Derecho de uso de la vivienda fa

ISSN 1989-948X
Derecho de uso de la vivienda familiar y atribución del uso en situaciones de crisis matrimonial
María del Mar Manzano Fernández.
Profesora Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho y CC Económicas y Empresariales.
Universidad de Córdoba.
I. INTRODUCCIÓN
El derecho de uso de determinados bienes es, en el campo del Derecho privado, una facultad derivada del dominio
o de los derechos reales, obtenidos por cualquiera de los
modos legales de adquirir (art. 609 CC). La constitución
de derechos de uso de bienes ajenos, en el terreno del Derecho patrimonial privado, aparece regida por el principio
de autonomía de la voluntad o de libertad de pacto, con
las limitaciones establecidas en interés general (art. 1255
CC). Si atendemos a su enajenación o gravamen, salvo
que se trate de uso concedido en atención a circunstancias
personales del beneficiario ‑caso de los derechos de uso
y habitación regulados en el CC: artículos 524 y 525‑, en
general, el titular de un derecho de uso de cosa ajena puede disponer del mismo; v. gr. art. 480 CC y 107.1º LH, en
cuanto al usufructo.
Pues bien, esta perspectiva jurídica general del derecho
de uso -así, comprimidamente expuesta-, quiebra en la
moderna figura del derecho de uso o del derecho a la atribución del uso de la vivienda familiar.
De las características inherentes a la relación familiar,
han de destacarse 1: a) Carácter más bien moral que jurídico de sus normas. b) Predominio de las relaciones personales sobre las patrimoniales. c) Primacía del interés social sobre el individual. d) Consecuencia: las normas del
Derecho de familia son de orden público, imperativas e
inderogables 2.
2. Protección a la persona miembro de la familia
En segundo lugar, la regulación del uso de la vivienda
familiar no pretende una finalidad sustancialmente económica. Son, por el contrario, objetivos de carácter social los
que determinan este derecho especial de uso. Lo que se
trata de proteger no es tanto el interés económico de la
persona, como su protección como tal persona integrante
de un núcleo de convivencia que se basa en las relaciones de sangre y de afecto. Por estas razones, la ordenación
del derecho de uso de la vivienda familiar, impone fuertes restricciones al principio de autonomía de la voluntad,
determina profundas modificaciones en las reglas sobre
enajenación y gravamen de los bienes y crea un espacio
jurídico específico.
1. Naturaleza de la relación jurídica familiar
La primera consideración es que estamos ante un derecho de uso que es consecuencia de una relación familiar,
se encuentre en condiciones de normalidad o de crisis,
pero cuyas consecuencias patrimoniales se alejan de las
habituales relaciones económicas del Derecho privado patrimonial.
CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y foral,
Tomo 5º, volumen 1º, duodécima edición, Reus, Madrid, 1994, págs.
56 y ss. Edición revisada y puesta al día por Gabriel GARCÍA CANTERO.
1
Estas consideraciones han puesto en tela de juicio la inclusión del
Derecho de familia dentro del Derecho privado, a partir de los estudios del Profesor de Bolonia A. CICU en sus obras El Derecho de familia, traducida por S. SENTÍS MELENDO, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, págs. 126 y 127 y La filiación, traducida por F. GIMÉNEZ
ARNAU y J. SANTACRUZ TEJEIRO, 1ª edición, Librería General de
Victoriano Suárez, Madrid, 1930, págs. 12 a 15.
2
Num. 5, january-july 2011, Page 13 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
3. Obligado desarrollo legal de normas constitucionales
En tercer lugar, el particular estatuto de protección jurídica que se concede a la vivienda familiar es natural secuela de la concurrencia de distintas normas constitucionales,
de la concepción del hombre como un ser social, dentro
de un “Estado social y democrático de Derecho” (art.
1 CE). Los derechos de uso o de atribución de uso de la
vivienda familiar, responden a un doble principio constitucional: a) El derecho a la vivienda, proclamado por el
art. 47 CE: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar
de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos
promoverán las condiciones necesarias y establecerán las
normas pertinentes para hacer efectivo este derecho...” b)
El derecho a la protección de la familia, proclamado por
el art. 39.1: “Los poderes públicos aseguran la protección
social, económica y jurídica de la familia”. Además de
asegurar ‑en este contexto de la protección familiar‑ “la
protección integral de los hijos” (art. 39.2 CE) y el derecho del hombre y la mujer “a contraer matrimonio con
plena igualdad jurídica”, acogiéndose a la ley que lo regula
(art. 32 C.E.).
II. CONCEPTO, TERMINOLOGÍA, BENEFICIARIOS
Y FUNDAMENTO
negocios y fábricas 6; y los garajes 7). b) Tratarse de una
edificación ocupada de hecho y con habitualidad (art. 40
CC), que define el domicilio como “lugar de residencia
habitual”; residencia “normal y de presumible continuación”, domicilio fijado “de común acuerdo”, (art. 70 CC);
quedan excluidas las residencias secundarias, viviendas de
temporada o fincas de recreo 8, pero esto no excluye la posibilidad de existencia de varias viviendas habituales de
la familia. c) Tratarse de una edificación habitada por la
familia 9.
2. Derecho de uso y derecho a la atribución de uso
En situaciones de normalidad matrimonial, el uso es un
derecho que corresponde a todos los miembros del grupo familiar (artículos 1320, 1357, 1406 y 1407 CC). En
situaciones de crisis -nulidad, separación, divorcio- hay
que tener en cuenta otros preceptos (especialmente, los
artículos 90, 96 y 103 CC) y el derecho a la vivienda solo
corresponde a aquellos miembros a los que se ha efectuado
la atribución de uso de la misma.
Ha puesto de relieve CERDÁ GIMENO 10 la necesidad
de rechazo del término equívoco “ocupación”, referido al
uso de la vivienda familiar, utilizado por la Comisión de
Expertos de Derecho Matrimonial del Consejo de Europa
(Estrasburgo, 20‑24 octubre 1980).
1. Concepto de vivienda familiar
3. Beneficiarios del derecho de uso
Como señalan JUANES PECES y GALVÁN ARIAS 3,
la vivienda familiar es un bien adscrito al servicio del
conjunto familiar y, en los casos de secesión conyugal o
imposibilidad de convivencia conjunta, a uno u otro de los
esposos y a los hijos, en su caso (SAP Barcelona de 15
septiembre de 1989 4). Es decir, la Ley contempla la vivienda familiar como un concepto no patrimonial, una especie
de propiedad familiar.
Para JUANES PECES y GALVÁN ARIAS 11, en los casos de crisis conyugal, entra en juego el principio de protección integral de los hijos -”toute pour l`enfant”-, que
Para RODRÍGUEZ LÓPEZ 5, de la dicción del art. 1320
CC se desprenden los tres elementos para que el hogar
pueda ser calificado de familiar: a) Tratarse de una edificación habitable (deben excluirse los solares, locales de
8
3
JUANES PECES, A.-GALVÁN ARIAS, J.R. “Naturaleza jurídica
de la atribución de la vivienda familiar en los casos de crisis matrimonial”, B.C.N.R., número 296, enero 1993, págs. 16 a 22.
9
4
Vid. ESPIAU ESPIAU, La vivienda familiar en el ordenamiento jurídico civil español, Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1992, págs. 27 y 28, nota 6.
10
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F. “Notas sobre la vivienda habitual de la
familia (En turno de rectificación)”, en R.C.D.I. nº 553, noviembre‑diciembre 1982, pág. 1606.
11
5
En este sentido, ÁVILA ÁLVAREZ, P. “El régimen económico
matrimonial en la reforma del Código Civil”, R.C.D.I. nº 547,
noviembre‑diciembre 1981, pág. 1381.
6
Así lo entiende ALBALADEJO GARCÍA, M. en su Curso de Derecho Civil, tomo IV, Derecho de Familia, octava edición, José María
Bosch Editor S.L., Barcelona, 1997, pág. 156.
7
Ver sobre este punto el trabajo de GIMÉNEZ DUART, T. “La organización económica del matrimonio tras la reforma de 13 de mayo de
1981”, en R.D.N., números 113 y 114, julio‑diciembre de 1981, págs.
99 y ss. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de
1994 (Sala 2ª, Ponente: Excmo. Sr. De Vega Ruiz, A.R.J. 1994, 6996),
declara que la caravana adosada a un vehículo de motor o formando
parte íntegra de él, que tiene en su parte habitable todo lo necesario,
más o menos, para hacer eficaz la morada de los pasajeros, es apta
para constituir el domicilio de una persona como soporte básico del
derecho a la intimidad personal y familiar, sin que la circunstancia de
tratarse de un vehículo itinerante en movimiento, excluya tal carácter.
La R.DGRN 9 julio 2003 declara que tratándose de declaración de
obra nueva de vivienda unifamiliar aislada destinada a uso propio, no es
necesaria la garantía del seguro de edificación.
CERDÁ GIMENO, J. Estudios sobre Derecho de Familia. Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de
Estudios Registrales. Madrid, 1993, págs. 32 y ss.
JUANES PECES, A.-GALVÁN ARIAS, J.R. “Naturaleza jurídica
de la atribución de la vivienda familiar en los casos de crisis matrimonial”, cit., págs. 16 a 22.
Num. 5, january-july 2011, Page. 14 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
tiene su apoyo en el art. 39.2º CE (“Los poderes públicos
aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos,
iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil”;
en el CC, artículos 154. 2º (“La patria potestad se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos...”); 170. Párrafo 2º (“Los
Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad...”); 176.1 (“La
adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá
en cuenta siempre el interés del adoptando...”); y 180 (“La
adopción es irrevocable”).
La SAP Valladolid 28 de junio de 1990 12 declaró que si
existen hijos menores de edad, el interés de estos obligaría
a asignar a ellos y al progenitor con el cual hayan de convivir, el uso de tal vivienda. Puede atribuirse también al progenitor apartado de los hijos menores, siempre que existan
razones especiales. La SAP Santa Cruz de Tenerife de 14
de julio de 1990 13 admitió, si no hay hijos, en los casos de
separación y divorcio, la posibilidad de atribuir el uso de
la vivienda familiar al cónyuge no titular. Debe rechazarse
la posibilidad de continuar la convivencia en habitaciones
separadas y uso conjunto de los elementos comunes. La
SAP Álava de 30 de marzo de 1995 14 ha declarado que el
criterio pacífico para la adjudicación del uso de la vivienda
familiar es el del “favor filii” 15.
Por eso, como señala SERRANO DE NICOLÁS 16 hay,
que distinguir dos posibles situaciones: una, cuando se
produce la atribución voluntaria (o en ejecución de lo pactado en el convenio regulador) de un derecho real que lleve
inherente el uso de la vivienda familiar; otra, cuando en el
convenio se produce la atribución legal del derecho de uso
familiar de la vivienda de la que será titular el cónyuge y
beneficiarios los hijos.
Hay que destacar que, frente a este tradicional automatismo en la aplicación del artículo 96 párrafo primero del
Cc que establece que “En defecto de acuerdo de los cónyuges, aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar
y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponden a
Ponente: Ilmo. Sr. De Pedro Mimbrero. A.C. Audiencias, 1990-3,
142.
12
Ponente: Ilmo. Sr. Alonso Mateos. A.C. Audiencias 1990-3, 154.
13
Ponente: Ilmo. Sr. Víñez Argüeso. A.C. Audiencias 1995-3, 1399.
14
Respecto de la vivienda habitual de la pareja de hecho, la Sentencia
19 abril 2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Barcelona revoca la
R.DGRN 18 junio 2004 que había señalado que no es exigible la manifestación de que la finca no es la vivienda de unión estable de pareja, ya
que el principio de legalidad, al que está sometido el Registrador en su
calificación no soporta que puedan acceder al Registro actos dudosos,
con las graves consecuencias que para la seguridad del tráfico y los
derechos conllevaría.
15
SERRANO DE NICOLÁS, A. “Repercusiones notariales y registrales del Derecho de familia”, en la obra Derecho de Familia. Procesos
matrimoniales, convenio regulador, ejecución de sentencias, recursos,
régimen tributario, familia y extranjería, parejas estables y otras vinculaciones personales y patrimoniales, coordinada por Carlos VILLAGRASA ALCAIDE, Bosch, Barcelona, 2011, pág.531.
16
los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”, se va
abriendo paso una novedosa corriente judicial y doctrinal 17
que tiene en cuenta las circunstancias personales, sociales y económicas de la familia concurrentes en cada caso.
Así, y, en una interpretación teleológica del precepto, se
entiende que el interés de los hijos no es siempre el más
necesitado de protección o, al menos, no indefinidamente. Sirva de ejemplo la de la SAP de Córdoba de 30 de
enero de 2006 18, en la que se revoca la atribución del uso
a la madre e hijas comunes, habida cuenta que el padre
había realizado una donación a las hijas de una vivienda en
construcción, o la de la SAP de las Palmas, de 4 de junio
de 2008, cuyos fundamentos se reproducen literalmente en
la de la AP de Tenerife de 5 de julio de 2010 19, que limita
temporalmente la atribución a tres años afirmando que “…
la realidad social, con la elevada carestía de las viviendas
en la sociedad urbana moderna, obligan a las resoluciones
judiciales en cada vez mayor medida a limitar ese derecho
de uso fijando un término final. (…) Atribuir el uso indefinidamente, soportando el excluido del uso el gravamen
de la hipoteca, supone en los tiempos actuales una virtual
privación de los derechos dominicales de dicho cónyuge
titular y una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses legítimamente atendibles en
la unidad familiar” 20. Como señala esta última resolución,
“…el régimen legal establecido por el artículo 96.1 del Cc,
está dando paso a un cuerpo de doctrina claramente clarificadora de una normativa legal claramente parca y deficitaria en la definición de los perfiles de este derecho”.
Piénsese en las situaciones de convivencia de hecho del
cónyuge atributaría del uso con una tercera persona en la
propia vivienda habitual. El cónyuge, propietario de la totalidad o parte de la vivienda, tras abandonarla por haberse
adjudicado su uso a los hijos y al otro cónyuge debe, en
muchos casos, seguir abonando la cuota de amortización
del préstamo hipotecario 21 mientras paga el alquiler de otra
Los días 1, 2 y 3 de marzo de 2011 se han celebrado en la Ciudad
Judicial de Barcelona las VII Jornadas de Jueces de Familia, de Incapacidades y de Tutelas, en las que participaron numerosos Magistrados
tanto de Juzgados de Primera Instancia como de las Audiencias Provinciales así como Secretarios Judiciales de todo el territorio nacional y
con representación de la AEFA (Asociación Española de Abogados de
Derecho de Familia). En uno de sus bloques temáticos, se ha debatido
la “Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Posibles soluciones prácticas. Necesaria reforma del artículo 96 del Cc”.
17
Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª).Sentencia número
19/2006, de 30 de enero. Aranzadi JUR/2006/141944.
18
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), Sentencia número 319/2010, de 5 de julio. Aranzadi JUR/2010/417614.
19
Véase un interesante comentario de esta línea jurisprudencial en la
obra de Francisco de Asís SERRANO CASTRO Vivienda familiar y
cargas del Matrimonio, El Derecho, Madrid, 2010, págs... 45 y ss.
20
En este punto, es conveniente hacer referencia a una novedosa sentencia, la del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011, de la Sala de
lo Civil (STS 1659/2011), de la que ha sido Ponente Encarnación Roca
Trias y que resuelve el Recurso de Casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Valencia (sección 10ª) contra la Sentencia dictada
el día 24 de septiembre de 2007, por la referida Audiencia , que a su
vez resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia que
había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lliria,
21
Num. 5, january-july 2011, Page. 15 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
vivienda donde alojarse. Por cuanto los beneficiarios son
los hijos, no puede beneficiarse de modo gratuito un tercero ajeno a la atribución judicial del uso. LÓPEZ -BREA
MARTÍNEZ 22 apunta acertadamente que la convivencia
de un tercero en la vivienda no altera de modo alguno las
necesidades habitacionales de los hijos, y que en caso que
el nuevo ocupante supusiese una mejora económica en los
recursos del progenitor adjudicatario del uso, sería una circunstancia a tener en cuenta para una posible modificación
de su derecho a pensión compensatoria –si es que existe- ,
pero nunca para sustentar la extinción del derecho de uso.
Concluye, en este punto, que la solución a este problema
debe buscarse mediante el ejercicio de las acciones que
nacen del dominio y acudiendo a la figura del enriquecimiento injusto o al abuso del derecho, tanto frente al tercero usuario como frente al cónyuge titular del derecho de
uso que tolera el uso por el tercero sin contraprestación
alguna
4. Fundamento del derecho de uso de la vivienda familiar
En opinión de LACRUZ BERDEJO 23, se trata de salvar
el alojamiento del matrimonio y los muebles que lo guarnecen de la arbitrariedad o mala voluntad del cónyuge que
puede disponer de ellos, dueño o arrendatario. HERRERO GARCÍA 24, encuentra un doble fundamento: a) En el
ámbito personal, ambos cónyuges participan de igualdad
de derechos y deberes, así como de responsabilidad en la
dirección de la vida familiar, principios que se traducen
en el procedimiento de divorcio nº 161/2006. Sienta la siguiente doctrina: “El pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada
por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad
de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no
constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los
arts. 90 y 91 CC. Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta
al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el
bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara
la ganancialidad de los “bienes adquiridos a título oneroso a costa del
caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para
uno solo de los esposos”, por lo que será de cargo de la sociedad, según
dispone el Art. 1362, 2 CC , “la adquisición, tenencia y disfrute de los
bienes comunes”. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales,
porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el
bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien
ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.
LÓPEZ-BREA MARTÍNEZ, C. “El derecho de uso de la vivienda
familiar en los supuestos de custodia compartida y tras la liquidación
del patrimonio ganancial”, en El Derecho de familia ante la crisis económica. La liquidación de la sociedad de gananciales. Asociación Española de Abogados de Familia, Dykinson, Madrid, 2010, págs. 278 y ss.
22
LACRUZ BERDEJO, J.L. “El régimen económico del matrimonio”. En el volumen sobre La reforma del Derecho de Familia, Jornadas
hispalenses sobre la reforma del Derecho de familia, Sevilla, 1982, pág.
104.
23
HERRERO GARCÍA, M.J. en Comentario del Código Civil, cit.
Comentarios al art. 1320, cit. pág. 587.
24
en el art. 70 al señalar que “los cónyuges fijarán de común
acuerdo el domicilio conyugal...” b) En el ámbito patrimonial, aunque hay un amplio marco entre los cónyuges de
autonomía de la voluntad (libertad capitular), tiene como
freno las limitaciones establecidas en el propio Código”
(art. 1315 CC). Una de estas limitaciones es, precisamente, el art. 1320 CC.
III.-NATURALEZA DEL DERECHO DE USO Y DE
ATRIBUCIÓN DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
1. Planteamiento general
La configuración jurídica del derecho de uso o de atribución de uso de la vivienda familiar, ofrece no pocas dificultades. De una parte, en situaciones de normalidad matrimonial (Vid. artículos 1320 y 1357 CC), estamos ante un
derecho que otorga a un no dueño del inmueble ‑el cónyuge no propietario‑ facultades de co-disposición e incluso
cuotas de copropiedad sobre el mismo; y, en todo caso,
limita las facultades del dueño, al exigir el consentimiento
de un no propietario o, en su caso, autorización judicial,
para disponer de los derechos sobre dicha vivienda. De
otra parte, en situaciones de crisis matrimonial ‑nulidad,
separación o divorcio‑ (artículos 81.1º, 86, 90.C, 91, 96,
103.2ª CC), los cónyuges pueden convenir o el Juez puede
decretar que el uso de la vivienda familiar se atribuya al
cónyuge no propietario o no titular del derecho básico que
sirve de soporte o es causa de dicho uso.
El derecho a la vivienda de los miembros de la familia, en situación de normalidad matrimonial, no requiere
especiales definiciones ni garantías. No ocurre lo mismo
cuando es consecuencia de la atribución del derecho en
situaciones de crisis matrimonial. Rota la situación matrimonial, el precepto básico aplicable ya no es el art. 1320
CC, sino los que regulan los “efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”. En esta normativa, el alcance
de la autonomía de la voluntad es muy limitado, pues, el
acuerdo de los cónyuges debe ser aprobado por el Juez,
que es quien, en definitiva, fija el alcance del derecho
de uso, sus titulares, plazo de duración, etc. (Artículos
90 C, 91, 93, 96 y 103.2ª CC). Y “para disponer de la
vivienda... cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se
requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso,
autorización judicial” (art. 96 último párrafo).
2. Convenio regulador y derecho de uso de la vivienda
familiar
Explica ROCA TRIAS 25 que el convenio regulador es el
documento idóneo para la creación de derechos reales de
uso y disfrute en favor del cónyuge no titular. La STS 18
ROCA TRIAS, E. Comentario del Código Civil. Tomo I. Ministerio
de Justicia. Madrid, 1991. “Comentarios a los artículos 90 (págs. 381 y
ss.) y 96 (págs. 398 y ss.)”.
25
Num. 5, january-july 2011, Page. 16 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
de octubre de 1994 26 declaró que el título posesorio deriva
directamente del convenio regulador, homologado judicialmente. La inscripción de este derecho en el Registro es
posible, puesto que el convenio se convierte en documento
público cuando sea homologado con la sentencia de separación o divorcio. Además, las demandas y sentencias de
nulidad pueden ser anotadas e inscritas en los Registros de
la Propiedad y Mercantil 27 .
Pues bien, como señala GÓMEZ GÁLLIGO 28, atribuido
el uso de la vivienda familiar al cónyuge en cuya compañía
quedan los hijos, no pueden después los ex cónyuges, en
escritura pública, modificar la atribución judicial del uso.
Sin embargo, existen Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que han superado esta
postura. En la de 14 de mayo de 2009 29, la Registradora
suspende la inscripción de la venta de un piso por constar
inscrito el derecho de uso del mismo en virtud de convenio aprobado judicialmente a favor de la vendedora y de
sus hijos, por lo que siendo éstos menores, sólo el Juez
puede autorizar una disposición que implica la protección
de la vivienda familiar, salvo que los menores al alcanzar
la mayoría de edad lo consintieran. La DGRN estima el
recurso interpuesto contra la calificación, que desestima
y revoca, entendiendo subsumido en la propia titularidad
dominical el derecho de uso, para cuya disposición no se
requiere –entiende- el consentimiento del ex cónyuge al
que no se le ha atribuido el uso y que, además, tampoco es
propietario, puesto que la vivienda se atribuyó en propiedad al titular del derecho de uso en la liquidación de la sociedad de gananciales. Como el uso corresponde al mismo
ex cónyuge que es titular exclusivo de la vivienda, no es
posible limitar la libre disposición de la vivienda que solo
a su titular corresponde. En relación a la posición jurídica
de los hijos entiende el Centro Directivo que se desenvuelve en el ámbito de los derechos familiares, y no de los
patrimoniales y que su posición es la de beneficiarios del
derecho de uso, pero no la de titulares.
La consecuencia lógica sería entender que, si el cónyuge
único propietario puede vender el inmueble sobre el que
se constituyó el derecho de uso, porque está subsumido
en su derecho de propiedad y, sin necesidad de autorización judicial, puede extinguir la atribución judicial del uso
constituida sobre el inmueble enajenado o, al menos, modificarla. Piénsese en el supuesto, que el ex cónyuge titular
le venda la vivienda al otro cónyuge, que pase a ocuparla
junto con los hijos. En este caso, los hijos no serían be-
neficiarios de un derecho de uso de la vivienda habitual
atribuido judicialmente, sino que pasarían a ocuparla con
el nuevo titular en virtud de la obligación de prestar alimentos que deriva de la filiación pero no de una decisión
judicial.
El problema no es de fácil solución, pues habría que preguntarse si para proceder a la enajenación no sería indispensable una modificación de las medidas contenidas en el
convenio regulador, aprobada judicialmente, pues podría
quedar al arbitrio de los ex cónyuges la alteración de dichas medidas cuando existen hijos menores que podrían
no tener como referente el interés más necesitado de protección de éstos, sino el de los padres.
3. POSICIONES DOCTRINALES
A) Derecho personal. Argumenta GARCÍA‑VALDECASAS Y ALEX 30 que, en el uso reconocido por el art. 96
CC, no se ven contornos reales por ninguna parte: porque
puede que el propio uso no esté sustentado en un derecho
de naturaleza real.
B) Derecho de uso especial, subsumible en derechos
reales tipificados. Para RUIZ‑RICO 31, la terminología del
CC habla de “uso de la vivienda familiar” (arts. 90.C, 91
y 96) y “continuar en el uso de la vivienda familiar” (art.
103.2ª).
C) Coposesión compartida. ROCA TRIAS 32: Que se
atribuya al cónyuge titular, por convenio o por decisión
judicial; o que se atribuya al cónyuge y/o a los hijos no
titulares.
D) Derecho real. GÓMEZ GÁLLIGO 33, tras reseñar las
SSTS 11 de diciembre de 1992 y 18 de octubre de 1994 34,
extrae la conclusión de que el derecho de uso es un derecho real oponible frente a terceros, inscribible en el Registro de la Propiedad y sometido a las reglas del Derecho
inmobiliario registral. Así lo afirma también la RDGRN de
10 de octubre de 2008), que califica la atribución del uso
como una limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consen GARCÍA‑VALDECASAS Y ALEX, F.J. “Uso familiar: ¿un nuevo
derecho?” B.I.R.G., nº 47, abril 1996, pág. 65. También en Lunes
4.30, nº191, págs. 20 a 25, 2ª quincena, junio 1996.
30
RUIZ RICO, J.A. “Uso de la vivienda familiar (nulidad, separación y divorcio), en su relación con el Registro de la Propiedad”,
B.C.N.R., nº 296, enero 1993, págs. 5 a 16.
31
T.S. Sala 1ª, Ponente: Excmo. Sr. Villagómez Rodil. A.R.J. 1994,
7722.
26
Disposición Adicional 9ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio que modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y determina el
procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
27
GÓMEZ GÁLLIGO, F.J. “Modificación de convenio judicial en
virtud de escritura pública otorgada por ex cónyuges renunciando al
derecho de uso”, B.C.E.H.C., número 67, febrero‑marzo 1996, pág.
167.
28
BOE 139/2009, de 9 de junio de 2009.
29
ROCA TRIAS, E. Comentario del Código Civil. “Comentarios a
los artículos 90 y 96”, cit. págs. 400 y 401.
32
GÓMEZ GÁLLIGO, F.J. “Efectos de la atribución del derecho de
uso al cónyuge titular de la vivienda familiar”, B.C.E.H.C., número
68, abril‑mayo 1996, págs. 146 a 148.
33
T.S. Sala 1ª, Ponente: Excmo. Sr. Almagro Nosete. A.R.J. 1992,
10136 y T.S. Sala 1ª. Ponente: Excmo. Sr. Villagómez Rodil. A.R.J.
1994, 7722, respectivamente.
34
Num. 5, january-july 2011, Page. 17 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
timiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su
defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que
puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es
inscribible en el Registro de la Propiedad.
4. Doctrina jurisprudencial
El TS no mantenía una doctrina uniforme: a) Derecho
real (STS 20 de mayo de 1993 35), pero hay que atribuirle
las características del uso conforme a los artículos 523 y
siguientes CC. b) Derecho oponible “erga omnes”, pero
no derecho real (STS 31 de diciembre de 1994 36). c) Derecho de naturaleza “sui generis” (STS 11 de diciembre de
1992 37). d) Derecho no real (STS 29 de abril de 1994 38),
que se puede conceder igualmente cuando la vivienda está
arrendada y no pertenece a los cónyuges.
Sin embargo, más recientemente, y tras numerosísimas
sentencias de las Audiencias Provinciales y del propio Tribunal Supremo, vacilante 39 en cuanto a la naturaleza del
derecho de uso, el Alto Tribunal ha venido a unificar la
Jurisprudencia anterior, evitando de esta forma la interposición de recursos de casación sobre la materia alegando
como motivos la existencia de sentencias contradictorias
aportadas en alegación del interés casacional. Así, en la
de 18 de enero de 2010 40 se afirma con rotundidad, en su
Fundamento de Derecho Sexto que “De la naturaleza del
derecho de uso se va a deducir una importante conclusión:
el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la
vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que
el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II
del Código Civil Catalán se han decantado claramente por
configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y
de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad”.
Sala 1ª, Ponente: Excmo. Sr. Santos Briz. A.R.J. 1993, 3807.
35
Sala 1ª, Ponente: Excmo. Sr. Marina Martínez Pardo. A.R.J. 1994,
10330.
36
Sala 1ª, Ponente: Excmo. Sr. Almagro Nosete. A.R.J. 1992, 10136.
37
Sala 1ª, Ponente: Excmo. Sr. Fernández-Cid de Temes. A.R.J. 1994,
2945.
38
Puede verse un extenso recorrido por la Jurisprudencia en esta materia en la obra de Francisco de Asís SERRANO CASTRO Vivienda
familiar y cargas del Matrimonio, El Derecho, Madrid, 2010. Cita la
sentencia de la AP de Barcelona, de 26 de febrero de 2003, que lo configura como un derecho oponible a terceros; la del TS de 14 de julio de
1994, que señala que el carácter de este derecho pugna entre lo personal
y lo real; la de la AP de Madrid, de 29 de enero de 2003, que lo califica
como derecho de ocupación de carácter absoluto y ejercitable erga omnes; la de la AP de Baleares de 5 de febrero de 2003, como un derecho
real familiar de eficacia total; la del TS de 20 de mayo de 1993, que lo
asimila a los derechos de uso y habitación, entre otras.
Esta es la literalidad del fallo, que ahora hay que modificar respecto de la legislación catalana, teniendo en cuenta
que la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del
Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia, ha derogado la Ley 9/1998, del Código de Familia, que
ha dejado de estar vigente el 1 de enero de 2011. Efectivamente, tal y como figuraba en el proyecto, el art. 233-22
de la Ley 25/2010, bajo la rúbrica “Publicidad del derecho
de uso de la vivienda”, señala: “El derecho de uso de la
vivienda familiar atribuido al cónyuge se puede inscribir
o, si se ha atribuido como medida provisional, anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad”.
El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye
el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia
de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la
guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés
resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la
naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en
la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es
preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico
considera protegibles y ello con independencia del título
que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento,
exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario”.
Doctrina que se reproduce en la simultánea con la anterior de 14 de enero de 2010 41 y se reitera en la de 22 de
noviembre de 2010 42 en los siguientes términos: el derecho
al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en
el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real,
sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la
custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no
habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de
protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho
al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones
que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la
cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento
del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto,
autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan
ser calificados como actos de disposición de la vivienda.
Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de
octubre de 2008).
39
El Tribunal Supremo sienta la doctrina anteriormente expuesta por cuanto debe, como veremos después, ser
amoldada a las circunstancias en aquellos casos en los cuales la vivienda cuyo uso se atribuye al cónyuge no titular
no pertenece en propiedad al otro cónyuge, sino que ha
sido atribuido a éste en virtud de un contrato, como puede
ocurrir cuando se considera probado que la vivienda se ha
40 Sala 1ª, Ponente: Excma. Sra. Roca Trías. Sentencia n
º861/2009.,
41
41 Sala 1ª. Ponente: Excmo. Sr. Xiol Ríos. Sentencia nº 859/2009.
42
42 Sala 1ª. Ponente. Excmo. Sr. Xiol Ríos. Sentencia nº772/2010.
40
Num. 5, january-july 2011, Page. 18 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
atribuido al citado cónyuge en virtud de un contrato de
comodato.
IV. DERECHO EXTRANJERO
1. Código Civil Francés
La legislación francesa resuelve el problema del derecho
de uso de la vivienda familiar, cuando se atribuye al cónyuge no propietario, mediante la constitución de un derecho de arrendamiento. La legislación relativa al divorcio
(Código Civil y Ley nº 75‑617, de 11 de julio de 1975,
art. 255) dispone que “El Juez puede particularmente:...
2) Atribuir a uno de ellos (de los esposos) el disfrute de la
vivienda familiar y del mobiliario de la casa, o dividir entre ambos este disfrute...” Si el local que sirva de vivienda
habitual a la familia, pertenece personal o privativamente
a uno de los esposos, el Juez puede concederlo en arrendamiento al otro cónyuge (art. 286).
2. Código Civil Italiano
El Código Civil italiano de 1942 se refiere a la materia
(art. 155), disponiendo que en “la habitación de la casa
familiar goza de preferencia el cónyuge al que vengan confiados los hijos” (criterio seguido también por el art. 96 de
nuestro CC). La Ley italiana de 1 de diciembre de 1970
(art. 6) dispone: “La habitación de la casa familiar goza de
preferencia para el padre al que vengan confiados los hijos
o con el que convivan los hijos hasta la mayoría de edad.
En todo caso, al fin de la atribución el Juez deberá valorar
la condición económica de los cónyuges y la razón de la
decisión y favorecer al cónyuge más débil. La atribución,
en cuanto esté inscrita, es oponible al tercer adquirente”
(art. 1599 CC).
V. RESTRICCIONES A LA LIBRE DISPONIBILIDAD DE LA VIVIENDA
En las situaciones de normalidad matrimonial el precepto básico es el art. 1320 CC: “Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso
ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan
a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento
de ambos o, en su caso, autorización judicial. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de
la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.” En
los supuestos de crisis matrimonial, una vez hecha la atribución de la vivienda familiar, el precepto aplicable es el
art. 96.últ. Pfo. CC: “Para disponer de la vivienda y bienes
indicados, cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se
requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso,
autorización judicial.”
1. Actos que requieren consentimiento o autorización
judicial
RODRÍGUEZ LÓPEZ 43 enumera de forma exhaustiva
los actos a los que estima debe aplicarse el art. 1320: 1º)
Constitución de arrendamientos. 2º) Constitución de usufructo. 3º) Constitución de hipoteca. 4º) Servidumbres. 5º)
Derechos de uso y habitación. 6º) Agrupaciones, segregaciones, divisiones y agregaciones. 7º) Enajenación de la
nuda propiedad con reserva del derecho de usufructo. 8º)
Cesión de la propiedad con reserva del derecho de arrendamiento. 9º) Hipoteca en garantía del precio aplazado. 10º)
Disposición de parte indivisa de finca. 11º) Constitución
del derecho de superficie.
2. Carácter del consentimiento o autorización judicial
RODRÍGUEZ LÓPEZ 44 distingue: a) Los casos en que
el hogar tenga, de modo originario o sobrevenido, la condición de ganancial, en todo o en parte, en los que habrán
de observarse las normas generales de los bienes gananciales (artículos 1377 y 1378 CC). b) El supuesto en que la
vivienda tiene naturaleza privativa, en que la enajenación
queda regida por el art. 1320 CC c) La expresión “en su
caso” ‑que utilizan tanto el art. 1320 como el art. 96.último
párrafo, como presupuesto de la autorización judicial‑,
alude a que aquel a quien el consentimiento sea pedido lo
negare o esté impedido para darlo (art. 1377.párrafo 2º); y
a que el acto a realizar sea uno de los que admiten la autorización judicial supletoria.
3. Valor del acto dispositivo otorgado sin consentimiento
o autorización judicial
‑Para HERRERO GARCÍA 45, de la eficacia frente a terceros de los actos celebrados sin consentimiento o, en su
caso, autorización judicial, se ocupa el art. 1320.párrafo
2º: “La manifestación errónea o falsa del disponente sobre
el carácter de la vivienda, no perjudicará al adquirente de
buena fe”.
‑Para GARCÍA‑VALDECASAS Y ALEX 46, la falta de
consentimiento o autorización no parece que determine
la nulidad radical del acto dispositivo, pues no hay contradicción de norma imperativa alguna. Tampoco nulidad
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F. “Notas sobre la vivienda habitual de la
familia (En turno de rectificación)”, cit. págs. 1608 y ss. Puede verse
también el trabajo de LUCINI CASALES, A. “La vivienda familiar en
el régimen del Código Civil reformado. Especial referencia a los actos dispositivos sobre la misma”. R.C.D.I. nº 596, enero‑febrero 1990,
págs. 87 a 119.
43
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F. Reflexiones
inmobiliarios, cit. págs. 277 y 278.
44
y
problemas prácticos
HERRERO GARCÍA, M.J., Comentario del art. 1320, cit. págs. 591
y 592.
45
GARCÍA‑VALDECASAS Y ALEX, F.J. “Uso familiar: ¿un nuevo
derecho?” cit, pág.65.
46
Num. 5, january-july 2011, Page. 19 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
relativa o anulabilidad porque el art. 1301 CC se refiere a
disposición antes de la disolución de la sociedad conyugal; y porque los arts. 1320 y 1322 están en disposiciones
generales o régimen matrimonial primario y en el caso
del art. 96. último párrafo, ya no hay régimen matrimonial
alguno.
4. Doctrina jurisprudencial
La STC 12 julio de 1989 47, tratándose de vivienda arrendada, declaró que el acuerdo del Juez que decreta el divorcio, de atribución de la vivienda conyugal a la esposa, no
tiene el valor de la notificación que el art. 24.2 LAU (de
1964) exige que el cedente haga al arrendador para legalizar la sucesión arrendaticia.
5. Doctrina de la dirección general
a) Hipoteca sobre la nuda propiedad de la vivienda familiar. La R.DGRN 26 de octubre de 1987 48 declara que no
es la nuda propiedad, sino la específica relación jurídica
entablada con el usufructuario, la que habilita para el goce
y disfrute de la vivienda.
b) Venta; manifestación del carácter de vivienda familiar. La R.DGRN 10 de noviembre de 1987 49 declara que
no basta el dato de que el “domicilio del disponente que
consta en la escritura no coincida con el inmueble de que
se dispone”, puesto que el domicilio de un cónyuge puede
ser compatible con la instalación de la vivienda habitual de
la familia en otro inmueble. Tampoco basta la manifestación en la escritura de que los comuneros venden la finca
“libre de cargas, gravámenes y arrendamientos”.
c) Venta por representante; legitimación para hacer la
manifestación de no ser vivienda familiar. La R.DGRN 17
diciembre 1987 50 declara que quien tiene poder por Ley ‑y
lo mismo debe concluirse respecto del apoderado voluntario‑ para vender una finca, lo tiene también las declaraciones que ordinariamente han de realizar los vendedores.
VI. DERECHO DE USO Y DERECHO BÁSICO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR
La STS 21 de mayo de 1990 51 declaró, al respecto: “Una
vivienda conyugal puede pertenecer a los cónyuges, a uno
solo o a extraños, y se puede utilizar por propio derecho
Ponente: Excmo. Sr. De la Vega Benayas. B.O.E. de 9 de agosto de
1989.
47
B.O.E. de 21 de noviembre de 1987. y B.C.N.R. nº239, noviembre
de 1987, pág. 2238.
48
B.O.E. de 26 de noviembre de 1987 y B.C.N.R. 1987, nº 239, pág.
2271.
49
B.O.E. de 2 febrero de 1988 y B.C.N.R. 1988, nº 242, pág. 233.
50
Sala 1ª, Ponente: Excmo. Sr. Marina Martínez-Pardo, A.R.J. 1990,
3827.
51
o como consecuencia de contratos de arrendamiento o de
otro tipo cuyo contenido lo autoriza, pero también puede
constituirse la vivienda familiar en precario o por mera tolerancia de sus titulares”.
1. Vivienda familiar comprada a plazos antes del matrimonio o a virtud de un derecho anterior
El art. 1357 CC, en el Capítulo dedicado a la sociedad
de gananciales, dice así: “Los bienes comprados a plazos
por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad
tendrán siempre carácter privativo, aún cuando la totalidad
o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. / Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto
de los cuales se aplicará el art. 1354”.
RODRÍGUEZ LÓPEZ 52 explica que, en el régimen de la
sociedad de gananciales, la vivienda habitual de la familia
puede encontrarse en alguna de las siguientes situaciones:
1º) Que tenga un originario carácter ganancial (art. 1347
CC) (ej. la adquirida a título oneroso constante matrimonio y a costa del caudal común). 2º) Que tenga carácter
privativo de origen (art. 1346 CC) (ej. la adquirida por
herencia o legado por cualquiera de los cónyuges). 3º) Que
tenga naturaleza en parte privativa y en parte ganancial
(artículos 1344, 1346 y 1354). 4º) Vivienda familiar originariamente privativa que adquiere con posterioridad, y en
razón a su cualidad de tal vivienda, naturaleza ganancial
(supuesto del art. 1357 párrafo 2º). La norma del art. 1357
‑resume RODRÍGUEZ LÓPEZ 53‑, no está concebida para
el tráfico, ni civil ni registral, sino que es una norma para
la liquidación de la sociedad de gananciales.
2. Otros supuestos
a) Vivienda familiar adquirida constante la sociedad de
gananciales. Siguiendo a PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS 54, podemos distinguir: 1º) Si el primer desembolso es
ganancial, la vivienda será ganancial (art. 1356 CC). 2º) Si
el primer desembolso es privativo, con arreglo a los arts.
1356 y 1357 la vivienda será enteramente privativa.
b) Vivienda comprada a plazos por ambos cónyuges antes de regir la sociedad de gananciales. Jurídicamente, si el
pago se ha efectuado en su totalidad antes del matrimonio,
son bienes privativos de ambos en proindivisión, como
señalan DÍEZ‑PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS 55.
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F. “Notas sobre la vivienda habitual de la
familia (En turno de rectificación)”, cit. pág. 1600.
52
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F. “Notas sobre la vivienda habitual de la
familia (En turno de rectificación)”, cit. pág. 1602.
53
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M. Derecho de Familia, Universidad de Madrid, Sección de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1989, págs. 240‑241.
54
DÍEZ‑PICAZO, L.-GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de familia. Derecho de sucesiones,
séptima edición, Tecnos, Madrid, 1998, pág. 185.
55
Num. 5, january-july 2011, Page. 20 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
Registralmente, es un proindiviso de titulares tabulares ordinarios.
c) Vivienda familiar en precario. La STS 2 de noviembre
de 1993 56 declara que la atribución a la esposa del uso de
la vivienda familiar en proceso de separación matrimonial,
no excluye el precario o el juicio de desahucio, frente al
propietario que no intervino en el proceso. Si la vivienda
se poseía sobre la base de un precario o un arrendamiento,
el uso que se atribuya a uno de los cónyuges en virtud del
art. 96, no puede tener más fuerza y, por tanto, no podrá
ser derecho real, pues se atacaría la seguridad del tráfico
jurídico.
Resulta particularmente interesante este supuesto, por
cuanto ha sido objeto de una extensa labor jurisprudencia
en tiempos recientes. El problema se centra en determinar
qué ocurre en los frecuentes casos en los que el propietario
de un inmueble cede su uso a un familiar, generalmente
un hijo o hija. , para que en él se fije el domicilio familiar
y posteriormente deviene la ruptura matrimonial o de la
convivencia y una resolución judicial atribuye a uno de
los cónyuges o convivientes 57 el uso de la vivienda. Se
trata, pues, de dilucidar qué facultades de recuperación
del inmueble le quedan a ese tercero, propietario de la vivienda y afectado por una resolución judicial dictada en
un proceso de familia. La solución será distinta si resulta
probado que ha existido o no un contrato entre las partes:
el comodato, generalmente, caracterizado por la cesión
gratuita de una cosa por un tiempo determinado o para un
uso concreto, en cuyo caso habrán de aplicarse las normas
reguladoras de este negocio jurídico. Por el contrario, en
el supuesto en que no resulte acreditada la existencia de
esta relación jurídica, se deberá concluir que se está ante la
figura del precario, lo que conlleva que el propietario del
inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión y, frente a la posible reclamación de su propietario no
podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda establecido en un procedimiento de familia. Así, en la sentencia de 18 de enero de 2010 ha sentado la siguiente doctrina
al respecto: “Cuando se trate de terceros propietarios que
han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo
que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la
relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del
derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque
las consecuencias del divorcio/separación no tienen que
ver con los terceros propietarios”.
En el supuesto de referencia se trataba de una vivienda
de la que la demandante era copropietaria junto con su hermano, quien la había cedido a su hijo y esposa como domicilio conyugal. Divorciados éstos y atribuido el uso de la
Sala 1ª, Ponente: Excmo. Sr. Gullón Ballesteros. A.R.J. 1993, 8568.
56
Pues hay que entender que la atribución del uso trata de dar satisfacción a las necesidades de habitación de los hijos, que merecen idéntica
protección legal con independencia de su filiación.
57
misma a la demandada, la copropietaria ejercita la acción
de desahucio por precario con la finalidad de obtener el
desalojo de la vivienda.
La sentencia de Instancia había desestimado la demanda,
entendiendo que la situación de posesión existente no se
ajustaba al precario, ya que presentaba una peculiaridad
porque la titularidad era compartida con el marido de la
demandada y “ello significa que el título originario que
justifica la posesión se encuentra no simplemente en la
concesión graciosa de la actora, sino esencialmente en la
copropiedad que ostenta el esposo de la demandada, del
que dimana el uso actual por ella, es decir, el derecho a
poseer inherente al condominio que corresponde a ese copropietario está judicialmente atribuido a la demandada y
su hija” . De este modo, “no cabe considerar precarista
al condómino (o a quien ocupa su posición) que posee la
cosa común frente a los demás partícipes, ya que [...] no
puede ser equiparado con quienes disfrutan de una cosa
por mera tolerancia o sin título amparador. Posteriormente,
la Audiencia Provincial revoca dicha sentencia afirmando
que la sentencia por la que se atribuye el uso no crea por
sí sola un título de ocupación oponible “erga omnes” y no
modifica el carácter de precario en el disfrute del inmueble. Solo sería posible esa oponibilidad en el caso que la
vivienda perteneciese en su totalidad al esposo no adjudicatario. La actora –concluye- no pudo participar en el
procedimiento matrimonial, por lo que la demandada no
puede oponer más derecho que el que tenía, que no es otro
que el precario.
Recurrido el fallo en casación, el Tribunal Supremo resuelve: “la situación de quien ocupa una vivienda cedida
sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular
para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista,
una vez rota la convivencia, con independencia de que le
hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la
vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial”
Pero además, esta resolución fija los criterios a tener en
cuenta en adelante para atender las distintas situaciones
que pueden darse:
1.-Cónyuge propietario único de la vivienda o ambos
propietarios en copropiedad ordinaria por tratarse de vivienda de naturaleza ganancial. No se produce el problema
del precario porque el título que legitima la transformación
de la coposesión en posesión única es la sentencia que atribuye el uso o el convenio regulador en que se acuerda.
2.-Terceros propietarios que ceden el inmueble por razón
del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime
su uso. La relación entre los cónyuges y el propietario es
la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto
de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no
Num. 5, january-july 2011, Page. 21 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución
ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia
de 26 diciembre 2005.
2.a) El cónyuge titular de la vivienda la vende o cede
a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial; o vivienda en copropiedad de ambos
cónyuges y uno de ellos ejercita la acción de división. En
estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho
del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan
adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de
27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8
mayo 2006, entre otras). Las razones se encuentran en la
protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la
buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges.
Es por ello que la Dirección General de los Registros ha
considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza
de derecho real, sino que son solo beneficiarios.
2. b. Tercero propietario que cede el uso a uno de los
cónyuges mediante contrato anterior al matrimonio o suscrito durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda
al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma
relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las
relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96
CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge
no contratante, con lo que se confirma de esta manera la
doctrina sentada en la sentencia de 3 de abril 2009 (recurso
1200/2004). Por ello matizando la anterior jurisprudencia,
(contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de
julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de
la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge,
que sea tributario del uso por sentencia dictada en pleito
matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es
significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que
se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los
requisitos establecidos en el párrafo segundo.
2. c Tercero propietario que cede el uso de forma totalmente gratuita al usuario de la vivienda. Producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el
propietario ostenta la acción de desahucio porque existe
un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en
evidencia su característica de simple tenencia de la cosa
sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14
noviembre 2008 y 30 junio 2009) La regla será, por tanto,
que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un
contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si
la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el
propietario, se trata de un precario y el propietario puede
recuperarla en cualquier momento.
2. d. Para el supuesto que resuelve la sentencia, vivienda
en copropiedad cuyo uso se permite por uno de los condóminos a los beneficiarios con la finalidad de destinarla
a vivienda habitual, entiende el Tribunal Supremo que, de
acuerdo con el Artículo 445 CC, “la posesión como hecho
no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión”. Por ello, .la copropietaria
tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho
para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad.
. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el
Código para el caso en que dos o más personas ostenten
la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no
excluye la existencia de precario cuando se haya cedido
dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin
contraprestación o a título gratuito y de favor
3. Vivienda familiar y arrendamiento urbano
a) Desistimiento y vencimiento en caso de matrimonio
o convivencia del arrendatario (art. 12 LAU). Se establece
la posibilidad de que el arrendamiento continúe a favor del
cónyuge del arrendatario en los casos de no renovación,
desistimiento y abandono de la vivienda por parte de éste.
La misma regla se establece “a favor de la persona que
hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma
permanente en análoga relación de afectividad que la de
cónyuge, con independencia de su orientación sexual”.
b) Separación, divorcio o nulidad del matrimonio del
arrendatario (art. 15 LAU). Se establece que “en los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá
continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea
atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y
96 CC”. Deben cumplirse los requisitos establecidos en el
párrafo segundo, es decir, comunicación al arrendador en
el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial, acompañando copia de dicha resolución o de
la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda. 58
La atribución judicial del uso o dimanante del convenio regulador no modifica la titularidad del contrato, ni las
obligaciones del arrendatario, use o no la vivienda, y no se
Estima SANTOS MARTÍNEZ, A. en La ejecución del desahucio de
vivienda, Bosch, Barcelona, 2009, págs... 196 y ss. que este precepto
debe ser aplicable igualmente a las parejas de hecho, pues a día de hoy
no puede hablarse de crisis matrimoniales como algo distinto a las situaciones producidas por las rupturas de parejas de hecho. Postula, por
ello, un cambio de nomenclatura de la tradicional “crisis matrimoniales” a “crisis familiares”. En cuanto a quien debe realizar la comunicación al arrendador, entiende que, ante la falta de concreción de la LAU,
la notificación incumbe tanto al arrendatario como al que se le atribuye
el uso de la vivienda. Cualquiera puede realizar esta comunicación.
58
Num. 5, january-july 2011, Page. 22 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
trata de una cesión a efectos del art. 24 LAU que exija el
consentimiento del arrendador, pues a pesar de la atribución del uso a favor del tercero que asume las obligaciones
y derechos del titular del arrendamiento, sigue siéndolo
quien lo era antes de la crisis matrimonial, no desapareciendo de la relación contractual, ya que es él el que asume
las obligaciones respecto del arrendador, porque tanto el
convenio regulador aprobado judicialmente como las medidas acordadas por el Juez en un proceso contencioso son
susceptibles de modificación, lo que no podría darse si estuviésemos ante un cambio de titularidad contractual. 59
Entiende SANTOS MARTÍNEZ que, esta postura, compartida por un sector doctrinal, obliga a partir de una presunción: que desde el momento en que se inicia la convivencia ambos poseen un derecho de uso sobre la vivienda.
Este derecho puede ser originario y directamente atribuido
por el contrato de arrendamiento o bien compartido, que
tiene el cónyuge -o conviviente- como integrante de la
unidad familiar. La sentencia de atribución lo que permite
es continuar en un uso que ya se tenía, pero que ahora ya
no derivaría de la posesión que ostentaba el arrendatario
sino del contenido de la resolución judicial. Esta continuidad en el uso es lo que explica que no haya subrogación ni
cesión alguna 60.
c) Muerte del arrendatario (art. 16 LAU). Para este caso,
se concede derecho de subrogación en el arrendamiento
a favor de una serie de personas: cónyuge, conviviente,
descendientes, ascendientes, hermanos, y parientes con
minusvalías.
d) Desahucio de vivienda atribuida al cónyuge o hijos no
titulares del contrato de arrendamiento. En la STC de 31
de octubre de 1986 61 se trataba de desahucio por impago
de alquileres por el marido arrendatario. La esposa pedía
ser parte en el proceso, por tener interés al habérsele atribuido el uso exclusivo de la vivienda en la sentencia de separación. El Tribunal admitió el recurso de amparo, reconociéndose a la esposa derecho a la posesión arrendaticia,
posesión común o coposesión (posesión indivisa admitida
por el art. 445 CC). Ésta ha sido la solución jurisprudencial
adoptada a partir de la citada sentencia: se obliga al arrendador a demandar al arrendatario y al cónyuge a quien se
atribuye el uso para que la ejecución del desahucio sea eficaz frente a ambos.
1. GARANTÍAS REGISTRALES DEL DERECHO DE
USO DE LA VIVIENDA
a) Requisitos para la inscripción de actos dispositivos de
derechos sobre la vivienda habitual de la familia. “Cuando
la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual
de la familia, será necesario para la inscripción de actos
dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno solo
de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter” 62 (artículo 91.1
RH, en relación con los artículos 93, 96 y 1320 CC).
b) Nota marginal acreditativa del carácter privativo o
ganancial de los pagos, en caso de posterior destino a vivienda familiar de la comprada a plazos e inscrita antes del
matrimonio. “2. El posterior destino a vivienda familiar
de la comprada a plazos por uno de los cónyuges antes de
comenzar la sociedad, no alterará la inscripción a favor de
éste, si bien, en las notas marginales en las que se hagan
constar con posterioridad los pagos a cuenta del precio
aplazado se especificará el carácter ganancial o privativo
del dinero entregado” (artículo 91.2 RH).
c) Nota marginal determinativa de la cuota indivisa de
carácter ganancial en el caso anterior por los plazos pagados vigente la sociedad. El número 3 del art. 91 RH
establece: “3. La determinación de la cuota indivisa de la
vivienda familiar habitual que haya de tener carácter ganancial, en aplicación del art. 1357.2 CC, requerirá el consentimiento de ambos cónyuges y se practicará mediante
nota marginal”.
d) Anotación preventiva de embargo de vivienda habitual
perteneciente a uno solo de los cónyuges. “Cuando la Ley
aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para
disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario
para la anotación de embargo de vivienda perteneciente
a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte
que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo
ha sido notificado al cónyuge del titular embargado” (art.
144.5 RH).
2. Garantías registrales en los casos de nulidad, separación o divorcio
VII. LA PUBLICIDAD REGISTRAL INSTRUMENTO
DE GARANTÍA Y DE SEGURIDAD DE LOS DERECHOS SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR
Vid, entre otras la SAP de Barcelona de 27 de febrero de 2002.
59
SANTOS MARTÍNEZ, A. La ejecución del desahucio de vivienda,
cit. Págs... 204 y 205.
60
Ponente: Excmo. Sr. De la Vega Benayas. B.O.E. de 18 de noviembre de 1986.
61
La R.DGRN 11 marzo 2000 declara que la necesidad de consentimiento del consorte o autorización judicial, o la manifestación de que
la vivienda no tiene tal carácter y que el embargo ha sido notificado
al cónyuge del titular, solo son exigibles cuando el derecho de uso se
atribuye al cónyuge no titular de la vivienda y dicho derecho conste en
el Registro.
62
Num. 5, january-july 2011, Page. 23 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
a) Antes de la presentación de la demanda 63. El art. 104
CC permite al cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio solicitar las
medidas ‑conocidas como provisionalísimas‑ previstas en
los dos artículos anteriores. En relación con la vivienda
familiar, el art. 103.2º CC se refiere a la determinación por
el Juez, en su caso, de “cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar”. El asiento registral
pudiera ser la anotación preventiva del tipo de las de demanda.
b) Demanda de nulidad, separación o divorcio (arts. 81,
86, 90). La propia legislación civil prevé varias garantías
registrales, al respecto: 1. º Anotación preventiva de la demanda de separación de bienes, si recayere sobre bienes
inmuebles (art. 1436 CC). 2. º Anotación preventiva de las
demandas de separación, nulidad y divorcio (art. 102.último párrafo).
c) Inscripción de la resolución judicial que resuelva los
procedimientos de nulidad, separación o divorcio (art.
1333 CC y Disp. Adicional 9ª Ley 7 de julio de 1981). El
art. 1333 CC establece la constancia en la inscripción de
matrimonio del Registro Civil, de las capitulaciones, pactos y resoluciones judiciales que modifiquen el régimen
económico del matrimonio; y si afectan a bienes inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad en la
forma y a los efectos previstos en la LH.
RUIZ RICO, J.A. “Asiento registral para constatar la atribución o
determinación del uso de la vivienda familiar en nulidad, separación,
divorcio, en las distintas fases del procedimiento”, B.C.N.R., 2ª época,
nº18, agosto 1996, págs. 1762 y ss.
63
Num. 5, january-july 2011, Page. 24 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science
Num. 5, january-july 2011, Page. 25 - LandAS | International Journal of Land Law & Agricultural Science