para superar la esclerosis
de las convenciones negativas
heredadas. Pero también «Ethica
utens» se puede referir a la moral
consuetudinaria más o menos
racionalizada por los guías autorizados.
El siguiente diagrama ayuda a
visualizar las relaciones entre las dos
Róbinson Arí Cárdenas Sierra
«Éticas» y la moral consuetudinaria o
recibida del grupo:
2
1
Moral
Consuetudinaria
“Ethica
4
docens”
7
6
5
“Ethica
Utens”
El sector 1 corresponde a la moral
consuetudinaria, traducida en los
hábitos de comportamiento del grupo.
El sector 2 señala el ámbito de la razón
crítica de la moral («Ethica docens» =
ética formativa de la razón práctica), a
la luz de unas determinadas
antropología y axiología. El sector 3
alude a la ética vivida, correctora de las
prácticas heredadas o forma nueva de
vivir humanamente (a la luz de la
lucidez de la «Ethica docens»),
superando lo instintivo o lo caprichoso.
De los tres círculos intersecantes
surgen 3 intersecciones: la 4, que
señala un campo común a la moral
consuetudinaria y a la «Ethica docens»:
ésta debe contar con la primera para
no caer en la abstracción, descontando
la experiencia humana real, ámbito del
«mundo de la vida»; la 5, que indica las
relaciones entre «Ethica docens» y
«Ethica utens», pues ésta resulta
básicamente regida por la primera; y
la intersección 6, que señala las
relaciones entre «Ethica utens» y moral
consuetudinaria: la primera tiene como
materia para redireccionar o corregir
las conductas propias de la segunda;
además, las tendencias positivas de
ésta ayudan a la primera a fundirse de
manera dinámica en la vida cotidiana.
Ninguna «Ethica utens» arraigará, como
reclamo de la inteligencia de la «Ethica
docens» si no se tienen en cuenta las
posibilidades reales de vida, que
hunden sus raíces en la historia
colectiva.
En este contexto, habrá que decir que
el puente entre la pura heteronomía
(de la moral de grupo o moral positiva y
del derecho positivo) y la conquista de
la necesaria autonomía de la conducta
moral o jurídica es la «Ethica docens»,
encargada de conducir a las nuevas
generaciones del ámbito de la
imposición externa, sin motivación
valiosa, hacia la crítica y recuperación
racional de los sistemas puramente
coactivos o coercitivos. El producto final
de la «Ethica docens» será la liberación
de los temores y la conquista de la
autonomía cognoscitiva y voluntaria en
la acción, sin que ello signifique negar
la necesidad de la heteronomía: ésta
sigue siendo instrumento de
organización colectiva, cuya fuente
estará en quienes regulan la vida social;
lo que se espera es que la voluntad
ajena, suprapersonal, sea comprendida
en sus motivaciones axiológicas y
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
23
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
cumplida como voluntad propia, por
hallar esas motivaciones dignas de ser
compartidas.
«Ethica docens» fue la ética aristotélica,
que enseñaba a alcanzar la «frónesis» o
«prudencia» de los romanos, como razón
práctica libre aplicada a la acción.
«Ethica docens» es también la ética
tomista, que «conduce» y «eleva» hasta
el «estado de hombre perfecto», es
decir, «prudente»: capaz de decidirse y
actuar con libertad de perfección o
«libertad de calidad», a partir del
reconocimiento y validación de las
exigencias de las distintas esferas del
«deber ser».
La «Ethica docens» es la ética que
progresivamente impulsa hacia la
«libertad para» («libertad positiva», en
Isaiah Berlín (Berlin I., 2005, p.43 107) o libertad creativa para actuar con
autenticidad humana. Se trata de una
ética educativa que orienta hacia el
deseo radical de nuestra voluntad por
hacer el bien, pero también al mismo
tiempo, alcanzar la felicidad. Kant, por
supuesto no estaría de acuerdo con esta
última afirmación, pues para él, el acto
moral no tiene fines, en él no caben ni
la bondad natural, ni los sentimientos
ni la felicidad: simplemente se actúa
por respeto a la ley de acuerdo a los
dictados de la razón, de manera fría,
sin cálculo de resultados sensibles
(Maritain J., 1962, p. 149 y 153).
24
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
La posición legalista de Kant dejaría por
fuera elementos vitales que, de todos
modos, son esenciales en la medida en
que se progresa para alcanzar mayoría
de edad moral. Siguiendo a Maritain,
la autonomía moral debe soportarse en
principios axiológicos tales como la
bondad, la compasión y la amistad. Son
elementos sensibilizadores y me
obligan a sentir y a preferir el bien con
los que me rodean. Esos elementos son
parte de mi circunstancia vital,
cumplen un papel potenciador para el
pleno desarrollo de mi autonomía y
madurez moral. Si esos principios o
valores hacen parte de mi gradual
maduración hacia la autonomía moral,
el diálogo y la tolerancia serían más
claros al momento de superar las
diferencias y alcanzar un verdadero
escenario de convivencia y concordia
5. HACIA UNA ÉTICA
PLANETARIA
En el mundo contemporáneo, cuando
se cae en la cuenta de la urgencia de
una «Moral Planetaria» o «Ethica utens»
en función de la Humanidad
amenazada, los nuevos éticos hablan
de la necesidad de establecer «mínimos
morales» comunes en el seno del
pluralismo moral universal. En este
caso, se impone como mediación
transformadora de inteligencias y
voluntades una Ética dialógica, abierta
(nueva «Ethica docens» convocadora),
sobre principios interdependientes
compartidos universalmente como
éstos:
Róbinson Arí Cárdenas Sierra
•
•
•
•
•
•
•
•
Respeto activo a las exigencias de
la vida
Alteridad (reconocimiento del otro
como humanidad global y como
persona)
Igualdad
(no discriminación)
Tolerancia (respeto a la diferencia)
Argumentación (actuar superando
toda forma de irracionalidad)
Acuerdos solidarios (lograr el
consenso
para
superar
desigualdades económicas, políticas
y sociales)
Sostenibilidad ecológica
Inclusión universal
Estos principios se presentan a la
conciencia actual como la base para
pensar en
estados sociales y
democráticos de derecho, en cuanto
sujetos
de
una
comunidad
internacional social y democrática, sin
hacer caso omiso de los «derechos» de
todos los seres del planeta. Suponen
una madurez cívica y colectiva por parte
de cada individuo y de cada pueblo, lo
cual sólo podría alcanzarse a través de
una nueva Ética que empiece por
ejercer crítica de las formas morales o
jurídicas positivas que, actualmente,
violan (por acción o por omisión) alguno
o algunos de los principios propuestos.
6. HACIA UNA NUEVA
MENTALIDAD
Hoy por hoy, cada vez se hacen más
peligrosas frases como: «si quieres la
paz, prepárate para la guerra», o «el fin
justifica los medios», ya que sus
implicaciones,
en el contexto
contemporáneo, son aceleradores de
distintas formas de destrucción, que
van acercando a la destrucción
planetaria: el Humanicidio. En el
momento y espacio en que vivimos, ya
no es posible hablar de guerras justas,
ni de legitimar ciertos actos de violencia
o agresividad como necesarios para
combatir los males que afectan a una
sociedad («guerras preventivas»,
«guerras contra el terrorismo»). Se hace
urgente, desde la idea de «Ética
planetaria» o «Ética mundial», que la
forma de pensar cambie de la exclusión
a la inclusión, como único mecanismo
para evitar el fin de la Humanidad.
El pensamiento incluyente es la mejor
propuesta para fomentar el sentido de
tolerancia e igualdad y, por ende,
llegar a una ética comunicativa entre
los pueblos, que integre todos los
elementos fraternizadores de todos los
modelos éticos y de las morales de cada
cultura. El concepto de pensamiento
incluyente encierra todas aquellas
propuestas éticas que tienen en cuenta,
al decidir o actuar, los intereses de los
no-prójimos y proponen «mínimos» para
el encuentro con los distintos.
Las sociedades contemporáneas
cuentan con vigías públicos de ética
planetaria. La Universidad
ha
constituido
y
debe
seguir
constituyendo el vigía privilegiado de
cada pueblo, ya que allí converge todo
saber. De la Universidad se espera que
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
25
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
actúe como motor ético local,
regional, nacional y mundial. Para ello
debe reformarse de tal manera que
recupere su origen como lugar del
«estudio general», donde se cultiva una
comprensión de totalidad que sirva
de mapa de ruta a la Humanidad.
Precisamente esa comprensión de
totalidad es lo que funda la «Ethica
docens», típico producto universitario
desde la edad media, desde cuando
Alberto Magno propuso el significante.
Como «intelectual colectivo» cosmovisivo
y, por ello, como central ética nacional
y mundial, la Universidad debe
convertirse en activadora de un nuevo
estilo moral claramente justificado por
su matriz racional o «Ethica docens»,
en
lo
posible
discurso
transdisciplinario, sobre la base de
continuos
encuentros
interdisciplinarios.
La «Ethica docens» universitaria podría
aprovechar el alcance de los 7 saberes
básicos para la educación del futuro
sostenible, propuestos por Edgar Morin
(Morin, 1999, passim):
12345-
26
Conocer los límites del
conocimiento
Conocimiento
global
transdisciplinario
Comprensión de totalidad de
la vida humana
Común destino planetario
del género humano
Enfrentar las incertidumbres
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
6 -Enseñar la comprensión
(pensamiento incluyente)
7- Ética del género humano
(desarrollo personal y social
tienen como límite los
derechos de la Humanidad).
Hoy se entiende por educación, no
tanto la «condición» hacia la perfección
moral de las personas, sino su
instrucción para lograr conocimientos
y habilidades cientifico-técnicas,
descuidando la importancia de la
«Ethica docens», como crítica a los
hábitos morales —a veces perversos—,
y el resultado no es una «Ethica utens»
autónoma con capacidad estimativa
racional, sino una domesticación en
aquello que conviene al sistema o a la
mentalidad imperantes. En muchos
casos, ésto es lo que ha engendrado
«monstruos educadísimos», como
aquellos que participaron en los campos
de concentración nazis: médicos, por
ejemplo, muy bien preparados para
colocar inyecciones letales; ingenieros
expertos en hacer cámaras de gas que
mataran más rápidamente; enfermeras
tituladas de las mejores universidades,
expertas en matar niños asfixiándolos;
jueces que desde su propia lógica
extremadamente formal y radical
actuaban neutralmente frente al
régimen y coadyuvaban para legalizar
toda forma de exterminio.
Pero ese pasado no ha pasado del todo.
En la actualidad es posible detectar, en
la actuación de muchos profesionales,
situaciones próximas a las descritas:
Róbinson Arí Cárdenas Sierra
abundan los casos de individuos que
han alcanzado altísimos niveles de
preparación universitaria (especialistas,
magísteres, doctores, posdoctores) y sin
embargo no han alcanzado libertad
moral constructiva. Hacer la «real gana»
no equivale a libertad racional. Su
conducta moral, ni siquiera ha superado
la «anomia», y por ello su cinismo los
libera de actuar, por lo menos,
«conforme al deber».
En la actualidad, nos encontramos en
una situación en donde lo único que
preocupa al Estado es el desarrollo de
currículos orientados a la capacitación
para la «competitividad». Los modelos
educativos abandonan, en la práctica,
el viejo lenguaje humanista de la
formación integral (que queda para la
retórica ceremonial) e introducen
lenguajes ajenos, tomados del
empresarismo mercantil: al estudiante
se le llama «cliente» o «usuario de
servicios», por ejemplo, y se le satisface
proporcionándole «saberes útiles».
Ahora, como cualquier empresa o
industria debemos alcanzar niveles de
certificación al estilo de las famosas
certificaciones ISO, como si el
estudiante fuera un producto más de
venta a la sociedad consumista, el cual
debe ir, lo mismo que un enlatado de
atún o una caja de yogurt o de quesos,
bien empacado, con los debidos sellos
de calidad, fecha de vencimiento y fecha
de expedición, sin calificar su
capacidad de responsabilidad ante la
propia vida y la de los demás.
7. ¿PODRÍA EL ESTADO
COLOMBIANO ALCANZAR
AUTONOMÍA MORAL?
Para responder esta pregunta, resulta
clarificador el enfoque filosófico-político
de Jacques Maritain, quien distingue
entre Estado y Cuerpo Político o
Sociedad Política. Para el filósofo
tomista, el Estado es un instrumento
al servicio del Cuerpo Político. Se tata
de una realidad impersonal, aparato de
poder
neutral,
operado
por
especialistas, con el propósito de servir
a las más apremiantes necesidades
sociales (Maritain, 1997, p. 26 y 27).
No es —en un sentido estricto— una
persona jurídica, ni mucho menos una
persona de carne y hueso. Su papel es
solamente instrumental.
Maritain define, en cambio, el Cuerpo
Político como una realidad ético-social
y material, que nace por la razón y está
compuesta por todos los individuos que
conforman la sociedad (Maritain, 1997,
p. 23 y 24). El Cuerpo Político no se
compone solamente de partidos
políticos, asociaciones, sindicatos,
instituciones, gobierno; es un
entramado de diversas relaciones,
fundadas por cada uno de los
individuos que hacen parte de una
nación. Su papel primordial es el de
hacer efectivo el Bien Común para
todos, y el Estado es solamente una
parte de ese cuerpo o sociedad.
De acuerdo con estos conceptos, queda
claro que el Estado no es persona en
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
27
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
ningún sentido, así por ficción jurídica,
se le considere tal; sin embargo, esto
no quiere decir que su ejercicio no
tenga como sustento básico un
contenido moral, que no puede estar
ausente de las voluntades de sus
operadores, reguladas por los grandes
valores de coexistencia y convivencia
constitucionales, integrados por la idea
de Bien Común.
Si los individuos no han alcanzado
autonomía
moral (conciencia
estimativa racional), el colectivo que es
el cuerpo político, por supuesto
tampoco. Y si no hay auténtica
autonomía axiológica en ninguno de los
dos niveles, mal podrían cultivarla los
operadores del Estado, que son a un
tiempo individuos y partes activas del
Cuerpo Político, que vive una «moral
pública». El Estado colombiano podría
alcanzar la autonomía moral que
alcancen los sujetos a que sirve. Como
tal, el Estado es una mera forma u
organización que carece de conciencia
propia.
Cuando un guerrillero mata a otro
(junto con su amante) y le corta un
brazo, sin escrúpulo alguno, y luego se
entrega a los operadores del poder para
reclamar jugosa recompensa —ofrecida
para quien delatara la ubicación del
presunto delincuente muerto—, y esos
operadores (a todo nivel) aplauden y
pagan al homicida…Y la sociedad
aplaude también…Todo ello indica que
la «autonomía moral» equivale —en
28
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
todos los niveles— a perfecto estado de
barbarie o de idiotez ética compartida.
La ética jurídica colombiana (que valida
axiológicamente las instituciones
penales), ¿no supone «debido proceso»,
imposición legal de penas, exclusión de
la pena de muerte (tanto por parte del
Estado como de los particulares)? Por
negar la legitimidad ética del sistema
jurídico, ¿el doble homicida —presunto
autor de muchos otros homicidios y
posibles masacres— se torna héroe,
inocente, acreedor a recompensas?
8. REFERENCIAS
BIBLIOGRAFICAS
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ÉTICA. Madrid: Revista de
Occidente.
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Económica
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Moral Fundamental. Bilbao: Desclée
De Brouwer.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
29
30
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
LA POLÍTICA TRANSVERSAL DE EQUIDAD DE GÉNERO.
ANÁLISIS COMPARADO DE LAS HERRAMIENTAS MÁS
INNOVADORAS PARA SU IMPLANTACIÓN
TRANSVERSAL POLITICS IN GENDER ISSUES
(MAINSTREAMING). COMPARATIVE ANALYSIS OF THE
MOST INNOVATIVE TOOLS FOR ITS IMPLEMENTATION.
Hugo Fernando Guerrero Sierra**
Fecha recepción: 11-07-08
Fecha de aceptación: 28-07-08
RESUMEN *
Este trabajo presenta un análisis comparativo
de las experiencias y modelos en materia de
equidad de género desarrollados en diversos
países y organizaciones internacionales,
identificados como los que han elaborado e
implantado las herramientas más innovadoras
y eficientes en relación con la política
transversal de género.
El objetivo de este trabajo es acercar al lector
una panorámica de las herramientas y
mecanismos de control que aseguran la
correcta incorporación de la perspectiva de
género.
PALABRAS CLAVE
Género, política transversal de género, política
pública, política comparada.
ABSTRACT
This article presents a comparative analysis
of models and experiences of gender equity
developed in different countries and
**
*
C. Ph. D. en Relaciones Internacionales. Investigador adscrito al centro de Investigaciones Socio-jurídicas USTA
Tunja; [email protected]
Artículo de Investigación científica, producto del proyecto «Cooperación interinstitucioal y solucion a conflictos
interestatales» que hace parte de la línea de investigación en derechos humanos y constitución democrática.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
31
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
international organizations, identified
here as those that elaborate and
establish innovative tools related to
transversal politics in gender issues
(mainstreaming) .
In order to make sure that transversal
politics in gender issues are correctly
applied; several countries have created
innovative and efficient tools to apply
a gender perspective in the definition of
1. INTRODUCCIÓN SOBRE LA
POLÍTICA TRANSVERSAL DE
GÉNERO Y SUS HERRAMIENTAS
La defensa de la igualdad de derechos
entre hombres y mujeres es bien
conocida en el ámbito internacional y,
con el objeto de que esta se materialice,
se han ido adoptando a lo largo de la
historia una serie de acuerdos que
conceden a la mujer una posición de
visibilidad en las sociedades actuales.
Después de un largo camino, un hito
en la historia de los derechos por la
igualdad entre hombres y mujeres lo
constituye, La Plataforma Global de
Acción, acordada en la Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer
celebrada en Beijing en 1995, en la
cual se exige que los gobiernos
nacionales que han ratificado los
acuerdos adoptados en la Conferencia,
incorporen la Perspectiva Transversal
de Género (en inglés, mainstreaming)
32
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
public policy and legislation. The goal
of this article is to present to the reader
a general overview of the mechanism
of control and tools used to ensure a
proper incorporation of gender
perspective.
KEY WORDS
Gender issues, mainstreaming, public
policy, comparative politics.
a todas sus políticas públicas y
legislación (Comisión Europea, 1999).
Según el Grupo de Expertos del
Consejo de Europa, la política
transversal de género es la
organización, mejora, desarrollo y
evaluación de los procesos políticos para
conseguir
que
los
actores,
normalmente involucrados en la
adopción de medidas políticas,
incorporen la perspectiva de igualdad
de género en todas las iniciativas, a
todos los niveles y en todas las etapas
del proceso. (En Consejo de Europa,
citado por Lombardo, 2003).
La política transversal de género es
«una estrategia que se utiliza para
conseguir que se tengan en cuenta las
preocupaciones y experiencias de las
mujeres, al igual que las de los
hombres, en la elaboración, puesta en
marcha, control y evaluación de las
políticas públicas y legislación en todas
Hugo Fernando Guerrero Sierra
las esferas políticas, económicas y
sociales, de manera que beneficien por
igual a hombres y mujeres y no se
perpetúe la desigualdad. El objetivo
final de esta política es conseguir la
igualdad
de
los
géneros»
(CEDAW,1979).
pública o legislación. Esta herramienta
permite elaborar políticas teniendo en
cuenta las diferencias de género que
existen entre hombres y mujeres, sus
diferentes realidades sociales,
expectativas de vida y circunstancias
económicas.
Para poder poner en práctica los
principios de la política transversal de
género
es
necesario
utilizar
herramientas que faciliten su correcta
y eficaz aplicación. Las herramientas
concretas que utilizan en la práctica los
países más vanguardistas para
incorporar la perspectiva de género a
sus iniciativas, y analizar el Impacto de
Género que puede tener una iniciativa
concreta, son: Las directivas generales
(Frameworks o Guidelines) que sirven
para dar forma y una dirección general
a la política transversal de género. Estas
directivas sientan las bases generales
de actuación y, sobretodo, asignan de
una manera clara y directa las
responsabilidades en la aplicación de
la política transversal de género.
Los Informes de Impacto de Género
permiten entender de qué manera una
política impacta de forma particular a
cada uno de los géneros, y rompen con
la teoría tradicional de que las políticas
públicas o legislación afectan de la
misma manera a hombres y mujeres.
En este sentido, un claro ejemplo de
cómo una política pública afecta de
distinta manera a ambos géneros sería
el caso de un aumento del precio del
transporte público. A pesar de que en
principio puede parecer una política
que afectaría a la sociedad en general,
después de realizar un Informe de
Impacto de Género se concluye que
cualquier cambio en la política de los
precios del transporte público afecta
más a un género que a otro.
Los Informes de Impacto de Género
que a diferencia de las directivas
generales, son una herramienta
específica que utilizan los funcionarios
que elaboran políticas públicas,
iniciativas o proyectos de ley para
incorporar la perspectiva transversal de
género a las mismas. Los Informes de
Impacto de Género son una
herramienta a través de la cual se
evalúa el impacto que tiene tanto en
hombres como en mujeres una política
Supongamos el caso de que en una
ciudad el porcentaje de usuarios
mujeres fuese mayor que el porcentaje
de usuarios hombres de transporte
público. Siendo así, cualquier variación
del precio tendría un mayor impacto
sobre las mujeres que sobre los
hombres.
Dado que los IIG sirven para que los
funcionarios públicos tengan en cuenta
la perspectiva de género durante todo
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
33
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
el proceso de desarrollo de las políticas
públicas, desde la elaboración, pasando
por la toma de decisiones, la
implantación y hasta la evaluación, es
fundamental que sean fáciles de utilizar
y fácilmente entendibles por los
funcionarios públicos.
Los Informes de Impacto de Género se
elaboran a través de la construcción de
indicadores tanto cualitativos1 como
cuantitativos 2 que, en su conjunto,
permiten una valoración objetiva del
impacto de género de la política
correspondiente.
Llegados a este punto, es importante
no confundir la política transversal de
género con las políticas de género. Por
un lado, la política transversal de género
lo que pretende es que se incluya la
perspectiva de género en todas las
políticas públicas del gobierno y
legislación, de manera sistemática y
permanente. En este sentido, la política
transversal de género se debe aplicar a
todas las áreas de gobierno, desde
transporte y vivienda hasta educación
y sanidad. Por otro lado, las políticas
de género pretenden corregir
problemas ya existentes en la sociedad,
y dan preferencia a un género sobre
otro para igualar situaciones que de por
sí son desiguales, intentando hacer la
realidad más equitativa. Por tanto, su
aplicación es, en teoría, temporal. Un
1
2
claro ejemplo de una política de género
es la discriminación positiva, que se ha
creado a propósito para que los grupos
menos beneficiados tengan acceso a
recursos y representación. A este último
respecto cabe mencionar el caso de
EE.UU., que para la promoción de la
equidad de género, ha optado, por lo
general, por utilizar políticas de género
en lugar de políticas transversales de
género. Estas políticas de género han
consistido mayoritariamente en
corregir, mediante la aplicación de la
discriminación positiva de género,
determinadas situaciones específicas de
desigualdad. EEUU no incorpora de
forma transversal la perspectiva de
Impacto de Género, ya que no han
firmado la CEDAW (Convención de la
ONU, sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la
Mujer) por lo que tampoco están
obligados a la incorporación de la
perspectiva de género de manera
transversal3.
Finalmente, para poder realizar los
Informes de Impacto de Género de
forma adecuada y eficiente, es
fundamental que existan datos
estadísticos divididos por género. Sin
la existencia de estos datos divididos
por género, sería imposible medir los
efectos que tienen las diferentes
políticas o simplemente sería imposible
identificar qué género es el destinatario
de las mismas. De lo anterior se deduce
Los indicadores cuantitativos son variables que miden cantidades tales como el número de usuarios de un
servicio, el número de mujeres que utilizan ordenadores o el número de mujeres que, en comparación con los
hombres, tienen acceso a Internet.
Los indicadores cualitativos son las opiniones, percepciones y juicios de valor de la gente sobre un determinado
tema como puede ser la percepción sobre un servicio recibido, la satisfacción personal, etc.
34
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Hugo Fernando Guerrero Sierra
que una de las características que hace
la desigualdad de género más difícil de
erradicar es la de su invisibilidad. Será
imposible, por tanto, detectar la
desigualdad si ésta no es visible en
datos y, por tanto, si ésta no aparece
reflejada en las estadísticas oficiales.
Las estadísticas son un instrumento
que permiten llevar a cabo actuaciones
concretas y cambiar determinadas
situaciones, es decir, son instrumentos
para la acción y para el cambio. Las
estadísticas desagregadas por género
permitirán, entre otras cosas, visualizar
los problemas de las mujeres, elevar la
conciencia de que existen tales
problemas e impulsar los cambios, que
son el fundamento de las políticas,
programas, planes y proyectos.
Las estadísticas desagregadas por
género permitirán un acercamiento a
la realidad social, sin vendas, de manera
que quedan a la luz las verdaderas
diferencias entre hombres y mujeres
todavía muy arraigadas socialmente y
sobre las cuales se debe actuar
mediante políticas públicas y/o
programas. Para el desarrollo de
programas y proyectos es, por tanto,
indispensable contar con datos e
indicadores que permitan un mejor
conocimiento sobre la dimensión del
problema. Según María Pazos (2006),
la labor que ha realizado la Oficina de
Estadística Sueca (Statistics Sweden)
es crucial a este respecto. En 1994 el
Parlamento sueco incluyó en su
3
regulación de las estadísticas oficiales
que:
«Las estadísticas oficiales referidas a
individuos deben desagregarse por sexo
a menos que exista una razón especial
que lo impida»
El año siguiente, la Plataforma de
Acción aprobada en el Congreso sobre
la Mujer de la ONU, que se celebró en
Pekín, adoptó esta medida como uno
de los objetivos a perseguir en todos
los países:
«Asegurar que las estadísticas referidas
a individuos se recogen, procesan y
analizan presentándose por sexo y
edad, y que reflejan los problemas,
asuntos y cuestiones relacionadas con
hombres y mujeres en la sociedad»
Esto es, en definitiva, la aplicación de
la transversalidad de género a las
estadísticas oficiales.
2. LOS QUE ESTÁN A LA
VANGUARDIA EN TEMAS DE
IMPACTO DE GÉNERO
En los países más adelantados en la
incorporación del enfoque transversal
de género, varias instituciones
colaboran entre sí para lograr este
objetivo. Las funciones de estas
instituciones varían de un país a otro
pero, en términos generales, se pueden
dividir en tres tipos: Coordinación y
seguimiento, Apoyo técnico y formación,
EE.UU. es la única democracia industrializada de occidente que no ha ratificado la Convención de la ONU, sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en ingles). Un
listado de los países que han ratificado la CEDAW, se encuentra en la página web:http://www.un.org/
womenwatch/daw/cedaw/states.htm
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
35
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Vigilancia y supervisión. Tres de los
países más vanguardistas en temas de
Impacto de Género y que cumplen con
las
funciones
enumeradas
anteriormente son Noruega, Canadá y
Reino Unido. Asimismo, estos países
han desarrollado e implementado el uso
de los Informes de Impacto de Género
por su gran utilidad y eficacia para
lograr incorporar la perspectiva de
género en todas sus políticas públicas
y legislación.
Noruega
El gobierno noruego adoptó la política
transversal de equidad de género a
mediados de los años ochenta. Desde
entonces, Noruega ha destacado por la
innovación de las instituciones que ha
creado para incorporar la perspectiva
de género a sus políticas públicas y
legislación, e implementar el uso de los
Informes de Impacto de Género. El caso
noruego destaca por implementar
programas sucesivos para desarrollar
métodos y procedimientos para integrar
de manera sistemática la perspectiva de
género en todas las áreas de políticas
públicas, así como para concienciar a
los funcionarios de los diferentes
ministerios. El principal resultado de
estos programas ha sido la inclusión de
la elaboración de Informes de Impacto
de Género en las reglas generales para
el desarrollo de políticas públicas, las
«Instrucciones para Estudios y Reportes
Oficiales» (Instruís om utredning av
36
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
konsekvenser).
Según
estas
instrucciones, todas las propuestas de
políticas públicas y legislación deben
incluir una valoración del potencial
impacto que tendrán en relación con
los objetivos generales de equidad de
género del gobierno (Arbeids-og
administrasjonsdepartement, 2000 )
También es de destacar, en el caso
noruego, la existencia de la figura del
Defensor del Género, que es el
encargado de recibir y procesar todas
las demandas interpuestas, tanto por
ciudadanos de manera individual, como
por instituciones, por la falta de equidad
de una política pública o propuesta de
legislación concreta. Tras recibir la
demanda, el Defensor de Género inicia
una investigación y, si determina que
existe un incumplimiento o Impacto de
Género, el Defensor de Género emite
una recomendación al gobierno y al
parlamento, que no es vinculante, para
intentar cambiar la situación. En el caso
noruego, la equidad de género y el
análisis de impacto de género se
engloban dentro de la Ley de Equidad
de Género (Norweigan Gender Equality
Act, 1978) Esta Ley incorpora los
preceptos principales de la CEDAW en
la que los países firmantes se
comprometieron a «tomar medidas para
poner fin a la discriminación de la
mujer en todas sus formas» (CEDAW,
1978). La figura del «Defensor de
Género», es primera institución de este
tipo en el mundo.
Hugo Fernando Guerrero Sierra
Canadá
En 1976 el gobierno canadiense creó
una agencia independiente para que se
encargara de los asuntos de la mujer,
la Status of Women Canada (SWC),
cumpliendo así su compromiso de
aplicar la política transversal de género.
Esta institución está a cargo de la
coordinación de la política transversal
de género del gobierno canadiense a
nivel nacional.
El primer acercamiento sistemático para
implantar los compromisos asumidos
en relación con la política transversal
de género se realizó en 1995 mediante
el documento «Setting the Stage for the
Next Century, The Federal Plan for
Gender Equality» (SWC,1995), que fue
presentado ante la Conferencia de
Naciones Unidas de Beijing en 1995.
Este documento recoge el compromiso
de implantar el uso de los Informes de
Impacto de Género durante el proceso
de desarrollo de políticas públicas y
legislación, y forma parte de la
legislación canadiense en relación con
la equidad de género.
Cuatro años más tarde, en 1999, la
agencia SWC creó una Dirección para
el Análisis del Impacto de Género
(Gender Based Analysis Directorate)
para dar apoyo a los ministerios,
departamentos y agencias federales en
el diseño de procesos que les permitan
utilizar correctamente los Informes de
Impacto de Género y aplicar sus
resultados o conclusiones a todas sus
políticas y actividades (SWC,2001).
La Dirección para el Análisis de Impacto
de Género de SWC, ha creado un
manual (SWC,1998) para elaborar los
Informes de Impacto de Género durante
el proceso de planificación e
implantación de políticas públicas o
legislación. La SWC pretende que con
la utilización de este manual se consiga
mejorar la efectividad de los Informes
de Impacto de Género y, por tanto, de
la equidad de género para lograr los
siguientes tres objetivos (SWC,2004):
• Mejorar el acceso: Las políticas
gubernamentales deben tener la
habilidad para que tanto hombres como
mujeres accedan de manera equitativa
a los beneficios de las políticas públicas
o legislación. Esto incluye la
eliminación de barreras de acceso o
crear mecanismos que posibiliten el
acceso equitativo a los recursos.
• Aumentar la inclusión: Se deben
crear los mecanismos para que ambos
géneros estén representados de
manera equitativa en todo el proceso
de elaboración de las políticas públicas
o legislación.
• Equiparar los beneficios: Los
beneficios que se pretenden alcanzar
con la política pública o legislación
deben
estar
equitativamente
disponibles a ambos géneros, teniendo
en cuenta las ventajas y limitaciones
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
37
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
que un género puede tener sobre el
otro.
Para poder cumplir estos objetivos
generales el manual de la Dirección
para el Análisis de Impacto de Género
de SWC se estructura como una guía
«paso a paso» (SWC,1997), para ser
utilizada en las diferentes fases de la
creación de políticas públicas o
legislación. Este manual, en forma de
preguntas, detalla los diferentes pasos
a seguir –ocho en total- para que los
funcionarios verifiquen si se está
teniendo en cuenta e incluyendo la
perspectiva de género en las políticas
públicas o legislación.
Es importante destacar que la
elaboración de los Informes de Impacto
de Género no es obligatoria en Canadá.
Por tanto, los departamentos y agencias
federales que acuden a SWC lo hacen
de manera voluntaria y conseguir una
verdadera transversalización en el
gobierno federal depende de la voluntad
política. A pesar de que en Canadá no
existe obligatoriedad de realizar los
Informes de impacto de Género, he
decidido incorporarlo en este trabajo
como caso de estudio, puesto que han
logrado desarrollar unas herramientas
de gran efectividad, que pueden ser
utilizadas como modelos por los países
que decidan incorporar la perspectiva
de género mediante la elaboración de
los Informes de Impacto de Género.
38
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Reino Unido
El Reino Unido es uno de los países
que más ha avanzado en la
implementación de los principios de la
política transversal de género. En 1999,
y mediante el Gender Equality Public
Service Agreement (Gender Equality
Office, 2002) impulsado por el gobierno
de Tony Blair, se establecieron las
líneas generales de acción para
incorporar la perspectiva de género a
las políticas públicas y legislación, y en
2003 se acordaron los Objetivos de
Equidad de Género 2003-2006, que
fijaron las líneas específicas de
actuación del gobierno para estos años.
Desde entonces diversas instituciones,
a las que se les han otorgado facultades
ad-hoc, han sido responsables de
salvaguardar el cumplimiento y la
aplicación de la política transversal de
género. Las principales instituciones
relacionadas con la implantación de la
política transversal de género son:
• El Ministerial Subcommittee on
Women’s Issues: Se creó en 1992 y está
integrado en la estructura del gobierno.
Está formado por los ministros de los
principales ministerios del gobierno y
presidido por el Ministro de Trabajo. Se
reúnen con frecuencia semestral. Su
principal función es dar seguimiento a
las políticas generales del gobierno y
supervisar su implantación, para
verificar que incorporan la perspectiva
de género de forma transversal.
Hugo Fernando Guerrero Sierra
• La Women and Equality Unit: Esta
unidad se creó en 1997 y encabeza los
esfuerzos del gobierno británico para
reducir y eliminar las barreras de
género. Esta unidad asesora y da apoyo
técnico a todas las entidades públicas
que se lo soliciten, y también da
formación a los funcionarios públicos
encargados de formular políticas
públicas y legislación para la
incorporación de la perspectiva de
género a través del uso de los Informes
de Impacto de Género. Desde el año
2000 está vinculado al Departamento
de Comercio e Industria, que ejerce una
labor de coordinación central de las
políticas laborales y mantiene una
relación muy estrecha con los
diferentes gremios, asociaciones y
grupos del sector privado.
• La Equal Opportunities Commission:
Esta comisión se creó en 1975. Es una
entidad
autónoma
financiada
principalmente por el gobierno.
Colaboran con la Unidad de Equidad y
de la Mujer. Su objetivo es la
eliminación de todo tipo de
discriminación. Tiene la capacidad de
investigar incumplimientos de la Ley de
Discriminación por Sexo (Sex
Discrimination Act,1975). A partir del
mes octubre del 2007 esta Comisión de
Igualdad de Oportunidades traspasará
sus funciones a la nueva Comisión de
Equidad y Derechos Humanos
(Commission for Equality and Human
Rights) que al igual que la actual
Comisión, actuará en coordinación con
la Unidad de Equidad y de la Mujer (The
Women and Equality Unit). Mientras
que la Unidad de Equidad y de la Mujer
y la Comisión de Igualdad de
Oportunidades
son
entidades
autónomas y funcionan al margen del
ministerio al que están vinculadas y/o
al mismo gobierno, el Sub-comité
ministerial de asuntos de la mujer es
el que toma las decisiones oficiales
dentro del gobierno.
En el Reino Unido la equidad de género
y la política transversal de género están
incluidas en la Ley de Derechos
Humanos y en la Ley de Discriminación
por Sexo. Todas las actuaciones de las
instituciones
mencionadas
anteriormente en relación con la
equidad de género y la política
transversal de género se realizan dentro
del marco del programa gubernamental
denominado «Better for Women, Better
for All» («Mejor para las Mujeres, Mejor
para Todos»). Este programa refleja «el
compromiso del gobierno de no marginar
los intereses de la mujeres y reconoce
que el progreso de la mujer es el progreso
de la sociedad en general» (Consejo de
Europa, 2005: 203)
La elaboración de los Informes de
Impacto de Género en el Reino Unido
ha sido, hasta ahora, de carácter
voluntario. Su elaboración o no
depende, por tanto, de la voluntad
política del correspondiente ministro o
entidad emisora de la política pública
o legislación. La Unidad de Equidad y
de la Mujer se encarga de dar el apoyo
técnico necesario a los funcionarios de
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
39
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
los ministerios o entidades emisoras
para que puedan elaborar los Informes
de Impacto de Género de forma práctica
y efectiva. En este sentido, para facilitar
la labor de estos funcionarios, la Unidad
de Equidad y de la Mujer ha realizado
un manual para la elaboración de los
Informes de Impacto de Género. El
manual es de muy fácil utilización y está
diseñado para que lo pueda utilizar
cualquier funcionario que elabore
políticas públicas o legislación. De
acuerdo con el manual, la elaboración
de un Informe de Impacto de Género
se divide en cinco pasos. Una de las
ventajas de este manual es que se
puede utilizar en cualquiera de las
fases de la elaboración de las políticas
públicas o legislación, es decir, desde
su formulación hasta su evaluación.
A partir del año 2007 la Comisión de
Equidad y Derechos Humanos (que
sustituirá a la actual Comisión de
Igualdad de Oportunidades) será la
entidad responsable de dar seguimiento
y evaluar el aumento de la utilización
de los Informes de Impacto de Género
en los procesos de elaboración de
políticas públicas y legislación. En 2005
se aprobó la Ley de Equidad (The
Equality Hill.2005), en virtud de la cual
se crea la Comisión de Equidad y
Derechos Humanos, que empezó a
funcionar en octubre de 2007. Esta ley
prevé la utilización de mecanismos
mucho más efectivos para garantizar la
incorporación de la perspectiva de
género en todas las acciones de
gobierno a través de la utilización de
40
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
los Informes de Impacto de Género, y
que además esto se convierta en una
práctica habitual.
3. IMPLANTACIÓN DE LA
PERSPECTIVA DE GÉNERO A
NIVEL INTERNACIONAL
Existen
también
organismos
internacionales
y
entidades
multilaterales que han realizado una
inmensa labor en la implantación de la
perspectiva de género en sus programas
de desarrollo internacional. En este
trabajo se analizan los casos de la
Comisión Europea y el Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo.
Comisión Europea
Como parte del esfuerzo de la Unión
Europea de incorporar la perspectiva de
género a todas sus políticas públicas y
legislación, la Comisión Europea ha
desarrollado un modelo de Informes de
Impacto de Género para la inclusión de
la perspectiva de género y el análisis
del impacto de género. Este modelo se
utiliza tanto en las propuestas que se
envían al Parlamento Europeo como en
sus propias políticas. El Informe de
Impacto de Género de la Comisión
Europea consiste en tres fases Comisión
Europea,1999).
Cada fase consta de una serie de
consideraciones y de requisitos que los
funcionarios encargados de realizar las
políticas o legislación deben responder
para determinar el potencial Impacto
de Género
Hugo Fernando Guerrero Sierra
Fase 1
Procedimiento: Evaluación de la
relevancia de Impacto de Género. En
esta primera fase se determina la
necesidad de llevar a cabo un IIG más
detallado.
Requisitos: Para poder realizar una
evaluación del posible Impacto de
Género es necesario que las estadísticas
estén divididas por géneros y que los
funcionarios respondan a las siguientes
preguntas en relación con la política o
legislación:
Requisitos: Los criterios de las
diferencias entre hombres y mujeres se
deben establecer de acuerdo con lo
siguiente:
• Participación (en comités, posiciones
de toma de decisión, salarios, etc.): Se
debe determinar el número de hombres
y mujeres que participan y cómo se
encuentran representados.
• Recursos (tales como el tiempo,
dinero, información, educación, etc.):
Se debe evaluar el acceso a estos
recursos por cada género, tratando de
asegurar la equidad.
• ¿Afecta a uno o a ambos géneros?
• ¿Tiene una influencia en la vida diaria
de la población?
• ¿Existen diferencias en relación a los
derechos, recursos, participación y
valores entre hombres y mujeres?
Si la respuesta a alguna de las tres
preguntas es afirmativa, existe un
componente relevante de Impacto de
Género. En este caso, se debe
continuar con la siguiente fase para
realizar una evaluación de Impacto de
Género.
Fase 2
Procedimiento: Evaluación del efecto
específico de género que tiene la política
propuesta, con base en diferentes
criterios.
• Valores y estándares que pueden
afectar al papel desempeñado por cada
uno de los géneros: Se debe evaluar si
la propuesta afecta a valores y
estándares dentro de la sociedad.
Fase 3
Procedimiento: Ajustes necesarios para
corregir el Impacto de Género.
Requisitos: ¿Cómo ayuda la propuesta
a eliminar inequidades y promover la
equidad entre hombres y mujeres?
Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo
Uno de los campos en el que se han
desarrollado en mayor profundidad las
políticas de equidad de género es en el
de las ayudas para el desarrollo. En este
campo, el Programa de las Naciones
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
41
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Unidas para el Desarrollo (PNUD) ha
sido pionero en la creación de
herramientas para la incorporación de
la perspectiva de género. En el año
2002 el PNUD publicó un manual para
la elaboración de los IIG, que aplica los
principios de la política transversal de
género (UNDP,2002). Este manual está
dividido en dos grandes secciones:
a. Diez pasos para incorporar la
perspectiva de género en las políticas
públicas: Esta primera parte describe,
paso a paso, como incorporar la política
de equidad de género en el proceso de
elaboración de políticas públicas. Cada
paso contiene un cuestionario y una
lista de comprobación. Estos pasos son:
1. Una aproximación de género a las
partes implicadas. ¿Quiénes toman las
decisiones?
2. La creación de una agenda pública
con perspectiva de género.
3. ¿Cuáles son los objetivos de la política
pública?
4. Análisis de la situación actual y de
la información necesaria.
5. Investigación y análisis.
6. La formulación de la política desde
una perspectiva de género.
7. Argumentación de la política.
8. Seguimiento.
42
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
9. Evaluación.
10. Comunicación con perspectiva de
género.
b. Aproximación sectorial a la
implantación de la perspectiva de
género: En esta segunda sección se
aborda el mismo tema, pero desde un
punto de vista sectorial. Es importante
señalar que cada aproximación sectorial
tiene en cuenta los 10 pasos de la
sección anterior, que los adapta a las
necesidades de cada área. Entre estos
sectores destacan los siguientes:
Macroeconomía
y
comercio,
Gobernanza y participación, Empleo,
Educación, Salud, Justicia y derechos
humanos, Medios de comunicación,
Medio ambiente y desarrollo sostenible.
Este manual se ha estado utilizado
durante los últimos años de manera
permanente por el PNUD. Además, ha
servido de referencia para la gran
mayoría de las agencias de las Naciones
Unidas tales como ACNUR y UNICEF.
A pesar de que el manual está pensado
para la incorporación de la perspectiva
de género a las políticas públicas de los
organismos internacionales, su
contenido es fácilmente aplicable a los
contextos nacionales. Así, el manual se
ha utilizado en varios países de América
Latina, en concreto en programas
específicos dentro de Bolivia, Perú y
Paraguay (el Ministerio de Salud de
Perú está utilizando las plantillas
desarrolladas por el PNUD para
incorporar la perspectiva de género a
su política de salud rural).
Hugo Fernando Guerrero Sierra
4. CONCLUSIÓN
A lo largo de este trabajo se ha descrito
de qué manera los países más
avanzados y vanguardistas en materia
de equidad de género han emprendido
y desarrollado el proceso de incorporar
la política transversal de género en las
políticas públicas gubernamentales y
en los proyectos de legislación, las
herramientas que han diseñado para
ello y las instituciones que han creado
o adaptado para apoyar y supervisar su
implementación.
Los países más avanzados en materia
de equidad de género han optado por
crear una o varias entidades públicas
específicamente dedicadas, principal o
exclusivamente, a la implantación de
la política transversal de género.
Del análisis de estos países, se puede
concluir que la herramienta más
utilizada y que está resultando más
efectiva para incorporar la perspectiva
de género en las políticas públicas y
legislación de los países más
vanguardistas es el Informe de Impacto
de Género.
En cuanto al modelo de los Informes
de Impacto de Género, la mayoría de
los países han optado por desarrollar
un modelo genérico y único de Informe,
además es fundamental que el
contenido de los Informes sea sencillo
y fácil de aplicar, para que no aumente
de manera significativa la carga laboral
de los funcionarios encargados de su
elaboración. A lo largo de la
investigación para este trabajo también
se puede concluir que una buena
fórmula para que, se realicen los
Informes de Impacto de Género es el
desarrollo de manuales o guías que
describan los pasos que deben seguir
los funcionarios para incorporar la
perspectiva de género en las políticas
públicas y legislación. Asimismo, es
muy importante que existan datos
cuantitativos divididos por género para
que, primero, se facilite la elaboración
de los Informes y, posteriormente, se
puedan medir los avances logrados en
relación con la equidad de género. Una
vez elaborado el IIG, es necesario que
se evalúe su contenido.
Una correcta elaboración de los IIG
permite medir y cuantificar el impacto
de la política pública o legislación sobre
la equidad de género. A pesar de que
en los países analizados aun no existen
resultados claros y contundentes acerca
del impacto de la política transversal de
género sobre la propia equidad de
género, fundamentalmente, por la
novedad de su implantación, los
resultados
preliminares
son
prometedores.
De las experiencias de los países más
avanzados en esta materia analizados
en este trabajo se puede concluir que,
a pesar de que hoy por hoy no existe
una utilización generalizada de los IIG
para incorporar la perspectiva de género
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
43
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
en las políticas públicas y en la
legislación, se ha identificado que son
una herramienta altamente efectiva.
Por ello, y para garantizar su utilización,
los países más avanzados han
reformado, van a reformar o están en
proceso de reformar su legislación para
incluir la obligatoriedad de que se
elaboren IIG para incorporar la
perspectiva de género en los deferentes
ámbitos de la política pública.
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función del Género», Oficina de
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necesidades y dificultades. El ejemplo
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Seminario Internacional: El papel de
los registros administrativos en relación
con el análisis social y económico y el
desarrollo del sistema estadístico
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REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
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www.womenandequalityunit.gov.uk/
equality/gender_impact_assessment.pdf
PRESUNCIONES EN CONTRATACION ESTATAL
PRESUMPTIONS IN STATE CONTRACTING
Jorge Enrique Patiño Rojas**
Fecha recepción: 25-06-08
Fecha de aceptación: 30-08-08
RESUMEN *
En este artículo se aborda el tema de las
presunciones en la contratación estatal en
Colombia, partiendo del concepto y las
distintas modalidades de presunción; se
precisan las más generales, aplicables a toda
la actividad de la administración pública, y las
particulares, propias de la contratación oficial.
En éstas, se examinan las de pacto de las
cláusulas excepcionales, de la cláusula de
caducidad y del sometimiento a las leyes
nacionales estipuladas en los contratos que
tengan por objeto el ejercicio de una actividad
que constituya monopolio estatal, en los de
prestación de servicios públicos o explotación
y concesión de bienes del Estado y en los de
obra; igualmente aludimos al pacto concretado
en la cláusula de reversión para los contratos
de explotación y concesión de bienes del
Estado, así como la presunción de equilibrio
financiero del contrato, y la de compra a precios
de mercado en ciertos contratos. Finalmente,
hacemos referencia a la presunción de
legalidad de algunos actos administrativos
propios de la contratación estatal, a la culpa,
sus consecuencias jurídicas.
PALABRAS CLAVE
Presunción, contrato estatal, equilibrio
contractual, buena fe, cláusulas excepcionales,
incumplimiento.
**
*
Mg. en Historia. Investigador, adscrito al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas USTA Tunja; [email protected]
Artículo de investigación científica resultado final de una etapa del proyecto, «contexto del derecho administrativo
y contratación estatal», en desarrollo de la línea de investigación en derecho administrativo.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
47
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
ABSTRACT
This article discusses the presumptions
in state contracting in Colombia, based
on the concept and different forms of
presumption; in this article are
specified the most general, applicable
to all activities of public administration,
and specific presumptions, typical of
public contracting. Those different
forms examine compact clauses,
exceptional clauses, lapsing of legal
action clause and submission clause of
national laws stipulated in contracts
relating to the exercise of an activity
that constitutes a state monopoly,
provision of public services and
concession or exploitation of state
property. Also referring to the pact
resulted in the reversion clause in the
contracts for operating and grant of
state property, as well as the
presumption of financial balance of the
contract, and the clause of purchase at
market prices on certain contracts,
particularly those whose monetary
amount is equal to or less than 10% of
the amount, if the assets are acquired
in a trade officially named as
‘department store’. Finally, we refer to
the presumption of legality of certain
administrative acts typical of public
contracting, and the blame clause and
their legal consequences attributable
that, without valid justification breach
a contract, including the state.
1. INTRODUCCIÓN
junto con las que, siendo generales,
tienen que ver con dicho tema jurídico
- administrativo, procurando su estudio
sistemático.
En Colombia, hasta antes de la
expedición de la ley 1150 de 2007, en
materia de contratación estatal,
solamente
se
conocían
las
presunciones generales de pacto de que
trata la ley 80 de 1993. Con la entrada
en vigencia de la nueva ley, la
institución en mención amplió su
espectro jurídico, pues se crearon
algunas más. En este artículo nos
proponemos integrar las presunciones
propias de la contratación pública,
48
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
KEYWORDS
Presumption, presumption of pact,
agreement, state contract, contractual
balance, market prices, good faith,
clauses exceptional, failure..
Metodológicamente, previo al examen
de las presunciones particulares
propias de la contratación estatal, cada
vez de más creciente utilización tanto
en el procedimiento administrativo
como en la instancia procesal, como
marco inicial, aludimos a las
presunciones generales, de común
utilización en el desenvolvimiento de la
actividad estatal. Así mismo, para el
Jorge Enrique Patiño Rojas
desarrollo del tema, primero se hace
necesario acercarnos al concepto de
presunción
en
sus
distintas
modalidades, al de contrato estatal, y
dentro de éste, tangencialmente, al de
su
equilibrio
financiero:
la
obligatoriedad inicial, el eventual
rompimiento y la perentoriedad del
reequilibrio, dentro del marco jurídico
holístico de las presunciones.
Con la paulatina incorporación de las
presunciones en esta materia,
esencialmente de orden técnico, no solo
se honra el mandato del art. 228 de la
Carta Política, de prevalencia del
derecho sustancial sobre las simples
formalidades, sino que, de contera, lo
estrictamente reglado va cediendo un
pequeño pero persistente espacio a lo
discrecional1 (Locke, 1995) (que, como
se sabe, es diferente a lo arbitrario),
pero siempre en procura del bien
común y de la equidad.
Precisamente, en este sentido, el nuevo
delito tipificado en el Código Penal (ley
599 de 2000, artículo 409), es el de
«interés indebido en la celebración de
contratos» (que reemplazó al de «interés
ilícito en la celebración de contratos»,
del Código Penal de 1980), en razón de
la importancia que cobra cada día la
función teleológica en la contratación
estatal, y en general en la actividad
1
pública, en desmedro paulatino de la
rigurosa formalidad. A pesar de que los
dogmáticos penalistas aleguen que el
nuevo tipo penal se halla incompleto, y
tengan que remitirse a la criticada figura
del tipo penal en blanco -entendida
como la conducta penal definida por el
legislador de manera genérica-,
obligando al juez a valerse de otros
ordenamientos legales, en este caso del
ordenamiento administrativo, y a hacer
del ejercicio jurídico necesariamente
una operación integradora.
2. METODOLOGÍA
La metodología que hemos considerado
más adecuada para desarrollar el
problema es necesariamente históricosociológica, esto es, primordialmente
buscando una explicación que desde
el pasado explique el deber ser del
nuevo Estado, teniendo como
instrumento el derecho administrativo.
Dependiendo de la información
disponible, del pasado, se especificará
y estimará un modelo moderno de
derecho administrativo, para un Estado
equitativo y moderno.
Al respecto poseemos las fuentes
primarias los datos obrantes en las
entidades oficiales sobre la evolución
del derecho administrativo, (Congreso),
Gobierno, Asambleas, Concejos,
El tema de la discrecionalidad en las decisiones públicas no es nuevo. Desde el siglo XVII, Locke manifestó
claramente: «Allí donde el poder legislativo y el ejecutivo residen en manos distintas –como ocurre (…) en los
gobiernos bien estructurados – el bien de la sociedad requiere que varios sean los asuntos que se dejen a la
discreción de quienes ostentan el poder ejecutivo; pues como los legisladores no pueden prever y procurar
mediante leyes todo lo que pueda serle útil a la comunidad, el ejecutor de las leyes, al tener el poder en sus
manos, tiene, por derecho común natural, el derecho de hacer uso de dicho poder para el bien de la sociedad…».
LOCKE, John. «Segundo tratado sobre el gobierno civil». Altaya. Barcelona. 1995. p. 164.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
49
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Registraduria Nacional del Estado Civil,
etc.) y como fuentes secundarias las
bibliografícas para reforzar los
conceptos básicos tratados en la
investigación
sobre
derecho
administrativo, administración publica,
legitimidad, participación, equidad, etc.
3. PRESUNCIONES
En general, en derecho, una presunción
tiene que ver con la prueba, mejor con
la afectación que ella le ocasiona al
sistema probatorio, pues con su
presencia en un caso determinado, la
carga de probar se invierte,
correspondiendo a la contraparte
demostrar lo contrario de lo que una
parte afirma; se quiebra, así, el viejo y
conocido aforismo, actori incumbit onus
probando (Incumbe probar las
obligaciones a quien las alega, dice el
art. 1757 del C.C.), y se ingresa al
mundo de las presunciones, muy
comunes en el derecho administrativo,
precisamente por el carácter
pretoriano2 de esa jurisdicción. Así las
cosas, en síntesis, en derecho, una
presunción es una forma de probar y
se diferencia del hecho notorio
(Bentham, 2000. ps. 61 y 62) en que
éste no se pone en duda por las partes
litigiosas, y no requiere prueba, como
lo establece el artículo 177 del C.P.C.
En concreto, desde la perspectiva del
mero pensamiento filosófico, una
2
presunción jurídica, «consiste en el
proceso lógico o razonamiento en virtud
del cual de un hecho dado, que en todo
caso ha de constar fehacientemente, se
induce otro hecho cuya realidad no
consta, pero del que, por la relación que
tiene con aquel en que la presunción se
funda, se exime de la prueba directa»
Mans, 1978. p. 132) Desde la norma
positiva, en Colombia, el artículo 66 del
C.C., estipula que: «Se dice presumirse
el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes
o
circunstancias
conocidas», y, desde la doctrina jurídica
reciente, una presunción, «corresponde
a un modelo de razonamiento que
permite tener por cierto lo que es
probable»( Paillet, 2001. p. 157).
Sin embargo, las presunciones no son
patrimonio exclusivo de la disciplina del
derecho: se practican en economía, en
filosofía y en general en las ciencias
sociales; en economía, por ejemplo,
existe la denominada renta presuntiva;
en filosofía, particularmente en la lógica
formal, se relaciona estrechamente con
el tema de las inferencias, inductivas y
deductivas.
Las presunciones jurídicas tienen su
fuente bien en la ley, llamadas
presunciones legales (praesumptio iuris
o praesumptio legis), o son creación del
propio juez, presunción judicial
(praesumptio facti o praesumptio
hominis). Las dos admiten prueba en
El Pretor romano era simultáneamente juez y legislador. «El ejercicio del ius edicendi, que puede ser definido
como el derecho que tenían los magistrados romanos superiores de expresar o indicar la norma por la que habría
de regirse la relación jurídica llevada a su conocimiento, es el que posibilita la amplia labor edictal que cumplieron
en Roma los ediles, los gobernadores de provincia y, muy especialmente, los pretores». ARGÜELLO, Luis Rodolfo.
«Manual de Derecho Romano». Reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1979. ps. 94 y 95
50
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Jorge Enrique Patiño Rojas
contrario, por lo que se denominan
«iuris tantum o simpliciter iuris». También
existe la presunción de derecho o
absoluta, que no admite prueba en
contrario, como lo estipula el artículo
66 del C.C. Sin embargo, en Colombia,
jurídicamente, no es de recibo esta
presunción absoluta, pues la Corte
Constitucional determinó que era
inexequible la única de ese tipo vigente
hasta entonces, al declarar así la
expresión «de derecho» contenida en el
inciso segundo del artículo 92 del C.C.,
pasando a ser «simplemente legal» o
‘praesumptio iuris’ o ‘praesumptio legis’.
(Corte Constitucional, C-004 del 22 de
enero de 1998. M.P. Jorge Arango
Mejía, 1988. ps. 323 y ss). Lo que
significa que en nuestro país todas las
presunciones tienen carácter relativo,
esto es, potencialmente pueden ser
desvirtuadas.
4. PRESUNCIONES GENERALES
EN ADMINISTRACION PÚBLICA
Por
razones
metodológicas
consideramos pertinente referirnos, en
primer lugar, a las presunciones
generales de la administración pública,
también tenidas en cuenta en materia
de contratación, pues esta actividad
estatal, en su desarrollo práctico,
involucra distintas manifestaciones de
la administración, desde actos y hechos
hasta omisiones, como la que genera
el silencio administrativo positivo
previsto en el artículo 25-16 de le ley
80/93.
4.1. Presunción de buena fe. De
acuerdo con un viejo principio del
derecho que se remonta a 1789, con el
advenimiento de la Revolución
Francesa, hoy elevado en Colombia a
norma constitucional, en el artículo 83,
se concreta en nuestra legislación la
presunción de la buena fe. Principio que
queda incorporado de suyo en toda la
actividad estatal, como presunción de
carácter legal o praesumptio iuris.
Mediante ella se cree, legalmente, que
la actuación de los particulares y de las
autoridades públicas se ciñe a los
postulados de la buena fe, en particular
las distintas manifestaciones de la
actividad contractual. Además, el
artículo 28 de la ley 80 de 1993
concreta la presunción de la buena fe
para la interpretación de las normas
relativas a procedimientos de selección
y escogencia de contratistas y en lo
referente a las cláusulas y
estipulaciones de los propios contratos
estatales.
Un estado de derecho, fundamentado
en la buena fe y en la confianza legítima
de
las
partes,
materializa,
necesariamente, la actividad de la
administración pública en actos,
hechos, operaciones administrativas y
contratos. No obstante, eventualmente,
el Estado también se manifiesta
mediante omisiones, derivadas tanto de
lo
que
debieron
ser
actos
administrativos, o hechos dejados de
consumar, y hasta con contratos no
formalizados. La primera forma de
omisión es denominada por el derecho
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
51
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
como silencio administrativo (sustantivo
o procedimental), en sus modalidades
de negativo o positivo, éste determinado
casuística y excepcionalmente en el
ordenamiento jurídico. La omisión
derivada de un hecho, o mejor, de lo
que debió ser un hecho es simplemente
eso, una omisión; pero, jurídicamente
tomada como una actuación del Estado.
En cuanto a la contratación, se define
como la actividad preferentemente
consensuada de la administración
pública, desarrollada bajo condiciones
legales,
con
reglas
«claras»,
naturalmente preestablecidas, con el
propósito que el Estado cumpla con las
finalidades
previstas
en
el
ordenamiento jurídico, según los
artículos 2º de la Carta Política «Son
fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución…» y 3º
de la ley 80 de 1993 «DE LOS FINES DE
LA CONTRATACION ESTATAL. Los
servidores públicos tendrán en
consideración que al celebrar contratos
y con la ejecución de los mismos, las
entidades buscan el cumplimiento de los
fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses
de los administrados que colaboran con
ellas en la consecución de dichos fines.
(…»). Pero, paradójicamente, dicha
actividad no es totalmente consensuada
52
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
debido a dos razones fundamentales
propias de la contratación: i). Porque
se pueden adelantar procedimientos
simplificados (de contratación), para
garantizar la eficiencia en la gestión
contractual (art. 2º No 2º L. 1150/07);
y, en consecuencia, el jefe de la entidad
o su delegado, mediante acto
administrativo debidamente motivado
justificará la decisión (art. 5º Dec.
2474/08); y, ii). Porque las entidades
públicas pueden hacer uso de las
llamadas cláusulas exorbitantes (de
interpretación, modificación y
terminación unilateral del contrato), y
de la cláusula de caducidad, que se
entienden incorporadas en los
contratos estatales previstos en la ley,
aun cuando no se consignen
expresamente (artículo 14-2 de la ley
80). Aparecen así la dimensión
distributiva de los contratos estatales y
la dimensión de imperio de las
decisiones de las autoridades públicas,
que, en conjunto, le hacen perder la
dimensión al carácter reglado que debe
primar en la contratación estatal,
haciéndola cada vez más discrecional.
Sin embargo, a pesar de las
prerrogativas estatales, el sometimiento
al estado de derecho, tanto de la
entidad contratante como del
contratista, es perentorio y, además de
la presunción de la buena fe, la relación
administración – administrado se basa
en las siguientes adicionales
presunciones generales:
Jorge Enrique Patiño Rojas
4.2. De autenticidad de documento
público. El documento público,
sostiene el artículo 252 del C.P.C. (mod.
Dec. 2282 de 1989, art. 1º num. 115),
se presume auténtico, mientras no se
pruebe lo contrario, mediante la tacha
de falsedad. Que un documento sea
auténtico, en sentido técnico, significa
que: «por oposición al documento
privado, se aplica al documento que,
habiendo sido protocolizado o
solamente redactado por un funcionario
público competente y cumpliendo las
formalidades requeridas, da fe por sí
mismo hasta que no sea tachado de
falsedad» (Cornu,1995).
toda la motivación jurídica y material
del procedimiento de contratación
estatal y su valoración3, corresponden
con lo que por su parte la realidad
enseña. Correspondiendo en este
punto el derecho con lo que en la lógica
formal se denomina criterio material de
verdad.
4.3. De legalidad de la actuación
administrativa, incluida la adelantada
a través de la actividad contractual. Por
el principio de la buena fe, toda la
actuación administrativa del Estado se
presume hallarse conforme con el
ordenamiento jurídico. A pesar que en
el campo del derecho administrativo es
más conocida la presunción de
legalidad de los actos administrativos,
con sustento jurídico general e
implícito en algunas normas
constitucionales y legales. Dentro de las
primeras, son los artículos 6, 121, 122,
123 inciso segundo y 124; mientras el
art. 66 del C.C.A., es el sustento legal.
4.5. De indemnización por daño
antijurídico. Significa que, si con la
actividad contractual, o con cualquiera
otra desplegada por la administración,
se causa un daño antijurídico a un
particular, esto es, un daño que quien
lo sufre no está en la obligación de
soportarlo,
se
presume
la
responsabilidad del Estado, y la
obligación de repararlo (art. 90 C.P.).
No obstante, el Código Civil ya había
estipulado el daño en general como
fuente de las obligaciones civiles, «Las
obligaciones nacen (…) ya
a
consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o daño a otra
persona…», afirma el artículo 1494 de
dicha obra. El aporte del artículo 90 es
el estatus superior que con él adquiere
la responsabilidad objetiva o de pleno
derecho, de creciente aplicación en la
jurisdicción, particularmente con la
entrada en vigencia de la Carta Política
de 1991.
4.4. De certeza de los fundamentos de
hecho, en los que el Estado sustenta
su actuación administrativa, incluidos
los fundamentos fácticos de la actividad
contractual. Es decir, se presume que
4.6. De validez de las firmas. Mediante
la cual se presume que quien suscribe
un documento privado es su autor, a
menos que él lo desmienta. Lo que
determina la abolición de las
3
En lógica, la valoración coincide con el criterio trascendente de verdad, según el cual, la descripción del
fenómeno del conocimiento, «…consiste en la concordancia del contenido del pensamiento con el objeto», y hace
parte del ‘concepto de verdad’. HESSEN, Juan. «Teoría del Conocimiento». Gráficas modernas. Bogotá. p. 115
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
53
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
autenticaciones y del reconocimiento
de firmas por parte de autoridad o
funcionario alguno, para estos eventos,
siempre y cuando, estimamos, quien
presente el documento ante la
dependencia estatal sea la misma
persona que lo suscribe (artículo 24 L.
962 de 2005).
Para la efectividad de la presunción, en
los casos anteriores, probatoria y
administrativamente, se procede de la
siguiente manera:
4.6.1. Las presunciones de buena fe y
de autenticidad de documento público
favorecen a las partes por igual. La
buena fe es presumible y aplicable a
las
partes,
administración
y
administrado, en principio 4 , en
igualdad de condiciones. El documento
público, inicialmente favorece a quien
lo haga oponible, a menos que se
pruebe lo contrario o haya tacha de
falsedad.
4.6.2. Las presunciones favorables a
la administración. En éstas la carga de
la prueba recae en el administrado.
• En cuanto a la legalidad de la
actuación administrativa. El afectado,
normalmente un particular, debe
probar la ilegalidad o ilegitimidad de la
actuación administrativa; si nó,
4
5
sencillamente la actuación fue legítima,
correspondiendo con las exigencias
legales5.
• En la de certeza de los
fundamentos de hecho, sustento de
la actuación administrativa. El
afectado, normalmente un particular,
debe probar la falsedad de los
fundamentos de hecho en los que la
administración sustenta su actuación.
4.6.3.. Las presunciones favorables al
administrado. En las siguientes, la
carga de la prueba recae en la
administración.
• En la de indemnización del daño
antijurídico. En este caso la
administración, así demuestre la
legitimidad y legalidad de su actuación,
debe indemnizar a quien resulte
perjudicado, pues este tipo de daño
implica que el particular no debe
soportar el perjuicio.
• En la de presunción de validez de
las firmas. En este caso la
administración debe suponer que la
firma en los documentos privados
corresponde a la que en ellos se
estipula, por lo que los funcionarios
deben aceptar su radicación u
oponibilidad, a menos que el supuesto
suscriptor la niegue.
Se dice ‘en principio’ porque, como se sabe, el derecho no es estrictamente neutral
El estructural funcionalismo hace coincidir, consideramos que inadecuadamente, lo legal - racional con lo legítimo.
WEBER, Max. Economía y Sociedad. FCE. Primera reimpresión de la segunda edición en español de la cuarta
edición en alemán. Santafé de Bogotá. 1997. p. 214
54
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Jorge Enrique Patiño Rojas
5. PRESUNCIONES EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
En este tema de la contratación, a pesar
de ser rigurosamente reglado, existen
las siguientes presunciones:
5.1. Presunción especial de pacto.
Dispone que en los contratos que
tengan por objeto el ejercicio de una
actividad que constituya monopolio
estatal, en los de prestación de
servicios públicos 6 o en los de
explotación y concesión de bienes del
Estado, así como en los contratos de
obra, se entienden pactadas,
genéricamente, algunas cláusulas
excepcionales al derecho común, antes
denominadas cláusulas exorbitantes,
propias del poder soberano del Estado,
aun cuando no se consignen
expresamente en el texto del contrato
(art. 14, numerales 1º y 2º, ley 80/93).
Dentro de la presunción de pacto,
tenemos:
5.1.1. Cláusulas excepcionales. En los
contratos atrás referidos, las cláusulas
excepcionales al derecho común, de
interpretación, modificación y
terminación unilateral por parte de la
entidad contratante, propias de los
contratos estatales, se entienden
pactadas aun cuando no se consignen
expresamente (art. 14, numerales 1º y
2º, ley 80/93). En criterio de la Corte
Constitucional en Sent. T-1341 del 11
6
de diciembre de 2001. M.P. Dr. Alvaro
Tafur Galvis, en principio, estas
cláusulas de privilegio en favor de la
administración desfavorecen el debido
proceso, particularmente la garantía del
derecho de defensa y contradicción del
contratista, previsto en el artículo 29
de la Carta Política. Sin embargo, en
particular, en cuanto a la terminación
unilateral del contrato, agrega que: «la
finalidad inscrita en la potestad
excepcional
aludida
y
las
consecuencias que derivan para el
contrato por razón de las nulidades
absolutas señaladas como causantes
de su terminación (L. 80/93, art. 44,
nums. 1º, 2º y 4º) justifican
razonablemente la limitación de ese
derecho», en concreto, es la finalidad
estatal de los contratos de esa
naturaleza lo que determina la
preeminencia de la posición estatal y
su posición dominante.
En síntesis, para la Corte, en la citada
sentencia, las causales de terminación
del contrato estatal previstas en los
numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44
de la ley 80/93 7, «atendiendo a la
afectación que producen en el orden
jurídico no son susceptibles de
reparación, enmienda o saneamiento
por las partes; por el contrario, imponen
la terminación de forma inmediata del
contrato que las contiene».
No obstante, para otros eventos propios
de la ejecución del contrato, y los
Una categoría importante de servicios públicos son los domiciliarios: acueducto, alcantarillado, aseo, energía
eléctrica, telefonía pública, básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible. Art. 14-21,
ley 142 de 1994
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
55
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
referidos en los numerales 3º y 5º de
la ley 80 /938, atendiendo el mandato
del artículo 27 de la ley 80, sí se llegare
a romper la ecuación contractual por
causas no imputables a quien resulte
afectado, «las partes adoptarán en el
menor tiempo posible las medidas
necesarias para su restablecimiento». Es
decir, previo a la terminación unilateral,
debe buscarse el arreglo directo entre
los contratantes. Así se previó, además,
en el artículo 11 de la ley 1150/07, para
la liquidación de los contratos estatales:
primero hacer uso de la posibilidad de
mutuo acuerdo, así sea sólo de manera
parcial, o sea, para algunos ítems del
total de las diferencias surgidas del
desarrollo o ejecución del contrato.
5.1.2. Cláusula de caducidad.
Esta presunción dispone que en los
contratos ya referidos (num. 4.1), se
entiende pactada la cláusula
excepcional de caducidad, aun cuando
no se consigne expresamente (art. 14,
numerales 1º y 2º, ley 80/93). Como
es sabido, la aplicación de la cláusula
de caducidad a un contratista del
Estado le deriva su correspondiente
sanción, consistente en quedar
inhabilitado por cinco años contados a
partir de la fecha de ejecutoria del acto
que la declaró, para participar en
licitaciones y celebrar contratos con las
7
8
entidades estatales, aplicable a quienes
a ella dieron lugar, incluyendo «los
socios de sociedades de personas a las
cuales se les haya declarado la
caducidad, así como a las sociedades
de personas de las que aquellos formen
parte con posterioridad a dicha
declaratoria» (art. 8º lit. c) e i), L. 80/
93).
5.1.3. Sometimiento a las leyes
nacionales. Establece que en los
contratos en este punto referidos, se
entiende pactado que están sometidos
a las leyes nacionales aun cuando esto
no se consigne expresamente (art. 14,
numerales 1º y 2º, ley 80/93). No
obstante, para algunos contratos, como
los celebrados con organismos de
cooperación internacional, financiados
en su totalidad o en sumas iguales o
superiores al 50% con fondos de los
organismos de cooperación, asistencia
o ayuda internacionales, es potestativo
someterse a los reglamentos de tales
entidades. (Art. 20 L. 1150).
5.2. Presunción de inclusión de la
cláusula de reversión. Por mandato
legal, en los contratos de explotación y
concesión de bienes del Estado quedará
incluida la cláusula de reversión,
denominada por algunos doctrinantes
cláusula de garantía. Mediante la
Las tres causales de nulidad absoluta por las que se puede dar por terminado unilateralmente el contrato, por
cuenta de la administración, son cuando éste se celebre, 1º Con personas incursas en inhabilidad o
incompatibilidad, previstas en la Constitución o en la ley; 2º Contra expresa prohibición constitucional o legal y
3º Cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten
Las dos causales de nulidad absoluta (nums. 3º y 5º), por las que puede haber arreglo directo entre las partes,
antes de darse por terminado unilateralmente el contrato, por cuenta de la administración, son cuando éste se
celebre, 3º. Con abuso o desviación de poder y, 5º. Cuando se hubieren celebrado con desconocimiento de los
criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la
reciprocidad de que trata la ley 80.
56
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Jorge Enrique Patiño Rojas
cláusula de reversión se pactará que,
al finalizar el término de explotación o
concesión, los elementos y los bienes
afectados en la misma pasen a ser
propiedad de la entidad contratante,
sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna (art. 19, ley 80/
93). Esta norma constituye otra
presunción especial de pacto (art. 14,
ley 80/93). Según la doctrina, la
finalidad de esta cláusula es la
seguridad de la continuidad en la
prestación del servicio público objeto del
contrato de concesión, pero debe
morigerarse, pues «la reversión no
constituye una especie de «comiso» que
le permita a la administración entrar a
ocupar la totalidad de los bienes
utilizados por el contratista» (Consejo de
Estado. Sent. de 19 de Julio de 2002.
En, «Estatuto general de la contratación
de la administración pública», 2006. p.
144).
5.3. Presunción de equivalencia de
prestaciones. Todo contrato estatal, al
igual que los contratos del derecho
privado, es simultáneamente oneroso
y conmutativo, por la recíproca carga
obligacional y por la equivalencia de las
mismas,
respectivamente;
en
consecuencia, se deben mantener tales
condiciones a lo largo de la vigencia
jurídica del contrato. Sin embargo, a
pesar de la condición de imperio del
Estado, si se llegare a romper la
equivalencia, como es posible, por su
condición de contrato conmutativo,
9
debe surgir su resarcimiento inmediato9
sobre la base de que quien obtenga el
provecho, debe soportar la carga; «ubi
emolumentum, ubi onus», reza el
aforismo latino.
Al respecto, se halla en juego el
concepto de justicia, de igualdad en el
sostenimiento de las cargas públicas
(art. 95-9 C.P.). «Nadie podrá
enriquecerse sin justa causa a expensas
de otro», sostiene el art. 831 C. de Co.
Así mismo, «La justicia es la primera
virtud de las instituciones sociales, como
la verdad lo es a los sistemas de
pensamiento» (Rawls, ____, p. 19).
- Naturaleza del contrato estatal. La
clasificación del contrato estatal como
oneroso y conmutativo, al igual que en
el derecho privado, obedece,
respectivamente, a que, primero, «tiene
por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro» (art. 1497 C.C.); y,
segundo, porque «cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa
que se mira como equivalente a lo que
la otra parte debe dar o hacer a su vez»
(art. 1498 C.C.). En el caso del contrato
estatal,
mientras
no
haya
incumplimiento del contratista, no
importa la condición de imperio del
propio Estado, ni las implicaciones
derivadas de tal situación privilegiada,
pues el contrato, en la mayoría de las
eventualidades en que se presente
desajuste, se debe reequilibrar; bien
El ordenamiento jurídico colombiano prevé distintas modalidades para el restablecimiento de la ecuación financiera:
arreglo directo (conciliación interna, amigable composición y transacción); conciliación externa (en tribunal de
arbitramento, prejudicial y judicial); y vía jurisdiccional (acciones, principalmente la contractual).
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
57
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
sea a cargo de la entidad contratante,
como ocurre con mayor frecuencia, o a
cargo del contratista y a favor de la
entidad estatal.
La condición dominante o de imperio
del Estado hace que el contrato estatal,
en principio conmutativo, se torne,
eventualmente, distributivo 10 . Al
respecto Ulpianus, citado por Gaius
sostiene que, «aquello que es voluntad
del príncipe tiene vigor de ley, ya que
por lex regia llamada también de
imperio, el pueblo le ha concedido todo
imperio y toda potestad» (Ulpianus,
citado por Gaius. «. 1975. p. 8). Lo
anterior significa que los contratos
estatales surgen a la vida jurídica como
conmutativos, esto es, con equivalencia
de prestaciones; pero, dada la
presunción de pacto que incorpora las
denominadas cláusulas excepcionales
en todo contrato estatal, en pro de la
administración, en razón de la ratio
esencia del poder del Estado, la
equivalencia se puede romper a favor
del contratante, trocándose en
modalidad onerosa el contrato estatal
inicialmente conmutativo.
Continuando con la idea anterior,
generalmente es mediante la conocida
figura del hecho del príncipe, en sus
distintas modalidades, que el Estado,
de manera unilateral y potencialmente
hablando, pone en desequilibrio la
ecuación contractual, bien sea: i). Por
una decisión interna de la entidad
contratante, como por ejemplo, la
10
obligación al contratista de la ejecución
de mayor cantidad de obra de la
acordada en el contrato; ii). Por una
decisión externa a la entidad
contratante, por ejemplo del legislativo,
estableciendo un nuevo impuesto, o el
incremento de uno existente; iii). Por
el hecho negativo del príncipe, que en
todo caso le genera menores ingresos
al contratista, como cuando en un
contrato de concesión de una vía, el
Estado abre paralelamente una nueva
que baja el flujo vehicular por la vía en
concesión,
perjudicando
pecuniariamente al contratista.
En nuestro ordenamiento jurídico, la
presunción de equivalencia de las
prestaciones se puede discriminar de
la siguiente manera:
5.3.1. Al perfeccionamiento del
contrato. Los contratos del Estado,
expresa el artículo 40 de la ley 80, se
perfeccionan cuando se logre acuerdo
sobre el objeto y la contraprestación y
éste se eleve a escrito. Desde este
momento, obligatoriamente, surge la
equivalencia entre derechos y
obligaciones. No obstante, en sentencia
del Consejo de Estado del 27 de marzo
de 1992, se dejó en claro que la
equivalencia contractual surge, no
desde el contrato, sino desde los
propios pliegos de condiciones.
«Mientras el pliego señala -dice la
sentencia- que los impuestos, derechos
y gastos de legalización que por motivo
de él cobre el Gobierno colombiano los
«…la justicia conmutativa ha sido definida como la que tiene lugar entre las partes, la distributiva es
aquella que tiene lugar entre el todo y las partes.» BOBBIO, Norberto. «Estado, gobierno y sociedad».
Primera reimpresión. FCE. Bogotá. 1997. p. 21.
58
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Jorge Enrique Patiño Rojas
pagará el contratista, la cláusula
contractual introduce una nota de futuro
(«llegue a cobrar el Gobierno») que como
tal obliga al contratista no sólo a pagar
los vigentes al momento de su
legalización sino todos aquellos que se
establecieron en el futuro» (Tomado de
revista Legis, 1992 p. 384). Por lo cual,
por presentarse la ruptura del equilibrio
financiero del contrato, con ocasión de
la aparición de impuestos surgidos con
posterioridad al perfeccionamiento del
mismo, y en contra de los estipulado
en el pliego de condiciones, la
Corporación ordenó la correspondiente
indemnización a favor del contratista.
Entonces, desde el perfeccionamiento
del contrato surgen las siguientes
puntuales presunciones relativas con
la equivalencia de las prestaciones de
los cocontratantes:
a).Presunción
de
recibir
oportunamente lo pactado. Según el
artículo 5 numeral 1º de la ley 80 de
1993, dentro de los derechos y deberes
de los contratistas, estos, «Tendrán
derecho a recibir oportunamente la
remuneración pactada…», y a que su
valor intrínseco no sea alterado durante
la vida jurídica del contrato. Es decir,
el contrato estatal debe surgir
equilibrado a la vida jurídica y así
permanecer, durante su vigencia legal,
hasta la liquidación.
b). Presunción de igualdad entre
prestaciones y derechos. En los
contratos
conmutativos,
la
interpretación de las normas sobre
contratos estatales, relativas a
procedimientos de selección y
escogencia de contratistas, y en la
interpretación de las cláusulas y
estipulaciones de los contratos se
tendrá en consideración, entre otros
elementos, «la igualdad y equilibrio
entre prestaciones y derechos que
caracteriza
a
los
contratos
conmutativos»; como lo estipula el
artículo 28 de la ley 80/93.
c). Presunción de equivalencia entre
derechos y obligaciones. El artículo 27
de la ley 80, referido a la ecuación
contractual, sintetiza tal condición: «En
los contratos estatales se mantendrá la
igualdad o equivalencia entre derechos
y obligaciones surgidos al momento de
proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se
rompe por causas no imputables a
quien resulte afectado, las partes
adoptarán en el menor tiempo posible
las medidas necesarias para su
restablecimiento».
5.3.2. Preservación de la ecuación
económica. Además de la obligación
que el contrato, desde su inicio o
perfeccionamiento, esté signado con la
prevalencia del equilibrio contractual,
éste debe preservarse hasta el final. Así
quedó establecido en nuestro
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
59
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
ordenamiento jurídico,
siguientes eventos:
en
los
a). Actualización o revisión de precios
a favor de la entidad contratante.
Dentro de los derechos y deberes de
las entidades estatales, para mantener
a su favor el equilibrio contractual, el
artículo 3º numeral 4º de la ley 80 de
1993, establece que para la
consecución de los fines de la
contratación estatal, ellas solicitarán la
actualización o la revisión de los precios
cuando se produzcan fenómenos que
alteren en su contra el equilibrio
financiero o económico del contrato. Es
decir, en caso de romperse la ecuación
económica en contra de la entidad
estatal, se prevé la actualización o
revisión de los precios para preservarla
(art. 4º numeral 3º de la ley 80).
b). Mantenimiento de la ecuación o
equilibrio inicial. No obstante, la
aplicación de las conocidas potestades
exorbitantes de las entidades estatales,
la ley dispone el sostenimiento de la
ecuación o equilibrio inicial del
contrato. Para estos casos, dice, «deberá
procederse al reconocimiento y orden de
pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho
las personas objeto de tales medidas y
se aplicarán los mecanismos de ajuste
de las condiciones y términos
contractuales a que haya lugar, todo
ello con el fin de mantener la ecuación
o equilibrio inicial» (artículos 14-1 y 27
de la ley 80).
60
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
c). Inalterabilidad del equilibrio
financiero del contrato. Los
contratistas, tendrán derecho a que el
valor intrínseco de la remuneración no
se altere o modifique durante la
vigencia del contrato (artículo 5
numeral 1º de la ley 80 de 1993). Así
mismo, se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de
proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se
rompe por causas no imputables a
quien resulte afectado, las partes
adoptarán en el menor tiempo posible
las medidas necesarias para su
restablecimiento (artículo 27 de la ley
80).
Lo que significa que, en situación de
normalidad, en la vigencia jurídica del
contrato estatal, debe prevalecer
finalmente su carácter conmutativo
sobre el distributivo.
Cabe indicar, por último en este punto,
que son cuatro los áleas generales a los
que se halla sometido el contrato estatal
y que de presentarse uno de ellos
puede venir intempestivamente su
desequilibrio financiero: i). El
administrativo, referente a las
decisiones estatales, concretadas en el
hecho del príncipe, interno o externo,
según si fue la entidad contratante la
que ocasionó el desequilibrio, o no,
correspondiéndole dicho evento a otra
entidad estatal; ii). El económico,
referente al albur de la economía y del
mercado; iii). Tecnológico, relacionado
Jorge Enrique Patiño Rojas
con los adelantos científicos, con la
tecnología y. iv). Material, relacionada
con un hecho extraño (caso fortuito o
fuerza mayor). Sin embargo, por fuera
de los anteriores, también se presentan
otros factores de desequilibrio del
contrato estatal: la denominada teoría
de la imprevisión o de riesgo
imprevisible
y
el
eventual
incumplimiento de una de las partes.
En estos dos últimos casos, el
restablecimiento del equilibrio es
distinto entre sí (y también con respecto
a los cuatro áleas generales). En la
teoría de la imprevisión, referida a
circunstancias excepcionales, ajenas a
las partes contratantes, se procederá
por la revisión del contrato; mientras
que dado el incumplimiento, como
adelante se verá, el contratante
incumplido debe indemnizar al
contratante cumplido o que se allane a
cumplir.
Sobre la teoría de la imprevisión, el
artículo 868 del Código de Comercio
establece que, «Cuando circunstancias
extraordinarias,
imprevistas
o
imprevisibles (…), alteren o agraven la
prestación de futuro cumplimiento a
cargo de una de las partes, en grado
tal que le resulte excesivamente onerosa,
podrá esta pedir su revisión». Las
circunstancias extraordinarias, no
imputables a las partes, «…determinan
un trastorno de la economía financiera
del contrato que lleva al contratista a
suministrar las prestaciones con
pérdida» (González Rodríguez, 2007,
ps. 383 y 384). La teoría de la
imprevisión tuvo su origen en el fallo
de Gas de Burdeos, del Consejo de
Estado de Francia (1916), que
estableció su aplicación, «cuando el
contrato está cumpliéndose y es
transformado por un suceso excepcional
que no depende de la voluntad de las
partes
contratantes
y
que
razonablemente no podía entrar entre
sus previsiones en el momento de la
suscripción del contrato» (Long, 2000.
p. 119)
A pesar de la distinción referida
inicialmente entre la teoría de la
imprevisión y el incumplimiento del
contrato, si existe alguna similitud
entre ellas está en que en estas
causales de alteración del equilibrio
financiero del contrato no habría, en
sentido estricto, lugar al reequilibrio,
pero sí a la revisión o la indemnización,
respectivamente, en favor del
contratante cumplido o que se allane a
cumplir, de cuenta del contratante
incumplido.
Por último, en cuanto a la posibilidad
de aplicación del derecho privado (civil
y comercial) a la actividad de la
contratación estatal, se halla prevista
en el artículo 13 de la ley 80/93, pero
solo de manera supletiva, esto es, «salvo
en las materias particularmente
reguladas en esta ley».
5.4. Presunción de compra a precios
de mercado. Dentro de la submodalidad
de contratación de mínima cuantía
(correspondiente a la modalidad de
menor cuantía), según el artículo 46
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
61
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
del decreto 2474 de 2008, inc. 2º,
«Cuando la entidad adquiera bienes o
servicios en establecimientos que
correspondan a la definición de ‘gran
almacén’
señalada
por
la
Superintendencia de Industria y
Comercio, se presumirá que ha
adquirido a precios de mercado».
Esta presunción es reiterativa en los
siguientes tres casos:
mercado’ y en establecimiento de
comercio calificados como ‘gran
almacén’. Creemos más bien que en
esta clase de contratos podría primar
el concepto de intuito personae, como
sucede en los servicios profesionales,
de apoyo a la gestión y los trabajos
artísticos,
que
se
contratan
directamente (art. 2, num. 4, lit. h. L.
1150).
5.4.1. Modalidad genérica. Según el
parágrafo del artículo 46 del decreto
2474 de 2008, lo señalado en esta
norma para los contratos de mínima
cuantía (como especie de la
submodalidad de menor cuantía que a
su vez forma parte de la modalidad de
selección abreviada), entre otras cosas,
se aplica a las demás causales de
selección abreviada (no solo a la causal
de menor cuantía), y al concurso de
méritos cuando la cuantía o monto
pecuniario del contrato sea inferior al
diez por ciento (10%) de la menor
cuantía. Es decir, en todas las
submodalidades de la selección
abreviada y en el concurso de méritos,
cuando la contratación sea de mínima
cuantía, y los bienes y servicios se
adquieran en establecimientos que
correspondan a la definición de ‘gran
almacén’, señalada oficialmente, se
presumirá la contratación a precios de
mercado. Sin embargo, es poco
explicable, racionalmente hablando,
cómo la inteligencia, como objeto de
contratación abstracto, suplida
mediante el concurso de méritos, pueda
adquirirse considerando los ‘precios de
5.4.2.Adquisición
de
bienes
homogéneos. En la modalidad de
selección abreviada, para el caso de los
«bienes homogéneos» (normalmente
adquiridos mediante el procedimiento
de la menor cuantía), como norma
especial, el artículo 17 del Dec. 2474/
08, establece que en tal evento la
entidad podrá optar por adquirir dichos
bienes en los términos del artículo 46
del referido decreto, esto es, que en los
contratos de mínima cuantía, es decir,
cuando el valor de los mismos no exceda
el diez por ciento de la menor cuantía
(10%), se presume, que se han
adquirido a precios de mercado.
62
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
También, para la adquisición de bienes
y servicios con características técnicas
uniformes y de común utilización por
parte de las entidades estatales,
denominados bienes homogéneos (art.
52 Dec. 2474/08), sus contratos
destinados a cubrir programas de
protección de personas amenazadas, o
desmovilizadas, o desplazadas por la
violencia; programas de protección de
derechos humanos de grupos de
personas habitantes de la calle, y en
Jorge Enrique Patiño Rojas
general, contratos que cubran
determinados objetos sociales, de que
trata el artículo 2º numeral 2º literal h
de la ley 1150 de 2007, se presume,
que se celebrarán por parte de la
entidad tomando como única
consideración los precios del mercado,
creemos, así se supere el 10% de la
menor cuantía, pero respetando el
procedimiento que según el manual de
contratación de cada entidad permita
obtener la oferta más favorable,
teniendo en cuenta la naturaleza del
bien o servicio a contratar.
5.4.3. Contratación reservada del
sector defensa y DAS. Los contratos
que se suscriban para la adquisición de
bienes y servicios con reserva legal, del
sector defensa y del DAS (literal d,
numeral 4 del artículo 2º de la ley
1150), pertenecientes a la modalidad
de contratación directa, como lo
establece el parágrafo del artículo 79
del decreto 2474, no requerirán de la
obtención previa de varias ofertas y
tendrán como única consideración la
adquisición en condiciones de mercado,
concretándose así la presunción
tratada en este aparte, referente a la
compra en condiciones del mercado.
Agregándose la consideración legal que
las condiciones técnicas de estos
contratos no pueden ser reveladas,
exceptuándose, en consecuencia, su
publicación.
5.5. Presunción de los contratos con
ciertos fines sociales. Los contratos
estatales previstos en el artículo 2º
numeral 2º literal h de la ley 1150 de
2007, a cargo de entidades que
ejecuten «…programas de protección de
personas amenazadas, programas de
desmovilización y reincorporación a la
vida civil de personas y grupos al
margen de la ley, incluida la atención
a grupos familiares, programas de
atención a población desplazada por
la violencia, programas de protección
de derechos humanos de grupos de
personas habitantes de la calle, niños
y niñas o jóvenes involucrados en
grupos juveniles que hayan incurrido en
conductas contra el patrimonio
económico y sostengan enfrentamientos
violentos de diferente tipo, y población
de alto grado de vulnerabilidad con
reconocido estado de exclusión que
requieran capacitación, resocialización
y preparación para el trabajo, incluidos
los
contratos
fiduciarios
que
demanden», se presume, se celebrarán
por parte de la entidad tomando como
única consideración las condiciones del
mercado (art. 52 del decreto 2474/08).
Por lo tanto, a criterio de la entidad
contratante, para los anteriores
contratos no se hará la publicación en
el SECOP (Sistema Electrónico de
Contratación Pública), exigida para la
generalidad de los contratos estatales,
con miras de preservar la seguridad de
los beneficiarios del programa.
5.6. Presunción de legalidad de
algunos actos relativos a la
contratación. Como se ha venido
sosteniendo, todos los actos
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
63
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
administrativos emanados de la
administración pública se presumen
legales, incluidos los de la contratación.
Sobre este particular, por lo novedosos,
nos parece relevante referirnos a los dos
siguientes: i. El manual que en cada
entidad regula la forma de selección del
contratista y, ii. El de apertura del
procedimiento contractual que,
además, tiene la facultad de establecer
la modalidad de selección.
5.6.1. Del manual de contratación. A
partir del artículo 89 de decreto 2474
de 2008, las entidades estatales
sometidas al Estatuto General de
Contratación tienen la obligación de
elaborar y expedir un manual de
contratación
que
señale
los
procedimientos
internos,
los
funcionarios intervinientes y todos los
asuntos propios de la selección del
contratista, así como la vigilancia y
control de la ejecución contractual, en
los términos establecidos en la norma
mencionada; manual que, se presume,
se expide en concordancia con el
ordenamiento legal.
5.6.2. Del acto administrativo de
apertura del proceso de selección.
Cada entidad, mediante acto
administrativo de carácter general, de
manera motivada, ordenará la apertura
del procedimiento de selección que se
desarrolle a través de licitación,
selección abreviada y concurso de
méritos. Dentro del mismo se debe
señalar, entre otras exigencias, «La
modalidad
de
selección
que
64
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
corresponda a la contratación» (art. 3º.
Dec. 2474/08). Igualmente, el acto de
apertura de la contratación directa debe
justificarla, señalar la causal invocada
y determinar el objeto a contratar (art.
4º. Dec. 2474/08), lo que también
implica la necesidad de su motivación.
Por su parte, la selección abreviada
corresponde a la modalidad de
escogencia objetiva del contratista
prevista para aquellos casos en que por
las características del objeto a contratar,
las circunstancias de la contratación,
la cuantía o la destinación del bien, obra
o servicio, mejor convenga para
garantizar la eficiencia de la gestión
contractual (art. 2º num. 2º L. 1150).
De lo anterior se deduce la relativa
discrecionalidad en la escogencia de la
modalidad de contratación, pero
siempre buscando la eficiencia en los
procedimientos y justificando,
cualquiera haya sido el criterio
determinante de la modalidad, el que,
debe presumirse, está acorde con el
ordenamiento legal. No obstante, de
acuerdo con la ley, la regla general para
la escogencia del contratista sigue
siendo la licitación pública (art. 2º num.
1º L. 1150).
Las presunciones anteriores, derivadas
de la legalidad de los manuales de
contratación expedidos por las
entidades estatales y del acto de
apertura del procedimiento de
selección, indican que las decisiones en
ellos contenidas se hallan conforme al
Jorge Enrique Patiño Rojas
ordenamiento
legal,
y
serán
obligatorias, «mientras no hayan sido
anulados o suspendidos por la
jurisdicción de lo contencioso
administrativo» (art. 66 C.C.A.).
5.7. Presunción de culpa por
incumplimiento de contrato. Según la
Corte Suprema de Justicia, en
contundente
sentencia,
«Las
obligaciones se contraen para
cumplirse. Hay una presunción de culpa
en quien no las satisface en el modo y
tiempo
debidos,
porque
el
incumplimiento es un hecho o una
omisión que afecta el derecho ajeno. El
deudor puede destruir esa presunción
probando que su incumplimiento
obedeció a la fuerza mayor o caso
fortuito que sobrevino sin culpa y antes
de estar constituido en mora (C.C., art.
1604). Pero como la culpa proviene de
no obrar con la diligencia o cuidado que
la ley gradúa según la naturaleza del
contrato (arts. 63 y 1604), resulta que
al deudor, para exonerarse de
responsabilidad, no le basta probar el
caso fortuito, sino también que empleó
la diligencia, o cuidado debido para
hacer posible la ejecución de su
obligación.
‘Esta consiste en realizar el resultado
convenido mientras no se haga
imposible, y en poner diligentemente los
medios para que la imposibilidad no
se presente. Si el resultado era
realizable y no se realizó, o si con cierta
diligencia pudo evitarse que se hiciera
imposible,
el
deudor
es
responsable.’»(Tomado del C.C. Editorial
Temis, 1986. ps. 690 y 691).
En este evento, de incumplimiento,
aparece el concepto de indemnización
del contratante incumplido o culpable
en favor del cumplido o dispuesto a
cumplir.
6. CONCLUSIÓN
Las presunciones en la contratación
estatal, al igual que en otras áreas del
derecho, y del derecho administrativo
en particular, van ganando cierto
espacio desde la ley y la jurisprudencia.
A pesar de inspirarse la actuación
contractual de la administración
pública
como
una
actividad
eminentemente reglada, las distintas
presunciones (bien legales o bien de
hombre) a ella aplicadas, la posicionan
como una actividad relativamente
discrecional a lo largo de su
procedimiento administrativo y hasta la
finalización de la vida jurídica del
contrato. Por lo mismo, el manejo
probatorio para los casos presumibles
cambia
de
forma
radical,
principalmente para las partes. El rol
del juez se hace más dinámico y
analítico, pues en cada caso debe
resolver la siguiente inquietud: quien
debía contrarrestar la presunción ¿lo
hizo, o no?
En contratación estatal, además de las
presunciones generales de la
administración pública, son relevantes,
en síntesis, las siguientes: i). La que
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
65
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
indica la incorporación de las cláusulas
exorbitantes en todo contrato celebrado
por la administración pública, incluidas
las de caducidad y reversión,
denominada genéricamente presunción
de pacto; ii). La de equivalencia en el
equilibrio económico del contrato; iii).
En ciertos contratos estatales, algunas
compras, se tienen como realizadas en
condiciones (o a precios) de mercado,
particularmente cuando se lleven a cabo
en establecimientos denominados
oficialmente como ‘gran almacén’; iv).
Los actos administrativos relacionados
con la contratación estatal, como todo
acto en general, se presume, están de
acuerdo con el ordenamiento jurídico.
v). En caso de incumplimiento de un
contratante, sin causal que lo justifique,
se presumirá la culpa del contratante
incumplido.
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de Derecho Romano». Reimpresión.
Editorial Astrea. Buenos Aires.
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gobierno y sociedad». Primera
reimpresión. FCE. Bogotá. 1997.
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Procesal Administrativo. Duodécima
Edición. U. Libre. Bogotá. 2007.
19. HESSEN, Juan. «Teoría del
Conocimiento». Gráficas modernas.
Bogotá. 1995.
20. LEGIS. Revista de Jurisprudencia y
Doctrina. Varios números.
21. LOCKE, John. «Segundo tratado
sobre el gobierno civil.» Altaya.
Barcelona. 1995.
22.LONG, Marceau (y otros). Los
grandes fallos de la jurisprudencia
administrativa francesa. Primera
Edición en español. Ed. Librería El
Profesional. Bogotá. 2000.
23. MANS Puigarnau, Jaime M. «Lógica
para juristas». Reimpresión. BOSCH
– Casa Editorial. Barcelona. 1978.
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responsabilidad administrativa».
Primera edición. Externado. Bogotá.
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justicia._____FCE.
Teoría
de
la
26. ULPIANUS, citado por GAIUS.
«Institutas». Ediciones Librería
Jurídica. La Plata. 1975.
27.WEBER, Max. Economía y Sociedad.
FCE. Segunda edición en español.
Santafé de Bogotá. 1997.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
67
68
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
JUICIO COMO ESCENARIO DEL DEBATE PROBATORIO
TRIAL LIKE SCENARIO OF THE PROBATORY DEBATE
Alfonso Daza González**
Fecha recepción: 04-05-08
Fecha de aceptación: 03-06-08
RESUMEN *
El artículo desarrolla, a partir de las decisiones
de las altas Cortes colombianas, las
consideraciones que hacen del juicio el
principal escenario del debate probatorio. Para
tal efecto se analizan las fases probatorias que
se surten dentro de la etapa procesal de juicio,
es decir, el descubrimiento, la solicitud, la
admisión, la práctica y la valoración de las
pruebas. Lo anterior teniendo en cuenta que
con la adopción, a través del Acto Legislativo
03 de 2002, de un sistema procesal penal con
tendencia acusatoria, se abandona el principio
de permanencia de la prueba, para en su lugar
adoptar los de inmediación, oralidad,
publicidad, contradicción y concentración, lo
que significa que prueba solo es la descubierta,
solicitada, admitida y practicada en juicio.
PALABRAS CLAVE
Prueba, descubrimiento, admisión, práctica,
valoración, juicio.
ABSTRACT
The article develops, starting from the
decisions of the high Colombian Cortes, the
trial like scenario of the probatory debate. For
such an effect the probatory phases are
developed that are provided inside the
procedural stage of trial, that is to say, the
discovery, the application, the admission, the
practice and the valuation of the evidences.
**
*
C. Ph. D. en Derecho Profesor investigador Universidad Santo Tomás Tunja; [email protected].
Artículo de reflexión, resultado de la investigación terminada denominada: «Las pruebas en el nuevo sistema
procesal penal colombiano», proyecto que se desarrolló en la línea de investigación en derecho penal y procesal
penal.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
69
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
The above-mentioned keeping in mind
that with the adoption, through the
Legislative Act 03 of 2002, of a penal
procedural system with accusatory
tendency, he/she gives way the
principle of permanency of the
evidences, it stops in their place to
adopt those of immediacy, orality,
publicity,
contradiction
and
concentration, what means that it
proves alone it is the discovered,
requested, admitted and practiced in
trial
1. INTRODUCCIÓN
el principio de permanencia, según el
cual todo elemento allegado en
cualquier etapa procesal era prueba y
por tanto servía de sustento para la
decisión sobre la responsabilidad del
sujeto, y se adoptan los principios de
inmediación,
concentración,
contradicción y publicidad, que traen
como consecuencia que la prueba sea
descubierta, solicitada, admitida y
practicada en una misma etapa, ante
el mismo funcionario.
Con la introducción de un nuevo
esquema procesal penal, es evidente
que todo su andamiaje sufre lógicas y
necesarias modificaciones. A tal
consideración, por supuesto, no escapa
el régimen probatorio en el proceso
penal después de la modificación
introducida a través del Acto Legislativo
03 de 2002. Régimen probatorio que
se ajusta, en la mayoría de sus
conceptos, a las características propias
de un sistema procesal de tendencia a
acusatoria, pero que en algunos
momentos, atendiendo al esquema
jurídico que deviene de la concepción
de Estado Social de Derecho, se aparta
de tales características para ser más
garantista y para privilegiar situaciones
de orden sustancial sobre las de orden
formal.
Dentro de las modificaciones de mayor
trascendencia en el esquema procesal
penal, se encuentra en el régimen
probatorio, en tanto que, se abandona
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
KEY WORDS
Evidence, discovery, admission,
practice, valuation, trial.
Y es precisamente esta nueva lógica
probatoria la que se estudia en el
presente artículo, desarrollando las
diferentes fases probatorias que se
surten dentro de una misma etapa
procesal que es la de juicio.
2. JUICIO
El juicio, bajo el nuevo esquema
procesal, es el principal escenario del
debate probatorio, por ser la etapa en
la que se realizan verdaderos actos de
prueba.
Alfonso Daza González
Como quiera que con la Ley 906 de
2004 «Por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal», se reglamentó
el Acto Legislativo No. 03 de 2002 y,
en consecuencia, se definieron las bases
para hablar en Colombia de un sistema
procesal penal acusatorio, es
importante señalar que al pasar de un
sistema inquisitivo a un sistema
acusatorio, se abandona el principio de
la investigación como principal
escenario del debate probatorio y el
principio de permanencia de la prueba,
que era su consecuencia, para adoptar
el del juicio como principal escenario
del debate probatorio (CPP., art. 381).
La diferencia entre ambos sistemas es
muy clara: en el sistema anterior,
vigente con la Ley 600 de 2000, se
presentaban varias situaciones; por un
lado, era prueba todo lo que se allegaba
al expediente en cualquier momento
especialmente en la etapa investigativa,
por el otro, que no existía un proceso
de incorporación sino simplemente
como iba llegando se iba anexando y
finalmente, como todo era prueba todo
servía para dictar sentencia.
En cambio, en el nuevo sistema procesal
penal no todo es prueba, y por ello se
habla de actos de investigación y de
actos de prueba.
Son actos de investigación los que
realice la Policía Judicial bajo la
dirección del Fiscal y actos de prueba
los que adquieran esta calidad luego de
ser descubiertos por la Fiscalía con el
escrito de acusación y en la respectiva
audiencia de formulación de acusación
por parte de la Fiscalía y la defensa,
sean admitidos en la audiencia
preparatoria y se hubiesen practicado
e incorporado en la audiencia del
Juicio Oral.
En este sentido, se identifican como
principales actos de prueba el
descubrimiento, la solicitud, la
admisión y la práctica de pruebas.
2.1. Descubrimiento probatorio
Es la audiencia de formulación de
acusación el principal momento
procesal en el que tiene lugar el
descubrimiento probatorio, es la
oportunidad procesal donde las partes
deben colaborar decididamente para
que el descubrimiento se verifique en
forma garantista y correcta, teniendo
presente que en todo caso, corresponde
al juez velar por la vigencia de las
garantías fundamentales de cada uno
de los intervinientes, desplegando en
pleno sus facultades como persona que
dirige y es responsable de la marcha
del
juicio
en
condiciones
constitucionales y legales (Corte
Suprema de Justicia, Rad. 25920 del
21 de febrero de 2007).
El descubrimiento probatorio se
concreta cuando la Fiscalía y la defensa
suministran, exhiben o ponen a
disposición de la contraparte todas las
evidencias y elementos probatorios de
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
71
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
que dispongan; y anuncian todas las
pruebas cuya práctica solicitarán para
ser llevadas a cabo en el juicio oral, para
respaldar su teoría del caso.
El descubrimiento probatorio es un
aspecto sustancial de la actuación, que
se enraíza en el debido proceso y que
toca en sus cimientos el derecho a la
defensa. Por ello, si un descubrimiento
es defectuoso o incompleto, conlleva
vulneración
de
garantías
fundamentales y podría generar
nulidad de lo actuado, en los términos
del artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
El descubrimiento probatorio es propio
de la esencia del sistema acusatorio y
su carácter adversarial y se relaciona
directamente con los principios que
sustentan el proceso y las prácticas
probatorias dentro de éste.
En este orden de ideas, el
descubrimiento guarda una estrecha
relación con el debido proceso,
consagrado en el artículo 29 de la
Constitución, en la medida que este
procedimiento
permite
la
materialización
del
postulado
constitucional según el cual al
sindicado o sindicada se le debe seguir
un procedimiento con la observancia de
la plenitud de las formas del juicio y
tiene el derecho de presentar y
controvertir pruebas, a ejercer el
derecho de defensa a través de un
abogado o abogada, y a solicitar la
exclusión de las pruebas obtenidas con
violación del debido proceso.
72
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Respecto al principio denominado
igualdad, consagrado constitucional y
legalmente, el descubrimiento
probatorio tiene una relación
importante, en tanto corresponde a los
servidores judiciales hacerlo efectivo
para los intervinientes en desarrollo de
la actuación. El principio de igualdad
de armas se concreta en esta actuación,
toda vez que se desarrolla el derecho
que tiene la defensa de conocer las
evidencias y elementos probatorios que
la Fiscalía utilizará para la acusación
y, a la vez, el derecho que asiste a la
Fiscalía para conocer de cuáles
evidencias y elementos probatorios se
servirá la defensa con la finalidad de
que puedan desempeñarse en el mismo
plano o nivel. Teniendo en cuenta que
esta prerrogativa no se agota en el
simple conocimiento previo, sino que
otorga a cada parte la potestad de
«utilizar», si conviene a sus intereses,
las evidencias y elementos probatorios
aducidos por la otra, bien para
impugnar la pertinencia o el poder de
persuasión, o bien para respaldar su
propia teoría.
Es de preponderante importancia el
descubrimiento probatorio frente al
principio de legalidad, por cuanto este
procedimiento es presupuesto para
decidir sobre la pertinencia y el decreto
de la prueba por parte del juez y por la
necesidad de observar las formas
propias del juicio. Ello es tan cierto y
relevante, que en el caso de llegarse a
practicar una prueba que no fue objeto
de descubrimiento, y ésta fuere tenida
Alfonso Daza González
en cuenta para decidir, en segunda
instancia o en sede de casación, puede
ser objeto de la cláusula de exclusión.
El descubrimiento probatorio permite
además que se concrete el derecho a la
defensa, en la medida que sabiendo los
medios de conocimiento que se van a
usar en su contra, tiene una mayor
oportunidad el procesado o procesada
de controvertirlos y desvirtuarlos, esto
es, de preparar su defensa.
No menos importante es la relación que
tiene el descubrimiento con el principio
de lealtad, bajo el supuesto de que
todos los intervinientes en el proceso
deben actuar conforme a los postulados
de la buena fe. Supuesto que implica
que los descubrimientos realizados por
una y otra parte deben ser íntegros,
completos, y de esa manera evitar que
a la postre alguna de las partes resulte
sorprendida y en una situación de
desigualdad
por
simple
desconocimiento.
El descubrimiento probatorio también
representa la concreción del principio
de contradicción, en virtud del cual las
partes tienen derecho a conocer y
controvertir las pruebas que se harán
valer en su contra (Corte Suprema de
Justicia, Rad. 25920 del 21 de febrero
de 2007).
De otro lado, es pertinente referir los
momentos procesales en los cuales se
concreta el descubrimiento probatorio.
En tal sentido se identifican tres
momentos, no siendo los únicos: la
presentación del escrito de acusación,
la audiencia de formulación de
acusación y la audiencia preparatoria.
La Fiscalía debe anunciar desde el
escrito de acusación las pruebas que
pretende hacer valer en el juicio oral,
para lo que debe realizar una lista
detallada, que contenga una relación
de los hechos, las pruebas anticipadas,
de haberlas, los datos para localizar los
testigos de cargo y de descargo, los
datos para la ubicación de los peritos,
los documentos que pretenda aducir
con los respectivos testigos de
acreditación y, además, los elementos
que pudieren resultar favorables al
acusado.
El numeral 5° del artículo 337 del
Código de Procedimiento Penal, dispone
el deber para la Fiscalía de entregar
copia del escrito de acusación con
destino al acusado, al Ministerio Público
y a las víctimas, con fines únicos de
información, con el objeto de que la
defensa realmente acceda al escrito de
acusación y sus anexos antes de
realizarse la audiencia de formulación
de acusación, lo cual implica una
conducta diligente del Fiscal, de la
defensa y del Juez de conocimiento.
Otro momento procesal es la audiencia
de formulación de acusación, que a su
vez es el principal escenario en el que
se lleva a cabo el descubrimiento
probatorio, es el espacio en el que las
partes deben colaborar para que el
descubrimiento se verifique en forma
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
73
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
garantista y correcta. En todo caso,
corresponde al administrador de
justicia velar por la vigencia de las
garantías fundamentales de cada uno
de los intervinientes, desplegando en
pleno sus facultades como director y
responsable de la marcha del juicio en
condiciones constitucionales y legales.
En la referida audiencia, la Fiscalía, a
su vez, puede solicitar al juez que
ordene a la defensa la entrega de la
copia de los elementos materiales de
convicción, de las declaraciones juradas
y demás medios probatorios que
pretenda hacer valer en juicio.
En este orden de ideas, para las partes
surge el deber de descubrir los
elementos materiales probatorios que
pretenden hacer valer en juicio, y
paralelamente para el juez surge la
obligación de velar porque el
descubrimiento sea completo, íntegro
y con observancia de las garantías para
todos los intervinientes.
La admisibilidad de la prueba está
condicionada al correcto y completo
descubrimiento probatorio: así lo
dispone el artículo 346 de la Ley 906
de 2004, al decir que el Juez tiene la
obligación de rechazar todas aquellas
evidencias o elementos probatorios
sobre los cuales se haya incumplido el
deber de revelar información durante
el procedimiento de descubrimiento.
Por tanto, las evidencias, medios y
elementos no descubiertos, no podrán
aducirse al proceso ni convertirse en
74
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
prueba dentro del mismo, ni practicarse
durante el juicio oral (Corte Suprema
de Justicia, Rad. 25920 del 21 de
febrero de 2007).
Finalmente, la audiencia preparatoria
(CPP., arts. 356 y 357), constituye otro
momento procesal importante para
verificar el descubrimiento probatorio.
En ésta, el administrador de justicia
cumple un papel preponderante, en
tanto tiene la misión de garantizar un
adecuado descubrimiento; para ello
debe otorgarle a las partes la
oportunidad de pronunciarse al
respecto, también debe ordenar a la
defensa descubrir sus elementos
materiales probatorios y evidencia física,
así como ordenar a la Fiscalía y a la
defensa que enuncien la totalidad de
pruebas que proyectan hacer valer en
el juicio oral. También, en esta
audiencia hay lugar a que la fiscalía y
defensa realicen estipulaciones
probatorias.
En esta audiencia, el juez, a petición
de la partes, puede solicitar a la Fiscalía
o
Defensa
que
descubran
materialmente
los
elementos
materiales probatorios y evidencia física
que pretenden hacer valer, para que las
partes las conozcan y estudien. Pero si
el administrador de justicia concluye
que para construir un juicio justo es
necesario, aún cuando las partes no
manifiesten su deseo, puede solicitar
que se exhiban los elementos materiales
probatorios y evidencia física en
desarrollo de esta audiencia
Alfonso Daza González
denominada preparatoria (Corte
Suprema de Justicia, Rad. 21920 del
21 de febrero de 2007).
Como ya se refirió, los anteriores son
algunos momentos procesales en los
que se verifica el descubrimiento
probatorio, pero hay otros como la
audiencia de juicio oral, que sin ser el
escenario apropiado para solicitar
pruebas o para descubrirlas, bajo los
presupuestos consagrados en el artículo
344 del Código de Procedimiento Penal,
es decir, que ese medio de prueba
solicitado se hubiere encontrado
durante el desarrollo del juicio, que sea
muy significativo por su incidencia en
el juzgamiento y por ende,
objetivamente, deba ser descubierto,
nace la posibilidad para que en el
desarrollo de la audiencia de juicio oral
se descubran elementos materiales
probatorios (Corte Suprema de Justicia,
Rad. 24468 del 30 de marzo de 2006).
2.2. Solicitud
Es la audiencia preparatoria, el
escenario que en el sistema penal
acusatorio se erige como la oportunidad
para el trámite de las solicitudes de
pruebas que habrán de practicarse en
el juicio oral, es el momento
procesalpara solicitar las pruebas
orientadas a llevar al conocimiento del
juez, más allá de toda duda razonable,
de los hechos y circunstancias materia
del juicio, que permitan establecer la
responsabilidad penal del acusado o
acusada como autor o partícipe de esos
hechos.
Aún cuando la regla general estime que
las solicitudes probatorias se realizan
en la audiencia preparatoria, por
excepción, y teniendo en cuenta que
la audiencia del juicio oral no es un
escenario apropiado para solicitar
pruebas sino para practicar las que se
hubiesen autorizado desde la audiencia
preparatoria, existe la posibilidad de
que ya en el juicio oral alguna de las
partes intervinientes solicite la práctica
de una prueba.
Tal prueba debe cumplir las condiciones
que establece el artículo 344 en su
inciso final para que el juez la decrete;
tales condiciones se refieren a que ese
medio de prueba solicitado se hubiere
encontrado durante el desarrollo del
juicio, que sea muy significativo por su
incidencia en el juzgamiento y que, por
ende, deba ser descubierto.
Así que el juez, luego de oír a las partes
y considerar el perjuicio que podría
acarrear al derecho a la defensa y a la
integridad del juicio, debe decidir si
excepcionalmente
la
prueba
encontrada y solicitada es admisible o
si debe excluirse.
No es posible que se configure este caso
especial cuando se trata de pruebas
excepcionales
(encontradas
o
derivadas), es decir, aquellas que se
conocen con antelación o son evidentes
y obvias y aún así no fueron enunciadas
ni descubiertas en las oportunidades
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
75
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
legales para ello, por causas atribuibles
a la parte interesada en la prueba;
entre ellas, incuria, negligencia o mala
fe (Corte Suprema de Justicia, Rad.
24468 del 30 de marzo de 2006).
Entre tanto, el artículo 357 establece
las reglas que debe observar el juez
respecto de las solicitudes probatorias
que se realizan en la audiencia
preparatoria. Tales preceptivas son:
a. Se establece una regla general
conforme a la cual los únicos actores
procesales que pueden solicitar pruebas
en esta audiencia son la fiscalía y la
defensa.
b. El decreto de pruebas solicitadas
está condicionado a que éstas se
refieran a los hechos de la acusación, y
se adecuen a las reglas de pertinencia
y admisibilidad.
c. Los medios de prueba a los que
pueden acudir las partes para acreditar
sus pretensiones deben ser lícitos y
debidamente aducidos al proceso.
d. Excepcionalmente, «agotadas las
solicitudes probatorias de las partes»,
el Ministerio Público podrá solicitar la
práctica de una prueba no pedida, de
la cual tuviere conocimiento y que
pudiere tener esencial influencia en los
resultados del juicio. Su carácter
excepcional deriva de que se trata de la
única solicitud probatoria que puede
ser tramitada con posterioridad a la
audiencia preparatoria, tal como lo
76
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
prevé el artículo 374 (Corte
Constitucional, Sent. C-454 de 2006).
Al observar y analizar las reglas
expuestas, se concluye que el legislador
omitió otorgar a las víctimas la
posibilidad de hacer solicitudes
probatorias en desarrollo de la
audiencia preparatoria. Por lo mismo
el artículo 357 de la Ley 906 de 2004
fue objeto de revisión constitucional por
vía
de
acción
pública
de
inconstitucionalidad. El fundamento de
la acción se encontraba en la tesis
según la cual la referida norma adolece
de una omisión legislativa que deriva
en un trato discriminatorio y diferencial
a las víctimas, ya que establece de
manera expresa la posibilidad que la
defensa, la Fiscalía y hasta el Ministerio
Público tienen en desarrollo de la
audiencia preparatoria de realizar
solicitudes probatorias, al tiempo que
no otorga a las víctimas tal facultad,
degenerando en una vulneración a los
derechos a la igualdad y al acceso de la
justicia en contra de las víctimas.
Frente a tales acusaciones la Corte ha
discurrido su análisis expresando que:
La efectividad del derecho a acceder a
la justicia, en el que se inscriben los
derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación de las víctimas, se encuentra
en una relación directa con el derecho
a probar. El derecho a conocer la verdad
sobre los hechos que entrañan el
agravio
a
la
víctima,
está
inescindiblemente vinculado con la
Alfonso Daza González
posibilidad de probar; el derecho a la
justicia resulta inconcebible al margen
de una posibilidad real de incidir
probatoriamente en el esclarecimiento
de los hechos y la determinación de
responsabilidades; y el derecho a la
reparación, cuando se ejerce en el
proceso penal, se consolida a partir de
la determinación de la responsabilidad
por el hecho punible.
La interdependencia de estos derechos
conlleva a que el derecho a aportar y
solicitar pruebas en torno al hecho
mismo, las circunstancias, la
determinación de los autores o
partícipes, y la magnitud del daño, se
constituya en un presupuesto
inexcusable del derecho de las víctimas
a acceder efectivamente a la justicia.
Resulta inane que se contemple la
posibilidad de asistencia de los
representantes de las víctimas a la
audiencia preparatoria (Art. 355 CPP),
que se exija que en esa diligencia deba
estar asistida por un profesional del
derecho o estudiante de consultorio
jurídico (Art. 137.3 CPP), y
paralelamente se le excluya de la
posibilidad de realizar solicitudes
probatorias, tal como lo establece la
norma demandada.
La naturaleza bilateral del derecho a la
tutela judicial efectiva, impone que se
reconozcan a la víctima garantías de
acceso a la justicia similares a las que
se reconocen al imputado o acusado.
No pretende desconocer la Corte las
especificidades del nuevo sistema en el
que se asignan a la Fiscalía unas
competencias que propugnan por el
restablecimiento del derecho y la
reparación integral de la víctima (Art.
250.6 CP), sin embargo ellas no tienen
la virtualidad de desplazar a la víctima,
cuando en un ejercicio soberano de su
derecho de acceso a la justicia, opta por
agenciar por su cuenta (a través de su
representante) sus intereses dentro del
proceso penal.
Tampoco se suple la exclusión de los
representantes de las víctimas de la
posibilidad de efectuar solicitudes
probatorias
en
la
audiencia
preparatoria, con la facultad
excepcional que el inciso final de la
disposición acusada confiere al
Ministerio Público para solicitar, en el
juicio, la práctica de una prueba no
solicitada en la audiencia preparatoria,
y que pudiere tener esencial incidencia
en los resultados del juicio. Los
intereses que defiende el Ministerio
Público en el proceso penal (el orden
jurídico, el patrimonio público, o los
derechos y garantías fundamentales,
Art. 109 C.P.P.), son muy distintos a
los intereses que agencia el
representante de las víctimas,
englobados en los derechos a conocer
la verdad, a que se haga justicia en su
caso, y a obtener reparación (Corte
Constitucional, Sent. C – 454 de 2006).
Bajo las consideraciones ya conocidas,
la Corte procedió a concluir que la
norma efectivamente adolece de una
omisión importante que atenta contra
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
77
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
el derecho de acceso de la víctima a la
justicia, consagrada en el artículo 29
de la norma superior, en cuanto
obstruye sus posibilidades de efectiva
realización de sus derechos a la verdad,
a la justicia y a la reparación, y la
coloca, de manera injustificada, en una
posición de desventaja en relación con
otros actores e intervinientes
procesales. Por tanto, la Corporación
decidió declarar la exequibilidad de la
norma condicionada en el entendido
que las víctimas tienen a posibilidad de
realizar solicitudes probatorias en
desarrollo de la audiencia preparatoria.
Mientras tanto al Ministerio Público,
como ya se refirió, se le ha concedido
iniciativa probatoria con fundamento en
el numeral 7° del artículo 277 de la
Constitución Política, que asigna al
Procurador General de la Nación y a
sus agentes la función de «intervenir
en los procesos y ante las autoridades
judiciales o administrativas, cuando sea
necesario en defensa del orden jurídico,
del patrimonio público, o de los
derechos y garantías fundamentales.»
Surgiendo de tal disposición la
posibilidad excepcional para el
Ministerio Público, en el sistema
acusatorio colombiano, de solicitar la
práctica de alguna prueba relevante,
que no hubiese sido solicitada por las
partes.
Como lo establece el artículo 374, «toda
prueba deberá ser solicitada o
presentada
en
la
audiencia
preparatoria», salvo que sea alguna de
78
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
aquellas que excepcionalmente puede
solicitar el Ministerio Público.
2.3. Admisión
En la audiencia preparatoria el juez,
luego de presenciar y garantizar el
descubrimiento probatorio de la
defensa, de fijar las pruebas a hacer
valer en el juicio, de dar espacio para
que las partes se manifiestan sobre las
estipulaciones
probatorias,
y
finalmente, si a ello hay lugar, después
de exhibir los elementos probatorios,
decide sobre su admisión y el orden de
presentación de las mismas en el juicio.
En efecto, el juez debe valorar la
pertinencia, conducencia, utilidad,
autenticidad y admisibilidad de la
prueba. La pertinencia, según el
artículo 375 del Código de
Procedimiento Penal, consiste en que
el elemento material probatorio, la
evidencia física y el medio de prueba
deben
referirse,
directa
o
indirectamente, a los hechos o
circunstancias relativos a la comisión
de la conducta delictiva y sus
consecuencias, así como a la identidad
o a la responsabilidad penal del
acusado. También se consideran
pertinentes cuando solo sirven para
hacer más probable o menos probable
uno de los hechos o circunstancias
mencionados, o se refiere a la
credibilidad de un testigo o de un perito.
En tanto que se debe valorar también
la autenticidad de la evidencia, ya que
Alfonso Daza González
la parte interesada se puede oponer a
su admisión si demuestra que existen
vicios en el procedimiento de cadena
de custodia, o falta de acreditación de
la procedencia del elemento o si se halla
que una evidencia, objeto o medio
probatorio
es
definitivamente
inauténtico. En tal evento, el
administrador de justicia debe decidir
lo que en derecho corresponda, pues
se trata de un proceso dialéctico que
avanza hacia la construcción de la
verdad con audiencia de los adversarios.
Bajo estos supuestos, si el juez no
decreta la prueba, su rechazo no se
debe a motivos de ilegalidad, sino por
carencia de poder de convicción, por
persistir serias dudas sobre la manera
como se produjo la recolección de la
evidencia o la forma en que se produjo
el elemento probatorio, o la
autenticidad del mismo en cuanto de
ella dependa la posibilidad de aceptar
como cierto su contenido (Corte
Suprema de Justicia, Rad. 25920 del
21 de febredo de 2007).
Luego, el código establece como regla
general que toda prueba pertinente es
a su vez admisible, pero opone algunas
excepciones como son:
a) Que exista peligro de causar grave
perjuicio indebido;
b) Probabilidad de que genere confusión
en lugar de mayor claridad al asunto, o
exhiba escaso valor probatorio, y,
c) Que sea injustamente dilatoria del
procedimiento (CPP., Art. 376).
La primera de las excepciones hace
referencia a que la finalidad de
presentar evidencia en un proceso
adversarial es causar perjuicio a la
contraparte, pero se trata de un
perjuicio debido, razón misma del
proceso. El perjuicio indebido a que se
hace mención es el que de alguna forma
afecte la imparcialidad del juez por
tener esa evidencia un valor objetivo
menor al que se pretende presentar
(USAID y Defensoria del Pueblo, 2005).
Frente a la segunda, la probabilidad de
confusión de la prueba ofrecida debe
observarse frente a los hechos que se
pretenden probar, frente al desgaste
administrativo que implica una prueba
compleja y frente a la dilación del
procedimiento que pueda acarrear.
Mientras que la tercera debe observarse
en la medida que como criterio de
eficiencia en el proceso, el juez debe
analizar si el proceso de formación y
práctica de la prueba se compensa con
el valor probatorio de la misma, o si su
valor es inferior al tiempo que demora
la práctica de ésta. Por ejemplo, la
petición de la Fiscalía al juez para que
otorgue más tiempo a fin de ubicar un
testigo de cargo, frente al perjuicio que
se ocasiona por la prolongación de la
detención preventiva del acusado
afectando sus derechos fundamentales,
y el principio de eficiencia del proceso
penal (Usaid y Defensoria del Pueblo,
2005).
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
79
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Dentro de los criterios de valoración que
se deben tener en cuenta para tomar
determinaciones frente a los elementos
materiales probatorios, se encuentra el
criterio referido al sometimiento a
cadena de custodia, frente al cual la
Corte ha dicho que no puede
condicionar la admisión de la prueba.
En tal sentido se ha manifestado
diciendo:
En cambio, los comprobados defectos
de la cadena de custodia, acreditación
o autenticidad de la evidencia o
elemento probatorio, podrían conspirar
contra la eficacia, credibilidad o
asignación de su mérito probatorio,
aspectos estos a los que tendrá que
enfilar la crítica la parte contra la cual
se aduce (Corte Suprema de Justicia,
Rad. 25920 del 21 de febrero de 2007).
La cadena de custodia, la acreditación
y la autenticación de una evidencia,
objeto, elemento material probatorio,
documento, etc., no condicionan -como
si se tratase de un requisito de
legalidad- la admisión de la prueba que
con base en ellos se practicará en el
juicio oral; ni interfiere necesariamente
con su admisibilidad, decreto o práctica
como pruebas autónomas. Tampoco se
trata de un problema de pertinencia.
De ahí que, en principio, no resulta
apropiado discutir, ni siquiera en sede
casacional, que un medio de prueba es
ilegal y reclamar la regla de exclusión,
sobre la base de cuestionar su cadena
de
custodia,
acreditación
o
autenticidad.
En ese orden ideas, la cadena de
custodia no debe tenerse en cuenta
para verificar la admisibilidad del medio
de conocimiento, los defectos en la
cadena de custodia por tanto no se
pueden alegar en ese sentido, mas si
se deben tener en cuenta al momento
de valorar el medio de conocimiento, al
momento de valorar su veracidad y su
autenticidad.
Por el contrario, si llegare a admitirse
una prueba respecto de la cual,
posteriormente, en el debate oral se
demuestran defectos en la cadena de
custodia, indebida acreditación o se
pone en tela de juicio su autenticidad,
la verificación de estos aspectos no torna
la prueba en ilegal ni la solución
consiste en retirarla del acopio
probatorio.
80
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
2.4. Práctica: producción y aducción
Luego de que los elementos materiales
probatorios hayan sido descubiertos y
admitidos
en
las
audiencias
precedentes, se llega al juicio oral, que
es el principal escenario del debate
probatorio, donde se practican las
pruebas con sujeción a los principios
de oralidad, publicidad, inmediación,
contradicción y concentración,
elementos que al tiempo que le
imprimen una identidad propia, lo
distancian, en gran proporción, del
juicio en los sistemas procesales
anteriores.
Alfonso Daza González
Al ser el juicio el principal escenario
del debate probatorio, se convierte en
etapa cardinal en la tarea de averiguar
la verdad. Debido a que los resultados
de la actividad investigativa de la
Fiscalía y la defensa en las fases
anteriores al mismo no tienen aún el
carácter de prueba, pues éste se
adquiere solo cuando los elementos de
conocimiento son aducidos en el debate
público, con total respeto de los
principios que orientan el juicio oral.
En el nuevo esquema el juicio oral se
convierte, como ya se dijo, en el
principal escenario del debate
probatorio; ello indica que se abandona
el principio de la permanencia de la
prueba y en su lugar se activan con rigor
los
de
oralidad,
publicidad,
inmediación,
contradicción
y
concentración. En este orden de ideas,
prueba es la que se practica en el juicio
oral ante el juez de conocimiento, y sólo
ella puede suministrar el fundamento
de la sentencia ya sea absolutoria o
condenatoria.
Ello indica que los elementos
materiales probatorios y las evidencias
físicas recaudadas en las anteriores
etapas del proceso -indagación e
investigación-, si bien son el
fundamento para imponer medidas de
aseguramiento o medidas cautelares, o
para restringir otros derechos
fundamentales, no tienen efecto por sí
mismos en el juzgamiento, es decir, no
sirven para fundamentar una sentencia,
pues ésta, se reitera, ha de estar
soportada en las pruebas aducidas
durante el juicio oral (Corte Suprema
de Justicia, Rad. 25738 del 9 de
noviembre de 2006).
En tal sentido, frente a la práctica de
las pruebas, su producción y aducción
la Corte ha manifestado:
Salvo lo atinente a la prueba
anticipada, resulta claro como
desarrollo del principio de inmediación
que el juzgador no solo tiene una
relación directa con los intervinientes
sino también con los expertos, testigos
y demás medios de prueba y, por lo
mismo, con el objeto del juicio, lo que
sin duda le va otorgar un grado de
conocimiento más certero, justo y
equitativo, en cuanto al acontecer
fáctico y a la responsabilidad penal,
máxime cuando en este sistema
también impera el principio de prueba
preparatoria, es decir, que los
elementos materiales probatorios
recaudados en la fase de investigación,
deben repetirse, en algunos eventos, en
la audiencia oral, para asegurar la
oralidad, la publicidad, la controversia
y la defensa.
De la misma manera, el proceso de
producción y aducción en el juicio oral
conlleva el acatamiento de los
postulados
de
concentración,
publicidad y contradicción. El primero
en cuanto a que los actos procesales
de adquisición de prueba deben
cumplirse en el juicio oral con el objeto
que el juzgador pueda conservar en su
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
81
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
memoria lo ocurrido en ese lapso y, así,
la decisión que se adopte cumpla con
los fines previstos en la Constitución
Política
y
en
los
tratados
internacionales.
declare ante el juez (testigo de
acreditación) o los testigos o peritos se
sometan
al
interrogatorio
y
contrainterrogatorio de las partes.
2.5. Valoración
Respecto del segundo, es claro que el
proceso penal no puede ser secreto. De
ahí que este postulado vela para que
los intervinientes conozcan todos los
medios de prueba que las partes
pretendan hacer valer en el juicio con
el ánimo de soportar la correspondiente
teoría del caso, salvo algunas
excepciones, como por ejemplo, en «los
casos en los cuales el juez considera
que la publicidad de los procedimientos
ponen en peligro a las víctimas, jurados,
testigos, peritos y demás intervinientes;
se afecte la seguridad nacional; se
exponga a un daño psicológico a los
menores de edad que deban intervenir;
se menoscabe el derecho del acusado
a un juicio justo; o se comprometa
seriamente el éxito de la investigación»
(Corte Suprema de Justicia, Rad. 26128
del 11 de abril de 2007).
Ello indica que solo se puede hablar de
pruebas una vez estas hayan sido
practicadas en juicio. En este punto es
pertinente hacer énfasis en que los
elementos materiales probatorios
tienen la potencialidad de convertirse
en prueba si son presentados ante el
juez de conocimiento en el curso del
juicio oral, siempre y cuando en
desarrollo del citado principio de
inmediación, el responsable de la
recolección, aseguramiento y custodia
82
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
La etapa de la valoración, que
corresponde al sentenciador, una vez
que las partes han presentado sus
argumentos y su personal apreciación
en cuanto al mérito que se le debe
otorgar a la masa probatoria,
obviamente desde la perspectiva de la
teoría del caso.
Dicho de otra manera, en esta etapa el
juzgador procede a realizar la
correspondiente reconstrucción fáctica
(juicio de hecho) y jurídica (juicio de
derecho), en cuanto a la comisión de la
conducta punible y la participación y
responsabilidad penal del acusado, lo
cual deberá concluir sobre el grado de
conocimiento de «más allá de toda
duda» y con base en los precisos
criterios de valoración señalados en el
respectivo capítulo de la citada Ley 906
de 2004.
De esa manera, sólo pueden ser objeto
de apreciación aquellos medios de
prueba en cuyo proceso de producción
y aducción se respetaron los derechos
fundamentales y los requisitos formales
que establece la ley como condición de
su validez (Corte Suprema de Justicia,
Rad. 26128 del 11 de abril de 2007).
Alfonso Daza González
La Corte ha entendido que frente a la
valoración de medios de conocimiento,
en particular frente a las entrevistas y
los testimonios, suelen presentarse
diversos problemas que en muchas
ocasiones devienen de circunstancias
humanamente comprensibles, como el
miedo, el terror, las amenazas, los
problemas psicológicos o fisiológicos.
Problemas tales como fallas en los
procesos de rememoración, fallas en el
comportamiento del testigo durante el
interrogatorio y el contrainterrogatorio,
fallas en la forma de sus respuestas y
fallas en la personalidad del testigo como
fuente directa del conocimiento de los
hechos. Resulta razonable comprender
que un testigo que en otro momento
(llámese investigación) recordó lo
sucedido, hizo aseveraciones, inculpó, fue
entrevistado, en instancia de juicio oral
ya no rememore lo que conoce por
diversas razones, intencionales o no
intencionales, simplemente porque no es
nada fácil señalar en un estrado público
a una o varias personas procesadas como
las responsables de un delito.
En tal caso, en el que la fuente directa
de conocimiento de los hechos no
recuerda o no quiere recordar lo dicho, o
se retracta, cambia su versión o cualquier
otra circunstancia semejante, existe aún
la fuente indirecta del conocimiento de
los hechos, es decir el o la testigo de
acreditación que accedió al medio de
conocimiento, quien comparece como
testigo y seguramente hará un relato
coherente, se someterá a interrogatorio
y contrainterrogatorio, hará un relato del
verdadero
comportamiento
del
entrevistado, el verdadero sentido de sus
respuestas y de la incriminación que haya
podido realizar.
Cuando esto sucede el medio de
conocimiento, conformado por la versión
preliminar del testigo (entrevista, acta,
reconocimiento) adicionada al testimonio
del órgano de investigación e indagación
(testigo de acreditación), se debe tener
como prueba integral del proceso
susceptible de contemplación y valoración
jurídica.
En este orden ideas, se encuentra que
el juez se enfrenta a dos referentes con
respecto al tema de prueba. Uno es la
posición del testigo renuente, olvidadizo,
que se retracta, que niega lo que otrora
dijo o reconoció, es decir, el testigo que
en etapa de indagación o investigación
prestó su eficaz colaboración pero en el
juicio no se ratifica, y otro referente, es
la versión del «testigo de acreditación»,
del representante del órgano de
indagación o investigación que lo
entrevistó, lo examinó y similares, quien
comparece a la audiencia pública,
acredita su idoneidad, acredita la cadena
de custodia de los elementos materiales
probatorios y evidencia física, aporta
documentos obtenidos (actas, entrevistas,
dictámenes, fotografías, documentos
gravados, reconocimientos, etc.), se ha
sometido a los contrainterrogatorios y su
testimonio y aportes fueron admitidos
legalmente como pruebas del proceso.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
83
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Frente a estas situaciones no se puede
predicar que exista un error que afecte
la validez o legalidad de la prueba, lo que
existe es una vicisitud relativa a la
contemplación de la prueba, de tal forma
que en el supuesto en el que el testigo
se retracte, no asista a la audiencia o
similares, la prueba debe ser igualmente
valorada e incorporada teniendo como
referente el testigo indirecto, bajo el
entendido que la actitud del testigo no
es el único punto de donde parte la
valoración de la prueba testimonial, como
lo ha dicho la Corte:
No es regla del pensamiento judicial
penal (tarifa probatoria negativa) predicar
que si el testigo que ayer imputó ante el
órgano de investigación y hoy se retracta
o nada contesta en el juicio, por esa
razón le imprima un sentido absolutorio
a la sentencia. Dicho de otra manera, el
juez tiene el deber constitucional y legal
de apreciar las pruebas válidamente
aducidas al proceso y fallar en justicia,
de conformidad con el sistema de
persuasión racional con apoyo en los
medios probatorios con los que cuenta
el proceso.
Es factible apreciar la credibilidad del
dicho del renuente a partir del diálogo
que ofreció durante el proceso desde el
momento del recaudo del elemento
material probatorio y evidencia física
legalmente aceptado en el juicio (art. 275
ib.); es viable apreciar la versión (incluso
la actitud pasiva del testigo en la
audiencia de juicio oral y público) y
84
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
confrontarla con aquella que rindió ante
el órgano de indagación e investigación
para hacer inferencias absolutamente
válidas, puesto que se trata en síntesis
de apreciar un medio de conocimiento
legítimo, de cara a los criterios de
apreciación de cada prueba en concreto
(testimonial, documental, etc.).
Por ello, el concepto de prueba
testimonial como medio del conocimiento
no es de cobertura restrictiva; no se
puede entender cómo, si el testigo
directo, en la audiencia del juicio oral se
retracta o guarda silencio, entonces de
nada valen las imputaciones que hizo
ante el órgano de investigación o de
indagación, las evidencias que suministró
y que fueron aportadas legítimamente
por el testigo de acreditación que también
declara en el proceso (Corte Suprema
de Justicia, Rad. 26411 del 8 de
noviembre de 2007).
Así, el juez no puede abandonar la
valoración de esa prueba bajo el
justificante de la renuencia o retractación
del testigo, sino debe atender a la
finalidad misma del proceso cual es
impartir justicia material y llegar a la
verdad, y por tanto no puede dejar de
darle relevancia a esa prueba. Porque es
precisamente la labor de un buen
administrador de justicia la correcta
apreciación de una prueba teniendo
siempre como norte logar impartir una
verdadera justicia material.
Alfonso Daza González
3. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
26128», M.p. Quintero Milanés, J.
L., Bogotá D.C.
1. Colombia, Corte Constitucional
(1995, octubre), «Sentencia C –
543», M. p. Hernández Galindo, J.
G., Bogotá.
6. Colombia, Corte Suprema de
Justicia (2007, febrero), «Sentencia
25920», M.p. Zapata Ortiz, J.,
Bogotá.
2. Colombia, Corte Constitucional
(2006), «Sentencia C-454», M.p.
Córdoba Triviño, J., Bogotá D.C.
7. Colombia, Corte Suprema de
Justicia (2006, noviembre),
«Sentencia 25738», M.p. Espinosa
Pérez, S., Bogotá D.C.
3. Colombia, Corte Constitucional
(2005), «Sentencia C-591», M.p.
Hernández, C. I., Bogotá D.C.
4. Colombia, Corte Suprema de
Justicia (2007, noviembre),
«Sentencia 26411», M.p. Gómez
Quintero, A., Bogotá D.C.
5. Colombia, Corte Suprema de
Justicia (2007, abril), «Sentencia
8. Colombia, Corte Suprema de
Justicia (2006, marzo), «Sentencia
24468», M.p. Lombana Trujillo, E.,
Bogotá D.C.
9. USAID y Defensoría Del Pueblo
(2005), «Módulo para defensores
públicos. Pruebas en el sistema
penal acusatorio», Bogotá D.C.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
85
86
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA. ¿CONFIABLE O NÓ EN EL EJERCICIO DE LA
ACTIVIDAD COMERCIAL?
THE ELECTRONIC DOCUMENT IN THE COLOMBIAN LAW
Enrique López Camargo**
Fecha recepción: 02-07-08
Fecha de aceptación: 30-08-08
RESUMEN *
La rapidez en la celebración de negocios
actualmente ha llevado el mundo al comercio
electrónico, y a través de ella, la celebración
de innumerables contratos que, para efectos
jurídicos, tienen la misma fuerza probatoria
que el documento físico. ¿Qué tanta
confiabilidad tiene para el ejercicio de la
actividad comercial el uso de este documento?
Basta decir que la declaración de voluntad de
uno de los contratantes debe coincidir con la
voluntad del oferente, sin más formalismos al
respecto, permitiendo rápidamente la
operación.
PALABRAS CLAVE
Contrato, documento electrónico, comercio
informático, probatorio, digital, clave, mensaje
de datos, confiabilidad.
ABSTRACT
Nowadays, the business agility has introduced
the world into the electronic trade, and through
this one the celebration of uncountable
contracts, which have the probatory force in
both juridical effects and physical document.
**
*
C. Mg. en Derecho Administrativo, Docente USTA Tunja; [email protected]
Artículo corto de reflexión académica en torno a las expectativas que viene presentando el manejo del documento
electrónico y las contratos que de él se deriven.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
87
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
The will declaration from one of the
contracting parts must match the will
from the offered, with no more formal
ways to permit a quick procedure.
KEY WORDS
Contract, electronic document, electronic
commerce, probatory, digital, key, data
message, trust.
1. INTRODUCCIÓN
en el ejercicio de la actividad
comercial?» consta de cuatro partes o
numerales que se describen a
continuación.
El presente escrito tiene como
finalidad, ahondar en la realidad
jurídica colombiana respecto del
documento electrónico y el tratamiento
legal dado por el legislador colombiano
a esta clase de operaciones comerciales
y financieras que se viene imponiendo
en el mercado mundial y de la que se
precisa saber: ¿Qué tan confiable son
las operaciones realizadas a través de
este documento?.
El trabajo propuesto plantea los
principales aspectos de la ley modelo
del documento electrónico, así como la
resolución 26930 de 200 y el decreto
1747 de 2000 aclaratorios de algunos
vacíos jurídicos y semánticos plasmados
en la citada norma.
A lo largo del estudio se plantea el
comparativo con el documento físico,
para determinar si es confiable la
realización de negocios, suministro de
bienes o servicios con la utilización de
esta nueva forma de contracción
electrónica. La estructura formal del
escrito «El documento electrónico en la
legislación colombiana: ¿confiable o no
88
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
El primer aspecto tratado consiste en
unas generalidades y definiciones
jurídico-semánticas de documento,
tomando como base algunos
doctrinantes y los fundamentos
jurídicos de nuestra propia formación.
Aunque las generalidades se predican
del documento en sentido general, no
se prescinde de la alusión al electrónico,
que finalmente es el llamado a analizar.
El segundo punto del análisis y el que
mayor relevancia tiene para el presente
caso, esta relacionado con los aspectos
inherentes al comercio electrónico,
contenidos en la ley 527 de 1999. La
equivalencia funcional que contempla
la citada norma, se presenta en los
siguientes puntos: el documento
escrito; la firma digital, de la cual se
hacen reparos y manifestaciones de
desacuerdos; los documentos originales
y las copias y finalmente la
conservación de los mensajes de datos
como soporte probatorio. Acápite
Enrique López Camargo
adicional del tema tratado, se referencia
con el consentimiento
para el
perfeccionamiento de los contratos a
partir del negocio electrónico. En dicho
contrato, el consentimiento se convierte
en el envió de mensajes de aceptación
de la oferta por parte de los
contratantes.
El tercer aspecto contenido en el
presente escrito, hace referencia a los
riesgos que enfrenta la contratación
electrónica y para tal efecto se tomaron
los tres niveles de riesgos tratados por
el Comité de Basilea como son: los
riesgos operacionales en los que se ven
involucradas la entidades financieras
por el mal manejo de la información o
por la intromisión de terceras personas
en el sistema operativo; los riesgos de
reputación que pone en situación de
desconfianza al sistema bancario
colombiano y los riesgos legales que a
decir de nuestro estudio son bastantes
y variados y que han sido estudiados y
analizados por algunos doctrinantes
como Serio Rodríguez Azuero, entre
otros.
Algunas acotaciones conducentes a
verificar las ventajas y desventajas del
documento electrónico frente al
documento físico, se trataron en la
última parte del escrito.
La
reevaluación del concepto de
jurisdicción territorial con características
procésales y probatorias, insta a la
aplicación de la lex mercatoria; la
inmediatez y dinámica del documento
1
electrónico en contraste con el
documento físico, que nos lleva a
enfrentar los mismos riesgos; la
duración y mantenimiento por espacios
de tiempo considerables de uno y otro
documento que conlleva a la
reevaluación
del
concepto
«establecimiento» y los negocios a
distancia especialmente de origen
bancario, no escaparon al modesto
análisis aquí presentado para ponerlos
a la entera disposición y evaluación de
nuestros distinguidos lectores.
La investigación realizada es de carácter
socio-jurídico y previendo el impacto
que ha tenido en la actividad comercial
el documento electrónico.
El conocimiento que pretende
obtenerse se enmarca dentro del tipo
de investigación descriptivo- analítico,
conjugado con el
método del
empirismo. Las fuentes bibliográficas
utilizadas como consulta de apoyo, se
relacionan en el pie de página
correspondiente.
2. GENERALIDADES
Antes de adentrarnos en los vericuetos
de la legislación colombiana, se hace
menester precisar qué es un
documento. Según Andrés de la Oliva1,
los documentos «son objetos materiales
que incorporan la expresión escrita de
un pensamiento humano y son
susceptibles de incorporarse a unos
autos
o
a
un
expediente.
De acuerdo a De la Oliva (2001), el documento en sentido general debe permitir no solo la manifestación de ideas,
sino también, servir de medio probatorio.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
89
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Subsiguientemente, por prueba
documental se entiende el medio de
prueba consistente en el conjunto de
actividades dirigidas a convencer al
tribunal de la certeza de unos hechos,
mediante
la
apreciación
de
documentos».
Haciendo inferencia a lo descrito, se
puede hacer la siguiente precisión: en
los tiempos modernos se incorpora el
pensamiento del ser humano en nuevas
formas de información y comunicación
entre las partes, predicables a partir de
los avances y dinámica de la informática
que, a su vez, permite que aparezcan
nuevas formas de contratación
jurídicamente relevantes2.
Así, pues, en el documento se hace
constar la causa del contrato que dio
origen a aquel; verbi gracia el contrato
de mutuo, consigna la voluntad y el
pensamiento inequívoco de las partes
en un documento denominado titulo
valor. «El documento es necesario no solo
porque es condición del nacimiento y
conservación del derecho, sino también
de su disfrute. Sin él no es posible hacer
efectivo el derecho en contra del
obligado, ni trasmitirlo a un tercero, ni
darlo en garantía»3
Las apreciaciones y posiciones
doctrinarias descritas anteriormente
están siendo reevaluadas en la
2
3
4
actualidad, ya que ese documento físico,
impreso en papel del que se predicó su
existencia y validez durante muchos
años, ha tomado una nueva dimensión,
consistente en la transformación del
mismo, con igual relevancia jurídica de
aquel: «Las consecuencias jurídicas del
mensaje de datos se regirán conforme
a las normas aplicables al acto o
negocio jurídico contenido en dicho
mensaje de datos»4
Adicionalmente a lo aquí afirmado,
también se precisa de la reevaluación
de la legislación comercial que no se
encuentre en consonancia con las
formas modernas de realizar negocios
y regular la interrelación de los seres
humanos, lo que de suyo garantiza
mayor rapidez en el surgimiento de esta
nueva economía.
3. ASPECTOS RELEVANTES
SOBRE EL COMERCIO
ELECTRÓNICO CONTENIDOS EN
LA LEY 527 DE 1999
3.1. La equivalencia Funcional
La ley 527 de 1999, «Por medio de la
cual se define y reglamenta el acceso
y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrónico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades
de certificación y se dictan otras
disposiciones», enuncia el principio de
De acuerdo con Aparicio Vaquero (2002) la tecnología aplicada a la información y las comunicaciones, tiene
incidencia directa en las nuevas formas de contratación, por ello no debe desconocerse la existencia y validez de
los documentos electrónicos.
En un estudio sobre «Derecho Mercantil establece al documento como condición o requisito sine quanon, para
la celebración de negocios (Tena 1970).
De acuerdo con la Ley 527 (1999), las consecuencias jurídicas emanadas del documento electrónico, se estaban
a los mensajes allí consignados.
90
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Enrique López Camargo
la equivalencia funcional en el artículo
5º,
en
el
siguiente
tenor:
«Reconocimiento jurídico de los mensajes
de datos. No se negarán efectos
jurídicos, validez o fuerza obligatoria a
todo tipo de información por la sola
razón de que esté en forma de mensaje
de datos».
A su vez, el mismo marco normativo,
en su artículo 2º precisa el concepto
de mensaje de datos así: «La
información generada, enviada,
recibida, almacenada o comunicada
por medios electrónicos, ópticos o
similares, como pudieran ser, entre
otros, el Intercambio Electrónico de
Datos (EDI) 5 , Internet, el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el
telefax».
Tal como se expresó anteriormente, los
cambios presentados en las nuevas
formas de comunicación de la sociedad,
también originaron cambios en las
formas de contratación, y se dio un gran
paso del documento soportado en papel,
al
documento
soportado
electrónicamente, aunque la citada ley
admite la mixtura entre las dos clases
de documentos, con la misma validez
jurídica, siempre y cuando la
información contenida en uno y otro
documento, coincida en todo y cada uno
de sus apartes y que además sea
consultable en el mensaje de datos, y
así se desprende de lo preceptuado en
5
6
7
el artículo 6º: «Cuando cualquier norma
requiera que la información conste por
escrito, ese requisito quedará satisfecho
con un mensaje de datos, si la
información que éste contiene es
accesible para su posterior consulta». De
igual manera, hace referencia el
artículo 8º: «Cuando cualquier norma
requiera que la información sea
presentada y conservada en su forma
original, ese requisito quedará
satisfecho con un mensaje de datos sí:
a) Existe alguna garantía confiable
de que se ha conservado la integridad
de la información, a partir del momento
en que se generó por primera vez en su
forma definitiva, como mensaje de datos
o en alguna otra forma;
b) De requerirse que la información sea
presentada, si dicha información puede
ser mostrada a la persona que se deba
presentar»6.
Otro aspecto importante dentro de este
capítulo, tiene que ver con la firma
digital, explicada en el artículo 2ºc ley
527 de 1999 y en la cual son precisados
algunos conceptos en el decreto 1747
del año 2000, y referenciada en la obra
del Dr. Henry Alberto Becerra7 en los
siguientes términos: «Se entenderá
como un valor numérico que se adhiere
a un mensaje de datos y que, utilizando
un procedimiento matemático conocido,
vinculado a la clave del iniciador y al
texto del mensaje permite determinar
De acuerdo con la ley 527 (1999) hace precisiones a cerca de donde se pueden almacenar toda clase de datos y
la transmisión electrónica de los mismos.
De acuerdo con la Corte Constitucional (2001) el articulado demandado se ajusta a la Constitución Política de
1991en lo referente al mensaje de datos.
En un estudio sobre los Títulos Valores , en el capitulo relacionado a la firma de éstos establece los rasgos
característicos de la firma digital (Becerra Leon, 2001)
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
91
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
que este valor se ha obtenido
exclusivamente con la clave del
iniciador y que el mensaje inicial no ha
sido modificado después de efectuada
la transformación».
A efectos de sanear vacíos conceptuales,
el decreto 1747 de 2000, hace
precisiones sobre los términos que han
sido expuestos en la definición
precitada sobre la firma digital, y
algunos otros que corresponden al
contexto general del documento
electrónico en los 10 numerales
siguientes:
1. Iniciador: persona que actuando por
su cuenta, o en cuyo nombre se haya
actuado, envíe o genere un mensaje de
datos.
2. Suscriptor: persona a cuyo nombre
se expide un certificado.
3. Repositorio: sistema de información
utilizado para almacenar y recuperar
certificados y otra información
relacionada con los mismos.
4. Clave privada: valor o valores
numéricos
que,
utilizados
conjuntamente con un procedimiento
matemático conocido, sirven para
generar la firma digital de un mensaje
de datos.
5. Clave pública: valor o valores
numéricos que son utilizados para
verificar que una firma digital fue
generada con la clave privada del
iniciador.
92
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
6. Certificado en relación con las firmas
digitales: mensaje de datos firmado por
la entidad de certificación que
identifica, tanto a la entidad de
certificación que lo expide, como al
suscriptor y contiene la clave pública
de éste.
7. Estampado cronológico: mensaje de
datos firmado por una entidad de
certificación que sirve para verificar que
otro mensaje de datos no ha cambiado
en un período que comienza en la fecha
y hora en que se presta el servicio y
termina en la fecha en que la firma del
mensaje de datos generado por el
prestador del servicio de estampado,
pierde validez.
8. Entidad de certificación cerrada:
entidad que ofrece servicios propios de
las entidades de certificación sólo para
el intercambio de mensajes entre la
entidad y el suscriptor, sin exigir
remuneración por ello.
9. Entidad de certificación abierta: la
que ofrece servicios propios de las
entidades de certificación, tales que:
a) Su uso no se limita al intercambio
de mensajes entre la entidad y el
suscriptor, o
b) Recibe remuneración por éstos.
10. Declaración de Prácticas de
Certificación (DPC): manifestación de la
entidad de certificación sobre las
políticas y procedimientos que aplica.
Enrique López Camargo
Pero antes de hacer algunos reparos y
manifestar desacuerdos con los
procedimientos para certificar la firma
digital y la firma misma, bien vale la
pena precisar doctrinaria y legalmente
el concepto de firma.
El artículo 826 inciso 2º decreto 410
de 1971 establece: «por firma se
entiende la expresión del nombre del
suscriptor, o de alguno de los elementos
que la integran, o de un signo o símbolo
empleado como medio de identificación
personal»; y a efectos de dar valor
probatorio a un documento, la Corte
Suprema de Justicia8 precisó: «la firma
de un documento es el elemento que le
indica al juez, o, en general a cualquier
persona, que un escrito impreso, plano,
dibujo, etc., tiene un autor cierto». Por
otra parte, se afirma: «La firma es una
palabra, o pequeño mensaje o dibujo,
que tiene como fin identificar y asegurar
o autentificar la identidad de un autor».9
Los reparos y desacuerdos con la firma
digital, están orientados hacia la
certificación y confiabilidad de la firma
en sí misma. De acuerdo con la
resolución 26930 del año 2000
emanada de la Superintendencia de
Industria y Comercio, ha de ser una
entidad legalmente constituida la que
certifique y autorice la utilización de la
firma digital, para la celebración de
cualquier operación o negocio
electrónico, y es ahí donde
8
9
encontramos que la norma es
excluyente, contrariando el principio de
la generalidad de la ley, pues de
manera intrínseca, limita el acceso a
toda aquella persona que no tenga la
capacidad de acceder al sistema, o
simplemente que carezca de las
nociones básicas de acceder a él
(analfabetismo técnico), o, lo que es peor
aún, que no esté certificado por la
entidad autorizada para ello, bien sea
para la generación de firma digital o
solicitud de información de un probable
contratante .
Ahora bien, la certificación que expiden
las entidades autorizadas se
constituyen en documentos adsustantian actus, por lo tanto, a pesar
de su autenticidad, se requerirá la copia
física de la transacción realizada, para
efecto de cotejo de documentos en un
proceso cualquiera. En cuanto tiene
que ver con los riesgos que se corren,
la firma digital se ve enfrentada a los
virus informáticos que suministran
terceros diferentes a los contratantes y
la piratería de la informática, el sabotaje
con el objeto de paralizar la actividad
del servidor de Internet, la
interceptación no autorizada y que se
constituye en el momento propicio para
que actúen los hackers y la
decodificación, entre otros, lo cual no
garantiza seguridad plena en la firma
para los usuarios del sistema.
En el año 2001 la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de agosto 22, expediente 16430, cuyo magistrado
ponente fue Germán Valdés Sánchez, preciso que un documento tiene validez si esta estampada la firma de un
autor cierto, pues bien podría colocarse allí el nombre de alguien que puede no estar enterado de operación
alguna en la que sea parte.
En el año 2008 la pagina de Internet Wikipedia.or.wiki/firma, estableció una definición para la firma en sentido
general.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
93
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Un tercer aspecto a destacar dentro de
la equivalencia funcional, está
relacionado con los documentos
originales y las copias como medios de
prueba. Con respecto a los documentos
electrónicos originales, se exige una
garantía mínima de conservación en su
integridad 10 ; en este punto de
discusión, bien vale la pena formularse
unos interrogantes: ¿acaso todos los
documentos provenientes de un
negocio electrónico no son originales?,
¿de dónde se predica su copia?,
¿Cuánta confiabilidad puede contener
este documento? Para resolver este
interrogante ha de acudirse a la norma
tanta veces citada sobre documento
electrónico, que en su artículo 8º literal
a establece: «Existe alguna garantía
confiable de que se ha conservado la
integridad de la información, a partir
del momento en que se generó por
primera vez en su forma definitiva,
como mensaje de datos o en alguna otra
forma».
Tanto para los documentos originales
como para las copias, ha de seguirse lo
contemplado en la norma procesal civil
a partir del artículo 275 y siguientes,
ya que este principio probatorio aplica
de igual manera para los documentos
de origen electrónico, sin perjuicio de
las conductas dolosas que se puedan
presentar posteriores a la celebración
del contrato y que logren cambiar el
sentido inicial del mismo.
10
11
Por último, es necesario hacer
referencia a la conservación del mensaje
de datos; aunque la ley 527 de 1999
no fija el tiempo de conservación de
documentos, se entiende que ésta debe
ceñirse de igual manera que para los
documentos físicos, además de lo
contemplado en la Ley General de
Archivos. El artículo 12 de la ley sobre
documentos electrónicos precisa: «Que
el mensaje de datos o el documento sea
conservado en el formato en que se
haya generado, enviado o recibido o en
algún formato que permita demostrar
que reproduce con exactitud la
información generada, enviada o
recibida» (el subrayado no es del texto).
Tal como lo señala dicha ley, la
conservación de los documentos no solo
puede ser por parte del interesado sino
a través de terceros, por ejemplo,
mediante contrato de Cajillas de
Seguridad.
3.2. El consentimiento en el
documento electrónico
La palabra consentimiento viene del latín
«consensus», derivada a su vez de «cun»
y de «sentire», lo cual supone el acuerdo
de dos o más voluntades sobre el mismo
punto. Por lo tanto, el consentimiento
constituye la esencia misma de un
contrato, dado que éste existe cuando
dos o más personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de
voluntad común11. Consentir no es cosa
De acuerdo con Rincón Cárdenas (2006) se exige para su validez que el documento electrónico sea original. Se
precisa igualmente que todo original debe tener su correspondiente copia, entonces ¿Cómo saber cual es la
copia?
En el año 1997 Franco Zuluaga, y Agudelo Yepes plantearon una definición del término consentimiento, por
tener una connotación general. en el campo de la medicina, y en razón de que la voluntad y madurez de las partes
son emanadas de seres humanos complejos en su desarrollo psicológico, por lo tanto, el consentimiento no
escapa al campo de los negocios.
94
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Enrique López Camargo
distinta a aceptar con voluntad plena
una propuesta o una oferta, es tomar
una decisión sin ningún apremio o
presión indebida que conduzca a viciar
aquel; el consentimiento se convierte
en el elemento intrínseco y esencial del
negocio y su causa eficiente. Frente al
contenido del contrato, que no es otra
cosa que el anhelo o lo querido por las
partes, se formula una declaración de
voluntad, la cual se convierte en el
consentimiento,
y
conlleva
implicaciones jurídicas. En cualquier
negocio que se realice, existe
consentimiento en ambos extremos
contractuales, es decir del oferente y
del aceptante.
Respecto
de
los
documentos
electrónicos, originados en un contrato,
puede preguntarse: ¿cómo se
manifiesta el consentimiento? La ley
527 de 1999, de manera reiterada hace
referencia al concepto mensaje de datos
para precisar que éste ha de ser el
lenguaje utilizado por las partes y por
medio del cual se comunican y
consienten o no sus ofertas. El artículo
1º contiene la siguiente precisión: «La
presente ley será aplicable a todo tipo
de información en forma de mensaje de
datos...». A su vez, el artículo 14 de la
norma en cita expresa con mayor
claridad jurídica y certeza literaria la
figura del consentimiento así: «En la
formación del contrato, salvo acuerdo
expreso entre las partes, la oferta y su
aceptación podrán ser expresadas por
medio de un mensaje de datos. No se
negará validez o fuerza obligatoria a
12
un contrato por la sola razón de haberse
utilizado en su formación uno o más
mensajes de datos»12.
En virtud de lo anteriormente descrito,
queda claro pues, que para todos
negocios
informáticos,
el
consentimiento se afinca en el mensaje
de datos, por lo tanto, «una obligación
nace del concurso real de la voluntades
de dos o más personas, como en los
contratos o en las convenciones…»
(Artículo 1494 C.C.). El contrato
electrónico, a su turno, quedaría
perfeccionado con el intercambio de
informaciones concordantes, que sería
el equivalente al conocido acuerdo de
voluntades contemplado en la norma
en cita, artículo 1495 de C.C: «Contrato
o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa». Así pues,
el intercambio de mensajes claros,
diáfanos e inequívocos del querer
contratar, con el encriptamiento de la
firma digital, se tendrá como el
consentimiento en los negocios
electrónicos.
4. RIESGOS EN LA
CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
El riesgo puede definirse como
contingencia o proximidad de un daño;
también es la posibilidad de peligro o
contratiempo. Los contratos realizados
a través de medios electrónicos gozan
de una relativa seguridad, al igual que
reducción de sus costos, pero debido a
La Corte Constitucional en sent C-662 de 2000 declara que es perfectamente válido el artículo y no contraviene
la constitución ni las demás normas comerciales en el sentido de manifestar que frente a la oferta debe darse la
aceptación del negocio consignando para el caso referido uno o varios mensajes.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
95
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
la rapidez con que se actualizan los
equipos y programas informáticos,
también surgen nuevos factores de
riesgo, que afectan principalmente a las
transacciones bancarias, convirtiéndose
en blanco en la mayoría de las veces,
de conductas delictivas que han ganado
terreno frente a la normatividad penal
vigente.
debe mantener latente una imagen de
seguridad y solidez en todos sus
sistemas. Por convertirse el contrato
electrónico en operación esencial para
las entidades financieras, deben estar
al frente de las operaciones personas
muy especializadas, que no permitan
que se genere un clima de desconfianza
que pudiera llevar a un pánico colectivo.
El doctrinante Rodríguez Azuero13 hace
referencia a los tres niveles de riesgos
importantes para la banca electrónica,
con base en los estudios adelantados
por el comité de Basilea y que son:
a) Riesgos operacionales
b) Riesgos de reputación
c) Riesgos legales
Los riesgos legales se generan por la
pasividad y lenta regulación de
conductas criminales con base en
negocios electrónicos, lo que ha creado
enormes vacíos jurídicos en el Código
Penal colombiano. La dinámica y el
veloz desarrollo de los sistemas de
información electrónica, ha dejado
rezagada la ley para la aplicación de
sanciones a la comisión de delitos
informáticos. Contribuye a lo anterior
la carencia de una política criminal que
adopte medidas de fondo y no se ciña
solamente a las ineficaces reformas de
códigos. A título de sugerencia
normativa, en el código penal
colombiano debería existir el agravante
punitivo para el delito de hurto,
siempre que la transacción bancaria se
realice con la utilización indebida del
sistema electrónico. Por su parte, el
derecho privado y en especial el
derecho comercial colombiano, se han
rezagado con el tiempo en su
normatividad existente; la regulación de
nuevas modalidades comerciales y
contractuales, han sido suplidas en
gran parte por el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (EOSF).
Los riesgos operacionales son aquellos
que se generan por el uso indebido de
los sistemas operativos del banco o por
la intromisión de personas no
autorizadas al sistema; para el primer
caso, está la falsificación de tarjetas y
bandas magnéticas, para el segundo
caso, es notoria la presencia de los
hackers, que han defraudado a muchos
ahorradores
colombianos.
La
operatividad de los sistemas financieros
se desarrolla mediante contraseñas,
mensajes encriptados y algunos otros
procedimientos, que hacen cada vez
más latente estos riesgos.
Los riesgos de reputación se dan en
razón de la confianza que debe
depositar una entidad crediticia frente
a sus clientes. Es por ello que aquella
13
De acuerdo con Rodríguez Azuero (2006) los contratos electrónicos acarrean riesgos, que comisiones especializadas
de carácter internacional han venido estudiando en los últimos años.
96
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Enrique López Camargo
El comercio electrónico ha desdibujado
por completo la ubicación espacial de
los contratantes en la realización de sus
negocios; por lo tanto, queda en
entredicho el domicilio de las partes
para que un juez asuma competencia
en virtud de este principio procesal. «Se
tiene que en la arquitectura de los
medios electrónicos, y de Internet en
particular, dificulta la aplicación de los
criterios territoriales tradicionales de
definición de jurisdicción y legislación
aplicables. El régimen jurídico de la
contratación electrónica debe percatarse
de estas dificultades y encontrar
herramientas que le permitan
adecuarse»14.
5. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
FRENTE AL DOCUMENTO FÍSICO
En aras de establecer notorias
diferencias y las ventajas o desventajas
del documento electrónico frente al
físico contenido en un papel y con base
en las prácticas sociales que giran en
torno a los negocios, es imperativo
analizar algunos puntos en tal sentido,
como resultantes del presente escrito.
5.1. La reevaluación del concepto de
jurisdicción territorial en el documento
14
15
16
17
electrónico dista mucho de la
obligatoriedad que debe señalarse en
un documento escrito, para efectos
procesales y probatorios. El derecho
civil colombiano15 establece claramente
que se debe indicar el lugar de
celebración del contrato, a efectos de
asignar criterios territoriales; a su vez,
la norma procesal civil16 determina el
juez competente para conocer el asunto
materia de la controversia; dicha
posición jurídica no es aplicable al
documento electrónico, en virtud del
ámbito geográfico extensivo e ilimitado
en el cual se puede contratar. Por lo
complejo que resulta la regulación
nacional acorde con la dinámica del
negocio electrónico, se hace necesario
optar por la legislación internacional
(lex mercatoria), que permita la
aplicación práctica de leyes y
reglamentos que faciliten toda clase de
transacciones.
Respecto de la competencia territorial,
se ha pronunciado la Corte Suprema
de Justicia17 en los siguiente términos:
«así, pues, la determinación del asiento
principal de los negocios, a la luz de la
legislación nacional, depende del
material probatorio que obre en el
proceso, teniendo en mente que dicho
De acuerdo con Umaña Chaux (2006) el concepto de territorialidad de la ley que aplica a los principios jurídicos
de Jurisdicción y Competencia, debe ser revisado por la normatividad vigente en materia de contratación electrónica
a efectos de subsanar vacíos jurídicos sobrevivientes.
En el articulado existente y en especial el artículo 20, se plantea el concepto de Jurisdicción territorial, entendida
esta como la delimitación jurídica que no política del territorio y que deberá señalarse en el documento a efectos
de determinar la competencia. Con la variación el los proceso puede afirmarse que todos los jueces en Colombia
son competentes para conocer los negocios relacionados con la contratación electrónica. (Código Civil Colombiano
1887).
En el año 1887 el Código de Procedimiento Civil artículo 75 planteo los «Presupuestos procesales de la
demanda, entre los que se debe precisar la jurisdicción a efectos de determinar el juez competente e inexorablemente
volvió a referirse a Lugar, es decir a territorio desde el ámbito de lo físico.
En el año 1998, la Corte Suprema de Justicia prescribe el término «sede» para determinar que es el lugar donde
se celebraron los negocios y por tanto es allí donde radica la competencia del juez.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
97
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
lugar debe coincidir con el lugar de
concentración de los negocios y centro
de las relaciones de tipo patrimonial y
por tanto, en el análisis correspondiente,
pueden tenerse como puntos clave de
partida la sede de la administración de
los negocios, el lugar en que se lleva la
contabilidad, el lugar en que se realice
el pago de impuestos, primando estos
indicadores sobre el lugar en que se
encuentren los bienes productivos
sometidos a explotación económica,
porque, de lo que se trata es de fijar la
«sede» donde debe presumirse que la
persona actúa personalmente y cuenta
con los instrumentos de control de sus
asuntos, forzoso es entender que, en
general, esto ocurre en el centro en el
que concentre sus operaciones, no así
donde se encuentren ubicados
físicamente aquellos bienes».
magnitud. A través del documento
electrónico se recortan, incluso
desaparecen, no solo los espacios físicos
para su archivo, sino también el
concepto de «establecimiento», limitado
a las estructuras arquitectónicas.
5.2. La inmediatez y dinámica con que
se produce el intercambio y envío de la
información electrónica. Esta situación
contrasta con la contenida en el
documento físico, aunque para ambos
casos se presenten los mismos riesgos
de extravío e interceptación o
modificación de sus contenidos.
Esta situación de comodidad, rapidez
y reserva, ha permitido el incremento
de los negocios financieros como lo ha
podido establecer la Asociación
Bancaria18. Lo tortuoso que resulta en
muchas veces la presencia física de la
persona con documento físico para
adelantar cualquier clase de negocio,
ha venido cediendo terreno a la
comercialización con documento
electrónico.
5.3. La durabilidad de los documentos.
El contenido en documento de papel
sufre el deterioro quizás más severo y
veloz que el documento electrónico.
Igualmente, la ocupación espacial del
documento físico hace muchas veces
inmanejable, con relativa prontitud y
eficiencia los negocios de cierta
18
5.4. Los negocios a distancia. El
documento electrónico permite la
celebración de negocios bajo esta
modalidad, especialmente los de origen
financiero o bancario, que facilitan la
comunicación interinstitucional y el
envío de mensajes para autorizar o
aceptar un contrato. Basta pensar que
el uso del teléfono convencional y
celular, abrió el paso a transacciones
electrónicas,
para
medir
las
dimensiones de los negocios del futuro,
que hoy se han afianzado con el uso de
la Internet.
5.5 El factor ecológico y ambiental es
un punto relevante a tratar. La tala de
árboles para la fabricación de papel y
el posterior reciclaje y quema del
mismo, deberán desaparecer por
Encuesta realizada entre usuarios de Internet y entidades del sector financiero en Colombia, para establecer la
preferencia en negocios dependiendo de la clase de documento. El estudio de la entidad, pudo establecer las
ventajas del trámite mediante el documento electrónico. (Asociación Bancaria , 2008).
98
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Enrique López Camargo
completo, debido a que cada vez es
menor la utilización del papel en la
celebración de negocios, lo cual
contribuye a preservar la ecología y a
mantener un ambiente sano. Los
elementos químicos utilizados, para los
negocios electrónicos –muy a pesar de
los virus- garantizan ambientes más
sanos y saludables para la humanidad.
Por eso el potencial de expansión del
comercio por medio electrónico es muy
amplio e incontenible.
•
6. CONCLUSIONES
•
•
•
El avance de los negocios mediante
el documento electrónico, le está
tomando ventajas considerables a
las transacciones tradicionales que
tenían su fuente en el documento
físico.
La legislación comercial colombiana
se encuentra desactualizada para
atender
las
situaciones
sobrevinientes de las operaciones
originadas en el documento
electrónico. De ahí que se haga
necesario
orientar
dichas
operaciones por la lex mercatoria
que rige para los negocios de
carácter internacional.
Hoy es posible hablar de negocios a
distancia, ya que el uso cada vez
más frecuente de la Internet facilita
el proceso. Sin embargo, se
mantienen muchas dudas por parte
de algunas personas que no ven
mucha confiabilidad en esta forma
electrónica de concretar negocios o
•
intercambiar bienes y servicios.
Para disuadir estas dudas, bien vale
la pena recordar lo contenido en el
artículo octavo de la ley 527 de 199:
«Existe alguna garantía confiable
de que se ha conservado la
integridad de la información, a
partir del momento en que se generó
por primera vez en su forma
definitiva, como mensaje de datos o
en alguna otra forma».
La reevaluación del principio de
jurisdicción territorial y algunos
otros como el consentimiento y
firma digital, deben motivar al
órgano legislativo colombiano a
realizar actualizaciones jurídicas,
acordes con los avances tecnológicos
del momento.
La ley 527 de 1999, plantea unos
problemas
de
equivalencia
funcional, que bien pronto deberán
tener pronunciamiento legal y
jurisprudencial. De otro lado, se
requiere una capacitación al común
de las personas por parte del
Congreso de la República y la
Superfinanciera, para lograr
actualizarlas en estos avances.
7. REFERENCIAS
BIBLIOGRAFICAS
1. Asociación Bancaria
Banking Authot.
(2008).
2. Aparicio V. (2004) «La nueva
contratación
InformáticaIntroducción al Outsourcing de los
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
99
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
sistemas de información». Colmares
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Valores». 2ª. Edición. Doctrina y
Ley. Bogotá.
4. Colombia, (2007), Código Civil
Colombiano, Bogota, Temis.
5. Colombia (2008), Código de
Procedimiento Civil, Bogota, Legis
6. Colombia, Corte Constitucional,
(2000, junio), «sentencia C-662»,
M.P.
. Morón Díaz, F. Bogota.
7. Colombia. Corte Suprema de
Justicia (2001, agosto) «sentencia
expedientes 16430», M.P. Valdés
Sánchez, G. Bogotá.
8. De la Oliva, A (2001) Definiciones
de términos. Diccionario Jurídico
Espasa. (vol.1) Madrid Edit. Espasa
Calpe.
9. Artículo de reflexión (2007 Junio)
Es.wikipedia.or.wiki/firma.
100
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
10.Franco Zuluaga, J. A y Agudelo
Yepes,
M.
P.
(1997)
«El
consentimiento y la advertencia del
riesgo en medicina» Revista del
Instituto Nacional de Medicina Legal
de Colombia. Volumen XVI. Bogotá.
11.Colombia, (1999) ley 527 Bogota,
Librería El Profesional.
12.Rincón Cárdenas, E (2006).
«Contratación Electrónica». Centro
Editorial U. del Rosario. Bogotá.
13.Rodríguez Azuero, S (2006).
Contratación
Electrónica
«Referencias a los contratos
bancarios en Colombia». Centro
Editorial U. del Rosario. Bogotá.
14.Tena, Fde J. (1970) «Derecho
Mercantil Mexicano» 6ª. Edición.
Edit. México Porrúa S.A. Mexico
15.Umaña Chaux, A F (2006)
«Contratación Electrónica» U. del
Rosario, Bogotá.
LA MOVILIDAD Y LA EDUCACIÓN POR COMPETENCIAS EN
COLOMBIA
MOBILITY AND EDUCATION BY COMPETENCES IN
COLOMBIA
Carlos Mario Molina Betancur **
Fecha recepción: 30-05-08
Fecha de aceptación: 30-06-08
Humpty Dumpty intentó convencer a
Alicia de que las palabras podían
significar cosas diferentes, y su
razonamiento fue tajante: «la
cuestión es saber […] quién dará la
norma… y punto» (CARROLL, L.,
Alicia a través del espejo, Barcelona,
1981, p. 104).
**
*
RESUMEN *
En estos momentos podemos hablar de una
nueva sociedad del conocimiento, caracterizada
por unas exigencias profesionales globalizadas
y competitivas que reclaman un conocimiento
aplicable. En este contexto la comunidad
nacional, tanto en lo referente al sector público
como al sector privado, no puede ser
indiferente. Así, la movilidad y la educación
por competencias se plantean como
características de un sistema educativo que
busque responder adecuadamente a la
formación de una nueva generación.
PALABRAS CLAVE
Educación, movilidad,
habilidad, aptitud.
competencias,
ABSTRACT
Now we can talk about an emerging knowledge
society, characterized by a globalized and
competitive professional demand, who claim
applicable knowledge. In this context the
national community, both public sector and
the private sector, can not be indifferent. Thus
the mobility and education by competences
Ph. D. en Derecho; Investigador, adscrito al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas USTA Tunja;
[email protected]
Artículo de Investigación científica, producto del proyecto de investigación en educación y derecho.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
101
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
are suggested as characteristic of an
education system that seeks to respond
adequately to the formation of a new
generation.
KEYWORDS
Education, mobility, competences,
ability, aptitude.
1. INTRODUCCIÓN
universidades del ranking mundial de
las mejores instituciones educativas del
planeta, así como el bajo presupuesto
que se destina a la ciencia y a la
tecnología en nuestro país, con relación
a los demás países latinoamericanos,
no parecen ser razones suficientes para
dejar de debatir sobre lo evidente.
Cursa en el Congreso de la República
un proyecto de Ley sobre Ciencia y
Tecnología (Proyecto de Cámara N. 028
de 2007), uno más dentro de los
numerosos proyectos de debate sobre
la educación en Colombia (Proyecto de
ley del Senado, sobre la reforma a la
ley 30 de 1993).
El proyecto de reforma a la Ley de
Ciencia y Tecnología busca (Ley 29 de
1990 y sus decretos reglamentarios 339,
585 y 591 de 1991, el decreto 393 de
1991 y las leyes 80 de 1993 y 1150 de
2007), entre otras, convertir a
Colciencias en un Departamento
Administrativo 1, así como crear un
fondo nacional de financiamiento para
la ciencia y la tecnología. Una vez más
se enfrascan nuestros representantes
en un debate sobre si Colombia
necesita más dinero e independencia
para afrontar los retos de la ciencia y la
tecnología. La ausencia de nuestras
1
2
3
Amplias han sido las demostraciones
académicas e institucionales sobre la
importancia que tiene la innovación
para el desarrollo económico y social
de un país subdesarrollado2. Pero no
es solamente la falta de financiamiento
público; es también la falta de inversión
privada en todas sus dimensiones: el
sector público no cuenta con un sistema
de información confiable en materia de
inversión e innovación, los Ministerios
de Relaciones Exteriores, del Interior o
de Comercio Exterior no cuentan con
la información necesaria que necesitan
los inversionistas extranjeros que
quieran acercarse al país3; igual que el
sector privado no cuenta con sistemas
Dicho financiamiento se nutre hoy de partidas presupuestales, lo que se agrandaría con recursos provenientes
de las privatizaciones (10%) y de las concesiones (5%).
Ver, algunas publicaciones especiales realizadas por Ámbito Jurídico, la del 3-16 de marzo de 2008, pp. 24-25.
En materia de transferencias, innovaciones, patentes, licencias, productividad e inversión, los indicadores son
muy bajos. Solamente en materia de patentes, Colombia reporta 0,01 de patentes por cada mil habitantes, detrás
de las tres economías más grandes de Latinoamérica: Brasil (0,04), México (0,08), Argentina (0,05) y Chile (0,04)
102
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Carlos Mario Molina Betancur
integrados que promuevan la
innovación y la alta tecnología industrial
y comercial4.
En un mundo cada vez más globalizado
la competitividad se ha vuelto un tema
clave para poder alcanzar los mercados
más dinámicos. Según datos de la
UNESCO, el Banco Mundial y el BID,
Colombia es la cuarta economía de
América Latina, pero no es un país
competitivo, porque su PIB no invierte
lo suficiente en investigación 5. Los
inversionistas extranjeros no han visto
con buenos ojos los débiles índices de
productividad con calidad, los
indicadores de riesgo financiero y los
altos indicadores de inseguridad. Es
por ello, que Colombia ha sido uno de
los últimos países en ser visitados por
las grandes multinacionales que
invadieron a Latinoamérica después del
derrumbamiento del muro de Berlín6.
Aparte de los indicadores económicos
que nos sancionan en todos los frentes,
estudios
de
transparencia
internacional, de gobernabilidad y del
Instituto Frayser, han demostrado que
la innovación y la productividad con
calidad dependen en gran parte de
otros factores estructurales, igualmente
importantes, como la calidad de las
instituciones, tanto públicas como
privadas; es decir, que no puede existir
innovación y productividad con calidad
sin estabilidad política, planeación
4
5
6
7
macroeconómica, protección de los
derechos de propiedad intelectual,
adecuada apertura comercial, sistema
financiero y tributario confiable y
calidad en la educación.
Este último tema sería para nosotros el
más importante de todos y al que
menos se le destina en el presupuesto
nacional7.
Esto, por cuanto si se pretende producir
con calidad para ser competitivos, se
necesitan buenos ingenieros, buenos
arquitectos, buenos científicos, buenos
economistas, buenos financieros, y,
sobretodo, buenos abogados, bilingües
en lo posible, y conocedores del sistema
global de producción, para lo cual se
necesita viajar fuera de Colombia, antes
de salir de las universidades o
inmediatamente después de terminar
sus estudios, lo que implica una política
seria de movilidad que le ayude a los
estudiantes de las facultades de
derecho a conectarse con el mundo y
con su realidad globalizada.
Estos nuevos profesionales son los
encargados de interpretar no solamente
las necesidades de nuestra sociedad
sino las nuevas tecnologías, que llegan
generalmente del exterior, en muchas
ocasiones, en otros idiomas.
Es por ello necesario implementar una
buena educación fundamentada en
Sobre marcas, tecnología de punta aplicada, certificaciones de calidad y licencias internacionales.
Detrás de Brasil, México, Argentina y Chile
Colombia ocupó el puesto 77 entre 137 países que se analizaron por su desarrollo económico. En dicho indicador
se estableció que solamente el 2,3% de las empresas nuestras son innovadoras y que el 6% invirtió en investigación
El presupuesto destinado a Colciencias, órgano adscrito al Departamento Nacional de Planeación ha sido muy
pobre, escasamente ha llegado a los cien mil millones de pesos en los últimos 10 cincuenta mil millones de
pesos. Ver, www.dnp.gov.co
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
103
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
competencias para un mejor
aprovechamiento de la movilidad. Sin
una buena base de competencias, los
estudiantes difícilmente podrán
absorber los conocimientos que se
brindan en el exterior para una buena
adaptación local. De esta estrecha
relación está dependiendo hoy nuestro
conocimiento para el desarrollo. Por ello
debemos insistir en esta ponencia
sobre la necesidad de un buen sistema
de movilidad académica (2) para el éxito
de la utilización de las competencias
en el mundo globalizado de la ciencia
y de la tecnología (3).
armonización de migraciones laborales,
lo que estableció recientemente el
Espacio Europeo de Educación Superior
(EEES) para agilizar las relaciones
académicas y laborales de toda la
región. El sistema pretende cambiar
las costumbres educativas europeas,
ancladas por siglos en el direccionismo
religioso o estatal y convertirlo en un
saber universal con factores
cuantitativos y cualitativos mínimos que
destruyan el saber uniforme y
disciplina en un pensamiento abierto
y autónomo que se rija por sus propias
normas multidisciplinares.
2. EL SISTEMA DE MOVILIDAD
ACADÉMICA EN COLOMBIA
Si en la época del enciclopedismo era
necesario conocer, en la época de la
ilustración y de las revoluciones era
más necesario saber y comprender
muchas de las cosas que aprendíamos.
Hoy, ni el conocimiento ni el saber son
suficientes. Es necesario aplicar con
resultados auténticos que demuestren
que el saber sirve para algo. Por ello, el
aprender-haciendo ha invadido la
enseñanza del derecho, la cual no tiene
más remedio que cambiar la
transmisión de conocimiento por la
aplicación del conocimiento. Práctica y
teoría se encuentran de nuevo dentro
de un mundo multidisciplinar en donde
todas las ramas de la ciencia se tocan y
ninguna excluye a la otra.
Hoy se habla mucho de la movilidad
académica y muchos de los programas
de pregrado en derecho ofrecen esta
posibilidad, como sinónimo de apertura
y flexibilidad, dos nuevos componentes
recientes de planes de estudio. A pesar
de los parámetros establecidos en
Bolonia, resulta complicado uniformar
criterios. Cada institución académica
interpreta sus componentes y todas han
acudido
a
los
medios
de
comunicaciones más diversas para
agilizar el tránsito de estudiantes y
profesores en el mundo académico.
2.1. El sentido de la movilidad en la
nueva sociedad del conocimiento
La movilidad tiene, en primer lugar, el
interés de homologar títulos
universitarios antes de pasar a la
104
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
La
competencia,
propia
del
conocimiento práctico, invade los
campus universitarios, con rankings
mundiales de producción y desafíos
enormes en materia de financiamiento.
Carlos Mario Molina Betancur
Algunos pensarán que se trataba de
empresas de conocimiento que
luchaban por atraer el máximo número
de estudiantes para impactar de forma
más durable el medio industrial y
comercial. Sin embargo, el tema es más
complejo, en donde la universidad no
debe albergar solamente la empresa
sino que ésta debe tener en cuenta una
gran parte de la sociedad y de sus
instituciones gubernamentales.
En esta «guerra» de conocimiento, las
universidades privadas le han abierto
las puertas a la empresa y tal vez por
ello la evidencia del dinamismo en
materia de movilidad, pero cada vez más
se evidencia que dicha competencia no
tiene sentido si esta alianza no integra
tanto la sociedad como a sus
gobernantes. Con esto llegó el sistema
de control de la calidad de los
programas académicos que acreditaba
las bases mínimas que necesitaba un
programa con miras a la competitividad.
2.2. Los retos de la movilidad en la
sociedad del siglo XXI
En la Europa de la guerra fría, existía
una estructura rígida en la forma de
concebir la educación. La estructura
que planteaba el sistema europeo
constaba de tres niveles universitarios:
la diplomatura, la licenciatura y el
doctorado. La primera, consistía en
impartir tres años de estudios
académicos que pretendían formar en
conocimientos técnicos para un mejor
8
y fácil acceso al mercado laboral. En
este aspecto, Inglaterra y EE.UU, con
sistemas que privilegian lo práctico,
avanzaron considerablemente en una
formación media que les permitía a las
empresas
tener
un
personal
suficientemente calificado y entrenado
y
no
uno
abundantemente
supercalificado, pero nada entrenado.
De su lado, a la licenciatura
correspondían estudios de 5 años o
más, en donde la formación contenía
muchos más conocimientos teóricos y
una mejor especialidad, pero el
profesional no tenía ningún contacto
con la realidad. Por último, los
estudiantes que realizaban los estudios
de licenciatura podían acceder a los
estudios de doctorado8, con un mínimo
de dos años. Como innovador, podemos
resaltar la reforma universitaria
europea de posguerra que traslada las
competencias
financieras
y
presupuestales de las decanaturas a los
departamentos.
De esta forma el sistema se vuelve más
autónomo y dinámico y se organiza por
ciclos de formación: de 1r ciclo, para los
tres primeros años de una carrera
universitaria (Le DEUG o diplomatura),
de 2º ciclo, para los estudios con dos
años más de estudio (la licence o la
licenciatura y de 3 r ciclo, para los
estudios de maestría y doctorado que
sobrepasaran los cinco años de
preparación inicial (la maîtrise, doctorat
o maestría y doctorado).
Mirar la normativa española, RD 1496/1987, de 6 de noviembre de 1987 y el LRU el RD 778/1998, de 30 de
abril del mismo año. BOE Nº 298, de 14 de diciembre de 1987 y BOE Nº 104, de 1 de mayo de 1998
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
105
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
A partir del 2000, España, un poco más
adelantada que Francia, cambió su
sistema educativo 9, ingresando un
nuevo sistema de créditos 10 . La
estructura volvió a ser como antes y
pasó a carreras de cuatro años, con dos
niveles;
desapareciendo
las
diplomaturas y las licenciaturas. El
primer nivel lo llamó pregrado, con un
mínimo de cuatro años, y el segundo
lo denominó posgrado, el cual se divide
en dos ciclos: máster y doctorado. Dicho
sistema es el actualmente utilizado en
Colombia, con la diferencia que la
mayor parte de las carreras son de cinco
años, como mínimo. Hoy -más acorde
con España- Francia eliminó el sistema
maîtrise y lo llamó Máster I,
conservando para los estudios de
maestría el título de Máster II. Se
uniformó de esta manera el sistema de
enseñanza en tres niveles: pregrado
(240 créditos), máster (60 y 120
créditos) y doctorado (mínimo 60
créditos).
La idea de los cambios que se
instauraron en Europa fue la
implementación de la declaración de
Bolonia que facilitara la integración
Europea por medio de un proceso de
convergencia europeo en la enseñaza
superior, el cual favoreciera de una
forma más amplia la libre circulación
de trabajadores de la región. Para ello
se han implementado varios programas
9
10
11
de intercambio académico como el
ERASMUS y el proyecto piloto TUNING,
los cuales pretenden desarrollar un
espacio europeo competitivo, tal como
se concibe en la Declaración de
Bolonia11. Con el proyecto TUNING se
pretende
establecer
algunos
parámetros básicos para evaluar los
resultados de cada área de
conocimiento, tanto en el contenido
teórico como en el experimental.
Igualmente se pretende definir las
competencias genéricas y específicas de
cada
área
(http://
www.relint.deusto.es/TUNINGProject/
index.htm).
En el mismo lineamiento se encuentra
el Programa PISA (Programme for
International Student Assessment),
fundado en 1997 por los países
miembros de la OCDE (Organización
para la Cooperación y Desarrollo
Económico), el cual pretende
monitorear el conocimiento que
adquieren los estudiantes al final de su
enseñanza obligatoria. Con este
monitoreo se pretende medir mejor el
conocimiento y las habilidades básicas
que se adquieren en este periodo.
De esta forma se podrían establecer las
mejores herramientas para una
adecuada inserción en el campo
profesional de la nueva sociedad
globalizada.
Con el sistema LOU, Ley Orgánica 6/2001. Ver la reglamentación en: RD 1044/2003, de 1 de agosto, por el que
se establece el procedimiento para la expedición por las universidades de Títulos académicos (BOE nº 218 de 11
septiembre 2003). RD 1125/2003, de 5 de septiembre, por el que se establece el sistema de créditos y el
sistema de calificaciones en las titulaciones universitarias de carácter oficial y validez en todo el territorio
nacional (BOE Nº 224 de 18 septiembre 2003). Esta ya ha sido reformada por la Ley Orgánica 4/2007.
ECTS: European Credit Transfer System
Programas de la Comisión Europea bajo el marco de los Programas ERASMUS y SÓCRATES.
106
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Carlos Mario Molina Betancur
3. LAS COMPETENCIAS QUE
DESARROLLAN LA CIENCIA Y LA
TECNOLOGÍA
Mucho se ha hablado de competencias
en los últimos tiempos en Colombia. Es
normal escuchar hablar a todos los
directivos de muchas competencias que
se han ido integrando en los currículos
universitarios. Parece una novedad
académica que obliga a realizar
diplomados y conferencias al respecto,
pero encontramos que el tema de las
competencias no es nada nuevo; por el
contrario, es un tema ya utilizado en la
educación técnica y en el ámbito
laboral12.
Como la sociedad ha cambiado
considerablemente, el papel del
profesor ha tenido que cambiar también
y adaptarse a un mundo mucho más
ágil, en donde la actualización necesita
ser mucho más rápida y globalizada. Si
buscamos brindar una enseñanza por
competencias, nos tendremos que dar
cuenta que primero habrá que formar
a los formadores de competencias: los
maestros.
Por ello, el profesor de hoy necesita de
herramientas nuevas para enfrentar la
nueva generación, la cual aprende
mucho más rápido y de forma más
lúdica. Estos nuevos cerebros viven en
un mundo virtual, desprovisto de
fronteras y con cánones de cultura muy
diferentes a los que conocieron
nuestros educadores.
12
Quedándonos específicamente en el
contexto colombiano, los estudiantes de
hoy no comparten los mismos valores
éticos, religiosos y morales que
compartimos las pasadas generaciones.
Ellos viven en un mundo moral en
donde consumir drogas, eutanasiar
personas, abortar, marcarse y
torturarse corporalmente, vender o
alquilar
órganos,
prostituirse
elegantemente, intercambiar su pareja
sexual, ser transexual u homosexual,
no tienen la gravedad ni el repudio
social de otros tiempos; vivir
peligrosamente, es de actualidad y la
vida corta pero intensa se ha convertido
en un gran atributo.
En materia religiosa, practicar una
religión está desactualizado y entre más
extrañas y desconocidas sean sus
prácticas y creencias espirituales más
admirada y respetada será la persona.
Por último, en materia ética, los valores
no son los mismos de otros tiempos,
las jerarquías generacionales, el respeto
por la palabra dada, el lenguaje
adecuado y la buena escritura, las
buenas relaciones y las fórmulas de
cortesía
son
cánones
de
comportamiento que producen más risa
que admiración; la muerte de personas
no produce el mismo reproche de otras
épocas, incluso las masacres y los
secuestros producen más morbosidad
que indignación.
Programas de la Comisión Europea bajo el marco de los Programas ERASMUS y SÓCRATES.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
107
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
La juventud colombiana de hoy se
educa de forma ambivalente: de un
lado, condena el robo de carros pero
no tienen ningún reparo en comprar
repuestos robados; se dice patriota,
pero apoya el contrabando, maldice la
corrupción, pero no duda en ofrecer
dinero cuando comete una infracción
de tránsito o cuando diligencia un
permiso de conducir, se dice
colombiano, pero adora el estilo
extranjero.
Ante esta nueva generación 3B (bueno,
bonito y barato), el maestro es
impotente y no se encuentra lo
suficientemente preparado para
afrontar el cambio, por ello se necesita
un nuevo perfil profesional docente, que
sepa afrontar un estudiantado menos
educado, mucho más joven, muy
propenso al bilingüismo, a la virtualidad
y a la lúdica; un estudiante es mucho
más exigente con los demás, pero
mucho menos con sí mismo.
El reto es grande y de nosotros depende
el futuro de nuestra sociedad; debemos
capacitarnos para infundir en el
estudiantado aptitudes positivas de
cambio, en donde se tome conciencia
de la urgente necesidad de adoptar la
cultura del respeto por los demás, de
la legalidad, el desarrollo sustentable,
del progreso científico y económico
responsable, de la responsabilidad en
el tratamiento de la información, del
énfasis en las cuestiones de género y
de diversidad, así como de la necesidad
de una convivencia pacífica.
108
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
El enfoque de la educación, basada en
la capacitación por competencias,
constituye un marco natural para el
aprendizaje de una habilidad. Si bien
es cierto que existen diferentes formas
de ver las competencias, existe una sola
manera de enfocar las habilidades, para
una óptima utilización y desarrollo de
las capacidades.
La palabra competencia tiene su raíz
latina competere que significa dirigirse
con otros hacia un punto determinado
o hacia algo3. Se dice entonces que una
persona es competente cuando
demuestra estar preparado para
concurrir con otros en la realización de
una actividad determinada. Dicha
persona está en la capacidad de
desarrollar aptitudes por el hecho de
estar armado de una cantidad de
habilidades que le aportó la formación
por competencias.
Sin entrar a establecer de forma
detallada que existen las competencias
individuales,
generales,
instrumentales, interpersonales,
transversales y sistémicas, y que
existen varios modelos y tipologías de
competencias, nos consagraremos a
tratar de definir la competencia y a
descifrar su contenido cualificado.
Por cualificación se entiende el
conjunto de conocimientos y
habilidades que los individuos
adquieren durante los procesos de
socialización y formación. La
Carlos Mario Molina Betancur
competencia se refiere únicamente a
ciertos aspectos del acervo de
conocimientos y habilidades: los
necesarios para llegar a ciertos
resultados
exigidos
en
una
circunstancia determinada; la
capacidad real para lograr un objetivo
en un contexto dado (Mertens, L.
(1996).).
Se denomina competencia a la habilidad
o capacidad de demostrar una aptitud
adecuada, la cual solo se revela si se
posee, cuando en la práctica se
movilizan diferentes recursos y
conocimientos y se hace frente a una
situación problemática en un contexto
particular (González, L. (2004)).
La formación basada en competencias
constituye, entonces, una propuesta de
aprendizaje orientado a la formación
integral del ser humano (Tobón Tobón,
Sergio, 2005). Es una formación en
cadena que reúne la teoría con la
práctica y convierte al individuo en un
ser social más responsable y eficaz en
sus actividades cotidianas; es la única
manera de realizar un cambio
importante de la sociedad actual.
Pero hay que estar atentos por cuanto
la definición de las competencias ha
sido extensamente interpretada sin que
hoy se sepa a ciencia cierta cuál es su
verdadero contenido y sin que se sepa
distinguir adecuadamente de otros
significados similares.
Competencia: Capacidad, facultad,
calificación, función, actitud, destreza,
potencial, autoridad, genio, suficiencia,
disposición, lucidez, saber, cualidad,
virtud, competitividad, idoneidad,
talento, mente, razón, ingenio,
inteligencia, entendimiento, solvencia,
dominio, pericia, habilidad, destreza,
maña, arte, aptitud.
Estas competencias deben estar
claramente diferenciadas de lo que son
las habilidades, facultades, conforme a
la tabla No. 1.
Con la implementación de muchas de
estas competencias, el docente podrá
estar seguro de capacitar a un número
de personas que desarrollarán ciertas
habilidades con el fin de poner en
práctica muchas aptitudes que podrán
transformar, no solamente al que las
practica, sino a los que las reciben.
A continuación en las tablas No.2 y No.
3 mostraremos algunos de los saberes
que se pretender desarrollar una buena
práctica de aptitudes (Pavié, A. (2007))
y las características de la formación por
competencias
de
acuerdo
al
pensamiento complejo.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
109
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
TABLA No. 1: COMPETENCIAS CLARAMENTE DIFERENCIADAS
COMPETENCIA
FACULTAD - HABILIDAD
COMUNICATIVAS
ORAL
ESCRITA
Intervenir, convencer e
influir en los juicios.
DIRECCIÓN
Y MANDO
Asistir a las partes
interesadas en un debate
jurídico.
DIRECCIÓN
Y MANDO
ARGUMENTATIVAS
ARGUMENTATIVAS
OPERATIVAS
DE DESEMPEÑO
DIRECCIÓN
Y MANDO
110
CAPACIDAD - APTITUD
Aptitud para utilizar adecuada y
estratégicamente las herramientas
comunicativas, sus reglas, elementos y
procesos. Para dirigir una adecuada
presentación de teoría y de caso, con el fin de
persuadir y convencer al juez, al cliente o a la
contraparte en el juicio, de manera concluyente,
ética y respetuosa.
Capacidad de patrocinar o representar
personas morales o físicas, directa o
indirectamente en actuaciones de
administración pública o privada y en los
casos en los que se otorgue poder suficiente.
Negociar y administrar para
la solución pacífica de
conflictos.
Aptitud para la interacción simbólica,
respetuosa y útil, logrando los objetivos
corporativos y legales propuestos en pro del
beneficio social. Capacidad de hallar,
describir y llevar a la práctica posibles
soluciones a problemas, en especial los de
índole jurídica, de manera asertiva y justa.
Argumentar la permanencia
de las normas jurídicas.
Capacidad para desarrollar en grupos
sociales, la conciencia política para el cambio
y desarrollo de la norma. Aptitud para
organizar y dirigir procesos de evolución y
modificación social desde la estructura
jurídica y los procesos normativos.
Argumentar y comunicar la
norma jurídica.
Aptitud de obtener, clasificar, verificar y
utilizar inteligentemente la información
jurídica. Capacidad para escuchar y
transmitir de manera clara y precisa sus
ideas, hacer informes judiciales escritos que
contengan los argumentos para sustentar sus
ideas. Pronunciar con suficiencia y
convencimiento el discurso y desempeñarse
hábilmente en el debate jurídico.
Trabajar en equipos
jurídicos.
Aptitud del abogado para desempeñar un
papel colaborativo y participativo con otros
profesionales del derecho, investigadores
judiciales, profesionales de las ciencias
forenses y con sus clientes. Capacidad de
trabajo para solucionar problemas;
alcanzando resultados sinérgicos.
Gerenciar reuniones
operativas y eficientes de
tipo jurídico.
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Capacidad para planear, organizar, ejecutar y
evaluar reuniones de tipo profesional;
aplicando sus destrezas de liderazgo y trabajo
en equipo. Todo esto enfocado a obtener,
mediante la generación de un flujo constante
de información pertinente, un conjunto de
soluciones contrastadas y justificadas para
resolver problemas y obtener resultados
jurídicos.
Carlos Mario Molina Betancur
COMPETENCIA
FACULTAD - HABILIDAD
ÉTICAS
Aplicar el Derecho a la
preservación del medio
ambiente.
Aptitud para impulsar la creación de normas
que permitan un desarrollo sostenible, sin
dañar las condiciones naturales del ambiente
y con el fin de procurar el mayor equilibrio
posible en la utilización de tecnologías para el
cuidado en la preservación de la naturaleza.
INVESTIGATIVAS
EMPRENDEDORAS
Emprender para generar
desarrollo social.
Aptitud para fomentar el análisis y la
valoración de situaciones, condiciones y
posibilidades para el desarrollo social,
mediante identificación
y solución de
problemas jurídicos relacionados con el
desarrollo social en contextos cambiantes.
COGNITIVAS
Asesorar asuntos que
requieran opinión jurídica.
COGNITIVA
Realizar trámites judiciales y
administrativos.
Aptitud para realizar cada uno de los estados y
diligencias que hay que recorrer en un negocio
hasta su conclusión.
COMUNICATIVA
ORAL ESCRITA
Preguntar, interrogar
contrainterrogar.
Aptitud para interrogar personas para que
respondan sobre lo que conocen de un asunto,
bien sea para fortalecer lo dicho o ponerlo en
duda en un determinado sentido.
ORGANIZATIVA
Gerenciar la práctica
profesional del Derecho.
Capacidad para gestionar recursos de todo
tipo, cuidando los intereses encomendados de
forma racional y productiva.
REFLEXIVA
ARGUMENTATIVA
Juzgar conductas, actos y
hechos.
Capacidad para comprender, analizar e
interpretar conductas humanas y hechos
jurídicos, con aptitud para ponderar y
comparar el comportamiento observable.
Aptitud para verificar, mediante evidencia, la
relación existente entre distintos hechos y
conductas, con el propósito de deliberar
acerca de un acto o hecho o sobre la
responsabilidad de alguien, de la razón que le
asiste o no en un asunto determinado,
tomando una decisión jurídica procedente.
INTERPRETATIVA
Analizar la normativa, la
doctrina y la jurisprudencia
jurídica, nacional y
extranjera.
Capacidad para examinar, distinguir y
separar las diferentes partes del discurso
jurídico para conocer mejor sus principios,
componentes, propiedades, funciones y
elementos básicos.
y
CAPACIDAD - APTITUD
Capacidad de opinar o dar consejo a sus
clientes, colegas, instituciones y
organizaciones en asuntos de tipo jurídico de
manera ética, ágil y clara.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
111
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
TABLA No. 2: SABERES PARA UNA BUENA PRÁCTICA DE APTITUDES
Asume las competencias dentro del
marco de la formación humana y el
pensamiento complejo.
SABER SER
Conceptualiza la formación de las
competencias como proceso complejo,
teniendo en cuenta el proyecto ético de
vida y la transdisciplinariedad.
SABER CONOCER
Integra en el análisis de las
competencias el contexto personal,
social, laboral y empresarial, familiar y
educativo, acorde con los propósitos de
un determinado proyecto pedagógico.
SABER HACER
TABLA No. 3: CARACTERÍSTICAS DEL PROFESIONAL COMPETENTE
1. Saber actuar y
reaccionar con
pertinencia
•
•
•
•
•
2. Saber combinar los
recursos y movilizarlos en
un contexto
• Saber construir competencias a partir de
los recursos.
• Saber sacar partido de los recursos propios
y de los recursos del entorno.
3. Saber transferir
•
•
•
•
•
112
Saber qué hay que hacer.
Saber ir más allá de lo prescrito.
Saber elegir en una urgencia.
Saber arbitrar, negociar.
Saber encadenar las acciones según la
finalidad.
Saber memorizar múltiples situaciones y
soluciones tipo.
Saber tomar perspectiva.
Saber utilizar los metaconocimientos para
modelar.
Saber darse cuenta de los indicadores de
contexto y saber interpretarlos.
Saber crear las condiciones de posibilidad
de transferencia con ayuda de esquemas
transferibles.
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Carlos Mario Molina Betancur
4. Saber aprender y
aprender a aprender
•
•
5. Saber comprometerse
•
•
Saber sacar lecciones de la experiencia,
saber transformar su acción en
experiencia.
Saber describir cómo se aprende.
Saber sacar lecciones de la experiencia,
saber transformar su acción en
experiencia.
Saber describir cómo se aprende.
4. CONCLUSIÓN
La enseñanza y el aprendizaje basados
en competencias desde el pensamiento
complejo reúnen a la vez los postulados
de la UNESCO del año 2000 y lo dicho
en Bolonia dos años más tarde.
Esto destruye, en cierta forma, una
posición contraria, promovida por los
países alejados de EE.UU, según la cual
todos estos procesos son dirigidos por
el imperio capitalista que pretende
implantar un «econocimiento», en
donde se consideran las competencias
como un proceso educativo reducido a
los intereses de los procesos
económicos.
Esto no es del todo salido de la realidad;
tiene una parte de verdad, pero, como
todas las verdades a medias, resultan
siendo grandes falacias, tenemos que
entender que, si bien es cierto que el
desarrollo del trabajo por competencias
se lo debemos a la empresa privada, no
por ello debemos diabolizar la
propuesta y darle ese tinte
economicista a la aplicación
competencial en la educación superior.
Lo que pretende la UNESCO y los
intelectuales de Bolonia no es más que
la formación integral del individuo a
través de una adecuada formación
sociocultural de autorrealización
personal, mucho más acorde con los
tiempos que corren, en donde la
sociedad necesita desarrollarse con
financiamiento del sector productivo.
Esto quiere decir, en palabras del
maestro Sergio Tobón Tobón, que se
debe formar hoy para no llenarse de
conocimiento sino para ser un ente
racional y práctico que lo lleve a ser más
social, más solidario, mucho más
ambiental, eficaz en su profesión y con
un proyecto ético de vida (José Ángel
Lòpez Herrías, 2005.).
Por ello no podemos caer en la trampa
de
equiparar
competencia
a
competitividad, porque esta última no
es sino un elemento de la formación
por competencia.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
113
Sección I. Artículos de investigación. Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
5. REFERENCIAS
BIBLIOGRAFICAS
4. Programas de la Comisión Europea
bajo el marco de los Programas
ERASMUS y SÓCRATES
1. GONZÁLEZ, L. (2004) Formación
universitaria por competencias, en
www.ugcarmen.edu.co/
documentos/cinda/gonzalez.
5. Ámbito Jurídico, del 3-16 de marzo
de 2008, pp. 24-25.
2. MERTENS, L. (1996). Competencia
laboral: sistemas, surgimientos y
modelos.
CINTERFOR/OIT.
Montevideo, Uruguay. http://
cinterfor.org.uy
3. TOBÓN TOBÓN, Sergio, Formación
basada
en
competencias:
pensamiento complejo, diseño
curricular y didáctica, Bogotá,
Banco de la República, ECOE
Ediciones, 2005, p. XVI.
114
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
6. Ley 29 de 1990 y sus decretos
reglamentarios 339, 585 y 591 de
1991, el decreto 393 de 1991.
7. Ley 80 de 1993
8. Ley 1150 de 2007.
9. Proyecto de Cámara N. 028 del 5 de
diciembre de 2007.
10.Proyecto de ley del Senado, sobre
la reforma a la ley 30 de 1993
Sección ii: temA centrAl- del plurAliSmo
jurídico Al interior del pAiS
pArt ii: centrAl topic - From the leGAl plurAliSm
inSide the country.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
115
116
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
APORÍAS ALREDEDOR DEL PLURALISMO JURÍDICO:
HACIA UNA CONFIGURACIÓN DEL ESTADO DEL ARTE Y
UNA CRÍTICA DE SUS SUPUESTOS CONCEPTUALES
CONTRADICTION AROUND THE LEGAL PLURALISM:
TOWARDS A SET OF STATE OF THE ART AND CRITICISM
OF ITS ASSUMPTIONS CONCEPTUAL
Paulo Ilich Bacca Benavides**
Fecha de recibido: 07-07-08
Fecha de aceptación: 03-08-08
RESUMEN *
El artículo presenta los puntos más
sobresalientes
del
reconocimiento
constitucional de la diversidad étnica y cultural
en Colombia. Para hacerlo, pone en evidencia
la ruptura que se presenta entre la justicia de
los pueblos originarios y la filosofía política que
encarna el pluralismo jurídico. La tesis del
artículo, es que el pluralismo jurídico
consagrado en la Constitución de 1991 devino
en un monolingüismo constitucional, toda vez
que supedito el entendimiento particular de
la justicia de cada pueblo indígena
singularmente considerado, a los axiomas
derivados de la lengua de la Constitución y la
ley.
PALABRAS CLAVE
Pluralismo jurídico, justicia indígena, estado
social de derecho, diversidad étnica, lenguaje.
ABSTRACT
There is a seemingly insoluble contradiction
respect to pluralism of legal systems to try to
establish the understanding about «Indian
justice». This coexistence of parameters of
conduct should not be framed in an effort to
**
*
C. Mg. en Derecho. Investigador del Grupo de Estudios en Teoría del Derecho, Teoría Política y Derecho
Constitucional adscrito a UNIJUS; [email protected]
Artículo de investigación científica producto del proyecto «Del pluralismo jurídico al monolingüismo constitucional:
un acercamiento al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en Colombia».
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
117
Sección II. Colaboradores Nacionales
place an order or another as superior,
nor establish a strong separation
between them; on the contrary it is about
of a state of Pluralistic Social State of
Law, which should allow legal
pluralism, which will have to develop
sources of materials needed to realize
this State and also it will be required to
recognize the plurality of «Indian justice»
with cultural identity, and they in turn
have a linguistic otherness, because this
language determine the philosophical
thought of a community and its
connection to the world.
1. NOTAS ACLARATORIAS
que en este escrito denominaré «justicia
india»1. Hace algunos meses atrás, un
sabedor de la comunidad de los Pastos,
en Nariño, me indicaba que el
entendimiento de la justicia india2,
estaba mediado por un puente de
traducibilidad: La justicia india sólo
podrá entenderse y sentirse si se
trabaja desde la base del pueblo indio,
es decir, si se baja a la base; solo
cumplido este tránsito nos estará dado
El presente artículo, es fruto del trabajo
de varios años caminando al lado de los
pueblos Amerindios de Colombia y Sur
América, el plan de trabajo que me
propongo constituye una suerte de
examen introspectivo, realizado a partir
de la confrontación de dos de las
principales fuentes desde las que
estaría dado abordar el problema de lo
1
2
KEYWORDS
Legal pluralism, indian justice, social
state of law, ethnic diversity, language.
Me refiero especialmente a la fuente material de la justicia india, que se encontraría articulada en torno a los
pilares de los «textos» aportados por la tradición oral de cada comunidad o grupo étnico, aclarando que ésta no
es la única fuente, ni la más importante. Aquella que podríamos denominar fuente formal de la justicia india,
articulada en torno a los «textos escritos» según los parámetros de la tradición grafa del mundo occidental,
dichos materiales, no son fuente stricto sensu de la justicia india, pero pueden considerarse dentro de la
tradición académica como una importante fuente auxiliar: «La palabra escrita (en castellano o quechua) no es
la fuente principal para la reflexión filosófica andina, sino más bien un medio auxiliar». (Estermann,
1998, 66).
El término justicia india se utilizará con el ánimo de presentar algunos rasgos «generales» que podrían ser
compartidos por los diferentes pueblos indios. Sin embargo, debemos ser enfáticos en señalar que cada pueblo
indio tiene su propia manera de entender y sentir la justicia y que toda fórmula generalizante atenta contra la
singularidad de cada etnia en su conjunto. Así por ejemplo, la justicia del gran pueblo de los Pastos se relaciona
íntimamente con la recuperación de su territorio ancestral, mientras la justicia del pueblo Siona está más relacionada
con las ceremonias que giran en torno al alimento sagrado Ayahuasca. Hace algún tiempo cuando un indio Pasto
insistía en la delimitación del tema del presente artículo y en las fuentes que se utilizarían en él, comentaba:
«Recuperación de tierras es a Pasto como Yajé a Siona». Como nos lo recuerda Estermann, antes que una
cultura andina lo que existen son distintas culturas andinas, sin embargo, lo andino puede ser visto como un
ldealtyp, es decir, «como una proyección ideal y abstracta de los múltiples fenómenos llamados andinos».
En nuestro caso, la denominación justicia india correspondería a un ldealtyp proyección de diversas prácticas
indias, que darían cuenta del entendimiento de la justicia. (Ibíd., 53).
118
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Paulo Ilich Bacca Benavides
subir a escribir sobre lo aprendido3.
Pues bien, la fórmula que emerge de la
voz milenaria del gran pueblo de los
Pastos y que comparto en su
integralidad, sufre una suerte de
inversión en el artículo que presento a
continuación. Inversión, en tanto mis
reflexiones no son fruto de un trabajo
desde la base, si bien es cierto que se
pronuncian desde un acercamiento
sincero a integrantes de comunidades
indígenas que me han abierto sus
puertas, «el sentir» de este breve
proyecto entonces, está mediado por la
hospitalidad de las lenguas del gran
pueblo de los Pastos (Nariño), del
pueblo Kamentsá (Putumayo) y del
pueblo quechua-aymará (Perú y
Bolivia). Con el primero de ellos -mi
pueblo, por razones geográficas,
culturales y de idiosincrasia-, estaré en
deuda por el resto de mi vida por
haberme enseñado que los pilares de
la resistencia india son cimientos que
sostienen la vida misma, que en el
fondo de esta lucha se encuentra la
pervivencia de la tierra y por haberme
hecho entender que lo indio no
corresponde a una raza sino a un
3
4
sentir 4 . Al segundo de ellos, debo
agradecerle mi salud espiritual y física
en los últimos cuatro años, su medicina
milenaria ha sido eficaz remedio para
asumir con serenidad las diversas
embestidas con que nos aguza la ciudad
en el día a día. Al tercero, por haberme
acogido entre los suyos, jamás olvidare
la filosofía de las palabras sabias que
me arrullaron en las cocinas de Ahuac
(Valle del Mantaro) y los consejos
sinceros que el rector de la Universidad
Tawantinsuyu, Germán Choquehuanca,
compartió conmigo en Laja. A estos tres
grandes pueblos, mi gratitud inmensa
por sacar la justicia india de los libros
y hacérmela percibir en el cuerpo.
Inversión en segundo término, en tanto
soy fruto de una formación universitaria
que contradice prima facie la lógica en
que el indio a-prende dentro de su
territorio, en tal sentido, todo aquello
que podría enunciar sobre la justicia
india bajando a la base, se vería
necesariamente reconducido por la
especificidad de mi lenguaje, por la
pertinencia de mi traducción, que como
traslación supone ya una traición y una
Gran parte de los trabajos que analizan la justicia indígena en el país, ocurre lo contrario a la sugerencia
planteada por el pueblo Pasto en la voz de Taita Efrén Tarapuez. El lo relacionado al reconocimiento constitucional
de la diversidad étnica y cultural, puede apreciarse que el análisis de lo nacional se encuentra supeditado a
planteamientos teóricos supranacionales, al respecto es ejemplificante la crítica que hace José María Arguedas a
Julio Cortazar: Suele pensarse «que mejor se entiende la esencia de lo nacional desde las altas esferas de
lo supranacional». (Arguedas, 1975, 18-19)
«El pensamiento indio no cayo en la metafísica abstracta. Pensar indio es acción concreta sobre cosas o
hechos concretos y útiles. Es sentir en la mente agua, tierra, viento, sol mezclándose en armonía
perfecta. La mente india analiza, valora y cataloga causas de nuestra vida» [...] «Racismo es odio a raza,
a color de piel. Los indios no odiamos colores, odiamos opresión. En los Andes, Bolivia, Perú, Ecuador,
hay valles con indias e indios de tez, cabellos y ojos claros. Jamás tuvieron contacto con europeos. Su
color es adecuación a sus climas y ambientes locales. No podríamos odiar a nuestros hermanos y
hermanas porque sus cuerpos se acomodaron al escenario telúrico. El Tawantinsuyu fue multirracial y
la palabra raza es desconocida en aymara o kheswa». Habla el pueblo kheswaymara. (Reynaga, 1989, 21298)
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
119
Sección II. Colaboradores Nacionales
cierta ingratitud con la lengua del otro.
Así, a lo sumo, me veo compelido a
interpretar y a traducir, a servir de
puente entre racionalidades diferentes
que se expresan a través de lenguas
diferentes5, en este mismo instante
quien estuviera leyéndome se ve en la
necesidad de traducir aquello que
intento significar6. De igual manera, mi
empresa se encuentra en la necesidad
de trabajar con puentes traductores que
acercándonos a la lengua india puedan
dar razón de su justicia, en este caso,
se trataría de trabajar con lenguas
diferentes lo que evidentemente ubica
a la traducción en su ámbito
propiamente dicho: «Si bien es cierto que
«traducimos» a cada instante cuando
hablamos o recibimos indicaciones en
nuestra propia lengua, es obvio que la
traducción en un sentido más amplio y
común surge cuando dos idiomas se
encuentran» (Steiner, 1995, 14).
Empecemos precisando entonces, que
el estatuto de traducibilidad de este
ensayo resulta de la mediación entre
conceptos propios del derecho
occidental (estatuto epistemológico del
que también soy heredero) y de un
primer acercamiento al entendimiento
y al sentimiento de la justicia india, sin
5
6
embargo, sostengo de manera
categórica que dicho acercamiento sólo
fue posible en tanto dejé de pensar la
justicia india en términos de la teoría
constitucional y de la ciencia política,
en ese momento, comprendí que ambas
realidades respondían a lenguas y
mundos diferentes. La lengua utilizada
por los teóricos y estudiosos de las
teorías multiculturales y de la
ciudadanía, lo mismo que de todos
aquellos que han escrito sobre
jurisdicción indígena, no permite un
diálogo horizontal y fluido con los
diferentes pueblos indios, pues éstos,
piensan y sienten la justicia desde su
lengua. Difícilmente se podrá traducir
conceptos como el de constitución,
jurisdicción especial indígena, o
jurisdicción ordinaria, a idiomas como
el kichua, el quechua o el aymara:
«kheswaymaras recién alfabetizados
suelen decir riendo: «Yo puedo hacerle
hablar al libro, pero no sé lo que dice»
(Reynaga, 1989, 256).
Inversión en tercer término, en tanto
mi acercamiento al sentir indio también
ha estado mediado por textos escritos,
y señalo en todo caso una mudanza por
cuanto no existe una fuente escrita en
estricto sentido de la filosofía india. El
Este artículo sostiene una relación inescindible entre lengua y justicia, sólo sería posible entender y sentir la
justicia de un pueblo indio, si se llegara a pensar y a soñar en la lengua de dicho pueblo. Considero que a pesar,
de que cada lengua india tiene una traducción a su respectiva justicia india, existen rasgos comunes que las
caracterizan y fuentes que las unen, de ahí la cavida ha un análisis de carácter general. Esto no constituye una
justificación suficiente para acudir a generalizaciones, tal como existen justicias indias, es también pertinente
señalar que se debe hablar más que de una lengua, de una pluralidad de lenguas indias. Existen incluso
lenguas hermanas, que compartiendo territorio e historia singularizan formas diferentes de ver y entender el
mundo: «El kheswa es la ductilidad, ternura y dulzura de valles verdes. El aymara es montaña, austeridad,
sobriedad y dureza de las rocas graniticas de Tiwanaku». Habla el pueblo Kheswaymara, (Reynaga, 1989,
30).
«Tú, que me lees, ¿estás seguro de entender mi lenguaje?» (Borges, 2002, 113)
120
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Paulo Ilich Bacca Benavides
pensamiento indio tiene sus propios
textos7 y pienso que no es despreciable
la labor de darlos a conocer en su real
dimensión: como textos vivos, como
pensamiento con consecuencias
prácticas, como actualización diaria del
mito, etc. Las dicotomías eurocentristas
que separaron al «antiguo mundo» del
«nuevo mundo», llamaron a la separación
entre «civilización» y «barbarie», «arte» y
«artesanía», «idiomas» y «dialectos»,
«teoría» y «praxis». Llamamos contrario
sensu, a sentir al texto indio con la
misma intensidad con que disfrutamos
los maravillosos textos de la tradición
occidental, el texto más allá del
instrumento cartáceo que equipara al
libro, el texto como una arquitectura
en que incluso el tiempo se puede
inmovilizar: «El conocimiento hacedor de
Tiwanacu, Sacsaywamán, Wiñay
Wayna y otras poesías talladas en
piedra, pulseó las palpitaciones del
universo y las bacterias. Sin embargo
no creó armas defensivas ni ofensivas».
(Reynaga, 1989, 233).
Finalizando estas aclaraciones planteo
dos enmiendas finales: 1. No pretendo
presentar a la justicia india ubicada en
un nivel superior respecto a la tradición
en que se ubica el derecho occidental,
pero sí reconocer a una y otra como
diferente y singular. Cada una de ellas,
responde a historias y fuentes
diferentes, así, una y otra configuran
su propio tiempo, una y otra tienen su
7
propia lengua, una y otra manejan sus
propios códigos y su propia ley. Lo
anterior
no
implica
separar
tajantemente cada una de ellas, tanto
sobreponer la una a la otra como
separarlas podría resultar muy
peligroso, se trataría entonces, de
aprovechar los espacios en que la
justicia india comparte y se enriquece
al lado de la tradición del derecho
occidental y viceversa. El esfuerzo
consistiría en entender la justicia india
dentro del marco «sui generis» que vive
en la actualidad, nos vemos en la
necesidad de establecer un polílogo
entre las diferentes formas de entender
la justicia y el derecho: «Es sobre todo
una filosofía de la interculturalidad, es
decir: una reflexión sobre las
condiciones y los límites de un diálogo
(o polílogo) entre las culturas»
(Estermann, 1998, 9). Por último, soy
conciente del peligro que entraña el
intento de explicar la justicia india
conbase en fuentes ajenas a su razón
de ser, mis citas son un puente más de
traducibilidad, una herramienta
heurística
para
brindar
una
interpretación, una traducción, un
entendimiento. Cada cita corresponde
a un texto y a un contexto puntual,
intentaré ser cuidadoso a la hora de
armonizar textos y contextos que
incluso podrían llegar a excluirse,
asumo la responsabilidad que se
desprende de este riesgo.
Confronto en este instante vía Derrida y Estermann, a la tradición antropológica que ha establecido una relación
entre cultura y escritura, cultura textual y cultura oral, planteando la división entre sociedades con escritura
(con historia) y sociedades sin escritura (sin historia): «Para la filosofía, concebida como «historia de la
filosofía» (interpretación de la interpretación), la «textualidad» de una cultura es una conditio sine qua
non. Pero para la filosofía como interpretación de la experiencia vivida, la cuestión de la «grafidad» o
«agrafidad» de una cultura es secundaria» (Estermann, Op cit , 65).
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
121
Sección II. Colaboradores Nacionales
2. BALANCE PRELIMINAR
2.1.
El
Constitucional
Reconocimiento
La consagración constitucional de la
diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana y de la jurisdicción especial
indígena, planteó debates sobre el
carácter de la pluralidad y la
participación en el contexto social,
dichas disputas, abrieron camino en la
demarcación de líneas de investigación
y de posturas políticas consolidadas. El
reconocimiento constitucional se
enmarca dentro de los parámetros
dominantes impuestos por el EstadoNación y articulados con el proceso de
globalización, en una dicotomía que
merece análisis riguroso teniendo en
cuenta el caso que nos convoca, el
concepto de Estado-Nación sigue
enmarcado en la clásica postura
weberiana donde confluyen las
relaciones de dominación social y la
integración de la sociedad en su
conjunto 8. En este contexto resulta
determinante el concepto de soberanía,
por lo que los rasgos característicos del
modelo transnacional, que opacan
dicho concepto pareciesen diluirse
momentáneamente y de manera
paradójica 9 . El problema de la
soberanía del Estado Colombiano se
8
9
inscribe en un panorama conflictivo en
el que el texto constitucional choca con
las concepciones internas que lo
configuran: Se consagra un Estado
democrático, participativo y pluralista
y a la vez fundado en el respeto de un
único concepto de dignidad humana, a
saber, la solidaridad y la prevalencia del
interés general frente al particular.
Entonces, como lo anota Beatriz
Eugenia Sánchez, la carta «no trae una
fórmula para resolver la gran pregunta:
¿qué significa la plurietnicidad y la
multiculturalidad dentro de una
república unitaria?» (Sánchez, 2001,
38). Pero más allá de las prolíficas
contradicciones internas del texto
constitucional a las que ya nos hemos
acostumbrado, debemos anotar que la
eficacia instrumental de los derechos
que el Constituyente de 1991 consagró
para las comunidades indígenas
depende de la articulación con la
filosofía particular de cada colectividad,
que se manifiesta a través de fuentes
que por su historia y su tradición se
diferencian de las fuentes propias del
derecho occidental, difícil tarea si
consideramos que desde la Colonial el
derecho indiano partía de considerar
«la superioridad española y católica
sobre la voluntad individual o colectiva
de los súbditos americanos» (García/
Rodríguez, 2003, 35) y el etnocentrismo
«El Estado, lo mismo que las demás asociaciones políticas que lo han precedido, es una relación de
dominio de hombres sobre hombres basado en el medio de la coacción legítima (es decir considerada
legítima). Así, pues, para que subsista es menester que los hombres dominados se sometan a la autoridad
de los que dominan en cada caso. Cuándo y por qué la hagan, sólo puede comprenderse cuando se
conocen los motivos internos de justificación y los medios externos en los que la dominación se apoya».
(Weber, 1987, 1057).
«Una de las paradojas de la globalización es que permite que las comunidades subalternas dentro del
Estado-Nación creen alianzas transnacionales, por encima del Estado para luchar por sus propios derechos
sociales y humanos». (Mignolo, 1999, 67).
122
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Paulo Ilich Bacca Benavides
que los académicos del derecho
profesan en sus cátedras10.
Es básico reconocer la capacidad de las
comunidades indígenas en la creación
jurídica, lo mismo que la imposibilidad
fáctica de una ley única que condense
a las 84 comunidades indígenas
diferentes y heterogéneas, singulares
como grupos y con interioridades
espirituales disímiles.
2.2. La Academia
Desde el punto de vista académico el
reconocimiento constitucional de la
diversidad étnica y cultural ha
permitido consolidar un material
bibliográfico interesante que iniciada la
década de los noventas era
prácticamente inexistente. Hoy
podemos hablar de posturas
epistemológicas que han consolidado
marcos teóricos definidos en esta
interesante problemática. De un lado
encontramos a los académicos que
fundamentados en la filosofía práctica
del multiculturalismo celebran el
particularismo de la raza, fortaleciendo
la crítica progresista y ubicándose
principalmente en el discurso de los
derechos (Borrero, 2003). En otra orilla
encontramos a los académicos que
reconociendo las reivindicaciones
10
11
emanadas del campo jurídico no
prescinden de la esfera política y
antropológica, pensando en espacios de
resistencia y cuestionando la supuesta
neutralidad de la ley (Zambrano,
2.002). En la senda de la teoría de las
relaciones internacionales se han
hecho importantes aportes desde los
llamados
estudios
de
crítica
poscolonial, cuyo enfoque cuestiona las
características fundamentales del
capitalismo tardío como nodo central en
la homogenización mental derivada de
los pilares del sistema mundo, en tal
sentido, esta corriente disinde de los
postulados básicos tanto del
liberalismo, como del comunitarismo
(Castro, Guardiola y Millán, 1999).
Estas posturas, singularizadas por
posiciones teóricas y políticas
pareciesen coincidir en la necesidad de
declinar frente el ideal integracionista
del Estado - Nación, que en el marco
de la Constitución de 1991 se refleja
en la unidad nacional y la igualdad de
«todos» los sujetos frente a la ley11. El
presente artículo intentará dar cuenta
de
estas
perspectivas,
sus
potencialidades y peligros. Estos
desarrollos son el punto de fundamento
a mi tesis, que planteando la existencia
de una pluralidad de justicias indias
sostendría que el reconocimiento de
La historia pertinente de nuestras instituciones jurídicas no incluye las perspectivas no occidentales (sobre todo
no las que persistan en nuestro espacio social) pues al fin y al cabo, nuestras instituciones son, y siempre han
sido, decididamente occidentales. Ni siquiera las reconstrucciones más recientes de nuestra teoría jurídica
particular, animadas por la pasión crítica de los CLS norteamericanos, logran escapar a esta ceguera generalizada.
(Guardiola/Sandoval, 2000, 52)
«También debería implicar la renuncia a los intentos integracionistas, es decir, a la búsqueda de una
unidad social construida sobre la igualdad jurídica de acuerdo con la cual todos los individuos son
iguales sin que cuenten las consideraciones étnicas» refiriéndose a la Constitución de 1991 (Sánchez, 2001,
39),
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
123
Sección II. Colaboradores Nacionales
dicha pluralidad sólo es posible a través
de una alteridad lingüística,
acercamiento al otro que se encontraría
fundado en el respeto de las diversas
lenguas de la naturaleza y no
necesariamente de una lengua
«humanizada», reconducida en el caso
que nos convoca por la lengua del
derecho constitucional12.
2.3. Realidad Social
Los artículos de la Constitución Política
de 1.991 que reconocieron el derecho
a la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana y la configuración
de una jurisdicción especial indígena
dentro de la fórmula política del Estado
Social de Derecho, plantean la
necesidad de un balance en cuanto a
las diferentes ramas del poder público
se refiere. Los comportamientos de la
rama ejecutiva y legislativa después de
más de una década de la expedición de
la Constitución de 1.991 dan cuenta
de un desinterés generalizado por la
problemática de los grupos indígenas
y por las reivindicaciones sociales que
los mismos han buscado. El reformismo
constitucional, piedra angular de la
institucionalidad en Colombia desde
épocas pretéritas, se ha caracterizado
al decir de García y Rodríguez por «la
12
13
constante utilización de la práctica de
creación y reforma del derecho con
propósitos de legitimación institucional,
más que de eficacia social, con lo cual
se dejó intacto el fenómeno colonial de
la ineficacia instrumental del derecho»
(Op cit , 29). El Congreso de la
República cuando ha incorporado el
factor étnico en sus normas lo ha hecho
desde una marcada concepción
occidental
y
antropocéntrica
caracterizada por concebir a la sociedad
homogéneamente sin soportar la
diferencia. Los avances que se han
conseguido en lo que a esta materia se
refiere radican en la «inclusión» de los
grupos indígenas en lo que se ha
denominado la «sociedad mayor», pero
jamás en el reconocimiento del otro y
de su vida interior en medio de la
pluralidad 13 . El desarrollo más
importante se ha presentado en la rama
jurisdiccional del poder público, siendo
la Corte Constitucional la impulsora de
avances doctrinales que han
representado un importante sendero en
medio del anquilosado formalismo con
que se había tratado esta temática, sin
embargo, siguen existiendo graves
desproporciones interpretativas que
dan cuenta del marcado etnocentrismo
de los jueces.
El apartado IV del presente artículo abogará por una forma específica de alteridad lingüística. Asi mismo se hara
referencia a la pluralidad de lenguas filosóficas y de lenguas naturales. La justicia india, tal como será abordada
en el presente ensayo, no podrá ser entendida sin en el reconocimiento de esta alteridad lingüística en su doble
acepción: «El hombre no es toto coelo distinto de los entes vivos no-humanos. También los animales y
las plantas son ‘animados’ y merecen como la pachamama, respeto y un tratamiento justo, de acuerdo
con su ‘lugar’ en el orden cósmico» (Estermann, 1998, 177).
Este artículo insise en la distancia entre «incluir» y reconocer al otro en la diferencia: «De manera que se sigue
legislando para una sociedad homogénea, pese a que formalmente se incluya a los indígenas». (Sanchéz,
2001, 57)
124
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Paulo Ilich Bacca Benavides
Las prácticas propias del sistemamundo han llegado a las comunidades
indias, desde el trabajo con estos
pueblos se puede dar cuenta de un
extraño sincretismo entre el saber
ancestral de la comunidad y las
diferentes destrezas comerciales que se
han ido incorporando en ellas en forma
de relaciones sinergéticas a decir de
Taussig en su análisis sobre la
propiedad de los términos y la
deformación del discurso, este proceso
resulta devastador al interior de las
comunidades, pues suele suscitar
conflictos que enmarcados en la fuerza
del pensamiento indio corroen
gravemente los cimientos sobre los que
se sostiene la comunidad. Observando
la antipatía entre dos médicos del
Putumayo comenta el autor en
mención: «La enemistad entre Santiago
y Esteban me parecía que enfocaba y
magnificaba muchas de las tensiones
producidas por la expansión de la
economía nacional en la frontera y que
lo hacía en un ambiente inusitado -es
decir, la comercialización del poder
mágico de la indianidad-» (Taussig,
2.002, 197). Las comunidades
indígenas
en
las
actuales
circunstancias, viven una etapa muy
particular dentro de un proceso de
«resistencia» milenario en el que no sólo
se resiste a través del cultivo de lo propio
sino también en la asimilación de lo
ajeno con la consigna de reapropiarlo14.
En este contexto, las comunidades
14
siguen danzando y tejiendo mientras a
la sombra del proceso de globalización
se presenta lo que Casement escribía
para «The Contemporary Review» en la
terrible época de las compañías
caucheras en el Putumayo: «Sus
danzas, sus cantos, eran una parte más
importante de su vida que la
satisfacción de sus necesidades
materiales. Éstas podrían haber estado
mucho mejor atendidas si hubiera
concentrado en ellas todas sus energías.
Todo, salvo su música, su baile y sus
canciones, era transitorio» (Taussig, Op
cit , 89). Es así como desde el punto de
vista social resulta indispensable
analizar estos fenómenos sin perder de
vista el contexto político en que tienen
lugar, tanto para rescatarlos como una
práctica milenaria de resistencia como
para criticarlos cuando se convierten en
una práctica- de desindianización.
3. ALREDEDOR DEL
MULTICULTURALISMO
3.1. El reconocimiento constitucional
de la Diversidad Étnica y Cultural y
del Pluralismo Jurídico en la
Constitución Política de 1991 en
Colombia
La expedición de la Constitución de
1991 y la consagración del derecho a
la diversidad étnica y cultural en
Colombia implicó un giro jurídico con
importantes consecuencias en la
Este fenómeno se presenta desde el tiempo de los Incas: «Ocurrió lo que suele suceder cuando un pueblo de
cultura de alto nivel es dominado por otra: tiene la flexibilidad y poder suficiente como para defender su
integridad y aun desarrollarla, mediante la toma de elementos libremente elegidos o impuestos. A todos
los transforma». Habla el pueblo Quechua. (Arguedas, 1981, 193
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
125
Sección II. Colaboradores Nacionales
tradición de la organización jurídicopolítica del país, hasta entonces,
caracterizada por ignorar la existencia
de minorías étnicas15 en el territorio
nacional. El giro fundamental
consignado en los Artículos 7 y 70 se
enmarca en la concepción de Estado
Social de Derecho y se argumenta en
el paso de la uniformidad cultural de
la nación a un reconocimiento de las
perspectivas multiculturales. El balance
presentado por Rodrigo Uprimny Yepes
acerca de la Constitución (Zambrano,
2.002) comenta que el Estado Social de
Derecho es una fórmula política que en
Colombia se ha enriquecido con los
aportes del multiculturalismo. Desde la
perspectiva de Zambrano, la
Constitución tuvo una orientación
epistemológica etnicista donde el
concepto de multiculturalismo se
limitaba a lo pluriétnico de la nación
Colombiana, «siendo lo étnico una
realidad eminentemente indígena»
(Zambrano, 18). Es este escenario el
pluralismo jurídico encuentra un
cuerpo modelador, es la Constitución
la que consolida la jurisdicción especial
indígena que tiene su máxima
expresión en la perspectiva cultural del
pluralismo jurídico, énfatizando en la
presencia de diferentes ordenes
jurídicos, correspondientes a las
diversas culturas que conviven en un
mismo espacio y tiempo (García y
Rodríguez, Op cit , 48-49).
15
En un Estado pluralista existe
pluralismo jurídico al decir de
Zambrano, quien además anota que no
es el pluralismo jurídico del que
depende la existencia o inexistencia de
pluralidad: «El pluralismo jurídico es una
consecuencia de un Estado pluralista
no la causa definitoria de la pluralidad»
(Zambrano, Op cit , 25). El
reconocimiento del pluralismo jurídico
en el texto constitucional y la
celebración
del
discurso
multiculturalista dentro del Estado
Social de Derecho merece una revisión
detenida. En primera instancia y
respondiendo a los argumentos que
tanto Uprimny como Zambrano
ratifican, debemos anotar que incluso
partiendo de un marco teórico
identificado con los supuestos de estos
autores, resultaría básico responder a
tres preguntas centrales antes de
realizar tal afirmación: ¿Existen en
Colombia las condiciones materiales
para la concreción de un Estado Social
de Derecho?, en tal sentido, ¿Cuáles
son las posibilidades reales de marchar
hacia un Estado Social de Derecho
Pluralista?, ¿No habría que preguntarse
antes por los rasgos fundamentales que
caracterizan a la política pluralista en
nuestro contexto?. En perspectiva
histórica y partiendo de un enfoque que
podría denominarse constitucional, la
consolidación del Estado Social de
Derecho es fruto de la concreción de
El concepto de «minorías étnicas», usado en los discursos multiculturales, es una muestra de la terminología
que distingue entre categorías sociales dominantes y/o predominantes y categorías sociales dominadas. Desde
lo ideológico no debemos olvidar que el concepto de lo minoritario se encuentra estrechamente relacionado con el
concepto de minoridad que alude a una «minoría de edad». Los menores de edad -en este caso los indios-,
«deben» empezar a regirse por las instituciones y las figuras de aquellos que ostentan la mayoría de edad. Los
mayores de edad «incluyen al menor» pero no lo reconocen como diferente
126
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Paulo Ilich Bacca Benavides
una realidad histórica por la que
Colombia no ha transitado y cuyo
presupuesto fundamental es la
consolidación del Estado de Derecho,
¿Ya superó Colombia este umbral?. Se
plantean los interrogantes con el ánimo
de poner en cuestión el discurso que
la crítica progresista ha utilizado en este
debate, a saber, el de los derechos. Si
bien no pretendemos ser retardatarios
con los avances conseguidos tanto en
el énfasis jurídico, cultural y político
que Zambrano reseña en su trabajo y
que se deben mantener, debemos
anotar que dichos argumentos se
muestran poco plausibles cuando
existen fuentes que en lo sustancial
alinean dentro de la postura
epistemológica rescatada por Zambrano
y Uprimny, que recalcan que Colombia
carece de las fuentes materiales para
concretar un Estado Social de derecho
pluralista (Zambrano, Op cit , 20-21).
Para el profesor Ernesto Pinilla Campos
(2.002), en el país existe una grave
desproporción entre las fuentes
formales del derecho y las fuentes
materiales del mismo (condiciones
aptas para la aplicación de la fuente
formal), que obstaculizan la concreción
de la fórmula política que el texto
constitucional consagró desde su
primer artículo. En el caso que nos
ocupa, la situación se torna
supremamente compleja, pues si las
fuentes materiales imposibilitan la
concreción de un Estado Social de
Derecho, habrá que decir que el giro
hacia un Estado Social de Derecho
Pluralista es todavía más remoto, si
tenemos en cuenta que por un lado
desde los tiempos coloniales y luego
con la inserción a la República se
excluyeron las formas de conocimiento
que contravienen el pensamiento
occidental, entre éstas, el conocimiento
de formas diferentes de concebir el
Estado y la justicia, como en el caso de
los pueblos indígenas, y por el otro, si
precisamos que las denominadas
corrientes progresistas del derecho y los
propios Magistrados de la Corte
Constitucional, han recibido con
espantoso recelo la consagración
recogida en la Carta de 1991:
Dicha incomprensión puede verse entre
nosotros en la relativa indiferencia con
que los cultores del llamado nuevo
derecho han recibido la revolucionaria
‘restauración’ de la(s) república(s) de
indios en la constitución de 1991, el
escepticismo y disgusto generalizado
con que la academia jurídica nacional
siguió las actuaciones de la Corte
Constitucional respecto de las
pretensiones de los U’wa y los Emberá
- Katío y quizá más significativo aún,
la ausencia de las comunidades
indígenas del Sur del país de la mesa
de negociaciones de paz y los debates
alrededor de la aplicación del Plan
Colombia. (Guardiola y Sandoval, Ibíd.,
52)
Cuando Zambrano se refiere al
escenario del impulso cultural, habla
de un cambio del contexto de la
Constitución de 1886 a la de 1991. Se
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
127
Sección II. Colaboradores Nacionales
pasa de una nación uniforme
culturalmente, prohispana y católica,
con participación política excluyente
para amplios sectores diversos, a una
Constitución en la que se promovía un
Estado Social de Derecho con aportes
de visiones multiculturales, con
posibilidades democráticas de inclusión
autónoma de actores hasta el momento
marginados. A los postulados del
profesor Zambrano, habría que
agregarle que la reforma planteada a la
carta política de 1863 que desembocaría
con la proclamación del texto
constitucional de 1886 respondió a una
contraposición entre las fuentes
formales y las fuentes materiales del
derecho. Mientras la Constitución
Política de 1863, simbólicamente se
ajustaba a un modelo donde el énfasis
social se constituía como un pilar de la
democracia, la realidad material de
nuestro país no se compadecía con
dicha aspiración simbólica16, pues los
ejes que lo regían eran el
republicanismo, el centralismo, el
presidencialismo, el confesionalismo y
las libertades Públicas, cada uno de
ellos ubicado en su contexto, entonces,
lo que hizo la constitución de 1886 fue
reafirmar la realidad conservadora que
tocaba al país en ese momento(Villa,
1997, 35 – 43). Los móviles que dieron
16
a luz la Constitución de 1991
responden desde esta misma
perspectiva a un proceso político que
ni siquiera alcanzó los presupuestos
consensuales mínimos a que aluden
este tipo de teorías apoyadas en autores
como Rawls o Habermas, perspectivas
a las que no adscribo, y que
fundamentan la filosofía práctica del
multiculturalismo.
Zambrano, en la senda del discurso
multiculturalista que parte importante
de los académicos colombianos han
construido a partir de los desarrollos
del comunitarismo de McIntyre, Sandel,
Walser, Taylor y del giro realizado por
Rawls en «Liberalismo Político», afirma:
«De ahí que los estudios sobre
multiculturalismo en Colombia,
proviniendo de perspectivas distintas,
hagan convergencia en horizontes
similares y coincidan en los alcances
de la promoción de la diversidad en
estos años y en la necesidad de avanzar
hacia un Estado Pluralista Social de
Derecho o como dijo Uprimny, para
evaluar la viabilidad de un Estado
Social
de
Derecho
Pluralista»
(Zambrano, Op cit , 28). Sin pretender
ser retardatarios en los avances
conseguidos en el énfasis legal
(protección),
cultural
Dicha aspiración simbólica podría ubicarse en un constitucionalismo aspiracional, categoría usada por García
Villegas en reciente conferencia: «No solo de mercado vive la democracia» pronunciada en la Universidad de
Wisconsin-Madison. Este intelectual habló de constitucionalismo proteccionista y de constitucionalismo aspiracional.
En el primer caso, el texto constitucional se liga al pasado de un pueblo, de tal forma que desde el conocimiento
del ser de cada pueblo se plasma su deber ser, por lo que éste puede adaptarse con mayor flexibilidad a las
crisis que sufre el sistema social. Por su parte, el constitucionalismo aspiracional suele prosperar donde hay
frustración con el presente, ineficacia por encima del grado contemplado en el sistema jurídico, desconfianza de
los canales institucionales para transformar la realidad e impulso de los movimientos sociales para que el órgano
protector de la constitución pueda desarrollarla dentro de marcos interpretativos amplios.
128
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Paulo Ilich Bacca Benavides
(multiculturalismo)
y
político
(autonomía), que Zambrano expone en
su trabajo y sin salir aún de este marco
de referencia, es preciso argüir que una
evaluación sobre las fuentes materiales
de sustento a la pluralidad en Colombia
resultaría más pertinente, teniendo en
cuenta por ejemplo, que el propio
acuerdo que aprobó el reglamento de
la Corte Constitucional (Acuerdo No. 01
de 31 de Enero de 1992), presentó
graves inconsistencias internas que
vedaban prima facie el avance hacia
una Colombia pluralista.
3.2. Los Límites Jurídicos de la
Pluralidad
Desde una perspectiva sociológica, el
trabajo de Beatriz Eugenia Sánchez
recoge puntos a tener en cuenta a la
hora de analizar la consagración
constitucional de la diversidad étnica y
cultural en Colombia, poniendo en
apuros a los postulados que
románticamente dan por consolidada la
fórmula de un Estado Social de Derecho
Pluralista. A más de una década de la
expedición de la Constitución de 1991,
existen contradicciones y vacíos que
deben tenerse en cuenta al plantear
disquisiciones en torno al pluralismo
jurídico. A decir de Sánchez, el
reconocimiento constitucional puede
actuar a manera de efecto bumerán si
su desarrollo y reglamentación no es
el adecuado (Sánchez, Op cit , 8). La
historia del país muestra un escenario
desolador en lo que se refiere al trato
que se les ha brindado a las
comunidades indígenas. Si hay algo en
que han estado de acuerdo liberales y
conservadores en medio de sus luchas
intestinas, ha sido en la desaparición
de los indios para consolidar el tan
ansiado proyecto de modernidad. En
este contexto, puede resultar paradójica
la coincidencia entre el proyecto
regenerador de Caro y la consigna de
formar la nacionalidad manifiesta de
Uribe Uribe:
Religión, lengua, costumbres y
tradiciones: nada de esto lo hemos
creado; todo lo hemos recibido
habiéndonos venido de generación en
generación, y de mano en mano, por
decirlo así, desde la época de la
conquista y del propio modo pasará a
nuestros hijos y nietos como precioso
depósito y rico patrimonio de razas
civilizadas. Miguel Antonio Caro
(Jaramillo Uribe, 1996, 13). La
experiencia de todos los pueblos y la
nuestra propia, enseñan que desde el
momento en que se consigue que una
nación bárbara entienda la lengua de
la nación cristiana que se pone en
contacto, aquella se asimila a esta.
(Uribe Uribe, 1907, 13).
Igualmente coincidirán cuando de
reivindicar una retórica científica se
trata, pues hay que poner a la nación
en la escala del progreso, haciendo un
balance del grado de civilización en el
que se encuentra la misma. En este
contexto, Jaramillo Uribe señala
alegremente:
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
129
Sección II. Colaboradores Nacionales
«[...] A la luz de estos nuevos
planteamientos, que inició Max Weber
en la historia de la cultura y de las
formas del pensamiento, es como podría
revisarse el enfoque de algo que
también vislumbró Caro, a saber, los
efectos de la lucha de la inquisición
contra la brujería, la magia, la
superstición y otras formas de
pensamiento no racional incluyendo las
creencias religiosas indígenas»
(Jaramillo Uribe, 1996, 120).
La ciencia en la sociedad burguesa
construye y amplía las fronteras a nivel
económico, político, social y cultural, la
relación con el «otro» para la
incorporación de la nación a un orden
mundial progresista no se debe tornar
problemática. Tanto Miguel Antonio
Caro como Rafael Uribe Uribe,
plantearán la necesidad de reducir al
nativo para ocupar el territorio sin
problemas:
[…] y cosa singular: luego que se afianzó
por siglos en América la dominación de
los reyes de Castilla, cuando volvió a
sonar el grito de Independencia, fueron
otra vez españoles de origen los que
alzaron la bandera y no sólo tuvieron
que combatir a los expedicionarios de
España, sino a las tribus indígenas, que
fueron entonces el más firme baluarte
del gobierno colonial. Séanos lícito
preguntar: el valor tenaz de los indios
de Pasto, los araucanos de Colombia,
17
que todavía en 1826 y 1828 desafiaban
y exasperaban a un Bolívar y a un
Sucre, y lo que es más, y aún increíble,
que todavía en 1840 osaban desde sus
hórridas guaridas vitorear de nuevo a
Fernando VII [...] .Miguel Antonio Caro
(Jaramillo Uribe, 1996, 13)
De manera que en la mayor porción del
suelo patrio no pueden establecerse
pacíficamente familias nacionales o
extranjeras sin exponerse al ataque de
los bárbaros. De donde se deduce que
domesticarlos, ó lo que es lo mismo,
hacer que nos entiendan, equivale a
verificar la conquista de un territorio
casi del tamaño de Europa y con certeza
más rico. (Uribe Uribe, 1907, 8)
La Constitución de 1991 abrió
importantes espacios de participación
sin embargo, dejó intacta la matriz
etnocéntrica del Estado en sus aspectos
fundamentales. Si bien los fallos de la
Corte Constitucional fundan una
tradición que se abre a la fórmula
política de la Constitución de 1991, no
han logrado tomarle el pulso a las
disposiciones que venimos analizando
y siguen siendo reduccionistas y
etnocéntricos. Dichas decisiones
dependen en gran parte del magistrado
ponente y se sujetan a cambios
inesperados según la perspectiva de los
miembros
del
Tribunal
17
Constitucional .
"La Corte no ha creado un espacio en el que se pueda realizar un diálogo intercultural, pues dentro del proceso
de toma de decisiones, sólo se concede un pequeño espacio para escuchar la voz de las comunidades implicadas
(dentro de las pruebas y ocasionalmente en la audiencia pública). Espacio que parece ser más una concesión
generosa del juez blanco, que un derecho de los pueblos indígenas" (Sánchez, Op cit , 60 - 61.
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Paulo Ilich Bacca Benavides
4. PLURALISMO JURÍDICO
HEGEMÓNICO
Leyes de la Monolengua
El presente apartado confronta los
postulados
más
significativos
esgrimidos por la crítica progresista de
los derechos, con algunas reflexiones
de mi investigación personal. Para
hacerlo, propongo pensar en la justicia
y en la lengua, valga decir, recapacitar
en torno a la posibilidad múltiple de la
ética y la textualidad; de ahí, que
hubiese sido más pertinente empezar
hablando sobre las justicias y las
lenguas; y creo que no está demás
insistir en el acento plural de las
mismas, festejando y carnavaleando
alrededor de la posibilidad de la
sospecha, de la emergencia y el vértigo
que supone la comunicación más allá
del sentido unidimensional de lo que
suele entenderse por lenguaje; la
hipótesis que deseo considerar frente
a las mencionadas tesis progresistas es
que existe una relación inescindible
entre lengua y justicia(Derrida, 1992,
1997). Mi sospecha nació en el camino
o se puede decir que se trata de una
figuración de caminante, de una
peregrinación por algunas de las
calzadas del mundo de los pueblos de
Indoamérica, es también por eso que
quiero trasladar el lugar de mi hipótesis
a este universo, para referirme a lo que
en el estado actual de mi investigación
he denominado «justicia india». De
manera sucinta y casi que repetitiva,
18
sostengo que existen una pluralidad de
justicias indias y que el reconocimiento
de dicha infinidad sólo es posible a
través de la aceptación de una alteridad
lingüística, otredad que a mi modo de
ver se negó en Colombia cuando el
Artículo 246 constitucional dispuso que
«las autoridades de los pueblos
indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la
constitución y leyes de la república».
En el caso colombiano, el denominado
pluralismo jurídico expresado en el
reconocimiento de la diversidad étnica
y cultural de la nación y en la
consagración de una jurisdicción
especial indígena, devino en un
monolingüismo constitucional, en
tanto supedito la justicia de cada
pueblo indio a la doble violencia
(instauradora y conservadora) que
deriva del mencionado precepto. De
forma tal, la lengua instituida por la
Constitución de 1991 establece una ley
de traducción monolingüe18, dictando
un decreto de interdicción que impone
una política de la lengua neocolonial
que incluye pero que no reconoce la
diferencia. En tal sentido, mi cavilación
encuentra ecos de resonancia en
Derrida:
Hay que ser justo con la justicia, y la
primera justicia que debe ser hecha es
la de escuchar, leer, interpretar intentar
«Algunos afirman que siendo proporcionalmente minoritaria la presencia indígena debe adaptarse al
orden jurídico «de las mayorías» expresado en el constitucionalismo vigente» (Gómez 2.002, 244)
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131
Sección II. Colaboradores Nacionales
comprender de dónde viene aquélla, qué
es lo que quiere de nosotros, sabiendo
que ella lo hace a través de idiomas
singulares (Diké, Ius, Iustitia, Justice,
Gerechtigkeit, por limitarnos a idiomas
europeos que sería también necesario
delimitar a través o a partir de otros;
volveremos sobre esto) y sabiendo
también que esta justicia se dirige
siempre a singularidades, a la
singularidad del otro, a pesar o en razón
mismo
de
su
pretensión
de
universalidad. (Derrida, 1.992, 146).
La alteridad lingüística por la que
abogaré, sin perder de vista que mi
cuerpo y mi alma se encuentran
perneados por la justicia india, no se
limita a reconocer la lengua del otro en
tanto humano, sino que se extiende al
reconocimiento de una lengua de la
naturaleza. Hablaré de una pluralidad
de lenguas filosóficas en el primer caso
y de una pluralidad de lenguas
naturales en el segundo. La justicia
india tal como propongo abordarla, no
podrá ser entendida sin en el
reconocimiento de esta alteridad
lingüística en su doble acepción.
La primera designación de alteridad
lingüística utilizada por Bruno
Mazzoldi para responder a la pregunta
de
si
¿existe
una
filosofía
latinoamericana?, sostendría que
reducir las diversas formas de
19
20
pensamiento al molde analítico asumido
por la filosofía occidental19, sería tanto
como negar que existen culturas
diferentes a la Greco-Latina o declinar
torpemente al postulado canónico que
la considera como superior «a las
demás», de tal forma, la respuesta
contundente que dará Mazzoldi a su
pregunta será: «No una, sino muchas.
Aquí y en cualquier parte, más que de
una filosofía (…), vale hablar de una
pluralidad de lenguas filosóficas»
(Mazzoldi, 1). El problema de fondo
derivado de esta proposición, se da en
mi sentir, en que todo diálogo
intercultural se ve reconducido por una
traducción en la pertinencia de los
términos a utilizar y de las categorías
que firman, signan y reafirman la
interpretación con nombre propio, más
allá de la hermenéutica exegética que
derivaría de todo texto oral u escrito. El
reto que he asumido, es el intento de
tender puentes de traducibilidad entre
lo que aquí se ha denominado justicia
india y el marco que singulariza al
derecho occidental. Todo estudio del
lenguaje, conllevaría una doble
necesidad: la de traducir y la de abrir
espacio a aquello que se torna
intraducible20, es por eso, que cada
cultura tiene su propio tiempo, su
propia lengua unida indisolublemente
con el primero y su propia filosofía unida
indisolublemente con la segunda.
Hablar de una pluralidad de justicias
"'Filosofía' es un fenómeno surgido en las costas mediterráneas de habla griego en el siglo VI a.c., y por lo tanto,
cada expresión 'filosófica' no-occidental tiene que demostrar su 'filosoficidad' a la medida del arquetipo griegooccidental"(Estermann, Ibíd, 14).
"En un sentido nada es intraducible, pero en otro sentido todo lo es, la traducción es otro nombre de lo imposible.
En otro sentido de la palabra "traducción", por supuesto, y de un sentido al otro me es fácil mantenerme siempre
firme entre esas dos hipérboles que en el fondo son la misma y se traducen además una a otra". (Derrida, 1997,
80).
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Paulo Ilich Bacca Benavides
indias, comporta aceptar la existencia
de una pluralidad de lenguas filosóficas
al interior de las culturas amerindias y
la presencia de una pluralidad de
lenguas en una misma lengua21.
«Negar a América Latina –la de habla
kichua, que de ninguna manera es
«completamente extraña a lo que podría
llamarse cultura latinoamericana», así
como no lo son la inca ni la azteca: ¿qué
otra cosa podía dar a entender Martí al
reclamar el estudio de «nuestra Grecia»?, negarle filósofos por tener
huakakikuna sería casi tan abusivo
como negar el entrenalgas a una india
de Tambobamba, Perú, provincia de
Apurimac, por tener siki, en lugar de
«culo» propiamente dicho». (Mazzoldi, 1).
El Estado funda y conserva la violencia,
en tal sentido, podríamos decir que el
Estado es el fundador y el conservador
de la justicia como derecho o el juez que
opta por resolver violentamente el
problema de la justicia, de esta forma,
cuando Derrida (1.992) refiere que una
decisión puede estar ajustada a derecho
(siguiendo a cabalidad lo preceptuado
por la constitución y la ley) y que sin
embargo este hecho no hace que la
21
22
decisión se considere justa, le está dado
(a)firmar: «El mejor paradigma lo
constituye la fundación de los EstadosNación o el acto instituyente de una
constitución que instaura lo que en
francés se llama ‘l´etat de droit’»
(Derrida, Op cit , 149,150). Así entonces,
tenemos que la Constitución Política de
1.991 lo que hizo fue supeditar la
justicia de cada pueblo indio a la doble
violencia ( instauradora y conservadora)
de la disposición que consagra la
existencia de una jurisdicción especial
indígena 22 , de forma tal, la lengua
instituida por la Constitución de 1991
establece una ley de traducción
monolingüe, en tanto reconoce una
pluralidad de justicias indias pero
siempre y cuando no contravengan lo
establecido por el trinomio analógico
Estado-Derecho-Violencia; la proclama
del constituyente de 1991 pareciese
decir: «... Una lengua no puede por sí
misma más que hablar de sí misma.
Sólo se puede hablar de una lengua en
esa lengua. Aunque sea poniéndola
fuera de sí misma». (Derrida, 1997, 36).
Por su parte, el concepto de pluralidad
de lenguas naturales (la segunda
acepción de alteridad lingüística),
Adelantándome a la segunda acepción del concepto de alteridad lingüística utilizado en este artículo, debo
señalar que indagando por la traducción de justicia al idioma Kamentsá, pude constatar que dicha traducción
cambia dependiendo de la justicia a que nos estemos refiriendo: Una es la traducción para la justicia con el agua,
otra la traducción para la justicia con la tierra, otra la traducción para la justicia con los animales etc. En igual
sentido, las varas de justicia del cabildo tienen diferente traducción, en tratándose de las varas de oro o de las
varas de plata. Así, como vemos, en el caso de las culturas Amerindias además de enfrentarnos a una pluralidad
de justicias dependiendo de la etnia con que estemos trabajando, nos enfrentamos a una pluralidad de justicias
dependiendo de la lengua de cada pueblo. Habla el pueblo Kamentsá, en la voz de Deyber Sigindioy (Conversación
personal).
Así mismo se desprende del artículo 8-2 del Convenio 169 de 1.989 de la OIT: «Dichos pueblos deberán tener
el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles
con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los DD HH
internacionalmente reconocidos». En igual sentido el artículo 9-1 del mismo convenio.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
133
Sección II. Colaboradores Nacionales
apunta a señalar que en el caso de lo
que aquí he venido denominando
justicia india, existe una realidad extrahumana que tiene su propia lengua y
que cohabita y coexiste con la realidad
del indio en tanto sujeto 23, de este
modo, el concepto de alteridad
lingüística no sólo apuntaría al
reconocimiento de diferentes lenguajes
humanos, sino también de diferentes
lenguajes de la naturaleza expresados
y canalizados por sus diferentes
lenguas (es lo que he encontrado en
las voces de José María Arguedas y de
Ramiro Reynaga, y que desde una reconducción –léase traducción- a la
filosofía occidental puede verse en la
obra de Estermann)24.
Es la obra de Emmanuel Levinas la que
ha hecho más eco en la reivindicación
de la ‘alteridad’ como crítica profunda
a la ‘mismidad’ y al totalitarismo de la
filosofía moderna, sin embargo, como
nos lo recuerda Estermann la ‘alteridad’
levinasiana nuevamente se limita a ver
el rostro del hombre y el de Dios; «el
‘otro’ tiene rostro humano, y no se
manifiesta en ninguna parte como
‘naturaleza’» (Estermann, Op cit, 174).
La postura de Levinas, parecería
encontrar un giro epistémico en la obra
de uno de sus discípulos más
connotados, a saber, Jacques Derrida.
Así lo anotó Bruno Mazzoldi en el curso
23
24
que impartiera en la Maestría de Artes
Plásticas de la Universidad Nacional de
Colombia durante el primer semestre
del año 2.004 y así se puede corroborar
en «Fuerza de Ley: El Fundamento
Místico de la Autoridad», en el que
Derrida aboga por una comprensión de
la justicia que se extienda a plantas, a
animales y a especies intermedias como
las esponjas: «Es necesario reconsiderar
la totalidad de la axiomática metafísicoantropocéntrica que domina en
occidente el pensamiento de lo justo y
de lo injusto». (Derrida, 1992, 143)
Reconsiderar el paradigma en mención,
supone un desplazamiento de lógicas
para «aprender» conceptos como el de
sujeto y el de identidad, que si bien
podrían ser utilizados en los márgenes
de la justicia y de la filosofía india, jamás
tendrían el significado que se les ha
asignado dentro de la axiomática logomórfica y antropo-lógica de occidente.
El sujeto es concebido dentro del
mundo indio como relacionalidad, en
tal sentido, no hay sujeto por fuera de
la naturaleza pero no es el sujeto el
centro de la misma. Cada organismo de
la naturaleza cumple una función clave
dentro del proceso vital, por lo que la
justicia no puede generalizar ni «juzgar»
por igual los desequilibrios naturales,
«[...] los ciclos de vida sólo pueden
reproducirse (continuar), si se mantiene
Utilizo el concepto de «sujeto» en este momento, como una forma de dar a entender mi idea, sin embargo, me veo
compelido a realizar la siguiente aclaración: «No se puede definir al runa mediante concepciones ontológicas
o gnoseológicas, sino por medio de concepciones relacionales. Por eso, prácticamente es imposible e
infructífero tratar de buscar un equivalente ‘homeomórfico’ en la filosofía andina para el concepto
occidental de ‘sujeto’. En: Josef Estermann, Op cit , 201-202.
«El horror vacui de los griegos y medievales cede ante el horror irrationalitis por lo ‘otro’ en la modernidad,
por lo que no es logo-mórfico, ni antropo-lógico». Ibíd., 195.
134
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Paulo Ilich Bacca Benavides
la justicia recíproca (como ‘relación’) con
los distintos ‘dadores’ de vida [...]»
(Estermann, Op cit , 234). Es por eso,
que he abogado por una alteridad
lingüística que reconozca una
pluralidad de lenguas naturales, pues
quizás, se ha dejado de ser justo con el
otro en el momento que se decidió no
escuchar la lengua de la cascada, la
lengua de la montaña, la lengua de la
piedra etc. En una lengua habitan
pluralidad de lenguas, así, como no se
podría reducir el idioma castellano a
uno sólo, porque lo que existe son
pluralidad de castellanos; ni tampoco
se podría reducir el idioma quechua a
uno sólo porque lo que existen son
pluralidad de quechuas (chinchaysuyu,
huanca-cochucos, chanka, cuzqueño,
etc.); hay también en cada organismo
de la naturaleza una pluralidad de
lenguas, percibamos por ejemplo dos
de las lenguas que los kheswaymaras
escuchan en las piedras:
Los ojos no sólo ven. Sienten cuando
dejamos que sus pupilas abiertas toquen
vibraciones de cosas y seres. Así la
experiencia aprendió a diferenciar las
piedras por su sexo, a escoger las
piedras machos para calentarlas al rojo
vivo sin que estallen y cocinar con ellas
y separar las piedras hembras que
aceptan ser talladas. Habla el pueblo
kheswaymara. (Reynaga, Op cit, 23).
Para la justicia india las leyes humanas
están dentro de las leyes naturales, de
tal modo, aquella justicia que devino en
derecho es ajena a un tiempo donde lo
justo relaciona «bienes, sentimientos,
personas y hasta valores religiosos»
(Estermann, Op cit , 123), un tiempo
donde justicia y fe suponen una
integridad que no puede ser disociada,
pues de ésta depende la armonía de la
vida diaria, un tiempo donde todos
dependen de todos y donde el humano
es uno más de los eslabones del
universo:
«Sintiéndonos y sabiéndonos eslabón,
insignificante y cósmico al mismo
tiempo, podemos hablar con ríos y
montañas, saludarlos, pedirles permiso
para atravesarlos. Percibir sus cambios
y
humor.
Sentirnos
siempre
acompañados por las diferentes formas
que adquiere la vida en cada momento.
Los pescadores jóvenes suelen preguntar
a los viejos: ¿Cómo hay que saludar al
mar para que no canse? (Reynaga, Op
cit., 22-23).
Pluralidad de lenguas naturales, es
entonces la traducción que propongo
para acercarnos a una de las lenguas
en que se expresa la ética de las
culturas amerindias y desde la que nos
estaría dado criticar el ideal
antropocéntrico de buena parte de las
filosofías de occidente «incluidas» las
filosofías del derecho. Pluralidad de
lenguas naturales, previniendo no sólo
aquellas políticas de lo idéntico que
afirman la monolengua filosófica, sino
también aquellas que afirman la
monolengua
metafísicoantropocéntrica. En tal sentido, la
sentencia (a) firmada por Derrida, en
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
135
Sección II. Colaboradores Nacionales
el caso de la justicia india se extiende
a esta doble alteridad lingüística: «Es
injusto juzgar a alguien que no
comprende la lengua en la que la ley
está inscrita o en la que la sentencia es
pronunciada, etc.» (Derrida, 1992, 143).
Pluralidad de lenguas naturales, en
tanto revaloración de las políticas de la
identidad25, una reivindicación de lo
mismo desde lo radicalmente otro:
«Colectivamente se sintió: todos los
seres del universo además de tener
los mismos elementos y depender unos
de otros, por la evolución cíclica en
espiral eterna, son lo mismo. Todo lo
que existe es ser humano en diferente
momento de evolución. Todos fuimos
o seremos estrellas cuando la rueda
cíclica enlace otros tiempos y otros
espacios. En 1970 soldaba para
David Alfaro Siqueiros, el famoso
pintor mexicano, las esculturas de su
gigantesco mural La Marcha de la
Humanidad. Me interesó una momia
congelada en el momento de alzar
vuelo. El maestro me explicó: «Es un
azteca recién muerto, vuela a fundirse
con Venus». «. (Reynaga, Op cit, 22).
Propongo entonces una política de la
identidad relacional, tal como se deriva
del pronombre personal de la primera
persona singular en el quechua: Yonosotros. Una política de la identidad
con ecos de resonancia de la gran
Amazonia a los Andes milenarios, ese
soplo identitario que une pueblos,
religiones, mitologías, artes, filosofías,
lenguas, y desde el que nos está dado
25
exigirle al filósofo el don de la música y
el don de la risa:
«‘Siona’ reza el chispazo de la
iluminación profana que sólo acogería
jovialmente otro rigor, no el de la política
de lo idéntico y de la razón
comunicativa, sino el de un duelo por
la etnicidad convertido en chanza,
retorcida lógica del sueño extremado o
despertar sonambúlico a la medida de
la sentencia apodíctica y otramente
universitaria mediante la cual Francisco
Piaguaje, de la vereda Buenavista,
suele convertir la asunción ética de su
empeño comunitario en gracioso
oxímoron, no sin soplar una teoría cuya
validez rebasa ampliamente las
fronteras del bajo Putumayo». (Mazzoldi,
B: «ISHILLA. Sobre tres libros», inédito,
7).
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
26.Zambrano, Carlos Vladimir (2002).
Transición
Nacional,
Reconfiguración de la Diversidad y
Génesis del Campo Étnico.
Aproximación a la Promoción de la
Diversidad en la Década 1.9912.001. En: Pensamiento Jurídico,
No. 15, Bogotá: Universidad
Nacional de Colombia.
¿PUEDE LA TEORÍA POSCOLONIAL
FORTALECER LA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO?
¿CAN THE POSTCOLONIAL THEORY STRENGTHEN THE
CRITICAL THEORY OF LAW?
Óscar Andrés López Cortés**
Fecha de recibido: 07-07-08
Fecha de aceptación: 03-08-08
RESUMEN *
Este artículo analiza la teoría poscolonial como
una herramienta crítica diversa y
complementaria a la teoría crítica tradicional
en el derecho.
PALABRAS CLAVE
Derecho, teoría crítica, teoría poscolonial,
estudios culturales.
ABSTRACT
The purpose of this article is to explore the
potential of the post-colonial theory as a critic
instrument different from traditional critic theory
in law-studies.
KEY WORDS
Law, critical theory, postcolonial theory, cultural
studies.
**
*
C. Ph. D. en Antropología, miembro del grupo de investigación Transformaciones Jurídicas e Identitarias en el
Moderno Colonial/Capitalista Sistema/Mundo; [email protected].
Artículo de reflexión producto del proyecto de investigación Movimiento Social, Identidad y Derecho(s).
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
139
Sección II. Colaboradores Nacionales
1. METODOLOGÍA
Para ello se recurre, en primer lugar,
al planteamiento de García y Rodríguez
acerca de lo que una teoría crítica en el
derecho debería incluir. Como forma de
respuesta a los planteamientos de estos
autores, se reseñan tres autores de
diferentes lugares del mundo que
coinciden en afirmar la necesidad de
construir una teoría crítica en el
derecho apoyada en los estudios
culturales, y más concretamente, en la
teoría poscolonial, estos autores son
Peter Fitzpatrick, Balakrishnan
Rajagopal y Farid Benavides. Una vez
que es reconstruido el planteamiento
de estos autores, se hace una revisión
detenida de dos trabajos de Santiago
Castro-Gómez, con el fin de constatar
la fuerza o debilidad de los
planteamientos de los tres anteriores,
quienes han intentado una revisión
crítica de la teoría jurídica y el discurso
del derecho como su derivado. Por
último se presentan las conclusiones.
2. INTRODUCCIÓN
El derecho, como disciplina social,
puede ser cuestionado desde múltiples
referentes. Sin embargo, la mayor parte
del intento por construir una teoría
crítica colombiana ha provenido de la
sociología y de la teoría jurídica. Este
1
2
tipo de teoría crítica ha tenido en cuenta
los aportes de la sociología en general
y de la filosofía1, aunque en muchas
ocasiones se ha constituido en un eco
de teorías críticas foráneas que pocas
veces logra cuestionar los paradigmas
existentes.
En este sentido, y estando parcialmente
de acuerdo con lo planteado por García
y Rodríguez acerca de lo que puede ser
una perspectiva crítica en el derecho2,
considero que en Colombia la teoría
crítica aún no tiene la capacidad de ser
un generador de prácticas e ideas
emancipadoras. En su lugar, se pueden
encontrar expresiones y usos
alternativos del derecho que en algunos
casos logran consolidar reivindicaciones
contramayoritarias, como sucede con
buena parte de la jurisprudencia
constitucional o con algunas
experiencias de la justicia comunitaria.
En cualquier caso, con apoyo en los
mismos autores, estas experiencias que pueden ser calificadas como
positivas por un observador que percibe
el derecho como mecanismo que con
regularidad permite mantener
posiciones hegemónicas funcionales a
los intereses de élites- no dejan de ser
situaciones aisladas que con el tiempo
pueden desaparecer, desvanecerse o
incluso convertirse en manifestaciones
adversas (Cárdenas, 2004). En otros
Actualmente en Colombia se distinguen los trabajos de filosofía analítica como los de: Rodolfo Arango «El concepto
de derechos sociales fundamentales» y «DD HH como límite a la democracia. Análisis de la Ley de
Justicia y Paz»-, o los de filosofía marxista como los de Óscar Mejía Quintana «Teoría política, democracia
radical y filosofía del derecho».
Entendida como aquella que «hace alusión al esfuerzo consciente por cuestionar los fundamentos de las
formas jurídicas y sociales dominantes con el fin de impulsar prácticas e ideas emancipadoras dentro y
fuera del campo jurídico» (García, 2003, 17).
140
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Oscar Andrés López Cortés
términos -y ésta es una primera
hipótesis de este artículo- el derecho,
y más concretamente la teoría crítica
del derecho en Colombia, aún no tiene
la capacidad de consolidar de manera
permanente un arsenal de prácticas e
ideas emancipadoras; de hecho iría más
allá: ni siquiera ha sido capaz de
«cuestionar los fundamentos de las
formas jurídicas y sociales dominantes»,
salvo en casos realmente aislados.
Los autores García y Rodríguez
sostienen que la potencia -y al mismo
tiempo el reto- de los estudios críticos,
se encuentra en la capacidad de
cuestionar los fundamentos de las
prácticas jurídicas dominantes que
reproducen el statu quo, para luego, en
una fase reconstructiva, ofrecer
propuestas que conlleven la creación de
prácticas, instituciones y formas de
pensar concretas que materialicen
valores como la solidaridad y la
inclusión social. (García, 2003, 17-18).
Si seguimos de cerca las condiciones
expuestas en esta conceptualización,
con dificultad podríamos encontrar en
la experiencia local «prácticas,
instituciones y formas de pensar
concretas» que hagan de la solidaridad
y la inclusión valores y realidades
concretas. Lo que se observa en la
cotidianidad es la intensificación de
todo tipo de dramas humanitarios como
el desplazamiento, el encarecimiento de
la atención en salud y, en general, la
disminución de cobertura del sistema
de seguridad social producto de la
insolidaridad
que
genera
la
privatización de éste, el aumento de la
informalidad y el subempleo, el
aumento de la inequidad, como se
puede constatar con el crecimiento del
coeficiente de Gini, y muchas otras
situaciones que ponen en evidencia la
ausencia de los requisitos enunciados
(García y Rodríguez, Op. Cit).
Contrario a lo anterior se podría
argumentar que quizás aún nos
encontremos en la fase deconstructiva,
no en la reconstructiva, entendida
aquella como el momento de «cuestionar
los fundamentos de las prácticas
jurídicas dominantes que reproducen el
statu quo» (Peñalver, 2002). De ser
cierto esto, tenemos que formular
algunos interrogantes, como por
ejemplo: ¿Cuál es el componente de los
estudios críticos que es capaz de
cuestionar los fundamentos de las
prácticas jurídicas dominantes?, ¿acaso
será una práctica discursiva?, ¿o una
específica forma de ejercicio del
derecho como el litigio estratégico?, ¿o
la pluralidad jurídica? Independiente
de cuáles sean las respuestas a estos
interrogantes, volvemos a un problema
básico: los estudios críticos se han
encerrado en la sociología y la filosofía
del derecho, excluyendo otras formas
de hacer crítica, como las que ofrecen
los estudios culturales en el derecho.
Quizás por esto es muy escasa la
literatura colombiana aceptada y
enseñada en las facultades de derecho
del país acerca de lo que es una
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
141
Sección II. Colaboradores Nacionales
perspectiva crítica de la disciplina
jurídica. La mayoría de las veces la
teoría crítica se ha visto confinada a las
asignaturas de sociología jurídica y/o
de teoría del derecho, materias que son
vistas como complementos de una
disciplina mayor que es la dogmática
jurídica y el derecho procesal,
urgencias disciplinares para muchas
facultades. En esa perspectiva, la teoría
crítica se convierte en la cenicienta de
las asignaturas «mayores», o, en el peor
de los casos, meros complementos,
despectivamente llamadas «materias
costura» en la enseñanza del derecho.
Esta dinámica puede ser muy
desalentadora si se tiene en cuenta que
a través de ella se condena al derecho
a convertirse en una disciplina
reducida al conocimiento y manejo de
las normas, (lo cual es necesario, pero
no suficiente) sin posibilidades de
profundizar los debates críticos, ni de
adentrarse
en
análisis
interdisciplinarios que cuestionen el
derecho como el resultado de una
práctica social, parte de un discurso
que obedece a unos intereses externos
y que está lejos de ser una práctica
neutral y aséptica. Sin la reflexión
crítica que la sociología y la teoría
jurídica ofrecen, el derecho pierde la
capacidad de abordar debates urgentes
para la disciplina como los que tienen
que ver con la determinación de su
estatuto epistemológico, la capacidad
emancipadora del derecho, la forma en
que se enseña en las facultades, los
intereses a los que obedece, la
142
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
capacidad de apropiación que sobre el
mismo tiene la población, entre otros
muchos interrogantes alimentados
desde la teoría crítica, y a los que sólo
esta perspectiva parece poder acceder.
Pero, además de lo lamentable que
tiene relegar la teoría y sociología
jurídica a una posición subordinada y
menor, es necesario plantear que éstas
no
pueden
ser
las
únicas
manifestaciones críticas acerca del
derecho. Los estudios culturales, los
estudios de género, la teoría crítica de
la raza, entre otros, ofrecen también
una amplia gama de elementos críticos
que, con contadas excepciones, no han
sido aún muy explorados en nuestro
medio.
Dicho esto, este artículo tiene entonces
un doble propósito: de un lado, hacer
visibles otras posturas críticas que no
parten de la sociología ni de la teoría
jurídica de manera ortodoxa; y en un
segundo momento, describir los
elementos conceptuales y las corrientes
principales de la teoría poscolonial.
Estos dos propósitos se conjugan para
lograr un objetivo común: plantear un
marco teórico consistente que permita
considerar la teoría poscolonial como
una teoría crítica con capacidad de
cuestionar la práctica y el discurso
jurídico.
En la primera parte me dedicaré a
reseñar tres posiciones críticas, aún
muy difundidas en nuestro país. El
interés por ellas radica en que
Oscar Andrés López Cortés
constituyen perspectivas abiertamente
distintas
de
las
posiciones
tradicionales, pues apelan a elementos
exóticos en el derecho como el análisis
cultural y la teoría del discurso. En este
punto reconstruiré el planteamiento de
Peter Fitzpatrick, quien ofrece una
crítica al derecho, y en especial al
positivismo jurídico, como elemento
epistemológico dominante dentro de la
disciplina. Luego abordaré el trabajo de
Balakrishnan Rajagopal, quien con
base en elementos de etnografía
institucional 3 y análisis histórico
plantea un debate al derecho
internacional de los DD HH y al
concepto de desarrollo. Por último,
reseñaré un trabajo de Farid Benavides
Vanegas, quien crítica la formación del
discurso jurídico del siglo XIX en
Colombia, a partir de la reflexión
foucaultiana y su capacidad heurística
de analizar el proceso colonial en
América. En la segunda parte, me
concentraré en explicar algunos aportes
representativos de la teoría poscolonial
con base en el trabajo de Santiago
Castro-Gómez. Por último, presento las
conclusiones a manera de intento de
respuesta a la pregunta que se formula
como título de este artículo.
3
3. LOS ESTUDIOS CULTURALES Y UNO DE SUS DERIVADOS, LA
TEORÍA POSCOLONIAL- COMO
HERRAMIENTA CRÍTICA
La teoría poscolonial surge en lo que
se ha denominado el campo de los
estudios culturales del derecho y nace
como una corriente crítica divergente
al marxismo, aunque se desprenda del
interior mismo del marxismo. Los
estudios culturales -y por esa misma
ruta la teoría poscolonial- constituyen
una crítica al marxismo, la cual radica,
principalmente, en el hecho de que
Marx, o su teoría, jamás se hubieran
ocupado de estudiar el desarrollo del
capitalismo en América Latina, con todo
y lo que ello implica en términos de
estructuras, prácticas y construcción de
subjetividades.
Una primera razón a la que algunos
autores atribuyen este «punto ciego» de
Marx, es la influencia que él recibió de
autores como Hegel y Locke, que lo llevó
a considerar diferentes cuestiones
centrales como elementos de análisis
universales o universalizables, negando
el capitalismo en América y todas las
causas y efectos de éste, por considerar
Este recurso metodológico es utilizado y definido por autores como Arturo Escobar de la siguiente forma: «Desde
la perspectiva de la etnografía institucional, una situación local no es tanto un estudio de caso como un
punto de entrada para el estudio de las fuerzas institucionales y discursivas y de cómo éstas se relacionan
con aspectos socioeconómicos más amplios. Lo que importa es describir las prácticas que en realidad
organizan la experiencia cotidiana de la gente, «revelar las determinaciones no locales del orden
localmente histórico o vivido» (Smith, 1986:9)» (Escobar, 1998, 210).
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
143
Sección II. Colaboradores Nacionales
que América Latina se encontraba en
un estado de atraso semejante al
feudalismo, lo que impedía el desarrollo
del capitalismo y la consiguiente toma
de conciencia por parte de las clases
proletarias.
Así, para Marx y muchos de los autores
que lo influenciaron, las sociedades de
lo que hoy llamaríamos tercer mundo
eran sociedades no capitalistas,
dependientes y colonizadas, que
solamente pueden ser definidas con
relación al otro, esto es, como una
contraposición a las sociedades que sí
reúnen características tales como la
existencia de un mercado, división
social del trabajo, acumulación de
excedentes, generación de riqueza y la
producción de valores de cambio,
elementos básicos de las sociedades
capitalistas modernas.
Veamos a continuación tres posturas
que desarrollan elementos de la teoría
poscolonial para construir una teoría
crítica del derecho.
3.1. La crítica desde los estudios
culturales a Hart y Dworkin, como
modelos del positivismo jurídico
Como lo dice Peter Fitzpatrick, la
negación del mito premoderno tipifica
una mitología renovada, y en tanto
niega el mito característico de la época
precedente, es coherente, pues negar
el mito es asumir una posición que
puede catalogarse como científica.
¿Pero qué es lo que permite la negación
144
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
del mito? La ciencia positiva, como
producto de la modernidad que permite
conocer la realidad de todo aquello que
nos rodea, construye también el
derecho positivo, elemento que
remplaza al mito, pero, en ese proceso,
oculta su carácter mítico y se convierte
en el nuevo mito no develado de la
modernidad.
Una de las primeras discusiones que el
autor aborda es la distinción entre el
derecho como doctrina autónoma y el
derecho como dependiente de la
sociedad, que es para él la oposición
entre la teoría y la sociología del
derecho. Desde esta perspectiva, el
derecho, como doctrina autónoma,
considera el universo de las normas
como algo completo y unificado,
enfoque que para el autor resulta
predominante en la enseñanza del
derecho y que ha sido respaldado por
la filosofía analítica.
Fitzpatrick pretende, con apoyo en
algunos
elementos
de
teoría
poscolonial, sostener que el derecho
unificado de la modernidad se
mantiene de esa manera gracias al mito,
un mito elaborado sociológicamente a
través de la tradición de las ciencias
sociales de tipo positivistas, basadas en
la razón y la prueba empírica. De esa
manera, el autor discute -especialmente
en el primero y en el último capítulo
de La Mitología del Derecho Modernola que él considera la obra más
significativa de la filosofía del derecho
actual: «El concepto de Derecho» de
Oscar Andrés López Cortés
H.L.A. Hart. La discusión parte de
considerar la obra de Hart como una
pieza más del positivismo jurídico en la
que se reemplaza la voluntad popular
en la creación de las reglas, por la voz
oficial de los funcionarios investidos del
poder para decir el derecho, en este
caso, los jueces.
Para Fitzpatrick, Hart traiciona los
elementos de la filosofía del lenguaje
en los cuales basa los primeros cuatro
capítulos de su obra, fundamentos de
los cuales se desprende, sin reparo
alguno, cuando comienza a sustentar
que es el juez, y no la sociedad, quien
posee la facultad de crear reglas, y no
cualquier tipo de reglas, sino
precisamente aquellas que constituyen
la esencia del derecho, , las reglas de
reconocimiento que confieren validez a
todo el ordenamiento. Para Fitzpatrick,
en este arbitrario paso no pueden
confluir más que elementos míticos,
momento en el cual Hart ha
abandonado la filosofía del lenguaje por
una «escena de esencialismos» de una
historia colonial contada en clave de
occidente.
En aquello que Hart identifica como el
núcleo del sistema jurídico, esto es, la
combinación
de
reglas
de
reconocimiento, cambio y adjudicación,
propias de un mundo jurídico
«evolucionado», que ha superado las
patologías, «podemos captar con más
amplitud la elevación mítica de un
derecho esencial.» (Fitzpatrick, 1998,
208).
Y es en esta parte donde Fitzpatrick
explora un elemento poco estudiado en
los análisis que los juristas han
elaborado acerca de la obra de Hart,
como son los fundamentos utilizados
en el Concepto de Derecho que se
derivan de la antropología social del
siglo XX. Así como Kelsen fue
influenciado por la antropología moral
de Kant, los prejuicios racistas de Locke
acerca de las sociedades atrasadas,
están presentes en la obra de Hart, en
particular cuando el autor inglés
establece la diferencia entre sociedades
jurídicas evolucionadas y sociedades
que no han identificado su regla de
reconocimiento a las que denomina
como primitivas.
A partir de la crítica cultural que explora
hasta las mismas fuentes teóricas de
Hart, Fitzpatrick detecta lo que puede
ser una fuerte contradicción en su obra,
pues El Concepto de Derecho oscila
entre reconocer que posiblemente
jamás han existido sociedades sin
reglas secundarias y una afirmación
contraria, según la cual es a partir de
las sociedades sin reglas secundarias
que han evolucionado los actuales
sistemas jurídicos. Fitzpatrick advierte
que es a partir de estos elementos
antropológicos de los que Hart elabora
diversas afirmaciones, como, por
ejemplo, la que contempla una
sociedad primitiva que solamente
cuenta con reglas primarias,
identificándola como un estadio
anterior de todas las sociedades
europeas civilizadas, es decir,
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
145
Sección II. Colaboradores Nacionales
«evolucionadas», a las que las
sociedades atrasadas podrán parecerse
en la medida que sistemáticamente
construyan la regla de reconocimiento
y encuentren el sistema jurídico,
abandonando así el mundo prejurídico.
En este relato se percibe un elemento
evolucionista, que coloca al derecho
occidental en la cabeza del desarrollo
científico social del mundo, de un
mundo que se esfuerza por llevar el
derecho a las sociedades primitivas o
salvajes que desconocen el concepto del
derecho como sistema de normas.
Afirma Fitzpatrick: «Con frecuencia la
antropología ha proporcionado relatos
de transición que no difieren de los de
Hart, relato del desarrollo de las
sociedades desde un estado primitivo y
de la génesis distintiva del derecho en
ese desarrollo, cuando la organización
pública u oficial surge de normas
sociales difusas y generalizadas.»
(Fitzpatrick, 1998, 208).
conceptual de una entidad que progresa
o evoluciona.» La crítica de Fitzpatrick,
en este caso, apunta a uno de los
elementos centrales de la obra de Hart,
como es la idea de que todas las
sociedades progresivamente pueden
encontrar la ventaja de separar el
derecho y la moralidad, lo que sería una
cuestión de la historia del derecho,
especialmente del derecho moderno,
en la cual las sociedades desarrolladas
han progresado, evolucionado, hacia
formas más ventajosas en las que se
encuentra clara y explícita la regla de
reconocimiento. Es en ese paso donde
Fitzpatrick ubica el mayor reparo a la
tesis de Hart, pues por él se agota la
creatividad de la sociedad en la
elaboración de las reglas, la cual le es
delegada a las «filas de los
funcionarios», es decir, a los jueces y
en general al aparato burocrático que
reemplaza la voluntad social en la
creación de las normas (Fitzpatrick,
1998, 209).
Junto a la influencia del elemento
antropológico que afirma la existencia
de sociedades atrasadas, por oposición
a sociedades desarrolladas y civilizadas,
como las que conocen el derecho
occidental, Fitzpatrick sostiene que
existe un segundo elemento que
contribuye a la creación del derecho
como mito en el positivismo de Hart, el
cual proviene de la historia evolutiva del
Siglo XIX, que se encuentra
directamente ligado con el anterior, y
afirma que el derecho «es esencialista
porque requiere el establecimiento
En opinión de Fitzpatrick, la fusión de
los elementos provenientes de la
antropología social del siglo XX y la
historia evolutiva del siglo XIX,
presentes en la obra de Hart, lo acercan
más a los filósofos de la ilustración, que
a la filosofía del lenguaje, en tanto Hart
se encuentra buscando los elementos
del derecho, así como los filósofos de la
ilustración buscaron los elementos de
las formas en sus orígenes. Otra
consecuencia que resulta de esa
filiación se encuentra en la semejanza
que existe entre las historias de la
146
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Oscar Andrés López Cortés
ilustración y el relato que presenta Hart
de la vida en estado natural que se
contrapone a la civilización occidental
que niega el estado natural y lo
supera(Fitzpatrick, 1998, 210).
El análisis de Fitzpatrick permite ver
un Hart pocas veces anunciado en los
textos de filosofía del derecho, un Hart
racista y plagado de prejuicios, un Hart
leído en clave de teoría poscolonial.
Para Fitzpatrick la inclusión del
elemento de autoridad, representado
por los actos oficiales desplegados por
los funcionarios como únicos
intérpretes y emisores legítimos de la
regla de reconocimiento, así como el
hecho de que la obra de Hart se
encuentra en búsqueda de una esencia
singular del derecho que procede de un
concepto evolucionado occidental, en
tanto realidad universal indiscutible,
hace de Hart el principal representante
del positivismo mítico. Los fundamentos
del positivismo de las ciencias sociales
salen a flote en este punto, ya que para
Hart la sociedad ordenada y controlada
por el derecho se separa de los actos
oficiales de carácter racional formal; sin
embargo, anota Fitzpatrick, en todo esto
no existe más que el mito occidental
universalista que considera que todas
las sociedades se pueden conformar de
la misma manera en desconocimiento
4
de sus particularidades propias
(Fitzpatrick, 1998, 211).
Fitzpatrick emplea un recurso adicional
que bien vale la pena destacar para
nuestro medio. A través de la
conjugación de teoría y sociología
jurídica debate desde referentes
empíricos las teorías de Hart. Apelando
a los trabajos de Cotterrell para mostrar
la profunda contradicción que la
cosmología occidental revive en el autor
inglés4.
Conforme a lo anterior, para Fitzpatrick
el derecho moderno es creado en la
distinción hecha desde la Ilustración
entre la razón y lo monstruoso, aunque
lo monstruoso es sólo una creación más
del mismo movimiento definida como
«lo otro», lo extraño, lo irrazonable. A
esto se suma que la realidad se
convierte en la manifestación de un
proceso de descubrimiento y realización
y no en la de un orden mítico. El
derecho moderno existe en tanto la
humanidad, a través de las ciencias
sociales, entiende la realidad como algo
distinto del mito, de lo que se concluye
que no existe el derecho como creación
de la modernidad, allí donde reina lo
monstruoso, lo otro, o simplemente
donde la realidad es la manifestación
de un poder mítico. (Fitzpatrick, 1998,
47).
"Así, en este etapa, tenemos dos Hart opuestos: el filósofo del lenguaje y el enunciador de la esencia del
derecho. Y tenemos dos conjuntos opuestos de consecuencias de esta división. En uno encontramos los usos
populares, un aspecto interno de las reglas y sujetos activos y reflexivos, todo lo cual se halla en el núcleo
mismo del análisis inicial de Hart. En el otro hay el dominio de las determinaciones oficiales, un dominio que
finalmente surge como una necesidad universal en esa historia natural del derecho, que Hart encuentra en la
escena primigenia. Es en este punto de abismal diferencia cuando Hart presenta un cuadro resuelto y concluido
en «los fundamentos de un sistema jurídico», el «broche» que sostiene «toda su teoría normativa del derecho»
(Cotterrell, 1989, 100)
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
147
Sección II. Colaboradores Nacionales
Ahora bien, para Fitzpatrick, en el paso
de la filosofía del lenguaje al positivismo
que arbitrariamente da Hart, se
encuentra impreso el universalismo
que lleva a la teoría del derecho por él
propuesta, a silenciar las sociedades
nominadas como sistemas jurídicos
patológicos. Estas sociedades que se
encuentran compuestas por seres
salvajes, aún no han establecido cuál
es la regla de reconocimiento a la cual
todas las demás reglas del sistema
deben su validez. Desde la mirada
imperial de Hart, las sociedades
primitivas carecen de historia y proyecto
propio, lo que hace necesario que el
europeo aporte a los salvajes un
conocimiento adecuado, entendido
como una regla de reconocimiento.
Finalmente Fitzpatrick advierte cómo la
teoría de Hart parte del imaginario
europeo, según el cual las sociedades
nativas son simples, pequeñas y
autónomas,
encontrándose
determinadas por unos incipientes
marcos legales que producen
incertidumbre y estancamiento. En
una crítica que sigue de cerca la tesis
de Edward Said hecha en Orientalismo,
señala que para Hart estas sociedades
están ávidas de seguridad y orden, el
cual sólo puede ser brindado por el
derecho occidental moderno nacido en
las civilizadas sociedades europeas. Es
allí donde entra el funcionario (aquel
que despojó a la sociedad de la
interpretación y que constituye el salto
de la filosofía a lo mítico, o el despojo
de la perspectiva interna social por la
148
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
individualidad), como máxima
expresión de la racionalidad
burocrática, experto, portador del saber
que ordenará la sociedad. Esta frase
lapidaria de Fitzpatrick lo resume bien:
«Dado que la situación colonial presenta
una realidad administrada, es el
funcionario quien debe hacer realidad
la humanidad incipiente del nativo»
(Fitzpatrick, 1998, 218).
3.2. Rajagopal y la crítica al Derecho
Internacional de los DD HH
La obra de Rajagopal constituye una
crítica al derecho internacional,
particularmente al discurso de los DD
HH, como parte de una narrativa
occidental que a juicio del autor ha
absorbido
la
capacidad
de
confrontación de los movimientos
sociales. De acuerdo con lo anterior, el
discurso de los DD HH se ha constituido
en la única posibilidad legítima de
emancipación, invisibilizando, y en
algunos casos, autorizando la represión
de otra forma de resistencia que se
ubique por fuera de esta lógica.
La metodología del autor es el resultado
de un ejercicio de sincretismo entre la
crítica interna y un ejercicio de crítica
externa, entablando un diálogo directo
con el derecho internacional, sus
instituciones y su normatividad. A partir
de allí construye una crítica apoyada
en un estudio de caso y varios ejemplos
de los ejercicios de resistencia de los
movimientos sociales alrededor del
mundo. Desde esta perspectiva el
Oscar Andrés López Cortés
trabajo de Rajagopal constituye un
nuevo tipo de trabajo socio-jurídico
internacional que intenta ofrecer
descripciones más densas de las
transformaciones jurídicas, en tanto
muestra los problemas internos de
aplicación del derecho internacional,
debatiendo así su eficacia, pero además
cuestionando su legitimidad desde las
prácticas discursivas coloniales.
De acuerdo con el planteamiento del
autor, la idea general de investigación
radica en la necesidad de mostrar la
relación subyacente entre derecho
internacional y tercer mundo a lo largo
del siglo XX, con el fin de poner en
evidencia que -lejos de constituir una
relación sencilla- se encuentra por el
contrario plagada de complejidades,
siendo necesario construir una
narrativa que comprenda dos
fenómenos que pueden tomarse como
ejes temáticos de la investigación: la
necesidad de poner el acento en el
discurso del desarrollo como lógica
gobernante de la vida política,
económica y social del tercer mundo,
énfasis que permite superar la
tradicional comprensión del discurso
del desarrollo como un discurso
tecnocrático, apolítico, aséptico y
neutral. El segundo eje, constituye un
análisis profundo del papel de los
movimientos
sociales
en
la
configuración de la relación que existe
entre la resistencia del Tercer Mundo
y el derecho internacional, la cual
tradicionalmente el mismo derecho
internacional se ha encargado de
invisibilizar, de manera que una nueva
práctica de esta disciplina conduzca a
mostrar la incidencia de los
movimientos sociales en la creación del
derecho permitiendo su comprensión,
como un proceso de construcción de
abajo hacia arriba, recurso típicamente
desconstructivista (Rajagopal, 2005, 2527).
La primera hipótesis de Rajagopal es
que las orientaciones disciplinarias
predominantes en el derecho
internacional son deficientes, porque
no han logrado polemizar aún el
discurso del desarrollo como narrativa
que ha contribuido a la formación del
derecho y de las instituciones
internacionales. La segunda, es que el
derecho internacional nunca ha tenido
en cuenta la perspectiva de lo
subalterno, que les permita a los
internacionalistas una apreciación real
del papel de los movimientos sociales
en la evolución del derecho
internacional (Rajagopal, 2005, 52).
Desde esta perspectiva, se puede decir
que el objetivo general de la obra es
desafiar las narrativas tradicionales
sobre la manera en que han ocurrido
los cambios legales internacionales y
sobre cómo podría comprenderse el
lugar que debe tomar el derecho en una
praxis social progresista, que se tomen
en serio las distintas formas de
resistencia del tercer mundo y
contribuya así a la búsqueda de formas
culturalmente
legitimadas
de
resistencia que no caigan en la trampa
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
149
Sección II. Colaboradores Nacionales
del localismo cultural. (Rajagopal,
2005, 28).
Entre las diversas fuentes conceptuales
y metodológicas a las que acude
Rajagopal el posestructuralismo
francés, la teoría poscolonial y el
posmodernismo,
se
funden
abiertamente con la teoría crítica de la
raza, la teoría crítica del desarrollo y el
trabajo crítico del tercer mundo (TWAIL
Third
World
Approaches
to
International Law) (Rajagopal, 2005,
28), para ofrecer una serie de categorías
y
métodos
comprometidos
políticamente, a la vez que se
constituyen en elementos pertinentes
para el desarrollo de la obra.
Respecto de sus categorías básicas es
destacable la forma en la que en el
primer capítulo reconstruye la
discusión en torno al papel del poder,
los actores y las instituciones frente a
la resistencia, para lo cual acude al
concepto de resistencia como categoría
analítica en la obra de Antonio Gramsci
(Cuadernos de la Prisión 1971), Michel
Foucault (particularmente en los
análisis que hicieran Gordon, Burchell
y Millar a principios de los 90 a
propósito de las conferencias dictadas
por Foucault a finales de los setenta),
Frantz Fanon («Concerning violence» y
«Pitfalls of National Consciousness») y
Partha Chatterjee («The Nation and its
Fragments»).
De acuerdo con la reconstrucción
teórica, un primer tema abordado por
150
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
el autor es la relación que existe entre
el derecho internacional y la resistencia
que ejercen los movimientos sociales.
Según el planteamiento del autor,
cuando el derecho internacional
encuentra resistencia, sólo puede
comprenderla y manejarla adoptando
ciertas esencias inmutables sobre la
occidentalidad o el Tercer Mundo y
mediante el uso de ciertas ideas de
legitimidad y redención. De la misma
manera en que el colonialismo, como
sistema, sancionaba como legítimas sólo
ciertas formas de resistencia
anticolonial -como el nacionalismo
moderado- únicamente le ha sido
concedida legitimidad a ciertas formas
de resistencia en el Tercer Mundo,
como, por ejemplo, al discurso de los
DD HH, de carácter ideológico imperial
para el autor-. (Rajagopal, 2005, 53).
El segundo abordaje radica en la
relación existente entre resistencia y
las instituciones propias del derecho
internacional. La idea de Rajagopal es
que el derecho no presta atención a la
dinámica mediante la cual la
resistencia puede continuar incluso
después de haberse producido una
institucionalización exitosa de sus
fines, y opta por comprender las
«instituciones como incorporaciones
funcionales de la racionalidad legal y
la resistencia como una aberración que
exige represión».
Desde
esta
perspectiva, la resistencia como
categoría de análisis no es siempre y
simplemente una reacción contra la
hegemonía, sino que en realidad es una
Oscar Andrés López Cortés
multitud compleja de visiones
alternativas sobre las relaciones sociales
y, por lo tanto, de la historia de la
humanidad. Así entendida, la
resistencia como categoría en el
derecho internacional implica ver al
Estado como un terreno plural y
fragmentado, caracterizado por la
heterogeneidad, por el disenso y las
controversias; en combinación con lo
anterior, se requiere una teoría de los
DD HH que comprenda la articulación
entre la acción de los movimientos
sociales y la posibilidad de reivindicar
un orden jurídico internacional, en
tanto la acción de los mismos no
implica, per se, un rechazo de ese orden
jurídico. El orden jurídico internacional
es un espacio importante para la acción
de los movimientos sociales que puede
permitir la ampliación del espacio
político disponible para sus políticas
transformativas (Rajagopal, 2005, 3447).
En cuanto a la crítica que el autor hace
al discurso de los derechos, destaca la
reflexión acerca de la violencia ejercida
desde el Estado en nombre de los DD
HH. Según Rajagopal, este discurso
impone obligaciones al Estado de usar
la violencia para asegurar los derechos
que se consideran básicos, como el
derecho a la vida, libertad personal y
seguridad física, igualdad, libertad de
culto o religión y educación obligatoria,
aprobando ciertas formas de violencia
y desaprobando otras por considerarlas
vulneradoras de los DDHH, pero la
clasificación y lo que se acepte como
legítimo depende siempre de visiones
funcionalistas y universalistas (léase
occidentales o eurocéntricas) más no de
realidades locales.
Una de las riquezas de la obra de
Rajagopal es el cuestionamiento que
hace al discurso del desarrollo a partir
del análisis historiográfico, el cual es
transversal en el texto. Allí, lo primero
que aprecia es que el desarrollo, como
disciplina, en realidad es la
continuación del sistema colonial
impuesto en el periodo de entre guerras
denominado sistema de mandato,
mediante el cual las potencias
industriales del mundo se repartieron
los territorios de las antiguas colonias,
convirtiéndose en el medio que allanaría
la intervención actual a través del
desarrollo. Esta transición, la cual
califica de «no pacífica», es posible
gracias a la creación de nuevos
paradigmas y a la sofisticación de
algunos otros conocidos por el sistema
colonial, que permiten la imposición de
estándares universales y atemporales,
esto es, válidos en todo tiempo y lugar
como elementos de medición del
desarrollo. Estos estándares se
acomodan a la realidad de las
democracias occidentales de Europa y
a la norteamericana, donde el nivel de
vida de un ciudadano promedio se
convierte en la medida de la riqueza
indispensable para ser desarrollado, y
en este sentido: la medida de la felicidad
y el bienestar universal como los únicos
posibles (Rajagopal, 2005, 77-90).
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
151
Sección II. Colaboradores Nacionales
Pero la crítica al discurso del desarrollo
no podía estar completa sin preguntarse
por el papel que han jugado las
instituciones de Bretton Woods5; las
que
estuvieron
originalmente
concentradas en la reconstrucción de
Europa y -en el caso del FMI- en el
déficit de la balanza de pagos de los
distintos países, pero que hoy han
adquirido nuevos intereses en el curso
de su interacción con el tercer mundo.
Hacia la década de los 60 y 70 estas
instituciones se encontraron con un
tercer mundo convulsionado6.
La tesis central del autor, al respecto,
evidencia que éstas instituciones se
constituyeron en una de las
herramientas más importantes en la
carrera por la oficializaciación del
discurso del desarrollo, de manera que
éste pudiera ser apropiado de forma
universal. En ese sentido, Rajagopal
cuestiona la versión tradicional y
bipolar según la cual estas
instituciones eran vistas de manera
plana, ya fuera como benevolentes
samaritanas, o como herramientas
mecanicistas en manos del capital
global opuestas a la justicia social y a
la equidad. Plantea, en cambio, que las
instituciones del Bretton Woods
5
6
constituyeron un «espacio complejo en
el cual el poder, la justicia, la seguridad
y el humanitarismo funcionaron en
términos
contradictorios
y
complementarios (...) como fenómenos
que no podían existir separadamente».
(Rajagopal, 2005, 139), contribuyendo
así a superar los análisis esencialistas
de la izquierda y del liberalismo
económico.
Rajagopal remata la crítica a la
institucionalización y expansión del
discurso del desarrollo, planteando que
el discurso de la modernización como
elemento central en el proceso de
trasformación social del tercer mundo,
se encuentra basado en elementos de
desarrollo y bienestar medidos en
términos principalmente económicos.
Pero se debe tener en cuenta que el
discurso de la modernización ha cedido
el lugar de privilegio al discurso de la
democratización como ideología
gobernante del derecho internacional
actual y, en ese sentido, vehículo
renovado de la hegemonía. La
democratización se acompaña ahora de
una relación fuerte entre cultura y
política, donde cualquier intervención
en defensa de la democracia justifica
el uso de la fuerza basada en la
Creadas tras la segunda Guerra Mundial, contemplan el grupo de instituciones del Banco Mundial y del Fondo
Monetario Internacional dedicadas a la vigilancia del sistema económico internacional, inc1uyendo el acceso al
capital occidental. Las del grupo del BM comprenden El Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo
(BIRD), la Agencia de Garantías para la Inversión Multilateral (AGIM) y el Centro Internacional para la Solución de
Disputas sobre Inversión (CISDI) (Rajagopal 2005, 124).
Como lo señala el autor, «un caldero hirviente y problemático de campesinos, mujeres, medio ambientalistas,
activistas de los DD HH, pueblos indígenas, activistas religiosos, y otros individuos que desafiaban los
órdenes políticos y económicos de la época (...) conformando nuevos movimientos sociales que llevaron
los problemas de equidad y justicia directamente a las agendas políticas de las élites gobernantes»
(Rajagopal, 2005, 126)
152
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Oscar Andrés López Cortés
institucionalización, como herramienta
de
expansión
del
derecho
7
internacional (Rajagopal, 2005, 165193).
Una de las conclusiones más relevantes
que deja el texto de Rajagopal, es que
el discurso de los DD HH puede ignorar
y condonar ciertas formas de violencia,
no porque ello se justifique en la
división de los derechos o el principio
de la «realización progresiva» del
PIDESC, sino más bien porque se
encuentra patológicamente arraigado
en dos modelos del papel del Estado
en la economía, que se reflejan en el
discurso de los DD HH, ambos derivados
del discurso del desarrollo, sin que lo
anterior signifique que el discurso de
los DD HH deje de ofrecer alternativas
plausibles de defensa para los
movimientos sociales.
3.3. La subalternización: una visión
desde una perspectiva decolonial en
y para Colombia
Farid Benavides se puede ubicar dentro
de la crítica poscolonial al derecho. Sus
fuentes son diversas, Imannuel
Wallerstein, Aníbal Quijano, Enrique
Dussel, Walter Mignolo, Fernando
Coronil, junto con múltiples teóricos de
la academia norteamericana8. Todas
7
8
estas influencias se evidencian en su
texto «La subalternización a través del
discurso jurídico: una visión desde una
perspectiva decolonial», en el cual
intenta mostrar el carácter constitutivo
del derecho, es decir, la manera en que
el discurso jurídico deviene en un
espacio de poder y de constitución de
identidades subalternas. Para
sustentar esta tesis el autor se basa en
el concepto de mentalidad de gobierno
y las diversas interpretaciones que del
mismo han hecho autores de diferentes
corrientes.
El autor inicia con una crítica a la
versión oficial de la historia de la
independencia (1810-1819), afirmando
que en ella se ocultan de manera
conveniente diversos aspectos, entre los
que resaltan:
¾
La ambigüedad del proceso de
inicios del Siglo XIX, que en un primer
momento fue un proyecto de
autonomía, pero que posteriormente
adquirió tintes independentistas.
¾
Quienes se independizaron fueron
los hijos de los españoles en América,
que son mostrados como «criollos,
guerreros luchadores por la libertad
creadores de una nación soberana», por
esa vía se fue invisibilizando el aporte
«Dentro de esta dinámica, surgen mecanismos de intervención más sofisticados como las operaciones
de paz multidimensionales, que si bien aparecen desde finales de la década del 40, se intensificaron
exponencialmente en la década del noventa. Estas operaciones comprenden, entre otras, intervenciones
de expertos científicos de diversas áreas incluyendo antropólogos, juristas, economistas, geólogos,
ingenieros, biólogos (...) que terminaron garantizando una gestión más intensiva y efectiva en el
mantenimiento de la paz, posible por medio de la comprensión de las realidades locales y el acercamiento
de las instituciones al «campo», en la lógica del rescate de los estados fallidos (Somalia, Liberia, Afganistán,
Camboya), y del mantenimiento de los patrimonios universales». (Rajagopal, 2005, 171).
Se destacan las referencias sobre las reflexiones de John Brigham, Alan Hunt y Eve Derian Smith
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
153
Sección II. Colaboradores Nacionales
a la historia de los indígenas, las
mujeres y los afro-descendientes.
¾
El proceso de resistencia a la
independencia, en el que el derecho como agente directo de construcción de
identidades en la consolidación de la
nación- es dejado de lado o sólo
mencionado como el resultado de una
«mezcla de tradiciones jurídicas en
donde, obviamente, la mirada nunca se
apartó de Europa».
A partir de allí, el autor introduce la
discusión en torno a la relación que
existe entre derecho y poder
constitutivo, para lo cual critica la visión
tradicional del derecho, según la cual
éste es un producto del poder soberano.
Dentro de esta categoría podemos
encontrar a H.L.A. Hart que coincide
con la visión positivista del derecho
pero también con la visión marxista
clásica, ya que esta última ve el derecho
como ideología, es decir, como un
instrumento mediante el cual una clase
ejerce dominación sobre otra. Lo que
caracteriza a estas dos visiones es su
concepción del derecho como
instrumento y la ubicación del poder
soberano diferente del que ocupa la
sociedad civil, ya que el poder de
producción normativa se encuentra en
el Estado, (legislador y jueces) en tanto
que la sociedad civil se ubica en el
espacio correspondiente a la libertad.
Según Benavides, en Foucault es
posible encontrar una visión diferente
del derecho. Es así como llega a afirmar
154
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
que en Historia de la Sexualidad y en
el texto sobre mentalidad de gobierno,
el poder deja de ser un aspecto negativo
para convertirse en constitutivo de
identidades (Focault en Varela y
Alvarez, 1991). En este punto el autor
retoma las interpretaciones que Rose y
Valverde hicieron de estos aspectos de
la obra de Foucault para mostrar que,
a diferencia de Austin y Hart, en la
época moderna el Estado empieza a
perder centralidad y el derecho es
complementado y normalizado a partir
de prácticas no legales como la
psiquiatría y la psicología; por lo
anterior se establece una relación
directa entre el derecho y la disciplina,
en tanto las biopolíticas de la
mentalidad de gobierno necesitan de
un marco legal para su desarrollo.
De acuerdo con el autor, el carácter
constitutivo de la ley es mostrado a
través del discurso de los derechos
civiles mediante la constitución de los
individuos como ciudadanos. De esta
manera, la norma se construye como
un juicio desde afuera sobre los
individuos y se desplaza el objeto y el
sujeto de la misma. Así, ya no es un
soberano el que se encarga de
determinar qué es lo prohibido, sino
que se trata del control y el gobierno
sobre los sujetos libres que tienen la
capacidad de gobernar y gobernarse;
por lo tanto, la ley deja de ser del Estado
para convertirse en una ley de la
sociedad. Gobernar no es sólo una
cuestión de autoridad o de relaciones
de poder sino también de creación de
Oscar Andrés López Cortés
identidades y de realidad. El derecho
se convierte con el Estado en un espacio
de regulación y orden, de control de
poblaciones, que a la vez de conferir
poder, «interviene en la construcción
social y de gobierno del sujeto moderno».
El punto siguiente del análisis de
Benavides es la relación entre derecho
y clase. Inicia exponiendo las diversas
teorías del marxismo clásico que ven en
el derecho un instrumento de
dominación de la clase burguesa sobre
el proletariado. A partir de la
instauración de una ideología legal que
legitima el proceso de acumulación, de
tal manera que lo que en la realidad es
dominación y explotación queda oculto
tras la forma del contrato de trabajo en
el que sujetos iguales enajenan su
fuerza de trabajo y otros la adquieren
por un precio establecido en el
mercado. El autor advierte que «no existe
forma de saber -desde un punto de vista
marxista- el preciso significado
funcional del derecho».
Sin embargo, intenta -usando a
Thompson, Gramsci y Althusserexponer la relación entre estructuras
externas y el contenido de la ley. De
esta manera, para Benavides la teoría
estructuralista marxista permite
reconocer la autonomía relativa del
derecho frente a la economía, en lo que
define como relación de dependencia/
independencia. El derecho ya no sería
solamente represión de una clase social
sobre otra, sino que este derecho le
serviría a los movimientos sociales para
avanzar en sus luchas, lo que
confirmaría el carácter constitutivo del
derecho y su producción social
superando la visión estructuralista.
De otra parte, para Benavides, la
perspectiva cultural del marxismo
representada por E. Thompson -que ve
la estructura y la superestructura de
la sociedad interrelacionadas y no
separadas- deja entrever que el
derecho
puede
promover
la
trasformación social en la medida en
que la ley es práctica y conciencia, es
decir, el derecho y la ley «son
hegemónicos no solo frente al
proletariado sino también frente a la
clase dominante», y, por lo tanto, el
derecho desde esta perspectiva se
acercaría mucho a la visión foucoltiana,
según la cual el derecho es un
«instrumento que controla a los
ciudadanos
a
través
de
su
consentimiento». Esto se explica en la
medida en que, si el derecho puede
convertirse en un discurso contra el
Estado, es el Estado el encargado e
interesado de proteger y promover este
discurso.
Se construye, entonces, alrededor de
este discurso un consenso respecto al
ejercicio del poder por parte de la
burguesía, en el que los subalternos se
benefician, pero a la vez permiten el
ejercicio de ese poder.
Así entendido el derecho -como un
mecanismo de regulación- tiene por sí
mismo un mecanismo de exclusión, ya
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
155
Sección II. Colaboradores Nacionales
que la regulación -usando a Huntselecciona lo que se considera como un
problema social. Además, posee unos
agentes encargados del control del
problema, de la regulación y un
conocimiento de la regulación, ya que
el problema aparece como tal, en tanto
es construido y definido por las ciencias
sociales. Benavides se sirve de este
punto de vista, pero lo cuestiona, en
cuanto no se pregunta el por qué
ciertos sujetos quedan por fuera de la
ley, y por qué unos son agentes de
regulación y otros son regulados,
llegando a afirmar categóricamente que
los estudios de derecho europeos y
anglosajones «permanecen atrapados
en una visión eurocéntrica y ahistórica,
que no se ocupan del papel de los
Estados en el sistema-mundo y, sobre
todo, que se olvidan de tener en cuenta
el carácter colonial y capitalista del
derecho moderno.»
Latina a partir de su des/
encubrimiento como su primera
periferia.
Finalmente, para imprimir ese carácter
colonial y capitalista del derecho que
olvidan los europeos, el autor da cuenta
del debate sobre la modernidad y la
posmodernidad en autores como
Enrique Dussel, Santiago Castro y
Walter Mignolo para coincidir que en
América Latina la discusión sobre lo
posmoderno
parte
de
bases
equivocadas, pues se construye sobre
categorías racionales europeas que
adoptan la historia de Europa y se
olvidan del carácter genocida y colonial
de esa razón. Se olvidan que Europa se
construyó como discurso a sí misma a
partir de oriente y que creó América
Así, el derecho como discurso escrito
institucionalizado define, limita y regula
las prácticas sociales entre «el espacio
hegemónico de los dominadores» y el
«ámbito fronterizo de los sectores
populares». Es claro que los marginados
no hablan por la ley, ya que no poseen
el código lingüístico necesario para
expresarse dentro del derecho; su voz
necesita ser puesta de cierta manera,
trasformada. Ese proceso, según el
autor, implica la trasformación en sujeto
jurídico, y en esa trasformación se
realiza un acto de control y además de
transculturación, mediando una
violencia epistémica o hermenéutica.
156
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
En este orden de ideas, el derecho,
como discurso y como parte de una
estrategia de poder, crea sujetos, pero
no por sí mismo, sino por aquellos
sujetos que tienen el poder de producir
ese discurso y que se valen de éste para
construirse a sí mismos y buscar, no
sólo la dominación, sino, además, la
justificación de ésta. Para sustentar la
afirmación anterior, el autor parte de
la manera en que Ángel Rama habría
mostrado cómo el uso de la palabra
escrita se convirtió en un factor de
exclusión/inclusión y de distintivo
entre lo civilizado y lo que no lo era, así
como el hecho de que los dominadores
se valieron de la palabra escrita «como
parte de su disciplinamiento y de
dominio (pos) colonial».
Oscar Andrés López Cortés
No sobra decir que las resistencias a
este proceso de subalternización giran
en torno alrededor de esta categoría ya
creada. Por último, el autor en su texto,
evidencia el carácter construido de la
realidad social, y por lo mismo la
posibilidad, y obviamente, la existencia
de mundos alternativos.
4. LOS ESTUDIOS
POSCOLONIALES
Los estudios poscoloniales se enmarcan
dentro de los estudios culturales, los
cuales se caracterizan por ser estudios
críticos, pero en una línea divergente
de los estudios marxistas. De hecho,
esta corriente representa una crítica al
marxismo basada en la afirmación
según la cual Marx, o su teoría, jamás
se ocupó de estudiar el desarrollo del
capitalismo en América Latina, en lo
que se ha denominado como la
ausencia
de
la
«cuestión
latinoamericana». Para la teoría
poscolonial, la postura de Marx es el
resultado de la influencia de autores
como Hegel y Locke, que lo llevaron a
considerar diferentes cuestiones
centrales negando el capitalismo en
América y todas las causas y efectos de
éste.
Entre esas cuestiones centrales se
encuentra el hecho de que las
sociedades de lo que hoy llamaríamos
tercer mundo, eran para Marx
sociedades
no
capitalistas,
dependientes y colonizadas, que se
definen con relación al otro, esto es,
como una contraposición a las que sí lo
son, lo que implica que solo pueden ser
miradas desde la perspectiva de las
sociedades modernas europeas, que sí
consiguieron un desarrollo plenamente
capitalista. Para Castro Gómez, Marx
habría construido esa idea de
planteamientos hegelianos que
afirmaban que Asia y América podían
ser definidas como sociedades fuera de
la historia. Según Marx, Europa y
EE.UU. habían comenzado a desarrollar
industria e instituciones sociales
republicanas, mientras que las jóvenes
repúblicas
latinoamericanas
continuaban en la «rigurosa jerarquía
social», «el desenfreno de los clérigos
seculares», y la «vanidad» de la clase
dirigente cuyo interés era hacerse ricos,
dominar, controlar la burocracia y
obtener títulos y grados. Esto a su vez
daba como resultado que el continente
americano fuera incapaz de desarrollar
una estructura social y económica que
le permitiera insertarse en el proceso
revolucionario mundial. Así descrita,
América Latina era un conjunto de
sociedades semi feudales gobernadas
por latifundistas que ejercían su poder
despótico sobre unas masas carentes
de organización. En síntesis, Castro
Gómez explica cómo para el marxismo,
el colonialismo no es otra cosa que el
pasado de la modernidad, es un
fenómeno aditivo más no constitutivo
de ésta, que aparece más como un
efecto vinculado a la consolidación del
mercado mundial, que como una causa
del mismo, y en ese sentido, no
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
157
Sección II. Colaboradores Nacionales
representa ninguna incidencia en las
prácticas ideológicas de la sociedad
(Castro Gómez, 2005a, 13-20).
La primera crítica a este planteamiento
marxista, la cual se puede catalogar
como inicios de la teoría poscolonial,
provendrá de intelectuales del tercer
mundo. Según estos, el colonialismo no
es sólo un fenómeno económico y
político sino que posee una dimensión
epistémica vinculada con el nacimiento
de las ciencias humanas, tanto en el
centro como en la periferia. La razón
de esta crítica es que las humanidades
y las ciencias sociales modernas
crearon un imaginario sobre el mundo
social del «subalterno» (el oriental, el
indio, el negro, el campesino, la mujer)
que no sólo sirvió para legitimar el poder
imperial en un nivel económico y
político sino que contribuyó a crear los
paradigmas epistemológicos de estas
ciencias y a generar las identidades de
colonizadores y colonizados. De
acuerdo con Edward Said, la
dominación imperial de Europa sobre
sus colonias de Asia y medio oriente
durante los S XIX y XX condujo a la
institucionalización de una cierta
imagen o representación sobre el
oriente y lo oriental.
Una de las características del poder
imperial en la modernidad es que el
dominio no sólo por la fuerza, sino que
requiere de un elemento ideológico o
representacional de un discurso sobre
otro. (Castro Gómez, 2005a, 20-27). En
esta argumentación, oriente y
158
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
occidente deben ser vistas como formas
de vida más que como meros lugares
geográficos. En estos lugares complejos
se radican estructuras objetivas, tales
como las leyes de Estado, los códigos
comerciales, planes de estudio en las
escuelas, los proyectos de investigación
científica, los reglamentos burocráticos,
las formas institucionalizadas de
consumo cultural, entre otras. Frente
a esto, Said nos recuerda que no
podemos pasar por alto el hecho
objetivo según el cual las formas de
conocimiento ya habían sido ubicadas
en una concepción lineal de la historia.
De esa manera, su aporte y mérito
devela que los discursos de las ciencias
humanas construidos de la imagen
triunfalista del progreso histórico se
sostienen sobre una maquinaria
geopolítica de saber/poder, declarando
como ilegítima la existencia simultánea
de distintas voces culturales y formas
de producir conocimientos. (Castro
Gómez, 2005a, 13-20).
A estas tesis reaccionaron algunas voces
del marxismo, para quienes las teorías
post socavan peligrosamente la fe básica
en la racionalidad del mundo, lo cual
deja sin piso cualquier intento político
de transformación social. Afirman que
si la realidad social no es otra cosa que
una construcción del lenguaje de la
ciencia o del poder, ya no sería posible
distinguir entre un programa político
totalitario y uno de oposición porque
careceríamos de criterios objetivos para
hacerlo. (Castro Gómez, 2005a, 27). El
autor añade que autores como Amhad,
Oscar Andrés López Cortés
argumentan desde el marxismo y, en
contra, Said que su tesis invita a
desligar los discursos de las luchas
sociales y económicas que le sirven de
sustento, convirtiéndolos en una
especie de seres metafísicos que poseen
vida propia. De acuerdo con eso, no
existe diferencia entre la realidad y su
representación narrativa, como si
hubiésemos perdido la posibilidad de
acceder a las cosas mismas y la razón
se encontraría atrapada en las máscaras
del poder, el lenguaje y el deseo (Castro
Gómez, 2005a, 29).
Frente a estas disputas conceptuales
de occidente entre los teóricos del
orientalismo y del marxismo, surge una
teoría poscolonial propia, una en y para
América Latina. Uno de los primeros
aportes provendrá de José Carlos
Mariátegui, quien desde sus tempranas
obras del siglo XX advertía a
Latinoamérica sobre la necesidad de
construir un marxismo en clave
latinoamericana, tal y como lo hizo en
1928, año de la primera publicación de
«Siete ensayos de Interpretación de la
Realidad Peruana», constituyendo a su
vez los orígenes de lo que
posteriormente se denominaría como
«la filosofía de la liberación». Tal y como
lo afirma Estermann, la construcción
de una filosofía latinoamericana que
supera el papel de ciencia reproductora
de la filosofía de tradición europea,
comienza a gestarse con los trabajos del
argentino Juan Bautista Alberdi en el
siglo XIX, quien por primera vez utilizó
el
concepto
de
«filosofía
latinoamericana». De allí surgieron,
según Estermann, dos corrientes
distintas pero complementarias: la de
la liberación, encabezada por
Mariátegui, Salazar, Dussel y otros, y
la filosofía «interculturada», de la cual
harían parte Zea, Kusch, Miró Quesada
y otros (Estermann, 1998, 13).
En la corriente de la filosofía de la
liberación, debemos recordar que
Mariátegui logró plantear el problema
del indio desde el socialismo -lo cual
paradójicamente lo acerca pero a la vez
lo aleja de la posición marxista
tradicional- ya que para Marx el pueblo
indio se subsumía dentro de la
categoría analítica denominada
proletariado, negando la existencia del
pueblo indígena como una clase social
relevante para los análisis. De acuerdo
con esto, las propuestas hechas para
la superación de la explotación obrera
abarcaban a los indígenas, pero a la vez
los hacía invisibles al subsumirlos en
la categoría de proletarios o explotados.
Sin embargo, esta es solamente una
interpretación a manera de crítica, ya
que, como vimos antes, para el
marxismo, una revolución proletaria no
tenía viabilidad alguna en América del
Sur, dado que su estado feudal y el
predominio de figuras como la de
Bolívar, impedían la aparición de las
contradicciones propias del capitalismo
y por ende de la revolución como
respuesta a esas contradicciones. Pero
es de anotar que, precisamente el
punto de ciego de Marx, como lo
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
159
Sección II. Colaboradores Nacionales
enuncia Castro Gómez, es lo que impide
prestar atención a la realidad
suramericana que más tarde vería
Mariátegui, y que le permitiría a este
último construir una propuesta de base
marxista pero desde la interpretación
de la realidad latinoamericana.
Un argumento de cara a este
planteamiento lo podemos encontrar
directamente en Mariátegui, para quien
las tesis sobre el problema indígena
debían construirse sobre una visión
estructural, superando el problema
exclusivamente
étnico
y
comprendiendo las medidas policiales
como agravantes del conflicto. El
reconocimiento de lo indígena debía
partir de una crítica socialista que
buscara las causas del conflicto en la
economía del país, que se ocupara
menos de una cuestión tutelar y
permitiera pensar el problema en
términos del inequitativo régimen de
propiedad agraria fundado en la
Colonia y reproducido en la República
(Mariátegui, 1977, 35-44).
Eduardo Grüner, para quien las teorías
poscoloniales son fundamentales para
la reconstrucción de la teoría crítica que
el marxismo tradicional ya no puede
realizar debido a su abandono de la
perspectiva cultural. No obstante, la
riqueza de su aporte radica en su
capacidad de advertir la trampa que
puede generar la tendencia de
«culturizar el colonialismo» haciendo de
él un concepto abstracto y metafísico
que le quita su carácter político. Así su
160
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
propuesta sostiene la necesidad de
contar con una teoría general de la
historia y una perspectiva particular
desde
donde
elaborarla,
con
herramientas analíticas adecuadas para
un análisis concreto de las etapas,
períodos y movimientos de esa historia,
en función de sus coordenadas, sociales
económicas, y políticas (Castro Gómez,
2005a, 38-42).
5. LA HYBRIS DEL PUNTO CERO,
EL APORTE DE SANTIAGO
CASTRO
El autor se ubica dentro de los estudios
poscoloniales, los cuales a su vez
acuden al posmodernismo y al
posestructuralismo, corrientes de
pensamiento que, tanto en la versión
anglosajona
como
en
la
latinoamericana, han encontrado
fuertes detractores, en ambos casos
especialmente desde el marxismo,
aunque las criticas latinoamericanas en
su mayoría se limitan a constituirse en
el eco de las críticas anglosajonas.
Castro Gómez afirma que en la vertiente
anglosajona algunos de los principales
críticos del posestructuralismo han sido
Alex Callinicos junto a Aijaz Ahmad y a
Arif Dirlik. En el caso latinoamericano,
pero en una perspectiva crítica no
marxista se encuentra Carlos Reynoso,
Nelly Richard, y, en una perspectiva
marxista, Eduardo Grüner, haciendo la
salvedad que este autor es el primero
en sustentar la posibilidad de combinar
las dos corrientes teóricas.
Oscar Andrés López Cortés
La Hybris del Punto Cero constituye un
intento por develar la manera en que
fue leída y enunciada la ilustración
europea en las colonias españolas para
lo cual comienza examinando la manera
en que América se convierte en un
objeto de conocimiento central para
pensadores europeos de la Ilustración
y del Iluminismo como Locke, Hume,
Kant, Rousseau, Turgot y Condorcet.
En ese sentido, Castro-Gómez muestra
la forma en que los filósofos europeos
del siglo XVIII «tradujeron» la
información a su alcance proveniente
de los cronistas y demás viajeros a
América del siglo XVI, quienes
informaban acerca de las condiciones
de sus habitantes nativos; lo que
constituyó una lectura de América
desde la hegemonía política y cultural
de Europa, especialmente de Francia,
Holanda, Inglaterra y Prusia (Castro
Gómez, 2005b, 15).
Con ese propósito, La Hybris del Punto
Cero supera el problema elemental
acerca de si los intelectuales
neogranadinos leyeron bien o mal a
Rousseau, Locke o los demás
pensadores europeos; no se trata advierte su autor- simplemente de un
problema de mala o buena recepción
de la Ilustración como fenómeno
intraeuropeo o como un texto original
que es copiado por otros. Más allá de
eso, la pregunta central de CastroGómez es por el lugar de la ilustración
neogranadina como nueva ciencia
cuyos discursos son re-localizados y
adquieren sentido en la Nueva Granada
de mediados del siglo XVIII. Es decir, la
pregunta es por las características del
locus enuntiationis desde el cual se lee,
traduce y enuncia la Ilustración en
Colombia. Una de sus premisas se
sustenta en los conceptos acuñados por
Pierre Bourdieu de habitus y capital
cultural. Para Castro-Gómez, el habitus
de los neogranadinos está directamente
relacionado con el discurso de limpieza
de sangre, que para los criollos
constituía su capital cultural más
relevante en tanto les permitía
distinguirse -en una forma de
distanciamiento étnico- de indios y
negros, asumiendo un punto
aparentemente neutral desde el cual
tomarlos a ellos como su objeto de
conocimiento. Pero en realidad ocurrió
-según Castro Gómez- un fenómeno
diferente, pues la Ilustración en el país
sería algo más que una simple
transposición de textos originales y de
significados nuevos; se trataría más
bien de una estrategia de los criollos
ilustrados
para
asumir
un
posicionamiento social privilegiado
frente a los grupos subalternos (CastroGómez, 2005b, 15-16).
En este sentido, Castro Gómez afirma
que el conocimiento y las formas de
construirlo adoptadas por las clases
ilustradas de América, siguen de cerca
la
transformación
epistémica
adelantada en Europa unos años antes,
en la cual se afirmaba que el científico
social debía distanciarse del objeto de
conocimiento con el fin de evitar las
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
161
Sección II. Colaboradores Nacionales
contaminaciones pre-científicas o
metafísicas, y entregarse únicamente
a la experiencia y la observación que
rigen la obtención de los datos
empíricos. Esto era, con apoyo en
Hume, la construcción de una ciencia
descriptiva que observará al hombre tal
cual es y no como debía ser,
prescindiendo de consideraciones
morales o religiosas. A través de la
observación, y cuando el sujeto ya había
observado
lo
necesario
para
comprender la naturaleza, el paso
siguiente lo constituía la formulación
de leyes universales, fijas y eternas -al
modo de leyes físicas- a las cuales se
encontraban sometidos hombres y
sociedades.
Es en este punto donde el concepto de
La Hybris del Punto Cero adquiere toda
su relevancia. Si el científico social,
como en su momento lo hizo el sujeto
que conoce en las ciencias naturales,
lograba hacer tábula rasa con todo el
conocimiento anterior, y rompía la
familiaridad que tenía con su objeto de
conocimiento para formular leyes fijas,
podía
alcanzar
la
certeza
deshaciéndose de las opiniones
ancladas en el sentido común. Ese
punto cero ubicaba al científico en un
lugar desde el cual podía nombrar todo
por vez primera, haciéndose único
titular de la experiencia legítima del
conocimiento y, por tanto, descartando
cualquier otra forma de éste que no
compartiera su punto de partida
(Castro-Gómez, 2005b, 21-27).
162
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Este lugar de privilegio que le otorgaba
el poder avalar una forma de
conocimiento y descartar otras, no sólo
le permitiría marcar el punto cero de
un conocimiento epistemológico
absoluto, sino, además, el poder
designar lo que era válido económica y
socialmente para todo el mundo de
acuerdo con unas leyes naturales
superiores al hombre que regirían todo
comportamiento. Afirma Castro-Gómez
que a esto se le puede denominar el
plano de la trascendencia, cuyo objetivo
era el de establecer mediaciones
racionales para todas las dimensiones
de la actividad humana y social. De esta
idea de Hume se valdría Adam Smith uno de sus más importantes alumnosquien planteaba que las actividades
económicas del hombre en sociedad
constituía un lugar privilegiado para
observar imparcialmente el modo en
que operan las leyes de la naturaleza
humana. Al respecto, la primera ley que
Smith recoge de Hume es aquella que
señala el privilegio que dan los hombres
a la satisfacción de los intereses
cercanos por encima de los remotos,
esto es, una especie de comportamiento
lógico y racional del hombre en el cual
se da privilegio al interés personal por
encima del general. De allí, Smith
lograría establecer su ley universal en
la economía política, según la cual la
división del trabajo y la propensión al
lucro mediante el comercio y el
intercambio de bienes, resultan
manifestaciones de un comportamiento
natural de todos los seres humanos,
independientes de las conciencias
Oscar Andrés López Cortés
individuales o de las culturas a las
cuales estos pertenecen (Castro Gómez,
2005b, 25-30).
De esa forma, la división social del
trabajo propia del sistema capitalista
que Smith conocía en los países
desarrollados se constituiría en la
tendencia natural de todos los países,
por lo cual, las leyes y el Estado mismo,
sólo debían garantizar la plena libertad
que potenciara las actitudes egoístas en
pos del enriquecimiento individual
(satisfacer lo cercano en Hume). En este
punto Smith afirmar que el libre
albedrío de todos los individuos
redundaría en beneficio colectivo, en
tanto se realizaba bajo el mecanismo
natural de leyes internas y
supraindividuales: la mano invisible del
mercado mundial. Castro Gómez
muestra como -tanto Smith como
Hume- parten de un supuesto que
parece irrebatible: «La naturaleza
humana es un ámbito de fundación
trascendental que vale para todos los
pueblos de la tierra y funciona con
independencia de cualquier variable
cultural o subjetiva» (Castro Gómez,
2005b, 28-32).
Esta forma de conocimiento racional
empírico generaba un problema
metodológico que –paradójicamenteserá convertido en un argumento de
9
ventaja a favor de las sociedades
europeas: como quiera que la forma de
conocimiento
cartesiana
sólo
posibilitaba la observación científica de
las sociedades que vivían en el presente,
en principio impedía conocer el pasado
en tanto no existía forma material de
observarlo empíricamente; ante este
dilema metodológico la ciencia de la
época construye la hipótesis según la
cual algunas sociedades permanecen
estancadas en su evolución histórica,
es decir, no han llegado a desarrollar
la forma racional mediante la cual la
naturaleza humana construye sus leyes
internas
y
supraindividuales,
representado así el pasado vivo de las
sociedades evolucionadas como
aquellas habitadas entonces por los
científicos sociales (Castro Gómez,
2005b, 31-37).
De allí llegaron a afirmar que, en la
medida que la naturaleza humana era
una sola, se podía seguir un mismo
patrón evolutivo de tiempo que
permitiera a esas sociedades atrasadas
alcanzar la evolución de las europeas.
Al respecto, la influencia de Locke en
el Segundo Tratado sobre el Gobierno
Civil, sería trascendental, este pensador
expuso la manera en que los pueblos
de América se encontraban en
condición de atraso, pese a las
abundantes riquezas de recursos
«No puede haber demostración más clara de esto que digo que lo que vemos en varias naciones de
América, las cuales son ricas en tierra y pobres en lo que se refiere a todas las comodidades de la vida;
Naciones a las que la naturaleza ha otorgado, tan generosamente como a otros pueblos, todos los
materiales necesarios para la abundancia: suelo fértil, apto para producir en grandes cantidades todo lo
que pueda servir de alimento, vestido y bienestar; y sin embargo, por falta de mejorar esas tierras
mediante el trabajo, esas naciones ni siquiera disfrutan de una centésima parte de las comodidades
que nosotros disfrutamos. Y hasta un rey en esos vastos territorios se alimenta, se aloja y se viste peor
que un jornalero de Inglaterra.» (Locke, 2000, 67-68)
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
163
Sección II. Colaboradores Nacionales
naturales con las que contaban9. Este
atraso era consecuencia de dos factores:
la ausencia de pensamiento racional
(predominio de saberes inferiores,
metafísicos,
pre-científicos
o
simplemente irracionales), les impedía
desarrollar un mercado generador de
riquezas; y, segundo, la incapacidad de
comprender la necesidad de trabajar
más allá de lo necesario para sobrevivir,
es decir, trabajar para generar la
acumulación que se traduce en riqueza,
signo inequívoco de la evolución y el
mayor grado de desarrollo adquirido por
las sociedades europeas. Esto es lo que
Locke consideraba como la relación de
no simultaneidad entre las sociedades
americanas y europeas, en el que éstas
han desarrollado un modo de
subsistencia basado en la división
especializada del trabajo y el mercado
capitalista, mientras que las primeras
representan la economía perteneciente
al «pasado de la humanidad». Así,
capitalismo y nueva ciencia se
constituyen en los factores de medición
del desarrollo de todas las sociedades,
factores que a su vez son tomados en
escala evolutiva, lineal y progresiva,
donde los inferiores representan la
mentalidad primitiva y la economía de
subsistencia en tanto que los más altos
el pensamiento abstracto y la economía
capitalista de mercado (Castro Gómez,
2005b, 31-37).
Estos elementos evidencian lo que se
ocultaba al interior imperceptible de los
pliegues del pensamiento de
intelectuales como Smith. Si
164
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
efectivamente América era de alguna
forma el pasado de Europa, y en
general, Asia, África y América eran el
otro de Europa, ¿qué interés real podía
haber de parte del mundo occidental
europeo por generar el desarrollo en
aquellas tierras, especialmente si se
tiene en cuenta que para Smith las
leyes naturales -y no los hombres y sus
leyes- serían las únicas que podrían
determinar tal acontecimiento? Esta
pregunta puede ser contestada si se
tiene en cuenta que América ocupa un
lugar específico en la teoría del
mercado global de Smith, al que
Wallerstein denominará el moderno
sistema mundo. En este punto, con
apoyo en Wallerstein, Castro-Gómez
muestra cómo ese sistema mundo que
se constituye a partir de la colonización
de América y la consecuente
construcción de redes de intercambio
y rutas comerciales por el Atlántico,
asigna un papel subalterno a América
y sus pobladores. Ese lugar signado por
categorías como «atraso» y «pobreza» aducidas por pensadores como Lockeconstituyeron una realidad que
determinó la posición de América en el
moderno, colonial y capitalista sistema
mundo, el lugar de productor periférico
de materias primas y mano de obra
barata para el desarrollo industrial de
las potencias del centro.
Luego América sí tiene un lugar en el
capitalismo, lo que sucede es que no
es el mismo lugar que los países
industrializados. Pero aún era necesario
hacerles creer a los habitantes de
Oscar Andrés López Cortés
América la validez absoluta de la teoría
concebida en Europa, y es allí donde
ciencia y poder se unen, pues el
mecanismo para convencer a los
pobladores de América sería
precisamente el del método racional
científico de la modernidad europea. La
capacidad de convencer al americano
se encuentra directamente relacionada
con la creación de subjetividades, es
decir, con la posibilidad de crear un
sujeto específico dispuesto a admitir la
validez de las tesis racionalistas surgidas
en Europa.
En este punto, y a falta de un sustituto
más «científico», surge la diferencia de
razas como el elemento distintivo por
el cual se explica el grado de evolución
mayor de las sociedades europeas
frente al atraso de las colonias
americanas y sus gentes. Éste no era
el único criterio, pues mientras
pensadores
como
Rousseau
consideraban que los cambios abruptos
en las condiciones medioambientales
eran la causa del surgimiento del
pensamiento científico y la economía
en Europa antes que en otros
continentes, Montesquieu pensaba
sobre la influencia del clima y la
geografía sobre las facultades humanas.
Sin embargo, Castro Gómez anota que
será la superioridad natural de la raza
blanca el argumento esgrimido por
influyentes pensadores alemanes como
Blumenbach y Kant (Castro Gómez,
2005b, 37). De acuerdo a lo anterior,
Kant también se destacó por sus obras
de antropología moral y geografía física
que hacían parte de la entonces
denominada «historia natural». Para
Kant, el hombre era un objeto de
estudio en tanto hacía parte del reino
de la naturaleza, pese a que había algo
en él que lo exceptuaba del
determinismo de las leyes naturales y
por tanto de la «historia natural». Era
esa «naturaleza moral» del hombre lo
que justificaba la adopción de un
método diferente de estudio, uno que
incluyera dos sub-disciplinas: la
geografía física, que se ocuparía de
estudiar la naturaleza corporal del
hombre de acuerdo con sus
determinaciones externas, tales como
el medio ambiente, la fisonomía y la
raza. Así como una antropología
pragmática encargada de estudiar la
naturaleza moral del hombre desde el
aspecto de su propia capacidad para
superar el determinismo de la
naturaleza física y elevarse al plano de
la libertad. Así, Kant tomaba distancia
de pensadores como Hume, pues
consideraba que la naturaleza moral del
hombre contenía un estatuto superior
a las demás ciencias, por lo que la
antropología moral encargada de
estudiarla contenía un estatuto
epistemológico igualmente superior a
la simple experiencia o el empirismo,
concentrándose en aquello que es
inmanente «que puede ser observado
siempre del mismo modo: el «punto cero»
de la moral.» (Castro Gómez, 2005b, 3839).
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
165
Sección II. Colaboradores Nacionales
Esto no quiere decir que Kant no
compartiera la idea según la cual la
ciencia opera de acuerdo con máximas
y principios definidos racionalmente
cuya validez es independiente de la
posición que asuma el observador, pero
esta forma de conocer era aplicable
exclusivamente a la geografía física; sin
embargo, entre esta última y la
antropología moral sí existe una
diferencia metodológica dado que cada
una de ellas aborda aspectos
cualitativamente distintos de la
experiencia humana. Así, resulta válido
el estatuto de cientificidad de la
geografía física que utiliza una
taxonomía clasificatoria de los seres
vivos mediante la cual se describe
objetivamente al mundo natural en
categorías abstractas con el fin de
determinar semejanzas formales entre
ellos (Castro Gómez, 2005b, 40-41).
Castro- Gómez utiliza el ejemplo del
concepto de raza para mostrar la validez
que Kant daba al estatuto de
cientificidad de la geografía física, ya
que la raza no sería una inmanente de
la humanidad sino una categoría
histórica que es el fruto de una
operación formal del entendimiento
como observación realizada desde el
punto cero. La raza, en opinión de Kant,
presta la utilidad científica de permitir
establecer diferencias entre grupos que
pertenecen a una misma especie, pero
con características hereditarias
diferentes. Es decir, Kant sostiene que,
en principio, todos los hombres
pertenecen a una misma especie pero
166
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
pueden pertenecer a razas diferentes,
en tanto cada uno posee características
fenotípicas distintas, para su deducción
cuatro razas diversas: la blanca, la
amarilla, la negra y la roja, respectivas
a Europa, Asia, África o América; éstas
no sólo corresponden a diferencias
marcadas por la geografía física sino por
el carácter moral de los pueblos, de ello
Kant deduce que los negros, amarillos
y rojos son razas moralmente
inmaduras dada su incapacidad para
realizar el ideal verdaderamente
humano de superar el determinismo de
la naturaleza, para colocarse bajo el
imperio de la ley moral. Por lo que sólo
la raza blanca es capaz de llevar a cabo
el ideal moral de la humanidad (Castro
Gómez, 2005b, 40-41).
La traducción hecha por Castro-Gómez
de Physische Geographie de Kant es
bastante sugestiva: «La humanidad
existe en su mayor perfección
(Volkommenheit) en la raza blanca. Los
hindúes amarillos poseen una menor
cantidad de talento. Los negros son
inferiores y en el fondo se encuentran
una parte de los pueblos americanos»
(Kant en Castro Gómez, 2005b, 41).
Pero Castro Gómez señala además
como este presupuesto metodológico
implicaba la necesidad de un punto
cero en la ciencia, lo que garantizaba
la «ruptura epistemológica» del
observador con toda concepción
religiosa o metafísica del mundo.
Castro Gómez considera que la posición
kantiana de observar a la raza roja como
Oscar Andrés López Cortés
el lugar de observación donde se
encuentra el estado más primitivo del
desarrollo moral, se funda en el
discurso colonial de las ciencias
humanas que se construye entre
Europa y sus colonias, aspecto que a
juicio del autor representa un punto
ciego en Foucault y que puede ser
completado a través de la categoría
latinoamericana de colonialidad del
poder (Castro Gómez, 2005b, 42-45).
Al respecto, principia el autor por
establecer, con apoyo en el trabajo de
Edward Said, el concepto de
colonialismo moderno, el cual se
caracteriza por presentar un elemento
ideológico o representacional que junto
al conocido sometimiento físico
garantizan el dominio imperial. Ese
elemento representacional es definido
como la construcción del discurso
acerca del otro y la incorporación de
ese discurso en las prácticas de
dominados y dominadores. Esta
relación afecta directamente el campo
de la cultura, generando la colonialidad,
que es definida como la dimensión
cognitiva del poder y que complementa
el colonialismo, definido como la
dominación económica y militar; sin la
fusión de ambas la construcción de
subjetividades propias de oriente frente
a occidente no serían posibles. Sin
embargo, debe anotarse que no se trata
solamente de un asunto de habitus o
de «conciencia» sino de formas de vida
y pensamiento atadas a estructuras
objetivas tales como las leyes, los
modelos de educación, el consumo, las
instituciones, entre otras, como las
ciencias humanas. Este aspecto de las
ciencias merece una especial atención
ya que filología, arqueología,
antropología, etnología, geografía,
historia y muchas otras, contribuyen a
reforzar la idea convalidada en Hegel
de Asia como el pasado de la civilización
grecolatina que es el referente cultural
más próximo de la Europa moderna
como el fin último de la civilización, su
punto más alto y por ende superior a
todo lo anterior. De acuerdo con este
esquema, todo lo anterior es tan solo
preparación de la racionalidad científico
técnica de la modernidad, no coetánea
a esta y solo interesante en la medida
que es exótica, mágica y premoderna
(Castro Gómez, 2005b, 42-45).
Si bien Castro-Gómez advierte que esta
relación entre saber y poder ya había
sido anunciada por Foucault, resulta
superior, en tanto el filósofo
posestructuralista no se ocupó del
ámbito macro de esta relación como
aquello que con Said se puede
denominar como las geopolíticas del
conocimiento. En este punto Said
afirma que la colonialidad es un
elemento
constitutivo
de
la
modernidad, que se representa a sí
misma como real basada en la división
geopolítica de centros y periferias,
donde el centro produce el
conocimiento válido caracterizado por
la disciplina, la creatividad y el
pensamiento abstracto, condiciones que
se encuentran ausentes en el resto del
mundo (pre-racional, mítico, acientífico
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
167
Sección II. Colaboradores Nacionales
e imitativo). Esta idea es reforzada por
las ciencias humanas a partir de los
siglos XVIII y XIX que niegan el poder
explicativo de las «otras voces»
acompañando
al
proceso
de
expropiación económica y territorial un
proceso de expropiación epistémico
(Castro Gómez, 2005b, 46-47).
6. CONCLUSIONES
En las líneas precedentes nos hemos
preguntado acerca de la existencia de
una teoría crítica en el derecho,
cuestionamiento que en definitiva no
puede tener una respuesta unívoca y
definitiva. Más bien, podemos afirmar
a esta altura, que la sociología y la teoría
del derecho se han convertido en
buenas experiencias de aproximación
crítica a todo lo que el derecho
comprende: como mecanismo de
producción normativa, su práctica, su
forma de enseñanza, etc.
En este aspecto, los aportes de Mauricio
García y César Rodríguez acerca de los
elementos que una teoría crítica en el
derecho debería presentar, lucen
esclarecedores e incluso necesarios,
pero no suficientes. Y no lo son en tanto
una teoría con semejante propósito
debería también ser capaz de
cuestionar los paradigmas existentes y
la centralidad, en cuanto a la
producción intelectual que éstos
representan, lo que puede lograrse a
través de una mirada cultural que,
además de cuestionar los fundamentos
168
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
de las formas jurídicas, se pregunte por
el lugar de enunciación del discurso
jurídico, la posición que ocupan sus
emisores, las condiciones de su
recepción, el contexto social y
económico en el que es recibido, las
condiciones históricas concretas de los
sujetos involucrados, entre otras
preguntas que, probablemente, los
estudios culturales ayuden a
responder.
A lo largo de este artículo hemos
reflexionado acerca de la capacidad de
las teorías críticas de constituirse en
un generador de prácticas e ideas
emancipadoras, y hemos constatado aunque de manera preliminar- que
autores como Fitzpatrick, Rajagopal y
Benavides, desconfían con buenas
razones de la capacidad emancipadora
del derecho. No quiere decir lo anterior
que los tres autores nieguen de manera
definitiva la posibilidad emancipadora
que ciertas prácticas jurídicas pueden
tener. Por el contrario, lo que estos
autores reconocen, especialmente los
dos últimos, es que en tanto las
prácticas jurídicas sean re/apropiadas
directamente por los movimientos
sociales pueden constituirse en
herramientas de reivindicación
poderosas para los mismos.
Pero la distancia que estos autores
marcan -y que es relevante para los
efectos de este artículo- es que las
teorías críticas deberían aportar
elementos novedosos en la búsqueda
del objetivo emancipador. Fitzpatrick se
Oscar Andrés López Cortés
fundamenta
en
elementos
antropológicos
que
refuerzan
«científicamente» la validez indiscutible
de la teoría del derecho en Hart, la cual
esconde los prejuicios raciales de sus
fuentes. Rajagopal, muestra cómo el
poder de representación de los países
más ricos logran ser cooptados los
avances de los movimientos sociales al
integrarlos en la lógica normativa del
derecho internacional de los DD HH,
lo que él denomina como la lógica de
producción de arriba hacia abajo;
finalmente propone que los DD HH
debieran mantener una perspectiva
diferencial -que reconociera la
diversidad cultural- y flexibilizar su
noción de universalidad. Por su parte,
Benavides evidencia la forma en que el
discurso jurídico se convierte en un
espacio de poder y de constitución de
identidades subalternas para dominar;
simultáneamente, objeta los estudios
críticos tradicionales por mantener la
visión ahistórica y eurocéntrica sobre
función de los Estados en el sistemamundo, invisibilizando el carácter
colonial y capitalista del derecho
moderno.
Los tres autores recurren a la
perspectiva cultural, lo que marca una
diferencia fundamental en su crítica,
enriqueciendo así el banco de
cuestionamientos que pueden ser
formulados a propósito de las prácticas,
la enseñanza, los participantes, y al
discurso jurídico en general. Apelando
a recursos tan variados como la crítica
literaria, la etnografía institucional, el
análisis histórico, el análisis del
discurso; y a visiones tan extrañas a los
análisis jurídicos tradicionales, estos
autores buscan deconstruir los
paradigmas sobre los que se basan
incluso las teorías críticas en el derecho
y
proponer
nuevos
caminos
comprometidos teórica y políticamente
con la emancipación por la vía del
derecho. Para una valoración más
integral de las propuestas de estos
autores, este artículo intentó describir
los dos conjuntos de elementos que
nutren sus teorías. En primer lugar,
aquello que es objeto de sus críticas, y
en segundo, los elementos teóricos
fundamentales de la teoría poscolonial.
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REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
171
172
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Sección iii: colAborAdoreS extrAnjeroS
pArt. iii: internAtionAl GueSt ArticleS
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173
174
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
CONTROVERSIAS SOBRE DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
CONTROVERSES SÛR LE CONTROLE DE LA
CONSTITUTIONNALITÉ DES ACTES ADMINISTRATIFS
Franck Moderne**
Fecha de recibido: 05.08.08
Fecha de aceptación: 15-08-08
RESUMEN *
El derecho administrativo ha sido concebido
como un derecho constitucional concretizado,
siendo el control de constitucionalidad de los
actos administrativos una consecuencia lógica
de la constitucionalización del derecho
administrativo. Sin embargo en Francia, por
principio, el control de constitucionalidad de
los actos administrativos es improcedente,
habiendo rehusando el Consejo de Estado este
control como una consecuencia de la ausencia
original de un control de constitucionalidad
respecto de las leyes en el sistema francés.
El principio de la tesis se basa en una
concepción de aplicación material de la ley, si
un acto administrativo desarrolla una ley de la
república adoptada por el parlamento, este acto
escapa al control de constitucionalidad pues el
juez ordinario finalizaría censurando la
voluntad del representante de la soberanía,
pero este principio se ha mermado en el actual
orden jurídico.
El desarrollo dado ha marcado una diferencia
con las concepciones y principios tradicionales
del derecho francés, en primer lugar, por la
constitución vigente de 1958, la cual estableció
el Consejo Constitucional que, con el tiempo,
empezó a ejercer funciones de control de
constitucionalidad, protección jurisdiccional
**
*
Professeur émérite à l’Université de París I (Panthéon-Sorbonne)
Ensayo Jurídico
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
175
Sección III. Colaboradores Extranjeros
efectiva de los mandatos superiores a
la cual, en los últimos tiempos se han
sumado la aplicación y las decisiones
de la Corte de Justicia de las
Comunidades Europeas (CJCE) y la
Corte Europea de Derechos del
Hombre (CEDH). Este desarrollo se
encuentra en situación conexa a un
punto medular en este tema, la «revition
constitutionnelle du 23 juillet 2008» la
reforma constitucional del veintitrés de
julio de 2008, situaciones que han
terminado por establecer una viabilidad
en ejercicio del control y aplicación de
concordancia de las normas superiores
en el ordenamiento jurídico francoeuropeo.
Sumado a este establecimiento de
organismos de control respecto de los
mandatos de orden superior,
encontramos un avance jurisprudencial
de parte del juez administrativo, tanto
de instancia como jurisdicción
suprema. Vemos entonces como esta
evolución se ha gestado, intentando
superar una prohibición del esquema
tradicional con un mandato del
ordenamiento contemporáneo y, más
que una abrogación de competencias
por parte del juez ordinario, podríamos
pensar en una auténtica integración de
las ramas del poder público, donde
ninguna se encuentra por encima de
las otras pero sí interconectadas en sus
funciones, especialmente a través del
marco jurídico político supremo, la
constitución.
176
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
PALABRAS CLAVE
Control de constitucionalidad, actos
administrativos, unión europea,
derecho administrativo francés.
ABSTRACT
The administrative law has been
conceived as a concrete constitutional
right, being the constitutional control
of administrative acts as a logical
consequence of the constitution of
administrative law, however in France,
on principle, the constitutional control
of administrative acts is inadmissible,
the State Council have refuse this
control as a result of an original absence
of constitutional control respect to the
laws in the french system.
The thesis is based on a conception of
application of the law, if an
administrative act develops a republic
law adopted by parliament; this act is
beyond the control of constitutionality
because the regular judge would end
censuring the will of the representative
of sovereignty, but this principle has
been eroded in the current legal order.
The development about this topic, has
made a difference with the traditional
concepts and principles of french law,
in the first place by the constitution of
1958
which
established
the
Constitutional Council which began to
exercise control of constitutionality,
effective judicial protection and in
Franck Moderne
recent times the implementation and
decisions of the Justice Court of
European Communities and the
European Court of Human Rights. This
development is related to a situation in
this core issue, the «révision
constitutionnelle du 23 juillet 2008» a
constitutional reform of 23th of july
2008, situations that have been
completed to establish a viable exercise
in control and implementation of
matching the superior standards in the
european legal system.
as higher jurisdiction; then we see this
development as it has been brewing,
trying to overcome a prohibition of the
traditional pattern with a mandate of
the contemporary legal system, and
more than an abrogation of power from
the ordinary judge, we could think of
an authentic integration of the
branches of public power where none
is above the other and which are
interconnected in their duties,
particularly through the supreme legal
and political framework, the
constitution.
This establishment of monitoring
organizations respect of the mandates
of higher order we find a jurisprudential
breakthrough from the administrative
judge, both as a court of first instance,
KEYWORDS:
Constitutionality
control,
administrative acts, European Union,
french administrative law.
1. L’ARTICLE:
Le débat sur le contrôle constitutionnel
des actes administratifs n’a rien de
nouveau dans le droit administratif
français contemporain. Que le droit
administratif, tel qu’il s’est forgé en
France, se trouve étroitement lié au
droit constitutionnel constitue une
affirmation classique depuis le XIXème
siècle, dans la mesure où le droit
administratif a été initialement conçu
comme un «droit constitutionnel
concrétisé», c’est-à-dire comme le
développement ou l’application
concrète de la Constitution, invitée pour
sa part à traiter les problèmes liés à
l’organisation et au fonctionnement des
pouvoirs publics dans le contexte d’un
Etat de droit – ce qui ne signifie pas
que le système de droit administratif
serait, dans les pays qui l’ont adopté,
la seule réponse juridique possible aux
mandats édictés par ladite Constitution.
Dans les Etats qui, comme la France,
ont choisi de mettre en place un
système de droit administratif
spécifique, distinct du droit privé et
adapté aux particularités de l’action
administrative, le contrôle de la
constitutionnalité des actes de
l’Administration
se
présente
historiquement comme la conséquence
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
177
Sección III. Colaboradores Extranjeros
logique de l’évolution du système et
plus
particulièrement
de
la
constitutionnalisation progressive de
cette branche du droit public.
Le Conseil d’Etat français s’est
traditionnellement refusé à opérer une
censure du législateur à travers le
contrôle de constitutionnalité des lois,
contrôle qu’il était fréquemment invité
à opérer dans le cadre de l’examen de
la légalité d’un acte administratif. Il
avait adopté cette position de principe
alors que le système constitutionnel
français de l’époque ne prévoyait pas
de
contrôle
direct
de
la
constitutionnalité de la loi par un juge
constitutionnel ad hoc (ce juge,
aujourd’hui
dénommé
Conseil
constitutionnel, n’a été institué que
dans le cadre de la Constitution
actuelle, celle de la Vème République de
1958).
La fermeté de la position du juge
administratif en ce qui concerne le
contrôle de la constitutionnalité des
actes administratifs qui lui étaient
déférés repose sur plusieurs arguments
de valeur inégale. Elle connaît toutefois
certaines atténuations qui permettent
au Conseil d’Etat d’opérer aujourd’hui
un
certain
contrôle
de
constitutionnalité des actes de
l’Administration.
On étudiera donc successivement le
principe, qui reste celui du refus d’un
178
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
contrôle de la constitutionnalité des
actes de l’administration, et les
atténuations au principe.
2. LE PRINCIPE: LE REFUS DE
CONTROLER LA
CONSTITUTIONNALITE DES
ACTES ADMINISTRATIFS
C’est un principe ancien et traditionnel
du droit public français: l’acte
administratif, pris pour l’exécution
d’une loi votée par les représentants du
peuple français, devait échapper au
contrôle de constitutionnalité, contrôle
qui aurait permis au juge ordinaire
(juge administratif ou, éventuellement,
juge
judiciaire)
de
censurer
indirectement le législateur, coupable
d’avoir voté une loi inconstitutionnelle.
Dans la conception française de la loi
et de la hiérarchie normative lato sensu,
un tel raisonnement se heurtait à des
objections non seulement politiques
mais théoriques, qui n’ont été
surmontées que partiellement et à une
date récente.
La persistance du refus du Conseil
d’Etat français (notre juge administratif
suprême) de s’engager dans la voie,
jugée périlleuse, du contrôle de la
constitutionnalité
des
actes
administratifs qui lui étaient déférés
(directement ou au titre de l’appel des
jugements rendus par les tribunaux
administratifs, juges de première
Franck Moderne
instance) est notable: cette attitude de
réserve prudente s’est manifestée tout
au long de la IIIème République (18751940) et elle a été maintenue
globalement par la suite jusqu’à une
date récente.
A- En ce qui concerne les solutions
adoptées dans le cadre de la III ème
République (1875-1940).
Il faut se référer aux arrêts rendus par
le Conseil d’Etat dans des affaires qui
ont été jugées en Section du
Contentieux le 6 novembre 1938, Dame
Coudert et Sieur Arrighi (Rec., p.966; D.
1938.J.31, concl. R. Latournerie, note
Ch. Eisenmann; S. 1937.3.33, concl. R.
Latournerie), qui sont regardés comme
des arrêts de principe en la matière.
Cette politique a été constamment
réaffirmée depuis lors sous la IVème puis
la Vème République française (on laissera
de côté, pour des raisons évidentes, le
régime de Vichy, institué entre 1940
et 1945 sous l’égide du Maréchal
Pétain, qui ne répondait pas aux
exigences minimales d’un régime
constitutionnel et démocratique dans
des circonstances, il est vrai,
exceptionnelles). On mentionnera par
exemple l’arrêt d’Assemblée du 20
octobre 1989, Mme Roujansky (Rec., p.
135; JCP 1989.II.21371, concl. P.
Frydman; RFDA 1989, p. 993).
Elle avait été étendue logiquement aux
actes considérés comme ayant force de
loi, par exemple les «lois» édictées par
le Gouvernement de Vichy (Cons. d’Et.
22 mars 1944, Vincent, Rec., p. 417; S.
1945. p. 353, concl. H. Detton, note
R.E. Charlier), les «ordonnances» du
Comité Français de Libération
Nationale ou du Gouvernement
Provisoire de la République Française
pendant la période de transition
séparant la fin de la II ème Guerre
Mondiale et les débuts de la IV ème
République (Cons. d’Et. 22 févr. 1946
Botton, Rec, p. 58; S. 1946.3.56, note
P.H.), les ordonnances prises par le
gouvernement en vertu de l’article 38
de la Constitution et ratifiées par le
Parlement (Cons. d’Et. 7 févr. 1994,
Ghez, Rec., p. 55;AJDA 1994, p. 412,
note G. Guglielmi; Cons. d’Et. 29 oct.
2004, Sueur, Rec., p. 393, concl. D.
Casas; BJCP 2005, n°38, p.65, obs.
C.M.; AJDA 2004, p.2383, chron. C.
Landais et F. Lenica; CMP, déc. 2004,
p.20, note G. Eckert; Dr. adm. 2005,
n°3, note A. Ménéménis), les lois
référendaires (Cons. d’Et., Ass., 19 oct.
1962, Canal, Robin et Godot, Rec.,
p.552; GAJA, 15 ème éd. Dalloz
2007, n°83, p. 564, obs. de MM. Long,
Weil, Braibant, Delvolvé et Genevois),
les décisions à caractère législatif prises
par le Président de la République en
vertu de l’article 16 de la Constitution
de la Vème République (1958) (Cons.
d’Et. Ass., 2 mars 1962, Rubin de
Servens et autres, Rec., p.143; GAJA
n°82, p. 555, obs. de MM. Long, Weil,
Braibant, Delvolvé, Genevois; JCP
1962.II.12613, concl. Henry; AJDA
1962. p.214; chron. J.M. Galabert et
M. Gentot; D. 1962.J.109, chron. J.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
179
Sección III. Colaboradores Extranjeros
Morange; JCP 1962.I.17111, chron. J.
Lamarque; RDP 1962, p. 288, chron.
G. Berlia; S. 1962.147, note J.
Bourdoncle).
Sur le plan théorique, la question avait
été débattue. Le refus du Conseil d’Etat
de statuer sur les exceptions
d’inconstitutionnalité soulevées devant
lui à l’occasion d’un procès
administratif n’était-il pas contraire au
principe bien connu du droit processuel
(qu’il soit public ou privé) selon lequel
«le juge de l’action est juge de l’exception»
- ce qui lui permet de se prononcer sur
l’exception éventuellement soulevée
devant lui et de régler définitivement
le procès? Pourquoi le juge administratif
ne bénéficierait-il pas de ce
raisonnement? Sous réserve, bien
entendu, que la solution retenue n’ait
d’incidence que sur le procès en cours?
B-Dans le cadre de nouveaux textes
constitutionnels correspondant à la
IVème République (1946-1958) et à la Vème
République (1958-2008).
Le refus du juge administratif de
contrôler par voie d’exception la
constitutionnalité de la loi a été
globalement maintenu.
Au demeurant, la Constitution de 1958
(aujourd’hui en vigueur) a organisé un
contentieux
spécifique
de
la
constitutionnalité de la loi mais elle l’a
confié à un juge ad hoc, le Conseil
constitutionnel, et non au juge de droit
commun, administratif ou judiciaire.
180
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Dès lors, le Conseil d’Etat a souligné,
dans un arrêt d’Assemblée du 4 février
1949, Chambre syndicale des agents
généraux d’assurance de la Martinique,
(Rec., p. 49), que le moyen fondé sur la
contrariété entre une disposition
législative et la Constitution «n’est pas
de nature à être utilement présenté
devant la juridiction contentieuse».
Si le Conseil constitutionnel est
spécifiquement chargé du contrôle
éventuel de la constitutionnalité des
lois, dans le système adopté par les
constituants de 1958, ce contrôle
s’exerce avant la promulgation du texte
législatif et les autres juges ne
sauraient lui faire concurrence sur ce
terrain par la voie de l’exception.
D’autres arguments ont été invoqués
dans le même sens. Par exemple,
l’exclusion
d’un
contrôle
de
constitutionnalité de la loi par le juge
ordinaire (judiciaire ou administratif)
permet d’éviter les conflits entre le juge
et le législateur et de permettre par
exemple au Conseil d’Etat, juge
administratif suprême dans l’ordre
juridique français, de se consacrer à sa
tâche première qui est le contrôle de
l’administration – ou encore un tel
raisonnement évite au Conseil d’Etat
(ou à la Cour de cassation, dans l’ordre
judiciaire) d’entrer dans le jeu délicat
des appréciations politiques sous le
couvert d’un contrôle –même par voie
d’exception- de la constitutionnalité de
la loi. Le domaine des droits –non
Franck Moderne
seulement les droits traditionnels mais
aussi et surtout les nouvelles libertés
économiques et sociales reconnus par
les textes constitutionnels de 1946 et
1958 – comporte à et égard bien des
incertitudes et des zones d’ombre qui
rendent plus aléatoire et plus
contestable un contrôle, même indirect,
de la constitutionnalité de la loi et son
exploitation en dehors de la sphère du
droit.
On ne s’étonnera donc pas qu’un arrêt
d’Assemblée du Conseil d’Etat en date
du 5 mars 1999 Rouquette (Rec., p. 37;
RFDA 1999, p. 357, concl. Chr.
Maugüé, note D. de Béchillon et Ph.
Terneyre; RDP 1999, p. 1223, obs. Ph.
Camby) ait repris la formulation
classique selon laquelle «il n’appartient
pas au Conseil d’Etat statuant au
contentieux s’apprécier la conformité
de la loi au principe constitutionnel
d’égalité devant les charges publiques».
Bien que réaffirmé, ce principe va
outefois connaître des atténuations ou
limitations qui en réduisent la portée
en droit positif français.
3. LES ATTENUATIONS AU
PRINCIPE
Diverses atténuations ont été en effet
apportées à l’assertion traditionnelle.
D’autres sont prévisibles dans le
contexte de la dernière révision
constitutionnelle. Si le principe est
maintenu, sa portée se trouvera très
vraisemblablement amoindrie dans
l’ordre juridique qui s’annonce.
Certains modes de raisonnement
utilisés par les juges nationaux ont eu
pour objectif et pour effet de resituer
le problème du contrôle de la
constitutionnalité
des
actes
administratifs dans le nouveau contexte
politico-juridique de la Constitution de
1958, actuellement en vigueur, en
liaison avec les nouvelles données qui
résultent
de
la
construction
européenne dans ses deux principales
dimensions, l’Europe communautaire
et l’Europe des droits de l’homme,
dotées l’une et l’autre d’une protection
juridictionnelle effective et efficace, par
le biais de la Cour de Justice des
Communautés Européennes (CJCE) et
de la Cour Européenne des Droits de
l’Homme (CEDH).
D’autres facteurs, liés à la récente
révision constitutionnelle du 23 juillet
2008, joueront vraisemblablement un
rôle important dans l’évolution qui nous
paraît la plus probable.
A-Les techniques jurisprudentielles
favorisant l’intervention du juge
administratif en matière de contrôle de
constitutionnalité
des
actes
administratifs.
Plusieurs jurisprudences du Conseil
d’Etat français ont permis à notre juge
administratif de pénétrer (au moins
partiellement) dans un domaine qui
paraissait lui être interdit a priori.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
181
Sección III. Colaboradores Extranjeros
On se bornera à les mentionner, sans
entrer dans le détail de l’analyse.
Certaines de ces techniques relèvent de
politiques jurisprudentielles élaborées
par le Conseil d’Etat lui-même ou de
pratiques des gouvernements en place
quant au maniement de la distinction
loi-règlement, qui est l’un des axes
majeurs de notre système juridique
dans le contexte de la Constitution de
1958.
D’autres
font
intervenir
des
conceptions remaniées de la hiérarchie
normative, en liaison notamment avec
l’insertion de la France dans l’ordre
juridique communautaire.
1° - Les considérations afférentes au jeu
des normes internes.
Il est évident que les interventions
respectives du juge constitutionnel
français (le Conseil constitutionnel) et
du juge administratif (le Conseil d’Etat)
sont tributaires au premier chef de la
division constitutionnelle classique
entre la loi et le règlement, laquelle
constitue l’un des apports essentiels de
la Constitution française de 1958 dans
le champ de la théorie des normes.
Il est non moins évident que la manière
dont le juge saisi examine les actes qui
lui sont déférés a également une
incidence sur la portée du contrôle de
182
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
constitutionnalité susceptible d’être
exercé.
a) La répartition des matières entre la
loi et le règlement a fait l’objet en droit
français, d’abondantes controverses,
dans le contexte de la nouvelle
Constitution de 1958.
Il est évidemment que la rédaction de
la nouvelle charte constitutionnelle, liée
à l’avènement de la Vème République,
allait donner lieu à des interprétations
évolutives susceptibles d’influer
immédiatement –et d’une manière
décisive- sur la répartition des
compétences
entre
le
juge
constitutionnel (juge de la loi) et le juge
administratif (juge des actes
administratifs).
La qualification exacte de l’acte litigieux
au regard de la distinction
constitutionnelle entre loi et règlement
est en effet déterminante quant à la
nature du contrôle juridictionnel
exercé. La politique jurisprudentielle en
la matière est de nature à exposer ou à
soustraire l’acte en cause à un examen
de constitutionnalité.
C’est ainsi que la politique des
«ordonnances», actes pris par le pouvoir
exécutif dans des domaines relevant
normalement de la compétence du
législateur, et avec l’autorisation
expresse de celui-ci (on parle parfois
de «législation administrative»), conduit
inévitablement à une intervention au
contentieux du juge administratif, juge
Franck Moderne
naturel de l’exécutif. On songe
particulièrement aux ordonnances
prises par le gouvernement en vertu
d’une autorisation expresse du
législateur (art. 38 de la Constitution
de 1958) (v. en ce sens Cons. d’Et., Ass.,
24 nov. 1961, Fédération Nationale des
syndicats de police, Rec., p. 658;
AJDA.1962, p. 114, note J.T.; S. 1963,
p. 59, note L. Hamon; D. 1962.J.424,
note M. Fromont; Cons. d’Et. 29 oct.
2004, Sueur, Rec., p.393, concl. D.
Casas., obs. C.M.; AJDA 2004, p. 2383,
chron. C. Landais et F. Lenica; Cah.
march. publ. déc. 2004, p. 20, note G.
Eckert; Dr. adm. 2005, n°3, 4 et 5, note
A. Ménéménis, etc.). Mais ce n’est pas
là un exemple unique (v. N. Molfessis,
«Les ordonnances de la XII ème
Législature 2002-2007; l’avénement de
la législation administrative», Dossier
spéc. Législation, Jurisclasseur, sept.
2007, p. 1)1.
La recevabilité du recours pour excès
de pouvoir a été ainsi admise à propos
d’autres actes relevant sans doute du
domaine de la loi mais pris par des
autorités administratives dûment
habilitées à cet égard.
Dans le même ordre d’idées, le
basculement d’un acte d’une catégorie
dans l’autre, à la suite d’une
intervention du juge constitutionnel
appelé à déterminer s’in s’agit d’un acte
administratif ou d’un acte législatif, est
de nature à provoquer ou à interdire le
1
contrôle du juge administratif ou celui
du juge constitutionnel. Une certaine
marge de manœuvre est ainsi laissée
au juge constitutionnel en ce qui
concerne par exemple la nature des
décrets pour lesquels l’intervention du
Conseil des ministres est requise par
la loi de référence: le Conseil
constitutionnel y a vu en définitive des
actes de nature réglementaire, relevant
au contentieux à ce titre du juge
administratif – et non des actes de
nature législative susceptible d’un
contrôle de constitutionnalité par le
juge constitutionnel normalement
compétent.
b) Il appartient par ailleurs au juge
ordinaire de contrôler lui-même
l’existence de la loi. Ce pouvoir lui a
été reconnu depuis le siècle dernier au
profit du juge pénal (Crim. 11 mai 1833,
S. 1833.1.357, concl. Voysin de
Gartempe), et au profit du juge
administratif (Cons. d’Et. 2 déc. 1854,
Dame Vve Massois, DP 1858.5.568).
Le juge ordinaire s’est également
attribué le droit de déclarer abrogée
une loi dont le maintien dans l’ordre
juridique n’eût pas été aisément
compatible avec l’édiction d’un nouveau
texte constitutionnel. Le Conseil d’Etat,
tout comme la Cour de Cassation, ont
utilisé à l’occasion ce procédé (B
Genevois, «Le Conseil d’Etat n’est pas
le censeur de la loi au regard de la
On rappellera à ce propos que la ratification des ordonnances prises par le gouvernement au titre de l’article 38
de la Constitution a pour objet de leur conférer la qualité d’actes législatifs, échappant ainsi au contrôle de
légalité exercé par le juge administratif; les ordonnances prises par le Président de la République dans le cadre
de circonstances exceptionnelles relèveraient de la même analyse.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
183
Sección III. Colaboradores Extranjeros
Constitution», RFDA 2000, p.715 s., not.
p. 720).
c) On observera enfin que les
techniques d’interprétation adoptées
par le juge administratif ou judiciaire
dans le contexte de leurs compétences
juridictionnelles respectives, peuvent
contribuer à mieux situer l’acte contrôlé
dans l’ordre juridique, et ont ainsi
indirectement une incidence sur le
problème du contrôle de la
constitutionnalité
des
actes
administratifs. Mais ces techniques ne
jouent qu’un rôle d’appoint (B.
Genevois, op. cit., p. 721 et les arrêts
cités).
2° - Les considérations liées à l’insertion
de la France dans l’ordre juridique
communautaire européen
On fait allusion ici à un arrêt
d’Assemblée du Conseil d’Etat en date
du 8 février 2007, Société Arcelor
Atlantique et Lorraine et autres (RFDA
2007, p. 601, chron. T. Rambaud et A.
Roblot-Troizier; AJDA 2007, p.577,
chron. F. Lenica et J. Boucher; D.
2007.J.2742, étude P. Deumier; JCPAdm-Coll. terr. 12 févr. 2007, n°7, p. 3;
RDP 2007, p. 1031, étude J. Roux;
RFDA 2007, p. 384, concl. M. Guyomar;
ibíd., p. 789, étude M. Canedo-París ;
ibíd., p. 564, étude A. Levade; Europe
mars 2007, n°3, étude D. Simon; RDEP
2007, n°6, p. 298, note B. Plessix), dans
lequel le Conseil d’Etat a accepté de
contrôler la constitutionnalité du droit
communautaire dit «dérivé», à l’occasion
184
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
d’un recours contre un règlement de
transposition
d’une
directive
communautaire. La haute juridiction
administrative française a accepté de
contrôler la constitutionnalité d’un acte
administratif interne, un règlement de
transposition
d’une
directive
communautaire (dont il reconnaîtra en
définitive la validité). Certes, il ne s’agit
pas d’un contrôle de constitutionnalité
de la loi elle-même et la primauté de la
Constitution française dans l’ordre
juridique interne n’est pas remise en
cause: le litige portait sur la légalité
d’un décret pris pour l’application
d’une directive communautaire et
relatif à un système d’échange de
quotas d’émission de gaz dits «à effet
de serre», c’est-à-dire susceptibles
d’accentuer le réchauffement de
l’atmosphère et d’avoir ainsi une
incidence sur le développement de la
vie animale et végétale à la surface de
la planète. Le décret, selon les
requérants, était contraire notamment
à certains principes constitutionnels
parmi les plus classiques (le droit de
propriété, la liberté d’entreprendre, le
principe d’égalité); ils en avaient
demandé l’abrogation aux autorités
administratives compétentes et ils
attaquaient le silence que leur avaient
opposé lesdites autorités.
Or le décret dont l’abrogation était
demandée était la réplique exacte de
la directive communautaire du 25
octobre 2003 (directive n°2003/87 CE),
relative à un système d’échange de
quotas de gaz à effet de serre, dans le
Franck Moderne
cadre de l’Europe communautaire – de
sorte que le contrôle du décret
impliquait indirectement mais
nécessairement celui d’une directive
communautaire au regard de la
Constitution française; en l’absence de
toute loi de transposition de la directive
en cause, le juge administratif était
amené à contrôler de ce fait la
constitutionnalité de la directive de
référence; le décret de transposition
directe n’étant pas protégé par une loiécran, sa constitutionnalité pouvait être
directement contestée devant le juge
compétent, c’est-à-dire ici le juge
administratif.
Le contrôle de constitutionnalité opéré
dans ces conditions par la juridiction
administrative met en jeu l’article 88-1
de la Constitution française du 4
octobre 1958 (révision constitutionnelle
de 1992), selon lequel «la République
participe
aux
Communautés
européennes et à l’Union européenne,
constituées d’Etats qui ont choisi
librement, en vertu des traités qui les
instituent, d’exercer en commun
certaines de leurs compétences». De cet
article découle, rappelons-le, une
exigence
constitutionnelle
de
transposition
des
directives
communautaires (Cons. const. 10 juin
2004, Loi sur la confiance dans
l’économie numérique, Rec., p.101;
RFDA 2004, p. 651, obs. B. Genevois;
AJDA 2004, p. 1534, notes J. Arrighi
de Casanova, M. Gautier et F. Melleray;
ibíd., p.1937, note D. Chamussy; D.
2005.J.199, note S. Mouton; RFDA
2005, p. 465, étude P. Cassia; RFDC
2005, p. 147, étude O. Dupéré; RTDE
2005, p. 597, étude E. Sales; v. aussi
Cons. const. 27 juill. 2006, Loi relative
au droit d’auteur et aux droits voisins
dans la société de l’information, D.
2006.J.2878, note X. Magnon; Dr. adm.
2006, n° 155, note P. Cassia et E.
Saunier-Cassia).
On rappellera à cet égard que le juge
constitutionnel
s’est
reconnu
compétent, dans cette dernière
décision, pour vérifier que le texte de
transposition n’allait pas «à l’encontre
d’une règle ou d’un principe inhérent
à l’identité constitutionnelle de la
France», - et qu’il ne comportait pas de
dispositions
manifestement
incompatibles avec le contenu de la
directive à transposer (Cons. const. 30
nov. 2006, Loi relative au secteur de
l’énergie; RJEP 2007, p. 41, note P.A.
Molina; Contrats et marchés publics
2007, comm. 24, note G. Eckert;
JCP,A.2014, note G. Drago; JCP
2007.J.120, chron. B. Plessix; AJDA
2007, p. 192; ibíd., p.473, note G.
Marcou; Petites Affiches 7 mars 2007,
p. 4, note G. Quiot).
La signification de la politique
jurisprudentielle du Conseil d’Etat a
fait l’objet de controverses: la haute
juridiction administrative exerce ce
nouveau contrôle d’un décret de
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
185
Sección III. Colaboradores Extranjeros
transposition
d’un
directive
communautaire en acceptant de
donner sa pleine portée à la primauté
du droit (et du juge) communautaire;
elle se heurte en conséquence au
principe
de
suprématie
constitutionnelle dans l’ordre juridique
interne. Si la règle constitutionnelle
ainsi heurtée par la directive à
transposer est spécifique à l’ordre
juridique français, elle l’emportera sur
la directive contestée; si cette règle n’est
pas spécifique et trouve une protection
équivalente
dans
le
droit
communautaire, le contrôle de
constitutionnalité du décret de
transposition s’efface au profit des
mécanismes de contrôle internes à
l’ordre juridique communautaire. Ainsi
le juge administratif national est invité,
afin
de
s’assurer
de
la
constitutionnalité du décret de
transposition attaqué devant lui, à
rechercher si la directive transposée est
ou non conforme à la règle ou au
principe
général
du
droit
communautaire servant de référence
adéquate (s’il y a lieu, il conviendra de
saisir la Cour de Justice des
Communautés Européennes); en
revanche, en l’absence de règle ou de
principe
général
du
droit
communautaire susceptible de servir
de référence, «il revient au juge
administratif d’examiner directement la
constitutionnalité des dispositions
réglementaires contestées».
La solution n’est applicable que dans
l’hypothèse où la transposition de la
186
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
directive communautaire est opérée
directement en droit interne par un
acte de nature réglementaire, sans
qu’une loi de transposition soit
susceptible de faire écran entre la
directive à transposer et l’acte
réglementaire attaqué pris pour
l’application de la loi de transposition.
On observera au passage que le juge
administratif, dans l’arrêt du 8 février
2007, Société Arcelor-Atlantique et
Lorraine et autres, ne fait pas allusion
aux règles et principes inhérents à
«l’identité constitutionnelle de la France»,
notion il est vrai difficile à appréhender,
mais préfère se référer à des principes
plus concrets et donc, a priori, plus
faciles à mettre en œuvre par le juge
compétent.
D’autres éléments du débat sont à
prendre en considération avec
l’adoption de la loi constitutionnelle du
23 juillet 2008.
B-Les incidences de la révision
constitutionnelle du 23 juillet 2008.
La loi constitutionnelle du 23 juillet
2008 porte révision de la Constitution
de 1958 dans l’objectif d’une
modernisation des institutions de la
Vème République (v. par ex. le dossier
Semaine juridique du 30 juillet 2008,
et notamment A. Roux, «Le nouveau
Conseil constitutionnel. Vers la fin de
l’exception française» ibíd.I, 175)
Franck Moderne
Dans la conception traditionnelle du
droit administratif français, on le sait,
le Conseil d’Etat en tant que juge
administratif n’est pas chargé du
contrôle de constitutionnalité de la loi.
Il exerce sans doute une fonction
contentieuse en sa qualité de juge
administratif, mais son contrôle porte
sur les actes administratifs pris pour
l’application des lois votées par le
Parlement dans les conditions prévues
par la Constitution. C’est le Conseil
constitutionnel –et seulement depuis
la Constitution de 1958, celle de la Vème
République, qui est chargé du contrôle
de la constitutionnalité des lois, et
encore ce contrôle doit-il être préventif,
c’est-à-dire être exercé avant la
promulgation de la loi contestée. La loi
promulguée échappe donc en principe
à tout contrôle de constitutionnalité.
droits et libertés que la Constitution
garantit, le Conseil constitutionnel peut
être saisi de cette question sur renvoi du
Conseil d’Etat ou de la Cour de
cassation qui se prononce dans un délai
déterminé». Une
loi
organique
détermine les conditions d’application
du présent article.
Cela dit, la révision constitutionnelle
adoptée par la loi du 23 juillet 2008 a
modifié quelques aspects du problème,
en instituant notamment une question
préjudicielle de constitutionnalité, dire
parfois (mais à tort) «exception
d’inconstitutionnalité»2.
On rappellera par ailleurs que les
«décisions du Conseil constitutionnel ne
sont susceptibles d’aucun recours» et
qu’«elles s’imposent aux pouvoirs
publics et à toutes les autorités
administratives et juridictionnelles» (art.
62, al. 3 de la Constitution).
Selon le nouveau système (art. 61-1 de
la Constitution), «lorsque, à l’occasion
d’une instance en cours devant une
juridiction, il est soutenu qu’une
disposition législative porte atteinte aux
Il faut donc attendre qu’une loi
organique vienne préciser les modalités
de fonctionnement du nouveau
système –et il faudra également
attendre une jurisprudence significative
2
Aux termes de l’article 62 nouveau de
la charte constitutionnelle, «Une
disposition déclarée inconstitutionnelle
sur le fondement de l’article 61-1 est
abrogée à compter de la publication de
la décision du Conseil constitutionnel ou
d’une date ultérieure fixée par cette
décision. Le Conseil constitutionnel
détermine les conditions et limites dans
lesquelles des effets que la disposition
a produits sont susceptibles d’être remis
en cause.
A Roux («Le nouveau Conseil constitutionnel. Vers la fin de l’exception française», JCP, ed. G., 30 juill.
2008, n°31-35,I,175) fait observer avec raison que l’expression «exception d’inconstitutionnalité» devrait être
réservée aux systèmes qui, tel le système appliqué aux Etats-Unis, permettent «au juge de l’action d’être
également juge de l’exception» -ce qui n’est pas le cas dans le nouveau système français (entre autres), où le
juge saisi d’un recours en tant que juge du fond doit renvoyer la question de constitutionnalité dont il est saisi
par voie «d’exception» au juge spécifiquement chargé du contrôle de la constitutionnalité (v. aussi G. Alberton,
«Peut-on encore dissocier exception d’inconstitutionnalité et exception d’inconventionnalité?», AJDA 26
mai 2008, p. 967 s.).
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
187
Sección III. Colaboradores Extranjeros
du Conseil constitutionnelle pour en
tirer les premiers enseignements. Pour
l’instant, on en est réduit aux
conjectures.
La
question
préjudicielle
de
constitutionnalité devrait permettre en
toute hypothèse de combler une lacune
dans notre Etat de droit:
- Les normes constitutionnelles
susceptibles d’être invoquées à
l’encontre de la loi dont la
constitutionnalité est ainsi contestée
sont toutes celle qui figurent dans le
corps même de la Constitution, mais
aussi celles du Préambule et, par
l’intermédiaire de celui-ci, celles de la
Déclaration des droits de l’Homme et
du Citoyen de 1789, celles du
Préambule de Constitution de 1946
(IVème République) et celles de la Charte
de l’Environnement de 2003;
- Une disposition ainsi déclarée
inconstitutionnelle
sur
renvoi
préjudiciel se
trouve ipso facto abrogée, mais il
appartient au juge constitutionnel de
déterminer éventuellement de manière
plus précise les effets de cette
abrogation,
qui
n’est
pas
nécessairement immédiate.
- Le juge constitutionnel ne pourra être
saisi que sur le renvoi du Conseil
D’Etat (juge suprême dans l’ordre
administratif) ou de la Cour de
cassation (juge suprême dans l’ordre
judiciaire). Il appartient donc à ces
188
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
hautes juridictions d’assurer un filtrage
des recours en se prononçant sur la
recevabilité et le bien-fondé des
demandes qui leur seraient adressées
sur ce terrain par les justiciables.
Il est difficile, en l’absence actuelle de
loi organique précisant les modalités
d’application des nouvelles dispositions
constitutionnelles, de déterminer avec
exactitude dans quelle mesure la
pratique de la question préjudicielle de
constitutionnalité influera sur les
modalités
du
contrôle
de
constitutionnalité
des
actes
administratifs. Mais il paraît évident que
si le juge saisi de la légalité d’un acte
administratif estime que cet acte a été
pris dans le cadre et pour l’application
d’une loi fortement suspectée
d’inconstitutionnalité, il aura la
tentation de saisir le Conseil d’Etat ou
la Cour de cassation, selon le cas, pour
les inviter à soumettre la difficulté au
Conseil Constitutionnel.
On peut donc admettre a priori
que
la
dernière
réforme
constitutionnelle aura pour incidence
inévitable, à court ou à moyen terme,
de renforcer le contrôle de
constitutionnalité des lois ordinaires et,
par ce biais, des actes administratifs
pris pour l’application de ces lois.
Acceptons-en l’augure.
Comme on le voit, le système
français
de
contrôle
de
la
Franck Moderne
constitutionnalité
des
actes
administratifs est en pleine mutation.
Les instruments de ce contrôle se sont
diversifiés. Le juge constitutionnel, saisi
par la voie de la question préjudicielle
de constitutionnalité, devra élaborer et
affiner une politique cohérente en la
matière. Il appartiendra aux juridictions
administratives et judiciaires, dans le
cadre de leurs compétences respectives,
de déterminer, en amont, quels sont
les textes législatifs qui leur paraissent
mériter un examen spécifique de
constitutionnalité et, en aval, quelles
seront les conséquences immédiates ou
médiales
d’une
déclaration
d’inconstitutionnalité.
Il conviendra également d’intégrer
dans le nouveau dispositif les données
apportées à un titre ou à un autre par
les juridictions européennes et
notamment par la Cour de Justice des
Communautés Européennes ou par la
Cour Européenne des Droits de
l’Homme.
Des adaptations, des mises au
point, des réorientations, voire des
révisions, sont donc à prévoir dans notre
système juridique. La France est
aujourd’hui entrée à cet égard dans une
ère de turbulence.
Franck Moderne
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
189
190
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS
Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de
la Universidad Santo Tomás seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad
semestral, que publica artículos inéditos como producto definitivo o parcial de los
resultados de investigaciones en el campo Socio-Jurídico, así como reflexiones y
memorias en las áreas del conocimiento social, histórico, cultural y político, con
el propósito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en
un esfuerzo por socializar los resultados en las investigaciones de la comunidad
académica y con la expectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social.
Criterios de los artículos que se presenten a consideración del comité editorial
para su publicación:
1. Los artículos deben ser originales y contener una extensión de 12 a 25 páginas,
en formato carta, fuente Arial 12, espacio 1 y ½ y con márgenes no inferiores a
3 cm.
2. En una nota o pie de página superpuesta al nombre del autor al inicio del
artículo, debe mencionarse cargo e institución en que labora, máximo título
académico obtenido, correo electrónico, nombre del proyecto y estado de la
investigación, grupo de investigación al cual pertenece y la clase de artículo
que es.
(Lo anterior teniendo en cuenta la tipología de COLCIENCIAS:
•
•
•
Artículo de investigación científica y tecnológica: presenta, de manera
detallada, los resultados originales de proyectos terminados de investigación.
Estructura: introducción, metodología, resultados y conclusiones.
Artículo de reflexión: presenta resultados de investigación terminada desde
una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema
específico, recurriendo a fuentes originales.
Artículo de revisión: resultado de una investigación terminada donde se
analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
191
o no publicadas, sobre un campo en ciencia, con el fin de dar cuenta de los
avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una
cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias.)
3. Presentación del artículo con título (15 palabras máximo), subtítulo opcional y
nombre del autor.
4. El cuerpo del artículo debe contener las siguientes características:
• Resumen (no podrá ser inferior a 100 ni tampoco exceder 200 palabras)
• Palabras Clave: se deben registrar mínimo 4, máximo 7 palabras.
• Abstract: Será la traducción del resumen, en la que el autor vele por conservar
el sentido del mismo.
• Keywords: Debe corresponder a las palabras clave consignadas en español
conservando la esencia del significado en el texto.
• Introducción
• Desarrollo del trabajo
• Resultados (sólo en el caso de un artículo de investigación.
• Conclusiones
• Bibliografía
5. Referencias Bibliográficas: Se utilizará el sistema APA (American Psychological
Association) para las citas de referencia, como aparece en la revista IUSTA No.
29 páginas 163 - 168:
CITAS DE REFERENCIA EN EL TEXTO (Cita textual)
El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a través del
texto, identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este método de
citar por autor fecha (apellido y fecha de publicación), permite al lector localizar
la fuente de información en orden alfabético, en la lista de referencias al final del
trabajo.
A. Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor:
1. De acuerdo a Meléndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio…
2. En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de ocio…
(Meléndez Brau, 2000).
3. En el año 2000, Meléndez Brau estudió la relación entre los estilos de ocio y el
trabajo…
Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo
1., se incluye solamente el año de publicación de artículo entre paréntesis. En el
192
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
ejemplo 2., el apellido y fecha de publicación no forman parte de la narrativa del
texto, por consiguiente se incluyen entre paréntesis ambos elementos, separados
por una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la oración
(ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.
B. Obras con múltiples autores:
1. Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos
cada vez que la referencia ocurre en el texto.
2. Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los autores
la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas subsiguientes
del mismo trabajo, se escribe solamente el apellido del primer autor seguido
de la frase «et al.» y el año de publicación.
Ejemplos:
Ramírez, Santos, Aguilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes…
(primera vez que se cita en el texto).
Ramírez et al. (1999) concluyeron que… (próxima vez que se menciona en el
texto).
3. Cuando una obra se compone de seis o más autores (as), se cita solamente el
apellido del primer autor seguido por la frase «et al.» y el año de publicación,
desde la primera vez que aparece en el texto. (En la lista de referencias, sin
embargo, se proveen los apellidos de todos los autores.)
4. En el caso que se citen dos o más obras por diferentes autores en una misma
referencia, se escriben los apellidos y respectivos años de publicación separados
por un punto y coma dentro de un mismo paréntesis.
Ejemplo:
En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; López & Muñoz, 1999)
concluyeron que…
C.
Citas literales:
Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor
requiere de un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar directamente, se
representa la cita palabra por palabra y se incluye el apellido del autor, año de
publicación y la página en donde aparece la cita.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
193
1. Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), éstas se
incorporan a la narrativa del texto entre comillas. Las normas de la APA no
aclaran si ese texto debe ir en cursiva o no, desde mi punto de vista si el texto
va corrido dentro de un párrafo más amplio se deja en letra normal, pero si se
destaca con dos puntos y aparte entonces debe poner en cursiva.
Ejemplo:
«En estudios psicométricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha
encontrado que los niños tienen menos habilidades que las niñas» (Ferrer, 1986,
p.454).
2. Cuando las citas directas constan de 40 o más palabras, éstas se destacan
en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas. Comienza este bloque en
una línea nueva, sangrando las mismas y subsiguientes líneas a cinco espacios
(se puede utilizar el Tabulador). El bloque citado se escribe a doble espacio.
Ejemplo:
Miele (1993) encontró lo siguiente:
El «efecto de placebo» que había sido verificado en estudio previo, desapareció
cuando las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca
fueron exhibidas de nuevo aún cuando se administran drogas verdaderas. Estudios
anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al efecto
placebo (p. 276).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO
La lista bibliográfica según el estilo APA guarda una relación exacta con las citas
que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos
que se utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del trabajo y
que, por tanto, están citados en el cuerpo del mismo tal y como se veía en el
apartado anterior.
• La lista bibliográfica se titulará: Referencias bibliográficas o Referencias.
• La lista tiene un orden alfabético por apellido del autor y se incluye con las
iniciales de sus nombres de pila.
• Debemos sangrar la segunda línea de cada entrada en la lista a cinco espacios
(utilice la función sangría francesa del procesador de palabras).
194
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
•
Los títulos de revistas o de libros se ponen en letra itálica; en el caso de
revistas, la letra itálica comprende desde el título de la revista hasta el número
del volumen (incluye las comas antes y después del número del volumen).
• Se deja un solo espacio después de cada signo de puntuación.
Formatos básicos generales
Publicaciones periódicas (revistas)
Autor, A.A. (año). Título del artículo. Título de la revista, volumen, páginas.
Publicaciones no periódicas (libros)
Autor, A.A. (año). Título de la obra. Lugar de publicación: Editor o casa publicadora.
EJEMPLOS DE REFERENCIAS
Revistas profesionales o «journals»
Artículo con dos autores:
• Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresión de diferentes culturas
en el aula: percepciones sobre la educación multicultural. Revista de Educación,
336, 415 – 136.
Artículo con un solo autor:
•
Pantoja, A. (2005). La acción tutorial en la universidad: propuestas para el
cambio. Cultura y Educación, 17 (1), 67-82.
Revista popular (magacín)
•
Sánchez, A. (2000, mayo). Bogotá: La capital más cercana a las estrellas.
Geomundo, 24, 20-29.
Se incluye la fecha de la publicación – el mes en el caso de publicaciones
mensuales y el mes y el día en el caso de publicaciones semanales. Se incluye
número de volumen
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
195
Artículos de periódicos
•
Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El centro de Bellas Artes escenario para 12
estrellas de ópera. El San Juan Star, p.24
Ejemplos de referencia a libros
•
Pantoja, A. (2004). La intervención psicopedagógica en la Sociedad de la
Información. Educar y orientar con nuevas tecnologías. Madrid: EOS.
Libro con nueva edición:
•
Match, J. E., & Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and dissertation
(4th ed). New York: Marcel Dekker.
Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos
científicos, etc.):
•
American Psychological Association. (2001). Publication manual of the American
Psychological Association (5th ed.). Washintong, DC: Author.
•
Cuando el autor y editor son los mismos, se utilize la palabra Authot (Autor)
para identificar la casa editora.
Enciclopedia:
•
Llorca, C. (1991). Revolución Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol. 20,
pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP.
Tesis de maestría no publicada
•
Rocafort, C. M., Sterenberg, C., & Vargas, M. (1990). La importancia de la
comunicación efectiva en el proceso de una fusión bancaria. Tesis de maestría
no publicada, Universidad del Sagrado Corazón, Santurce, Puerto Rico.
Recursos electrónicos
La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen artículos
de libros, revistas, periódicos, documentos de agencias privadas y gubernamentales,
etc. Estas referencias deben proveer al menos, el título del recurso, fecha de
196
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
publicación o fecha de acceso, y la dirección (URL) del recurso en la Web. En la
medida que sea posible, se debe proveer el autor del recurso.
Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW):
•
Brave, R. (2001, December 10). Governing the genome. Retrieved June 12,
2001, from
http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html
•
Suñol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de 2001,
de http://drsunol.com
•
Artículo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest):
•
Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and
outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12,
2002, from http://proquest.umi.com/pqdweb
•
Artículo de un periódico en formato electrónico:
•
Melvilla, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del ácido fólico. El
Nuevo Día Interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002, de http://endi.com/
salud
Documentos jurídicos y gubernamentales de Colombia:
•
Colombia, congreso Nacional de la República (2005, 29 de Junio), «Ley 960
del 28 de Junio de 2005, por medio de la cual se aprueba la Enmienda del
`Protocolo de Montreal relativo a sustancias que agoten la capa de ozono’,
adoptada en Beijing, China, el 3 de Diciembre de 1999", en Diario Oficial,
núm. 45.955, 30 de Junio de 2005, Bogotá.
•
Colombia, Ministerio del Interior (2005, 29 de Febrero), «Decreto número 321
del 25 de Febrero de 2005, por el cual se crea la Comisión Intersectorial
Permanente para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario», en Diario Oficial, núm. 25.659, 5 de Julio de 2005, Bogotá.
•
Colombia (1997), constitución Política, Bogotá, Legis.
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
197
•
Colombia, Corte Constitucional (1995, octubre), «Sentencia C – 543», M. p.
Hernández Galindo, J. G., Bogotá.
•
Colombia, Ministerio de Educación Nacional (2005), «Estándares para el
Currículo de lengua castellana» [documento de trabajo].
•
Colombia (2005), Código Penal, Bogotá, Temis. (Fin cita textual)
FOTOGRAFÍAS E ILUSTRACIONES
Las fotografías, ilustraciones y gráficos deberán enviarse en archivos
independientes del texto principal. También deberán ser identificadas como «figura»
y enumeradas según el orden de utilización en el texto. La buena calidad de las
ilustraciones, en la publicación se debe a la calidad de archivo enviado por el
autor. Cada ilustración debe tener un pie de imagen que de cuenta de su
providencia.
1. Entregar la carta de aceptación de condiciones de la revista y autenticidad del
contenido del artículo.
2. Observaciones Generales.
3. Fechas y entrega de artículos.
4. Los artículos deben hacerse llegar en medio impreso y magnético al Centro
de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad Santo Tomás seccional
Tunja. Correo electrónico: [email protected].
El comité editorial de la revista seleccionará los artículos para publicación con
base en los conceptos emitidos por pares académicos en calidad de evaluadores
anónimos, y en el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido, los
trabajos que no sean seleccionados, podrán ser publicados en oportunidades
posteriores.
5. La revista se publica en los meses de junio y diciembre, razón por la cual los
artículos pueden hacerse llegar al editor en cualquier época del año.
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
DECLARACIÓN DE ORIGINALIDAD DE ARTÍCULO
PRESENTADO
Titulo del artículo que se presenta:
Área:
Autor:
Fecha de presentación:
Por medio de esta comunicación certifico que el articulo que estoy presentando
para posible publicación en la revista institucional impulsada de la Facultad de
Derecho de la Universidad Santo Tomás seccional Tunja, Principia Iuris , es de mi
entera autoría, siendo sus contenidos producto de mi directa contribución
intelectual.
Todos los datos y referencias a publicaciones hechas están debidamente
identificados con su respectiva nota bibliográfica y en las citas que se destacan
como tal.
Por todo lo anterior, declaro que el material presentado se encuentra conforme a
la legislación aplicable en materia de propiedad intelectual, y por lo tanto, me
hago responsable de cualquier reclamación relacionada a esta.
En caso de que el artículo presentado sea publicado, manifiesto que cedo
plenamente a la Universidad Santo Tomás seccional Tunja los derechos de
reproducción del mismo. Como contraprestación de la presente cesión, declaro
mi conformidad de recibir (5) ejemplares del número de la revista en que aparezca
mi artículo.
El autor,
El editor,
C.C.
C.C.
Principia Iuris ISSN 0124-2067
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
199
INSTRUCTIVOS PARA PARES EVALUADORES
Formato de evaluación de artículos REVISTA PRINCIPIA IURIS
ISSN 0124-2067
1. INFORMACIÓN DEL EVALUADOR
Nombre completo:
Lugar de trabajo:
Cargo:
Dirección:
Teléfono:
Título Pregrado:
Títulos (s) Posgrado:
Áreas de Especialidad
Fecha recepción:
Fecha de devolución:
Título del Artículo:
200
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
Mail:
2. EVALUACIÓN DEL ARTÍCULO
2.1 TIPO DE ARTÍCULO (señale con x)
• Artículo de investigación
• Artículo de reflexión
• Artículo de revisión
• Otros (indique cuál)
2.2 INTERÉS PARA EL LECTOR (Señale con x)
• Aporte de nuevos datos e información
• Aporte nuevas interpretaciones o argumentaciones
• Aporte por compendio, síntesis o revisión
• Aporte teórico
• Aporte metodológico
• Revisión exhaustiva de bibliografía
• Sin mucho interés
• Otro comentario:
2.3 ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ARTÍCULO: Califique de uno (mínimo) a
cinco(máximo) cada uno de los siguientes criterios:
• ¿El artículo hace una nueva e importante contribución al conocimiento
por medio de material empírico y/o conceptual, o como síntesis teórica?
( )
• ¿El artículo logra el objetivo planteado?
( )
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
201
• ¿El problema sobre el que trata está planteado de manera clara en la
introducción?
( )
• ¿Las conclusiones y los resultados se relacionan con el objetivo?
( )
• ¿La presentación del argumento es clara y coherente?
( )
• ¿El argumento sustenta la conclusión?
( )
• ¿El material está presentado de manera efectiva y es adecuado para
sustentar la discusión?
( )
• ¿Presenta estudios anteriores y debates sobre el tema?
( )
• ¿Las interpretaciones son convincentes?
( )
• ¿El artículo contiene, según su conocimiento, omisiones significativas o
errores?
• ¿Hay partes del argumento que son potencialmente erróneas, vagas o no
suficientemente precisas?
( )
• Otro comentario
2.4 SOBRE LA FORMA DEL ARTÍCULO
• ¿El título y el resumen reflejan adecuadamente el contenido del artículo?
(Si _No_)
• ¿Sugiere algún cambio?
• ¿Las palabras clave son adecuadas y suficientes? (Si _ No _)
• ¿Sugiere algún cambio?
• ¿La longitud es adecuada? (Si _ No _)
• ¿Sugiere algún cambio?
• ¿Da el/la autor(a) demasiadas referencias o muy pocas? (Si _ No _)
202
• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1
• ¿Son estas apropiadas para los puntos que intenta hacer en el texto? (Si
_ No _)
• ¿Hay errores obvios en la bibliografía? (Si _ No _)
• ¿Se omiten fuentes importantes? (Si _ No _)
2.5 RECOMENDACIONES PARA EL EDITOR (Señale con x)
• Publicable sin modificaciones
• Publicable con modificaciones (se indican abajo)
• No publicable (se indica abajo la razón)
2.6 RECOMENDACIONES PARA EL AUTOR
Recomiende cambios puntuales, indicando los apartes del artículo en que deberían
introducirse, o cambios generales en cuanto a estructura del documento:
Comentarios (use papel adicional si lo requiere)
Firma:
REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
203
Esta revista se terminó de imprimir
en los talleres gráficos de:
GRAFILASSER
Editores • Impresores
s 7431272 / 7447637
TUNJA - BOYACÁ
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1