“uniandes - ibarra” facultad de jurisprudencia carrera de derecho
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - IBARRA” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: “LA PRISIÓN PREVENTIVA Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRIVADO DE SU LIBERTAD” AUTOR: CLERQUE VÁSQUEZ MARÍA FERNANDA ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK IBARRA – ECUADOR 2015 CERTIFICACIÓN DEL ASESOR Dr. Merck Benavides Benalcázar en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, certifica que la alumna Clerque Vásquez María Fernanda, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República con el tema: “LA PRISIÓN PREVENTIVA Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRIVADO DE SU LIBERTAD”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo. Ibarra, 15 de agosto de 2015 Atentamente, f.:………………………………. Dr. Merck Benavides Benalcázar DECLARACIÓN DE AUTORÍA Yo, CLERQUE VÁSQUEZ MARÍA FERNANDA, declaro ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES” que el contenido de la tesis cuyo título es “LA PRISIÓN PREVENTIVA Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRIVADO DE SU LIBERTAD”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogada de los Tribunales de la República, es original, de mi autoría y total responsabilidad. Atentamente, f…………………………………………. Clerque Vásquez María Fernanda C.C. Nº 1002772232 AGRADECIMIENTO A la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, sede Ibarra, por haberme permitido avanzar día a día en el conocimiento de la ciencia del derecho. A todos los catedráticos que a lo largo de mi periodo estudiantil universitario, entregaron todos sus conocimientos de Derecho, practico y doctrinario, para poder continuar y así alcanzar esta meta. Tengo que expresar mi reconocimiento especial y mi más noble agradecimiento a mi tutor: Doctor Merck Benavides, quien supo ser mi guía para culminar la presente tesis de grado. DEDICATORIA A Dios por haberme dado la vida y permitido ascender un escalón más en mi camino como ser humano. A mis padres que han sido ejemplo de lucha y en este reto que me he propuesto en mi vida; en especial a mi padre Hugo Gonzalo Clerque ya que él es quien me ha motivado a prepararme cada día con su ejemplo de responsabilidad. A mi hija quien es la razón de mi vida y por quien hago cada sacrificio y esfuerzo, por brindarle una mejor calidad de vida. A mí hermosa familia que en todo momento me apoyó en mi formación profesional animándome siempre a no decaer en esta etapa académica. Todos aquellos familiares y amigos que no recordé al momento de escribir esto. Ustedes saben quiénes son. ÍNDICE GENERAL INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 1 Antecedentes de la investigación ........................................................................................... 1 Planteamiento del problema................................................................................................... 1 Formulación del problema ..................................................................................................... 2 Delimitación del problema..................................................................................................... 2 Objeto de investigación y campo de acción........................................................................... 2 Objeto de investigación ......................................................................................................... 2 Campo de acción .................................................................................................................... 2 Identificación de la línea de investigación ............................................................................. 2 Objetivo general ..................................................................................................................... 2 Objetivos específicos ............................................................................................................. 2 Idea defender.......................................................................................................................... 3 Variables de la investigación ................................................................................................. 3 Variable independiente .......................................................................................................... 3 Variable dependiente ............................................................................................................. 3 Justificación del tema............................................................................................................. 3 Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ............................................... 3 Resumen de la estructura de la tesis ...................................................................................... 4 Aporte teórico, significación práctica y novedad .................................................................. 4 CAPÍTULO I ........................................................................................................................ 6 MARCO TEÓRICO ............................................................................................................ 6 1.1 Origen y evolución del objeto de investigación ........................................................... 6 1.1.1 Los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad ........................... 6 1.1.1.1 Generalidades de los derechos de las personas privadas de libertad ......................... 6 1.1.1.2 Definición del privado de su libertad ......................................................................... 8 1.1.1.3 Derechos y garantías de personas privadas de libertad según la Constitución .......... 9 1.1.1.4 Derechos y garantías de personas privadas de libertad según los tratados internacionales ..................................................................................................................... 13 1.1.1.5 Efectos jurídicos de la vulneración de los derechos fundamentales del privado de su libertad ................................................................................................................................. 15 1.1.2 La prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal en el Derecho Procesal Penal ...................................................................................................................... 16 1.1.2.1 Generalidades y características de la prisión preventiva ......................................... 16 1.1.2.2 Definición de prisión preventiva.............................................................................. 18 1.1.2.3 Naturaleza jurídica de la prisión preventiva ............................................................ 19 1.1.2.4 Necesidad de la prisión preventiva .......................................................................... 21 1.1.2.5 La regulación de la prisión preventiva ..................................................................... 22 1.1.3. La prisión preventiva del procesado y el respeto de sus derechos fundamentales .... 29 1.1.3.1. Casos en que procede la prisión preventiva ............................................................ 29 1.1.3.2. Finalidad de la prisión preventiva ........................................................................... 31 1.1.3.3. El derecho a la defensa del privado de su libertad .................................................. 35 1.1.3.4. La presunción de inocencia según los tratados internacionales .............................. 36 1.1.3.5. Las garantías judiciales según los tratados internacionales .................................... 38 1.1.4 Estudio comparativo con otras legislaciones sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales. ........................................................................................... 39 1.1.4.1. Legislación Española .............................................................................................. 39 1.1.4.2. Legislación Chilena ................................................................................................ 40 1.1.4.3. Legislación Colombiana ......................................................................................... 41 1.1.4.4. Legislación Mexicana ............................................................................................. 42 1.2. Conclusiones parciales del capítulo ........................................................................... 43 CAPITULO II .................................................................................................................... 44 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ........... 44 2.1. Modalidad de la Investigación ................................................................................... 44 2.2 Tipo de investigación ................................................................................................... 44 2.3. Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho ..................... 44 2.4. Métodos de investigación............................................................................................ 46 2.4.1. Método inductivo – deductivo ................................................................................... 46 2.4.2. Método analítico – sintético ....................................................................................... 46 2.4.3. Método histórico lógico ............................................................................................. 46 2.4.4. Método científico – jurídico ...................................................................................... 46 2.5. Técnicas e instrumentos de investigación ................................................................. 47 2.5.1. Técnicas ..................................................................................................................... 47 2.5.2. Instrumentos............................................................................................................... 47 2.5.2.1. Cuestionario ............................................................................................................ 47 2.5.3. Procedimiento en la investigación ............................................................................. 47 2.5.3.1. Estudio bibliográfico............................................................................................... 47 2.6. Diseño de la investigación........................................................................................... 47 2.7. Encuesta ....................................................................................................................... 47 2.8.- Verificación de la idea a defender ............................................................................ 58 2.9.- Conclusiones parciales del capítulo ......................................................................... 58 CAPÍTULO III ................................................................................................................... 59 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................................... 59 3.1 Tema .............................................................................................................................. 59 3.2 Objetivo......................................................................................................................... 59 3.3 Justificación .................................................................................................................. 59 3.4 Descripción de la propuesta ........................................................................................ 59 3.5 Desarrollo del cuerpo central...................................................................................... 60 3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ............................................................................................................................................. 66 3.6 Impactos ........................................................................................................................ 67 3.6.1 Impacto social ............................................................................................................. 67 3.6.2 Impacto jurídico .......................................................................................................... 67 3.7 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................ 68 CONCLUSIONES GENERALES .................................................................................... 69 RECOMENDACIONES GENERALES .......................................................................... 70 BIBLIOGRAFÍA LINKOGRAFÍA ANEXOS ÍNDICE DE TABLAS Tabla Nº 1 Muestra .............................................................................................................. 45 Tabla Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 1 ......................................................................... 48 Tabla Nº 3 en referencia a la pregunta Nº ............................................................................ 49 Tabla Nº 4 en referencia a la pregunta Nº ............................................................................ 50 Tabla Nº 5 en referencia a la pregunta Nº ............................................................................ 51 Tabla Nº 6 en referencia a la pregunta Nº ............................................................................ 52 Tabla Nº 7 en referencia a la pregunta Nº ............................................................................ 53 Tabla Nº 8 en referencia a la pregunta Nº ............................................................................ 54 Tabla Nº 9 en referencia a la pregunta Nº ............................................................................ 55 Tabla Nº 10 en referencia a la pregunta Nº .......................................................................... 56 Tabla Nº 11 en referencia a la pregunta Nº .......................................................................... 57 ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico Nº 1 en referencia a la pregunta Nº......................................................................... 48 Gráfico Nº 2 en referencia a la pregunta Nº......................................................................... 49 Gráfico Nº 3 en referencia a la pregunta Nº......................................................................... 50 Gráfico Nº 4 en referencia a la pregunta Nº......................................................................... 51 Gráfico Nº 5 en referencia a la pregunta Nº......................................................................... 52 Gráfico Nº 6 en referencia a la pregunta Nº......................................................................... 53 Gráfico Nº 7 en referencia a la pregunta Nº......................................................................... 54 Gráfico Nº 8 en referencia a la pregunta Nº......................................................................... 55 Gráfico Nº 9 en referencia a la pregunta Nº......................................................................... 56 Gráfico Nº 10 en referencia a la pregunta Nº....................................................................... 57 RESUMEN EJECUTIVO La tesis sobre LA PRISIÓN PREVENTIVA Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRIVADO DE SU LIBERTAD pretende establecer, si la prisión preventiva, realmente cumple con su rol, esto es ser una medida cautelar, o si por el contrario, ha existido o existe excesos en su aplicación, llegando a determinar por tanto, que la prisión preventiva no debe constituir la regla general como expresamente se determina ya que se trataría de un acto arbitrario e injusto el privar la libertad en forma desproporcionada respecto de la pena que correspondería al delito del procesado a quienes cuya responsabilidad no ha sido todavía probado, esto sería una anticipación de la pena totalmente contraria a los principios elementales del Estado Constitucional de derechos y justicia y de los Derechos Humanos. Frente a este problema descrito decidí elaborar el presente trabajo investigativo en el que realizo un análisis doctrinario y jurídico de la problemática planteada, logrando demostrar la idea a defender que contiene un desarrollo normativo de brindar protección y seguridad a los privados de libertad, y recomendar que se debe de adoptar una política de Estado, que recoja en su legislación, la firme convicción de que el infractor, sea sancionado con severidad y proporcionalidad pero garantizando los derechos humanos constitucionales y tratados internacionales; por consiguiente dentro de esta investigación jurídica se recogen resultados de la investigación de campo, que como resultados verificados se demuestra la necesidad de elaborar el estudio jurídico que espero contribuya a solucionar esta medida cautelar alternativa. ABSTRACT The thesis about prevent prison and the FUNDAMENTAL RIGHTS of the freedom forbid, has the purpose to establish whether the prevent detention, really fulfills its aim, this is an interim action, or whether on the contrary, there was or there is a proper application, getting a result therefore that preventive detention should not be the general rule as expressly determined and that it would be arbitrary and unjust act of depriving freedom disproportionately against the sentence which belongs to the crime processing who has responsibility, has not been approved yet, this would be an anticipation of the completely contrary to the basic principles of the Constitutional State of rights and Justice and Human rights. Faced with this problem described I decided to prepare this research work where I did a doctrinal and legal analysis of the issues raised, could demonstrate the idea to defend containing a regulatory development to provide protection and security to the prisoners, and recommend that it has adopt a state policy, setting out in law, the firm conviction that the offender is punished with severity and proportionality but guarantee the constitutional human rights and international treaties; therefore in this legal research are collected the field research that verified results the necessity to make a legal study that I hope will help to solve this precautionary alternative action. INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación Este tema ha sido analizado por varios autores a nivel nacional, regional y mundial; porque la privación de la libertad individual mediante prisión preventiva, siendo una medida necesaria no deja de ser muy grave en cuanto afecta seriamente al sujeto y su familia; por ello debe darse con sujeción estricta a las normas constantes en la Constitución de la República y el Código Orgánico Integral Penal, puesto que en dichas disposiciones el legislador ha establecido con claridad y precisión los requisitos de fondo y de forma que se han de cumplir para proceder en forma tan drástica contra un ciudadano. La medida cautelar de la prisión preventiva es una medida eficaz en cuanto se refiere a precautelar los intereses del ofendido y necesaria, pero para la persona afectada por esta medida es difícil debido a que no es culpable y simplemente existen presunciones de un delito del cual son condenados, ya que la Constitución de la República y la ley están en contradicción en muchos aspectos y esto dificulta dar una verdadera justicia a las personas afectadas; la prisión preventiva se dicta para asegurar el cumplimiento de la pena, y antes de ello, para hacer posible el juzgamiento del individuo contra quien existen indicios de que ha cometido un delito de acción pública. Planteamiento del problema La mala aplicación de la ley, vulnerando derechos y garantías del privado de su libertad, puede repercutir drásticamente en la vida futura del individuo, en varios ámbitos de su vida como: moral y laboral, haciendo así más complicado el que el individuo pueda sobrevivir y tener una mejor vida a la que tuvo durante el tiempo que estuvo en prisión, obligándole talvez en un futuro a volver a cometer algún delito; el privado de la libertad por el desconocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, puede ver vulnerado todos sus derechos y encontrarse en total indefensión y discriminación por parte de las autoridades de nuestro país, por esta razón se podría catalogar de una manera poco ética de los profesionales y que se carece de una justicia honesta en nuestro país; por lo tanto la mala aplicación en la sentencia del juez de primera instancia para el privado de libertad puede ocasionar una pérdida de tiempo y de recursos el momento que el perjudicado se vea en la obligación de acudir ante una instancia superior para que se haga justicia. 1 Formulación del problema ¿La orden ilegitima de la prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal produce la violación de los derechos fundamentales del privado de su libertad? Delimitación del problema El presente trabajo de investigación se lo realizara en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido de enero a diciembre del año 2014. Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación En el presente trabajo el objeto de investigación es el Derecho Constitucional que es la rama jurídica que garantiza los derechos constitucionales de todos los ciudadanos. Campo de acción En el caso materia de estudio el campo de acción es, la prisión preventiva y los derechos fundamentales del privado de su libertad, con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa vigente. Identificación de la línea de investigación En el tema propuesto la línea de investigación se relaciona con la Protección de Derechos y Garantías Constitucionales, debido al principio de inocencia que está consagrado en la Constitución de la República. Objetivo general Realizar un estudio jurídico sobre la prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal; para garantizar los derechos fundamentales del privado de su libertad. Objetivos específicos Analizar desde el punto de vista jurídico sobre la prisión preventiva y los derechos fundamentales del privado de su libertad en base a la doctrina, jurisprudencia, la Constitución de la Republica, los Tratados y Acuerdos Internacionales y la Ley. 2 Evaluar el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema de materia de esta investigación, en base a un trabajo de campo. Realizar un ensayo jurídico sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado se su libertad. Validar la presente investigación en base al criterio de expertos. Idea defender Con la realización de un estudio científico jurídico de la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad se garantizara el derecho a la libertad del procesado. Variables de la investigación Variable independiente La prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal Variable dependiente Respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad. Justificación del tema La presente investigación está basada en el análisis jurídico, doctrinario y crítico de la prisión preventiva, aplicable en nuestro país, reconocida en nuestra legislación y estipulada claramente dentro del Código Orgánico Integral Penal y Constitución de la República, por ello se justifica porque contiene disposiciones que enmarcan parámetros muy generales, provocando de este caso, el cometimiento de varios errores por parte de las autoridades judiciales; puntos que se originan por los vacíos en la ley; la libertad personal, luego del derecho a la vida es un derecho fundamental a la personalidad, de cuyo goce depende el ejercicio de los otros derechos que contemplan la Constitución y las leyes. Breve explicación de la metodología investigativa a emplear Los métodos, instrumentos teóricos y empíricos que se utilizaron en la tesis a fin de dar respuestas a los objetivos específicos y lograr su objetivo general fueron: Método 3 Inductivo – Deductivo, Método Científico – Jurídico, Método Analítico – Sintético. Resumen de la estructura de la tesis El Capítulo Primero, Marco Teórico, subcapítulo primero trata sobre los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad, generalidades de los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad, derechos y garantías de las personas privadas de su libertad según la Constitución de la República, definición del privado de su libertad y efectos jurídicos de la vulneración de los derechos fundamentales del privado de su libertad. El subcapítulo segundo se refiere a la prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal en el Derecho Procesal Penal, generalidades y características de la prisión preventiva, definición de prisión preventiva, naturaleza de la prisión preventiva, necesidad de la prisión preventiva y la regulación de la prisión preventiva. El subcapítulo tercero trata sobre la prisión preventiva del procesado y el respeto de sus derechos fundamentales, casos en que procede la prisión preventiva, finalidad de la prisión preventiva, el derecho a la defensa del privado de su libertad, la presunción de inocencia según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, las garantías judiciales según la Convención Americana de los Derechos Humanos y los derechos del privado de su libertad. Finalmente, en el subcapítulo cuarto trata sobre el estudio comparativo con las legislaciones de España, Chile, Colombia y México sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales. En el Capítulo Segundo referente al Marco Metodológico, se destacan métodos y técnicas utilizadas para obtener la información, proceso de gráficos, análisis e interpretación de resultados y las conclusiones parciales del capítulo. El Capítulo Tercero contiene la propuesta, la validación de los mismos, impactos jurídico y social, conclusiones parciales y finalmente las conclusiones y recomendaciones generales. Aporte teórico, significación práctica y novedad El aporte técnico que brinda esta investigación, es sumamente imprescindible por cuanto nuestras normas legales establecen de manera evidente, para el cumplimiento de las 4 garantías, derechos, obligaciones, establecidas en la Constitución de la República, tratados internacionales de Derechos Humanos, para el fiel cumplimiento de todas las normas establecidas en ellas; por cuanto dentro de un Estado debe primar los derechos y garantías de cada ciudadano; es decir que la privación de la libertad de las personas se justifica cuando, en un proceso legal se prueba la responsabilidad o su inocencia, garantizándose el respeto irrestricto y la observancia de los derechos humanos y constitucionales. La significación práctica es aquella que incrementará el interés en conocer aquellos derechos y garantías que tienen las personas al ser víctimas de la vulneración de los derechos como personas privadas de la libertad, debido a que pueden ser declaradas culpables siendo inocentes; es por ello que la ley permite que solo se adopten estas medidas cautelares por parte del juez penal competente, cuando el delito reviste cierta gravedad, según la pena prevista por el legislador, siempre y cuando aparezcan del proceso datos ciertos que lleven al juez a la convicción, al convencimiento de que la disposición de la medida cautelar es conveniente, oportuna y, sobre todo, necesaria Con la aplicación de todo el esquema de investigación que la UNIANDES propone, estamos en capacidad de poder realizar la investigación del tema planteado y poner en práctica todos los conocimientos adquiridos de nuestros docentes, y así poder aportar teóricamente con fundamentos jurídicos sobre el tema, esta sería una base para que los estudiantes de derecho tomen como un aporte de quienes estamos próximos a obtener el título profesional. La novedad científica en este trabajo que se realiza con la difusión del mismo acerca de la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad, se debe a que las personas tenemos derecho a ser inocentes ante cualquier circunstancia, a una defensa justa, a que se respeten y no se nos denigre como personas a pesar de que hayamos cometido alguna falta grave; su elaboración investigativa es novedoso, dentro del campo legal, por cuanto los conocimientos investigados y plasmados en este trabajo va a permitir y conocer con mejor visión la fundamentación del respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad, y para los profesionales que ejercen el derecho como su profesión tengan un contenido que les servirá de guía para la elaboración de dicha fundamentación. 5 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1 Origen y evolución del objeto de investigación 1.1.1 Los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad 1.1.1.1 Generalidades de los derechos de las personas privadas de libertad Me parece importante entender en primer lugar que son los Derechos Humanos, por lo que es conveniente, cuando hablamos de la palabra derecho, haciendo hincapié en un poder o facultad de actuar, un permiso para obrar en un determinado sentido o para exigir una conducta de otro sujeto; en tanto que, son llamados humanos porque son del hombre, de cada uno de nosotros, siendo el hombre el único destinatario de estos derechos; por ende, reclaman reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todos, y especialmente de la autoridad. El penalista Noguera Humberto sobre el derecho a la libertad personal nos dice: Es el derecho de toda persona a que los poderes públicos y terceros no interfieran en la esfera de autonomía personal, vale decir, de disponer de su propia persona y de actuar determinado por la propia voluntad sin otras limitaciones que imponen el medio natural, los derechos de los demás y el ordenamiento constitucional. (Nogueira, 2002, pág. 286) Desde mi opinión puedo establecer, que el derecho a la libertad personal, es aquella facultad que tiene la persona para movilizarse independientemente de un lugar a otro, sin restricción alguna, más que aquellas limitaciones establecidas por la ley y el medio natural en donde se desarrolla, así mismo los instrumentos internacionales de derechos humanos, se refieren a todo tipo de personas privadas de libertad, existiendo, en materia de prisión preventiva reglas especiales, las cuales se acordaron en el Congreso de la Organización de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Aclarando que en este instrumento internacional se estableció que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas, no ha de ser la regla general, que estas personas deben ser tratadas humanamente y con el respeto a su dignidad, así como que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley, porque la prisión 6 contribuye al deterioro de las condiciones de vida y conscientes que la prisión preventiva puede causar daños físicos y psicológicos a las personas sometidas a ella; por lo tanto como recomendación para los estados, recurrir a la prisión preventiva sólo cuando ello sea estrictamente necesario, lo que se contiene en los numerales 1 y 11 del artículo 77 de la Constitución de la República, lo que implica que la prisión preventiva no debe ser la regla general y en ningún caso, aplicando el principio de proporcionalidad. Para Cepeda Manuel sobre la privación del derecho a la libertad personal estima que: Las causas de privación de libertad únicamente pueden ser aquellas que posibilita el texto Constitucional, en armonía con los tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Ecuador, fuera de los cuales no son admisibles otros supuestos de privación de libertad. (Cepeda, 2004, pág. 171) Mi comentario está en que la privación de libertad de una persona sólo procede cuando se encuentra taxativamente enunciado dentro del ordenamiento jurídico de cada país, previstos por lo general como conductas que permiten establecer una sanción penal, ordenar la detención preventiva para la investigación de un delito o decretar una medida de coerción para garantizar la correcta administración de justicia; finalmente la privación a la libertad se fundamenta en dos aspectos; primero como necesidad procesal y segundo como sanción; a su vez, estas medidas que privan la libertad de la persona se fundamentan en los siguientes planteamientos: 1. Razones procesales.- Debido a la naturaleza y fines del proceso penal, las leyes que lo normalizan atribuyen la necesidad de limitar la libertad personal porque, si no fuera así, resultaría inadmisible asegurar la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano judicial, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado una vez que se haya iniciado. 2. Su carácter preventivo.- Las limitaciones a la libertad personal, cualquiera que sea el estado del procedimiento, tienen un carácter preventivo y no sancionador. 3. Su carácter sancionador.- Al carácter sancionador de las medidas restringidas de la libertad, la ley penal establece como pena por la comisión de un delito a la privación de la libertad, ya sea condenándolo a prisión correccional según el tipo de delito que haya cometido y según la pena prevista dentro del Código Orgánico Integral Penal para cada caso. 7 1.1.1.2 Definición del privado de su libertad Para el tratadista José García al definir a la persona privada de su libertad señala: La prisión preventiva es una medida cautelar que afecta el derecho de libertad personal durante un lapso más o menos prolongado, la cual sólo procederá cuando las demás medidas fueren insuficientes para asegurar los objetivos del procedimiento penal. Cuando se dicta la prisión provisional, el procesado o acusado de un delito es obligado a ingresar en prisión, durante la investigación criminal, hasta la celebración del juicio. (García, 2009, pág. 21) A mi criterio lo definido por el tratadista, es la privación de libertad de una persona, ordenada por el juez, en establecimiento distinto a los de los condenados, con el objeto de asegurar su presencia en juicio o para evitar la obstaculización de la verdad; el encarcelado preventivamente deberá serlo en las condiciones indicadas que son indicios racionales de responsabilidad penal del procesado, que exista peligro de fuga es el peligro de que el procesado evada su comparecencia ante la justicia; desde su conceptualización y la esencia jurídica de la prisión preventiva, manifestando que es una medida de carácter cautelar por cuanto evita que el procesado evada su responsabilidad penal, además que asegura su participación dentro del proceso penal. El penalista Eduardo Franco Vilar, al referirse a la privacidad de la libertad define a la privación de libertad desde un punto de vista penal y desde un punto de vista procesal, cuando expresa: Desde un punto de vista penal, la privación de la libertad o prisión constituye un instrumento coercitivo estatal que emana de la aplicación de una sanción penal tramitada en un juzgado. En un sentido procesal la privación de libertad constituye un instrumento cautelar de que se vale el juez en el proceso para impedir el cometimiento de nuevos delitos por el acusado, para aplicar la sanción penal o para evitar la fuga del procesado, fuera de otros motivos y circunstancias concurrentes en cada caso concreto. (Franco, 2011, pág. 2) A mi modo de ver, el penalista señala las dos fuentes legales de la privación de la libertad, considerando que una es la aplicación de una sanción penal y la otra la prisión preventiva, 8 cuando sostiene que esta última es para evitar la comisión de nuevos delitos por parte del acusado, tomando en cuenta su peligrosidad o para evitar la fuga de éste; dentro de este aspecto el numeral 1 del artículo 77 de la Constitución de la República, en concordancia con el derecho penal mínimo, establece que la privación de la libertad no debe ser la regla general, pero es aplicada por el juez cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida cautelar personal alternativa que no implique la privación de libertad de la persona. 1.1.1.3 Derechos y garantías de personas privadas de libertad según la Constitución Uno de los deberes del Estado, establecidos dentro de nuestra Constitución de la República en su artículo 3 numeral 1, la garantía efectiva de los derechos humanos sin discriminación de ninguna naturaleza, por lo cual me permito copiar textualmente dicha norma legal, la misma que dice: Son deberes primordiales del Estado, garantizar sin distinción alguna el seguro goce de los derechos instituidos en la Constitución e instrumentos internacionales, en particular la educación, salud, alimentación, seguridad social y el agua para sus habitantes. (Constitución de la República) En virtud de aquello, la actual Constitución de la República, reconoce todos y cada uno de los derechos fundamentales e inherentes a la naturaleza del ser humano, sin embargo, en lo referente al tema en estudio, es decir, a las personas privadas de la libertad se los agrupado dentro del capítulo III denominado derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, en su sección octava titulada: Personas privadas de libertad, contenida en el artículo 51 de la Constitución de la República en forma expresa y consagra los derechos que se reconoce a las personas privadas de libertad. Pese aquello no significa que los derechos de las personas privadas de la libertad tan solo se limite a estos puntualizados, sino que además gozan de todos y cada uno de los derechos contenidos en la Constitución de la República en lo que fuera aplicable, ya que no se les puede impedir su superación personal, por el solo hecho de pensar que con la pérdida de libertad viene la pérdida de los demás derechos, como lo establece el artículo 11 numeral 7 de la misma Constitución de la República, la cual dice: EI ejercicio de los derechos se regirá por los principios como: El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. 9 En virtud de la disposición constitucional el Código Orgánico Integral Penal, al tratar los Principios rectores de la ejecución de las penas y las medidas cautelares personales, establece en los artículos7 y 10, una serie de principios que tiene directa relación con las personas privadas de libertad, entre los cuales destacan: a) Que las personas privadas de libertad se alojarán en diferentes lugares de privación de libertad o en distintas secciones dentro de dichos establecimientos de acuerdo a la razón de la privación de libertad, según dispone el artículo 7 inciso 1 del Código Orgánico Integral Penal, disposición que discrepa con el inciso 2 del mismo cuerpo legal, que establece los centros de privación provisional de libertad, en los que permanecerán las personas privadas preventivamente de libertad en virtud de una medida cautelar impuesta por un juez competente, quienes serán tratadas aplicando el principio de inocencia. Así mismo el artículo 10 del Código Orgánico Integral Penal expresamente prohíbe la privación de libertad en centros no autorizados legalmente, lo que tiene directa relación, igualmente con la medida cautelar personal de prisión preventiva, además en el mismo cuerpo legal se refiere a los derechos y garantías de las personas privadas de libertad, en el artículo 12 una serie de principios reconocidos en la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, destacando entre ellos: El derecho a la integridad física, psíquica, moral y sexual.- Derecho el cual tiene relación con el literal a) numeral 3 del artículo 66 de la Constitución de la República. El penalista González Manuel sobre la dignidad de la persona y derechos fundamentales en la Constitución explica que: La dignidad ya que es inherente a toda y cualquier persona humana, debido a que, en principio, todos, desde el mayor de los criminales, son iguales en dignidad, en el sentido que son reconocidos como personas aun cuando no se porten de una manera igualmente digna en las relaciones con sus semejantes. (González, 2006, pág. 152) Mi comentario al respecto y considerando el numeral 1 del artículo 12 del Código Orgánico Integral Penal, donde expone de forma amplia en qué oportunidades puede producirse este atentado a la dignidad de la persona privada de libertad, la cual deberá 10 respetarse, es en los siguientes casos: Durante los traslados, registros, requisas o cualquier otra actividad; se prohíbe toda acción, tratamiento o sanción que implique tortura o cualquier forma de trato cruel, inhumano o degradante y no podrá invocarse circunstancia alguna para justificar tales actos, disposición que concuerda con el literal c) del numeral 3 del artículo 66 de la Constitución de la República. El derecho a libertad de expresión.- En virtud del numeral 2 del artículo 12 del Código Orgánico Integral Penal, que concuerda con el numeral 6 del artículo 66 de la Constitución de la República, la persona privada de libertad tiene derecho a recibir informaciones, dar opiniones y difundirlas por cualquier medio de expresión disponible en los centros de privación de libertad. El jurista Luis Ángel Arango, al referirse al derecho a la libertad de expresión, señala: El contacto con el mundo exterior, derecho fundamental de un privado de libertad, deriva directamente del derecho a la comunicación e información, y del derecho a la libertad de expresión que celosamente guarda nuestra Constitución; es un derecho importante para un privado de libertad, porque es el único medio que le permite mantener una relación con el que se encuentra fuera de la prisión. (Arango, 2000, pág. 1) Para mi opinión el derecho a la información es amplio, ya que significa el contacto del privado de libertad con lo exterior, comprendiéndose en él la comunicación e información y que incluye el derecho a visitas de familiares, a la libertad de correspondencia con el debido respeto de su intimidad, uso racional del teléfono y derecho a llamadas urgentes, derecho a recibir a su abogado, derechos todos que se comprenden en el numeral 2 del artículo 51 de la Constitución de la República que establece el derecho a la comunicación y visitas de sus familiares y profesionales del derecho. Trabajo, educación, cultura y recreación.- El Estado reconoce el derecho al trabajo, educación, cultura y recreación de las personas privadas de libertad y garantiza las condiciones para su ejercicio, en el numeral 4 del artículo 12 del Código Orgánico Integral Penal, dejando constancia que si bien en la Constitución de la República se establece el derecho al trabajo y a la educación, éste no se menciona en el artículo 51 de la Constitución que se refiere a los derechos de las personas privadas de libertad. 11 Si bien existe una normativa que establece el derecho al trabajo, educación, cultura y recreación de las personas privadas de libertad y garantiza las condiciones para su ejercicio, nuestro sistema es insuficiente, sobre todo con los presos sin sentencia, quienes no tienen el estatus de condenados y deben ser tratados como inocentes hasta que no recaiga resolución firme o sentencia ejecutoriada que los condene por el cometimiento de un ilícito o los libere por falta de méritos. Se destaca que las personas sometidas a prisión preventiva no tienen los beneficios de los condenados, y de acuerdo al inciso 2 del artículo 678 del Código Orgánico Integral Penal, deben estar privados de libertad en los denominados centros de privación provisional de libertad. Derecho a la privacidad personal y familiar.- De acuerdo al numeral 5 del artículo 12 del Código Orgánico Integral Penal, la persona privada de libertad tiene derecho a que se respete su vida privada y la de su familia, derecho que concuerda con el numeral 20 del artículo 66 de la Constitución de la República que establece el derecho a la intimidad personal y familiar. Sufragio.- De acuerdo al numeral 8 del artículo12 del Código Orgánico Integral Penal, las personas sometidas a prisión preventiva, debido a que tienen que ser tratados como inocentes hasta que se pruebe su culpabilidad, tiene absoluto derecho al sufragio. Salud.- El numeral 11 del artículo 12 del Código Orgánico Integral Penal establece el derecho a la salud preventiva, curativa y de rehabilitación, tanto física como mental, oportuna, especializada e integral. Para garantizar el ejercicio de este derecho se considerarán las condiciones específicas de cada grupo de la población privada de libertad, incluso en el caso de adicciones. Alimentación.- Todo recluso recibirá de la administración, a las horas acostumbradas, una alimentación de buena calidad, bien preparada y servida, cuyo valor nutritivo sea suficiente para el mantenimiento de su salud y de sus fuerzas”. (Organización de Naciones Unidas, 1977, pág. 3) Esto quiere decir que los instrumentos internacionales de derechos humanos, claramente establecen que los alimentos deben ser adecuados, de buena calidad, cosa que de ninguna manera se puede lograr con los exiguos presupuestos que se destinan para que la alimentación reúna las características que exigen los estándares internacionales. 12 Libertad inmediata.- La persona privada de libertad, cuando cumpla la condena, recibirá amnistía o se revoque la medida cautelar, será liberada inmediatamente, siendo necesario para ello únicamente la presentación de la orden de excarcelación emitida por la autoridad competente. El derecho a la libertad inmediata sin dilaciones se contempla en el numeral 15 del artículo 12 del Código Orgánico Integral Penal, bastando la orden de excarcelación de la autoridad competente. 1.1.1.4 Derechos y garantías de personas privadas de libertad según los tratados internacionales Según Cueva Carrión Luis al referirse a los derechos y garantías de las personas privadas de libertad en los tratados internacionales, considera que: Los instrumentos internacionales constituyen una normativa intermedia entre Constitución y las leyes, la sociedad ha dado un enorme impulso a los pactos y convenciones sobre derechos humanos, sean de carácter regional o mundial; a estos instrumentos internacionales, algunos países les dan un nivel jerárquico igual, incluso superior al de la Constitución del Estado. (Cueva, 2007, pág. 67) A mi criterio nuestro país reconoce la importancia de estos instrumentos internacionales en el materia de la justicia, según el artículo 11 de la Constitución de la República, numeral 3, cuando dice: Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por ante quien servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte, el Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internaciones vigentes. 1) La Declaración Universal de Derechos Humanos.- Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, reconocida por 58 países que constituyen los cuatro quintos de la población mundial, esta declaración es el reconocimiento mundial de los derechos del hombre, conceptos plasmados en la Declaración Universal son producto de un largo proceso histórico cuyas raíces se encuentran en latitudes y épocas muy distintas. 13 2) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.- Aprobada en la Conferencia Internacional Americana, fue un antecedente para la declaración universal de los derechos humanos proclamado por la Organización de las Naciones Unidas. Esta declaración enuncia también los deberes del hombre, cuyo principio fundamental es que: Toda persona tiene el deber de convivir con las demás, de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad. 3) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.- Enuncia una gran diversidad de derechos, incluyendo el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona; el derecho a no ser sometido a torturas ni a malos tratos, y el derecho a no ser sometido a la esclavitud. El pacto abarca también derechos relativos a la detención, el encarcelamiento y los procedimientos judiciales; a la libertad de asociación, de expresión y de religión; al matrimonio; a la no injerencia en la vida privada, y a la participación en los asuntos públicos. 4) Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.- En primer término, respetar los derechos y libertades reconocidos por la convención y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En segundo lugar, adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del pacto, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Según las juristas Marilyn Carvajal Pérez y Carolina Mendoza Álvarez en mención a derechos y garantías de las personas privadas de la libertad coinciden en que: La relevancia de las reglas mínimas, radica en que su fin es ofrecer mayor protección de los derechos a las personas privadas de libertad, sin importar el país del que se trata. Estas reglas vienen a contemplar las mínimas condiciones de los centros penitenciarios, en forma general. (Carvajal & Mendoza, 2013, pág. 139) Al respecto la cita sobre las reglas si se confrontan con nuestra realidad penitenciaria, deja mucho que desear, porque si bien se han construido nuevos Centros de Rehabilitación 14 Social y disminuido considerablemente el aglomeración carcelario, aún existe un gran incumplimiento de las mismas, tales como la separación de procesados y condenados, pese a que en el Código Orgánico Integral Penal, específicamente en el inciso 2 del artículo 678, se hace mención a los Centros de Privación Provisional de Libertad, aún no se han implementado éstos. 1.1.1.5 Efectos jurídicos de la vulneración de los derechos fundamentales del privado de su libertad El tratadista Castro Martín sostiene que los efectos jurídicos de la violación de derechos, se debe a que si: El debido proceso constituye un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento para las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, en una lucha por la defensa de los derechos de los ciudadanos; procesos penales donde se respeten las garantías básicas consagradas en nuestra Constitución de la República. (Castro, 2007, pág. 45) Por lo tanto los efectos jurídicos de la vulneración de los derechos fundamentales de la persona privada de libertad están contenidos en el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República, ya que el más alto deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos garantizados no solo en el citado instrumento, sino que en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Es importante destacar el informe de la Comisión de la Verdad del Ecuador, en el cual se determinó que: Varias personas fueron víctimas directas de violaciones graves a sus derechos; la mayor parte de las víctimas se produjo bajo el gobierno de León Febres Cordero, los casos de la Comisión Interamericana como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido indemnizados, se publicó la ley para la reparación de las víctimas y judicialización de graves violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad, ocurridos en el Ecuador, normativa en la que se estableció, especialmente en su artículo 2, que dispone: El Estado ecuatoriano reconoce su responsabilidad objetiva sobre las violaciones de los derechos humanos documentadas por la Comisión de la Verdad y reconoce que las víctimas sufrieron vulneraciones injustificables contra su vida, libertad, integridad y dignidad por lo que debe garantizarse, sin dilaciones, el derecho al conocimiento de la 15 verdad de los hechos, a la justicia, reparación y la no repetición de los hechos ocurridos; el inciso 2 del artículo 2 de la ley para la reparación de las víctimas y judicialización de graves violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad, ocurridos en el Ecuador expresamente dispone, de manera similar al inciso penúltimo del numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República, lo siguiente: Si bien esta normativa pertenece a hechos pasados, en virtud del numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República toda violación a esta disposición como a las normas del debido proceso, así como las relacionadas con los delitos de lesa humanidad y las otras violaciones a los derechos humanos, consagrados en los instrumentos internacionales, así como en la legislación nacional, dicen relación con el derecho a la vida como el derecho a la integridad personal. Otro tratadista como Arismendi Alfredo sobre vulneración de derechos sostiene que: La aplicación el debido proceso es deficiente, siendo en un inicio el talón de Aquiles de la justicia, la Policía Nacional, que con frecuencia vulneran los derechos de las personas; es así que al llegar a conocimiento de Fiscalía ya se encuentra un proceso viciado; por una detención arbitraria e ilegal; porque se ha contaminado la cadena de custodia o porque se ha cometido una serie de agresiones contra el procesado. (Arismendi, 2010, pág. 79) El tratadista lo que quiere decir que en las etapas del proceso penal en varias ocasiones el Abogado es el que vulnera los derechos dejándole en la indefensión al procesado por su desconocimiento de la ley; presentando pruebas fuera del tiempo, que al ser presentadas dentro de la etapa de juicio no son valoradas; o no tiene valor probatorio ante el Tribunal vulnerando de esta manera unas serie de garantías que deben darse durante todo el proceso penal como garantía del procesado; o por negligencia impericia o falta de idoneidad de ciertos órganos jurisdiccionales mal llamados garantistas de la administración de justicia 1.1.2 La prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal en el Derecho Procesal Penal 1.1.2.1 Generalidades y características de la prisión preventiva La prisión preventiva es sin duda la más grave y polémica de las resoluciones que el órgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal, mediante su 16 adopción se priva al procesado de su derecho a la libertad, en un prematuro estado procesal en el que por no haber sido todavía condenado, se presume su inocencia. Podríamos establecer que el principio de presunción de inocencia como fundamental en todos los ordenamientos jurídicos especialmente la Constitución de la República reconoce el principio de presunción de inocencia en su artículo 76, numeral 2. La prisión preventiva es definida por Luis Antonio Cámara, como: “La privación de libertad del procesado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena” (Cámara, 2011, pág. 122) Entonces mi comentario sobre la prisión preventiva es que es una medida cautelar personal más severa en cuando a la privación de la libertad sin que se dicte sentencia, razón por la cual a los afectados por ésta se les llama presos sin sentencia, y pese a que esta privación de libertad tiene una duración limitada de tiempo, la prisión preventiva no es una condena anticipada porque constitucionalmente nadie puede ser sancionado si, previamente, no es condenado judicialmente. El tratadista Gabriel Chávez, al referirse a la prisión preventiva expresa: La prisión preventiva o el sometimiento por parte del Estado a una persona sospechosa de haber cometido un delito, a una medida de privación de libertad previa a la demostración legal de culpabilidad, suele puntualizar como una provocación entre dos intereses igualmente meritorios: por un lado, la protección del principio de presunción de inocencia, por el otro, la responsabilidad del Estado de cumplir su obligación de perseguir y castigar la comisión de hechos delictivos y la violación de valores jurídicos protegidos. (Chávez, 2013, pág. 1) Según lo que expresa el tratadista, existe en la prisión preventiva una contradicción entre el principio de presunción de inocencia y el ius puniendi del Estado, sin embargo, es así, que en su aplicación la presunción de inocencia como figura procesal configura la libertad del sujeto sin olvidar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República, además de haber sido probada según el procedimiento vigente para el juicio. Además la excepcionalidad de la prisión preventiva se contempla en los numerales 1 y 11 del artículo 77 de la Constitución de la República, sí como del artículo 534 del Código Orgánico Integral Penal. 17 1.1.2.2 Definición de prisión preventiva El penalista Rogelio Moreno Rodríguez, al referirse a la prisión preventiva, expresa que: La prisión preventiva es el encarcelamiento del imputado antes de la condena. Se necesita una orden escrita del juez por la cual se prive de libertad al acusado, en forma casi permanente, hasta que recaiga una sentencia en la causa. La prisión preventiva no es una sanción en sentido estricto, sino la facultad del Estado de privar a alguien de su libertad cuando razones fundadas permiten presumir que el justiciable podría intentar eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones. (Moreno, 2001, págs. 372 y 373) Relacionada la doctrina del penalista Moreno Rogelio con lo dispuesto sobre la materia en la Constitución de la República, además de señalar en los numerales 1 y 11 del artículo 77 que la privación de la libertad no debe ser la regla general, lo que se reitera en los artículos 534 y 542 del Código Orgánico Integral Penal, en la realidad, pese a hacer disminuido, existe aún un gran número de presos sin sentencia, destacando que esta medida es la última ratio cuando las otras medidas cautelares personales son insuficientes para asegurar la comparecencia del procesado. Los penalistas María Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle, definen y destacan a la prisión preventiva, cuando expresan que ésta: Es una medida cautelar personal, que consiste en la privación de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro carcelario, durante la sustanciación de un proceso penal y de asegurar los fines del procedimiento. Se trata de una medida cautelar personal de carácter excepcional, que sólo procede cuando las demás medidas cautelares previstas por la ley fueron insuficientes para asegurar el procedimiento. (Horvitz & López, 2002, pág. 56) Claramente con las definiciones de los autores mencionados, se determina en qué consiste esta medida cautelar personal, cuando se la priva de su libertad ambulatoria ingresándola a un centro penitenciario, destacando que, a fin de cumplir con las normas internacionales, como lo es la Convención Americana de Derechos Humanos, que en el numeral 4 del artículo 5 establece que los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en 18 circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. En el Ecuador, debido a que los presos sin sentencia constituyen un importante número de personas privadas de libertad, y en concordancia a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 681 del Código Orgánico Integral Penal, que ordena separar a las personas privadas de libertad, especialmente cuando éstas tienen medida cautelar personal, ha implicado la creación, en nuestro país, de los centros de privación provisional de la libertad contemplados en el inciso 2 del artículo 678 del Código Orgánico Integral Penal. No obstante Luis Jiménez establece el fundamento teórico de la prisión preventiva la cual consiste en que: Es la privación de libertad de una persona, ordenada por el juez, en establecimiento distinto a los de los condenados, con el objeto de asegurar su presencia en juicio o para evitar la obstaculización de la verdad. El encarcelado preventivamente deberá serlo en las condiciones indicadas que son indicios racionales de responsabilidad penal del procesado, que exista peligro de fuga es el peligro de que el procesado evada su comparecencia ante la justicia. (Jimenez, 2009, pág. 76) A mi criterio desde su conceptualización y la esencia jurídica de la prisión preventiva, manifestando que es una medida de carácter cautelar por cuanto evita que el procesado evada su responsabilidad penal, además que asegura su participación dentro del proceso penal, sin embargo esta es una medida de carácter excepcional, por cuanto debe ser interpuesta cuando las demás medidas otorgadas por la ley fueran insuficientes para garantizar las circunstancias antes descritas. La prisión preventiva que llega a convertirse en una forma de pena anticipada, no debe ser manifiestamente violatoria de cualquier presupuesto legal. 1.1.2.3 Naturaleza jurídica de la prisión preventiva El paso necesario antes de determinar cuál es la verdadera naturaleza de la prisión preventiva consiste en dilucidar si es que acaso esta medida puede ser identificada como una pena anticipada, que la doctrina procesal penal mayoritaria responde afirmativamente; 19 en particular, se sostiene que la intromisión de un criterio de peligrosidad conforme al cual se debe evitar reiteración de delitos corresponde a una anticipación de pena. Partiendo de un análisis la naturaleza jurídica de la prisión preventiva no varió mucho con el Código Orgánico Integral Penal, pero de acuerdo a los numerales 1 y 11 del artículo 77 de la Constitución de la República, para que se otorgue tienen que cumplirse los requisitos del periculum libertatis, es decir el peligro que a la sociedad le significa tener a un delincuente libre atendida la gravedad del delito, conjuntamente con el requisito del fumus commissi delicti. La prisión como pena debe cumplir con la prevención especial, sin olvidar la prevención general, como medida de seguridad, la prisión preventiva no pretende retribuir ni intimar a la generalidad, ya que se aplica a presuntos inocentes. Así diversos tratadistas han dado a la prisión preventiva los objetivos de impedir la fuga, asegurar la presencia en el juicio, asegurar las pruebas, proteger a los testigos, garantizar la ejecución de la pena, proteger al acusado de sus cómplices o de la víctima o evitar se concluya el delito. Así mismo el penalista Sánchez Manuel sobre la naturaleza jurídica de la prisión preventiva dice: La práctica procesal penal en el Ecuador, ha demostrado que se abusa en la aplicación de la prisión preventiva, sin considerar que es una medida cautelar personal de carácter excepcional, que debe ser dictada con sujeción a las normas Constitucionales y Procesal Penales, además para que se ordene, no requiere que se hubiere comprobado la existencia del delito, ni el compromiso del procesado como autor o cómplice de la infracción, sino que hayan indicios suficientes de lo uno o de lo otro. (Sánchez, 2012, pág. 78) Mi comentario es que la prisión preventiva, implica la pérdida de la libertad de las personas, que altera el principio Constitucional de la presunción de inocencia, por ello es preciso analizarla en cuanto a su concepto, objetivos, requisitos, y naturaleza jurídica, de acuerdo a lo que dispone nuestra Constitución de la República, el Código Orgánico Integral Penal, y lo que nos dice la Jurisprudencia, Doctrina Nacional y Extranjera, toda vez que existe un interés social primordial y preponderante de no dejar en la impunidad los delitos, pero desde luego sin violentar los principios del debido proceso de los sujetos procesales y esto con el objeto de asegurar el imperio de la ley penal y su correcta y debida aplicación. 20 1.1.2.4 Necesidad de la prisión preventiva Las razones de la necesidad de la prisión preventiva se sustentan en razones de orden público, especialmente en la relacionada con el cometimiento, por parte del acusado, de nuevos delitos o, en otras palabras, con la reiteración de hechos ilícitos, siendo éste el argumento más utilizado conjuntamente con el fundamento de resguardar el orden público y orden económico, la conveniencia de la instrucción penal, evitándose que el procesado retrase el avance del juicio, amenace testigos o destruya pruebas. Igualmente la prisión preventiva asegura la aplicación de la ley penal asegurando la persona del delincuente para evitar su fuga y sancionarlo, cuando corresponda, conforme a la ley. La tratadista María Cecilia Toro, insiste en la necesidad de la prisión preventiva, cuando expresa: Se ha entendido que está dirigida a «poder disponer del imputado en todo el camino procesal como garantía de obtención de prueba y para impedir que la prueba dada pueda ser ocultada o falseada y asegurar en caso de condena, la ejecución de la pena. Sin embargo, la prisión preventiva se ha convertido en un anticipo de condena. (Toro, 2012, pág. 1) Desde mi punto de vista la necesidad de la prisión preventiva como señala la tratadista, tiene por objeto asegurar la persona del procesado en la causa, privándolo de libertad, cuando no puede aplicarse otra medida cautelar personal por insuficiencia de las mismas, pero dentro de estas necesidades ha prevalecido la seguridad ciudadana vulnerando la libertad del acusado, destacando que constitucionalmente la medida de prisión preventiva no debe constituir la regla general y aplicarse siempre que no sea posible aplicar las alternativas a la privación de la libertad. La prisión preventiva que llega a convertirse en una forma de pena anticipada aunque no sea esa su finalidad, no debe ser manifiestamente violatoria de cualquier proceso penal, pues es una forma preponderante de coerción penal que produce como principales efectos los desintegradores de la personalidad, como la despersonalización. Los términos fundados para la reclusión preventiva pueden hallarse en planteamientos como: 21 1) De manera que la libertad se siga respetando como principio. 2) Su fundamento únicamente en la probabilidad de autoría y participación o riesgo de fuga o de entorpecimiento en la búsqueda de la verdad. 3) Evitar que la prisión preventiva produzca daño que la amenaza de la pena por respeto al principio de proporcionalidad. 4) Que se evite en lo posible el encarcelamiento. El penalista Juan Larrea ante la necesidad de la prisión preventiva afirma que: Los fundamentos de política criminal que señala la Constitución de la República para legitimar la necesidad de la prisión preventiva, vale decir su utilización de última ratio, garantizar la comparecencia en el proceso, misma que estaría garantizada si ya está privado de la libertad en un caso grave; asegurar el cumplimiento de la pena, misma que estaría asegurada si sigue detenido. (Larrea, 2009, pág. 89) Es importante comentar respeto a un derecho penal mínimo y a un concepto justo de lo que es la mínima intervención penal, dejando constancia de que el Derecho Penal mínimo o el principio de oportunidad o un uso racional del derecho cuando se trata de utilizar la prisión preventiva como último recurso según el artículo 77 numeral 11 de la Constitución de la República, se degenera cuando un mal juez pone en libertad a un traficante de drogas, un violador o asesino, a pretexto de las garantías constitucionales y procesales, el derecho penal busca la utilización de la cárcel como recurso extremo, vale decir en los casos más graves. 1.1.2.5 La regulación de la prisión preventiva Siendo la prisión preventiva un límite a un derecho fundamental como es la libertad, nos hemos visto en la necesidad de citar algunos artículos que hablan de la excepcionalidad de la aplicación de esta medida tanto en nuestra normativa ecuatoriana como en instrumentos internacionales así el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que textualmente dice: La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y en su caso para la ejecución del fallo, norma que es de inmediata aplicación por mandato constitucional ya que en el artículo 11 numeral 3 dispone: 22 Los derechos y garantías determinados en la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial de oficio o a petición de parte; tal como la Constitución de la República como norma constitucional lo determina en su artículo 77 numeral 2. Nos parece muy atinado la regulación según el artículo 534 del Código Orgánico Integral Penal, cuando se refiere a la finalidad y requisitos de la prisión preventiva, expresa que ésta tiene por objeto garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, debiendo para estos efectos el Fiscal solicitar al juzgador de manera fundamentada, que ordene la prisión preventiva, cuando exista: La prisión preventiva se regula en los artículos 534 a 542 del Código Orgánico Integral Penal que se refieren a lo siguiente: Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público de la acción.- La decisión judicial que decreta la prisión preventiva siempre será fundamentada, apoyarse por elementos de convicción ciertos, determinados y concretos, la resolución que la concede debe tener una correspondencia real con los elementos de convicción, ya que el tipo abstracto del delito que implica la tipificación, no es suficiente para decretar la prisión preventiva, sino que corresponde a la o el fiscal, demostrar la gravedad concreta de los hechos que ameritan aplicarla. Elementos de convicción claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice de la infracción.- Estos elementos de convicción deben evidenciarse a través de pruebas sólidas y robustas. De acuerdo a lo expuesto, es imperiosamente necesario que en el juicio penal debe existir elementos de convicción concluyentes acerca de la existencia de la infracción, la cual necesariamente tendrá como resultado una sentencia condenatoria que demuestre que hubo una participación culpable y penada por la ley del procesado. En relación a la prueba rendida, es importante lo que expresa Enrique Falcón, cuando señala: La prueba robusta y certera, sin ningún indicio de duda es capaz de fundamentar una condena con privación de libertad o de derechos (e igualmente una prisión preventiva). Al 23 contrario, la falta de evidencias no materializada por la solidez de la prueba, inhibe la facultad de punición, pues no existe condena ante la duda o falta de certeza (Falcón, 2003, pág. 21) Lo determinado por el autor no es más que la aplicación del principio de inocencia, ya que de acuerdo a lo dispuesto en numeral 2 del artículo 76 de la Constitución de la República, al procesado se lo debe tratar como inocente hasta que se declare su responsabilidad por resolución firme o sentencia ejecutoriada y en el caso de dudas acerca de la culpabilidad del procesado, deberá la jueza o el juez, dictar auto de sobreseimiento de conformidad a las causales 1 a 3 del artículo 605 del Código Orgánico Integral Penal, la señalada disposición y sus causales. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de la libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena.- Los indicios son la circunstancia o antecedente que autoriza para fundar una opinión acerca de la existencia de un determinado hecho, los indicios son elementos sensibles y reales, razón por la cual el indicio es una circunstancia conocida y probada. Según señala Julio Fabbrini Mirabette, en su obra “Código del Proceso Penal Interpretado: referencias doctrinarias, indicaciones legales y reseña jurisprudencial”: El indicio es un hecho cuya existencia es cierta y que lleva a aquel que lo analiza a otro hecho o circunstancia que no era conocida. Indicios vehementes son aquellos que generan gravísimas sospechas contra el acusado, indicando una gran certeza en contra de él. (Fabbrini, 2001, pág. 213) En términos generales el indicio es una circunstancia conocida y probada que teniendo relación con el hecho principal a ser probado autorice, por inducción, a concluir la existencia de otras circunstancias que involucrarán al procesado, como por ejemplo, las huellas digitales en la caja de fondos abierta a la fuerza. El jurista Jorge Rosas Yataco señala que para que la pruebe indiciaria tenga la consideración de prueba de cargo suficiente y apto para destruir la presunción iuris tantum de inocencia, se requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: 24 La concurrencia de una pluralidad de indicios.- Es indispensable que los indicios, para que puedan legalizar la condena penal, sean varios, no siendo suficiente un indicio, al considerarlo inconsistente pero no existe ningún obstáculo para que la prueba indiciaria se pueda formar sobre la base de un solo indicio. (Rosas, 2004, pág. 296) Según la cita, es el juez penal el que debe intentar, por todos los medios, el acercamiento próximo a la verdad a través de las presunciones que son el resultado de un procedimiento lógico, pero fundado en algo concreto como son los indicios, el indicio es el dato del que se parte para levantar el razonamiento lógico que se llama silogismo indiciario y que concluye en la presunción. Los indicios deben estar plenamente acreditados.- Esto es, que el indicio o hecho debe estar suficientemente probado, toda vez que no cabe construir certezas sobre la base de simples probabilidades. En ese sentido Enrique Falcón se pronuncia puntualizando: Las presunciones son a su vez la consecuencia o conclusión lógica fundada en los indicios, que llevan al convencimiento de que determinados hechos se produjeron de cierta manera, aunque no se tenga la totalidad de los elementos constitutivos de los hechos para dar el fundamento completo a la elaboración, es decir son la conclusión de los indicios. (Falcón E. , 2003, pág. 49) Lo que quiere decir que existe dos tipos fundamentales de ellas, las presunciones legales y las presunciones judiciales, las primeras que son las que las pone el legislador, al disponer que en determinadas condiciones o ante determinados hechos se debe concluir en una calificación fáctico legal determinada, en tanto que las segundas las pone el juez, considerando los indicios en virtud de las reglas de la sana crítica. La necesidad de explicitación en la sentencia del razonamiento utilizado por el juzgador: la utilización de la prueba indiciaria en el proceso penal exige que el juzgador explicite en la sentencia el razonamiento lógico utilizado para obtener de la afirmación base la afirmación presumida, esto es, la expresión del razonamiento deductivo y del iter formativo de la convicción. 25 El penalista Juan Navarro ante la necesidad de explicar la sentencia del razonamiento utilizado por la juzgadora estima que: “Así, en muchas oportunidades los jueces se encuentran y enfrentan una situación de elección, en la que deben optar por una entre las diversas alternativas jurídicamente posible” (Navarro, 2008, pág. 78). De esta forma, si la aplicación del derecho no puede reducirse a la remisión de ciertos enunciados jurídicos y a unos simples y llanos hechos alegados y afirmados por las partes y que el juez le producen certeza y convicción sobre los mismos; es que las nociones de razonamiento y justificación ocupan un lugar tan importante como el principio de legalidad, por lo que se puede afirmar que no hay aplicación del derecho in justificación. Que se trate de una transgresión confirmada con pena privativa de libertad superior a un año.- De conformidad a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Orgánico Integral Penal , existe otra clasificación de las penas, distinguiéndose entre: a) Penas privativas de libertad; b) Penas no privativas de libertad y c) Penas restrictivas del derecho de propiedad. Por la señalada razón al no hacerse la distinción entre penas “de prisión y de reclusión”, situación que resuelve el artículo 541 del referido cuerpo normativo, cuando señala que la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en los delitos sancionados con una pena privativa de libertad de hasta cinco años y no podrá exceder de un año en los delitos sancionados con una pena privativa de libertad superior a cinco años. Revocatoria de la prisión preventiva.- El artículo 535 del Código Orgánico Integral Penal señala los casos por los cuales es revocada la prisión preventiva y que son: 1) Cuando se han desvanecido los indicios o elementos de convicción que la modificaron. Guillermo Colín Sánchez, señala que el desvanecimiento de indicios es: Una resolución judicial a través de la cual el juez instructor basado en prueba indubitable, considera que se han desvirtuado los elementos fundamentales en que se sustentó el auto formal de prisión o de sujeción a proceso y ordena la libertad del procesado los datos que 26 deben desvanecerse plenamente, son aquellos que sirvieron para tener comprobado el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad. (Colin, 2012, pág. 692) El desvanecimiento, entonces, es el desaparecimiento de los elementos fundamentales en los cuales se sustentó la resolución que ordenó la prisión preventiva del procesado, el cual, necesariamente genera la libertad de éste, por no existir prueba alguna en su contra, por haber quedado estos sin efecto pues eran los únicos que servían para comprobar las razones que tuvo la jueza o juez de la causa para privar de libertad al procesado. 2) Cuando el individuo procesado ha sido sobreseído o ratificado su estado de inocencia. El jurista Alejandro Aichele, al referirse al sobreseimiento señala que: “el sobreseimiento es la resolución jurisdiccional que cierra el proceso definitiva e irrevocablemente, con relación al imputado a cuyo favor se dicta, por estimarse que carece de fundamento o está extinguida la pretensión respectiva” (Aichelle, 2008, pág. 3). El sobreseimiento en el Ecuador, de conformidad al artículo 605 del Código Orgánico Integral Penal, coincide con la definición precedente, ya que tiene el carácter de definitivo, según el numeral 2 del artículo 535 del referido cuerpo normativo determina una sinonimia entre sobreseimiento o ratificación del estado de inocencia. El Estado de necesidad.- Para que se configure esta excluyente legal de la ilicitud es necesaria la presencia de un peligro actual o inminente, pero no futuro o remoto, en el cual la persona que recurre a él, para salvarse de este peligro, que no provocó voluntariamente ni podía evitar de ningún modo sin sacrificar el interés ajeno, cuyo sacrificio en las circunstancias existentes, no era razonable exigirlo. Legítima defensa.- En el Derecho Penal, la legítima defensa es causa de exclusión de antijuridicidad, porque la legítima defensa está amparada por el derecho. Para que la defensa sea considerada legítima, quien la utiliza debe repeler la agresión ilegítima, actual o inminente contra sí mismo o contra un tercero, siendo requisito primordial que la defensa sea moderada, es decir, utilizando los medios necesarios y suficientes para rechazar la agresión efectuada a él o un tercero provocando el menor daño posible a quien efectúa el ataque, lo que deja en clara evidencia que la agresión debe provenir de 27 una persona que pone en peligro el bien jurídico protegido de quien se defiende o del tercero a quien se defiende. La suspensión de la prisión preventiva.- La prisión preventiva se suspende cuando la persona privada de libertad rinda caución. Esta suspensión ha sido criticada en el derecho comparado, de acuerdo a lo que expresa el jurista Juan Carlos Marín González, expresando que la legislación: No establece ningún criterio que ayude al tribunal a determinar qué debe entenderse por suficiente puede servir de ayuda analizar los motivos por los cuales el juez ha establecido la medida; si el criterio del tribunal fue el peligro para la seguridad de la sociedad debe exigirse una caución más alta si el delito que se investiga no fuere grave, o si el procesado no tuviere circunstancias que permitan sospechar de su no presencia a la realización de la sentencia el monto de la caución debiera ser más bien bajo (Marín, 2002, pág. 46) El jurista se refiere que la normativa no establece parámetros para fijar el monto de la caución de acuerdo a la gravedad del delito, debiendo tenerse en consideración, igualmente, el peligro de la no comparecencia del procesado en la causa, es decir, el peligro de fuga. La resolución de la prisión preventiva.- La resolución judicial en la cual se determine la aplicación, la revocatoria, la sustitución, la suspensión o revisión de la prisión preventiva, en todo caso, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 540 del Código Orgánico Integral Penal debe ser adoptada por la o el juzgador en audiencia oral, pública y contradictoria de manera motivada, destacando que si la resolución carece de motivación, de conformidad a lo dispuesto en el literal l) del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la República, la resolución será nula y generará sanciones para la jueza o juez que la establezca. La caducidad de la prisión preventiva.- El numeral 9 del artículo 77 de la Constitución de la República, responsabiliza al juez del proceso si la prisión preventiva excede del plazo de seis meses en los delitos sancionados con prisión y de un año en el caso de los delitos sancionados con reclusión. El Código Orgánico Integral Penal si 28 bien, en el artículo 541, se refiere solamente a las penas privativas de libertad a fin de coordinar sus disposiciones con la Constitución de la República. El jurista Antonio Luis Da Cámara Leal, al referirse a la caducidad o decadencia diferenciándola de la prescripción, expresa: “La caducidad, es la extinción del derecho por la inercia de su titular, cuando su eficacia fue, de origen, subordinada a la condición de su ejercicio, dentro de un plazo prefijado, y éste se agotó sin que ese ejercicio se hubiese verificado” (Da Cámara, 1959, pág. 26). El Código Orgánico Integral Penal hace diferencia de las penas privativas de libertad, en los numerales 1 y 2 del artículo 541, señalando que la prisión preventiva no puede exceder de seis meses cuando se trate de delitos sancionados con una pena privativa de libertad de hasta cinco años y de un año cuando se trata de delitos sancionados con una pena privativa de libertad mayor a cinco años. El incumplimiento de las medidas no privativas de libertad El artículo 542 del Código Orgánico Integral Penal, se refiere al incumplimiento de las penas no privativas de la libertad, siendo obligación del fiscal solicitar al juzgador una medida cautelar privativa de libertad y en el caso de las mujeres embarazadas, la medida cautelar privativa de libertad deberá cumplirla en una sección separada del respectivo centro de privación de libertad, siendo obligación del juzgador, de acuerdo al inciso 2 del Código Orgánico Integral Penal remitir los antecedentes a la Fiscalía para la investigación correspondiente. 1.1.3. La prisión preventiva del procesado y el respeto de sus derechos fundamentales 1.1.3.1. Casos en que procede la prisión preventiva La prisión preventiva dentro de un Estado constitucional de derechos y de justicia, no puede convertirse en un mecanismo de privación de libertad indiscriminado, general y automático, puesto que, la Constitución de la República establece el derecho al debido proceso, y el derecho a no ser privados a la libertad, sino en la forma y casos previstos en la ley y la Constitución, lo que se intenta es vincular la prisión preventiva con el uso racional del derecho que deben de tener todos los jueces penales; así mismo, el sistema penal debe de reaccionar no frente a los delitos, sino frente a los casos más graves. 29 El tratadista Alfonso Zambrano Pasquel sobre los casos en que procede la prisión preventiva se manifiesta diciendo que: La prisión preventiva que llega a convertirse en una forma de pena anticipada aunque no sea su finalidad, no debe ser manifiestamente violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad, pues es una forma preponderante de coerción penal que produce como principales efectos los desintegradores de la personalidad, como la despersonalización, prisionización, etiquetamiento, etc. (Zambrano, 2009, pág. 1) Desde mi punto de vista al autor de la cita encontramos la necesidad de la utilización de la prisión preventiva como medida de aseguramiento personal, según el artículo 537 del Código Orgánico Integral Penal donde establece casos especiales de sustitución de la prisión preventiva por el denominado arresto domiciliario, la cual, obligatoriamente debe aplicarse cuando la procesada esté embarazada y se encuentre hasta en los noventa días posteriores al parto, plazo que se aumentará por igual período si la hija o hijo nacen con enfermedades que requieran los cuidados de la madre. También procede esta sustitución en el caso de los procesados mayores de sesenta y cinco años; igualmente se aplica esta sustitución a las personas procesadas que presenten enfermedades incurables en etapa terminal, discapacidad severa o enfermedad catastrófica de alta complejidad o rara o huérfana que no le permita valerse por sí misma, lo que se acreditará con los certificados médicos emanados de la entidad pública pertinente; asimismo el inciso 2 del artículo 537 del Código Orgánico Integral Penal en forma expresa prohíbe el arresto domiciliario en estos casos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. La penalista Blanca León se refiere a los casos que procede la prisión preventiva afirmando que: Es necesario partir de un análisis de lo que establece la Constitución de la República y el Código Orgánico Integral Penal, y conforme a estas dos normativas, la prisión preventiva funciona de la siguiente manera: primero debe tomarse en cuenta a la Constitución, por su supremacía, y en el artículo 77 numeral 1 establece que la prisión preventiva se aplica excepcionalmente para garantizar la comparecencia del procesado en el proceso y asegurar el cumplimiento de una pena. (León, 2013, págs. 1-2) 30 Mi comentario al respecto la prisión preventiva debe surgir o procede por orden escrita del juez competente; esto asimismo por orden constitucional expresa, procede en los casos por el tiempo y con las formalidades establecidas por la ley, así mismo de ver los casos en que procede la prisión preventiva al determinar cómo los límites racionales para el encierro preventivo pueden encontrarse en planteamientos como: 1) Su excepcionalidad, de manera que la libertad se siga respetando como principio. 2) Su fundamento en la probabilidad de autoría y participación o de entorpecimiento en la búsqueda de la verdad. 3) Su limitación temporal, de manera que enervados los indicios que permitieron fundar una presunción de responsabilidad se disponga de inmediato su revisión y la cancelación de la medida de aseguramiento preventivo. 1.1.3.2. Finalidad de la prisión preventiva El nuevo marco constitucional que rige a nuestro país, cada vez y con mayor frecuencia va generando acorde al desarrollo de las modernas teorías de derecho en general y de manera específica al moderno derecho penal, una serie de principios rectores que viabilizan la vigencia de derechos fundamentales establecidos para sus ciudadanos; estos principios, generalmente de carácter básico, están orientados a regular la mayoría de instituciones procesales creadas para el efecto. Dentro del contexto expuesto tenemos que esta nueva regulación constitucional vigente en nuestro país, recoge los principios básicos que deben presidir la institución procedimental de la prisión preventiva, así tenemos que: 1. Jurisdiccionalidad.- Esto es que la prisión preventiva tiene carácter procesal ya que solo puede adquirir vigencia dentro de un proceso penal y, fundamentalmente, no puede provenir de ninguna otra autoridad, sino única y exclusivamente por la orden escrita de Juez de Garantías Penales competente para disponerla. 2. Excepcionalidad.- Este principio o característica está representada como contraria a la regla general, regla está que garantiza la libertad individual sin restricción alguna y de conformidad con el marco constitucional, consecuentemente, una institución procesal como la prisión preventiva que se opone a la mencionada regla, constituye una excepción, en cuanto la prisión preventiva sólo procederá en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas por la ley. 31 3. Subsidiaridad.- Principio caracterizado en que la prisión sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria y cuando no existan otras medidas gravosas a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional, es decir se convierte en una decisión emanada desde el órgano jurisdiccional por el Juez de Garantías Penales competente y de última ratio, ya que prioritariamente se buscará afectar los derechos constitucionalmente garantizados a favor del justiciable con cualquiera de las medidas menos gravosas, además de que el juzgador deberá interpretar las normas que regulan esta institución de manera restrictiva a favor de la libertad; es por ello y dentro de este contexto que la Constitución de la República ha previsto que el juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva. Si bien, tanto a nivel de país cuanto a nivel de todos los sistemas de justicia penal americano, la prisión preventiva ha sido mal utilizada ya que, principalmente, ha servido como medio para garantizar el cumplimiento de la pena a la que eventualmente sea sancionado el procesado; y no plasmar su fin específico que dada la característica de provisionalidad de la medida, es la necesidad de garantizar el desarrollo y cumplimiento del proceso penal. Por lo expuesto, la adopción de la medida cautelar de prisión preventiva, busca esencialmente como finalidades: Asegurar la presencia del acusado durante el proceso cuando se infiera riesgo de fuga.- A fin de establecer y valorar la existencia de esta eventualidad, necesariamente deberá atenderse de manera conjunta a los siguientes aspectos: la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse al acusado y el grado de peligrosidad de éste. Evitar la ocultación, variación o pérdida de las pruebas.- Aspecto este estrictamente vinculado con el proceso penal instaurado y en el que necesariamente se vincule al justiciable, investigación que, de encontrase en libertad el procesado, podrá obstaculizarse o alterarse. Evitar que el procesado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima y de la sociedad en general. Mi criterio personal la prisión preventiva, como nos plantea la norma procesal la finalidad es ligarle al acusado al proceso a fin de asegurar el cumplimiento de la pena es, como ya lo he indicado a lo largo de la investigación, contrariar a lo que la doctrina general considera como la naturaleza y finalidad propia 32 de esta institución es garantizar la vinculación del acusado al proceso mientras éste se desarrolla. Excepcionalidad de la prisión preventiva.- Esta se prevé en nuestro ordenamiento jurídico en el numeral 1 del artículo 77 de la Constitución de la República cuando dispone que: la privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia de la víctima al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena. El tratadista Mayorga Giovanni sobre la excepcionalidad de la prisión preventiva dice que: “La excepcionalidad de la prisión preventiva se encuentra vigente con la Constitución de la República, guarda relación con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (Mayorga, 2010, págs. 1-2). A mi manera de ver el carácter excepcional de esta medida cautelar es también reconocido constitucionalmente, porque la privación de libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita del juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Provisionalidad.- Cuando se señala que la prisión preventiva es provisional, el numeral 9 del artículo 77 de la Constitución de la República no puede dilatarse en el tiempo, ya que no puede excederse por más de seis meses en los delitos sancionados con prisión, ni más de un año, en el caso de delitos sancionados con reclusión, destacando la temporalidad porque excedidos dichos plazos la orden de prisión preventiva queda sin efecto. El penalista Bovino Alberto sobre la prisión preventiva en forma provisional dice: El principio de provisionalidad autoriza a continuar con la detención, sólo si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron la necesidad original de ordenar la privación de libertad. En este sentido, se señala que la privación de libertad durante el proceso deberá finalizar no bien cesen las causas que la justificaron. El procesado recuperará su libertad inmediatamente después de que desaparezca el peligro de fuga o se 33 haya asegurado la prueba cuya adquisición podría ser perturbada por él. (Bovino, 2009, pág. 324) Pretende establecer, si la prisión preventiva, realmente cumple su rol de ser una medida cautelar, o si por el contrario, ha existido excesos en su aplicación, llegando a determinar por tanto, que la prisión preventiva no debe constituir la regla general como expresamente determina, puesto que se trataría de un acto arbitrario el privar la libertad en forma desproporcionada respecto de la pena que correspondería al delito del procesado, a quienes cuya responsabilidad no ha sido todavía probado, esto sería una anticipación de la pena totalmente contraria a principios del Estado constitucional de derechos y justicia y de los Derechos Humanos. Variabilidad.- Respecto de la variabilidad de la prisión preventiva esta puede ser sustituida por las medidas cautelares establecidas en el Código Orgánico Integral Penal también puede ser sustituida por el arresto domiciliario de conformidad al artículo 537 del mencionado cuerpo normativo. En lo que respecta a la variabilidad de la medida de prisión preventiva, en el numeral 11 del artículo 77 de la Constitución de la República claramente se dispone que el juez aplicará las medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley. Las sanciones se aplicarán de acuerdo con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley. Accesoriedad.- “Tiene un carácter accesorio en relación al procedimiento principal, por tanto hay una relación de la medida cautelar resulta de la causa, ya que cuando ésta acabe, la medida cautelar dejará de existir” (Rangel, 2006, pág. 559). En lo referente a la accesoriedad la medida de prisión preventiva depende de la tramitación de la causa principal, razón por la cual, se aplica plenamente el principio general del derecho. Instrumentalidad: “Proviene del hecho de que la prisión preventiva sirve de instrumento, modo y medio, a fin de alcanzar el resultado del proceso principal” (Rangel, 2006, pág. 559) . La instrumentalidad es una garantía que tiene como objeto asegurar el resultado del proceso principal, por esta razón se priva de libertad al procesado para evitar que se fugue 34 y contar con su presencia en la causa, la prisión preventiva debe proceder cuando no exista la posibilidad de aplicar otras medidas alternativas a la privación de la libertad y, finalmente, para que la jueza o juez la determinen deben concurrir los fundamentos de derecho suficientes para ordenarla. 1.1.3.3. El derecho a la defensa del privado de su libertad Jorge Zabala Baquerizo se refiere al debido proceso como norma que regula los derechos y garantías con los que debe contar toda persona, definiendo así: El debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendiente a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitir tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez. (Zabala, 2002, pág. 25) Respecto a la cita esta por entendido que el derecho a la defensa dentro del debido proceso el que se inicia, se desarrolla y concluye respetando la Constitución de la República cuando en forma categórica establece en el numeral 7 del artículo 77 el derecho de toda persona a la defensa, los principios y las normas constitucionales legales e internacionales aprobadas previamente, así como los principios generales que informan el Derecho Procesal Penal, con la finalidad de alcanzar una justa administración de justicia, provocando como efecto inmediato la protección integral de la seguridad jurídica del ciudadano, reconocida constitucionalmente como un derecho. El jurista Juan Riveros al referirse a éste derecho, expresa que: Las garantías constitucionales que integran el derecho de defensa material, entre ellas la de ser escuchado, guardar silencio y la no autoincriminación, son garantías históricamente reconocidas por el constitucionalismo y por los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad”. (Riveros, 2008, pág. 385) Igualmente, en concordancia en los incisos terceros y cuarto del artículo 533 del Código Orgánico Integral Penal se establece el derecho del detenido a solicitar la presencia de una o un defensor público o privado y a comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique, a los cuales deberá hacerse la misma indicación. Destaca igualmente el inciso 35 penúltimo del artículo 533 del mismo cuerpo legal que si la persona detenida fuere de nacionalidad extranjera, quien efectúe la detención debe obligatoria e inmediatamente informar al representante consular del país de procedencia. Finalmente, en el último inciso del artículo 533 del Código Orgánico Integral Penal establece la obligación de que en todo recinto policial, Fiscalía, Juzgado y Defensoría Pública debe exponerse en lugar visible y de forma clara los derechos de las víctimas y personas detenidas. La disposición transcrita concuerda con la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica: puesto que los literales b) y g) del numeral 2 del artículo 8 contempla el derecho a la presunción de inocencia del inculpado, debiendo contar con las siguientes garantías mínimas entre las cuales se contempla el derecho a la información o comunicación previa y detallada de la acusación formulada y el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Debe tenerse presente que en el caso que se presione al acusado a declarar contra sí mismo o a declararse culpable, estamos frente a una prueba ilícita, la cual carece de validez probatoria de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 76 de la Constitución de la República, ya que toda pruebas obtenida o actuada con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerá de eficacia probatoria. En consecuencia la falta de información como la violación de la no autoincriminación viola el debido proceso y generan la nulidad de todo lo actuado que contravenga el artículo 76 de la Constitución de la República. 1.1.3.4. La presunción de inocencia según los tratados internacionales Luzón Cuesta, citado por Raúl Cárdenas Rioseco, en la obra “Presunción de Inocencia” señala que: La presunción de inocencia es un derecho subjetivo público, que se ha elevado a la categoría de derecho humano fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo; por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. (Rioseco, 2006, pág. 23) 36 Lo importante es que la presunción de inocencia no es solo un derecho constitucional establecido en la Constitución de la República, sino que es un derecho humano sustentado en la base jurídica que toda persona es inocente mientras no se pruebe lo contrario, destacando que esta culpabilidad deberá efectuarse conforme a la ley y en un juicio público que se haya tramitado conforme los principios del debido proceso, lo que contiene en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, disposición que, en su numeral 2 establece el principio que nadie puede ser condenado por actos u omisiones que al momento de cometerse no sean delito de acuerdo al derecho nacional o internacional. 1) La declaración universal de derechos humanos.- Dispone que toda persona acusada de un delito, tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y se haya asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2) El pacto internacional de derechos civiles y políticos.- En el artículo 14.2, donde toda persona culpada de un delito tiene derecho a que se suponga su inocencia mientras no se pruebe su infracción. 3) La convención americana sobre derechos humanos.- En su artículo 8 establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. El tratadista Ferrer Eduardo sobre el derecho a inocencia dice: El principio de presunción de inocencia, consiste en el plano procesal en que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio en el que se respeten todos los derechos inherentes a la garantía de audiencia. (Ferrer, 2009, pág. 67) En este sentido, la presunción de inocencia conforme a sus significados aplicables a la interpretación de los alcances de dicho Derecho, produce un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes corresponde probar los elementos constitutivos de la pretensión acusatoria; todo acusado se presume inocente hasta que sea condenado, indudablemente la presunción de inocencia ha de incidir en las reglas de repartición de la carga material de la prueba, causando un alejamiento de la misma hacia la parte denunciante, como resultado, corresponde a la denuncia, y no a la defensa la realización de la actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia. 37 1.1.3.5. Las garantías judiciales según los tratados internacionales Según Federico Justiniano manifiesta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos suministra una primera aproximación a la noción de garantía, al señalar que: Las garantías sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. Como los Estados Partes tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos de la persona, también la de proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (artículo1.1), vale decir, de los medios dispuestos para que los derechos sean efectivos en todo acontecimiento. (Justiniano, 2009, pág. 67) A mi criterio relacionando la cita, debo manifestar que la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, estableció, en su artículo 8 una serie de derechos humanos, a los que denomina garantías judiciales, como lo son: el derecho de amplia defensa, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un traductor si no comprende el idioma del juzgado o tribunal, el derecho a la información, el derecho a preparar su defensa, el derecho a ser asistido por un abogado y el derecho irrenunciable a ser asistido por un abogado proporcionado por el Estado en caso que no cuente con abogado defensor, el derecho de la defensa a interrogar a los testigos y a hacer comparecer a testigos y peritos u otras personas que sirvan para aclarar los hechos. Según el tratadista Suárez Alberto sobre las garantías judiciales del procesado en los tratados internacionales dice: El estudio de las garantías judiciales, como son el debido proceso, la presunción de inocencia, la publicidad del juicio, el derecho a la defensa y el derecho a recurrir, dentro de un proceso penal resulta imperativo para el adecuado entendimiento del sistema judicial garantista que tiene nuestra normativa en la actualidad, la cual da prioridad a los derechos humanos del procesado. (Suárez, 2008, pág. 234) Debo relacionar la cita con todos los derechos humanos establecidos en el Pacto de San José de Costa Rica, manifestando que se contienen igualmente en la Constitución de la República, lo que significa que los administradores de justicia no deben omitir en aplicar estas garantías para no dejar en la indefensión al procesado, ahora se puede observar un avance sustancial en términos tanto de tipificar los derechos y garantías, como de 38 aplicarlos en los procesos judiciales. No obstante, todavía falta mucho camino por recorrer en términos de protección de las garantías judiciales para que se satisfagan las necesidades de la sociedad, procesado y del Estado. 1.1.4 Estudio comparativo con otras legislaciones sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales. 1.1.4.1. Legislación Española La Constitución de España en el artículo 17, numeral 1, establece el derecho a la libertad personal, que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad, añadiendo que nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en casos en la forma prevista en la ley. La señalada disposición contempla, igualmente, en el numeral 2, que la detención preventiva no puede durar más de 72 horas, debiendo ponerse al detenido en libertad o a disposición de la autoridad judicial. En el numeral 3 del artículo 17 se contiene el derecho a la información, señalando que toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar, garantizándose al detenido siempre la asistencia de abogado en todas las diligencias policiales y judiciales. (Constitución de España, 2012) Ley de Enjuiciamiento Criminal donde se refiere a la prisión preventiva, desde los artículos 528 a 544, tiene expresa concordancia con el numeral 1 del artículo 17 de la Constitución de España, que sostiene que procederá la privación de libertad solo en los casos que lo determine la ley, estableciéndose que si los fines son evitar el riesgo de fuga o evitar los daños contra bienes, el límite máximo de la libertad provisional es de un año prorrogable hasta seis meses máximo para delitos penados con un máximo de tres años, y en caso de delitos penados con más de tres años, la prisión provisional será de dos años, prorrogables hasta dos años. En consecuencia, la prisión preventiva española es criticable conjuntamente con la de varios autores que la fundamentan como una medida de seguridad ciudadana, destacando que de acuerdo a lo expresado por el penalista Javier Nistal Martínez, en su artículo titulado “La medida cautelar de la prisión provisional en nuestro ordenamiento procesal”, 39 donde deja en evidencia la posición del Supremo Tribunal Constitucional de España, cuando expresa: “La prisión provisional es una medida cautelar que se emplaza entre los deberes oficiales de perseguir efectivamente el delito y testificar el ámbito de liberación del procesado, así como sortear el riesgo de reiteración delictiva”. (Nistal, 2012, pág. 2) De acuerdo a lo expuesto, en España la prisión preventiva es diferente a la que se utiliza en nuestro ordenamiento jurídico, ya que en el Ecuador, de acuerdo al numeral 2 del artículo 11 de la Constitución de la República, a nadie se le discrimina por su pasado judicial, razón por la cual, la reiteración de delitos no es fundamento de la prisión preventiva, en cambio en España, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que la finalidad de ésta es perseguir eficazmente el delito y asegurar el ámbito de libertad de los ciudadanos, prevaleciendo en consecuencia un tenor inquisitivo y no garantista. 1.1.4.2. Legislación Chilena La Constitución de Chile, en el literal e) del numeral 7 del artículo 19 señala que el Estado asegura a todas las personas su derecho a la libertad, destacando que la libertad provisional resultará a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido; la prisión preventiva en la legislación chilena no es una pena anticipada, porque el artículo 150 del Código Procesal Penal, señala que cumplirá en establecimientos especiales diferentes a los que se ocuparen para los condenados. Los juristas Alejandra Ahumada, Diego Farren y Bernardita Williamson, al referirse a esta medida cautelar personal, expresan: La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición del ministerio público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del procesado siempre que el solicitante acreditare que existen antecedentes calificados que consintieren al tribunal pensar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias y determinadas de la investigación, o que la libertad del procesado es peligrosa para la seguridad del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga,. (Ahumada, Farren, & Williamsin, 2009, pág. 52) 40 En el Código Procesal Penal chileno si bien la prisión preventiva procede cuando las otras medidas cautelares personales fueren insuficientes, existe un criterio diferente al utilizado en el Ecuador, en el sentido que se toma en consideración la seguridad ciudadana, de modo que la reincidencia importa para la aplicación de esta medida, porque prevalece primero el interés de la paz social, antes que el interés de quien cometió delitos si lo ha hecho reiteradamente. 1.1.4.3. Legislación Colombiana Partiendo de la legislación colombiana, es en la Constitución de Colombia en su artículo 28 estableció que la detención provisional no puede exceder de 36 horas, y cuando se intentó modificar el artículo señalado estableciendo la prisión preventiva se lo rechazó por inconstitucional. La prisión preventiva no se regula constitucionalmente en Colombia, pero la Fiscalía General del Estado tiene amplia libertad para solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías, utilizando las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas, ello ha implicado un gran hacinamiento y un alto número de presos sin sentencia. Jaime Granados Peña sobre la prisión preventiva en Colombia dice: El artículo 2 de la Constitución establece que las autoridades públicas están instituidas para proteger la vida, honra, bienes y demás derechos de los ciudadanos; sin embargo, la visión presentada acerca de la detención preventiva no entraña la negativa del derecho de los ciudadanos a que el Estado vele por su seguridad; de lo que se trata es de impedir los excesos, de que la aplicación de estas dos instituciones penales se someta a los casos en los que sea necesaria. (Granados, 2011, págs. 3-4) Entonces, como puede apreciarse, que a pesar de que la detención preventiva tiene un carácter extremo, existían normas legales que iban en contra de esa concepción y que en la práctica se observaba un número muy elevado de personas detenidas preventivamente, lo cual constituía una de las múltiples causas del hacinamiento carcelario en Colombia. Esta cuestión, que hoy parece tan sencilla en realidad constituía un gran avance toda vez que la Constitución no limitaba de forma expresa la procedencia de la prisión preventiva. 41 Entonces el concepto de detención preventivo tiene en la Constitución, en principio, el carácter de indeterminado, en la medida en que, ni en la norma que la permite el artículo 28 de la Código Penal ni en el resto de las disposiciones de la parte dogmática de la Constitución, se definen su alcance o sus limitaciones. En el proceso de concretización de ese contenido abierto, la propia Constitución, en su parte orgánica suministra algunos elementos, cuando en el artículo 250, al regular las acciones que debe tomar la Fiscalía para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales. 1.1.4.4. Legislación Mexicana La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, regula la prisión preventiva en el inciso 1 del artículo 18 y en los incisos 1 y 2 del artículo 19, señalando que esta medida procede en todo delito que merezca pena privativa de libertad, debiendo cumplirse la medida en un lugar distinto del que se destinare para la extinción de las penas, debiendo estar separados procesados y condenados. (Constitución Federal de México, 2015) También la prisión preventiva procede de oficio en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. De las disposiciones invocadas se puede interpretar que la prisión preventiva es la excepción en México cuando se señala en el solo se puede solicitar por el Ministerio Público cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del procesado en el juicio. A diferencia de nuestro ordenamiento jurídico, la reincidencia es un factor fundamental para decretar la prisión preventiva en México, criticando los autores gravemente la función que esta medida tiene en dicho país, como ocurre con el jurista Guillermo Zepeda Lecuona, quien expresa: “La forma en que se aplica la prisión preventiva (encarcelamiento de los inculpados durante el proceso) en México tiene como principales implicaciones nocivas el uso excesivo de las medidas” (Zepeda, 2012, págs. 1 y 2). Existe entre el texto constitucional y la realidad mexicana una gran descoordinación, ya que según señaló el autor invocado, de las doscientas cincuenta mil personas privadas de libertad en las cárceles de México, un treinta y seis por ciento no tienen sentencia y de 42 acuerdo a la Constitución Mexicana, toda persona se presume inocente mientras no se pruebe su culpabilidad mediante un proceso legal, razón por la cual, la prisión preventiva, que considera la reincidencia, es generalizada en la República Mexicana. 1.2. Conclusiones parciales del capítulo A lo largo de este análisis se ha logrado hacer una síntesis sobre las garantías judiciales que protegen a los procesados en el proceso judicial penal, garantías al encontrarse tipificadas en los tratados internacionales, tienen la categoría jerárquica alta en cuanto a leyes se refiere, es decir que el Ecuador así haya suscrito convenios internacionales sobre derechos humanos podrá alegar falta de norma interna para poner en uso. A pesar de tener leyes garantistas que deberían ser puestas en práctica en todo momento, debemos decir que esto no pasa con frecuencia, tener una normativa protectora de derechos humanos, no necesariamente lleva a tener un sistema judicial eficaz y eficiente, es más en el Ecuador podemos decir que los administradores de justicia no cumplen con su deber de protección al procesado. La excepcionalidad de la prisión preventiva se encuentra vigente con la nueva Constitución de la República en el artículo 77 numerales 1 y 11, guardando relación con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 43 CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Modalidad de la Investigación El presente trabajo investigativo se desarrolló mediante la aplicación de la investigación bibliográfica, científico – jurídica y de campo, el mismo que tiene como característica preponderante el estudio en cuanto a la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad; así mismo la metodología que se utilizó, como procedimiento para la obtención de resultados deseados fue ajustada y valorada en un proceso de trabajo investigativo que se centró en el Código Orgánico Integral Penal, la Constitución de la República y declaración de Derechos Humanos. 2.2 Tipo de investigación Es preciso indicar que para la ejecución de la investigación me apoye de los distintos métodos y técnicas que la investigación científica proporciona; así como en el estudio teórico de los referentes doctrinarios y legales, analizando normas nacionales, instrumentos internacionales y el conocimiento teórico práctico sobre el tema por parte de funcionarios judiciales y usuarios en general, todo ello sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad, este tipo de investigación fue aplicada a una población muestral como fiscales y abogados del libre ejercicio; en decir que en éste capítulo detallo el proceso de investigación y las decisiones tomadas en función del objetivo general de la tesis. 2.3. Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho La población sobre la cual se desarrolló esta investigación fue a: Jueces de la función judicial Fiscales Abogados en el libre ejercicio Funcionarios judiciales Usuarios en general 44 Cálculo muestral n= N . (E) ² (N-1) + 1 n= Tamaño de lá muestra N= Población o Universo E= Error máximo admisible (0.1) Abogados en libre ejercicio, jueces del Consejo de la Judicatura, fiscales, funcionarios judiciales y usuarios en general. n= 800 (0.1)² (799) + 1 n= 800 799 + 1 n= 800 8.99 n= 88,99 n= 89 Tabla Nº 1 Muestra Composición Número Universo 800 Tamaño de la muestra 89 Elaborada por María Fernanda Clerque 45 2.4. Métodos de investigación Los métodos de investigación a aplicarse son los siguientes: 2.4.1. Método inductivo – deductivo El método inductivo deductivo, es un procedimiento científico que considera que la conclusión se halla implícita dentro de las premisas, esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia necesaria de las premisas cuando las mismas resultan verdaderas, además este método se aplicó en la elaboración del marco teórico ya que se empezó por recabar información tanto en cuerpos legales como en la doctrina relacionada al tema. 2.4.2. Método analítico – sintético Este método analítico implica el análisis, esto es la separación de un todo en sus partes o en sus elementos constitutivos, se usó para hacer posible la compresión de todo hecho, correspondió para analizar los aspectos concretos del presente trabajo de investigación, la cual permitió conocer, comprender y aplicar, sobre la base de la descomposición del todo en sus partes, el sintético se empleó para realizar la síntesis de los conceptos descriptivos. 2.4.3. Método histórico lógico Estimando que para poder descubrir las leyes fundamentales de fenómenos, el método lógico debe basarse en los datos que proporciona el método histórico, de manera que no constituya un razonamiento especulativo, lo histórico no debe limitarse a la descripción de los hechos, sino debe descubrir la lógica objetiva del desarrollo histórico del objeto de investigación; en la presente investigación se estudió sobre la prisión preventiva y el respeto de derechos fundamentales del privado de su libertad en la legislación Ecuatoriana. 2.4.4. Método científico – jurídico Este método es la habilidad con la que se proyecta describir las propiedades del objeto de estudio, es un proceso de razonamiento que intenta no solo detallar las propiedades del objeto de estudio sino también exponerlas, fue aprovechado para la realización de la observación sistemática, medición y experimentación, formulación, análisis y modificación de la hipótesis en el presente tema. 46 2.5. Técnicas e instrumentos de investigación 2.5.1. Técnicas La encuesta.- Es una técnica que sirvió para recolectar información, consistió en la formulación de una serie de preguntas a personas que respondieron sobre la base de un cuestionario, técnica que se destinó principalmente a Abogados en libre ejercicio, jueces de la función judicial, fiscales, funcionarios judiciales y usuarios en general. 2.5.2. Instrumentos 2.5.2.1. Cuestionario Es un documento formado por un conjunto de preguntas, redactado de forma coherente, organizada, secuenciada y estructurada de acuerdo a una determinada planificación, a fin de que sus respuestas nos puedan ofrecer toda la información requerida. 2.5.3. Procedimiento en la investigación 2.5.3.1. Estudio bibliográfico Se acudió a bibliotecas de universidades como: Universidad Central de Quito, Pontificia Universidad Católica de Ibarra y Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, Universidad UNIANDES extensión Ibarra a consultar doctrina y jurisprudencia sobre el tema. 2.6. Diseño de la investigación La presente investigación es de carácter descriptiva porque se trata de una investigación concluyente, el objetivo principal, realizar un estudio jurídico sobre la prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal; para garantizar los derechos fundamentales del privado de su libertad. 2.7. Encuesta Realizada a 89 personas entre Abogados en libre ejercicio, jueces del Consejo de la Judicatura, fiscales, funcionarios judiciales y usuarios en general de la ciudad de Ibarra. 47 1.- ¿Según su criterio, cree que es necesario ordenar la prisión preventiva del procesado para garantizar su comparecencia en el juicio? Tabla Nº 2 Indicadores Frecuencia Porcentajes Si 70 80% No 19 20% Total 89 100% Gráfico Nº 1 Si No 20% 80% FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Según los resultados de las encuestas, el 80% de los encuestados afirman que si creen que es necesario ordenar la prisión preventiva del procesado para garantizar su comparecencia en el juicio y el 20 % consideran que no sería necesario por cuanto es una responsabilidad de la administración de la justicia. 48 2.- ¿Está usted de acuerdo que la Constitución de la República considere a la prisión preventiva como una medida de carácter excepcional? Tabla Nº 3 Indicadores Frecuencia Porcentajes Si 60 70% No 29 30% Total 89 100% Gráfico Nº 2 Si No 30% 70% FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Tanto la tabla como el gráfico nos demuestran que el 70 % de los encuestados están de acuerdo que la Constitución de la República considere a la prisión preventiva como una medida de carácter excepcional y el 30 % no están de acuerdo porque desconocen la sanción o sanciones que según la ley le corresponde a una persona que haya cometido un delito. 49 3.- ¿Estaría usted de acuerdo que la prisión preventiva se aplique de manera excepcional dentro del juicio penal? Tabla Nº 4 Indicadores Frecuencia Porcentajes Si 68 75% No 21 25% Total 89 100% Gráfico Nº 3 Si No 25% 75% FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En un porcentaje considerable, es decir el 75 % de los encuestados consideran que si están de acuerdo que la prisión preventiva se aplique de manera excepcional dentro del juicio penal y el 30% manifestaron que no porque va en contra de su derecho como ciudadano y no hay razón de ser excepcional. 50 4.- ¿Conoce usted cuáles son los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad? Tabla Nº 5 Indicadores Frecuencia Porcentajes Si 62 72% No 27 28% Total 89 100% Gráfico Nº 4 Si No 28% 72% FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En un porcentaje considerable, es decir el 72 % de los encuestados consideran que si conocen cuáles son los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad y el 30% manifestaron que no conocen en su totalidad los derechos humanos o fundamentales dentro de la Constitución de la República y los instrumentos internacionales. 51 5.- ¿Cree usted que la autoridad judicial agota todos los recursos judiciales alternativos a la prisión preventiva antes de dictar esta medida cautelar? Tabla Nº 6 Indicadores Frecuencia Porcentajes Si 63 74% No 26 26% Total 89 100% Gráfico Nº 5 Si No 26% 74% FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En un porcentaje considerable, es decir el 74 % de los encuestados consideran que si cree que la autoridad judicial agota todos los recursos judiciales alternativos a la prisión preventiva antes de dictar esta medida cautelar y el 26 % manifestaron que no confían en la autoridad judicial porque no actúan con justicia. 52 6.- ¿Cómo cree usted, que la inadecuada aplicación de la prisión preventiva conlleve a la vulneración de derechos fundamentales del privado de su libertad? Tabla Nº 7 Alternativas Frecuencia Porcentajes Muy buena 53 64% Buena 26 26% Regular 10 10% Total 89 100% Gráfico Nº 6 Regular 10% Buena 26% Muy buena Muy buena 64% Buena Regular FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS La mayoría de los encuestados compuestos por un 64% sostuvieron que la inadecuada aplicación de la prisión preventiva conlleve a la vulneración de derechos fundamentales del privado de su libertad es muy buena, el 26% coinciden que es buena y el 10% que es regular porque lo que sea por mala aplicación va a conllevar a consecuencias negativas y a la vulneración de derechos. 53 7.- ¿Cómo calificaría usted dentro de la legislación penal la existencia de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva? Tabla Nº 8 Alternativas Frecuencia Porcentajes Muy buena 52 63% Buena 27 27% Regular 10 10% Total 89 100% Gráfico Nº 7 Regular 10% Buena 27% Muy buena Muy buena 63% Buena Regular FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS De los resultados que se obtuvo con respecto a cómo calificaría usted dentro de la legislación penal la existencia de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva el 63% se pronunciaron qué es muy bueno que estén establecidas ésta medidas, en cambio el 27 % responden que es bueno para nuestra legislación y el 10 % es regular para su aplicación en un proceso judicial. 54 8.- ¿Cree usted que se deben adoptar medidas o acciones para una correcta administración de justicia, que permitan que no se vulneren los principios constitucionales? Tabla Nº 9 Indicadores Frecuencia Porcentajes SIEMPRE 54 45% RARA VEZ 25 35% NUNCA 10 20% Total 89 100% Gráfico Nº 8 SIEMPRE RARA VEZ NUNCA 20% 35% 45% FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS De los resultados que se obtuvo con respecto a que si se deben adoptar medidas o acciones para una correcta administración de justicia, que permitan que no se vulneren los principios constitucionales el 45% se pronunciaron qué siempre deben adoptar las medidas, el 35% rara vez se ha escuchado de las medidas para la no vulneración de derechos y el 20% se pronunció que es regular. 55 9.- ¿Considera usted que la prisión preventiva con fines investigativos, violenta los principios constitucionales del derecho a la libertad? Tabla Nº 10 Alternativas Frecuencia Porcentajes SIEMPRE 53 54% RARA VEZ 26 26% NUNCA 10 20% Total 89 100% Gráfico Nº 9 SIEMPRE RARA VEZ NUNCA 20% 54% 26% FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS De los resultados que se obtuvo con respecto a cómo considera que la prisión preventiva con fines investigativos, violenta los principios constitucionales del derecho a la libertad se pronunciaron el 54% qué siempre violenta derechos, el 26% rara vez y el 20% es regular por cuanto es con fin investigativo. 56 10.- ¿Considera usted que es necesario realizar un estudio jurídico sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad? Tabla Nº 11 Indicadores Frecuencia Porcentajes Si 84 85% No 5 15% 89 100% Total Gráfico Nº 10 Si No 15% 85% FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En relación a la pregunta la mayoría de los encuestados compuesta por un 85% consideran que si es necesario realizar un estudio jurídico sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad, y el 15% consideran que no es necesario, que más bien se debe capacitar a los administradores de justicia y usuarios en general sobre la prisión preventiva y los derechos humanos. 57 2.8.- Verificación de la idea a defender Con los resultados obtenidos de la investigación, se verificó, tanto de manera directa como indirecta, que el marco propositivo de la presente tesis, en este caso con la realización de un estudio científico – jurídico sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de libertad, se garantiza los derechos de libertad del procesado además para que sirva como documento referencial y de análisis sobre la importancia que tiene la adecuada aplicación de la legislación nacional y los acuerdos internacionales, dentro del proceso judicial penal. Indudablemente que hay que recomendar que los resultados de las encuestas determinan a que los organismos encargados de administrar justicia, actúen en forma comprometida y conforme a Derecho, sancionando a quienes han incurrido en delitos que afectan a la sociedad de acuerdo a principios y derechos constitucionales. 2.9.- Conclusiones parciales del capítulo A través de la aplicación de las encuestas, todos coinciden que la administración de la justicia en la actualidad se ha constituido en un instrumento del Derecho Penal, que sirve fundamentalmente para garantizar al procesado, reparar o compensar el daño causado, lograr la reinserción social a quien se le atribuye responsabilidad en un acto que en la legislación penal está considerado como delito y evitar la reincidencia del mismo, porque primero está en el respeto a los derechos humanos. Con el propósito de fijar criterios y parámetros a nivel interpretativo, dentro de este trabajo investigativo de campo, para las personas encuestadas consideran que la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad, de acuerdo el nuevo modelo de justicia debe interesarse por la víctima, el infractor y la sociedad que están directamente involucrados dentro del fenómeno de respeto y garantía de derechos por parte del Estado ecuatoriano. Que el proceso de administración de justicia se presenta en la actualidad como uno de los mecanismos para mejorar las relaciones entre las personas involucradas en el proceso penal y el Estado como tal, propone restituir la armonía social, recomponer los lazos sociales rotos en lugar de sancionar, para mirar más allá del delito, la pena y la posterior tarea de rehabilitación del procesado. 58 CAPÍTULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA 3.1 Tema Ensayo jurídico sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad. 3.2 Objetivo Realizar un ensayo jurídico sobre la prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal; para orientar a los entes de justicia a fin apliquen de forma eficiente y garanticen el derecho a la libertad. 3.3 Justificación Que el presente ensayo jurídico como parte de este trabajo investigativo se justifica porque es importante por las instrucciones doctrinarias de juristas que hacen de una práctica diaria en los procesos judiciales de las personas procesadas por cualquier tipo de delito, así como para los operadores de justicia se alimenten de conocimientos previos para que apliquen la justicia respetando y garantizando derechos humanos contemplados en la Constitución de la República y los tratados internacionales; además este ensayo está basado en el análisis jurídico, doctrinario y crítico de la prisión preventiva, materia penal, aplicable en nuestro país y reconocida en la legislación nacional, estipulada dentro de la ley suprema y el nuevo Código Orgánico Integral Penal, los mismos que contienen disposiciones básicas y que enmarcan parámetros muy generales, provocando el cometimiento de varios errores por parte de las autoridades de justicia en el momento de la aplicación de esta medida cautelar, por último los beneficiarios de esta propuesta serán los procesados y administradores de justicia. 3.4 Descripción de la propuesta Al elaborar el ensayo jurídico sobre la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva, se garantizará el derecho a la libertad de la persona como lo garantiza la Constitución de la República al reconocer que es una medida de carácter excepcional, 59 cuando no existan otros recursos judiciales que puedan garantizar la comparecencia del procesado dentro del trámite judicial y el cumplimiento de la pena. 3.5 Desarrollo del cuerpo central A manera de introducción es importante recordar que en el caso de nuestro país, a partir de un enfoque que ya no ve al desarrollo como un fin en sí mismo, sino como un medio para alcanzar el buen vivir de todos los ecuatorianos me he propuesto este estudio jurídico sobre la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva, que bajo esta visión, el procesado se convierte en el centro y fin último, puesto que el derecho a la libertad es un derecho constitucional; en lo que respecta al papel de los operadores de justicia estos deberán aplicar la propuesta, dentro de un enfoque basado en derechos humanos porque es su competencia como funcionarios y autoridades cumplir con las obligaciones del Estado, de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos de todas las personas conforme lo establece la Constitución de la República y los tratados internacionales de los derechos humanos. Es importante recordar que según tratadistas como Eugenio Raúl Zaffaroni respecto a la prisión preventiva expresa que dentro de la legislación penal el tomar como medida esta institución jurídica en contra del procesado llega a convertirse en forma de pena anticipada aunque no sea su finalidad, no debe ser violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad, es una forma preponderante de coerción penal que produce efectos los desintegradores de la personalidad, como la despersonalización, prisionización, etiquetamiento; por ello que el presente ensayo jurídico está enfocado, primero al estudio primordial del derecho a la libertad, segundo garantizar los demás derechos fundamentales y los factores que intervienen para dictar orden de prisión preventiva, además sugerir medidas legales para evitar la arbitrariedad en la administración de justicia. Pero es de anotarse que no se trata tampoco de una situación que no tiene sus adeptos en cuanto a la necesidad de esta medida durante el proceso, pues se ubican en un sector, quienes la defienden bajo el argumento de defensa de la justicia, antinomia que subyace en la contraposición existente entre valores políticos reconocidos por el Estado y aplicación eficaz de la persecución penal versus los derechos fundamentales del procesado; cuando hacemos referencia a un principio, entendemos que se trata de una norma fundamental que rige el pensamiento o conducta humana, en ese sentido, si se desea abordar lo concerniente 60 al denominado principio de excepcionalidad de la prisión preventiva se debe entender el mismo como un postulado orientado a relegar la aplicación general de dicho instituto, así, bajo este principio la prisión preventiva se constituye en una excepción a la regla general del derecho a la libertad. La excepcionalidad de la prisión preventiva se encuentra vigente con la nueva Constitución de la República en el artículo 77 numerales 1 y 11, donde guarda relación con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en atención a lo dispuesto en el artículo 424 inciso segundo, de la Ley Fundamental, todo ello sobre la libertad individual garantizada constitucionalmente, encuentra su limitación en la figura de la prisión preventiva cuya finalidad, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad solo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad de garantizar la comparecencia del acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena como así lo dispone la Constitución, por lo que el derecho a la libertad personal, no obstante ser reconocido como elemento básico del Estado constitucional de derechos y justicia. Doctrinariamente encontramos la necesidad de la utilización de la prisión preventiva como medida de aseguramiento personal en los argumentos como los límites racionales para el encierro preventivo, pueden encontrarse en planteamientos como su excepcionalidad, de manera que la libertad se siga respetando como principio; su fundamento únicamente en la probabilidad de autoría y participación o riesgo de fuga o de entorpecimiento en la búsqueda de la verdad, evitar que la prisión preventiva produzca un mayor daño que la amenaza de la pena por respeto al principio de proporcionalidad, la subsidiariedad, vale decir que se evite en lo posible el encarcelamiento y su limitación temporal, de manera que enervados los indicios que permitieron fundar una presunción de responsabilidad se disponga de inmediato su revisión y la cancelación de la medida de aseguramiento preventivo. Otro tratadista como Luigi Ferrajoli considera que solo en casos estrictamente necesarios y en la medida que sean imprescindibles para garantizar los derechos de los demás o las exigencias del bien común, se debe analizar la prisión preventiva, pues el ejercicio de la 61 libertad como norma general, su restricción como una excepción limitada, que es menester justificar, con la necesidad de proteger otros derechos constituye el sustrato ideológico sobre el que se asienta el principio de proporcionalidad, de tal manera que los males que se evitan sean mayores de los que se causan con tales prohibiciones. Además manifiesta que con la prisión provisional el Estado se halla obligado a asegurar el orden con la prevención penal y a defender a la vez la esfera de libertad del ciudadano; por ello, la prisión provisional es un mal, que supone la limitación de un derecho fundamental, por lo que tal limitación se justifica, se es necesaria si no hay otros medios jurídicos menos radicales; de esta definición se infiere que la prisión preventiva es un mal en sí mismo ya que con ella se menoscaban derechos fundamentales de las personas, entonces podemos concluir que ya desde el plano abstracto la prisión preventiva es dañosa, y en los hechos es aún más dañosa ya que como lo demuestra la estadística hay más procesados que penados en el sistema penitenciario; esta idea está en concordancia con lo que enseña Claus Roxin, al señalar que se debe evitar el encarcelamiento cautelar se convierta en un mal mayor a la pena, lo que entraña sostener que el encarcelamiento provisional es de por si un mal. Vale entonces relacionar la Constitución de la República en su artículo 77 numeral 1 cuando ha determinado dentro de sus disposiciones jurídicas que la privación de la libertad será una medida de carácter excepcional cuando sea para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; entonces nos muestra disposiciones que la autoridad debe considerar al momento de tramitar una causa en el ámbito penal, en forma general se refiere a que el acusado al igual que la parte acusadora tienen derechos, y uno de ellos y el más primordial es el derecho a la defensa, mismo que incluye otras garantías como tener el acceso sin restricciones al proceso que se sigue en su contra en todas sus etapas. Además se precautela de que por ninguna razón la autoridad abuse de su potestad judicial, y prive la libertad al acusado sin que exista los suficientes elementos y pruebas procesales que demuestren lo contrario, tampoco el denunciado podrá ser sometido a torturas o tratos crueles y ser incomunicado que es lo que en muchos de los casos de violencia intrafamiliar sucede, y por último es fundamental recordar la asistencia jurídica de un abogado o un profesional en derecho que prepare de forma técnica su defensa; es necesario recalcar que la prisión preventiva, de acuerdo con la doctrina penal y los tratados internacionales, tienen 62 un carácter eminentemente excepcional, ella constituye una medida extrema, en virtud que se pone en juego uno de los derechos esenciales de la persona, como es la libertad, y puede dar lugar cuando ésta se prolonga demasiado a que se vulnere el derecho a la presunción de inocencia, por lo que se pretende evitar que sin una sentencia condenatoria sea usada como un castigo. Esta característica de excepcionalidad ha sido señalada también por tratados y acuerdos internacionales de derechos humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 424 con relación a la excepcionalidad de la prisión preventiva donde establece que, la prisión preventiva de la persona que haya de ser juzgada no debe ser la regla general; es que habitualmente, la prisión preventiva surge frente a la presunción de un acto ilícito, que amerita ser juzgado, sin embargo los encargados de administrar justicia toman decisiones muy ligeras que bien pueden resultar en su contra, considerando que se presume la inocencia del procesado mientras en sentencia no se demuestre lo contrario, esta garantía se debilita y termina disolviéndose cuando en sentencia se establece su culpabilidad. Según el tratadista Francisco Muñoz Conde considera que la doctrina procesal penal tradicional atribuye a la prisión preventiva una misión puramente cautelar o provisional, por cuanto a través de ella se pretende el aseguramiento de la realización de los actos del procedimiento, lo que implica el juzgamiento efectivo del acusado y la ejecución de la sentencia del presunto responsable cuando sea el caso, lo que podría verse frustrado, por cuanto el procesado podría fugarse, lo que imposibilitaría la realización del juicios y la imposición de la condena; y la destrucción de las pruebas de cargo, lo que imposibilitaría a la acusación probar la culpabilidad del acusado, con lo cual también se frustraría la imposición de la pena. En consecuencia, y tal como lo indicábamos en un comienzo, nos encontramos ante causales bastante indeterminadas, lo que deja abierta la puerta a lo incierto, transformando el arbitrio del juzgador en algo arbitrario, legitimándose mediante esta cláusula verdaderos mecanismos de control social; pero no debemos perder de vista, en la práctica, más allá del marco teórico y conceptual que hemos desarrollado, la aplicación de la prisión preventiva es utilizada político criminalmente en la lucha contra un determinado grupo de procesados; esto es cuestionable, ciertamente, en tanto implica considerar que la prisión preventiva deja 63 de ser una medida cautelar que tenga por objeto el cumplimiento de los fines del proceso, lo cual sería más bien una función de la pena y por otro lado, al asignarle a la prisión preventiva fines preventivos especiales, se vulneraría el principio de inocencia, pues se estaría imponiendo una pena, no obstante, no ha existido juicio alguno en contra del procesado, infringiéndose con ello garantías constitucionales. Otro aspecto es que los presupuestos que dan origen a la prisión preventiva, que son la presunción de fuga del procesado y su posibilidad de entorpecer la investigación de la causa, hoy en día se pueden poner en duda, ya que la sofisticación del aparato estatal nos permiten preguntarnos si dichas causas siguen vigentes, podría un simple ciudadano fugarse de las redes represivas del Estado, los hechos demuestran que sí, pero la estadística demuestra también que es un numero ínfimo los procesados que se fugan, podría un simple ciudadano entorpecer la investigación judicial, el poder que tiene un ciudadano es comparable con el poder del aparato estatal, creemos que si el Estado administra de forma eficiente y eficaz los recursos que cuenta para administrar justicia, el entorpecimiento de la causa por parte del procesado no podría ser notorio; todo esto nos lleva afirmar que la prisión preventiva en el siglo XXI, tanto en abstracto como en lo factico, es inconstitucional, dado que si consideramos a la libertad y a los derechos humanos como bienes inseparables de la dignidad humana, toda vez que se aplique la prisión preventiva se la estaría violando. Otro de los tratadistas como Claus Roxin sostiene que a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente, que la prisión preventiva es expresión más clara de represión a la llamada criminalidad convencional, su descarada y hasta expresa función penal punitiva lleva a que el auto de prisión preventiva sea en nuestra realidad la sentencia condenatoria y la sentencia definitiva, ante esta disfunción que solo los autistas jurídicos niegan se cae en una triste ficción al continuar con los conceptos jurídicos tradicionales, que en modo alguno contribuye a fortalecer la paz social y la confianza en el derecho. Que desde su propia naturaleza, se entiende que la prisión preventiva tiene una finalidad instrumental, la cual consiste en la realización exitosa del proceso penal y de sus consecuencias, en tal sentido, su objetivo es asegurar la presencia del procesado a sede judicial y la efectividad de la sentencia; de ello se colige que no tiene el carácter de medida 64 punitiva, en tal perspectiva la prisión provisional no puede perseguir objetivos del Derecho Penal, no puede asumir funciones preventivas que están reservadas a la pena, sino que las únicas finalidades que pueden justificar la prisión preventiva es de carácter procesal, la sustracción del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustracción o el peligro de obstrucción de la investigación, por lo que toda norma o resolución judicial que imponga tal coerción con cualquier otra finalidad es inconstitucional. Con igual o mayor razón Alfredo Etcheverry afirma que la prisión preventiva constituye una fase del proceso ordinario y es decidida por un juez, así, en razón de sus presupuestos, de sus modalidades y de las dimensiones que ha adquirido, se ha convertido en el signo más evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad del proceso penal y, sobre todo, de su degeneración, que hace que se levanten voces en contra de las resoluciones judiciales que desestiman solicitudes de prisión preventiva. Por tanto, la prisión preventiva no debe constituir la regla general como expresamente se determina, ya que se trataría de un acto arbitrario e injusto el privar de libertad en forma desproporcionada respecto de la pena que correspondiera por el delito cometido a quienes cuya responsabilidad no ha sido todavía probado, esta sería una anticipación de la pena totalmente contraria a los principios elementales del Estado constitucional de derechos y justicia y de los derechos humanos, a la luz de las disposiciones del derecho internacional, la prisión preventiva debe armonizarse para respetar los derechos humanos su objeto y fin, y que los Estados no incurran en responsabilidad internacional. Se sostiene que la detención preventiva contradice todos los principios de protección que impiden el abuso del poder penal del Estado, la sanción penal sólo puede ser impuesta luego de la sentencia condenatoria firme, pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, es decir que las personas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente; sin embargo, el encarcelamiento preventivo conculca de modo inevitable esas garantías; el encarcelamiento preventivo funciona, en la práctica como pena anticipado, gracias a ello el procesado queda en la misma situación que un condenado pero sin juicio, sin respeto por el trato de inocencia, sin acusación, sin prueba y sin defensa, cuando constitucionalmente, su situación debería ser la contraria. El derecho penal pretende un fin preventivo que se aplica al margen de la pena pero que funciona mediante un sistema de medidas cautelares y que de manera general afectan a la 65 libertad personal, como ejemplo se demuestra que la Sala Única Especializada de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, a la cual ha correspondido en primera instancia, el conocimiento y resolución de la acción constitucional, en el considerando octavo de su resolución señala: “En relación al análisis sobre la pertinencia de sustitución de la medida alternativa solicitada, ésta Sala considera que la integridad física o la vida de quien acciona, no se encuentra desprotegida, lo cual sería error, puesto que si bien la garantía de Hábeas Corpus prevista por el Constituyente, mira la protección de estos aspectos como la integridad personal, además de la libertad; el demandante ha planteado esta acción por la vulneración a su vida e integridad, a fs. 247 y 248 consta el reconocimiento médico por el Dr. A.P., médico legista en la cual indica que el recurrente sufre de hipertensión arterial y que dicha enfermedad se controla con tres drogas, fs. 252, certificado otorgado por el Dr. A.A., en la que indica que el señor Dr. A.M. es un paciente regular. Afirma el Tribunal de instancia, que corresponde al Juez de Garantías Penales buscar y dictar la medida correcta y adecuada al caso, sea real o personal, para cumplir con la finalidad de las medidas cautelares, sosteniendo que no puede invadir la independencia, autonomía y competencia del juez penal para dictar la medida correspondiente, siendo éste quien cuenta con las herramientas constitucionales y legales debe hacerlo y con sustento en ello niega la acción de Hábeas Corpus, decisión contra la cual el accionante interpone recurso de apelación, el que éste Tribunal con fundamento en lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; en el caso en análisis, decretada la medida cautelar de prisión preventiva, justificada que aquella se ha ordenado contra un adulto mayor, corresponde no la sustitución de la medida de prisión preventiva, sino su aplicación en la forma prevista en el artículo 38. 7 de la Constitución de la República, esto es haciendo que el procesado se someta a arresto domiciliario. 3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta En el presente estudio jurídico se ha hecho una validación con expertos en el tema y con la revisión de la doctrina jurídica de otros países para determinar las condiciones en las que nos encontramos en nuestro país y poder tomar medidas tendientes a mejorar el tratamiento jurídico de la aplicación de la legislación nacional, es unánime el criterio de que el 66 tratamiento jurídico constituye una de las manifestaciones más tangibles de solidaridad, que hace que los países se unan en la lucha por mejorar las legislaciones. Si la aplicación de la presente propuesta materia de la investigación se la efectúo a los jueces, fiscales, empleados judiciales, abogados en libre ejercicio y a los ciudadanos en general de la ciudad de Ibarra; es así que identificamos cuales son los efectos jurídicos y sociales que produce la prisión, es claro que los resultados hacen necesaria una mejor preparación de los operadores de justicia así como de la población en general, que como nos hemos dado cuenta provocan un perjuicio para los involucrados como para la sociedad en general que es la que se ve afectada grandemente. 3.6 Impactos 3.6.1 Impacto social En el desarrollo del cuerpo central se puede apreciar evidentemente y según la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar a una persona a la cual se le imputa un delito, por tal razón este estudio jurídico se constituye en un gran impacto social, por cuanto la aplicación de la prisión preventiva debe tener carácter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática, agregando que es una medida cautelar, no punitiva. Por lo tanto es necesario implementar un nivel de seguimiento del grado de cumplimiento de las medidas alternativas por parte de los procesados, ya que esta actividad servirá para demostrar la posibilidad cierta de la existencia de un buen porcentaje de casos en los cuales estas medidas podrían ser eficaces, descartando así la idea preconcebida de que solamente la prisión preventiva garantiza su comparecencia. 3.6.2 Impacto jurídico Este estudio jurídico posee un gran impacto jurídico porque se encuentra diseñado legalmente y fundamentada de acuerdo al marco legal del Ministerio de Justicia, Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo, y la Constitución de la República, ya que en sus artículos mencionados se da a conocer los derechos de las personas privadas de la libertad 67 y el deber del Estado en cumplir y hacer cumplir los derechos todos los ecuatorianos, con este estudio jurídico se hará posible que las personas privadas de libertad cuyos derechos hayan sido vulnerados por cualquier persona se harán de garantizar su inocencia. Que a través de este estudio jurídico sobre la aplicación de la prisión preventiva como medida sea necesaria, en el sentido de que sea absolutamente indispensable para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y solo así se logrará el derecho a la libertad personal suponiendo que toda limitación a éste deba ser excepcional. 3.7 Conclusiones parciales del capítulo Es necesario que la autoridad judicial considere para la interposición de cualquier medida cautelar, la cuantificación del daño causado o el tipo de afectación y el derecho que se ha lesionado, no puede ser que los procesados sean tratados de la misma manera sin considerar el accionar delictivo y el derecho lesionado. La corte constitucional dentro de su jurisprudencia ha ratificado la excepcionalidad de la privación de la libertad, ratificado la importancia jurídica que tiene el derecho a la libertad de la persona, además considera de que la administración de justicia puede garantizarse a través de la comparecencia del procesado dentro del trámite judicial pero con mecanismo judicial alternativo que pueden brindar las mismas garantías que la prisión preventiva. La prisión preventiva es una de las medidas de carácter cautelar más severas que se le puede aplicar a un ser humano, medida que puede lesionar gravemente la integridad psicológica como física de la persona, así como otros derechos inherentes al ser humano, por lo que para su aplicación debe hacerse un análisis prolijo de cada una de las circunstancias que acarrearon al cometimiento del hecho delictivo. 68 CONCLUSIONES GENERALES Por la existencia de principios como de celeridad o eficacia, la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva se la debería realizar en una audiencia exclusiva en donde el procesado pueda ejercer su derecho legítimo a la defensa refutando las pruebas que la fiscalía considera que existen para la adopción de la medida, procurando además la consecución del principio de oralidad y contradicción. A la hora de dictar la prisión preventiva, según la Constitución de la República, queda a discreción del juez si se la instaura o no, sin embargo se debe considerar un principio primordial que es la presunción de inocencia, y que al ser la prisión preventiva una medida que atenta en contra del derecho a libertad individual, se está desconociendo el valor jurídico de la garantía fundamental, tal como establece la legislación ecuatoriana. En la actualidad la prisión preventiva se encuentra establecida en la Constitución de la República, tratados internacionales y el Código Orgánico Integral Penal, estableciendo que la privación de libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria, para garantizar la comparecencia en el proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena. El Ecuador al igual que otros países de América recurre como regla al encarcelamiento cautelar, de personas inocentes, como si se tratará de una pena anticipada no obstante de que en nuestro ordenamiento jurídico se exige el cumplimiento de requisitos constitucionales y legales que el fiscal debe observar al solicitar y el juez de garantías penales debe exponerlas al momento que dicta dicha orden de prisión preventiva, esto es al expedir la boleta constitucional de encarcelamiento. La prisión preventiva dentro de un Estado constitucional de derechos y justicia, no puede convertirse en mecanismo de privación de la libertad personal indiscriminado, general y automático, es decir que, su aplicación o práctica ocurra siempre que una persona se encuentra dentro de los estrictos límites que señala la ley, toda vez que la Constitución ordena a las autoridades públicas velar por la efectividad de los derechos y libertades de los personas, garantizar la vigencia de los principios constitucionales El grado de afectación que sufre el procesado que ha sido privado de su libertad se da principalmente en su estado psicológico, depresión, baja autoestima, y además esto provoca la inestabilidad familiar, entre otros. 69 RECOMENDACIONES GENERALES Actualmente la asistencia de la Defensoría Pública, en la mayoría de los casos se reduce a meras formalidades, dejando desprovista de la defensa técnica al procesado, que careciendo de medios para designar un defensor privado, se encuentra amenazado por la imposición de una prisión preventiva sin base constitucional o legal; de tal manera que hay que fortalecer el sistema de la Defensoría Pública, para garantizar un equilibrio en el proceso penal. No olvidemos por otra parte, que comete el delito de detención ilegal la autoridad pública que no cumpla con los requisitos constitucionales y legales al momento de dictar una prisión preventiva; y más aún hoy el Estado por responsabilidad objetiva; y, el juez, el fiscal, el defensor público y particulares por responsabilidad subjetiva, responden por detenciones arbitrarias y por actuaciones contrarias a la ley. Es necesario actualizar nuestro marco jurídico con reformas institucionales, legales, educativas y culturales, promoviendo iniciativas que fortalezcan a los órganos públicos de defensa de derechos humanos en busca de un pleno reconocimiento constitucional de derechos, con especial énfasis en la defensa al derecho de la libertad, a través de una política integral de los derechos humanos. Debe capacitarse y concienciarse a los jueces penales a efecto de que apliquen las medidas cautelares de carácter personal de manera restrictiva y solo por excepción dicten privaciones de la libertad. Se requiere mayor prolijidad en la investigación procesal por parte de la Fiscalía General del Estado, pues de esta forma se estaría garantizando la inequívoca solicitud de privaciones de la libertad. Que los jueces, fiscales para resolver los conflictos sociales, consideren los principios de prisión preventiva como jurisdiccionalidad, excepcionalidad y la proporcionalidad; que en sus significaciones permite distinguir la competitividad de la medida para conseguir el fin propuesto y su necesidad en sentido estricto. 70 BIBLIOGRAFÍA Aichelle, A. (2008, pág. 3). La improcedencia del sobreseimiento definitivo en una etapa anterior a la formalización de la investigación. Chile: Universidad Austral de Valdivia. Arango, L. (2000, pág. 1). Presos y derecho a la información. 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Enciclopedia universal Ilustrada europeo-americana. España: Editorial Montaner y Simón. CUERPOS LEGALES Constitución de la República Código Orgánico Integral Penal Ley Orgánica de Garantías Constitucionales Declaración Universal de Derechos Humanos Constitución de la República Federal de México Constitución de la República de Chile Constitución de la República de Colombia Constitución de la República de España ANEXOS ANEXO 1 CUESTIONARIO 1.- ¿Según su criterio, cree que es necesario ordenar la prisión preventiva del procesado para garantizar su comparecencia en el juicio? Si ( ) No ( ) 2.- ¿Está usted de acuerdo que la Constitución de la República considere a la prisión preventiva como una medida de carácter excepcional? Si ( ) No ( ) 3.- ¿Estaría usted de acuerdo que la prisión preventiva se aplique de manera excepcional dentro del juicio penal? Si ( ) No ( ) 4.- ¿Conoce usted cuáles son los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad? Si ( ) No ( ) 5.- ¿Cree usted que la autoridad judicial agota todos los recursos judiciales alternativos a la prisión preventiva antes de dictar esta medida cautelar? Si ( ) No ( ) 6.- ¿Cómo cree usted, que la inadecuada aplicación de la prisión preventiva conlleve a la vulneración de derechos fundamentales del privado de su libertad? Muy buena Buena Regular ( ( ) ) ( ) 7.- ¿Cómo calificaría usted dentro de la legislación penal la existencia de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva? Muy buena ( ) Buena ( ) Regular ( ) 8.- ¿Cree usted que se deben adoptar medidas o acciones para una correcta administración de justicia, que permitan que no se vulneren los principios constitucionales? Siempre ( ) Rara vez ( ) Nunca ( ) 9.- ¿Considera usted que la prisión preventiva con fines investigativos, violenta los principios constitucionales del derecho a la libertad? Siempre ( ) Rara vez ( ) Nunca ( ) 10.- ¿Considera usted que es necesario realizar un estudio jurídico sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad? Si ( ) No ( ) ANEXO 2 PERFIL UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - IBARRA” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PERFIL DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: “LA PRISIÓN PREVENTIVA Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRIVADO DE SU LIBERTAD” AUTOR: CLERQUE VÁSQUEZ MARÍA FERNANDA TUTOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK IBARRA – ECUADOR 2013 1. TEMA “LA PRISIÓN PREVENTIVA Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PRIVADO DE SU LIBERTAD” 2. DESARROLLO 2.1. Antecedentes de la investigación.Este tema ha sido analizado por varios autores a nivel nacional, regional y mundial por cuanto es de gran importancia. El Doctor Ricardo Vaca Andrade en su obra Manual de Derecho Procesal Penal, Tomo 2, publicado en el año 2010, edición cuarta, realiza un análisis sobre la prisión preventiva, fundamentos de los actos cautelares de carácter personal, legalidad, garantizar la inmediación del procesado con el proceso. “La privación de la libertad individual mediante prisión preventiva, siendo una medida necesaria no deja de ser muy grave en cuanto afecta seriamente al sujeto y su familia; debe darse con sujeción estricta a las normas constantes en la Constitución de la República puesto que en dichas disposiciones el legislador ha establecido con claridad y precisión los requisitos de fondo y de forma que se han de cumplir para proceder en forma tan drástica contra un ciudadano” (Andrade, 2011, pág. 56) El autor anteriormente mencionado nos indica que la medida cautelar de la prisión preventiva es una medida eficaz en cuanto se refiere a precautelar los intereses del ofendido y necesaria, pero para la persona afectada por esta medida es difícil debido a que no es culpable y simplemente existen presunciones de un delito del cual son condenados, ya que la Constitución y la ley están en contradicción en muchos aspectos y esto dificulta dar una verdadera justicia a las personas afectadas. El Doctor Ricardo Vaca Andrade en su obra Manual de Derecho Procesal Penal, Tomo 2, publicado en el año 2010, edición cuarta, realiza un análisis sobre la prisión preventiva, fundamentos de los actos cautelares de carácter personal, legalidad, garantizar la inmediación del procesado con el proceso. “La prisión preventiva se dicta para asegurar el cumplimiento de la pena, y antes de ello, para hacer posible el juzgamiento del individuo contra quien existen indicios de que ha cometido un delito de acción pública” El autor nos indica que esta medida es necesaria para asegurar la presencia de quien se presume cometió un delito. (Andrade, 2011, pág. 46) El autor anteriormente indicado se refiere a que para que se pueda asegurar el cumplimiento de la pena y para que de esta manera se pueda realizar el juzgamiento del individuo, es necesario aplicar la medida cautelar de la prisión preventiva, pero no vemos la otra cara, es decir de la persona acusada la cual tendrá que ser puesta en libertad luego de haber sufrido todo un proceso legal, determinando su inocencia. Ricardo Levene en su obra Hacia la gran reforma procesal penal: juicio oral en todo el país, publicado en el año1986, edición de Lerner Editores Asociados, realiza un análisis sobre la prisión preventiva y cita lo siguiente, "La prisión preventiva se ha considerado una simple medida de seguridad con respecto a la persona del acusado y no un estado del juicio”. Siendo medida de seguridad provisional hasta que se pruebe en el proceso la responsabilidad del supuesto culpable del delito” (Levene, 2010, pág. 45) La prisión preventiva se la considera como una simple medida para precautelar la seguridad de las víctimas, sin embargo no se toma en consideración los derechos del procesado es decir el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la libertad y al respeto de sus derechos violentando a su legítima defensa poniéndole en indefensión debido a que de inmediato lo detienen aún sin tener pleno conocimiento del delito que supuestamente ha cometido. Alfredo Vélez Mariconde en su obra Derecho Procesal Penal, volumen 3, edición tercera, año 2011, realiza un análisis de la privación de libertad y cita lo siguiente. Es una especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico ante el peligro de que sea burlado; en otras palabras, toda privación de la libertad antes del acto jurisdiccional legitimo para imponerla a título de sanción, solo puede responder a la necesidad, actual y concreta, de remover el temor de un daño jurídico, el cual se anuncia por el peligro de que el procesado, al quedar en libertad, oculte la verdad de los hechos, o determine la inaplicabilidad de la Ley penal. (Mariconde, 1999, pág. 56) El tratadista mencionado con anterioridad pone en manifiesto que la prisión preventiva solamente se la dictará por parte del juez y a petición del fiscal cuando esta sea realmente necesaria es decir cuando existe una necesidad actual y concreta, para de ésta manera asegurar la comparecencia del acusado al juicio, sin embargo parece que basta con que el ofendido solicite por medio del fiscal esta medida sin profundizar el caso, para que esta medida sea efectuada. 4.- El Dr. Arturo J. Zavaleta en su obra La prisión preventiva y la libertad provisoria, ediciones Arayu, realiza un análisis de la prisión preventiva y cita lo siguiente: “Es la necesidad la que justifica el derecho del Estado de constituir al imputado en estado de prisión preventiva, esa necesidad la motiva el hecho de evitar que eluda el juicio o se sustraiga a la ejecución de la pena" (Zavaleta, 2008, pág. 43) El tratadista indicado dice el estado se justifica con el hecho de detener a una persona para evitar que el imputado evite presentarse a su juicio y rendir cuentas, es decir que s ejustifica sus intereses debido a que la sociedad incrimina a una persona , sin conocer si e sinocente o culpable, es señalada por la comunidad, sin embargo la persona, sin conocer si es inocente o culpable, es señalada por la comunidad, sin embargo la persona afectada por dicha medida cautelar quedará afectada psicológicamente, moralmente y además sus familiares. El Doctor José Carlos García en su obra El Derecho Constitucional a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionales y legales para dictar la medida cautelar de la prisión preventiva, edición primera, año 2011, considera. “Hay que señalar que al prisión preventiva congestiona aún más los establecimientos carcelarios del país; pero también la prisión preventiva asegura la comparecencia del procesado al juicio y se evita que él pueda esconder evidencias, debiendo manifestar que la prisión preventiva aunque dictada legalmente durante un proceso, puede constituir una pena que no puede operar contra el procesado, lo cual se encuentra expresamente prohibido por tratados internacionales ratificado en nuestro país.” (García, 2010, pág. 89) Como nos dice el autor los centros carcelarios de nuestro país están colapsados, aun cuando esta medida sea utilizada como mecanismo para que pueda comparecer el procesado a juicio, se debe tomar en consideración que aun cuando sea legalmente pedida y expedida, es ilegal, ya que aún no se le ha realizado un proceso, cuando ya está pagando la pena. Es anticonstitucional y además está expresamente prohibido por los tratados internacionales. 2.2. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA Al sentenciar un delito cualquiera se acusa a un individuo aplicando la medida cautelar de la prisión preventiva y el no resulta culpable después de la debida investigación y las pruebas presentadas, esto involucraría que el acusado tenga que pagar una condena siendo inocente y se le ocasionaría un daño psicológico irreparable de igual manera a toda su familia, quienes serían juzgados de manera cruel dentro de la sociedad. La mala aplicación de la ley, vulnerando derechos y garantías del privado de su libertad, puede repercutir drásticamente en la vida futura del individuo, en varios ámbitos de su vida como: moral y laboral, haciendo así más complicado el que el individuo pueda sobrevivir y tener una mejor vida a la que tuvo durante el tiempo que estuvo en prisión, obligándole talvez en un futuro a volver a cometer algún delito. El privado de su libertad injustamente encarcelado puede relacionarse con personas peligrosas dentro de los centros de rehabilitación social, quienes pueden influir negativamente en la forma de pensar y el comportamiento del imputado, perjudicándole en los buenos actos que tenía antes de encontrarse detenido injustamente, ahora este individuo podrá convertirse en un delincuente más y portarse de una manera inadecuada para su rehabilitación. El privado de la libertad por el desconocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, puede ver vulnerado todos sus derechos y encontrarse en total indefensión y discriminación por parte de las autoridades de nuestro país, por esta razón se podría catalogar de una manera poco ética de los profesionales y que se carece de una justicia honesta en nuestro país. La mala aplicación en la sentencia del juez de primera instancia para el privado de libertad puede ocasionar una pérdida de tiempo y de recursos el momento que el perjudicado se vea en la obligación de acudir ante una instancia superior para que se haga justicia y el individuo haga valer sus derechos y pueda demostrar con todas las pruebas presentadas su inocencia. 2.3. PROBLEMA CIENTÍFICO La orden ilegitima de la prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal produce la violación de los derechos fundamentales del privado de su libertad? 2.4. OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN 2.4.1. Objeto de la Investigación.En el presente trabajo el objeto de investigación es el Derecho Constitucional que es la rama jurídica que garantiza los derechos constitucionales de todos los ciudadanos. 2.4.2. Campo de Acción En el caso materia de estudio el campo de acción es, la prisión preventiva y los derechos fundamentales del privado de su libertad, con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa vigente. El presente trabajo de investigación se lo realizara en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido de enero a diciembre del año 2013. 2.5. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN En el tema propuesto la línea Derechos de investigación se relaciona con “La Protección de y Garantías Constitucionales”, debido al principio de inocencia que está consagrado en la Constitución de la República del Ecuador. 2.6. OBJETIVO GENERAL Realizar un estudio jurídico sobre la prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal; para garantizar los derechos fundamentales del privado de su libertad. 2.7. OBJETIVOS ESPECÍFICOS - Analizar desde el punto de vista jurídico sobre la prisión preventiva y los derechos fundamentales del privado de su libertad en base a la doctrina, jurisprudencia, la Constitución de la Republica, los Tratados y Acuerdos Internacionales y la Ley. - Evaluar el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema de materia de esta investigación, en base a un trabajo de campo. - Realizar un ensayo jurídico sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado se su libertad. - Validar la presente investigación en base al criterio de expertos. 2.8. IDEA DEFENDER Con la realización de un estudio científico jurídico de la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad se garantizara el derecho a la libertad del procesado. 2.9. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN 2.9.1.- Variable Independiente La prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal 2.9.2.- Variable Dependiente.Respeto de los Derechos fundamentales del privado de su libertad. 2.10.- METODOLOGÍA A EMPLEAR 2.10.1.-Metodos 2.10.1.1. El método científico.- Es el conjunto de reglas que señalan el procedimiento para llevar una investigación cuyos resultados sean admitidos como válidos por la comunidad científica. 2.10.1.2. El Método analítico- sistemático.- Es la reunión de las partes o elementos para analizar dentro de un todo su naturaleza y comportamiento con el propósito de identificar las características del fenómeno observado, siguiendo un fenómeno similar al del análisis. Y el método analítico: Consiste en la separación de las partes de un todo para estudiantes en forma individual análisis, y la reunión racional de elementos dispersos para estudiar en su totalidad. 2.10.1.3. El método histórico lógico.- Es un estudio o análisis de un todo desde tiempos primitivos hasta la actualidad en la materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetivos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación. 2.10.1.4. El método histórico inductivo y deductivo.- La inducción es un razonamiento que analiza la porción de un todo. Y el método deductivo: Del latín deducir, sacar consecuencias; este método se utilizará para proceder de lo general a lo delimitado, de lo universal a lo individual. 2.10.2 Técnicas 2.10.2.1. La encuesta.- Se aplicara mediante un formulario previamente elaborado, a los involucrados en el tema como en la comunidad, al presidente o cabildo, secretario o tesorero y vocales. 2.10.2.2. La entrevista.- Es un formulario previamente elaborado, este tipo de entrevistas se aplican a personas conocedoras del tema y se busca conocer lo que saben, no así lo que son o hacen. 2.10.2.3.-Observación.- Es una actividad realizada por un ser vivo (como un ser humano), que detecta y asimila la información de un hecho, o el registro de los datos utilizados, los sentidos como instrumentos principales. 2.10.3. Instrumentos 2.10.3.1. El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario 2.10.3.2. El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía 2.10.3.3. El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación. 2.11. Esquema de Contenidos.2.11.1. Los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad. 2.11.1.2. Generalidades de los Derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad. 2.11.1.3. Definición del privado de su libertad 2.11.1.4. Derechos y garantías de personas privadas de libertad según la Constitución 2.11.1.5. Efectos jurídicos de la vulneración de los derechos fundamentales del privado de su libertad. 2.11.2. La prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal en el Derecho Procesal Penal. 2.11.2.1. Generalidades y características de la prisión preventiva. 2.11.2.2. Definición de prisión preventiva 2.11.2.3 Naturaleza jurídica de la prisión preventiva 2.11.2.4. Necesidad de la prisión preventiva 2.11.2.5. La regulación de la prisión preventiva. 2.11.3 La prisión preventiva del procesado y el respeto de sus derechos fundamentales 2.11.3.1. Casos en que procede la prisión preventiva 2.11.3.2. Finalidad de la prisión preventiva 2.11.3.3. El derecho a la defensa del privado de su libertad 2.11.3.4. La presunción de inocencia según los tratados internacionales 2.11.3.5. Las garantías judiciales según los tratados internacionales 2.11.4. Estudio Comparativo con otras legislaciones sobre la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales. 9.4.1. Legislación Española 9.4.2. Legislación Chilena 9.4.3. Legislación Colombiana 9.4.4. Legislación Mexicana 2.12.-APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD. 2.12.1 El aporte técnico que brinda esta investigación, es sumamente imprescindible por cuanto nuestras normas legales establecen de manera evidente, para el cumplimiento de las garantías, derechos, obligaciones, establecidas en la Constitución de la República Ecuatoriana, Tratados Internacionales, Convenios, Derechos Humanos, para el fiel cumplimiento de todas las normas establecidas en ellas; por cuanto dentro de un Estado debe primar los derechos y garantías de cada ciudadano. La prisión preventiva es un acto conveniente del titular del órgano jurisdiccional penal que procede cuando se cumplen determinados presupuestos expresamente señalados por la ley, y que tienen por objeto privar de la libertad a una persona, de manera provisional hasta tanto subsistirán los presupuestos que la hicieron procedente o se cumplan con determinadas exigencias legales tendientes a suspender los efectos de la institución” (Baquerizo, 2010, pág. 67) Es decir que la privación dela libertad de las personas se justifica cuando, en un proceso legal se prueba la responsabilidad o su inocencia, garantizándose el respeto irrestricto y la observancia de los derechos humanos y constitucionales. Hay muchas deficiencias en la aplicación de esta medida cautelar, tomando en cuenta que los derechos fundamentales del ser humano son en primer lugar la vida y en segundo la libertad, por lo que las detenciones ilegales causan perjuicios morales, psicológicos y económicos graves a las personas. 2.12.2 Significación práctica es aquella que incrementará el interés en conocer aquellos derechos y garantías que tienen las personas al ser víctimas de la vulneración de los derechos como personas privadas de la libertad, debido a que pueden ser declaradas culpables siendo inocentes. “Precisamente, que la Ley permite que solo se adopten estas medidas cautelares por parte del Juez penal competente, cuando el delito reviste cierta gravedad, según la pena prevista por el legislador, siempre y cuando aparezcan del proceso datos ciertos que lleven al Juez a la convicción, al convencimiento de que la disposición de la medida cautelar es conveniente, oportuna y, sobre todo, necesaria” (Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz, España,2000) Con la aplicación de todo el esquema de investigación que la UNIANDES propone, estamos en capacidad de poder realizar la investigación del tema planteado y poner en práctica todos los conocimientos adquiridos de nuestros docentes, y así poder aportar teóricamente con fundamentos jurídicos sobre el tema, esta sería una base para que los estudiantes de derecho tomen como un aporte de quienes estamos próximos a obtener el título profesional. 2.12.3. La novedad científica en este trabajo que se realiza con la difusión del mismo acerca de la prisión preventiva y el respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad, se debe a que las personas tenemos derecho a ser inocentes ante cualquier circunstancia, a una defensa justa, a que se respeten y no se nos denigre como personas a pesar de que hayamos cometido alguna falta grave. “La prisión provisional es un acto cautelar que ocasiona una negativa a la libertad individual de un procesado en virtud de una aseveración de voluntad judicial que tiene por esencia el ingreso de esta en un establecimiento destinado para el efecto, con el fin de asegurar el proceso y a la eventual ejecución de la pena” (Fenech, 2010, pág. 56) La elaboración de la presente investigación es novedoso, dentro del campo legal, por cuanto los conocimientos investigados y plasmados en este trabajo va a permitir y conocer con mejor visión la fundamentación del respeto de los derechos fundamentales del privado de su libertad, y para los profesionales que ejercen el derecho como su profesión tengan un contenido que les servirá de guía para la elaboración de dicha fundamentación. 3. BIBLIOGRAFÍA Arango, L. (2000, pág. 1). Presos y derecho a la información. Biblioteca virtual Luis Ángel Arango. Arismendi, A. (2010). Derecho Constitucional. Caracas: Primera Edición. Bovino, A. (2009). El Encarcelamiento preventivo en los Tratados de Derechos Humanos. Buenos Aires: Editores del puerto. Cámara, L. (2011, pág. 122). Medidas Cautelares Personales: Curitiba, Brasil: Juruá. Carvajal, M., & Mendoza, C. (2013). Análisis de las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos Costa Rica: Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica. Colin, G. (2012, pág. 692). Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. México D.F.: Porrúa S.A. Fabbrini, J. (2001, pág. 213). Código del Proceso Penal Interpretado: Sao Paulo: Atlas. Falcón, E. (2003). Tratado de la prueba. Buenos Aires: Editorial Astrea. Zabala, J. (2002). El debido proceso penal. Quito: Edino Ediciones. Zambrano, A. (2009). Uso Racional del derecho respecto de la prisión preventiva. Revista Judicial. Zepeda, G. (2012, págs. 1 y 2). El uso excesivo e irracional de la prisión preventiva en México. México UNAM. CUERPOS LEGALES Constitución de la República Código Penal Código de Procedimiento Penal Ley Orgánica de Garantías Constitucionales Declaración Universal de Derechos Humanos Constitución de la República Federal de México Constitución de la República de Chile Constitución de la República de Colombia Constitución de la República de España
