¿Cómo defenderse contra la publicidad comparativa?

ARTICULOS DE OPINIÓN
¿Cómo defenderse contra la publicidad comparativa?
Marcos Picornell Rowe
Abogado. Departamento Mercantil
LA GACETA DE LOS NEGOCIOS. Lunes, 25 de noviembre de 2002
Cuando una empresa adquiere en el Mercado, por su esfuerzo y trayectoria empresarial, un prestigio y
una reputación que le distingue de sus competidores, este prestigio se convierte en un importante
activo. Se trata de uno de los llamados activos intangibles de la empresa. Este prestigio debe ser
protegido. No obstante, al igual que ocurre con el resto de valores intangibles que conforman el
"fondo de comercio" de las empresas, el prestigio es uno de los activos más difícil de proteger por su
carácter abstracto y no inscribible. No existe tampoco en nuestro ordenamiento una "Ley de Defensa
del Prestigio de la Empresas" que nos ampare, por lo que para protegerlo deberemos adoptar ciertas
decisiones empresariales y acudir a otros textos legales que nos confieran herramientas adecuadas
para su defensa.
Las herramientas de protección y defensa dependerán de si son nuestros propios empleados,
directivos o administradores los que, con su actuación personal, hacen que el prestigio adquirido se
vea afectado, o bien si son nuestros competidores los que atacan nuestra imagen o se quieren
aprovechar de nuestro prestigio.
Empezando por los actos realizados por nuestros propios empleados, directivos o administradores, la
forma de proteger el prestigio debe ser diseñada por la propia empresa. Es ella quien debe establecer,
por un lado, una estrategia preventiva y, por otro, una adecuada política de exigencia de
responsabilidades una vez cometidos los actos mediante sanciones, despido o cese en el cargo al que
haya cometido las actuaciones causantes del desprestigio de la empresa.
En cuanto a los actos realizados por terceros competidores en el mercado, la protección ya no
depende de la política preventiva y sancionadora que haga la propia empresa desprestigiada, sino que
encontramos el nivel de protección a través de las distintas acciones judiciales que existen en distintos
ámbitos.
En la mayoría de casos, los actos que atentan al prestigio de una empresa o pretenden beneficiarse
de él indebidamente, se articulan y exteriorizan a través de la llamada publicidad comparativa.
Armas de defensa
Cuando una empresa competidora en el mercado utiliza técnicas publicitarias comparativas con el fin o
bien de beneficiarse de nuestro prestigio mejorando su posición en el mercado y en la percepción de
los consumidores, o bien de desprestigiar nuestro producto en beneficio del suyo, podemos y debemos
defendernos de dicha publicidad mediante distintas acciones judiciales. Por ello, las primeras
herramientas de protección las encontramos en la Ley General de Publicidad.
Ahora bien, no toda la publicidad comparativa es ilícita. En nuestro Derecho está permitida e incluso
es defendida desde varios sectores, al permitir a los consumidores disponer de mayor información
sobre los distintos productos y condiciones ofertados por la empresas en el mercado y optar por los
que más les interesan. La Ley General de Publicidad establece los requisitos que deben reunir las
practicas publicitarias comparativas para no ser consideradas desleales y son los que explican a
continuación.
En primer lugar, debe ser demostrable. Debe ser una información veraz y objetiva, el competidor no
puede decir que su producto es más barato que el nuestro cuando eso no es cierto.
1
ARTICULOS DE OPINIÓN
En segundo lugar, debe apoyarse en las características esenciales del producto, las que hacen que el
consumidor se decida por uno u otro.
Además debe haber afinidad en los productos ofertados, éstos deben, al menos, ser similares. El
competidor no puede en su publicidad comparar su producto más barato de su gama con nuestro
producto más caro de toda nuestra gama. Asimismo, los productos o servicios deben ser de parecida
participación en el mercado, no cabe contraponer bienes o servicios con amplia participación y
aceptación en el mercado con otros desconocidos o de limitada participación.
Si la publicidad comparativa no reúne los tres anteriores requisitos podrá ser calificada de publicidad
engañosa o desleal y entrarán en juego las acciones que establece la Ley General de Publicidad en
defensa de dicha publicidad ilícita.
También encontramos herramientas útiles para la defensa de nuestro prestigio en la Ley de
Competencia Desleal, norma que sanciona, entre otros, los actos de denigración y de comparación,
actos de imitación de prestaciones e iniciativas empresariales, así la explotación de la reputación
ajena, aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional
adquirida por otro en el mercado.
Finalmente, destacar el papel de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial
conocida como "Autocontrol", cuyo objetivo es prevenir y resolver eventuales controversias
publicitarias, estableciendo un marco ético donde se desenvuelva una comunicación comercial
responsable y veraz. Mediante un Jurado independiente aplica en la resolución de los conflictos su
propio "Código de Conducta Publicitaria", que considera contrarios actos como la explotación del
prestigio ajeno e imitación, para evitar así la confusión; la denigración, aunque no se considerarán
denigrantes manifestaciones que sean exactas verdaderas o pertinentes y las comparaciones, que no
se apoyen en características esenciales, afines, análogas y objetivamente demostrables, debiendo, en
todo caso, la publicidad comparativa responder a la verdad y no expresarse en términos desdeñosos o
que puedan denigrar a la otra empresa.
Por todo ello podemos afirmar que, aún siendo difícil, existen medios y herramientas suficientes para
proteger debidamente el prestigio de nuestra empresa que, no debemos olvidar, nuestro esfuerzo nos
ha costado obtener.
2