1 CUARTO FORO SOBRE EL USO DE LA MARIHUANA

CUARTO FORO SOBRE EL USO DE LA MARIHUANA EN MEXICO.
El uso de la marihuana y la seguridad ciudadana
Guadalajara marzo 15 de 2016
Agradezco a la Sub Secretaría de Derechos Humanos de la Secretaría de
Gobernación de México, la invitación a participar en este Foro y me permito
compartir los contenidos de las regulaciones y decisiones de nuestros máximos
tribunales en Colombia, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en
la materia. Lo anterior a fin de contar con otros elementos que permitan apreciar
cómo ha sido el debate legal y jurisprudencial en un país cercano a México por la
forma de ser de sus gentes, su cercanía geográfica y por las funestas
consecuencias que hemos tenido como Estado y sociedad por el flagelo del
narcotráfico y la necesidad de abordar con diferencia de este último, el consumo
personal de la marihuana y otros estupefacientes.
En Colombia la Ley 30 de 1986, es el estatuto que regula todo lo relacionado con
los estupefacientes y psicotrópicos.
En esta Ley se definió el término de Dosis Personal y regulo las cantidades de
cada estupefaciente que se podía portar o conservar para el consumo personal:
“..j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefaciente que una persona
porta o conserva para su propio consumo.
Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20)
gramos; el Hachís que no exceda de cinco (5) gramos; la Cocaína o cualquier
sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, la Metacualona
que no exceda de dos (2) gramos.
No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo,
cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad".
En igual forma, estableció la conducta de dosis personal como contravención a la
asignó como sanción el arresto de 30 días y multa de medio salario mínimo
cuando se presentaba por primera vez. En caso de reincidía dentro el año
siguiente, se sancionaba con arresto de un mes a un año y multa de medio salario
mínimo a 1 salario mensual. Asimismo se estableció que la persona adicta debía
ser internado en un centro de tratamiento médico psiquiátrico por su familia a un
tiempo indeterminado hasta lograr la recuperación.
Según la Ley 30 de 1986, Los “estupefacientes” son definidos, de manera general,
como “aquellas sustancias narcóticas que hacen perder la sensibilidad como la
morfina o la cocaína, la droga no prescrita médicamente, que actúa sobre el
sistema nervioso central produciendo dependencia”.
1
Las sustancias sicotrópicas se definen en el Convenio de Naciones Unidas sobre
Sustancias Sicotrópicas de 1971, como aquellas sustancias que “producen
estimulación o depresión del sistema nervioso central y que tienen como resultado
alucinaciones o trastornos de la función motora o del juicio o del comportamiento o
de la percepción o del estado de ánimo. Droga que actúa sobre el sistema
nervioso central produciendo efectos neuropsico-fisiológicos. Las Sustancias
Sicotrópicas, se han clasificado establecido e tres tipos de listas: la lista amarilla
(estupefacientes), la lista verde (sicotrópicos) y la lista roja (precursores).
Mediante la acción de control de constitucionalidad, esta norma fue demandada
por un ciudadano y la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia de 5 de
mayo de 1.994, radicado No. C-221/94, siendo Magistrado Ponente: Dr. Carlos
Gaviria Díaz. resolvió la demanda bajo ciertas premisas de las cuales se señalan
las siguientes:
Sancionar el consumo personal de estupefacientes o psicotrópicos es un
rezago de la escuela peligrocista cuando se ha avanzado a la humanización
del derecho penal con la escuela positivista
A una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino por lo que
efectivamente hace. A menos que el ser drogadicto se considere en sí mismo
punible, así ese comportamiento no trascienda de la órbita más íntima del sujeto
consumidor, lo que sin duda alguna es abusivo, por tratarse de una órbita
precisamente sustraída al derecho y vedada para un ordenamiento que encuentra
en la libre determinación y en la dignidad de la persona (autónoma para elegir su
propio destino) los pilares básicos de toda la superestructura jurídica.
Si el legislador regula mi conducta con prescindencia del otro, está transponiendo
fronteras que ontológicamente le están vedadas. En otros términos: el legislador
puede prescribirme la forma en que debo comportarme con otros, pero no la forma
en que debo comportarme conmigo mismo, en la medida en que mi conducta no
interfiere con la órbita de acción de nadie.
Derecho al libre desarrollo de la personalidad-límites/autonomía personal
El legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que
estén en armonía con el espíritu de la Constitución. La primera consecuencia que
se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por
ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo. Si a
la persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela sino en la medida
en que entra en conflicto con la autonomía ajena. El considerar a la persona como
autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más
importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen,
sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su
condición ética,
2
Drogadicción-Tratamiento médico como sanción
Una persona que no ha cometido ninguna infracción penal -como lo establece el
mismo artículo- sea obligada a recibir tratamiento médico contra una "enfermedad"
de la que no quiere curarse, atenta contra la libertad y de la autonomía. El
internamiento en establecimiento psiquiátrico o similar, considerado, por
tratamiento médico o como sanción violenta la voluntad del destinatario mediante
la subrogación de su capacidad de decidir, por la decisión del juez o del médico.
Drogadicción-Educación como obligación estatal
La única vía adecuada y compatible con los principios que el propio Estado se ha
comprometido a respetar y a promover, consiste en brindar al conglomerado que
constituye su pueblo, las posibilidades de educarse. Se trata de que cada persona
elija su forma de vida responsablemente, y para lograr ese objetivo, es preciso
remover el obstáculo mayor y definitivo: la ignorancia. No puede, pues, un Estado
respetuoso de la dignidad humana, de la autonomía personal y el libre desarrollo
de la personalidad, escamotear su obligación irrenunciable de educar, y sustituir a
ella la represión como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan
nocivas para la persona individualmente considerada y, eventualmente, para la
comunidad a la que necesariamente se halla integrada.
Regulación del consumo de drogas
El legislador válidamente, puede regular las circunstancias de lugar, de edad, de
ejercicio temporal de actividades, y otras análogas, dentro de las cuales el
consumo de droga resulte inadecuado o socialmente nocivo, como sucede con el
alcohol y el tabaco.
La decisión de la Corte Constitucional fue adoptada por cinco de los nueve votos
de los magistrados. Los cuatro restantes elaboraron salvamento de voto, bajo las
siguientes premisas:
Derecho al libre desarrollo de la personalidad-Límites
Critica la interpretación del libre desarrollo de la personalidad como absoluto
llegando a extremos de irracionalidad, -como atentar contra su propia integridad
física o mental-, constituye un funesto error; pero peor aún resulta interpretar que
tal derecho puede ejercerse aun en perjuicio de los demás. El libre desarrollo de la
personalidad se basa, entonces, en el principio de una justa autonomía del
hombre, como sujeto personal de sus actos. En virtud de la razón natural, que es
expresión de sabiduría, la razón humana es la suprema ley del hombre.
Principio de dignidad humana-Drogadicción
3
La dignidad humana exige el respeto y promoción incondicionales de la vida
corporal; por tanto, la dignidad humana se opone a esa concepción que, en aras
del placer inmediato, impide la realización personal, por anular de forma
irreversible tanto el entendimiento como la voluntad, es decir, torna al hombre en
esclavo del vicio, como ocurre en el caso patético de la droga. No es admisible
ningún atentado contra ese valor personal del hombre que es su dignidad. Todo
el orden jurídico, político y económico debe permitir que cada ciudadano preserve
su dignidad, y en orden a la coherencia, debe garantizar la prevalencia de dicha
dignidad, que siempre es de interés general.
Consumo de drogas/despenalización del consumo de drogas en pro del
principio de la dignidad de la persona
El consumo de drogas no es un acto indiferente, sino lesivo contra el bien común y
desconoce el interés general. Ante esta clase de actos, la ley tiene que prohibir
esa conducta, so pena de legalizar un desorden evidente en las relaciones
humanas; desorden que imposibilita lograr los fines del Estado Social de Derecho,
y que vulnera, en lo más hondo, la dignidad humana. Resulta contra la naturaleza
de la ley, despenalizar una conducta lesiva per se.
Prevalencia del interés particular/prevalencia del interés general
Derechos de la familia-Violación
Ningún sentido tiene que mientras la Constitución busca proteger a la familia con
tanto énfasis, pueda invocarse el libre desarrollo de la personalidad de uno de sus
miembros como argumento que prevalezca sobre tales concepciones
institucionales, dentro de un criterio individualista que resulta a todas luces extraño
a una concepción contemporánea del derecho.
Alcohol-consumo/tabaco-consumo/droga-consumo
No se debe equiparar los daños que causa la droga, tanto para la propia persona
como para el entorno social, con los que pueden causar el tabaco o el alcohol, es
un exabrupto que no resiste ningún análisis ni científico ni estadístico. En cuanto al
tabaco, es evidente que la nicotina en él contenida es un problema para la salud,
el cual se ve agravado por el de la adicción. Sin embargo, la nicotina no es un
intoxicante que se convierta en un riesgo para el comportamiento humano;
tampoco es una fuente, inmaginaria o real, de grandes poderes internos o de
intuiciones.
Dosis personal/narcotráfico-Penalización
De la decisión mayoritaria se desprende una paradoja y una ambigüedad muy
difíciles de entender: Por un lado se autoriza el consumo de la dosis personal,
pero por otro se mantiene la penalización del narcotráfico. Es decir que se permite
a los individuos consumir droga, pero se prohíbe su producción, distribución y
4
venta. Carece de toda lógica que la ley ampare al consumidor de un producto y,
en cambio sancione a quien se lo suministre.
Todas las hipótesis de conducta están referidas a sustancia estupefaciente,
sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros
uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias
Sicotrópicas.
Posteriormente la Corte Constitucional en Sentencia C-574 de 2011, señaló que la
farmacodependencia es una enfermedad y que por ende no se puede tratar al
adicto como un delincuente, sino como un enfermo. Acompañarlo con alternativas
pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que le ayudaren a él y a su familia a
superar sus dificultades
Las iniciativas de reforma sobre la dosis personal, se enfocaron, ya no en el
artículo 16 de la Constitución Política sobre el libre desarrollo de la personalidad,
sino en el artículo 49 de la misma norma superior, que establece el derecho a la
salud. El cambio de perspectiva se fundamentó en las sentencias dictadas por la
Corte Constitucional que han señalado que la farmacodependencia es una
enfermedad y que por ende no se puede tratar al adicto como un delincuente, sino
como un enfermo.
Se estableció sanciones no privativas de la libertad para el porte y el consumo de
estupefacientes en lugares públicos, prohibición que se conjugaría con campañas
de prevención contra el consumo de drogas y en favor de la recuperación de los
adictos. Así la sentencia determino qué:
“5.2.9. Teniendo en cuenta la interpretación sistemática del inciso sexto con
el resto del artículo 49 de la C.P. se desprenden varias conclusiones:
i.
Que la prohibición del porte y consumo de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas para el sometimiento a medidas administrativas de orden
pedagógico, profiláctico, terapéutico con el consentimiento informado del
adicto.
ii. Que no solamente se establecen las medidas pedagógicas,
administrativas y terapéuticas para el adicto que consienta de forma
informada someterse a dichas medidas y tratamientos, sino que el Estado
dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia,
con el desarrollo permanente de campañas de prevención contra el consumo
de drogas o sustancias estupefacientes y a favor de la recuperación de los
adictos.
5
iii. Por último, que el sometimiento a las medidas y tratamientos para los
adictos y dependientes que porten y consuman sustancias estupefacientes y
sicotrópicas, y que consientan de manera informada someterse a las
medidas y tratamientos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico,
deberá proveerse por parte del Estado o por los particulares o por parte del
sistema de salud de acuerdo a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
Esta prohibición “no es aplicable a las comunidades indígenas, pues el uso,
consumo y cultivo de la hoja de coca no está asociado a la drogadicción ni
conlleva problemas de salud para sus miembros. Como se explicó en apartes
previos, el uso, consumo y cultivo de la hoja de coca en las comunidades
indígenas hace parte de sus costumbres ancestrales, es decir, es una
práctica protegida por los derechos a la identidad cultural y a la autonomía de
los pueblos indígenas y, por tanto, amparada por el principio de respeto y
protección de la diversidad étnica y cultural”.
En el mismo año, la ley 1453 de 2011. Ley de Seguridad ciudadana, modificó la
tipicidad del delito de tráfico o porte de estupefacientes
Artículo 11. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El artículo 376 de
la Ley 599 de 2000 quedará así:
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad
competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él,
transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca,
adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente,
sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros
uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias
Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos
sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Esta normativa fue demandada ante la Corte Constitucional, lo cual llevó a la
Sentencia C-491 de 2012 del Magistrado Ponente: Luís Ernesto Vargas Silva el
28 de junio de 2012, en la que reitero que la dosis personal se mantiene
despenalizada y que el consumo de drogas sigue entendiéndose como una
actividad amparada por el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
reiterando los resuelto en la C 574 de 2011
Sobre la norma demandada, indico que el artículo 376 del Código Penal
comprenden el “tráfico, fabricación o porte” de sustancia estupefaciente,
sicotrópica o droga sintética en las cantidades previstas en los incisos primero,
segundo y tercero del artículo 376 Código Penal, con exclusión del porte o
6
conservación de la cantidad considerada como dosis para uso personal, toda vez
que:
(i) se debe distinguir entre las conductas constitutivas de narcotráfico y el
porte de sustancia para el consumo personal;
(ii) el consumo personal no reviste idoneidad para afectar los bienes jurídicos
de la salubridad pública, la seguridad pública y el orden económico y social,
protegidos en las normas que penalizan el narcotráfico, en cuanto que se
trata de una conducta que no trasciende el ámbito personal del individuo;
(iii) la penalización del porte o conservación de sustancia estupefaciente en
cantidad considerada como dosis personal comportaría vulneración del
principio de proporcionalidad y prohibición de exceso en materia penal,
comoquiera que se estaría criminalizando un comportamiento carente de
idoneidad para lesionar bienes jurídicos amparados por la Constitución;
(iv) la prohibición que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2009 en el artículo
49 de la Constitución en cuanto al porte y consumo de sustancia
estupefaciente o psicotrópica, no conduce a la criminalización de la dosis
personal, comoquiera que no comporta una finalidad represiva frente a quien
tenga la condición de adicto, sino de protección a través de medidas y
tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico,
la cuales deben contar con el consentimiento informado del adicto.
Es preciso aclarar que la dosis personal es un concepto objetivo que hace
referencia a la cantidad de sustancia estupefaciente que, de conformidad con
una presunción legal, es la que resulta compatible con el consumo personal,
y por ende no está destinada a la comercialización o distribución. En
consecuencia, no forma parte de este concepto la condición personal de
quien la “porta o conserva” en dosis mínima; es decir que resulta irrelevante
para la configuración del concepto de dosis personal, la condición de adicto
Cuando el porte o la conservación recae sobre sustancia estupefaciente
sicotrópica o droga sintética, en cantidades comprendidas incluso dentro de
la categoría de dosis personal, pero destinadas no al propio consumo sino a
la comercialización, tráfico, e incluso a la distribución gratuita, la conducta
será penalizada toda vez que tiene la potencialidad de afectar, entre otros
bienes jurídicos, el de la salud pública. En consecuencia, el condicionamiento
que se inserta en la parte resolutiva de la decisión deja intacta la posibilidad
de que se penalicen las conductas consistentes en “vender, ofrecer, financiar
y suministrar”, con fines de comercialización, las sustancias estupefaciente,
sicotrópicas o drogas sintéticas, de que trata el artículo 376 del Código
Penal, en cualquier cantidad.
7
En sede de la jurisdicción ordinaria, en un recurso de casación, la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en decisión de agosto 17 de 2011, al revisar un caso
en la materia, indico:
Que en razón al respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, y a
ausencia de lesividad de conductas de porte de estupefacientes encaminadas
consumo del adicto dentro de los límites de la dosis personal, no trascienden a
afectación, siquiera abstracta, del bien jurídico de la salud pública, el cual es
que principalmente protege el tipo penal.
la
al
la
el
Que dicho tipo penal es producto del compromiso adquirido por Colombia a través
de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas que impone a los Estados parte, la
tipificación de comportamientos que tengan que ver con el comercio de estas
sustancias, siendo esta su principal finalidad, más no la sanción para el
consumidor, pues dicha cuestión se dejó a reserva de cada Estado de acuerdo
con sus principios constitucional.
En conclusión, la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia sobre el
tratamiento al porte de sustancia estupefaciente en cantidad considerada como
dosis personal, ha establecido las siguientes reglas:
(i) El concepto de dosis personal y su regulación prevista en el literal j) del
artículo 2º de la Ley 30 de 1986 continúan vigentes;
(ii) en casos de porte de sustancias prohibidas en cantidad de baja
significación es preciso analizar si la conducta reviste relevancia penal por
concurrir la exigencia de antijuridicidad material (Art. 11 C.P. lesividad), es
decir si reviste idoneidad para afectar el bien jurídico de la salud pública, o si
se trata de un acto que solo concierne al fuero individual del portador;
(iii) cuando se trata del porte, tráfico o fabricación de estupefacientes en
cantidades comprendidas dentro del rango de dosis personal, destinadas no
al consumo sino a su comercialización e incluso a su distribución gratuita, la
conducta será antijurídica pues afecta los bienes que el tipo penal protege;
(iv) cuando la sustancia, atendiendo cantidades insignificantes o no
desproporcionadas, concepto que incluye la dosis personal, está destinada
exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problema de
narcodependencia, no concurre el presupuesto de la antijuridicidad en tanto
no se afectan los bienes jurídicos que el legislador pretende proteger;
8
Para el efecto, ha relacionado los principios constitucionales de dignidad, libertad y
libre desarrollo de la personalidad, con categorías penales como la ausencia de
lesividad material de estas conductas, toda vez que se trata de comportamientos
que carecen de relevancia para la afectación del los bienes jurídicos que protege
el tipo penal del artículo 376, que trascienden la salud pública, alcanzando otros
valores como la seguridad pública y el orden económico y social.
Concluye que la tipificación del delito de narcotráfico, ese ámbito de protección se
amplió al punto que hoy ya no se trata sólo de un tipo penal orientado a proteger la
salud pública sino también la seguridad pública y el orden económico y social.
Lo primero, porque la alta rentabilidad del narcotráfico ha permitido que se
convierta en la alternativa de financiación de grupos de delincuencia organizada,
armados y jerarquizados que desvirtúan la premisa del monopolio estatal de la
fuerza como presupuesto de convivencia. Y lo segundo, porque en el tráfico de
estupefacientes confluye cada vez más un desmedido ánimo de lucro, dispuesto a
vencer todas las barreras, capaz de poner en circulación inmensos capitales y de
generar inconmensurables riquezas que alteran dramáticamente las fuerzas
económicas de los países afectados por ella.
De allí que en el narcotráfico no sólo se advierta menoscabo de bienes jurídicos
que remiten a derechos ajenos, sino que confluyan también, de un lado, una
indiferencia total por el daño causado a los titulares de tales derechos y, por otro,
una capacidad corruptora que ha permitido incluso el cuestionamiento de los
ámbitos de poder político interferidos por ella.
Más adelante, la misma corporación, en sentencia de 12 de noviembre de 2014,
con ponencia del Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández, reiteró lo resuelto
en providencia del 8 de agosto de 2005, Rad. 18609, con fundamento en los
principios de lesividad y de intervención mínima (fragmentariedad, última ratio y
subsidiariedad), la Sala consideró que “… las cantidades que se acercan al límite
de lo permitido para consumidores, se ubica en una sutil franja de lo importante a
lo insignificante.”
En esa ocasión se expusieron las siguientes premisas:
1) Que el delito de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (art. 376
del Código Penal) es de peligro abstracto;
2) Que el concepto de dosis personal permite diferenciar si el agente tiene la
sustancia para su propio consumo, o si la situación en que se encuentra
involucra o insinúa el tráfico de drogas;
9
3) Que la antijuridicidad de la conducta del consumidor depende de que
trascienda su fuero interno y llegue a afectar derechos ajenos; y,
4) Se exhortó a jueces y fiscales para que, se discriminara positivamente a
las personas que como los consumidores requieren de atención diferente a la
pena.
El principio de lesividad encuentra correspondencia en el postulado del harm
principle: “El énfasis en la lesión de los intereses de terceros, central para el harm
principle, puede contribuir a demarcar la diferencia entre el menoscabo de los
intereses de terceros y los intereses del propio agente, diferencia también
reconocida dentro de la teoría del bien jurídico aunque no suficientemente
atendida.”
Ello puede mostrarse de la mano de la discusión sobre la penalización del
consumo de drogas (…) No hay duda de que hay ciertas drogas nocivas para la
salud, al menos para la salud de aquellos que las consumen. Es decir, los daños
para la salud resultantes de consumo de drogas son auto infligidos por los
consumidores. Y los daños que uno mismo se inflige tienen poco o nada que ver
con el menoscabo de intereses de terceros.
Específicamente, habrá de determinarse si la presunción de peligro que configura
la lesividad de la tenencia de estupefacientes es de aquellas iuris et de iure
(objetivo no admite prueba) la verificación de la tipicidad de la conducta apareja,
automáticamente, o si es presunción es iuris tantum (admite prueba) y, por tanto,
siempre serían admisibles pruebas que la desvirtúen.
La trascendencia del asunto es tal que de concluirse que la presunción de
lesividad es de derecho, en el porte de estupefacientes en cuantía que exceda las
dosis establecidas en el artículo 2, literal j), inexorablemente la tipicidad acarreará
la antijuridicidad. Mientras que, si la conclusión es la opuesta, es decir, que la
presunción es legal, la conducta será típica pero la demostración de que no existió
interferencia ni siquiera remota en los derechos de terceros, sean éstos
individuales o colectivos, excluye la dañosidad del comportamiento y, por ende, la
responsabilidad penal. En conclusión:
Que el consumo de estupefacientes es una conducta que no tiene la
potencialidad de afectar bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad
pública, o el orden económico y social).
Que la presunción de antijuridicidad para los delitos de peligro abstracto
como es el de Fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, es iuris tantum
siempre, y no sólo cuando se trate de excesos ligeros a la dosis de uso
personal.
10
Que el drogadicto, incluido su entorno familiar, es sujeto de una especial
protección constitucional porque es concebido como una persona enferma.
Además, el consumidor en general es también sujeto de una discriminación
positiva porque se establecen en su favor medidas curativas y rehabilitadoras
en el nivel normativo superior.
En consecuencia, la cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es el
único elemento definitorio de la antijuridicidad, sino sólo uno más de los que
habrán de valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad
del porte.
Llamo la atención, que en adelante, la Fiscalía General de la Nación, la
Policía Nacional y los órganos de policía judicial deberán dirigir su
persecución hacia los verdaderos traficantes de narcóticos que son quienes
lesionan o ponen en peligro efectivamente los bienes jurídicos tutelados.
La CSJ Sala Penal, amplio el termino de dosis personal al de dosis necesaria
de acuerdo a la necesidad personal y aprovisionamiento. Para no judicializar
a consumidores o adictos no por consumo recreativo
Conclusiones
1. En Colombia hay 24.509 personas privadas de la libertad por delitos de
narcotráfico en todas las modalidades. Al año se archivan 50.000 investigaciones
por porte de dosis mínimas.
2. Se avanza hacia despenalización absoluta del consumo en dosis mínima. De
una determinación legal sobre la cantidad de las dosis mínima, se paso a una
dosis o cantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores,
que se ubica en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. La última
decisión de la Corte Suprema de Justicia, redefinió la dosis o cantidad a la dosis
de acuerdo a la necesidad personal y el de almacenamiento
3. Se debe distinguir entre las conductas constitutivas de narcotráfico y el porte de
sustancia para el consumo personal;
4. El consumo personal no reviste idoneidad para afectar los bienes jurídicos de la
salubridad pública, la seguridad pública y el orden económico y social, protegidos
en las normas que penalizan el narcotráfico, en cuanto que se trata de una
conducta que no trasciende el ámbito personal del individuo
11
5. La finalidad de la comercialización de estupefacientes y psicotrópicos, así sea
en dosis mínima, importante o necesaria seguirá siendo penado como en
cantidades superiores.
6. El consumo de estupefacientes y psicotrópicos, es un problema de salud
pública que demanda medidas de salud pública para la atención a la persona
adicta.
7. Se deben adoptar medidas de educación, para que la personas con su libre
determinación e informadamente, tomen la decisión de consumir o no los
estupefacientes o psicotrópicos.
8. El Estado por el momento, no puede renunciar a la persecución criminal del
narcotráfico, porque este delito afecta la salud pública, la seguridad pública y el
orden económico y social y confronta los fines del Estado.
Los delitos de narcotráfico y otras conductas que están asociadas no pueden
quedar impunes. Las víctimas de estos delitos merecen reparación.
La lucha contra el narcotráfico
Se calcula que en el mundo existe 250.000 millones de consumidores de
estupefacientes.
Antes de entregar a los organizadores del Foro estas notas, el Diario El
Espectador de Colombia, el pasado 25 de abril de 2016, publico un interesante
artículo sobre los trabajos adelantados por un grupo de alto nivel de la Universidad
Johns Hopkins de Estados Unidos y la revista médica The Lancet, articulo que
considero importante hacer referencia por ser cercano a los objetivos de difusión y
debate de esta Foro.
Se trata de un informe que concluye que las políticas destinadas a prohibir o
suprimir las drogas han contribuido directa e indirectamente a la violencia letal, la
transmisión de enfermedades contagiosas, la discriminación, el desplazamiento
forzado, el dolor físico innecesario y el debilitamiento del derecho de las personas
a la salud”.
El informe sugiere a Naciones Unidas y los gobiernos del mundo dar un giro en la
vieja política prohibicionista, que oficialmente en el año de 1998, en una sesión
especial de la Asamblea General de Naciones Unidas se prohibió todo uso,
posesión, producción y tráfico de drogas. Esto bajo un optimista y menos realista
eslogan: “Un mundo libre de drogas, lo podemos lograr”.
“Las políticas sobre drogas han estado a menudo coloreadas con ideas sobre el
uso de drogas y la dependencia a las drogas que no necesariamente tienen una
base científica,…..tan sólo el 11% de las personas que experimentaron con drogas
12
en el último año resultaron con problemas de dependencia o trastornos asociados
a drogas. De ahí la importancia de crear políticas que entiendan la complejidad de
los patrones de consumo.”
Desde un punto de vista de salud pública, el prohibicionismo ha resultado peor
que la enfermedad que pretendía tratar. Las redes criminales asociadas al negocio
han incrementado dramáticamente el número de homicidios, al punto que en
países como México, la expectativa de vida nacional ha disminuido desde 2006.
Por otra parte, la inyección de drogas con jeringas contaminadas ha resultado en
una de las vías más comunes para la transmisión del VIH y la hepatitis. El
consumo de drogas inyectables también ha provocado un incremento en los casos
de tuberculosis.
Ni siquiera la cárcel para consumidores de drogas ha logrado frenar esta
asociación con las infecciones. En países como Tailandia, el 53% de los casos de
hepatitis C entre usuarios de drogas inyectables ocurren mientras están tras las
rejas.
Los problemas no terminan ahí. La vieja política antidrogas ha sido aplicada de
manera discriminatoria. En Estados Unidos, por ejemplo, los afroamericanos
tienen cinco veces más probabilidades de ser encarcelados a lo largo de su vida
que los blancos, a pesar de que no existen diferencias en la tasa de consumo de
las dos poblaciones.
La política prohibicionista, que pretendía proteger a la población, al revisar la
evidencia científica se demuestra que pueden favorecer las muertes por
sobredosis. “Estas políticas crean mercados no regulados en los que es imposible
controlar los adulterantes en las drogas callejeras, lo que aumenta los riesgos de
sobredosis”.
El reporte cita la asociación entre fumigaciones aéreas de cultivos de coca y
problemas respiratorios, abortos y síntomas dermatológicos, además del
desplazamiento de familias pobres, inseguridad alimentaria y exacerbación de la
pobreza.
“Algunos podrían argumentar que la amenaza de las drogas para la sociedad
puede justificar un cierto nivel de derogación de los derechos humanos para la
protección de la seguridad colectiva. Pero las normas internacionales de derechos
humanos establecen que, en tales casos, las sociedades deben elegir la forma
menos perjudicial para atender la emergencia y que las medidas de emergencia
deben ser proporcionadas y diseñadas específicamente para cumplir los objetivos
definidos de forma transparente y realista. La búsqueda de la prohibición de las
drogas no cumple ninguno de estos criterios”.
Según el artículo del diario El Espectador, se formuna once recomendaciones en
la guerra contra las drogas:
Despenalización: Despenalizar delitos menores no violentos así como el uso,
posesión y venta a pequeña escala. Fortalecer las alternativas de salud y sociales.
13
Reducir la violencia y la discriminación en el ámbito policial: eliminar el uso
de fuerzas militares en la vigilancia de drogas, orientar la actuación policial hacia
los criminales más violentos, permitir la posesión de jeringuillas, eliminar la
discriminación racial y étnica en el enfoque policial.
Reducción de daños: Incentivar estrategias de reducción del daño asociado a
drogas como los programas gratuitos de jeringas.
Tratamiento para los usuarios de drogas inyectables: Priorizar el tratamiento
contra tuberculosis, VIH y hepatitis para esta población. Así como facilitar
tratamientos contra la dependencia.
Acceso a medicinas controladas: asegurar el acceso a medicinas controladas.
Políticas de género: reducir el impacto negativo de las políticas de drogas en las
mujeres y sus familias. En especial, minimizar sentencias de custodia en mujeres
que no comentan actos violentos.
Producción de cultivos: El control de cultivos debe tener en cuenta la salud. Se
debe detener la fumigación con herbicidas tóxicos.
Mejorar la investigación: Se debe diversificar los fondos de investigación para
evitar influencias ideológicas.
Gobernanza de Naciones Unidas: Naciones Unidas debe mejorar su gobernanza
frente al tema de drogas.
Mejores indicadores: Indicadores de salud, desarrollo y derechos humanos
deben ser considerados a la hora de evaluar las políticas contra las drogas.
Regular mercados: Moverse gradualmente hacia mercados regulados de drogas
basados en el método científico para su evaluación.
No obstante el interesante Informe, considero que aún quedan otros aspectos por
atender como la relación del narcotráfico con el crimen organizado, las
consecuencias ocasionadas a las personas por los delitos ocasionados para
defender sus intereses por las empresas y carteles criminales, la corrupción
política y social y la fractura al estado de derecho al vulnerar la institucionalidad,
los derechos humanos y la democracia.
México, abril 27 de 2016
Expositor
14
Pedro E. Díaz Romero, actual Fiscal de la Dirección Nacional de Análisis y
Contexto en procesos de Justicia Transicional de la Fiscalía General de la Nación
en Colombia. Ex investigador y Jefe de Investigación de la Comisión Internacional
contra la Impunidad en Guatemala 2008 a 2010. Ex Abogado especialista de la
Comisión IDH de 2002 a 2005 y ex Director de la Unidad Nacional de Derechos
Humanos de la Fiscalía General de la Nación en Colombia de 1999 a 2001.
Asesor en Investigaciones de delitos de Violencia de Género y feminicidios de la
Fiscalía del Estado de Chihuahua y La Procuraduría General de Justicia del
Estado de México y en investigaciones de Desaparición Forzada de Personas de
la Procuraduría General de Justicia del Estado de Coahuila, asesorías en México
desde 2007.
Abogado de la Universidad Externado de Colombia en 1985, Especializado en
Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid en 1999, visitante
del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Notre Dame en Indiana
Estados Unidos en 2002 y Diplomado post título de la Universidad de Chile en
2004
15