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RESUMEN
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS
SENTENCIAS PROMULGADAS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL ENTRE LOS AÑOS 1992 Y 2001, SOBRE EL
TEMA DE LA ADOPCIÓN
Este estudio pretende organizar el pensamiento de la Corte entre los años 1992 y 2001
sobre todos aquellos temas relacionados con la Adopción en una línea jurisprudencial de
decisión.
Se tratan los siguientes temas:
- protección constitucional de la figura
- el origen de la Adopción
- la familia biológica frente a la familia adoptiva
- los requisitos de la Adopción
- el procedimiento del la Adopción
- los derechos y deberes de los padres adoptantes
- la Adopción de niños colombianos por extranjeros
- las normas internacionales del la Adopción
- la Adopción por parejas homosexuales y compañeros permanentes conformados por
un hombre y una mujer
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS
SENTENCIAS PROMULGADAS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL ENTRE LOS AÑOS 1992 Y 2001, SOBRE EL
TEMA DE LA ADOPCIÓN
Presentado a: Dr. Hernando Gutiérrez
Director de Departamento de Sociología Y Política Jurídica
Presentado por: Adriana Mancini Posada
María Eugenia Támara Torres
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Septiembre 23 de 2003
Bogota, Colombia
TABLA DE CONTENIDO
I.
INTRODUCCIÓN (Régimen de la Adopción en el Código del Menor)
II.
Capitulo 1. Protección Constitucional de la Adopción
A. Protección del Menor
B. Derecho del Menor a tener una Familia
C. Interés Superior del Niño
D. Derecho a Formar una Familia
E. Los Derechos de los Menores prevalecen sobre los derechos de lo
demás individuos
III.
Capitulo 2. Origen de la Adopción
IV.
Capitulo 3. Familia Biológica frente a la Familia Adoptiva
a. Padres Biológicos
b. Igualdad entre los Hijos Biológicos y los Hijos Adoptivos
V.
Capitulo 4. Requisitos de la Adopción
VI.
Capitulo 5. Procedimiento de la Adopción
A. Anotaciones del Proceso de Adopción en General
B. Competencia del Juez
C. Funcionarios Públicos
D. Padres Biológicos frente al Proceso de Adopción (Casos Concretos)
E. Medida de Protección de Carácter Permanente- Naturaleza Jurídica
de la Adopción
F. Medidas de Protección Transitorias.
1. Declaración de Abandono
2. Colocación Familiar
a. Hogares Sustitutos y Hogares Amigos
G. Efectos del Proceso de Adopción
VII.
VIII.
Capítulo 6. Derechos y Deberes de los Padres Adoptantes
Capitulo 7. Adopción de Niños Colombianos por Extranjeros – Normas
Internacionales de la Adopción
IX.
Capitulo 8. Adopción de Parejas Homosexuales y de Compañeros
Permanentes formados por un Hombre y una Mujer
X.
Bibliografía
INTRODUCCIÓN
Hoy en día, es cada vez más notorio el número de niños abandonados o en
situaciones de peligro debido a la imposibilidad física, sicológica y económica
en la que se encuentran quienes tienen el deber de velar por su bienestar.
Existen distintos motivos que permiten hacer una aproximación del escenario
que conlleva a esta situación: la falta de información que existe en ciertos
países con respecto a la sexualidad, la poca importancia que le dan algunos
gobiernos al control de la natalidad, la prohibición del aborto vigente en ciertas
legislaciones y, las dificultades económicas que impiden a sus progenitores
brindarles el cuidado que merecen, entre otras.
En Colombia existen causas especificas por las cuales se generan embarazos
no deseados y/ o abandono de menores; la temprana iniciación de relaciones
sexuales, la poca educación que se tiene sobre los métodos anticonceptivos, el
rechazo al uso de los mismos, las costumbres sociales, el abuso al que son
sometidas algunas mujeres, especialmente aquellas que se encuentran
desplazadas de sus pueblos por la violencia. Todas estas realidades tienen
como consecuencia embarazos no deseados y la necesidad de entregar al
menor a una persona que pueda protegerlo y cuidarlo, ya que sus padres
biológicos en su actual condición no pueden satisfacer los derechos
fundamentales del menor. Los Estados han creado la figura de la Adopción
para proteger no solo al menor que esta por nacer sino además a aquellos que
se encuentran por fuera de un núcleo familiar. El aborto esta prohibido en la
legislación Colombiana, por lo tanto la única opción que tienen las mujeres que
se encuentran con embarazos no deseados es la Adopción.
Por otro lado, hay parejas estériles que encuentran en la opción de adoptar un
niño, una solución a sus deseos y necesidades y a su vez brindan a un niño la
opción de encontrar amor y bienestar en su nuevo hogar.
De tal forma la adopción suple una doble necesidad: la de las parejas de formar
una familia y la del niño de tener una familia, que le permita el efectivo
cumplimiento de sus derechos fundamentales.
Por esto la legislación colombiana le ha dado vida a esta institución de la adopción
en el Código del Menor, reconociéndole toda una normatividad al respecto.
Así las cosas, este estudio se propone organizar el pensamiento de la Corte
Constitucional sobre la mencionada institución, desde el 1 de Febrero de 1992
hasta Agosto de 2001, en una línea jurisprudencial de decisión, identificando así
mismo el problema jurídico y la ratio decidendi en cada una de estas sentencias,
para facilitar la elaboración del análisis jurisprudencial.
Para hacer más organizada y completa esta investigación, se han identificado 8
temas respecto a los cuales la Corte se ha pronunciado reiteradamente en las
respectivas sentencias. En cada tema se han reconocido una o varias líneas de
decisión, con el fin de analizar el precedente judicial.
Una vez reconocidos los temas más relevantes que exponían las sentencias
estudiadas, se identificó el problema jurídico,
y se ilustró los apartes de las
sentencias ( obiter dictum o ratio decidendi ) en donde la Corte expone de forma
implícita o explícita su posición. Hecho el análisis de lo reflejado en la narración
jurisprudencial, se exponen las respectivas conclusiones y las gráficas de las
líneas de decisión para lograr un mejor entendimiento del tema.
Por consiguiente, ésta investigación esta dividida en dos documentos: el primer
documento se limita a ordenar el pensamiento de la Corte en los distintos temas
que son abordados por la Adopción, mientras que el segundo documento, señala y
explica de manera más precisa la formación de la línea jurisprudencial de decisión
que ha instaurado la Corte a lo largo de esos nueve años de estudio, sobre los
diferentes sub temas relacionados con la adopción.
INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS
PROMULGADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL ENTRE LOS AÑOS
1992 Y 2001 SOBRE EL TEMA DE LA ADOPCIÓN
DOCUMENTO 1
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Bogota, Colombia
CAPITULO 1
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ADOPCIÓN
Problema Jurídico:
¿Cuál es la correcta interpretación que se le debe dar a los artículos 42 y 44 de la
Constitución Política? ¿Cuál es el manejo que le ha dado la Corte al concepto de
adopción y por qué se considera que la adopción debe estar protegida por el
Estado?
En la Constitución Política de 1991, se establece que la finalidad de la adopción
consiste en la protección de los derechos constitucionales de los menores y el
desarrollo de los mismos. Esta investigación se enmarca dentro de la corriente
jurisprudencial que se ha preocupado por los temas debatidos por la Corte
Constitucional.
Si bien su énfasis primordial es la protección del menor, el
derecho del menor a tener una familia, el interés superior del niño, el derecho a
formar una familia, también abordará el tema de cómo los derechos de los
menores prevalecen sobre los demás.
En la sentencia T- 079/93, la Corte Constitucional ha expresado la razón de ser de
la protección constitucional de la adopción en estos términos:
“Una comunidad que no cuida de sus niños está condenada a la decadencia o a su propia destrucción. El
Constituyente fue consciente de esta realidad y previó, en consecuencia, la intervención del Estado en el
ámbito de la familia para prevenir y conjurar situaciones de peligro o abandono del menor. O.D. T079-93
El abandono - físico, emocional o moral -, es una forma de violencia que afecta hondamente a los niños,
compromete su desarrollo armónico e integral y obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos. Lo que en el
siglo pasado era una situación esporádica se ha convertido en un fenómeno social de graves proporciones. La
Constitución y la ley han reaccionado en contra de las situaciones de abandono que afectan a la niñez,
mediante la creación de un sistema institucional de protección al menor que dé respuesta efectiva a esta
problemática. O.D. T079-93
El Código del Menor (D.2737 de 1989) tuvo como uno de sus múltiples propósitos fundamentales definir las
situaciones irregulares bajo las cuales puede encontrarse el menor y señalar los mecanismos jurídicos para la
protección de sus derechos.O.D. T079-93
Con el fin de agilizar los trámites judiciales en materia de protección al menor, la ley otorgó al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, la competencia para declarar las
situaciones de abandono o de peligro (D. 2737 de 1989, art. 36)”. O.D. T079-93
Todas éstas consideraciones, nos afirman que en la Constitución Política se
establece la intervención del Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, para proteger al menor en situaciones tales como abandono, violencia y
toda clase de peligro en que aquel pueda incurrir.
Por consiguiente, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 587/98, expresa el
por qué la adopción debe ser uno de los temas prioritarios en el Estado social de
derecho:
“En el Estado Social y democrático de Derecho, en el que se otorga prelación constitucional a los derechos de
los niños y, dentro de éstos, al derecho a tener una familia, no puede tener cabida la visión según la cual la
política de adopciones es un asunto secundario de la agenda estatal, que, como tal, queda librado a la caridad
o a la buena voluntad de quienes deseen cumplir una función social residual. Por el contrario, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 44 de la Carta, las políticas públicas en materia de adopción deben ocupar uno de los
primeros lugares entre las preocupaciones del Estado, por esta razón, los planes y programas en esta materia,
deben ser diseñados y ejecutados por las personas mejor capacitadas y estar sometidos a una estricta
vigilancia por parte de las entidades públicas de control y por la opinión pública. Todo lo anterior, por
supuesto, con independencia de la calidad - pública o privada - de la entidad encargada de ejecutar dichas
políticas. O.D.
T-587/98
En este sentido, se repite, todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su implementación, deberá
respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y
someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el interés superior del menor. O.D.
T-587/98
La deficiencia en el diseño y aplicación de las políticas, planes y programas de adopción de los niños
expósitos se convierte en una amenaza directa tanto de los derechos fundamentales de los menores que
necesitan ser incorporados a un núcleo familiar como de las personas que desean asumir su cuidado. Pero
cuando la implementación del régimen de adopciones se realiza al margen de los principios y derechos
constitucionales y legales de todas las partes involucradas, la amenaza se convierte en una violación flagrante
de los valores y principios constitucionales”. R.D. T-587/98
Por lo visto, las evidencias indican que la Constitución
Política desarrolla la
finalidad y la importancia de la adopción en los artículos 44 y 42.
Así lo expresó
la Corte Constitucional en la sentencia C- 105/94, al decir lo siguiente del artículo
42:
‘“El artículo 42 de la Constitución comienza con una referencia expresa a la familia:
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla". O.D. C- 105/94.
Y el inciso segundo agrega: "El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley
podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable".
El texto de las normas implica, inequívocamente, lo siguiente:
a) La Constitución pone en un plano de igualdad a la familia constituida "por vínculos naturales o jurídicos",
es decir, a la que surge de la "voluntad responsable de conformarla" y a la que tiene su origen en el
matrimonio. O.D. C- 105/94.
b) "El Estado y la Sociedad garantizan la protección integral de la familia", independientemente de su
constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo cual es consecuencia lógica de la igualdad de trato. O.D. C105/94.
c) Por lo mismo, "la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables", sin tener en cuenta el
origen de la misma familia. O.D. C- 105/94.
d) Pero la igualdad está referida a los derechos y obligaciones, y no implica identidad. Prueba de ello es que
el mismo artículo 42 reconoce la existencia del matrimonio. O.D.
C-105 de 1994.
En conclusión: según la Constitución, son igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas
en el matrimonio o constituidas al margen de éste”’. R.D. C-105 de 1994.
Las sentencias T- 941/99, la T- 1502/00 y la C- 814/01 le dan el mismo desarrollo
jurisprudencial a dicho artículo 42 de la Constitución. Al respecto se pronunció de
igual forma la Corte en la siguiente sentencia C- 477/99:
“Por consiguiente, no puede el legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los
derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco
entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él. Al respecto, esta Corporación ha señalado:
"Si la Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su origen, y reconoció también
los mismos derechos a los hijos "habidos en el matrimonio o fuera de él", no puede la ley, ni mucho menos la
Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes discriminatorios, porque ello
significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de criterios éticos e históricos perfectamente
superados e injustos." (Sentencia T-326 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell) O.D. C- 477/99.
Y en sentencia posterior afirmó: "El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera
permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual
están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual.
Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema
jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que
conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva
constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión y se quebranta el
principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas." (Sentencia T- 553 de
1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo)”. O.D. C-477/99.
Quedó en claro, que además de la figura de la adopción, se consagra el derecho a
la igualdad, tal como es concebido éste en la misma Constitución. La sentencia C47/94 expresa lo siguiente:
“El inciso 6o. del artículo 42 de la Constitución, según el cual "los hijos habidos en el matrimonio o fuera de
él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes", no
modificó la legislación civil: apenas ratificó el principio de igualdad consagrado por el artículo 1o. de la
ley 29 de 1982. Dicho en otros términos: la Constitución, que según el artículo 9o. de la ley 153 de 1887 "es
ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente", no derogó ni reformó el inciso tercero del
artículo 10o. de la ley 75 de 1968, inciso que ya había sido reformado por el artículo 1o. de la ley 29 de
1982", toda vez que sus disposiciones no le son contrarias”. R.D. C- 047 de 1994.
Para la cabal comprensión de éste punto, es conveniente citar que la sentencia C105/94 y T- 1502/00 reiteran lo expuesto anteriormente.
La Corte en la sentencia C- 477/99, le da igual tratamiento al inciso 6º del artículo
42 de la Constitución, complementando tal disposición con el
siguiente
argumento:
“.....esta disposición guarda íntima relación con el artículo 13 ibidem, que prescribe: "Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua religión, opinión política o filosófica (..)" (Subraya la Corte). O.D. C- 477/99.
La sentencia C- 105/94 complementa aún más el tema respecto del cual emana el
derecho a la igualdad dentro de la adopción, señalando lo siguiente:
Es evidente que la igualdad pugna con toda forma de discriminación basada en el origen familiar, ya sea
ejercida contra los hijos o contra descendientes de cualquier grado”. O.D. C-105 de 1994.
De igual forma, la sentencia T- 1502/00 lo explica en los siguientes términos:
"En conclusión: según la Constitución, son igualmente dignas de respeto y protección las familias
originadas en el matrimonio o constituidas al margen de éste”. R.D. T 1502-2000.
El artículo 44 de la Constitución es otra de las normas que le da sustento legal y
constitucional a la figura de la adopción. En efecto, la sentencia T- 893/00 lo
desarrolla transcribiendo :
‘“El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 expresamente establece: (T-893/00)
“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica
y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y
en los tratados internacionales ratificados por Colombia. O.D. y R.D. (T-893/00)
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás.” O.D. y R.D.(T-893/00)
Según dicha norma constitucional el niño es un sujeto privilegiado. En la T-283/94 con M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, se explicó este aspecto:
"La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La
condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las
acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del
principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los
derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350).
Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción
de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se
presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans
(CP art. 44)." O.D. y R.D. (T-893/00)
Es una obligación del Estado proteger al niño. Debe ser una protección real, de carácter vinculante absoluto.
Luego los programas de protección que el propio Estado ha señalado son de ineludible cumplimiento, es más,
son finalidad del Estado por mandato del artículo 2º de la Constitución que establece: "Los fines esenciales
del Estado: ... garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución...” ” O.D. (T-893/00).
Sin duda alguna, es evidente que los artículos 44 y 42 de la Carta Política son
aquellos que consagran la adopción y hacen posible el desarrollo legal y jurídico
de dicha figura. Es así como lo define la sentencia C- 477/99:
“La adopción encuentra fundamento constitucional en los artículos 42, 44 y 45 que establecen la protección
especial del niño y los derechos del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir protección
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, explotación laboral o económica, maltrato y abuso
sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios para lograr un desarrollo armónico y una formación integral.
O.D. C-477/99.
La adopción, entonces, tiene una especial relevancia constitucional y legal, pues además de contribuir a lograr
el desarrollo pleno e integral del menor en el seno de una familia, hace efectivos los principios del interés
superior del niño, de protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del estatuto
supremo”. O.D. C- 477/99.
Claro está que en la adopción no sólo están en juego derechos de sujetos especialmente protegidos, como son
los niños, sino también "un conjunto más amplio de derechos fundamentales constitucionales cuyo titular no
es únicamente el sujeto de la eventual adopción"1. Por tal motivo, esta Corporación ha insistido, en que "todo
sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su implementación, deberá respetar los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse integralmente a
los principios constitucionales que defienden el interés superior del menor."2 O.D. C- 477/99.
Por consiguiente, se llega a la conclusión
que
estos principios y
derechos
constitucionales de los niños deben respetarse para permitir su desarrollo como
personas, como individuos, como profesionales y como miembros de familia. Para
mayor claridad se transcribe la sentencia T- 278/94:
“La unidad familiar es y debe ser presupuesto indispensable para la efectividad de los derechos
constitucionales prevalentes de los niños. O.D. (T-278 de 1994)
Como se ha dicho, los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, lo que significa que en todo caso, el
Estado debe adoptar las medidas pertinentes para hacer efectiva dicha garantía”. R.D. (T-278 de 1994)
1
2
Corte Constitucional. Sentencia T-587 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Ibidem.
Bajo ésta perspectiva, los derechos mencionados han ido evolucionando
encaminándose todos hacia un mismo fin, el cual es brindarle la protección
necesaria a los menores, sujetos de los derechos.
En este sentido, es pertinente ahora desarrollar en esta investigación el tema de la
protección del menor.
A. PROTECCIÓN DEL MENOR
La Corte en la sentencia T- 715/99 se ha pronunciado de la siguiente manera:
‘“Se entiende por protección al menor el “ conjunto de acciones, tanto de la comunidad como del Estado,
encaminadas a lograr el desarrollo de niños, niñas y jóvenes, mediante una labor centrada en ellos y con la
activa participación de la familia y del grupo social del que hacen parte”’.3 O.D. T-715/99
Como ya se comentó en ocasión anterior, la protección del menor se encuentra a
cargo del Estado, de la comunidad y de la familia en general y es por esto que, la
adopción juega un papel importante aquí, ya que lo fundamental y prioritario es
proteger desde todo punto de vista al menor. La sentencia C- 477/99 sostiene lo
siguiente:
“El propósito principal de tal institución, cuya finalidad se enmarca dentro del principio universal del interés
superior del niño4, como ya se anotó, es el de dar protección al menor garantizándole un hogar adecuado y
estable en el que pueda desarrollarse de manera armónica e integral, no sólo en su aspecto físico e intelectual
sino también emocional, espiritual y social. En virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar y asistir
al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca
en un ambiente de bienestar, afecto y solidaridad”.O.D. C- 477/99
3
Reflexiones para la intervención en la problemática familiar. Consejería presidencial para la política social.
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Febrero/95.
4
Declaración de los derechos del niño ONU 1959, y Convención sobre los derechos del niño de 1989,
aprobada por la ley 12 de 1991. Ver sentencias de esta Corte C-041/94, T-442/94, C-19/93, T-408/95, C459/95, entre otras
En consecuencia, se impone entonces, el pronunciamiento de la Corte en la C093/01:
“La institución jurídica de la adopción pretende garantizar al menor expósito o en abandono un hogar estable
en donde pueda desarrollarse de manera armónica e integral, constituyendo una relación paterno-filial entre
personas que biológicamente no la tienen. Dicha concepción, reconocida por el ordenamiento jurídico y
consagrada en el artículo 88 del Código del Menor, encuentra pleno respaldo constitucional, y así lo ha
entendido esta Corporación5, que además reconoce en ella un acoplamiento al principio universal del interés
superior del niño en los términos previstos por el artículo 44 de la Constitución y por las normas
internacionales6”. R.D. C-093/01
De igual forma, la Corte Constitucional en la sentencia T- 587/98 explica a su
modo, el propósito fundamental de la figura de la adopción, conectándolo con el
tema de la protección del menor y el papel que cumple el Estado dentro de ésta, y
afirma lo siguiente:
“Los menores y, particularmente, aquellos que han sido abandonados o sometidos a procesos de violencia o
maltrato, son sujetos constitucionalmente privilegiados. Así mismo, los derechos contemplados en el artículo
44 y, en especial, el derecho a tener una familia, gozan de primacía constitucional. En consecuencia, dado que
la adopción es la institución diseñada para garantizar derechos de sujetos especialmente protegidos, no cabe
ninguna duda de que se trata de una figura jurídica que comporta una especial importancia en términos
constitucionales. O.D. T-587/98
En este sentido, la obligación del Estado consiste en diseñar e implementar un régimen de adopciones
sometido integralmente a los principios constitucionales que regulan la función pública (C.P. art. 209), así
como a los valores, principios y derechos que se articulan en favor del desarrollo armónico y pleno de los
menores7. O.D. T-587/98
En el Estado Social y democrático de Derecho, en el que se otorga prelación constitucional a los derechos de
los niños y, dentro de éstos, al derecho a tener una familia, no puede tener cabida la visión según la cual la
5
Pueden verse entro otras las sentencias C-412/95 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-587/98 MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz y C-562/95 MP. Jorge Arango Mejía.
6
Declaración de los derechos del niño de la ONU (1959) y Convención sobre los derechos del niño de 1989,
aprobada por la ley 12 de 1991.
7
Sentencia T-290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
política de adopciones es un asunto secundario de la agenda estatal, que, como tal, queda librado a la caridad
o a la buena voluntad de quienes deseen cumplir una función social residual. Por el contrario, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 44 de la Carta, las políticas públicas en materia de adopción deben ocupar uno de los
primeros lugares entre las preocupaciones del Estado, por esta razón, los planes y programas en esta materia,
deben ser diseñados y ejecutados por las personas mejor capacitadas y estar sometidos a una estricta
vigilancia por parte de las entidades públicas de control y por la opinión pública. Todo lo anterior, por
supuesto, con independencia de la calidad - pública o privada - de la entidad encargada de ejecutar dichas
políticas. O.D. T-587/98
En este sentido, se repite, todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su implementación, deberá
respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y
someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el interés superior del menor. O.D.
T-587/98
La deficiencia en el diseño y aplicación de las políticas, planes y programas de adopción de los niños
expósitos se convierte en una amenaza directa tanto de los derechos fundamentales de los menores que
necesitan ser incorporados a un núcleo familiar como de las personas que desean asumir su cuidado. Pero
cuando la implementación del régimen de adopciones se realiza al margen de los principios y derechos
constitucionales y legales de todas las partes involucradas, la amenaza se convierte en una violación flagrante
de los valores y principios constitucionales”. R.D. T-587/98.
La T- 101/93 sigue exponiendo la obligación del Estado, pero hace énfasis en las
medidas que éste toma para que la protección del menor se lleve a cabo. Es así
como se refiere esta sentencia entonces, al papel que juega el Instituto de
Bienestar Familiar. La Corte se manifestó al respecto y dijo lo siguiente:
“Dentro de las medidas que el Estado, y concretamente el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a
través de sus defensores de familia, puede tomar para darle protección y asistencia a los menores declarados
en situación de emergencia o abandono, se encuentra la figura de la adopción (Decreto 2737 de 1.989, Art.
88). A través de ella se busca que estos menores tengan un hogar, una familia, que le dé la protección y
asistencia necesaria para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.
O.D. T101-93
La sentencia T- 049/99 afirma:
“Al respecto cabe recordar que las funciones asignadas por la ley a las autoridades competentes para tomar
determinaciones que afecten a los menores deben interpretarse bajo los postulados constitucionales
contenidos en el artículo 44 de la Carta y en aquellos enunciados por los tratados internacionales sobre los
derechos de los niños (artículos 93 C.P. y 19 del Código del Menor). Así, toda decisión administrativa o
judicial que recaiga sobre un menor debe tomarse teniendo como punto esencial de referencia que aquélla
haya de propender, antes que a cualquier otra cosa, a lograr su máximo beneficio, y que debe evitarse, a toda
costa, adoptar una medida que pueda causarle un daño físico o espiritual, o disminuir o extinguir las
condiciones de mejor protección en que se encuentra. Dicho principio está claramente expresado en los
artículos 1, 20 y 22 del Código del Menor:
Artículo 1.- Este Código tiene por objeto:
(...)
4. Determinar las medidas que deben adoptarse con el fin de proteger al menor que se
encuentre en situación irregular O.D.( T-049/99)
(...)
Artículo 20.- Las personas y entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas
o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra
consideración, el interés superior del menor" (subraya la Corte). O.D.( T-049/99)
"(...)
"Artículo 22.- La interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse
teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor" (subraya la Corte)”. O.D.( T049/99)
La Sentencia C- 477/99 desarrolla también este punto, exponiendo los términos
del Articulo 88 del Código del Menor de la siguiente manera:
“De acuerdo con el artículo 88 del decreto 2737 de 1989, la adopción "es principalmente y por excelencia,
una medida de protección, a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza"”. O.D. C- 477/99.
Por consiguiente, así como la protección del menor es importante dentro del tema
de la protección constitucional de la adopción, igualmente es importante también,
el desarrollo del tema del derecho del menor a tener una familia, el cual se
analizará a continuación.
B. DERECHO DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA
Como ya se ha afirmado, uno de los derechos fundamentales del cual goza todo
menor, es el derecho
a tener una familia, (tema que será desarrollado a
continuación). Esto explica que la Corte se haya manifestado cuestionándose
acerca del tipo de familia que existe en Colombia y su protección constitucional.
La sentencia T- 587/98 dice lo siguiente:
“Se pregunta la Corte si la familia que protege la Constitución es, únicamente, la familia natural. O.D. T587/98
Evidentemente, la familia biológica está plenamente amparada por la Carta Política. Sin embargo, lo anterior
no implica que la familia que se constituye al margen de los vínculos biológicos no sea también objeto de
protección constitucional. Por el contrario, a este respecto la Corte ha indicado:
“Como bien corresponde a un Estado que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana (Art. 7 C. N.) no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los
diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de carácter jurídico.
También se le reconoce consecuencias a
la voluntad responsable de conformar una familia. En estas
condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio es hoy uno de los tipos posibles”8. O.D. T587/98
En el mismo sentido, la Corporación reiteró:
"Es cierto que el niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable, además, que en un
Estado pluralista y protector de la diversidad como es el Estado Colombiano, no existe un único tipo familiar
8
Sentencia T-523/92 (M.P. Ciro Angarita Barón).
digno de protección, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como a
aquella formada por lazos naturales o afectivos."9 O.D. T-587/98.
Y, finalmente, la jurisprudencia señaló:
"El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima.
Es también el derecho a que provisionalmente el niño tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el
Código del Menor emplea el término COLOCACION FAMILIAR"10”. O.D. T-587/98
La Corte reitera esta teoría en los siguientes términos en la sentencia T- 049/99.
Como se ve, se continúa entonces, con la T- 587/98:
“Existen numerosos eventos en los cuales la familia “natural” no constituye un medio adecuado para el
desarrollo integral del menor. Puede, por ejemplo, acontecer que el comportamiento violento de los padres se
convierta en factor de amenaza de los derechos fundamentales del menor. Igualmente, se presentan
cotidianamente múltiples casos de orfandad o de abandono de menores quienes, en consecuencia, pierden la
posibilidad de ser cuidados por sus propios padres. En estas circunstancias, surge la obligación inaplazable del
Estado de establecer instituciones encargadas de suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que
padece el menor que se ve obligado a separarse de su familia natural””. O.D.
T-587/98
La Sentencia C- 477/99 establece el mismo criterio acerca de la obligación que
tiene el Estado de velar por la protección de los derechos
de los menores,
entregando al menor que carece de un núcleo familiar en adopción.
Así mismo expresa la sentencia C- 049/99 en los siguientes términos:
“El Estado tiene la obligación de obrar en tales casos con la mira puesta en la mejor protección del niño. Pero,
naturalmente, no bajo la perspectiva de una función ciega y predeterminada, independiente de las
circunstancias, sino fundada en la realidad. Es decir, la intervención estatal sólo tiene cabida en cuanto se
requiera su actividad y en búsqueda de mejores condiciones que las actuales; no para desmejorar la situación
9
Sentencia T- 290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
Sentencia T- 217/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
10
del menor, ni para someterla al albur de mundos desconocidos cuando el que lo rodea es adecuado a la
finalidad perseguida. O.D.( T-049/99)
De igual forma, no puede olvidarse que el derecho fundamental de los niños a tener una familia y a
permanecer en ella encuentra su desarrollo legal en lo dispuesto en el artículo 6 del Código del Menor:
"Artículo 6.- Todo menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia. El Estado fomentará
por todos los medios la estabilidad y el bienestar de la familia como célula fundamental de la
sociedad.
El menor no podrá ser separado de su familia sino en las circunstancias especiales definidas en
la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlo (...)" (subraya la Corte)”. O.D.( T-049/99)
Por lo tanto, dicha sentencia T- 587/98 continúa resaltando la importancia y
finalidad de la adopción:
“Tal vez la institución más importante dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer efectivo el derecho
de los menores abandonados o expósitos a tener una familia, es la adopción. En efecto, esta alternativa es la
única dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser
cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un núcleo familiar.
En este sentido, los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del
proceso de adopción y la necesidad de que el éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los
derechos del menor”. O.D. T-587/98
Acerca de la importancia de la adopción, es importante precisar, la referencia que
hace la sentencia T- 881/01 y la C- 814/01 .
La sentencia T- 587/98 sigue desarrollando el tema, haciendo énfasis en el mismo
punto y, se refiere al derecho que tiene el menor de tener una familia. Este se
materializa en la adopción y por ende es el método más adecuado para subsanar
las situaciones de abandono, violencia, o peligro por las cuales han pasado ciertos
menores.
La T- 587/98 lo confirma en los siguientes términos:
“Los menores y, particularmente, aquellos que han sido abandonados o sometidos a procesos de violencia o
maltrato, son sujetos constitucionalmente privilegiados. Así mismo, los derechos contemplados en el artículo
44 y, en especial, el derecho a tener una familia, gozan de primacía constitucional. En consecuencia, dado que
la adopción es la institución diseñada para garantizar derechos de sujetos especialmente protegidos, no cabe
ninguna duda de que se trata de una figura jurídica que comporta una especial importancia en términos
constitucionales. O.D. T-587/98
En el Estado Social y democrático de Derecho, en el que se otorga prelación constitucional a los derechos de
los niños y, dentro de éstos, al derecho a tener una familia, no puede tener cabida la visión según la cual la
política de adopciones es un asunto secundario de la agenda estatal, que, como tal, queda librado a la caridad
o a la buena voluntad de quienes deseen cumplir una función social residual. Por el contrario, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 44 de la Carta, las políticas públicas en materia de adopción deben ocupar uno de los
primeros lugares entre las preocupaciones del Estado, por esta razón, los planes y programas en esta materia,
deben ser diseñados y ejecutados por las personas mejor capacitadas y estar sometidos a una estricta
vigilancia por parte de las entidades públicas de control y por la opinión pública. Todo lo anterior, por
supuesto, con independencia de la calidad - pública o privada - de la entidad encargada de ejecutar dichas
políticas”. O.D. T-587/98
Es particularmente interesante cómo se ha manifestado la Corte sobre la materia,
señalando el alcance del derecho del menor a tener una familia.
La sentencia T- 715/99 dice lo siguiente:
“Lo normal es que el niño nazca y se desarrolle en el seno de una familia. En la T-531/92 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) se fijo el alcance de este derecho:
"Entre los derechos fundamentales de los niños se encuentran los derechos a tener una familia, a no ser
separados de ella, al cuidado y al amor que deben merecer. La familia, núcleo fundamental e institución
básica de la sociedad (CP arts. 42, 5), ofrece al ser humano un sustento afectivo, psicológico y material
indispensable para el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y para la convivencia pacífica (CP arts. 2,
22, 95-4 y 95-6). O.D.T- 715/99.
El cuidado personal, la derivación del sustento en la medida de las propias capacidades económicas, la
educación, el apoyo y el amor, son algunas de las obligaciones de los padres cuyo rango constitucional
permite su inmediata exigibilidad en casos de grave incumplimiento que vulnere o amenace los derechos
fundamentales del menor. La Constitución y el carácter de orden público de la legislación del menor (Decreto
2737 de 1989, art. 18) sirven de fundamento al principio de prevalencia de los derechos de los niños sobre los
derechos de los demás y habilitan a cualquier persona para exigir ante la autoridad competente el
cumplimiento de las obligaciones que se tengan contraídas con los niños y se sancione a los infractores (CP
art. 44) "’. O.D. T-715/99
En la sentencia T- 941/99, la Corte expone:
“La doctrina de esta Corte también ha señalado con claridad que el derecho a la familia no es una garantía que
se predica sólo respecto de los cónyuges o compañeros, sino que "es también y fundamentalmente el derecho
del niño a que realmente exista un hogar, un vínculo personal, y si ello no se da, en determinadas
circunstancias y provisionalmente el niño puede tener su familia sustituta"11” (subraya fuera del texto). O.D.
(T 941 de 1999)
La sentencia T- 049/99 complementa el tema al reiterar la importancia que tiene el
derecho fundamental del menor a tener una familia y no ser separado de ella:
“Entre los varios derechos fundamentales de los niños sobresale el que constituye objeto principal de la
controversia a la que se habrá de poner fin en este estrado: el de "tener una familia y no ser separados de ella".
No se trata apenas de una aspiración explicable e importante de los menores sino de un verdadero derecho
suyo con rango de fundamental. La familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le
prodiga cuidados y protección, le facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales
y síquicos, estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y
preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo
para sus derechos. O.D. ( T-049/99)
El niño debe encontrar, y normalmente encuentra en la familia, ambiente propicio para su desarrollo. Ella lo
cobija y defiende, en los aspectos más elementales y necesarios -vestuario, comida, educación, formación
social y religiosa-, y además proyecta y define los rasgos esenciales de su personalidad.
Para el niño, ser separado de su familia significa violencia, crisis, peligro, desestabilización, tragedia. Es su
derecho el de permanecer en el seno de ella, como lo es también el de reclamar la presencia constante, o al
menos regular, de sus padres, aun en situaciones de ruptura conyugal, no menos que la compañía de los
11
Corte Constitucional Sentencia T-715 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
hermanos. De donde resulta que la separación del entorno familiar afecta al menor en lo más profundo y
delicado de su ser en desarrollo y puede causar, además de la desprotección física, gravísimos problemas
sicológicos y emocionales y traumas de difícil solución posterior. O.D ( T-049/99)
Desde luego, el concepto de familia no incluye tan sólo la comunidad natural compuesta por padres,
hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía, incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos
de la consaguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquéllos integrantes, o cuando, por diversos problemas
-entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los
económicos-, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta
donde se pueda con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y
comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral,
intelectual y síquico”. O.D ( T-049/99)
Se considera de gran importancia para el desarrollo de éste trabajo, la
interpretación jurídica del artículo 44 de la Carta Política, el cual está contemplado
en la sentencia T- 893/00 de la siguiente forma:
“El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 expresamente establece:
“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica
y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y
en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (T-893/00)
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás.” O.D. y R.D. (T-893/00)
Según dicha norma constitucional el niño es un sujeto privilegiado .R.D.
En la T-283/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se explicó este aspecto:
"La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La
condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las
acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del
principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los
derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350).
Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción
de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se
presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans
(CP art. 44)." O.D. (T-893/00)
Es una obligación del Estado proteger al niño. Debe ser una protección real, de carácter vinculante absoluto.
Luego los programas de protección que el propio Estado ha señalado son de ineludible cumplimiento, es más,
son finalidad del Estado por mandato del artículo 2º de la Constitución que establece: "Los fines esenciales
del Estado: ... garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución..." O.D. (T-893/00).
En cuanto al derecho del menor a tener una familia, que es uno de los aspectos indicados en la solicitud, hay
que entender que el hogar adoptivo, está legalmente establecido. Además el llamado hogar sustituto es por
esencia precario, luego unos padres sustitutos, por tutela, no pueden objetar la determinación que tome o vaya
a tomar un juez de familia que dé un niño en adopción” .R.D. T-893/00.
La sentencia C- 093/01 desarrolla también este punto respecto del derecho que
toda persona tiene de adoptar a un menor de edad y, por ende, concederle a éste
el derecho de tener una familia.
Dispone la C- 093/01:
“Gran parte de la argumentación del demandante reposa en la siguiente idea implícita: según su parecer, si
la Carta reconoce el derecho de toda persona a tener y formar una familia (CP art. 42), ese derecho implica
que toda persona tiene igualmente la posibilidad de adoptar en las mismas condiciones y circunstancias que
el ordenamiento prevé para que un hombre y una mujer formen una pareja y procreen hijos. Existiría pues
una suerte de derecho constitucional a adoptar equiparable al derecho a formar una familia biológica. Para
determinar si esa conclusión es o no válida, la Corte comenzará por recordar brevemente el alcance del
derecho a tener y a formar una familia. O.D. C-093/01
Una primera aproximación al tema parecería entonces dar razón al demandante. Así, es cierto que la
Constitución señala expresamente el derecho a constituir una familia “por la decisión libre de una mujer y
un hombre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” (artículo 42 C.P.).
Además, y como acabamos de ver, el derecho a tener familia es de doble vía, y si bien se predica
esencialmente de los menores, también protege a los adultos que “tienen derecho a ser protegidos contra
actos arbitrarios del Estado o de los particulares que tiendan a negarles el mencionado derecho12”.
Igualmente, la Carta es clara en señalar que todos los hijos, sean adoptados o procreados naturalmente o
con asistencia científica, tienen los mismos derechos (CP art. 42), lo cual sugiere que la familia adoptiva
tiene exactamente los mismos derechos que la familia biológica”. O.D. C-093/01
En éste contexto, se da como finalizado el tema del derecho del menor de tener
una familia y, se procede a identificar la tesis del interés superior del niño.
C. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Otra de las finalidades de la figura de la adopción es proteger el interés superior
del niño, tal como lo expresa la sentencia C- 093/01:
“El análisis precedente muestra que la adopción no pretende primariamente que quienes carecen de un hijo
puedan llegar a tenerlo sino sobre todo que el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una
familia. La adopción es entonces un mecanismo que intenta materializar el derecho del menor a tener una
familia, y por ello toda la institución está estructurada en torno al interés superior del niño, cuyos derechos
prevalecen sobre aquellos de los demás (CP art. 42). Así lo establece claramente la Convención de los
derechos del niño, aprobada por Colombia por la Ley 12 de 1991, que establece que los menores privados de
su familia, o cuyo interés exija que no permanezcan en ese medio, “tendrán derecho a la protección y
asistencia especiales del Estado”, que deberá tomar cuidados específicos, entre los cuáles ocupa un lugar
especial la adopción, la cual deberá estar organizada de tal manera que “el interés superior del niño sea la
consideración principal” (arts 20 y 21). Bien puede entonces la ley exigir condiciones especiales de idoneidad
física, mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan precisamente a la satisfacción del interés
superior del menor, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su
12
Corte Constitucional, Sentencia T-587/98 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento 11.
derecho a formar una familia pues, reitera la Corte, la institución de la adopción está constitucionalmente
estructurada en favor del menor que carece de familia”.R.D.C-093/01.
Siendo así la sentencia
C- 562/95 complementa lo anterior sosteniendo lo
siguiente:
“La finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una relación semejante a la que
existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio,
sino el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la
sangre”. O.D. (C- 562 de 1995)
Así mismo se pronunció la Corte en la sentencia C- 093/01. Y la sentencia C477/99 lo completó de la siguiente forma:
“En virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo,
amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar, afecto y
solidaridad”. O.D. C- 477/99.
La sentencia T- 412/95 desarrolla lo siguiente para concluir el tema del interés
superior del menor:
“La adopción como mecanismo de protección socio-legal del niño abandonado, se constituye en un acto de
intervención estatal con miras a proteger el interés superior del menor, pero de manera alguna puede
desconocer las garantías procesales que atañen a los padres biológicos”. O.D. T-412/95”.
En últimas, finalizada esta materia, se procederá con el análisis del derecho a
formar una familia.
D. DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA
Como se observará, aquí surge el criterio de diferenciar entre el derecho a tener
una familia y el derecho a formar una familia, puesto que
ambos temas son
constitucionales y de gran importancia dentro de la figura de la adopción.
Como se advirtió anteriormente, el derecho de tener una familia es aquel derecho
en donde el menor que ha sido abandonado o que se encuentra en una situación
de peligro goza de protección, mientras que el derecho a formar una familia, que
se explicará a continuación, es el que tienen los padres adoptivos de poder
disfrutar de la posibilidad de tener hijos en sus hogares y, como consecuencia,
de conformar una verdadera familia.
Por lo tanto, la sentencia C- 093/01 desarrolla detalladamente este tema de la
siguiente manera:
“Todo esto es entonces suficiente para concluir que no existe un derecho constitucional a adoptar. Los
potenciales padres tienen una legítima expectativa de libre y responsablemente consolidar una relación
paterno-filial que no gozan por naturaleza, pero en manera alguna pueden reclamar que la ley regule la
adopción con los mismos criterios que el ordenamiento establece para la formación de una familia biológica,
pues se trata de fenómenos distintos. Por ello la Corte concluye que el establecimiento de requisitos para
adoptar no restringe el derecho a formar una familia como se plantea tácitamente en la demanda,
sencillamente porque de ésta no es predicable un “derecho constitucional a adoptar”. En consecuencia, la
disposición acusada no limita ningún derecho constitucional, y por este aspecto no será aplicable entonces un
juicio estricto de igualdad. R.D. C-093/01
Gran parte de la argumentación del demandante reposa en la siguiente idea implícita: según su parecer, si la
Carta reconoce el derecho de toda persona a tener y formar una familia (CP art. 42), ese derecho implica que
toda persona tiene igualmente la posibilidad de adoptar en las mismas condiciones y circunstancias que el
ordenamiento prevé para que un hombre y una mujer formen una pareja y procreen hijos. Existiría pues una
suerte de derecho constitucional a adoptar equiparable al derecho a formar una familia biológica. Para
determinar si esa conclusión es o no válida, la Corte comenzará por recordar brevemente el alcance del
derecho a tener y a formar una familia. O.D. C-093/01
Una primera aproximación al tema parecería entonces dar razón al demandante. Así, es cierto que la
Constitución señala expresamente el derecho a constituir una familia “por la decisión libre de una mujer y un
hombre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” (artículo 42 C.P.). Además, y
como acabamos de ver, el derecho a tener familia es de doble vía, y si bien se predica esencialmente de los
menores, también protege a los adultos que “tienen derecho a ser protegidos contra actos arbitrarios del
Estado o de los particulares que tiendan a negarles el mencionado derecho13”. Igualmente, la Carta es clara en
señalar que todos los hijos, sean adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen los
mismos derechos (CP art. 42), lo cual sugiere que la familia adoptiva tiene exactamente los mismos derechos
que la familia biológica.. O.D. C-093/01
La jurisprudencia constitucional ha señalado en forma reiterada14 que el derecho a tener una familia es un
presupuesto para la materialización de otros derechos fundamentales, especialmente del niño, pues los lazos
de afecto y solidaridad contribuyen a la formación integral de una persona, quien edifica allí un espacio
privilegiado en donde desarrolla criterios de identidad personal y social. En la sentencia T-587/98, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte consideró lo siguiente:
“En este sentido, puede afirmarse que la vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria
contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y
solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no
sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia especial de riesgo
respecto de fenómenos como la violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o
económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de
un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una
garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad,
consagrados en el artículo 44 de la Carta (…).O.D. C-093/01
La violación del derecho fundamental de una persona a tener una familia, apareja una degradación tal del ser
humano que resulta incompatible con el principio de dignidad protegido por el artículo 1° de la Carta. Por
estas razones, siempre que se respeten las normas básicas de convivencia, la decisión de separarse o de no
constituir un núcleo familiar sólo puede ser personal. De otra forma, se estaría convirtiendo al sujeto en un
mero instrumento de los caprichos estatales y se le estaría privando de un factor determinante de su más
íntima individualidad”. O.D. C-093/01
13
14
Corte Constitucional, Sentencia T-587/98 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento 11.
Cfr. entre otras, las Sentencias T.523/92, T-429/92, T-447/94, T-383/96.
Además, la Corte también ha precisado que el derecho a tener una familia está radicado en cabeza no
solamente de los niños, sino de todas las personas pues se trata de un derecho de doble vía15. O.D. C-093/01
Una primera aproximación al tema parecería entonces dar razón al demandante. Así, es cierto que la
Constitución señala expresamente el derecho a constituir una familia “por la decisión libre de una mujer y un
hombre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” (artículo 42 C.P.). Además, y
como acabamos de ver, el derecho a tener familia es de doble vía, y si bien se predica esencialmente de los
menores, también protege a los adultos que “tienen derecho a ser protegidos contra actos arbitrarios del
Estado o de los particulares que tiendan a negarles el mencionado derecho16”. Igualmente, la Carta es clara en
señalar que todos los hijos, sean adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen los
mismos derechos (CP art. 42), lo cual sugiere que la familia adoptiva tiene exactamente los mismos derechos
que la familia biológica.. Finalmente, esta Corporación ha indicado que en la adopción no se ven
potencialmente afectados únicamente los derechos del menor abandonado ya que en estos procesos también
se ven involucrados una serie de derechos constitucionales de los adolescentes o los adultos, entre los cuales
se encuentran los derechos de los futuros adoptantes17. O.D. C-093/01
Todo esto sugiere que del derecho a la familia deriva un verdadero un derecho constitucional a adoptar, que
no puede ser entonces restringido a las personas que ya han accedido a la mayoría de edad”. O.D. C- 093/01
Siendo así, vale la pena aclarar que dicha sentencia hace una buena distinción
entre ambas figuras.
De lo planteado se sigue a cómo los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás individuos.
E. LOS DERECHOS DE LOS MENORES PREVALECEN SOBRE LOS
DERECHOS DE LOS DEMÁS INDIVIDUOS
Los derechos de los niños se encuentran plasmados en el Código del Menor y la
sentencia T- 030/00 hace una buena reseña al respecto:
15
Ver. Sentencia T-587/98 anteriormente citada.
Corte Constitucional, Sentencia T-587/98 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento 11.
17
Corte Constitucional, Sentencia T-587/98 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
16
“El Defensor de Familia o el funcionario administrativo responsable del caso, deberá tener en cuenta los
derechos del menor, cuya prevalencia consagra el artículo 44 de la Carta Política, los cuales se establecen de
manera expresa, entre otros, en los siguientes artículos del Código del Menor:
Artículo 3º. Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un
adecuado desarrollo físico, mental , moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepción . O.D. T030/00
Cuando los padres o las demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no estén en
capacidad de hacerlo los asumirá el estado con criterio de subsidiaridad.” O.D. T- 030/00
Artículo 4º. Todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar su
supervivencia y desarrollo. O.D. T- 030/00
Artículo 6º. Todo menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia. El Estado fomentará por todos los
medios la estabilidad y el bienestar de la familia como célula fundamental de la sociedad.” O.D. T- 030/00 El
menor no podrá ser separado de su familia sino en las circunstancias especiales definidas en la ley y con la
exclusiva finalidad de protegerlo. “Son deberes de los padres, velar porque los hijos reciban los cuidados
necesarios para su adecuado desarrollo físico, intelectual, moral y social”. O.D. T- 030/00
Artículo 8º. El menor tiene derecho a ser protegido contra toda forma de abandono, violencia, descuido o trato
negligente, abuso sexual, y explotación. El Estado, por intermedio de los organismos competentes, garantizará
esa protección”. O.D. T- 030/00
También, al tomar una decisión en desarrollo del correspondiente proceso administrativo de protección, el
funcionario responsable deberá dar aplicación a los principios rectores que para la materia establece el Código
del Menor:
Artículo 18º. Las normas del presente Código son de orden público y, por lo mismo, los principios en ella
consagrados son de carácter irrenunciable y se aplicarán de preferencia a disposiciones contenidas en otras
leyes. O.D. T- 030/00
Artículo 19º. Los Convenios y Tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la
Constitución y las leyes, relacionados con el menor, deberán servir de guía de interpretación y aplicación de
las disposiciones del presente Código.” O.D. T- 030/00
La misma sentencia T- 030/00 continúa desarrollando el tema expresando que los
derechos del menor prevalecen sobre los derechos de las comunidades indígenas
y, sostiene al respecto:
“Así las cosas, si bien no cabe duda sobre la tradición que practicaba la comunidad U´WA respecto de niños
nacidos en partos múltiples, y de que la misma, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico es inaceptable,
pues el derecho a la vida prima sobre el derecho de las comunidades indígenas a autodeterminarse e imponer
sus propios usos y costumbres dentro de los límites de su jurisdicción, como se desprende del mandato
superior contenido en el artículo 330 de la Carta, no lo es menos que la comunidad no pretendía darle
cumplimiento, razón por la cual, ante el hecho concreto, se introdujo en un proceso de reflexión y consulta, al
parecer motivado entre otras muchas cosas por la experiencia que han tenido a partir de su contacto intenso
con otras culturas, que la llevó a concluir que puede, sin riesgo, aceptar en su seno a dichos menores, los
cuales no son distintos a sus otros niños, exigiendo entonces su retorno y oponiéndose expresamente a la
adopción”. R.D. T-030/00
La sentencia T- 278/94 estudia también el punto de cómo los derechos de los
menores prevalecen sobre los derechos de los demás individuos y, el papel
primordial que juega el Estado y los padres para hacer efectivos estos derechos:
“La unidad familiar es y debe ser presupuesto indispensable para la efectividad de los derechos
constitucionales prevalentes de los niños. O.D. (T-278 de 1994)
Como se ha dicho, los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, lo que significa que en todo caso, el
Estado debe adoptar las medidas pertinentes para hacer efectiva dicha garantía. R.D. (T-278 de 1994)
Los niños requieren para su desarrollo, crecimiento y formación, del cuidado, del amor, del cariño y del apoyo
de sus padres, o de lo contrario crecerá en un ambiente de soledad y desamor, que no le permitirán convertirse
en una persona normal y de bien. Es inconcebible la vida de un ser humano, al que no se le brinda el más
mínimo sentimiento o expresión de amor o cariño. El amor se constituye en el presupuesto fundamental y
esencial de la vida humana: no sólo a la persona se le debe amar, sino que debe tener la oportunidad de
expresar y manifestar su amor hacia quienes lo rodean. Pero, cómo pensar que alguien que no recibe amor,
pueda brindarlo a otro: "quien nada recibe, nada puede dar; cómo puede una persona amar si no conoce lo que
es el amor"?” O.D. (T-278 de 1994)
Como se puede observar anteriormente la Corte la da un valor fundamental al
tema del amor, ya que lo convierte en pilar básico para el desarrollo y crecimiento
de los menores.
Luego es importante tenerlo en cuenta, ya que es también
fundamental para hacer prevalecer los derechos constitucionales de los menores.
La sentencia T- 587/98, en cambio, trata el tema poniendo al derecho del menor a
tener una familia en prelación a la realización de los demás derechos
fundamentales del niño, como bien se describe a continuación:
“En reiterada jurisprudencia18, la Corte ha considerado que el derecho a tener una familia constituye una
condición para la realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los
lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de una
persona, sino porque la propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la obligación
imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos”. O.D. T587/98.
En este sentido, puede afirmarse que la vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria
contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y
solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no
sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia especial de riesgo
respecto de fenómenos como la violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o
económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de
un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una
garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad,
consagrados en el artículo 44 de la Carta” . O.D. T-587/98
De igual forma enfatiza la Corte en la sentencia T- 941/99.
18
Cfr, entre otras, las Sentencias T-523/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-531/92 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz); T-429/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-500/93 (M.P. Jorge Arango Mejía); T178/93 (M.P. Fabio
Morón Díaz); T-274/94 (M.P: Fabio Morón Díaz); T-447/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-217/94 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero); T-278/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-290/95 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz); T-383/96 (M.P: Antonio Barrera Carbonell).
Se continúa desarrollando el tema con la sentencia T- 587/98, al exponer las
consecuencias que sufre un menor cuando se le impide o se le niega el derecho
de tener una familia, las cuáles radican todas en la pérdida de muchos otros
derechos. La T- 587/98 lo plantea de la siguiente manera:
“Puede sostenerse que los derechos que se ven afectados al impedir que un menor tenga una familia no se
limitan a los enunciados en el mencionado artículo 44 de la Constitución. La negación de tan importante
derecho puede aparejar, entre otras cosas, una violación del derecho a la identidad personal (C.P. art. 14),
dado que la familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto construye sus propios
referentes de identificación personal y social. En este sentido, impedir o dificultar la conformación de un
núcleo familiar equivale a originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no
sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad
para optar entre distintos modelos vitales (C.P. art. 16). O.D. T-587/98
La Corte ha indicado que los derechos reconocidos en el artículo 44 de la Carta se refieren, en principio, a los
niños, en el sentido en el que se entiende esta expresión en la legislación civil y, por lo tanto, los adolescentes
y los adultos no son titulares de los mismos19. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que, en ciertas circunstancias, algunos de tales derechos son extensivos a las categorías de personas antes
mencionadas. Se trata, fundamentalmente, de aquellos casos en los cuales las normas internas o de derecho
internacional hacen extensivos los mencionados derechos a los adolescentes o cuando la propia naturaleza del
derecho permite afirmar su universalidad20”. O.D. T-587/98
Todos estos pronunciamientos demuestran que es claro que existe una extensión
de los derechos de los niños a los adolescentes y a los adultos.
Se sigue citando, entonces, la misma sentencia T- 587/98, para continuar con el
desarrollo del tema:
“Múltiples instrumentos de derecho internacional protegen a la familia como institución básica de la sociedad
y confieren a todas las personas - niños, adolescentes o adultos - el derecho a formar parte de una familia y a
no ser separado de ella (ver supra). En este sentido, podría afirmarse que, siguiendo la doctrina constitucional
19
20
SU- 277/93 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).
Cfr. en este sentido, la Sentencia T-323/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
mencionada, el derecho fundamental a tener una familia es extensivo, cuando menos, a todas las personas
menores de 18 años. O.D. T-587/98
No obstante, aunque no se aceptara la tesis expuesta, lo cierto es que, como fue indicado en aparte anterior de
esta decisión, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella se encuentra estrechamente vinculado
con los derechos a la propia identidad (C.P. art. 14), a la igualdad (C.P. art. 13) y al libre desarrollo de la
personalidad (C.P. art. 16) y, sin duda, con el principio de dignidad de la persona humana (C.P. art. 1). En
consecuencia, debe afirmarse que no sólo los niños, sino los adolescentes e incluso, los adultos tienen derecho
a ser protegidos contra actos arbitrarios del Estado o de los particulares que tiendan a negarles el mencionado
derecho. En este sentido, se ha manifestado reiteradamente la Corporación21 al señalar, por ejemplo, que el
derecho fundamental a tener una familia es de doble vía, pues nada justifica que sólo resulten titulares del
mismo algunos de sus miembros y, sin embargo, los restantes carezcan de tal titularidad”. O.D. T-587/98
Se concluye el estudio sobre otros derechos frente a los derechos de los niños,
reconociendo que el derecho del niño a tener una familia es de vital importancia y
en la medida en que se vulnere se pueden perjudicar otros derechos
fundamentales de los menores, como los son la educación, la salud, entre otros.
En suma se concluye el tema de la protección constitucional de la adopción,
debido a que se cumplió a cabalidad con un estudio detallado de todos los temas
que protege el constituyente y que son de vital importancia para la figura de la
adopción.
21
Cfr. en este sentido, las Sentencias T-274/94 (M.P. Jorge Arango Mejía) y T- 408/95 (M.P: Eduardo
Cifuentes Muñoz).
CAPITULO 2
ORIGEN DE LA ADOPCIÓN
Problema Jurídico:
¿Cómo concibe la Corte el origen de la adopción en relación con los artículos
42 y 44 de la Constitución Política y en relación con el principio del interés
superior del menor?
El presente capítulo tiene como objetivo principal desarrollar el origen de la
adopción. Adicionalmente, se pretende analizar de dónde proviene esta figura,
como se concebía y qué tratamiento legal y jurisprudencial se le daba a ésta en
los tiempos antiguos. La Corte Constitucional se pronuncia y estudia muy a fondo
dicho tema en la sentencia C- 814/01.
Explica de dónde surge la adopción, su
evolución, cómo llega a concebirse y, cómo se trata jurídicamente ésta institución
hoy en día, con relación al principio del interés superior del menor y con los
artículos 42 y 44 de la Constitución Política.
La Corte se manifiesta en la C- 814/01 con lo siguiente:
22
“La adopción como práctica social universal se conoce desde los tiempos antiguos , y de ella dan cuenta los
23
textos sagrados de varias religiones.
La Constitución Política hace referencia expresa a ella en el artículo 42,
cuando afirma que “(l)os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente
o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”, con lo cual puede afirmarse que legitima esta
forma de establecer la mencionada relación. O.D
22
( C-814/01)
En las sociedades romana, babilónica, asiria, griega y egipcia, la adopción se usaba principalmente para
perpetuar los ritos familiares religiosos, o para proveer de heredero al padre adoptante. Cf. Augisto Cesar
Belluscio, Manual de Derecho de Familia.. Buenos Aires, Ed. Depalma. 1977.
23
Por lo que concierne a la tradición judeo-cristiana, la Biblia, en el Libro del Éxodo, relata la adopción de
Moisés por la esposa del faraón egipcio.
Las consecuencias inmediatas de la adopción, consisten entonces en establecer la relación de padre o madre a
24
hijo. Pero más allá de ello, es también una forma de incorporar al adoptivo a la familia del adoptante.
En
efecto, el adoptado entra a formar parte de tal familia, en cuanto la adopción establece el llamado parentesco
civil, que se da no sólo en relación con quien adopta, sino también respecto de los parientes consanguíneos y
adoptivos suyos.
25
Justamente, para garantizar la estabilidad de esta incorporación familiar, el régimen legal
26
colombiano prescribe la irrevocabilidad de la adopción . O.D (C- 814/01)
Las referencias precedentes a la institución de la adopción, y el estudio de su evolución histórica permiten
concluir que ante todo ella es, hoy en día, una institución concebida en beneficio del menor adoptable y para
su protección. Dicha historia evidencia como, en su orígenes, la institución buscó garantizar la continuidad del
culto a los antepasados en las sociedades primitivas; posteriormente se usó para dotar de heredero al padre
adoptante, como sucedía en la legislación española inspiradora del sistema de nuestro Código Civil, en donde
se la llamó prohijamiento. Pero en la concepción actual, se entiende que la adopción es, primordialmente, una
medida de protección del menor que no puede ser atendido por sus padres.
24
27
Por ello, la doctrina y la
Sobre este efecto consistente en incorporar al adoptivo a la familia del adoptante, la Corte Suprema de
Justicia expresó que “las principales consecuencias de la adopción decretada judicialmente consisten en crear
una nueva relación de padre e hijo entre el adoptante y el adoptivo que no lo son por naturaleza, por lo cual
éste entra a la familia de aquel y queda definitivamente separado de la propia con alguna excepción.”
(Negrillas fuera del original). Corte suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 13 de junio de 1991.
La Corte Constitucional también ha destacado que la adopción constituye la forma jurídica a través de la cual
los menores que no tienen familia pueden llegar a tenerla. Así por ejemplo, en la Sentencia T- 587 de 1998,
indicó: “Tal vez la institución más importante dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer efectivo el
derecho de los menores abandonados o expósitos a tener una familia, es la adopción. En efecto, esta
alternativa es la única dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que
no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un
núcleo familiar.” En el mismo sentido, en la Sentencia C- 562 de 1995, la Corte Constitucional había dicho:
“La finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una relación semejante a la que
existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino
el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la sangre.”
25
El artículo 100 del código del menor reza: “La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo, el
adoptante y los parientes consanguíneos de éste.”
26
Cf. Código del Menor, art. 88.
27
Como se dijo, Belluscio en la obra antes citada, respecto de la adopción indica que “su origen debe hallarse
en las prácticas religiosas de los pueblos antiguos. Una hipótesis bastante fundada considera que se originó en
la índica, en reemplazo del levirato, institución según la cual la mujer viuda sin hijos debía unirse
sexualmente al hermano o al pariente más próximo del marido, y se consideraba así al engendrado como hijo
del extinto, lo que permitía la continuación del culto doméstico –cuando la evolución de las costumbres hizo
mirar con repugnancia tal procedimiento.
En el derecho romano se conocieron la arrogatio, que era la adopción del sui juris, e implicaba la
incorporación en la familia del adoptante, tanto del adoptado como de las personas sometidas a su potestad,
así como la transferencia de su patrimonio al del adoptante. Y la adoptio, que era la adopción de un alieni
iuris, que salía de su familia de sangre y de la potestad de su paterfamilias para ingresar en la del adoptante.
jurisprudencia tanto nacional como extranjera son insistentes y concordes en afirmar que el principio del
“interés superior del menor” gobierna todo el proceso mediante el cual el Estado permite su adopción. Este
principio, acogido por el Código del Menor en su artículo 20, indica que en dicho proceso, los intereses del
menor son los que deben guiar la decisión del juez, quien debe hacer prevalentes tales intereses frente a los de
quienes pretenden adoptar. O.D (C-814/01)
La adopción entonces, si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo
en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una
familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de
proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la
Carta. Por ello, en relación con el principio del interés superior del menor, la jurisprudencia sentada en sede
28
de tutela ha afirmado que una decisión judicial que se aparte del mismo, resulta ser inconstitucional.
El derecho justinianeo distinguió entre la adoptio plena y la adoptio minus plena. La primera era realizada por
un ascendiente y ocasionaba la sumisión del adoptado a la patria potestad del adoptante. La segunda era
realizada por un extraño, el adoptado quedaba sometido a la situación familiar anterior, pero obtenía el
derecho a suceder ab intestato en la sucesión del adoptante.
En el derecho germánico, la finalidad de la adopción consistía en dar, a quien carecía de descendencia, un
sucesor en su actividad guerrera, una situación social y política, pero no creaba parentesco ni otorgaba
derecho hereditario.
En las Edades Media y Moderna, la adopción fue perdiendo prestigio, y la institución solo fue mantenida en la
legislación española, donde la reglamentaron el Fuero Real y las Siete Partidas, que la denominaron
prohijamiento (porfijamiento). Esta legislación fue la que estuvo en vigor en los territorios descubiertos y
conquistados por España. Las Partidas distinguían entre la arrogación que correspondía a personas no
sometidas a patria potestad, y la adopción, aplicable a personas sujetas a patria potestad de otro, subdividida
en adopción plena y perfecta, y menos plena e imperfecta. Sus normas estaban basadas en el derecho romano.
El Código de Napoleón reguló la adopción pero exigió condiciones difíciles. Requería 50 años
en el adoptante, tener 15 años más que el adoptado, y haberlo atendido durante su minoridad;
era contractual, y necesitaba consentimiento del adoptado, que debía ser mayor de edad, salvo
en el caso de la adopción remuneratoria que podía tener lugar cuando el adoptado había salvado
la vida del adoptante; y la testamentaria, que requería que el causante hubiera tenido al
adoptado bajo su tutela por lo menos durante cinco años. En Francia sólo hasta 1923 se permitió
la adopción de menores.
Actualmente la mayor parte de las legislaciones modernas han dejado de estimar que la adopción es un medio
de prolongar la estirpe y conservar la riqueza, y se orientan por la noción de adopción como institución de
protección al menor, que procura dotar de familia a un niño que no la tiene.
28
Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T- 587 de 1998.(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) En
este caso, la Corte tuteló el derecho de una menor colombiana a ser adoptada por una pareja belga, adopción a
la cual se oponía el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aduciendo que la pareja que pretendía la
adopción ya tenía otra hija adoptiva, que era su primogénita, y que la segunda adopción que se solicitaba
desconocería a aquella menor su posición de primogenitura. Para descalificar la decisión del ICBF, la Corte
acudió al principio del “ interés superior del menor” precisando que el mismo no constituía una cláusula
vacía susceptible de amparar cualquier decisión.
Igualmente la jurisprudencia extranjera acoge este principio rector de todos los proceso en los cuales se hacen
presentes los intereses de menores, entre ellos los procesos de adopción”. O.D
(C- 814/01)
Se tiene pues, que la Corte misma muestra el origen y la evolución que ha
tenido la figura de la adopción en esta sola sentencia y, resalta también, la
importancia que tiene el principio del interés superior del menor, según el cual
los derechos de los menores prevalecen sobre los demás y exigen de una
amplia protección constitucional.
CAPITULO 3
LA FAMILIA BIOLÓGICA FRENTE A LA FAMILIA ADOPTIVA
Problema Jurídico:
¿Cómo ha aplicado la Corte el artículo 13 de la Constitución Política a las dos
formas legítimas de formar una familia? ¿Qué importancia le ha dado la Corte a
los padres biológicos en relación con los derechos fundamentales de los
menores?
Este tercer capítulo desarrolla un tema de gran importancia en la investigación
jurisprudencial, ya que pretende hacer una pequeña comparación entre las dos
formas que existen para formar una familia, dentro de las cuales se encuentran: la
familia biológica y la familia adoptiva. Comienza con una pequeña introducción
acerca de los padres biológicos y finaliza con el desarrollo de la
igualdad
existente entre los hijos biológicos y los hijos adoptivos.
A. PADRES BIOLÒGICOS
En efecto, la Corte en la sentencia T-278/94, hace énfasis en la importancia
que tienen los padres biológicos, en él limite de los derechos que éstos tienen y
en el ambiente de unidad familiar que éstos le proporcionan al menor, durante
su crecimiento y desarrollo. La Corte dice:
“La vida comienza en el ser humano como fragilidad sujeta a la voluntad y al amor de los padres. Sin el
cuidado de la madre en la gestación, en el nacimiento y en los primeros años, la infancia dejaría de ser el
primer escalón en la cadena de la vida, para quedar como testimonio de una posibilidad trunca. La madre
nutre al niño, despierta la primera sensibilidad y le imprime al ser en estado de inocencia el sello de la
primera educación, la menos deliberada y la más arraigada: la de los primeros hábitos e inhibiciones, y
junto a ellas, la lengua como umbral que conduce a la relación social y a la razón. O.D. (T-278 de 1994)
Dentro del contexto de la Constitución vigente, los padres biológicos o progenitores tienen el deber y la
obligación de ofrecer a sus hijos un ambiente de unidad familiar que permita el desarrollo integral y
armónico de su personalidad. No en vano puede hablarse de personas violentas, de temperamento
agresivo, con instintos de carácter fuerte, como aquellas formadas o que han crecido en medio de un
ambiente de desunión, pelea, donde no se dá la existencia de un ambiente familiar propicio para el
crecimiento del ser humano. O.D.(T-278 de 1994)
No obstante ese interés legítimo que le asiste a los padres biológicos, ello no implica que dicho derecho
sea absoluto, ni que ello deba cumplirse en todo caso, pues es la misma Constitución Política, la que en
consonancia con las normas contenidas en tratados internacionales, concretamente la Convención de los
Derechos del Niño, establece, no sólo que el derecho de los niños prevalece sobre los demás, sino por
cuanto el artículo 9o. de la Convención sobre Derechos del Niño. R.D (T-278 de 1994)
El pronunciamiento de la Corte en la sentencia T-587/98, explica el papel que
juegan los padres biológicos, la protección constitucional que tiene la
mencionada familia biológica y aquella que se forma al margen de esta, de la
siguiente manera:
“Evidentemente, la familia biológica está plenamente amparada por la Carta Política. Sin embargo, lo anterior
no implica que la familia que se constituye al margen de los vínculos biológicos no sea también objeto de
protección constitucional. Por el contrario, a este respecto la Corte ha indicado:
“Como bien corresponde a un Estado que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana (Art. 7 C. N.) no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los
diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de carácter jurídico.
También se le reconoce consecuencias a
la voluntad responsable de conformar una familia. En estas
condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio es hoy uno de los tipos posibles”29. O.D.
T-
587/98.
En el mismo sentido, la Corporación reiteró:
"Es cierto que el niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable, además, que en un
Estado pluralista y protector de la diversidad como es el Estado Colombiano, no existe un único tipo familiar
29
Sentencia T-523/92 (M.P. Ciro Angarita Barón).
digno de protección, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como a
aquella formada por lazos naturales o afectivos."30 O.D.
T-587/98.
Existen numerosos eventos en los cuales la familia “natural” no constituye un medio adecuado para el
desarrollo integral del menor. Puede, por ejemplo, acontecer que el comportamiento violento de los padres se
convierta en factor de amenaza de los derechos fundamentales del menor. Igualmente, se presentan
cotidianamente múltiples casos de orfandad o de abandono de menores quienes, en consecuencia, pierden la
posibilidad de ser cuidados por sus propios padres. En estas circunstancias, surge la obligación inaplazable del
Estado de establecer instituciones encargadas de suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que
padece el menor que se ve obligado a separarse de su familia natural. O.D. T-587/98
Como se puede apreciar, la Constitución protege a ambas familias, tanto a la
biológica como a la constituida por lazos naturales o afectivos.
La Corte
reconoce además que, en muchas ocasiones, la familia natural no brinda el
ambiente ideal para el crecimiento y desarrollo del menor y, es entonces,
cuando interviene el Estado para evitar que sean vulnerados los derechos
fundamentales del menor.
En la sentencia T- 715/99, la Corte establece
claramente la obligación que tienen los padres para con sus hijos, obligación
de proporcionarles
un ambiente de crecimiento sano, en donde reine el
cuidado, el amor y la protección:
"El trato especial y protector que requieren los derechos e intereses de los menores de sus padres como
principales comprometidos en su crecimiento, lo cual es además exigible por aquellos, debe permanecer
en forma autónoma de la situación afectiva que mantengan los niños con sus progenitores y estos entre sí.
Es cierto que la vivencia en común, salvo en casos muy particulares, facilita las relaciones al interior de
una familia y así mismo el cumplimiento de las obligaciones constitucional y legalmente establecidas
entre sus miembros; no ocurre lo mismo, cuando median separaciones de la pareja, rupturas familiares y
la conformación de nuevas relaciones, a las cuales se ven con mayor frecuencia sometidos los niños
colombianos. O.D.
30
Sentencia T- 290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
Por ello, socialmente se reclama un mayor esfuerzo de los adultos que son padres y se encuentran en
alguna de esas situaciones, con el propósito de que la actitud que desplieguen hacia sus hijos sea
realmente propicia de su bienestar general integral, físico, moral, afectivo y sicológico, basado en el
apoyo, la asistencia, la protección, el amor y el suministro de los bienes indispensables para llevar una
vida en condiciones dignas y normales, a través de relaciones paterno-filiales mas sólidas y consecuentes
con la realidad de dichos compromisos; y, de esta manera, lograr evitar que al estado anormal de dolor,
tristeza, depresión y desconcierto que suscitan las separaciones de los progenitores se le sume la angustia
creada por la inseguridad sobre la subsistencia personal." O.D. ( T-715/99)
Es por esto, que se menciona a continuación la sentencia T- 110/95, en la cual
la Corte resalta la importancia que tiene la madre biológica dentro del proceso
de crecimiento y desarrollo del menor, ya que es ésta quien lo lleva en su
vientre durante nueve meses. Al respecto expresa la Corte:
“El lazo afectivo que inexorablemente existe entre el recién nacido y la madre o la persona que lo cuida,
simboliza el mas alto de los grados de solidaridad natural, que lo adecua al medio en pos de un mejor
desenvolvimiento personal en sus relaciones futuras. A través de esa relación primigenia, se le garantiza a el
niño su desarrollo armónico e integral, de tal manera que la asunción de la noble misión maternal crea una
actitud filial que repercute profundamente en la estabilidad socio-emocional del menor, lo cual facilita la
confianza en sí mismo, la seguridad y los sentimientos de auto valoración. Por ello, es deseable que todo niño
goce de las ventajas que conlleva y representa el cuidado directo y personal de la madre que lo engendró, pues
ese contacto físico y emocional constituye el cimiento del desarrollo de su personalidad ”. O.D. T 110/95
La sentencia T- 412/95, establece que cuando los padres no cumplen con la
obligación de brindarle al menor un ambiente sano y de unidad familiar, se
vulneran los derechos fundamentales de éste.
Tiene entonces, el Estado, la
obligación de intervenir y, a través de la adopción, evitar que se sigan
vulnerando los derechos del menor.
La Corte lo confirma en los siguientes términos:
“Esta Sala considera de vital importancia retomar los criterios que informan el Proceso de adopción y la
intervención de carácter administrativo por parte del Estado en la declaratoria de abandono. Criterios que
deben propender hacia la protección del menor pero que no puede descuidar el principio fundamental del
Estado cuya finalidad es amparar a la familia como institución básica de la sociedad y no desproteger al
menor de su derecho a tener una familia. O.D.
T- 412/95
La adopción como mecanismo de protección socio-legal del niño abandonado, se constituye en un acto de
intervención estatal con miras a proteger el interés superior del menor, pero de manera alguna puede
desconocer las garantías procesales que atañen a los padres biológicos. Dentro del proceso de adopción y
específicamente en la decisión de carácter administrativo de declaratoria de abandono, como etapa mediante
la cual se define la situación del menor, se deben garantizar los principios de las garantías procesales y no
todo puede quedar al arbitrio de los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues su
actuación debe estar circunscrita a lo que preceptúan la Constitución y las Leyes”. O.D. T- 412/95
Confirma también la Corte en esta sentencia T- 412/95 que, dentro del proceso
de adopción, es de suprema importancia que no se le
desconozcan
las
garantías procesales que conciernen a los padres biológicos, ya que estos
fueron los que realmente engendraron al menor.
Ciertamente, queda muy clara la importancia que tienen los padres biológicos
dentro del proceso de evolución, crecimiento y desarrollo de los menores. De
la misma manera, se hará referencia acerca de la igualdad existente entre los
hijos biológicos y los hijos adoptivos.
B. IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS BIOLÓGICOS Y LOS HIJOS ADOPTIVOS
En la sentencia C- 047/94, la Corte expone los términos del artículo 1 de la ley
29 de 1982, consagrando el principio de igualdad entre los hijos biológicos y
los hijos adoptivos:
“ El artículo 1o. de la ley 29 de 1982, consagra la igualdad no sólo entre los hijos legítimos y los naturales,
sino entre unos y otros y los adoptivos: "Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y
tendrán iguales derechos y obligaciones".
Desaparecen así todas las desigualdades por razón del
nacimiento: en adelante,
tratándose de derechos y obligaciones habrá solamente hijos, diferentes
solamente en sus denominaciones de legítimos, extramatrimoniales y adoptivos. R.D. C-047 de 1994
En conclusión: la igualdad entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos no puede conciliarse con
norma alguna, anterior, que establezca discriminación en contra de una cualquiera de estas clases de hijos.
O.D. C-047 de 1994
Es claro, en consecuencia, que nada se opone a que fallecido el hijo, la acción de filiación extramatrimonial se
ejerza por su hijo adoptivo, de la misma manera que se ejerce por el hijo extramatrimonial y por el hijo legítimo.
R.D. C-047 de 1994
El inciso 6o. del artículo 42 de la Constitución, según el cual "los hijos habidos en el matrimonio o fuera de
él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes", no
modificó la legislación civil: apenas ratificó el principio de igualdad consagrado por el artículo 1o. de la
ley 29 de 1982. Dicho en otros términos: la Constitución, que según el artículo 9o. de la ley 153 de 1887 "es
ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente", no derogó ni reformó el inciso tercero del
artículo 10o. de la ley 75 de 1968, inciso que ya había sido reformado por el artículo 1o. de la ley 29 de
1982", toda vez que sus disposiciones no le son contrarias”. R.D. C-047 de 1994
Lo anterior se ratifica igualmente en la sentencia C- 105/94 y en la sentencia C477/99:
“Así pues, el mismo artículo 42 del ordenamiento supremo, consagra que “Los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales
derechos y deberes”, disposición que guarda íntima relación con el artículo 13 ibidem, que prescribe:
"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua religión, opinión política o filosófica (..)"
(Subraya la Corte). O.D. C- 477/99.
Por consiguiente, no puede el legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a
los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como
tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él. Al respecto, esta Corporación ha señalado:
"Si la Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su origen, y reconoció
también los mismos derechos a los hijos "habidos en el matrimonio o fuera de él", no puede la ley, ni
mucho menos la Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes
discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de criterios
éticos e históricos perfectamente superados e injustos."” (Sentencia T-326 de 1993. M.P. Antonio
Barrera Carbonell) O.D”. C- 477/99.
Se continúa el análisis presentando los términos de la sentencia C- 047/94:
“El inciso tercero del artículo 10o. de la ley 75 de 1968, fue reformado por el artículo 1o. de la ley 29 de 1982
que consagró la igualdad entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos. La reforma consistió en la
derogación tácita del adjetivo legítimos que calificaba el sustantivo descendientes. Así reformado, en nada se
opone a la Constitución vigente”. R.D. C-047 de 1994
Como se aprecia en la sentencia C- 641/00, la Corte hace una pequeña
aclaración acerca del término “ilegítimo”:
“Siendo esto así, el calificativo de ilegítimo dado a un parentesco no tiene ninguna finalidad dentro del orden
jurídico dispuesto por la Carta Política de 1991, caracterizado por esa jurisprudencia que reconoce, en pie de
igualdad, la familia constituída por "vínculos naturales o jurídicos" ”. R.D. C – 641 – 2000
En la sentencia C- 105/94, la Corte continua defendiendo su tesis acerca del
principio de igualdad, introduciendo el artículo 13 de la Constitución y una tesis
que dispone que la igualdad pugna con toda discriminación basada en el origen
familiar:
“Lo anterior lleva a una conclusión lógica y justa: así como antes la desigualdad y la discriminación se
transmitían de generación en generación, ahora la igualdad pasa de una generación a la siguiente.
Basta pensar en los sentimientos de los hombres, para entender porqué la discriminación ejercida
contra el hijo afecta a su padre, como si se ejerciera contra él mismo. R.D. C-105 de 1994.
En apoyo de esta tesis, está el inciso primero del artículo 13 de la Constitución: "Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica". Es evidente que la igualdad pugna con toda forma
de discriminación basada en el origen familiar, ya sea ejercida contra los hijos o contra descendientes de
cualquier grado”. R.D. C-105 de 1994.
Este artículo 13 de la Carta Política se ratifica de igual forma en la Sentencia C477/99.
En la sentencia C- 105/94, la Corte continúa exponiendo el principio de
igualdad existente entre los hijos adoptivos y biológicos:
“Y lo que se dice de los descendientes legítimos y extramatrimoniales debe predicarse igualmente de la
descendencia basada en la adopción. No repugna a la lógica ni a la justicia, el aceptar que la adopción da
lugar a una descendencia que tiene iguales derechos y obligaciones que la basada en la sangre, legítima o
extramatrimonial. A esta conclusión se llega por estas razones. R.D. C-105 de 1994.
De tiempo atrás, la ley colombiana ha establecido la igualdad de derechos entre los hijos legítimos,
extramatrimoniales y adoptivos. Ya se hizo referencia al artículo 1o. de la ley 29 de 1982. Además, el
artículo 97 del decreto extraordinario 2737 de 1989, llamado Código del Menor, dice: "Adoptante y adoptivo
adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo legítimo". Y el inciso sexto
del artículo 42 de la Constitución, ratifica la igualdad”. R.D. C-105 de 1994.
Esto se ratifica de igual forma en la sentencia T- 1502/00.
Y se continua
explicando la sentencia C- 105/94 en los siguientes términos:
“En síntesis: en virtud de la adopción, el adoptivo ingresa a la familia y se convierte en parte de ésta, del
mismo modo que los hijos de la sangre. Se ha hecho realidad la frase del Primer Cónsul, cuando en el
Consejo de Estado francés se discutía el tema de la adopción: "El hijo adoptivo debe ser como el de la
carne y los huesos"” . O.D. C-105 de 1994.
Se puntualiza, a continuación, la sentencia C- 495/94, la cual señala un caso
concreto en donde se acusa que la norma expuesta sobre el derecho que
tienen los padres adoptivos de escoger el nombre de sus hijos viola el artículo
42 de la Constitución:
“Se dice que el adoptivo mayor de tres (3) años es objeto de discriminación "al imponerle limitaciones al
derecho inalienable de llevar un nombre". Además, que los padres biológicos tienen el derecho de escoger el
nombre de sus hijos, y el mismo derecho deben tener los adoptantes. O.D. C-495 de1994
No se viola el artículo 13 porque:
La norma es clara al establecer que adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y
obligaciones de padre o madre el hijo legítimo. R.D. C-495 de1994
Uno de tales derechos es el que tiene el hijo legítimo a llevar los apellidos de sus padres.
exactamente, lo que la ley dispone en relación con el adoptivo. R.D.
Que es,
C-495 de1994
Se dice que la norma acusada viola el artículo 42, porque éste consagra la igualdad entre todos los hijos. Pero
ya se vió cómo esta afirmación no corresponde a la realidad. O.D. C-495 de1994
El adoptivo, como se explicó, por expresa determinación legal, tiene los mismos derechos y deberes que el
hijo legítimo y el extramatrimonial”. R.D.
C-495 de1994
En la sentencia C- 477/99 se vuelve a ratificar, una vez más, el principio de
igualdad existente entre la familia biológica y la familia adoptiva:
“El razonamiento anterior permite concluir que la igualdad que propugna la Carta entre las uniones
familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos jurídicos, abarca no sólo al núcleo
familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que lo componen. O.D. C- 477/99.
El fin de la adopción, como lo ha sostenido la Corte, no es solamente la transmisión del apellido y del
patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia, como la que existe entre los unidos por
lazos de sangre,31 con todos los derechos y deberes que ello comporta. En virtud de la adopción, el
adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas
31
Corte Constitucional. Sentencia C-562 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.
las condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar, afecto y solidaridad”. O.D. C477/99
Tal como lo ratifica de igual forma la sentencia C- 562/95.
No debe existir ningún tipo de discriminación entre ambas familias, ya que la
igualdad entre estas emana de la misma Constitución. Por lo tanto queda
concluido el tema de la familia biológica frente a la adoptiva.
CAPITULO 4
REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN
Problema Jurídico:
¿Cómo ha desarrollado la Corte el tema de los requisitos de la adopción,
consagrados en los Art. 89, 90, 91, 94, 95 y 98 del Código del Menor a la luz de
los derechos fundamentales consagrados en los Art. 13, 42, y 44 de la
Constitución?
En el presente capítulo se mencionarán los temas relacionados con los requisitos
de la adopción establecidos en el Código del Menor, de los que la Corte ha tenido
oportunidad de pronunciarse.
Se hace referencia a la unión marital de hecho, tema que se profundiza en otro
punto de la investigación jurisprudencial del derecho de familia.
Al examinar la constitucionalidad de la norma que limita la posibilidad de adopción
para las parejas unidas en matrimonio, la Corte sostuvo en sentencia C- 477 de
1999, lo que a continuación se transcribe:
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA:
Decreto ley 2737 de 1989
Por el cual se expide el Código del Menor
"Artículo 89. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más
que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar hogar
adecuado y estable a un menor. Estas misas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.
El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el consentimiento de su cónyuge, a
menos que este último sea absolutamente incapaz para otorgarlo.
Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad, en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme a lo
previsto en el artículo 91 del presente Código.
"Artículo 91. No se opone a la adopción que el adoptante haya tenido, tenga o llegue a tener hijos legítimos,
extramatrimoniales o adoptivos. El hijo de uno de los cónyuges podrá ser adoptado por el otro. El pupilo
podrá ser adoptado por su guardador, una vez aprobadas las cuentas de su administración."
"Artículo 95. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer.
No se aceptará el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el
adoptivo :
1. Fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
2. Fuere hijo del cónyuge del adoptante.
Artículo 98. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de
consanguinidad, bajo la reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9 del artículo 140 del Código Civil.
Empero si el adoptante es el cónyuge del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán
respecto de este último con el cual conservará los vínculos en su familia. C-477/99
Como ya se anotó, el demandante considera que algunos apartes de los artículos 89, 91, 95 y 98 del decreto
ley N° 2737 de noviembre 27 de 1989 (Código del Menor) violan los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución
pues si bien permiten que uno de los cónyuges pueda adoptar al hijo del otro, no consagran la misma
posibilidad para quienes están unidos por vínculo natural. En otras palabras, lo que el demandante cuestiona
no es la adopción del hijo del cónyuge por el otro, sino la omisión del legislador de no incluir como sujetos
pasibles de tal prerrogativa a los compañeros permanentes. En consecuencia, solicita que las normas
parcialmente acusadas se declaren exequibles en forma condicionada, bajo el entendido de que el hijo del
compañero permanente también puede ser adoptado por el otro. OD C-477/99
b) Antes de estudiar el cargo del actor, la Corte debe señalar que aunque la demanda versa exclusivamente
sobre algunas expresiones de los artículos 89, 91, 95 y 98 del Código del Menor, el pronunciamiento recaerá
sobre la integridad de los mismos, pues los apartes acusados sólo son inteligibles si se atiende el contenido
total de los preceptos de los que forman parte. Además, como la pretensión del demandante es hacer
extensivas a los compañeros permanentes dichas disposiciones, la unidad normativa se hace indispensable
para efectos de la decisión que habrá de adoptarse”. RD Sentencia C-477 de 1999
La Corte empieza por estudiar cada uno de los artículos demandados en esta
sentencia, así:
“Las disposiciones que se acusan pertenecen a la Sección Quinta del Código del Menor, que versa sobre la
adopción. Particularmente, en el artículo 89 se establecen los requisitos que deberán reunir las personas que
desean adoptar: 1) ser capaces; 2) haber cumplido 25 años de edad; 3) tener al menos 15 años más que el
adoptable; 4) garantizar idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar hogar adecuado y
estable a un menor y, 5) en el caso del adoptante casado y no separado de cuerpos, tener el consentimiento de
su cónyuge, a menos de que este último sea absolutamente incapaz para otorgarlo. OD Sentencia C-477 de
1999
Igualmente, se consagra que cuando se trata de la adopción del hijo de uno de los cónyuges por el otro, no se
aplica el requisito de la edad. OD Sentencia C-477 de 1999
El artículo 91 permite la adopción del hijo de uno de los cónyuges por el otro, como también la del pupilo por
el guardador, en este último caso, una vez aprobadas las cuentas de su administración. También señala que no
se opone a la adopción que el adoptante haya tenido, tenga o llegue a tener hijos legítimos;
extramatrimoniales o adoptivos. OD Sentencia C-477 de 1999
El artículo 95 establece que no es válido el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está
por nacer, y su no aceptación en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere
pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o fuere hijo del cónyuge
del adoptante. OD Sentencia C-477 de 1999
Y en el artículo 98 se dispone que en virtud de la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se
extingue todo parentesco de consanguinidad. Pero si el adoptante es el cónyuge del padre o madre de sangre
del adoptivo, esos efectos no se producirán respecto de este último con el cual conservará los vínculos en su
familia. OD Sentencia C-477 de 1999
Nótese que en todos estos preceptos se tocan aspectos relativos a la adopción por parte de las personas
casadas y a la posibilidad de que el hijo de uno de los cónyuges sea adoptado por el otro. Esta la razón para
que el demandante considere que se viola el artículo 13 de la Constitución, por no cobijar tales disposiciones a
las parejas unidas por vínculos naturales. La Corte deberá, entonces, determinar si tal omisión viola el
ordenamiento supremo”. OD Sentencia C-477 de 1999
La Constitución de 1991 contempla el matrimonio y la unión marital. La Corte
Constitucional trata estos temas de la siguiente manera:
“Antes de entrar en vigencia la actual Carta Política, el matrimonio era considerado como la forma ideal para
formar una familia y, en consecuencia, se le privilegiaba frente a otros tipos de unión. El constituyente del 91
reconoce no sólo la familia originada en el matrimonio sino también la conformada por vínculos naturales,
esto es, la que surge de la voluntad responsable de constituirla, a la cual le otorga la misma protección, e
iguales derechos y deberes que los consagrados para la primera, como se lee en el artículo 42 superior, cuyo
texto es este:
"La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por
la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia.” OD Sentencia C-477 de 1999
Así las cosas, de acuerdo con nuestro ordenamiento supremo “son igualmente dignas de respeto y protección
las familias originadas en el matrimonio y las constituidas al margen de éste“32. Corresponde no sólo a la
sociedad sino también al Estado hacer efectiva dicha protección en forma integral, para lo cual deberá adoptar
todas las medidas necesarias destinadas a ese fin, independientemente de su constitución (vínculos naturales o
jurídicos) y teniendo en cuenta siempre la igualdad de trato”. OD Sentencia C-477 de 1999
Es pertinente recordar en este punto, la igualdad de derechos y obligaciones que
tienen los miembros de la familia constituida en virtud del matrimonio y la
conformada por vínculos naturales. La Corte maneja este tema de la siguiente
forma:
“El razonamiento anterior permite concluir que la igualdad que propugna la Carta entre las uniones familiares
surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos jurídicos, abarca no sólo al núcleo familiar como
tal, sino también a cada uno de los miembros que lo componen. Así pues, el mismo artículo 42 del
32
Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía.
ordenamiento supremo, consagra que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”, disposición que
guarda íntima relación con el artículo 13 ibidem, que prescribe: "Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua religión, opinión política o filosófica (..)" (Subraya la Corte). OD Sentencia C-477 de 1999
Por consiguiente, no puede el legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los
derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco
entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él”. RD Sentencia C-477 de 1999
La Corte amplía esto último, como a continuación se transcribe:
“Al respecto, esta Corporación ha señalado:
"Si la Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su origen, y reconoció también
los mismos derechos a los hijos "habidos en el matrimonio o fuera de él", no puede la ley, ni mucho menos la
Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes discriminatorios, porque ello
significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de criterios éticos e históricos perfectamente
superados e injustos." (Sentencia T-326 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell) OD Sentencia C-477 de
1999
Y en sentencia posterior afirmó:
"El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata de
unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los
privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual.
Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema
jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las
que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la
preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión y se
quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas."
(Sentencia T- 553 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo)”. OD Sentencia C-477 de 1999
Sobre el asunto específico puesto a consideración de la Corte, se sostuvo:
“Las normas acusadas del Código del Menor, expedidas antes de entrar en vigencia la Constitución que hoy
rige, adolecen de una inconstitucionalidad sobreviniente puesto que a la luz del nuevo orden superior
infringen el principio de igualdad que debe existir entre la familia surgida de un matrimonio válidamente
celebrado y la originada en vínculos naturales (uniones de hecho) y, por ende, vulnera algunos de los derechos
de los niños consagrados en los artículos 13, 42 y 44 del estatuto superior, cuya prevalencia es expresa, cuales
…son: el de la igualdad, el de tener una familia y no ser separado de ella, el de recibir cuidado y amor y el de
protección en caso de abandono”. RD Sentencia C-477 de 1999
A partir de lo anterior la Corte se extiende precisando:
“En efecto, en los preceptos impugnados se permite la adopción del hijo de uno de los cónyuges por el otro y
se establece la obligación de la pareja de dar su consentimiento. Sin embargo, no se establece la misma
posibilidad para quienes tienen una familia conformada por vínculos naturales, es decir, para los compañeros
permanentes, lo cual es claramente inconstitucional pues la Constitución consagra la igualdad de derechos y
deberes entre las parejas o familias conformadas por vínculos jurídicos y las nacidas de vínculos naturales,
como también la igualdad de los hijos habidos en matrimonio o fuera de él. OD Sentencia C-477 de 1999
Igualmente, la no inclusión de los compañeros permanentes como sujetos destinatarios de las normas
demandadas, también restringe el derecho fundamental de los niños de tener una familia cualquiera que sea su
origen, y unos padres que velen por ellos y les brinden todas las condiciones necesarias para lograr su
bienestar emocional, intelectual y social, y priva a los interesados en adoptarlos de tener un hogar con hijos a
quienes brindarle su cuidado y amor. Tal discriminación tampoco se compadece con el deber que tiene el
Estado de brindar especial protección a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta
(artículo 13 C.N), ocasionada en este caso por la situación de abandono en que se encuentra el niño, ni atiende
a la obligación de aquél de diseñar una política de adopciones que se ajuste en todo al interés superior del
menor y a los principios, valores y derechos reconocidos en la Constitución”. OD Sentencia C-477 de 1999
Culmina la Corporación expresando lo que inmediatamente se redacta:
“Dado que el demandante, como se señaló al principio de estas consideraciones,
no cuestiona la
constitucionalidad de lo prescrito en las disposiciones acusadas sino la omisión del legislador al no incluir en
sus supuestos a los compañeros permanentes, es necesario, entonces, formular una sentencia integradora33,
33
Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-109 de 1995, C-690 de 1996, C-183 de 1998.
que permita mantener en el ordenamiento los artículos 89, 91, 95 y 98 del Código del Menor, pero
condicionando su exequibilidad a una interpretación que respete los valores, principios y derechos
consagrados en el ordenamiento superior. En este sentido, la Corte dispondrá que tales artículos se ajustan a la
Constitución, siempre y cuando se entienda que dichas normas también se aplican a los compañeros
permanentes. RD Sentencia C-477 de 1999
Así mismo debe señalar la Corte que como en el presente caso se ha limitado a analizar el cargo formulado,
esta sentencia sólo hará tránsito a cosa juzgada relativa.
Finalmente, es pertinente anotar que la Corte Suprema de Justicia en sentencia 108 del 19 de septiembre de
1991,34 se pronunció sobre la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 89 del Código del Menor,
frente al nuevo ordenamiento constitucional, declarándolo exequible sin condicionamiento alguno. En
consecuencia, respecto de el habrá de estarse a lo resuelto pues ha operado el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional”. OD Sentencia C-477 de 1999
Al ser cuestionada la constitucionalidad de la norma que estipula la edad mínima
de 25 años para adoptar, la Corte sostuvo en sentencia C- 093 de 2001, lo
reproducido enseguida :
“A continuación, se transcribe el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989, y se subraya el aparte acusado.
Decreto 2737 de 1989
Por el cual se expide el Código del menor
(…)
“Artículo 89. -Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15
años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para
suministrar hogar adecuado y estable a un menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes
adopten conjuntamente.
El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el consentimiento de su
cónyuge, a menos que este último sea absolutamente incapaz para otorgarlo.
34
M.P. Fabio Morón Díaz
Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme
a lo previsto en el artículo 91 del presente código”.
A partir de esta demanda, la Corte entra a dirimir el objeto de la misma:
“Comoquiera que no existe un derecho constitucional a adoptar, y que la norma acusada establece un mínimo
de edad (y no un tope) a partir del cual una persona está facultada para adoptar, la Corte adelantará un juicio
flexible, suave o dúctil de igualdad, observando cada una de las etapas de adecuación, indispensabilidad y
proporcionalidad “stricto sensu”, descritas anteriormente. RD Sentencia C-093/01
El requisito según el cual solamente pueden adoptar aquellas personas mayores de veinticinco años tiene un
fin legítimo: garantizar al menor ciertas condiciones favorables para asegurar una formación plena e integral
en el seno de una nueva familia. El objetivo propuesto armoniza con los principios y valores constitucionales,
no sólo en cuanto pregona por el interés superior del niño, sino porque también el Estado asume el papel que
le corresponde, en los términos previstos por el artículo 2 y 42 y 44 de la Constitución. RD Sentencia C093/01
De lo anterior pueden extraerse tres ideas generales: (i) La edad de una persona constituye un factor relevante
para garantizar la adecuada relación paterno filial; (ii) no es aconsejable que una persona muy joven adopte a
un menor por cuanto las posibilidades de realización, tanto del hijo adoptivo como de la pareja, resultan
disminuidas; (iii) fijar una edad mínima de 25 años para adoptar, asegura mejores condiciones y una mayor
madurez para la paternidad y a su vez minimiza los riesgos de inestabilidad para la nueva familia. Esto
demuestra que el requisito previsto en la ley, constituye una medida idónea para alcanzar el fin propuesto,
porque cumple la función de asegurar la formación integral del menor y de los padres adoptantes. RD
Sentencia C-093/01
La restricción impuesta supera también el paso de indispensabilidad. Es cierto que, como lo señalan el actor y
el Ministerio Público, no todas las personas de 25 años son siempre suficientemente maduras para ser padres
adoptivos, mientras que una persona de menor edad puede eventualmente ser más idóneo para llevar a cabo
esas tareas. Es cierto igualmente que el Legislador contaba con medidas alternativas distintas, como
establecer evaluaciones de los candidatos rigurosas para determinar su idoneidad y madurez. RD Sentencia C093/01
A pesar de lo anterior, la Corte recuerda que la ley utilizó una pauta de diferenciación que no es problemática
ni prohibida, por lo cual el trato diferente no debe ser estrictamente indispensable, como sucedería en un
juicio de igualdad estricto, sino que basta que éste no sea groseramente innecesario , lo cual sucede en el
presente caso, porque el ámbito de apreciación reservado al legislador es amplio y le permite adoptar, dentro
de las múltiples opciones con que cuenta, esta clase de medidas. Así, la medida se basa en la razonable
presunción de que la edad es un indicador de madurez, y el término establecido (25 años), se ajusta a análisis
psicológicos contemporáneos sobre el desarrollo emocional de las personas, tal y como lo muestran los
conceptos allegados al expediente. Además, es natural que el Legislador recurra a regulaciones generales
sobre la materia RD Sentencia C-093/01
El estudio de la proporcionalidad en estricto sentido también demuestra que la medida genera mayores
ventajas frente a los eventuales perjuicios, porque la norma tan solo impone una restricción temporal, pero sin
negar para siempre la posibilidad de adoptar. En estos términos, la norma acusada armoniza perfectamente
con los preceptos constitucionales y así deberá ser declarada en esta sentencia”. RD Sentencia C-093/01
Se propone analizar la constitucionalidad del Art. 90 del mismo código, norma que
limita la posibilidad que tienen las parejas homosexuales de adoptar. Esto es
argumentado en sentencia C- 814 de 2001, que a continuación se relata:
“A partir de las anteriores realidades jurídicas debe ser analizado el cargo propuesto por en la demanda,
dirigido en contra del numeral 2° del artículo 90 del Código del Menor, que indica que puede adoptar
conjuntamente “la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de
por lo menos tres (3) años.( OD Sentencia C-814/01)
El tenor literal de la disposición que examina ahora la Corte es el siguiente, que conviene recordar. En el se
subrayan las expresiones acusadas:
Artículo 90. Pueden adoptar conjuntamente:
1. Los cónyuges
“2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de
por lo menos tres (3) años. Este término se contará a partir de la separación legal de cuerpos, si con
respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial
anterior.(C-814/01)
Los antecedentes históricos de la anterior disposición muestran cómo el numeral 2° de la misma constituyó
una innovación legislativa introducida por el Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor- . En efecto, en la
regulación legal anterior, contenida en la Ley 5ª de 197535, sólo podían adoptar conjuntamente el marido y la
mujer, siempre y cuando uno de ellos fuera mayor de 25 años. El propósito que persiguió el legislador
extraordinario de 1989, fue acabar con la discriminación existente entre parejas unidas por matrimonio y por
unión libre, concediendo a ambas la posibilidad de adoptar en forma conjunta. Es este sentido, a pesar de ser
una disposición preconstitucional, se adapta al espíritu del constituyente, como también, en otro aspecto,
sucede con la Ley 54 de 1990”. OD Sentencia C-814/01
La Corte Constitucional resuelve tal conflicto con este argumento:
“De otro lado, aprecia la Corte que la interpretación literal de la norma transcrita no puede ser sino una, pues
el texto es completamente claro. Él indica que se autoriza la adopción conjunta únicamente en dos casos: (i)
cuando quienes pretenden adoptar son cónyuges, es decir un hombre y una mujer unidos por el vínculo del
matrimonio; y (ii) cuando quienes pretenden adoptar sean una pareja formada por hombre y mujer que hayan
convivido ininterrumpidamente por lo menos tres años. No es posible que la Corte emita entonces un fallo
interpretativo, que procede cuando las disposiciones sometidas a revisión de la Corte admiten varias
interpretaciones, una o unas de las cuales se ajustan a la Constitución y otras no,36 lo cual no sucede en este
caso, pues la norma, como se dijo, sólo admite un entendimiento. RD Sentencia C-814/01
.En cuanto a lo que establece el tenor literal del segundo inciso del artículo 90 del Código del Menor, él
resulta plenamente acorde con las disposiciones superiores. La autorización que otorga propicia la igualdad de
trato entre las parejas unidas por matrimonio y aquellas otras constituidas por un hombre y una mujer que
conviven en unión libre, y en este sentido, a pesar de tratarse de una norma expedida antes de la Constitución,
coincide con el propósito del constituyente, que como se dijo, fue el de equiparar los derechos de unas y otras.
Desde este punto de vista la Corte no podría declarar la inexequibilidad de los apartes impugnados, pues ello
significaría desconocer este reconocimiento hecho por la ley a las parejas que viven en unión libre por más de
tres años, lo cual resultaría inadmisible de cara a la Constitución”. RD Sentencia C-814/01
En este punto la Corte vuelve a mencionar el artículo 89 del Código del Menor, y
reitera como un requisito de la adopción, la apropiada moral de los padres
adoptantes a los parámetros comunes:
35
Esta ley, a su vez, modificó la ley 140 de 1960 y el régimen del Código Civil.
Ver al respecto, entre otras, las sentencias, C-503 de 1993, C-542 de 1993, c-110 de 1994, C-145 de 1994,
C-180 de 1994, C-496 de 1994 y C-690 de 1996
36
“El artículo 89 del Código del Menor, exige a quien pretenda adoptar, que “garantice idoneidad física, mental,
moral y social suficiente para administrar hogar adecuado y estable a un menor”. Estas mismas calidades se
exigen “a quienes adopten conjuntamente. RD Sentencia C-814/01
La jurisprudencia sentada en sede de tutela, también ha convalidado los criterios morales como referentes a
los cuales puede acudir el legislador y el juez de amparo. En lo que concierne concretamente al requisito de
idoneidad moral exigido a las personas que hacen solicitudes de adopción de menores, la Corte, en la
Sentencia T-290 de 1995,37 rechazó la solicitud de amparo incoada por un homosexual quien solicitaba
autorización para adoptar a una menor abandonada a quien había cuidado personalmente no obstante no ser su
padre. Consideró entonces esta Corporación que el pretendiente adoptante no reunía el requisito de idoneidad
moral mencionado. Sin embargo, en esa ocasión no fue la condición de homosexual la que llevó a esa
conclusión, sino el ambiente socio cultural en que dicha persona vivía, estimado como inconveniente desde el
punto de vista moral, de cara al principio del interés superior menor . Dijo entonces la Corte: “Es cierto que el
niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable, además, que en un Estado pluralista
y protector de la diversidad como es el Estado Colombiano, no existe un único tipo familiar digno de
protección, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como a aquella
formada por lazos naturales o afectivos. Sin embargo, no es menos cierto que los niños tienen derecho a
gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, y que a falta
de los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia -como ocurre en
este caso con xx- es el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado o a confiarlo, mediante la
adopción, a personas cuya idoneidad ha de calificar según criterios axiológicos ajustados al orden
constitucional. Así se deduce del principio de primacía que la Carta Política dispone en favor de los derechos
de los niños (art. 44), y se ha desarrollado legalmente en materia de protección al menor (arts. 3 y 6 del
Decreto 2737 de 1989)”. RD Sentencia C-814/01
En el caso concreto de esta sentencia, la Corte habla de la importancia del
requisito de la moral:
“...La Defensora de Familia que actualmente tiene el caso a su cargo expresa que últimamente "se han
realizado seguimientos socio-familiares a la residencia y lugar de trabajo de José Gerardo Córdoba y Fidel
Martínez (amigo del primero), en donde (sic) sus condiciones de vida económica y morales ... no son las
mejores para que la menor xx desarrolle sus potencialidades al lado de estos dos señores".“Todo lo anterior
37
M.P Carlos Gaviria Díaz
conduce a la Sala a descartar la violación del derecho del actor a la igualdad. Resulta evidente que el I.C.B.F.
tuvo razones objetivas suficientes para decretar las medidas de protección que consideró necesarias en favor
de la menor xx, y que su actuación no fue arbitraria ni se debió a prejuicio de sus funcionarios respecto de la
sexualidad del señor Córdoba.”38 RD Sentencia C-814/01
En el mismo sentido del fallo anterior, la Corte, en la Sentencia T-587 de 199839 antes citada, indicó que
“todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su implementación, deberá respetar los principios
de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse integralmente
a los principios constitucionales que defienden el interés superior del menor... En consecuencia, todas las
decisiones que se tomen en el curso de un proceso de adopción deben estar plenamente justificadas en la
aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y derechos
constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formación de los menores y su desarrollo libre y
armónico. ” RD Sentencia C-814/01
Y en el ámbito de otros procesos distintos de los de adopción en los cuáles también está presente el principio
del “interés superior del menor”, como en aquellos en los cuales se define la custodia de un niño, la Corte ha
admitido la restricción de los derechos del padre sobre el menor, por razones de moralidad pública. Así, en la
Sentencia T- 503 de 199440, sostuvo que “Los padres deben ser, en efecto, los primeros educadores en la
38
Dentro de las consideraciones que la Corte tuvo en cuenta para denegar la solicitud de amparo del
pretendiente adoptante, vale la pena resaltar las siguientes que a continuación se transcriben: “Derecho del actor
a la igualdad: José Gerardo Córdoba asegura que fue su homosexualidad el único factor que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar tuvo en cuenta para declarar a la niña en estado de peligro y asignar su
custodia a terceros. Sin embargo, ello resulta contraevidente según los hechos antes reseñados y las pruebas
testimoniales aportadas, de los cuales se deducen datos como los siguientes:
- El lugar de residencia habitual del actor, que sería el medio social en el que crecería la menor viviendo a su
lado, se circunscribe a la zona de tolerancia de la ciudad de Pasto. La Comandante de la Policía de Menores,
Teniente Yolanda Arteaga Arévalo, declaró que "esta zona donde residía la menor es una de las zonas rojas del
Municipio y, tal vez, una de las más graves ya que allí se presentan toda clase de delitos; ...". Respecto de la
residencia donde inicialmente fue encontrada la menor, sostuvo que "...esta residencia había sido sellada, sin
embargo estaba funcionando, al parecer la sellaron por el mal estado en que se encontraba porque eran unas
condiciones infrahumanas para que viviera cualquier persona".
- La vivienda de la menor consistía en un cuarto de tamaño mínimo, desaseado y oscuro, donde convivían
hacinados el actor, su madre y la menor. En el mismo cocinaban con una estufa de petróleo.
- Existen serios motivos para creer que el amigo o compañero del actor se embriaga con frecuencia. Esto
constituye un mal ejemplo para la menor, por parte de una persona que, por tener una relación estable con el
actor desde hace muchos años y por contribuir en la crianza y manutención de xx, también hacía parte de su
ambiente familiar.”
39
40
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
M.P Vladimiro Naranjo Mesa
moral de sus hijos, hasta tal punto que el incumplir esta obligación amerita, en algunos casos, la
privación de la patria potestad, según la gravedad de la violencia moral.” En sustento de dicha
afirmación adujo que “sin moral social no es posible la paz social, puesto que aquella implica la
armonía, y la paz consiste en la armonía social. Luego una de las formas más apropiadas como los
padres de familia pueden propender por el logro y mantenimiento de la paz, que es un deber de toda
persona y de todo ciudadano (Arts. 22 y 95-6), es viviendo -y enseñando con su ejemplo vital- la moral
familiar.”41 RD Sentencia C-814/01
La adopción, se ha dicho, es ante todo una medida de protección que se dispensa a un menor, y que busca
satisfacer su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. El proceso que termina
entregando un niño en adopción, está presidido por el principio del interés superior del menor. Así las cosas,
la ley debe asegurar que el juez, quien dentro del referido proceso representa la autoridad del Estado, vele
porque tal interés superior sea realmente observado, para lo cual debe cerciorarse que quien o quienes
pretenden adoptar cumplan los requisitos a que alude el artículo 89 del Código del Menor: que se trate de
personas capaces que hayan cumplido 25 años de edad, tengan al menos 15 años más que el adoptable y
garanticen “idoneidad física, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor”.RD
Sentencia C-814/01
Es esencial para este Tribunal, el que se verifiquen los requisitos de los
solicitantes. Lo manifiesta asi:
“Esta verificación debe ser adelantada con rigurosidad extrema, pues de sus resultados depende la decisión
judicial de autorizar o no autorizar la adopción del menor, decisión en la que está comprometida la
responsabilidad del Estado de protegerlo, de asegurarle su derecho a tener una familia y de garantizar también
todo el plexo de derechos que los padres, en primer lugar, están en la obligación de reconocer a sus hijos: el
derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, al cuidado y amor, a la alimentación equilibrada, a la
41
En esta Sentencia la Corte decidió una tutela interpuesta por una menor en contra de su madre, con el fin
de que se le ampararan sus derechos a tener una familia y a su integridad física y moral, consagrados
en el artículo 44 de la Constitución Política. La menor aducía que tanto ella como su hermana menor
eran víctimas de malos tratos y de mal ejemplo por parte de su madre y del compañero de ésta. La
menor en cuestión se veía obligada a dormir con su hermanastro. Solicitaba, como mecanismo
transitorio, que se le autorizara a vivir con su padre, mientras se definía judicialmente la custodia. La
Corte, considerando entre otras cosas que “el deber de respeto en las relaciones familiares implica
observar en el ámbito del hogar una conducta moral, es decir, un comportamiento acorde con las
normas mínimas que la convivencia decente exige...”, y que la moral era un “objeto jurídico protegido”,
negó la solicitud formulada por la menor puesto que respecto del padre de la misma constaba su mal
ejemplo y el incumplimiento constante de los deberes de padre y esposo, pero dispuso ordenar al ICBF que
adoptara las medidas de protección pertinentes.
educación, a la cultura, al desarrollo armónico e integral, a la recreación y la práctica del deporte. Y aquellos
regulados por el Código Civil, como el correcto ejercicio de la patria potestad y de la autoridad paterna, etc.
Por lo tanto, las disposiciones que regulan la actividad del juez que decide decretar o no decretar la adopción,
deben obligarlo a cerciorarse sobre los requisitos de idoneidad de los que pretenden adoptar, porque así se
protege al niño contra la posibilidad futura de sufrir el abandono, la violencia física o moral, el abuso sexual o
la explotación económica o laboral. Caros intereses superiores están pues comprometidos en la labor que se le
encomienda al funcionario judicial y que el legislador debe regular”. OD Sentencia C-814/01
Para terminar, la Corte aclara lo siguiente:
“Ahora bien, todo lo anterior no contradice la jurisprudencia sentada también por la Corporación según la cual
la Constitución pluralista excluye la imposición de particulares sistemas morales a los individuos. Por
consiguiente, la evaluación sobre la idoneidad moral de quien pretende adoptar, no puede ser hecha por el
juez desde la perspectiva de sus personales convicciones éticas o religiosas, sino desde aquellas otras que
conforman la noción de moral pública o social, en los términos expuestos. RD Sentencia C-814/01
Por todo ello, se ajusta a la Constitución el que el legislador limite la libertad del juez que decreta la adopción,
señalando que la autorización para adoptar solo puede ser concedida a quienes pretenden conformar la familia
que el constituyente quiso proteger. Este y no otro es el interés superior del menor, dentro de la axiología
determinada por las normas superiores”. RD Sentencia C-814/01
Para los eventos en que un menor adulto quiera dar un hijo suyo en adopción, la
Corte Constitucional considera que es legítimo el consentimiento que dicho menor
otorgue. Desarrolla ésta idea en el fallo C- 562 de 1995:
“NORMA ACUSADA.
(C- 562 de 1995)
El siguiente, es le texto de la norma acusada, con la advertencia de que se subraya lo demandado, ya que es
parcialmente demandadaDecreto Número 2737 de 1989
Por el cual se expide el Código del Menor
Artículo 94. La adopción requiere el consentimiento previo de quienes ejercen la patria potestad, o el
de uno de ellos a falta del otro, manifestado personalmente ante el Defensor de Familia, quien los
informará ampliamente sobre las consecuencias e irrevocabilidad de la adopción.
El consentimiento del padre o madre menor de edad tendrá plena validez si se manifiesta con las
formalidades señaladas en el inciso anterior.
A falta de las personas designadas en el presente artículo, será necesaria la autorización del Defensor
de Familia expresada por medio de resolución motivada.
Si el menor fuere púber será necesario, además, su consentimiento.
PARAGRAFO 1. En todo caso, antes de transcurrido un (1) mes desde la fecha en que los padres
otorgaron su consentimiento podrán revocarlo. Transcurrido este plazo el consentimiento será
irrevocable.
PARAGRAFO 2. Para los efectos del consentimiento a la adopción, se entenderá faltar el padre o la
madre, no sólo cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave
anomalía psíquica certificada por la Dirección de Medicina Legal, y en su defecto, por la Sección de
Salud Mental de los Servicios Seccionales de Salud de la respectiva entidad territorial, a solicitud del
Defensor de Familia.
… sólo podrá adoptar quien sea capaz, tenga al menos 15 años más que el adoptivo y "garantice idoneidad
física, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable a un menor" (C- 562 de 1995)
… la ley establece excepciones a la incapacidad del menor adulto, entre las cuales pueden señalarse éstas: a)
Según el artículo 1061 del Código Civil, el menor adulto es hábil para otorgar testamento; b) También es
hábil para contraer matrimonio, de conformidad con el artículo 117 del Código Civil ; c) Es hábil para
reconocer un hijo natural o extramatrimonial; d) Puede celebrar capitulaciones matrimoniales; e) Puede
adquirir la posesión de bienes muebles e inmuebles; f) Puede dar su consentimiento para la adopción de un
hijo suyo, según el inciso segundo del artículo 94 del decreto 2737, norma acusada”. OD C- 562 de 1995:
Se establece además, lo que se anota enseguida:
“Si se examina el inciso segundo del artículo 94 del Código del Menor, se encuentra, en primer lugar, que
bien podía el legislador establecer la capacidad del menor adulto para consentir en la adopción de su hijo. RD
C- 562 de 1995
De otra parte, obsérvese que el consentimiento del menor adulto debe manifestarse personalmente ante el
defensor de familia, quien informará a tal menor adulto de "las consecuencias e irrevocabilidad de la
adopción". Esa intervención del defensor de familia se ajusta perfectamente a lo previsto en el inciso tercero
del artículo 1504 del Código Civil, según el cual: "... la incapacidad de estas personas (los menores adultos)
no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes". RD C- 562 de 1995
Dicho sea de paso, no es aceptable afirmar que la intervención del defensor de familia prevista en la ley, sea
una formalidad sin importancia. Tal afirmación implica desconocer la razón de ser de este cargo y las
funciones que le corresponden. En este caso, la presencia del defensor de familia asegura, dentro de lo
posible, que la decisión del padre menor adulto sea consciente, libre y responsable”. RD C- 562 de 1995
La Corte considera relevante hacer una distinción entre la capacidad que tiene el
menor adulto que está casado y el que no lo está.
“Es verdad que los padres menores adultos no ejercen la patria potestad sobre sus hijos, pues no puede
ejercerla quien no es plenamente capaz. Si se trata de un padre casado, él se habrá emancipado legalmente por
el hecho del matrimonio; pero el emanciparse solamente le libera de la patria potestad, pero no le hace
plenamente capaz. Y si se trata de padres menores adultos que no han contraído matrimonio, no se han
emancipado legalmente, pues su calidad de padres no trae consigo esta consecuencia.
Pero el que los menores adultos no ejerzan la patria potestad de conformidad con nuestra ley, no impide al
legislador otorgarles la capacidad para un acto civil como el previsto en el inciso segundo del artículo 94 del
Código del Menor”. OD C- 562 de 1995
La Corporación concluye con el razonamiento descrito a continuación:
“Las consideraciones que se hacen en la demanda están basadas en la supuesta inconveniencia de la norma: la
falta de madurez suficiente, la irrevocabilidad de la adopción, etc.
inconstitucionalidad.
Pero no hay una razón de
Se repite: corresponde al legislador la determinación del estado civil y de los
consiguientes derechos y deberes.
En ejercicio de esta competencia puede establecer quiénes son
absolutamente incapaces, por razón de su edad, quiénes lo son relativamente por la misma causas, y cuales
son las excepciones a esa incapacidad relativa. Fue, precisamente, lo que se hizo en el caso de la disposición
acusada. RD C- 562 de 1995
De otra parte, si la adopción es una medida de protección, según la definición legal, y si ella se cumple bajo la
suprema vigilancia del Estado, la institución obedece plenamente el mandato del artículo 44, inciso segundo,
de la Constitución, que asigna a la familia, la sociedad y el Estado la misión de "asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” RD C- 562 de 1995
A todo lo anterior, cabría agregar que el esperar a que los padres menores de edad llegaran a la mayoría, para
expresar su consentimiento a la adopción, podría implicar perjuicios para sus hijos, al impedirles
temporalmente el ser adoptados, el tener una familia. RD C- 562 de 1995
El inciso primero del mismo artículo 44, otorga valor jurídico a la libre opinión del menor, opinión que en el
caso de los padres menores adultos se expresa con la asistencia del defensor de familia”. RD C- 562 de 1995
CAPITULO 5
PROCEDIMIENTO DE LA ADOPCIÓN
Problema Jurídico:
¿Cómo ha desarrollado la Corte el tema del procedimiento de la adopción,
analizando el proceso de adopción en general, la competencia del juez,
los
funcionarios públicos, los padres biológicos, las medidas de protección
permanentes, transitorias y los efectos del proceso, a la luz de la protección de los
derechos fundamentales del menor?
En este capítulo, la Corte se dedica a explicar entre otros, los elementos integradores
del proceso de adopción tales como: la competencia del juez, el papel de los
funcionarios públicos, las medidas de protección que se pueden imponer durante el
proceso.
A. Anotaciones del Proceso de Adopción en General
El proceso de adopción está previsto para proteger los derechos constitucionales
de aquellos niños que han sido entregados por sus padres para tal fin, o han sido
abandonados y en consecuencia no tienen una persona que se ocupe de criarlos,
posibilitándoles un hogar adecuado para su crecimiento.
La Tutela 715 de 1999, aclara un punto fundamental para entender a quién está
dirigida dicha protección constitucional, al definir qué se entiende por niño:
“Pero, eso no excluye que se observe, permanente y periódicamente, si en el caso concreto el
comportamiento de una madre impedida puede implicar abandono o peligro físico o moral para su hijo o
hija, durante todo el tiempo en que según la norma se puede calificar como niño, es decir, hasta los diez y
ocho años. No puede el Estado, en ningún instante, dar por cerrado un caso de protección al menor antes
de que éste llegue a los diez y ocho años. Deben por lo tanto las autoridades correspondientes vigilar el
entorno dentro del cual se desarrolla la vida del niño y estar atentas a cualquier circunstancia que ponga
en peligro al niño. Si ese niño o niña tiene un expediente en el área de protección del ICBF, con mayor
razón el Estado no puede despreocuparse por la suerte de dicho menor”. OD Sentencia T-715/99
La Corte resalta de nuevo, la importancia del proceso de adopción y su finalidad:
el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales del menor y el
establecimiento de la relación paterno – filial entre padres adoptantes e hijos
adoptivos. En la sentencia T- 587 de 1998 establece:
“Tal vez la institución más importante dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer efectivo el derecho
de los menores abandonados o expósitos a tener una familia, es la adopción. En efecto, esta alternativa es la
única dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser
cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un núcleo familiar.
En este sentido, los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del
proceso de adopción y la necesidad de que el éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los
derechos del menor. OD T-587/98
Los menores y, particularmente, aquellos que han sido abandonados o sometidos a procesos de violencia o
maltrato, son sujetos constitucionalmente privilegiados. Así mismo, los derechos contemplados en el artículo
44 y, en especial, el derecho a tener una familia, gozan de primacía constitucional. En consecuencia, dado que
la adopción es la institución diseñada para garantizar derechos de sujetos especialmente protegidos, no cabe
ninguna duda de que se trata de una figura jurídica que comporta una especial importancia en términos
constitucionales. OD T-587/98
En este sentido, la obligación del Estado consiste en diseñar e implementar un régimen de adopciones
sometido integralmente a los principios constitucionales que regulan la función pública (C.P. art. 209), así
como a los valores, principios y derechos que se articulan en favor del desarrollo armónico y pleno de los
menores42. OD T-587/98
En este sentido, se repite, todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su implementación, deberá
respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y
42
Sentencia T-290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el interés superior del menor. OD T587/98
La deficiencia en el diseño y aplicación de las políticas, planes y programas de adopción de los niños
expósitos se convierte en una amenaza directa tanto de los derechos fundamentales de los menores que
necesitan ser incorporados a un núcleo familiar como de las personas que desean asumir su cuidado. Pero
cuando la implementación del régimen de adopciones se realiza al margen de los principios y derechos
constitucionales y legales de todas las partes involucradas, la amenaza se convierte en una violación flagrante
de los valores y principios constitucionales. RD T-587/98
En síntesis, en un proceso de adopción se encuentran involucrados no sólo el derecho fundamental del menor
a tener una familia, sino un conjunto mucho más amplio de derechos fundamentales constitucionales cuyo
titular no es únicamente el niño sujeto de la eventual adopción. En efecto, como fue estudiado, el derecho
fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella tiende a garantizar todo el plexo constitucional de
los derechos del niño, así como derechos fundamentales de otros miembros de la familia. En consecuencia,
todas las decisiones que se tomen en el curso de un proceso de adopción deben estar plenamente justificadas
en la aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y derechos
constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formación de los menores y su desarrollo libre y
armónico. RD T-587/98
La Corte se ocupa de revelar la trascendencia de los derechos fundamentales,
exigiendo su respeto durante todas las etapas del proceso de adopción.
En consecuencia, cuando la administración adopta una decisión fundada en motivos técnicos debe poder
justificarla dentro de parámetros científicos universalmente aceptados. Lo anterior cobra todavía más
importancia cuando se trata de decisiones que afectan los derechos fundamentales de los menores y,
especialmente, el derecho a tener una familia - el que, como se vio, constituye una condición de posibilidad de
los restantes derechos fundamentales. En estos casos, la Administración debe estar en capacidad de demostrar
la racionalidad científica de los datos que apoyan su decisión. En este ámbito, no cabe el menor espacio para
la especulación administrativa o para la adopción de medidas en atención al criterio subjetivo del funcionario
competente. Como lo ha manifestado esta Corporación, las decisiones que restrinjan o limiten el derecho de
un menor a tener una familia están sometidas a un “estricto rigor probatorio”.43 OD T-587/98
43
Sentencia T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
De todo lo anterior puede claramente deducirse que la decisión del ICBF debe poderse justificar en
disposiciones jurídicas que regulen directa, indirecta o residualmente la actuación administrativa en materia
de adopciones y, adicionalmente, debe contar con una fundamentación científica objetiva y clara. OD T587/98
En este sentido, la Corte ha indicado que "(e)l derecho a tener una familia y a no ser separado de ella exige
que cuando se esgrime el interés superior del menor, para exceptuarlo, se demuestre plenamente que este es
real, independiente del criterio arbitrario de los padres, y necesario como garantía cierta del desarrollo sano de
la personalidad del menor. En realidad, la regla general favorecerá siempre la relación permanente y estrecha
de padres e hijos. La excepción a este principio está sometida, por lo tanto, a un estricto rigor probatorio, de
modo que sólo resulta admisible cuando el daño que sufriría el menor y su gravedad sean manifiestos y
exhiban una intensidad que la haga razonable e indispensable."44 OD T-587/98
Como lo ha mencionado la Corte, la decisión que impide que un menor sea insertado en un núcleo familiar
está sometida a un estricto rigor probatorio, de modo que sólo será constitucionalmente admisible cuando el
daño que sufriría el menor - en este caso miembro del núcleo familiar que solicita la adopción - y su gravedad,
sean manifiestos y exhiban una intensidad que la haga razonable e indispensable”. OD T-587/98
La Corte en la providencia T 941/99, recuerda el cumplimiento de las normas que
regulan el proceso de adopción:
“Aunque a primera vista el argumento del Tribunal puede parecer ajustado al ordenamiento jurídico, en la
medida en que existen disposiciones legales que regulan el proceso de adopción -creando entes concretos
para ciertos eventos-, según la jurisprudencia de esta Corte, trámites como el de adopción, si bien se
desarrollan por medio de la intervención de órganos legalmente señalados, deben ajustarse a la Constitución;
por tanto, si en cumplimiento de sus funciones se viola alguna norma o se vulnera un derecho fundamental, su
actuación será controvertida judicialmente, ya sea ante la justicia administrativa, de familia o ante los jueces
de Tutela. OD T 941/99
A propósito, esta Corporación
44
45
45
señaló que:
Sentencia T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Sentencia T-587 de 1998 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
"El ICBF, como todos los restantes órganos del poder público, se encuentra sometido al
derecho y, en consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y,
sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o aquéllas sean objeto de
controversia judicial. En este sentido, es necesario indicar que son los jueces contencioso
administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los órganos competentes para
asegurar que el Instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se
encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de
existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de carácter
irremediable, procederá la Tutela como mecanismo transitorio, sin que ello signifique que el
juez constitucional haya suplantado a la autoridad administrativa". OD T 941/99
En el 2001, la Corte vuelve en Tutela 881 sobre el objetivo fundamental de la
adopción:
“Dijo la Corte: “Existen numerosos eventos en los cuales la familia "natural" no constituye un medio
adecuado para el desarrollo integral del menor. En estas circunstancias, surge la obligación inaplazable del
Estado de establecer instituciones encargadas de suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que
padece el menor que se ve obligado a separarse de su familia natural. Tal vez la institución más importante
dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer efectivo el derecho de los menores abandonados o
expósitos a tener una familia, es la adopción. Esta alternativa es la única dentro de las existentes que persigue
el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a
integrar de manera permanente e irreversible, un núcleo familiar. En este sentido, los tratados internacionales
y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción y la necesidad de que el
éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor.”46 RD Sentencia T881/01
Finaliza esta sentencia estudiando el Art. 118 del Código del Menor, en el cual se
dispone que los programas de adopción están dirigidos a la protección de los
menores:
“Se está propendiendo por la protección del derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de
ella si no se obstaculiza el conjunto de actividades tendientes a brindar hogar definitivo a un menor
46
Ver sentencia T-587/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (En este caso el ICBF estaba poniendo trabas para
el proceso de adopción negándole a la accionante su derecho a tener una familia)
adelantado por las instituciones como el ICBF o las que este autorice que tienen bajo su responsabilidad
programas de adopción. Según el artículo 118 del Código del Menor, los programas de adopción incluyen la
recepción y cuidado del menor, la selección de los eventuales adoptantes y la presentación de la demanda
respectiva. Al poner trabas para que este programa se adelante se está retardando el goce de los menores de su
derecho a tener una familia a través de una posible adopción”. RD Sentencia T-881/01
B. Competencia del Juez
La Corte, en sentencia T- 278 de 1994, reconoce el pronunciamiento del juez
como indispensable para subsanar definitivamente la situación del menor. Señala
en la mencionada providencia:
“El Código del Menor en su artículo 36 señala que corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (I.C.B.F.), a través del Defensor de Familia del lugar donde se encuentra el menor -que para el
presente caso lo ha sido la Defensora de Familia Alamos, Bogotá-, la atribución y facultad de declarar, si
lo estima pertinente, las situaciones de abandono o de peligro, según las circunstancias, para brindarle la
protección necesaria. Estas decisiones tienen carácter temporal o transitorio, pues la definición del asunto
corresponde al juez de familia”. (RD T-278 de 1994)
La sentencia C- 814, se ha referido al tema de la competencia del juez así:
“La adopción, se ha dicho, es ante todo una medida de protección que se dispensa a un menor, y que busca
satisfacer su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. El proceso que termina
entregando un niño en adopción, está presidido por el principio del interés superior del menor. Así las cosas,
la ley debe asegurar que el juez, quien dentro del referido proceso representa la autoridad del Estado, vele
porque tal interés superior sea realmente observado, para lo cual debe cerciorarse que quien o quienes
pretenden adoptar cumplan los requisitos a que alude el artículo 89 del Código del Menor: que se trate de
personas capaces que hayan cumplido 25 años de edad, tengan al menos 15 años más que el adoptable y
garanticen “idoneidad física, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor”.(RD
C-814/01)
C. Funcionarios Públicos
Dentro del proceso de adopción, existen unos funcionarios encargados de llevar
los trámites y cumplir con el objetivo principal de la adopción, cual es brindarle a
un niño la posibilidad de tener un hogar donde pueda gozar de la protección,
amor, comprensión y respeto a que tiene derecho.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de los Defensores de
Familia, tiene un papel vital en la tarea de hacer cumplir los derechos
fundamentales del menor en todas las etapas del proceso de adopción,
principalmente en la declaración de abandono, tal como lo describe la Corte en
sentencia T 101 de 1993:
Compete entonces al Defensor de Familia definir la situación de abandono, para lo cual debe, tan pronto tenga
conocimiento de los hechos, abrir la correspondiente investigación y practicar las pruebas que sean necesarias
tendientes a establecer las circunstancias que puedan configurar el abandono o peligro del menor. La ley lo
faculta por tanto, para tomar las medidas provisionales que aseguren la protección y asistencia del menor
mientras se lleva a cabo la investigación, la cual culminar , en caso de que las personas de quienes dependía la
menor no se hicieren presentes durante las citaciones y diligencias ordenadas, con una resolución motivada que
declarar la situación de abandono o peligro. OD T101-93
“Dentro de las medidas que el Estado, y concretamente el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de
sus defensores de familia, puede tomar para darle protección y asistencia a los menores declarados en situación
de emergencia o abandono, se encuentra la figura de la adopción (Decreto 2737 de 1.989, Art. 88). A través de
ella se busca que estos menores tengan un hogar, una familia, que le de la protección y asistencia necesaria para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. T101-93
Como se indicaba con anterioridad, declarada la situación de abandono o de peligro del menor a través de
resolución motivada por parte del Defensor de Familia, éste puede adoptar las medidas del caso para brindarle la
protección y asistencia necesaria, como "ubicar" al menor en un hogar apropiado, previo el estudio social,
económico y familiar de quienes habrán de tener su tenencia”. OD T101-93
Sin embargo, la Corte en sentencia T 941 de 1999, agregó que en algunas
situaciones la competencia que tienen el ICBF se traslada al juez constitucional:
“La Corte no desconoce entonces, que la competencia para decidir sobre la situación de abandono de un
menor, las medidas provisionales que se deben decretar y el proceso de adopción, son funciones legalmente
atribuidas al ICBF.
Pero, en aplicación de la doctrina citada, y en aras de proteger los derechos
fundamentales de la familia y de los niños, la competencia se traslada, cuando es del caso, al juez
constitucional”. RD T 941 de 1999
En sentencia T – 079 de 1993, la Corte reconoce la importancia de estos
funcionarios frente a la solución de conflictos que afecten la estabilidad e integridad
de los niños:
“Los defensores de familia desarrollan en la actualidad labores anteriormente confiadas a los jueces, las cuales
van desde la amonestación a los padres hasta la declaración de abandono y la iniciación de los trámites de
adopción (idídem, art. 57). La delicada tarea de resolver conflictos en los que pueden verse involucrados los
intereses y el bienestar del niño ha sido encomendada a la autoridad administrativa en búsqueda de una mayor
efectividad. Sobre el particular ya se expresó esta Sala cuando afirmó:
"La ley ha encomendado a los Defensores de Familia delicadas funciones en interés de la institución
familiar y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales y
extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o peligro del menor y tomar
las medidas de protección pertinentes según la gravedad de las circunstancias (D. 2737 de 1989, arts. 36
y 57), homologar con efectos vinculantes las conciliaciones entre cónyuges, asistir al menor en las
diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de policía para asegurar su eficaz protección.
OD T079-93
La misma sentencia agrega:
"La negligencia de los funcionarios públicos encargados de velar por los intereses del menor puede
constituir una forma de indefensión cuando su inactividad o inidoneidad manifiestas durante el proceso
civil tienen como consecuencia la desprotección judicial de los intereses del niño. Ello puede suceder, si
se dejan de solicitar pruebas de vital importancia para el esclarecimiento de situaciones de abandono o
peligro, si no se interponen los recursos ordinarios o extraordinarios que la ley dispone contra
providencias adversas a los intereses del menor o, aún más grave, cuando existiendo una presunción
egal de abandono ella no se decreta oficiosamente por parte de la autoridad competente para
1
salvaguardar los derechos del niño (D. 2737 de 1989 arts. 31, 36, 57)"47. RD T079-93
Lo sostenido anteriormente por la Corte sobre las responsabilidades de los Defensores de Familia en el trámite
de los procesos civiles en que deben intervenir, es igualmente predicable respecto de los procesos seguidos
contra los padres por las causales de abandono o peligro en que puede encontrarse el menor. RD T079-93
Aún cuando el móvil fundamental de la intervención estatal sea la protección del interés superior del menor,
las autoridades públicas no pueden olvidar que toda decisión debe ser producto de un procedimiento respetuoso
de las formas propias de cada juicio (CP art. 29). En el trámite de los procesos confiados a los Defensores de
Familia es imperativa la sujeción a los principios generales del derecho procesal, en particular el respeto al
derecho de defensa y el mantenimiento de la igualdad de las partes (C.P.C. art. 4)”. RD T079-93
La Corte, en fallo T-893 de 2000 intenta una vez más explicar la trascendencia del
trabajo de los funcionarios públicos.
“Lo anterior no significa una crítica a los defensores de familia; en la T-715/99 se puso de presente cuál es el
criterio de la Corporación respecto a la labor indispensable de tales funcionarios: (OD T-893/00)
"Los defensores de familia desarrollan en la actualidad labores anteriormente confiadas a los jueces, las
cuales van desde la amonestación a los padres hasta la declaración de abandono y la iniciación de los
trámites de adopción (idídem, art. 57). La delicada tarea de resolver conflictos en los que pueden verse
involucrados los intereses y el bienestar del niño ha sido encomendada a la autoridad administrativa en
búsqueda de una mayor efectividad. (OD T-893/00)
Los funcionarios del ICBF, como todos los operadores jurídicos, no se deben atener únicamente a la
normatividad reglamentaria sino que deben poner especial cuidado a los principios, especialmente si son
constitucionales; deben ponderar y reflexionar
sobre los valores y los derechos fundamentales
constitucionales, en todos los casos en que deban jurídicamente decidir. OD T-893/00
Si se trata de temas referentes a un menor, el principio de la prevalencia de los derechos del niño sobre los
derechos de los demás, es un elemento orientador obligatorio. (RD T-893/00)
47
Corte Constitucional. Sala II de Revisión. Sentencia T-531 de septiembre 23 de 1992.
La Corte, en sentencia T – 881 de 2001, ratifica una vez más el fin de la adopción
consistente en brindarle la mayor protección posible a quienes se encuentren en
situación de abandono o de peligro. De la misma forma reitera la Corte, la función
protectora que tiene el Estado:
“El artículo 53 de la ley 75 de 1968 (que creó el ICBF) estableció un criterio finalístico y determinó que la
protección al niño es prioritaria: “Para el cumplimiento de sus fines esenciales, que son los de proveer a la
protección del menor
y en general el mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias
colombianas…”. Es por ello que el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) expresamente se refiere a la
protección del menor cuando está en situación de abandono o peligro4847y establece en los artículos 31 y 179
que es preferente la atención en medio familiar para menores que se encuentren en situación irregular de
abandono o de peligro físico o moral, cuyo objeto reside en brindar a estos menores la experiencia de una
relación familiar y comunitaria y la atención integral en sustitución de su familia biológica, mientras se
resuelve su situación de protección.”4948OD Sentencia T-881/01
“El Estado, a través del Instituto de Bienestar Familiar, tiene la responsabilidad de proteger al menor
abandonado y para ello actúa de oficio o a petición de parte, incluso contra la voluntad de sus propios
familiares o de personas a cargo, y siempre teniendo como mira el mejor interés del menor.”50 OD Sentencia
T-881/01
A pesar de que el ICBF tiene como finalidad la protección de los menores mediante sus actuaciones, esta
entidad se debe ceñir a los trámites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo regulan.
Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar amigo o en hogar sustituto, los de declaración de
estado de abandono y en general en todos los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los menores,
se debe permitir la participación de los padres de los menores, en caso de que los tengan, como partes con
derecho a ser escuchados por el ICBF, y a manifestar su consentimiento, en caso de que la ley contemple que
así se debe hacer para que se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores. OD Sentencia T881/01
48
También son importantes, respecto a la protección del menor, la ley 25 de 1992 sobre regulaciones
alimentarias y la ley 360 de 1997 sobre delitos sexuales.
49
Ver sentencia T-715/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Se vulnera el debido proceso si estando legitimada una persona para actuar dentro de un trámite surtido, no se
le tiene en cuenta. Sin embargo tal legitimación debe estar probada; por ejemplo, en el caso de que una
persona alegue ser padre extramatrimonial de un menor, para que tenga derecho a intervenir en las decisiones
tomadas con respecto a este, debe existir la plena prueba de que ha sido por alguno de los medios previstos
en la ley, o declarado judicialmente padre extramatrimonial del menor”. OD Sentencia T-881/01
Igualmente precisa, que los funcionarios públicos deben respetar en todo momento
las garantías procesales a las que tienen derecho las partes. La T – 412 de 1995
indica:
“Dentro del proceso de adopción y específicamente en la decisión de carácter administrativo de declaratoria
de abandono, como etapa mediante la cual se define la situación del menor, se deben garantizar los principios
de las garantías procesales y no todo puede quedar al arbitrio de los funcionarios del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, pues su actuación debe estar circunscrita a lo que preceptúan la Constitución y las Leyes.
OD T- 412/95
Además sostiene en la misma sentencia, que los funcionarios públicos deben
respetar la reserva de documentos.
Pero esta reserva no es absoluta, así lo señaló esta la Corte Suprema de Justicia: “Precisado así el objeto de la
reserva legal establecida por el artículo 114 del Código del Menor, forzoso es concluir que ésta, en manera
alguna puede entenderse como inexpugnable, pues el propio legislador en esa norma legal estableció que
ella puede ser levantada en los casos y para los fines allí señalados, esto es, para que los interesados,
habiendo graves motivos, tuvieran la oportunidad de conocer la realidad jurídica sustancial y procedimental
(administrativa y judicial) de la adopción, y proceder si fuere el caso, a la interposición y sustentación del
recurso extraordinario de revisión para controvertir, allí y no en este incidente la justicia o injusticia de la
sentencia de adopción. Luego, los motivos graves que se aducen se encuentran dirigidos a levantar la
reserva, mas no a establecer la justicia o injusticia de la sentencia de adopción, porque ello habrá de ser
49
objeto, si fuere el caso , del recurso de revisión extraordinario50. Los precisos límites de esta reserva, los
determina también la Ley 57 de 1985, en su artículo 20, cuando principia diciendo: "El carácter reservado de
un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones".
OD T- 412/95
50
.Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Tutela ,abril 30 de 1993, Magistrado
Ponente Pedro Lafont Pianeta.
En la Tutela 049 de 1999 impone a los funcionarios públicos respetar las normas y
principios constitucionales en el ejercicio de sus funciones:
“Al respecto cabe recordar que las funciones asignadas por la ley a las autoridades competentes para tomar
determinaciones que afecten a los menores deben interpretarse bajo los postulados constitucionales
contenidos en el artículo 44 de la Carta y en aquellos enunciados por los tratados internacionales sobre los
derechos de los niños (artículos 93 C.P. y 19 del Código del Menor). Así, toda decisión administrativa o
judicial que recaiga sobre un menor debe tomarse teniendo como punto esencial de referencia que aquélla
haya de propender, antes que a cualquier otra cosa, a lograr su máximo beneficio, y que debe evitarse, a toda
costa, adoptar una medida que pueda causarle un daño físico o espiritual, o disminuir o extinguir las
condiciones de mejor protección en que se encuentra. Dicho principio está claramente expresado en los
artículos 1, 20 y 22 del Código del Menor:
Artículo 1.- Este Código tiene por objeto:
4. Determinar las medidas que deben adoptarse con el fin de proteger al menor que se encuentre en situación
irregular
Artículo 20.- Las personas y entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan
responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior
del menor" (subraya la Corte).
Artículo 22.- La interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en
cuenta que su finalidad es la protección del menor" (subraya la Corte). (Sentencia T-049/99)
De igual forma, no puede olvidarse que el derecho fundamental de los niños a tener una familia y a
permanecer en ella encuentra su desarrollo legal en lo dispuesto en el artículo 6 del Código del Menor:
Artículo 6.- Todo menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia. El Estado fomentará por todos los
medios la estabilidad y el bienestar de la familia como célula fundamental de la sociedad.
El menor no podrá ser separado de su familia sino en las circunstancias especiales definidas en la ley
y con la exclusiva finalidad de protegerlo (...)" (subraya la Corte).(Sentencia T-049/99)
En sentencia T - 893 de 2000, la Corte resalta que los funcionarios públicos
deben cumplir los principios administrativos en todas sus actuaciones:
“Los funcionarios públicos deben ser eficaces, actuar con celeridad e imparcialidad, respetando los principios,
entre ellos el de igualdad (artículo 209 C.P.). No es justo que un funcionario sea acucioso cuando se trata del
proceso de adopción y no tenga la misma diligencia cuando se trata del caso de un menor en hogar sustituto.
No es equilibrado que en tres años haya falta de trabajo conjunto entre los directivos de una Regional del
ICBF y los Defensores de Familia para hacerle el seguimiento a un menor en un hogar sustituto, seguimiento
que hubiere permitido apreciar que se crearon lazos afectivos entre el menor y la familia que lo tuvo y; por el
contrario, en solo 48 horas, una Defensora de familia, debido a procesos administrativos impulsados por el
Comité Regional de Adopciones, afirme que se creó empatía entre el menor y la familia que recién llega al
país con el objetivo de adoptar un niño y con igual rapidez se rinda concepto para la adopción, afectando no
solamente el contexto dentro del cual el niño ha vivido y de paso el derecho a preservar la nacionalidad
(artículo 8º de la Convención sobre los derechos del niño)”. (RD T-893/00)
Al pronunciarse sobre los errores en que incurren los funcionaros públicos durante
el desarrollo de su trabajo, la Corte amplía de manera sustancial los efectos que
su negligencia puede provocar. Esto se describe en las sentencias T- 715 de
1999, T 049 de 1999 y T – 941 de 1999 respectivamente:
“En conclusión, se afectan los derechos del niño y de las personas que le prestan solidaridad si se
producen situaciones anormales de tristeza y desconcierto. Advierte la Corte que estos rompimientos
radicales no son extraños en el ICBF. Precisamente, en la Tutela T-217/94 (que prosperó) se transcribió
una circular ( 14- 587 de 10 de mayo de 1993) de la Subdirectora Operativa de Protección de dicho
Instituto, que textualmente dice:
“…… quiero llamar la atención de los Defensores de Familia, ya que mientras la Subdirección adelanta
una campaña para que las familias que por diversas circunstancias tienen bajo su cuidado menores sin
una situación legal definida, se acerquen sin ningún temor al Instituto. Los Centros Zonales, cada vez
con mas frecuencia y sin ninguna consideración con el niño sujeto fundamental de la decisión, lo separan
abruptamente de las personas que hasta ese momento han sido su familia y su único vínculo; no se tiene
ninguna consideración sobre el trauma que este rompimiento súbito puede ocasionarle. Separar un niño
del cuidado de la persona o familia que lo ha tenido para internarlo en un centro de emergencia, un
hogar sustituto o una Institución, solo se justifica en el caso extremo en que se compruebe sumariamente
que la salud física o mental del menor se encuentran gravemente afectadas”. OD T-715/99
La sentencia T- 715 agrega a lo que se escribe enseguida:
“Fueron varios los años que la niña permaneció con los A-B, con el visto bueno del ICBF, es pues culpa
de la Institución no haber tomado las determinaciones en el momento oportuno. Ocurrió lo previsible: la
menor gozó de gran afecto y de buenas condiciones donde los padres sustitutos, se crearon lazos muy
fuertes, lo cual constituyó, a la hora de la verdad, un hogar de hecho para la menor y una relación afectiva
cada vez mayor entre la pareja A-B y la niña L. Esta deficiencia administrativa por parte del ICBF
permitió que con el paso del tiempo, la niña se formara la imagen de una familia que le otorgaba amor y
cuidado y era apenas natural que creyera que ese era su hogar.
Cuando abruptamente se la separa de la pareja A-B, (así fuera un hogar sustituto), tal comportamiento
violenta los derechos de la niña porque el rompimiento, además de inhumano, significó la violación al
derecho fundamental a la imagen de una familia, a no ser separado de ella y al cuidado y al amor que el
artículo 44 de la C. P. consagra como parte de los derechos fundamentales del niño.
El comportamiento del ICBF en el caso de autos es una acumulación de errores, y la “solución” (quitarle
abruptamente la niña a los padres sustitutos) fue la que mas le causó daño a la menor”. (RD Sentencia T715/99)
La Tutela T – 049 de 1999 señala que los defensores públicos entre tanto no
tengan pruebas de las malas condiciones de los menores, no pueden separarlos
del lugar donde viven.
“Por otra parte, es necesario tener en cuenta que, aunque la medida de "colocación familiar" es de carácter
provisional, como lo señala el Defensor de Familia, también es cierto que, según resulta de lo expuesto,
cualquier cambio del núcleo familiar asignado a un menor tiene que obedecer a la protección de los derechos
e intereses de éste -los cuales prevalecen sobre los derechos de los demás-. Pero en el presente caso no se
logró demostrar o identificar por parte de la autoridad demandada cuál era el peligro o perjuicio que la menor
podía sufrir en el hogar en el que ahora se encuentra, cuando lo que se evidencia es precisamente lo contrario
de una amenaza para su estabilidad, su desarrollo y su bienestar: que VALENTINA tiene un hogar que logra
satisfacer plenamente sus necesidades espirituales y materiales. Mal puede el ICBF dar por establecido que
ella estará mejor en otra parte cuando no existe la más mínima prueba en contra del buen trato dado a la
menor en el seno de dicha familia, y por si resultaran insuficientes las declaraciones rendidas para confirmar
tal aserto, la propia madre de la niña sostiene expresamente su satisfacción y recurre a la tutela para garantizar
la permanencia de la infante en el "hogar amigo" que la acoge. (Sentencia T-049/99)
La sentencia T – 941 de 1999 determina:
La Corte no desconoce entonces, que la competencia para decidir sobre la situación de abandono de un
menor, las medidas provisionales que se deben decretar y el proceso de adopción, son funciones legalmente
atribuidas al ICBF.
Pero, en aplicación de la doctrina citada, y en aras de proteger los derechos
fundamentales de la familia y de los niños, la competencia se traslada, cuando es del caso, al juez
constitucional. RD T 941 de 1999
En el proceso que se revisa, es claro que el Estado fue quien permitió la prolongación, sin justificación
alguna, de una medida de protección que por su naturaleza es limitada en el tiempo, alentando el surgimiento
de un vínculo afectivo entre los peticionarios y el menor XX, durante la etapa crítica de su desarrollo piscoafectivo en la que se fijan las figuras paterna y materna, que ahora el ICBF pretende desconocer, al sustraer
sin ningún tipo de consideración al menor del seno de un hogar ya formado, y negar a sus miembros toda
posibilidad de adopción. RD T 941 de 1999
De esa manera, resultan violados no sólo los derechos del menor XX a permanecer con la que vino a ser su
familia y a la protección integral que se le debe, sino los de los peticionarios a tener hijos y a recibir igual
trato de las autoridades. RD T 941 de 1999
Si bien los peticionarios en este proceso no son los padres biológicos del niño XX, ni sus parientes, sí
cumplieron con él los roles paterno y materno durante un lapso que el ICBF irregularmente permitió que
se prolongara, y que es crítico para el desarrollo del niño;
ello no hace que deban acogerse las
pretensiones de los actores, al punto de que el juez de Tutela reemplace al ICBF y ordene entregarles en
adopción a quien tenían bajo su protección; pero la garantía que el juez de amparo está llamado brindar,
respecto de los derechos fundamentales de XX y de los actores, en especial del derecho a la igualdad de
estos últimos, hace imprescindible que se revoque la sentencia de segunda instancia, y se ordene al
Instituto de Bienestar Familiar que, atendiendo las evaluaciones que sus funcionarios practicaron a los
actores, los hechos acreditados en este proceso y los derechos fundamentales involucrados, no excluya a
la pareja Gómez Gaviria del proceso de adopción del menor XX como candidatos aptos para ser padres
adoptivos y, en igualdad de condiciones con otra pareja, valore en equidad los vínculos existentes entre
ellos y XX, así como el aporte que hicieron al crecimiento integral del niño.” (RD T 941 de 1999)
D. Padres Biológicos Frente al Proceso de Adopción (Casos Concretos)
La Corte ha hecho ciertas aclaraciones sobre los derechos que tienen los padres
biológicos frente al proceso de adopción. En la sentencia T- 101 de 1993 se trata
como sigue:
En el presente caso, se observa dentro del expediente que se revisa y en las pruebas obtenidas por esta
Corporación, que durante el trámite de la solicitud de adopción que siguió el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, a través de la Regional Dos de Fonseca, fue citada y requerida en repetidas ocasiones y por diversos
medios, la señora ESTHER DAZA DAZA, para que se hiciera presente en las diligencias allí adelantadas e
hiciera valer su condición de madre biológica, lo cual nunca llevó a cabo. De esa manera y como lo señala la
Resolución No. 009 del 6
de marzo de 1.992, proferida por la entidad mencionada, se declaró en estado de
abandono a la menor YERITZA PAULINA DAZA DAZA, teniendo en cuenta entre otras consideraciones, "que
se agotaron todos los recursos para localizar a los padres de la mentada menor sin obtener respuesta alguna por
parte de éstos,
por lo cual se ordena dejarla al cuidado del hogar
ATENCIO-FRAGOZO, mientras se
perfeccionaba el proceso de adopción". RD T101-93
La anterior Resolución fue debidamente notificada y contra ella procedían tanto el recurso de reposición como el
de apelación y el de queja, de los cuales pudo hacer uso la peticionaria afectada, pero que no ejercitó por
motivos que esta Corporación desconoce. RD T101-93
Con base en los documentos y pruebas que reposan en el expediente, a la accionante se le brindaron todos
los medios y oportunidades para hacer valer el derecho que como madre biológica tiene sobre su hijo, para
que éste no sea separado de su lado (C.N. Art. 44). No obstante que en reiteradas ocasiones fue citada a las
oficinas del Bienestar Familiar, no acudió, tal como se hizo constar expresamente en la Resolución que
declaró el estado de abandono de la menor: "(....) que se han agotado todos los recursos para localizar a los
padres de la mentada menor(....), lo cual nunca se logró llevar a cabo". RD T101-93
En la C- 278 de 1994 también se expresó de esta forma:
“Teniendo en cuenta la voluntad de la señora madre (biológica) de Diana Patricia de recuperar o reasumir
la patria potestad y en general, el cuidado y protección de su hija, no puede el Estado a través de los
Defensores de Familia, privarlo de este legítimo derecho mediante un procedimiento preferente y
sumario, sin la adecuada evaluación de los hechos y la circunstancias particulares que amerite dicha
decisión. (RD T-278 de 1994)
Respecto a la medida de protección que ordenará esta Corporación, debe agregarse que no se está
desconociendo en ningún momento el derecho legítimo que tiene la madre biológica para reclamar o solicitar
el cuidado y protección de su hija. Pero ello no quiere significar que se trate de un derecho absoluto en cabeza
de la madre que no ejerce o tiene en el momento la patria potestad, ni la custodia de sus hijos. Es necesario
afirmar de una parte, que en todo caso, no obstante el derecho de la madre sobre sus hijos, prevalece el
derecho de los niños.”( RD T-278 de 1994 )
En este caso en especial, la Tutela 110 de 1995 en la que una madre había
dejado a su hija recién nacida por unos días a cargo de una familia, la Corte
aseguró:
“A juicio de la Sala, no existían elementos de juicios valederos para que se acudiera al procedimiento de
abandono en el presente caso, puesto que XX en ningún momento culposa o voluntariamente ha abandonado a
su hija ni manifestado su voluntad de entregarla en adopción ni mucho menos se ha sido indiferente a que se
adelantaran las diligencias necesarias para la declaratoria de abandono, es más, mostró reiteradamente su
oposición a ellas”. OD T 110/95
La Corte en Tutela T- 412/95, concreta lo dicho en estas tres sentencias indicando
que dentro del proceso de adopción, se deben respetar en todo momento los
derechos de los padres y las garantías procesales que tienen:
“La adopción como mecanismo de protección socio-legal del niño abandonado, se constituye en un acto de
intervención estatal con miras a proteger el interés superior del menor, pero de manera alguna puede
desconocer las garantías procesales que atañen a los padres biológicos. Dentro del proceso de adopción y
específicamente en la decisión de carácter administrativo de declaratoria de abandono, como etapa mediante
la cual se define la situación del menor, se deben garantizar los principios de las garantías procesales y no
todo puede quedar al arbitrio de los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues su
actuación debe estar circunscrita a lo que preceptúan la Constitución y las Leyes”. OD T- 412/95
Y precisa:
“El respeto de las garantías procesales, dentro del trámite propio a la etapa de declaratoria de abandono,
determina la posibilidad del menor, de encontrar una nueva familia con capacidad de brindar la
estabilidad de la cual carecía. Pero esto no obsta para señalar que ante la intervención judicial o
administrativa en la vida del menor y de su familia biológica, deben respetarse los límites establecidos
por la Constitución y la Ley como ya se dijo”. RD T- 412/95
E. Medida de Protección de Carácter Permanente - Naturaleza Jurídica
de
la Adopción.
La Corte ha desarrollado el concepto de la adopción, como una medida de
protección de carácter permanente advirtiendo que procura la integridad del
menor. En sentencia C- 814/01 señaló:
“Desde este punto de vista, es decir en cuanto el adoptivo entra a formar parte de la familia del adoptante, la
adopción satisface el derecho constitucional reconocido a todos los niños en el artículo 44 superior, de tener
una familia y de no ser separado de ella, en aquellos casos en los cuales sus padres biológicos no pueden
hacerse cargo de ellos. Y a través de la incorporación del adoptado a la familia del adoptante, se garantiza
también todo el plexo de derechos reconocidos al menor de cuya eficacia el primer responsable es el
padre.51
50
Por eso, la ley define la adopción como una “medida de protección” que se establece en favor del
51
menor.52” (OD C- 814/01)
Agrega en la misma sentencia:
“La adopción, se ha dicho, es ante todo una medida de protección que se dispensa a un menor, y que busca
satisfacer su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. El proceso que termina
entregando un niño en adopción, está presidido por el principio del interés superior del menor. Así las cosas,
la ley debe asegurar que el juez, quien dentro del referido proceso representa la autoridad del Estado, vele
porque tal interés superior sea realmente observado, para lo cual debe cerciorarse que quien o quienes
pretenden adoptar cumplan los requisitos a que alude el artículo 89 del Código del Menor: que se trate de
personas capaces que hayan cumplido 25 años de edad, tengan al menos 15 años más que el adoptable y
51
El artículo 97 del Código del menor prescribe que “Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los
derechos y obligaciones de padre o madre e hijo legítimo.”
52
Cf. Idem
garanticen “idoneidad física, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al
menor”.”(RD C-814/01)
F. Medidas de Protección de Carácter Transitorias.
El Alto Tribunal analiza las 2 clases de medidas de protección transitoria que
actualmente existen: la Declaración de Abandono y la Colocación Familiar en las
modalidades de Hogar Sustituto y Hogar Amigo.
Por lo tanto, es imprescindible explicar en qué consiste la “situación de abandono
o peligro” en que pueden estar los menores, ya que bajo estas circunstancias son
procedentes las medidas que serán mencionadas posteriormente. En sentencia T–
893 de 2000 se dispone lo siguiente:
“El Código del Menor (decreto 2737 de 1989) expresamente se refiere a la protección del menor cuando
está en situación de abandono o peligro y establece en los artículos 31 y 179 que es preferente la atención
en medio familiar para menores que se encuentren en tal situación irregular. (RD T-893/00)
El artículo 31 citado dice:
Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:
1.
Fuere expósito.
2.
Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado
personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes
correspondiente, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta
formación del menor.
3.
No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento hospitalario, de asistencia social o del
hogar sustituto en que hubiere ingresado, por las personas a quienes corresponde legalmente el cuidado
personal de su crianza y educación.
4.
Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres
o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando unos y otros lo toleren.
5.
Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las
buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia.
6.
Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social.
7.
Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja,
originadas en la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en
cualesquiera otros motivos.
Parágrafo 1.- Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del presente artículo, cuando el menor
está dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas por la ley a
tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario.
Parágrafo 2.- Para efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo, se consideran
como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre
inherentes a esta situación vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que
cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio,
traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus
progenitores”.
La Tutela T – 030 de 2000 explica un poco este tema precisando lo que
inmediatamente se anota:
“Ahora bien, distinguió el legislador extraordinario entre la situación de abandono y la situación de peligro
físico o moral, siendo la primera requisito esencial para proceder a ordenar el trámite de adopción, (artículo
92 Código del Menor), entre otras cosas, dado que sólo así se da cabida a la realización plena de preceptos
constitucionales tales como los consagrados en el artículo 5 y 42, protección y amparo a la familia como
institución básica de la sociedad, y en el artículo 44, que además de consagrar la prevalencia de los derechos
de los niños, establece como uno de ellos el derecho que éstos tienen a tener una familia y a no ser separados
de ella. OD T-030/00
Cuando la situación de abandono o de peligro es declarada por el Defensor de Familia o por el Director
Regional de la Seccional de I.C.B.F. a la que le corresponde conocer del caso, ésta como tal tiene el valor de
una simple instancia administrativa, cuyos efectos jurídicos pueden ser confirmados o anulados por el Juez de
Familia, mediante la homologación o el control jurisdiccional, según lo disponen los artículos 56 y 64 del
Código del Menor”. OD T-030/00
La T 101-93 introduce el tema de medidas de protección:
“Como se indicaba con anterioridad, declarada la situación de abandono o de peligro del menor a través de
resolución motivada por parte del Defensor de Familia, éste puede adoptar las medidas del caso para brindarle la
protección y asistencia necesaria, como "ubicar" al menor en un hogar apropiado, previo el estudio social,
económico y familiar de quienes habrán de tener su tenencia”. OD T 101-93
Lo mismo señala la T-715/99:
“Si se considera que la menor está en peligro o en situación de abandono, es indispensable que la
autoridad competente (un Defensor de Familia) determine las medidas adecuadas”. OD T-715/99
La T – 030 de 2000, reproduce el Art. 57 que enumera las medidas de protección.
“En concordancia con lo dispuesto en dichas normas, dispone el mencionado Estatuto en su artículo 57, que
una vez el Defensor de Familia establezca y declare la situación de abandono o peligro en que se encuentre un
menor, éste podrá ordenar “...una o varias de las siguientes medidas de protección”:
1. La prevención o amonestación a los padres o las personas de quienes dependa.
2. La atribución de su custodia o cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de
ejercerlos.
3. La colocación familiar
4. La atención integral en un centro de protección especial.
5. La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono.
6. Cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus
necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral.” T-030/00
Y puntualiza que estas medidas de protección tienden a hacer efectivos los
derechos de los niños.
“Para definir cuál medida de protección es la pertinente y aplicable en cada caso concreto, el Defensor de
Familia o el funcionario administrativo responsable del caso, deberá tener en cuenta los derechos del menor,
cuya prevalencia consagra el artículo 44 de la Carta Política, los cuales se establecen de manera expresa, entre
otros, en los siguientes artículos del Código del Menor:
Artículo 3º. Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un
adecuado desarrollo físico, mental , moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepción .
Cuando los padres o las demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no estén en
capacidad de hacerlo los asumirá el estado con criterio de subsidiaridad.
Artículo 4º. Todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar su
supervivencia y desarrollo.
Artículo 6º. Todo menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia. El Estado fomentará por todos los
medios la estabilidad y el bienestar de la familia como célula fundamental de la sociedad.
El menor no podrá ser separado de su familia sino en las circunstancias especiales definidas en la ley y con la
exclusiva finalidad de protegerlo.
Son deberes de los padres, velar porque los hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo
físico, intelectual, moral y social.
Artículo 8º. El menor tiene derecho a ser protegido contra toda forma de abandono, violencia, descuido o trato
negligente, abuso sexual, y explotación. El Estado, por intermedio de los organismos competentes, garantizará
esa protección. T-030/00
También, al tomar una decisión en desarrollo del correspondiente proceso administrativo de protección, el
funcionario responsable deberá dar aplicación a los principios rectores que para la materia establece el Código
del Menor:
Artículo 18º. Las normas del presente Código son de orden público y, por lo mismo, los principios en ella
consagrados son de carácter irrenunciable y se aplicarán de preferencia a disposiciones contenidas en otras
leyes.
Artículo 19º. Los Convenios y Tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la
Constitución y las leyes, relacionados con el menor, deberán servir de guía de interpretación y aplicación de
las disposiciones del presente Código.” OD T-030/00
1. Declaración de Abandono
Por ser una de las medidas de mayor importancia y antesala del proceso de
adopción, la Corte explica en qué consiste el abandono y porqué es necesario
tomar medidas tendientes a subsanar tal situación. De esto se ocupa en sentencia
T- 079 de 1993:
“El abandono - físico, emocional o moral -, es una forma de violencia que afecta hondamente a los niños,
compromete su desarrollo armónico e integral y obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos. Lo que en el
siglo pasado era una situación esporádica se ha convertido en un fenómeno social de graves proporciones. La
Constitución y la ley han reaccionado en contra de las situaciones de abandono que afectan a la niñez,
mediante la creación de un sistema institucional de protección al menor que dé respuesta efectiva a esta
problemática. OD T079-93
Una comunidad que no cuida de sus niños está condenada a la decadencia o a su propia destrucción. El
Constituyente fue consciente de esta realidad y previó, en consecuencia, la intervención del Estado en el
ámbito de la familia para prevenir y conjurar situaciones de peligro o abandono del menor.”OD T079-93
La Tutela 030 de 2000 se propone explicar en qué consiste la declaración de
abandono, bajo qué circunstancias se puede formular y su efecto como parte del
proceso de adopción.
“La declaratoria de abandono es entonces una de las medidas de protección que puede adoptar el Defensor de
Familia, la más drástica, teniendo en cuenta, según se desprende del texto del artículo 31 del Código del
Menor, que ésta sólo se produce cuando el menor carece, definitivamente, de personas que por ley deben
satisfacer sus necesidades básicas. Así las cosas, como lo ha señalado la doctrina especializada, la situación o
estado de abandono de un menor “debe ser siempre presente”, lo que implica que el Defensor de Familia, en
un caso específico y no obstante que al iniciar la correspondiente investigación administrativa haya verificado
los presupuestos de hecho que configuran esa situación, no puede, por sustracción de materia, hacer tal
declaratoria, si al momento de proferir el correspondiente acto administrativo conoce de la disposición de los
padres o personas legalmente obligadas a velar por el menor, de reivindicar ese derecho y cumplir con esa
obligación. Ello, sin embargo, no es óbice para que dicho funcionario pueda declarar una situación de peligro
físico o moral, la cual puede darse aún cuando no se produzca abandono en sentido estricto. OD T-030/00
“La declaración de abandono -acompañada de la medida de protección consistente en la iniciación de los
trámites de adopción - produce ipso iure la pérdida de la patria potestad (C. del M. artículo 60), salvo que se
presente oportunamente oposición a la resolución administrativa por parte de las personas a cuyo cargo
estuviere el cuidado, la crianza o la educación del menor (C. del M. artículo 61). La drasticidad de una
decisión semejante para la familia y los derechos de sus miembros llevó al legislador a prever el mecanismo
de la homologación judicial como garantía judicial en esta clase de resoluciones.” (Corte Constitucional,
Sentencia T-079 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).” OD T-030/00
La Corte apunta sobre quien no hace parte del proceso de declaración de
abandono en la T-893/00:
“Si se arguye que también se ha pedido que se retrotraiga el procedimiento para dilucidar si hubo violación al
debido proceso de parte del ICBF por no notificar la resolución de situación de abandono; al respecto hay que
decir que quienes integran un hogar sustituto no son partes en la declaratoria de abandono y que tal
declaratoria se profirió mucho antes de que el menor fuera retirado del hogar sustituto, luego no hay violación
alguna al debido proceso.” (OD T-893/00)
Queda suficientemente claro quien tiene competencia para declarar las situaciones
de abandono con las sentencias T-079 de 1993 y T-278 de 1994:
“Con el fin de agilizar los trámites judiciales en materia de protección al menor, la ley otorgó al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, la competencia para declarar las
situaciones de abandono o de peligro (D. 2737 de 1989, art. 36)”. OD T079-93
La T-278 de 1994 señala:
“El Código del Menor en su artículo 36 señala que corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (I.C.B.F.), a través del Defensor de Familia del lugar donde se encuentra el menor -que para el
presente caso lo ha sido la Defensora de Familia Alamos, Bogotá-, la atribución y facultad de declarar, si
lo estima pertinente, las situaciones de abandono o de peligro, según las circunstancias, para brindarle la
protección necesaria. Estas decisiones tienen carácter temporal o transitorio, pues la definición del asunto
corresponde al juez de familia”. (RD T-278 de 1994)
En el proceso de Declaración de Abandono se deben respetar los derechos del
menor, los de los padres biológicos y las garantías procesales tal como
claramente lo demuestra la T- 412/95:
“Esta Sala considera de vital importancia retomar los criterios que informan el Proceso de adopción y la
intervención de carácter administrativo por parte del Estado en la declaratoria de abandono. Criterios que
deben propender hacia la protección del menor pero que no puede descuidar el principio fundamental del
Estado cuya finalidad es amparar a la familia como institución básica de la sociedad y no desproteger al
menor de su derecho a tener una familia. OD T- 412/95
La adopción como mecanismo de protección socio-legal del niño abandonado, se constituye en un acto de
intervención estatal con miras a proteger el interés superior del menor, pero de manera alguna puede
desconocer las garantías procesales que atañen a los padres biológicos. Dentro del proceso de adopción y
específicamente en la decisión de carácter administrativo de declaratoria de abandono, como etapa mediante
la cual se define la situación del menor, se deben garantizar los principios de las garantías procesales y no
todo puede quedar al arbitrio de los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues su
actuación debe estar circunscrita a lo que preceptúan la Constitución y las Leyes.” OD T- 412/95
La misma sentencia establece:
“El respeto de las garantías procesales, dentro del trámite propio a la etapa de declaratoria de abandono,
determina la posibilidad del menor, de encontrar una nueva familia con capacidad de brindar la
estabilidad de la cual carecía. Pero esto no obsta para señalar que ante la intervención judicial o
administrativa en la vida del menor y de su familia biológica, deben respetarse los límites establecidos
por la Constitución y la Ley como ya se dijo. RD T- 412/95
El Proceso de Adopción, en cuanto ha sido instituido como mecanismo alternativo de protección del menor,
tendiente a dar al menor expósito una nueva familia y en cuanto la Constitución en su artículo 44 consagra el
derecho de todo niño a tener una familia y a no ser separado de ella, debe darse dentro de las máximas
garantías y mecanismos de protección posibles, que de manera alguna pueda vulnerar los derechos de los
padres biológicos en tanto mantengan estos una relación de afecto y protección con respecto a sus hijos, pero
también, y preferencialmente, hay que proteger la intimidad del menor y de sus padres adoptantes. Si se
demuestra, como ocurre en el presente caso, que si hubo Sentencia de adopción, no puede buscarse por la
acción de Tutela sustraer al menor de sus padres adoptantes, ni tampoco darse información sobre quienes
fueron las personas que adoptaron porque esta información atenta contra el derecho a la intimidad, protegido
constitucionalmente. RD T- 412/95
En cuanto a la declaratoria de abandono, como trámite procesal previo indispensable dentro del proceso de
adopción que coloca al menor en una nueva situación, y en consecuencia le permite al Estado entrar a buscar
los medios adecuados para preservar el derecho fundamental a tener una familia, sí se produjo en el caso
presente, ello está plenamente demostrado puesto que mediante Resolución de 28 de enero de 1982, se
colocó a la menor xx en estado de abandono, procedimiento sin el cual el Código del menor rechaza
cualquier mecanismo tendiente a continuar con un procedimiento de adopción, el cual finalizó con Sentencia.
Respecto a los trámites previos para la declaratoria de abandono, éstos se efectuaron antes de la Constitución
de 1991, no son susceptibles de ser examinados en la acción de Tutela. Las presuntas irregularidades que
pudieran haber ocurrido, no pueden calificarse mediante la Tutela sino que podrían dar lugar a la revisión de
la Sentencia de adopción.” RD T- 412/95
Continúa señalando la Corte en T 079-93, el respeto que se le debe a todas las
formas procesales:
“Aún cuando el móvil fundamental de la intervención estatal sea la protección del interés superior del menor,
las autoridades públicas no pueden olvidar que toda decisión debe ser producto de un procedimiento respetuoso
de las formas propias de cada juicio (CP art. 29). En el trámite de los procesos confiados a los Defensores de
Familia es imperativa la sujeción a los principios generales del derecho procesal, en particular el respeto al
derecho de defensa y el mantenimiento de la igualdad de las partes (C.P.C. art. 4). RD T079-93
En el auto que abre la investigación, el Defensor de Familia debe ordenar la práctica de las pruebas y
diligencias tendientes a establecer la existencia de la situación de abandono y, además, ordenar la citación mediante notificación personal - de las personas que de acuerdo con la ley están llamadas a asumir la crianza y
educación del menor (C. del M., arts. 37 y 38). En caso de hacerse presentes las personas citadas y solicitar
pruebas, el mismo funcionario debe decretar su práctica, para lo cual puede ampliar el término de la
investigación. Las anteriores disposiciones tienen por objeto asegurar a los padres la posibilidad presentar
pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra (CP. art. 29). OD T079-93
Coinciden los falladores de instancia en afirmar que a la peticionaria le fueron vulnerados sus derechos de
defensa y debido proceso por parte de la autoridad administrativa, al no atender las exigencias legales de
recepción y práctica de las pruebas en condiciones de igualdad para las partes. Esta Sala acoge los
razonamientos de la sentencia revisada sobre la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, la
cual vino a concretarse posteriormente en la sentencia - carente de toda motivación - que homologara la
resolución proferida por la Defensoría de Familia de San Andrés. RD T079-93
En materia de procesos administrativos de abandono, el testimonio rendido con el lleno de las formalidades
legales es un requisito sustancial de la admisibilidad de la prueba cuya exigencia se justifica por la eventual
afectación de los derechos de los padres como consecuencia de la declaratoria de abandono.” RD T079-93
Precisa que la declaración de abandono es prerrequisito de la adopción:
“La declaración de abandono - acompañada de la medida de protección consistente en la iniciación de los
trámites de adopción - produce ipso iure la pérdida de la patria potestad (C. del M., art. 60), salvo que se
presente oportunamente oposición a la resolución administrativa por parte de las personas a cuyo cargo
estuviere el cuidado, la crianza o la educación del menor (C. del M., art. 61). La drasticidad de una decisión
semejante para la familia y los derechos de sus miembros llevó al legislador a prever el mecanismo de la
homologación judicial como garantía judicial de esta clase de resoluciones. OD T079-93
“La homologación de las decisiones de los Defensores de Familia por parte de un Juez especializado en la
misma materia constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de
las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa.
Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales del debido proceso, al juez le está vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la
sentencia de homologación no procede recurso alguno (C. del M., art. 63). OD T079-93
En el caso sub-examine, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera
instancia que concediera la Tutela solicitada por considerar que la violación del derecho fundamental era tan
manifiesta por parte de la autoridad administrativa que el Juez Promiscuo de Familia no tenía alternativa
diferente que negar la medida administrativa y ordenar se subsanara la actuación viciosa.” RD T079-93
La Corte reconoce como efectos primordiales de la declaración de abandono, los
precisados en Sentencia T079-93:
“El abandono de un menor es una situación que afecta directamente la familia y atenta contra la existencia
misma de la sociedad (CP. arts. 5 y 42). La declaración de esta situación tiene como efecto jurídico la
terminación de la patria potestad ( C. del M., art. 60). La gravedad de esta decisión exige que los padres gocen
de la plenitud de las garantías procesales establecidas en la Constitución y la ley”. OD T079-93
Lo mismo puntualiza la T 715 de 1999:
“Se tiene, por consiguiente, que si hay una situación de abandono se pierde la patria potestad, sea quien
fuere la persona que la detenta. Si por ejemplo una madre con un impedimento físico pone en situación de
abandono o peligro a su hijo, pierde al patria potestad por esta razón, no por el impedimento. O sea que
una madre muda no pierde la patria potestad por esa deficiencia. Sería inhumano y abiertamente contrario
a la justicia que a una muda, por el único hecho de serlo, se le quitara su hija”. (OD Sentencia T-715/99)
VER Patria Potestad
Explica en C 110/95 que no hay declaración de abandono en el siguiente evento:
“La señora XX, a pesar de haber entregado a su hija YY el mismo día de su nacimiento ocurrido el 3 de julio de
1989 al cuidado de los cónyuges AA, quizás apremiada por calamitosa situación económica, el desespero y la
impotencia para proporcionarle los medios materiales necesarios para su subsistencia, no desmayó en sus
esfuerzos para recuperar físicamente a su hija, y fue así como pasados sólo 10 días de haberla depositado en el
hogar de la mencionada familia, intentó insistentemente por todos los medios en integrarla al seno familiar.
Desde un comienzo los peticionarios de la Tutela le ocultaron el paradero de la menor, y la retuvieron indebida e
ilegalmente, no obstante existir una orden judicial que había ordenado su entrega. Además, la negligencia y
extralimitación de funciones de algunas autoridades administrativas de familia impidieron el cumplimiento de la
decisión judicial que ordenó la entrega de la menor a su madre. Así las cosas, no se puede desconocer la voluntad
de la madre biológica en recobrar a su hija, ni el derecho legítimo que le asiste para reclamar o solicitar su
cuidado y custodia, mas aún, cuando ha demostrado incansablemente, ante los correspondientes estrados
judiciales y administrativos, su oposición a que su hija sea entregada en adopción al matrimonio AA. En tal
virtud, no se puede pensar que la menor haya sido víctima del abandono material o afectivo por parte de su
madre, quien a tiempo recapacitó y rectificó su conducta anterior en cuanto al cumplimiento de los deberes
propios de madre”. OD T 110/95
2. Colocación Familiar
La sentencia T – 587 de 1998, introduce el tema de colocación familiar de la
siguiente manera:
"El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima.
Es también el derecho a que provisionalmente el niño tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el
Código del Menor emplea el término COLOCACION FAMILIAR"5352. RD T-587/98
La sentencia T – 715 de 1999, expone los términos del Art. 73 del Código del
Menor:
“El artículo 73 del Código del Menor dice:
La colocación familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentre en situación de abandono o
de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la protección necesaria, en sustitución de la de
origen.
La medida de colocación familiar será decretada por el Defensor de Familia mediante resolución
motivada o de acuerdo con las normas técnicas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
La colocación familiar es provisional mientras se adelanta el proceso administrativo (art. 37 del Código
del Menor) y luego, temporal (por seis meses prorrogables, art.74 del citado Código). No es, pues, una
situación definitiva. Esta temporalidad tiene sentido porque está íntimamente ligada a los afectos que
puede generar una colocación extendida a través de los años.(OD Sentencia T-715/99)
Es decir que, los hogares sustitutos reemplazan momentáneamente a la que ha sido o debiera ser la
familia de origen, o cumplen la misión (cuando es hogar amigo) de ser antesala de la adopción.”
(Sentencia OD T-715/99)
Esta idea es copiada en la Tutela 941 de 1999.
53
Sentencia T- 217/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
La T – 110 de 1995 establece en un caso en concreto lo que se transcribe a
continuación:
“La entrega de la menor por la Defensoría de Familia de Sabanalarga, a los esposos AA, en la modalidad de
"colocación familiar", constituyó una medida provisional, autorizada por el artículo 42 del Código del Menor
en las actuaciones relativas a la declaración de abandono de los menores, quedando obligados los depositarios
de conformidad al art. 76-5 de dicho Código a entregar al menor en el momento en que el Defensor de
Familia lo ordenara.” RD T 110/95
T -0 49 de 1999, precisa que la colocación familiar solo es procedente cuando sea
necesario.
“Por otra parte, es necesario tener en cuenta que, aunque la medida de "colocación familiar" es de carácter
provisional, como lo señala el Defensor de Familia, también es cierto que, según resulta de lo expuesto,
cualquier cambio del núcleo familiar asignado a un menor tiene que obedecer a la protección de los derechos
e intereses de éste -los cuales prevalecen sobre los derechos de los demás-. Pero en el presente caso no se
logró demostrar o identificar por parte de la autoridad demandada cuál era el peligro o perjuicio que la menor
podía sufrir en el hogar en el que ahora se encuentra, cuando lo que se evidencia es precisamente lo contrario
de una amenaza para su estabilidad, su desarrollo y su bienestar: que VALENTINA tiene un hogar que logra
satisfacer plenamente sus necesidades espirituales y materiales. Mal puede el ICBF dar por establecido que
ella estará mejor en otra parte cuando no existe la más mínima prueba en contra del buen trato dado a la
menor en el seno de dicha familia, y por si resultaran insuficientes las declaraciones rendidas para confirmar
tal aserto, la propia madre de la niña sostiene expresamente su satisfacción y recurre a la tutela para garantizar
la permanencia de la infante en el "hogar amigo" que la acoge. (Sentencia T-049/99)
Debe recordarse que el artículo 78 del Código del Menor señala que el Defensor de Familia "podrá terminar la
colocación o trasladará al menor de un hogar sustituto a otro, cuando las circunstancias aconsejen o hagan
necesaria la modificación" (subraya la Corte), pero es lo cierto e indudable que dichas condiciones de apremio
no se encuentran demostradas en el presente caso, y a la inversa, los hechos desaconsejan el traslado de la
niña a un hogar sustituto diferente.”
La sentencia T – 715 de 1999 cita a la Tutela 217 de 1994:
“Luego el derecho a tener una familia, no es solamente para el padre o la madre (sean personas normales
o sean personas impedidas), es también y fundamentalmente el derecho del niño a que realmente exista
un hogar, una familia, y, si ello no se da, en determinadas circunstancias y provisionalmente el niño
puede tener su familia sustituta. Por eso el Código del Menor emplea el término COLOCACION
FAMILIAR. Porque puede ocurrir que el niño sea abandonado o corra peligro. OD T 715 de 99
53
En la sentencia T-217/9454 se consideró de manera especial que:
La Corte, obligada a hacer prevalecer el derecho sustancial, no puede ignorar que la
COLOCACION FAMILIAR
queda incluida dentro de la protección que se le da a la
FAMILIA. Protección temporal, mientras el menor es acogido por su familia de origen o por
la familia adoptante. y esto se debe a que el niño es el destinatario del derecho consagrado en
el artículo 44 de la Constitución Política. El mismo Código del Menor, artículo 22, enseña que
'la interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en
cuenta que su finalidad es la protección del menor´.". OD T914/99
Esta exacta idea es reiterada en las sentencias T- 914 de 1999, T- 715 de 1999 y
T- 893 de 2000.
a. Hogares Sustitutos y Hogares Amigos
La Corte Constitucional explica y recalca la importancia de estas dos medidas.
Se introduce el tema con la sentencia T-893/00 señalando la pequeña
diferencia que hay entre estos dos conceptos:
“Una de las medidas de protección del menor, en la legislación colombiana, es la colocación familiar. En
6
ocasiones se llama "hogar sustitutivo", y también hay el denominado "hogar amigo".”55 (OD T-893/00)
La misma sentencia precisa lo siguiente:
54
M.P. Alejandro Martínez Caballero
La Resolución 2493 de 3 de noviembre de 1992, de la Directora General del ICBF, en su artículo 3º,
numerales b- y c- emplea el término "Hogar Amigo"
55
“En Colombia, el hogar sustituto es una colocación familiar, provisional, mientras se adelanta el proceso
administrativo (art. 37 del Código del Menor) y luego, temporal (por seis meses prorrogables, art.74 del
citado Código). No es, una situación definitiva. Esta temporalidad tiene sentido porque está íntimamente
ligada a los afectos que puede generar una colocación extendida a través de los años. Es decir que, los hogares
sustitutos reemplazan momentáneamente a la que ha sido o debiera ser la familia definitiva. Por otro lado,
cuando es hogar amigo, antesala de la adopción, el trámite está ligado al Comité Regional del ICBF porque es
a dicha oficina a donde se remite la actuación posterior a la declaratoria de abandono hecha por un Defensor
de Familia.)” RD T-893/00
Se continúa con la explicación con la sentencia T – 715 de 1999, la cual
reproduce los términos del Art. 74 del Código del Menor:
“El hogar sustituto no puede durar mucho tiempo. El artículo 74 del Código del Menor indica:
Artículo 74.- La medida de colocación familiar se decretará por el menor término posible, de acuerdo
con las circunstancias y objetivos que se persiguen, sin exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia
podrá prorrogarla, por causa justificada, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Regional del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de quien haga sus veces.
En ningún caso podrá otorgarse la colocación familiar a personas residentes en el exterior, ni podrá
salir del país el menor que esté sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar” .OD (Sentencia T-715/99)
Por consiguiente, los hogares sustitutos deben ser momentáneos, para evitar lazos muy fuertes entre el
menor y la pareja que los tenga.
El objeto de los hogares sustitutos es el de proteger al niño y su fundamento es la solidaridad. Si un
núcleo humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado no puede hostigar y atacar a
quien cumple con el deber constitucional de la solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro la
asistencia que le dan al niño para su desarrollo armónico e integral. La Corte Constitucional ha precisado
la trascendencia de la solidaridad establecida en el inciso 2º del artículo 44 de la Constitución, en los
siguientes términos:
"Dichas asistencia y protección, corresponden en primer término a la familia, como núcleo esencial de la
humana convivencia; pero corresponden también a la sociedad, en general, y al Estado, en particular,
como ente rector de aquella cuando está organizada política y jurídicamente. Es claro que si el niño
carece de una familia que lo asista y proteja, bien porque haya sido abandonado por sus padres, bien
porque carezca de ellos, o bien porque éstos o, en su defecto, sus abuelos, hermanos mayores, u otros
parientes cercanos, no cumplan con ese sagrado deber, la asistencia y protección incumbe directa e
insoslayablemente a la sociedad y, a nombre de ésta, al Estado, a través de los organismos competentes
para ello. Con esto se configura la intervención subsidiaria del Estado, a falta de una familia que cumple
5
con las obligaciones antes señaladas. (...)"56. .( OD Sentencia T-715/99)
El niño tiene derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está ubicado mediante
decisión del Estado en un hogar que solidariamente le brinda protección, funcionarios del Estado atenten
contra la solidaridad objetiva. (OD Sentencia T-715/99)
Una Defensora de familia, al producir un rompimiento de lazos afectivos que el mismo ICBF contribuyó a
crear por permitir la prolongación indebida del hogar sustituto, no puede invocar el factor competencia
como argumento para dejar sin piso los derechos fundamentales y principios constitucionales señalados en el
artículo 44 de la Constitución Política. Y si lo hace, está atentando además contra el derecho que se tiene al
libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) porque el artículo 3º del Código del Menor indica: "Todo
menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo
físico, mental, moral y social, estos derechos se reconocen desde la concepción". Cualquier hecho que vulnere
ese desarrollo es una violación del art. 16 de la Constitución." Sentencia T-715/99
La misma idea reproduce la Tutela 941 de 1999 y la Tutela 893 de 2000.
Al pronunciarse sobre la prolongación indebida de un hogar sustituto, la Corte
agrega en sentencia T-893/00, lo siguiente:
“Mientras para las Naciones Unidas los temporales hogares de guarda pueden continuar, en caso de
necesidad, hasta la edad adulta y llegada a ésta se puede adoptar, (artículo 11 de la Declaración de 1998, antes
citada) OD, en Colombia un hogar sustituto no puede durar mas de seis meses prorrogables y aunque no está
prohibido que los padres sustitutos puedan adoptar, se entiende que esta opción es factible tratándose de
"hogares amigos". RD T-893/00
Lo que no tiene sentido es que, como ocurrió en caso de la presente Tutela, una vez sobrepasados los 6
meses de permanencia del menor en un lugar sustituto, por Resolución del ICBF se declare la situación de
56
T-29 de 1994, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
abandono de dicho menor y se ratifique su permanencia en el hogar sustituto un año después, sin
analizarse si para el interés del niño era más prudente retirarlo del hogar sustituto o ver la posibilidad,
excepcional, claro está, de darle otra connotación: la de hogar amigo, si a ello hubiere lugar. Claro que
una situación de estas ofrece muchas dificultades porque puede ocultar una peligrosa vía libre hacia la
preferencia de un niño entre los varios que integran un hogar sustituto, pero si una madre sustituta
prefiere dejar de serlo (para todos los casos) con la ilusión de convertirse en hogar amigo (para un solo
caso) y el ICBF juzga prudente tal comportamiento para el menor, no se ve por qué el ICBF no examina
una situación excepcional de éstas y le da la opción de pasar a hogar amigo como paso previo a la
adopción. (RD T-893/00)
Por supuesto que en ocasiones la Defensora de Familia se puede hallar ante situaciones sociológicas
complejas, p. ej. que no haya sino un solo hogar sustituto o que no sea prudente rotar al menor por varios
hogares sustitutos; y se torna necesario no hacerle caso a la regla en beneficio del principio del bienestar del
menor. En estas hipótesis el ICBF debe tener el máximo de cuidado y si el caso ya está en el Comité Regional
de Adopciones este organismo no debe romper contacto con el grupo interdisciplinario (defensor, sicólogo,
nutricionista, trabajadora social); es justo hacer de ese contacto algo activo y permanente y no limitado
solamente a la ficha integral del menor. Es decir, la importancia de superar los simples formulismos y tener en
cuenta los principios.” (OD T-893/00)
En relación con la posibilidad de que los padres sustitutos adopten al menor que
esta a su cargo, la Corte en la providencia T – 893 de 2000, aclara:
“Un punto que se plantea en la presente Tutela es el acceso a la verdad porque se dice que los padres
sustitutos acudieran ante la Defensoría de familia expresando su deseo de adoptar y que equivocadamente se
les informó que los padres sustitutos no podían adoptar y que fue esta la razón para que sí se diera el niño en
adopción a la pareja sueca. Habrá entonces que dilucidar la connotación constitucional de las informaciones
veraces. (OD T-893/00)
Si bien es cierto hay sustracción de materia en cuanto en el presente caso ya el niño fue legalmente adoptado
y precisamente los peticionarios de la Tutela aspiraban a quedar en la lista de posibles adoptantes y deseaban
ser hogar amigo para José Gabriel Oliva, también es cierto que se está ante un accionar desafortunado del
ICBF porque su comportamiento es distinto cuando el niño fue sujeto de derecho en la situación de hogar
sustituto y cuando ese niño pasa a ser objeto de una adopción. (OD T-893/00)
En cuanto a la posible violación al derecho de petición, no existe escrito alguno que sustente la presunta
omisión de respuesta. Si se dice que la petición fue verbal, la señora Sonia Estrella no pidió que se tramitara
la adopción (cuestión que necesariamente debe ser por escrito) sino que se dijera si podía adoptar y en la
misma demanda de Tutela se afirma: "se me hacía ver que mi condición de ser madre sustituta era un
impedimento para ello" lo cual implicaba una respuesta. Luego, no se aprecia en qué consistió la violación al
derecho de petición”. (OD T-893/00)
La Corte en un par de sentencias, despliega los efectos que se pueden
presentar cuando se separara abruptamente del hogar sustituto a los menores.
Empieza esta tarea con la sentencia T-715/99:
“Cuando un Defensor de Familia establece sumariamente que un menor se encuentra en situación de
grave peligro en el lugar donde se halle (estar comprometida la vida o la integridad física del menor),
puede proceder al RESCATE del menor, siguiendo el procedimiento de los artículos 43 a 47 del Código
del Menor. Pero si no corre peligro la vida o la integridad física de la niño, se lo puede retirar de un
momento a otro del hogar que lo está protegiendo?
Se dirá que hay que actuar con rapidez para entregárselo a la madre biológica. La finalidad es plausible,
pero jurídicamente no se puede sostener que la autoridad que adelanta un procedimiento administrativo en
tal sentido está investida de potestad sobre la vida y los derechos del niño. La capacidad para ejercer un
procedimiento no lleva implícita la idea del poder absoluto. Si una Defensora de Familia ordena que
pongan a su disposición al menor, con la disculpa de que se está afectando el niño porque se destruye la
imagen de la familia biológica, y omite totalmente el examen de la situación fáctica en que el menor se
hallaba en el hogar sustituto, y luego sin información previa sobre la grave determinación que se va a
tomar, cita a la pareja y al niño y sin razones de peso y sin preparación sicológica alguna rompen una
relación hogar sustituto-menor, se está atentando contra el derecho del niño a tener amor y protección
(art. 44 ibídem). Este aspecto exige un esfuerzo teórico, justo y humano por parte del funcionario que va a
decidir esta clase de situaciones, OD Sentencia T-715/99
En conclusión, se afectan los derechos del niño y de las personas que le prestan solidaridad si se
producen situaciones anormales de tristeza y desconcierto. Advierte la Corte que estos rompimientos
radicales no son extraños en el ICBF. Precisamente, en la Tutela T-217/94 (que prosperó) se transcribió
una circular ( 14- 587 de 10 de mayo de 1993) de la Subdirectora Operativa de Protección de dicho
Instituto, que textualmente dice:
“…… quiero llamar la atención de los Defensores de Familia, ya que mientras la Subdirección adelanta
una campaña para que las familias que por diversas circunstancias tienen bajo su cuidado menores sin
una situación legal definida, se acerquen sin ningún temor al Instituto. Los Centros Zonales, cada vez
con mas frecuencia y sin ninguna consideración con el niño sujeto fundamental de la decisión, lo separan
abruptamente de las personas que hasta ese momento han sido su familia y su único vínculo; no se tiene
ninguna consideración sobre el trauma que este rompimiento súbito puede ocasionarle. Separar un niño
del cuidado de la persona o familia que lo ha tenido para internarlo en un centro de emergencia, un
hogar sustituto o una Institución, solo se justifica en el caso extremo en que se compruebe sumariamente
que la salud física o mental del menor se encuentran gravemente afectadas”.OD Sentencia T-715/99
Fueron varios los años que la niña permaneció con los A-B, con el visto bueno del ICBF, es pues culpa de
la Institución no haber tomado las determinaciones en el momento oportuno. Ocurrió lo previsible: la
menor gozó de gran afecto y de buenas condiciones donde los padres sustitutos, se crearon lazos muy
fuertes, lo cual constituyó, a la hora de la verdad, un hogar de hecho para la menor y una relación afectiva
cada vez mayor entre la pareja A-B y la niña L. Esta deficiencia administrativa por parte del ICBF
permitió que con el paso del tiempo, la niña se formara la imagen de una familia que le otorgaba amor y
cuidado y era apenas natural que creyera que ese era su hogar.
Cuando abruptamente se la separa de la pareja A-B, (así fuera un hogar sustituto), tal comportamiento
violenta los derechos de la niña porque el rompimiento, además de inhumano, significó la violación al
derecho fundamental a la imagen de una familia, a no ser separado de ella y al cuidado y al amor que el
artículo 44 de la C. P. consagra como parte de los derechos fundamentales del niño.
El comportamiento del ICBF en el caso de autos es una acumulación de errores, y la “solución” (quitarle
abruptamente la niña a los padres sustitutos) fue la que mas le causó daño a la menor. T- 715/99
Ese cumplimiento del deber ha debido ser manejado con cuidado extremo, máxime cuando era el propio
ICBF el responsable por darle al hogar sustituto una permanencia y apariencia que la ley no había
establecido. Es decir, ante esa difícil situación la funcionaria ha debido hacer prevalecer los principios
sobre las reglas. Si la Defensora de Familia comprobó que la madre biológica reclamaba a su hija y
reactivó un expediente que otros defensores habían prácticamente descuidado, ante tal situación era
indispensable la coordinación con las personas que en el expediente figuraban, el análisis serio y justo de
las diferentes relaciones (hogar sustituto-menor, madre-hija, abuelos-madre muda) y de los variados
episodios ( comportamiento de los padres de la madre-muda, comportamiento en el hogar sustituto,
estudio respecto de si la menor no corre peligro alguno con la madre biológica, incidencia del carácter de
la madre en el posible cuidado de su hija, especialmente en lo que tiene que ver con su inclinación a la
mitomanía, sus amistades con personas en donde la niña puede correr peligro, la gran dificultad para
sostener a la menor y su desidia para trabajar y para usar el lenguaje convencional de los mudos).” RD
Sentencia T-715/99
En sentencia T 941 de 1999, se sigue con esta idea sobre la prolongación
indebida en el hogar sustituto y los efectos que se generan por una separación
abrupta del mismo:
“La Corte no desconoce entonces, que la competencia para decidir sobre la situación de abandono de un
menor, las medidas provisionales que se deben decretar y el proceso de adopción, son funciones legalmente
atribuidas al ICBF.
Pero, en aplicación de la doctrina citada, y en aras de proteger los derechos
fundamentales de la familia y de los niños, la competencia se traslada, cuando es del caso, al juez
constitucional. RD T 941 de 1999
En el proceso que se revisa, es claro que el Estado fue quien permitió la prolongación, sin justificación
alguna, de una medida de protección que por su naturaleza es limitada en el tiempo, alentando el surgimiento
de un vínculo afectivo entre los peticionarios y el menor XX, durante la etapa crítica de su desarrollo piscoafectivo en la que se fijan las figuras paterna y materna, que ahora el ICBF pretende desconocer, al sustraer
sin ningún tipo de consideración al menor del seno de un hogar ya formado, y negar a sus miembros toda
posibilidad de adopción. RD T 941 de 1999
De esa manera, resultan violados no sólo los derechos del menor XX a permanecer con la que vino a ser su
familia y a la protección integral que se le debe, sino los de los peticionarios a tener hijos y a recibir igual
trato de las autoridades. RD T 941 de 1999
Si bien los peticionarios en este proceso no son los padres biológicos del niño XX, ni sus parientes, sí
cumplieron con él los roles paterno y materno durante un lapso que el ICBF irregularmente permitió que se
prolongara, y que es crítico para el desarrollo del niño; ello no hace que deban acogerse las pretensiones de
los actores, al punto de que el juez de Tutela reemplace al ICBF y ordene entregarles en adopción a quien
tenían bajo su protección; pero la garantía que el juez de amparo está llamado brindar, respecto de los
derechos fundamentales de XX y de los actores, en especial del derecho a la igualdad de estos últimos, hace
imprescindible que se revoque la sentencia de segunda instancia, y se ordene al Instituto de Bienestar Familiar
que, atendiendo las evaluaciones que sus funcionarios practicaron a los actores, los hechos acreditados en este
proceso y los derechos fundamentales involucrados, no excluya a la pareja Gómez Gaviria del proceso de
adopción del menor XX como candidatos aptos para ser padres adoptivos y, en igualdad de condiciones con
otra pareja, valore en equidad los vínculos existentes entre ellos y XX, así como el aporte que hicieron al
crecimiento integral del niño.” (RD T 941 de 1999)
Específicamente la Corte, en el caso (T- 278 de 1994) de la niña Diana Patricia,
donde la madre biológica, quien dos años antes había recobrado la patria
potestad de su hija,
quería recuperarla de nuevo
después de haberla
entregado a una familia para su cuidado, estableció lo siguiente:
“Cómo decirle a DIANA PATRICIA que regrese al lado de su madre o que la quiera, o que desee verla,
cuando es ella misma quien no le ha ofrecido ni brindado el amor, el cuidado y la protección que para su
formación y desarrollo requiere? Todo niño, y aún el adulto, necesita recibir manifestaciones y
expresiones de amor y solidaridad para sentirse que es querida o que alguien se preocupa por él o por
ella? En especial, el niño desde el momento mismo de su nacimiento, requiere de manifestaciones de
amor y cariño: un regalo, un detalle o algo que le permita sentirse amada. Pero si sus padres, que son los
primeros llamados a brindar al niño esas expresiones de afecto, no lo hacen, se irá formando en él una
persona sin sentimientos, cuyo rechazo hacia sus padres y hacia la sociedad se hacen notorios. Pero ante
estas circunstancias de soledad, cuando el niño, y aún el adulto encuentran que alguien les ofrece ese
amor del que adolecen, las expresiones de cariño y apoyo, sin duda, les producirá un efecto de
agradecimiento y amor hacia ellos. Y es el caso de DIANA PATRICIA, quien ha encontrado desde el
mismo momento en que fue confiada al cuidado del matrimonio VARGAS BEDOYA, el amor, el cariño,
el cuidado y la protección que sus padres debieron darle, y que nunca lo hicieron. Por ello no puede
esperarse menos que el sentimiento de rechazo que tiene ahora por su madre biológica. (RD T-278 de
1994)
Y es que, ¿cómo amar a quien no se ama, o que no le dá motivos para hacerlo? Y es que DIANA
PATRICIA fue "abandonada" a la suerte de los esposos VARGAS BEDOYA, desde los cinco (5) años,
edad en la que la presencia, asistencia, protección y amor de los padres es fundamental para el desarrollo
y la formación integral de la menor. Y fué precisamente en el hogar de los VARGAS BEDOYA, donde
encontró el amor, el cuidado y el cariño que necesitaba. Por tanto, no sólo sería injusto sino además
absurdo, que se ordenara a la menor regresar al lado de una persona, que se dice su madre, por el sólo
hecho de haberla traido al mundo, pero que por lo demás es un ser desconocido y lejano para la niña. Y es
que debe enfatizar la Corte, madre no es sólo quien dá a luz o trae al mundo un hijo, sino
fundamentalmente, quien le inculca los principios y valores esenciales para su vida, y le ofrece el amor, el
cuidado y la protección que requiere para lograr su desarrollo armónico y equilibrado.” (RD T-278 de
1994)
G. Efectos del Proceso
La T- 412/95 precisa que dentro de los efectos del proceso de adopción está el
de darle una nueva familia al niño:
“El Proceso de Adopción, en cuanto ha sido instituido como mecanismo alternativo de protección del menor,
tendiente a dar al menor expósito una nueva familia y en cuanto la Constitución en su artículo 44 consagra el
derecho de todo niño a tener una familia y a no ser separado de ella, debe darse dentro de las máximas
garantías y mecanismos de protección posibles, que de manera alguna pueda vulnerar los derechos de los
padres biológicos en tanto mantengan estos una relación de afecto y protección con respecto a sus hijos, pero
también, y preferencialmente, hay que proteger la intimidad del menor y de sus padres adoptantes. Si se
demuestra, como ocurre en el presente caso, que si hubo Sentencia de adopción, no puede buscarse por la
acción de Tutela sustraer al menor de sus padres adoptantes, ni tampoco darse información sobre quienes
fueron las personas que adoptaron porque esta información atenta contra el derecho a la intimidad, protegido
constitucionalmente”. RD T- 412/95
La C- 814/01 complementa lo anterior, puntualizando que los efectos de la
adopción son el de establecer una relación padre o madre e hijo y establecer el
parentesco civil.
“Las consecuencias inmediatas de la adopción, consisten entonces en establecer la relación de padre o
madre a hijo. Pero más allá de ello, es también una forma de incorporar al adoptivo a la familia del
5457
adoptante.
57
En efecto, el adoptado entra a formar parte de tal familia, en cuanto la adopción establece el
Sobre este efecto consistente en incorporar al adoptivo a la familia del adoptante, la Corte Suprema de
Justicia expresó que “las principales consecuencias de la adopción decretada judicialmente consisten en crear
una nueva relación de padre e hijo entre el adoptante y el adoptivo que no lo son por naturaleza, por lo cual
éste entra a la familia de aquel y queda definitivamente separado de la propia con alguna excepción.”
(Negrillas fuera del original). Corte suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 13 de junio de 1991.
La Corte Constitucional también ha destacado que la adopción constituye la forma jurídica a través de la cual
los menores que no tienen familia pueden llegar a tenerla. Así por ejemplo, en la Sentencia T- 587 de 1998,
indicó: “Tal vez la institución más importante dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer efectivo el
llamado parentesco civil, que se da no sólo en relación con quien adopta, sino también respecto de los
55
parientes consanguíneos y adoptivos suyos.58 Justamente, para garantizar la estabilidad de esta
56
incorporación familiar, el régimen legal colombiano prescribe la irrevocabilidad de la adopción59” . (OD
C- 814/01)
derecho de los menores abandonados o expósitos a tener una familia, es la adopción. En efecto, esta
alternativa es la única dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que
no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un
núcleo familiar.” En el mismo sentido, en la Sentencia C- 562 de 1995, la Corte Constitucional había dicho:
“La finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una relación semejante a la que
existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino
el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la sangre.”
58
El artículo 100 del código del menor reza: “La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo, el
adoptante y los parientes consanguíneos de éste.”
59
Cf. Código del Menor, art. 88.
CAPÍTULO 6
DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES ADOPTANTES
Problema jurídico:
¿Cómo ha desarrollado la Corte Constitucional el tema de los derechos y deberes
de los padres adoptantes, a la luz del principio del interés superior del menor?
Este capítulo pretende desarrollar los derechos y deberes que tienen los padres
adoptantes frente a sus hijos adoptivos o biológicos.
Este capítulo hace referencia a la patria potestad, tema que se profundiza en otro
punto de la investigación jurisprudencial del derecho de familia.
El Alto Tribunal especificó en sentencia T-110 de 1995, el efecto principal que
surge con la adopción:
“De acuerdo con el artículo 88 del decreto 2737 de 1989, la adopción "es principalmente y por excelencia,
una medida de protección, a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza".” OD T 110/95
En sentencia T- 278 de 1994, la Corte describe el ambiente familiar propicio para
el adecuado desarrollo de un menor de la siguiente manera:
“La estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental para el desarrollo intelectual y socioemocional del niño; un ambiente estable y seguro, facilita la concentración y motivación del niño; un
cuidado familiar, permanente y constante, le ayuda a desarrollar sentimientos de confianza hacia el
mundo que lo rodea y hacia otros seres humanos.
El niño se siente seguro porque sabe que depende de su ambiente, porque confía en las respuestas
coherentes y consistentes de la madre o la persona quien lo cuida, le permiten sentirse libre de explorar su
medio ambiente al saber que tiene una base segura en el ambiente familiar. Por lo tanto, a un niño menor
de edad no le conviene emocionalmente que le cambien o modifiquen constantemente el ambiente, ni las
personas que lo cuidan. El niño requiere identificar con claridad los espacios, objetos y personas con
quien interactúa para poder establecer relaciones claras y seguras.”( OD T-278 de 1994)
La Tutela T – 049 de 1999, indica en que áreas de la vida del menor puede
influir el ambiente familiar.
“La familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le
facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, estructura
paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias, forja su
personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos”.
(Sentencia T-049/99)
En Tutela 110 de 1995, introduce la obligación constitucional que tienen los
padres de amar a sus hijos.
“El artículo 44 de la Carta Política reconoce como derecho fundamental de los niños entre otros, "el cuidado y
amor". Es la primera vez que en una Constitución colombiana se le da al amor el tratamiento de objeto
jurídico protegido. Obviamente los primeros obligados a dar amor al niño son sus padres, de suerte que si hay
una falta continua de amor hacia el hijo, no se está cumpliendo, propiamente, la maternidad. De esta manera,
todo niño tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres. Entonces, si un padre o una
madre incumplen con su obligación constitucional, no sólo están incurriendo en actitud injusta, sino que no
están desempeñando ni la paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la actitud debida
conforme a derecho. “(OD T 339/94 y T 110/95 Estas dos sentencias tratan la materia de la misma manera)
También la Corte en sentencia T-881 de 2001 precisa lo siguiente: En primer
lugar, la afectividad que deben tener algunos padres biológicos no siempre se
da, y en segundo lugar, quienes no son padres biológicos, pueden llegar a
comportarse como tales:
“La maternidad no es un mero asunto biológico, sino, ante todo, una actitud afectiva y espiritual que implica
un status tendiente a la protección y promoción del menor, fundada en el amor. Así como hay quienes sin ser
los padres biológicos llegan a adquirir el status de padres por la adopción, igualmente hay quienes, pese a
tener el vínculo sanguíneo con el menor, en estricto sentido, no son padres, porque sus actos desnaturalizados
impiden que se configure en ellos tal calidad.”6057OD Sentencia T-881/01
En este punto, dentro de la misma sentencia, la Corte destaca la naturaleza de las
obligaciones que tienen los padres adoptantes ya que son ellos quienes realmente
le conceden al menor el derecho a tener una familia.
“Se desprende del derecho a tener una familia y no ser separado de esta que en caso de que la familia
natural no le brinde al menor el cuidado que merece procede la adopción como una forma de garantizarlo.
Así, quienes no son padres biológicos contraen por ministerio de la ley las obligaciones que tiene un padre
natural. El hijo a su vez encuentra en este nuevo núcleo no natural a la que de ahora en adelante será su
familia, a la cual pertenecerá y de la cual no debe ser separada. Al poner obstáculos al proceso de adopción
sin mayor motivación que sus intereses egoístas, los padres biológicos que pusieron en situación de peligro
al menor están vulnerando los derechos fundamentales antes mencionados de los que este es titular.” RD
Sentencia T-881/01
La T – 049 de 1999 enuncia unas obligaciones específicas que tienen los padres
para con sus hijos.
“El niño debe encontrar, y normalmente encuentra en la familia, ambiente propicio para su desarrollo. Ella lo
cobija y defiende, en los aspectos más elementales y necesarios -vestuario, comida, educación, formación
social y religiosa-, y además proyecta y define los rasgos esenciales de su personalidad.” OD T – 049 de 1999
Se pronuncia también la Corte, sobre algunos derechos y deberes de los
padres, en especial la patria potestad, como lo prevé la citada sentencia T881 de 2001:
“De otro lado, la norma que ocupa la atención de la Corte supera el juicio estricto de proporcionalidad a que,
según la jurisprudencia61,58deben someterse las normas que persiguen la defensa de la moralidad pública. En
efecto, la adopción otorga al padre y/o a la madre adoptante los derechos inherentes a la paternidad y la
maternidad, e impone las obligaciones propias de dicha condición. Dentro de estos deberes y derechos está en
60
Ver sentencia T-339/94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (En esta caso la madre biológica de la menor alegaba
tener derecho al cuidado de su hija, pero se logró demostrar que no estaba cumpliendo con las obligaciones
derivadas de su estado de maternidad)
61
Cf. Sentencia C-404 de 1998, antes citada. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz..
primer lugar el de ser los primeros educadores de los hijos, según lo establecen los cánones 42 y 68 de la
Constitución, desarrollados especialmente por el artículo 264 del Código Civil.6259Además, los deberes de
atender a la alimentación, a la crianza y al cuidado personal de los hijos menores o impedidos63,60 y la facultad
de vigilar la conducta de sus hijos, corregirlos y sancionarlos moderadamente.6461Correlativamente, a los hijos
les corresponde cumplir con el deber de obediencia y respeto, que es propio de la relación filial.6562De otro
lado, en virtud de la paternidad o la maternidad adoptiva, se obtiene la patria potestad sobre el menor
adoptado, la cual concede un conjunto de derechos sobre los hijos no emancipados, cuales son la
representación legal del hijo de familia, la administración de sus bienes y el usufructo legal sobre los
mismos.” (OD C- 814/01)
La T- 715 de 1999 hace un aporte para presentar el tema de la patria potestad
de la siguiente manera:
“Si está dentro de una familia va a tener incidencia la patria potestad y los derechos y deberes de los
padres. Según la Corte Constitucional "Los derechos que se derivan de la patria potestad son derechos
instrumentales, cuyo ejercicio, restringido única y exclusivamente a sus titulares, solo será legitimo en la
medida en que sirva al logro del bienes del menor"66.63 La patria potestad la define Josserand como “El
conjunto de derechos que la ley confiere al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos
menores no emancipados, con el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo
que concierne al sostenimiento y a la educación de dichos hijos”.64 En similar sentido se pronuncia el
artículo 19 de la ley 75 de 1968. Significa lo anterior que la razón de ser de la patria potestad no es la de
convertir a ésta en un símbolo e instrumento del ejercicio de la “propiedad” de los padres respecto de sus
hijos, sino que la patria potestad es una conjunción de derechos y obligaciones, tendientes al adecuado
desarrollo del menor.
Como es apenas natural, se puede perder o suspender la patria potestad. “Los derechos que ejercen los
padres sobre sus hijos terminan: a) por imposibilidad física como demencia del padre o de la madre; y b)
inhabilidad moral que entrañe el abandono moral y el peligro físico y moral del hijo”.686765
62
Artículo 264. Modificado por el Decreto 2820 de 1974, Art. 3. Los padres de común acuerdo dirigirán la
educación de sus hijos menores y su formación moral e intelectual, del modo que crean más conveniente para
estos; así mismo, colaborarán conjuntamente en su crianza, sustentación y establecimiento.
63
Código Civil artículos 250 y siguientes
64
(Código Civil. Art. 262)
65
Artículo 250 del Código Civil: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”
66
Sentencia T-478/96 M.P. Fabio Móron Díaz.
67
Louis Josserand, Cours de droit civil positif francais, T. I, 2ª edición, p. 555
68
Marco Gerardo Monroy Cabra, Derecho de familia, p. 121
(OD Sentencia T-715/99)
Se tiene, por consiguiente, que si hay una situación de abandono se pierde la patria potestad, sea quien
fuere la persona que la detenta. Si por ejemplo una madre con un impedimento físico pone en situación de
abandono o peligro a su hijo, pierde al patria potestad por esta razón, no por el impedimento. O sea que
una madre muda no pierde la patria potestad por esa deficiencia. Sería inhumano y abiertamente contrario
a la justicia que a una muda, por el único hecho de serlo, se le quitara su hija.”
(OD Sentencia T-715/99)
Ver: Patria Potestad
La Corte puntualiza en sentencia C- 814 de 2001, sobre la moralidad como una
condición indispensable que deben reunir los padres adoptantes.
“En especial, asegura que la educación de los menores adoptados se lleve a cabo de conformidad con los
criterios éticos que emanan de la noción de moral social o moral pública (objetivo que como se vio, es
constitucional al tenor de lo dispuesto por el artículo 67 superior). Además, la norma es necesaria para
garantizar dicha educación, que en el supuesto contrario se vería seriamente dificultada. Desde este punto de
vista, asegura la prevalencia del derecho a la educación moral (entiéndase según la moral social) del menor,
frente al derecho de quien pretende adoptar a desarrollar su proyecto de vida de conformidad con su propio
juicio moral. Las norma cumple así con el mandato superior de prevalencia de los derechos de los niños.( RD
C-814/01)
Finalmente, en lo concerniente al equilibrio que debe darse entre la restricción de derechos que prevé la
norma y el beneficio constitucional obtenido, la Corte encuentra que la limitación del derecho de adoptar
impuesta a quienes viven de conformidad con sistemas morales distintos del propuesto por la moral pública,
aunque significa una restricción fuerte del derecho al libre desarrollo de la personalidad (porque imposibilita
llegar a ser padre o madre por la vía de la adopción), es la única manera de garantizar la prevalencia de los
objetivos superiores relativos a la finalidad moral de la educación, dada la condición de los padres de ser los
primeros y principales educadores de sus hijos. En efecto, debe suponerse que el proyecto de vida de los
padres es transmitido a los hijos, quienes “se educan” dentro de ese espacio vital. Desde este punto de vista, la
norma es estrictamente proporcionada por contemplar una restricción que se erige en la única manera de
lograr un objetivo constitucional. Pudiera decirse que en la tensión que se presenta entre el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los pretendientes adoptantes, quienes aspiran a ser padres, y el derecho de los
menores a la educación moral, la Constitución misma se decide por la prevalencia de éste último (Art. 44 de
la Constitución Política), y de todos los demás derechos que están insitos en la condición de hijo de familia. A
juicio de la Corte, la norma acusada garantiza esta prevalencia y en este sentido es un desarrollo
constitucional.” (RD C-814/01)
La Corte recuerda en el fallo C-477 de 1999, que el legislador no puede hacer
diferencias en cuanto a los derechos y deberes de los cónyuges y compañeros
permanentes:
“No puede el legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y
deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre
los hijos habidos en matrimonio o fuera de él. Al respecto, esta Corporación ha señalado:
"Si la Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su origen, y reconoció
también los mismos derechos a los hijos "habidos en el matrimonio o fuera de él", no puede la ley, ni
mucho menos la Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes
discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de
criterios éticos e históricos perfectamente superados e injustos." (Sentencia T-326 de 1993. M.P.
Antonio Barrera Carbonell) OD C-477 de 1999
La Corte en sentencia de constitucionalidad C- 495 de 1994, donde se demandó la
posibilidad que tienen los padres de nombrar al hijo/a adoptivo, estableció:
“Norma acusada:
DECRETO NUMERO 2737 DE 1989
" Por el cual se expide el Código del Menor”
"El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por la ley 56 de 1988 y oída la Comisión Asesora a que ella se refiere,
DECRETA:
"Artículo 97: Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de
padre o madre e hijo legítimo.
"El adoptivo llevará como apellido los del adoptante. En cuanto al nombre, sólo podrá ser
modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el juez encontrare
justificadas las razones de su cambio."
Se dice que el adoptivo mayor de tres (3) años es objeto de discriminación "al imponerle limitaciones al
derecho inalienable de llevar un nombre". Además, que los padres biológicos tienen el derecho de
escoger el nombre de sus hijos, y el mismo derecho deben tener los adoptantes. La acusación no resiste el
menor análisis.” OD C-495 de1994
La Corte se pronuncia sobre esta demanda, en los párrafos que a continuación
se reproducen:
“En primer lugar, el nombre, tal como lo define el artículo 5o. del decreto 1260 de 1970, es parte del
estado civil. Y corresponde a la ley la regulación del estado civil, según el inciso final del artículo 42 de
la Constitución: "La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes
derechos y deberes." RD C-495 de1994
De otra parte, se olvida en la demanda el artículo 89 del decreto 1555 de julio 14 de 1989, que permite a
los adoptantes cambiar el nombre del adoptivo:
"Los representantes legales de los menores de edad o de los hijos adoptivos, podrán cambiar el
nombre de éstos ante notario, con sujeción al procedimiento indicado en el artículo 6o. del
Decreto-Ley 999 de 1988 y sin perjuicio de que cuando lleguen a la mayoría de edad, los inscritos
puedan, por otra vez, modificar su nombre".
Esta norma, por ser especial, no fue derogada por el Código del Menor.
En consecuencia, el adoptivo mayor de tres (3) años, puede: 1o. Conservar su nombre de pila; 2o. Cambiarlo,
si consiente en ello; 3o. Cambiarlo, también, si el juez encuentra razones que justifiquen el cambio; 4o.
Cambiarlo, además, si ésta es la decisión de los adoptantes; 5o. Cambiarlo, por su propia decisión, cuando
llegue a la mayoría de edad.” RD C-495 de1994.
La Corte hace una pequeña aclaración en el siguiente aparte:
“Hay que agregar que cuando la ley se refiere al "nombre", sin limitar la referencia al nombre de pila, hay
que entender que se trata del nombre, los apellidos, y el seudónimo, según lo expresa el artículo 3o. del
decreto 1260 de 1970: "Toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente al nombre que por
ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos y, en su caso, el seudónimo". OD C-495
de1994
Para el demandante, esta norma violaba los artículos 13, 42 y 44 de la
Constitución Política. La Corte expone las razones por las cuales eso no es así:
“No se viola el artículo 13 porque:
La norma es clara al establecer que adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y
obligaciones de padre o madre el hijo legítimo. RD C-495 de 1994
Uno de tales derechos es el que tiene el hijo legítimo a llevar los apellidos de sus padres. Que es,
exactamente, lo que la ley dispone en relación con el adoptivo. RD -495 de 1994
Pero, además, toda persona tiene derecho a cambiar su nombre, por una sola vez, a su arbitrio (artículo
6o. del decreto 999 de 1988). OD C-495 de 1994
En cuanto al argumento consistente en la discriminación en perjuicio de los adoptivos cuyo adoptante
tiene un solo apellido, por ser extranjero, o por cualquier otro motivo, también debe desecharse. Hay que
recordar que el artículo 1o. de la ley 54 de 1989, en su parágrafo dispone: "Las personas que al entrar en
vigencia esta ley estén inscritas con un solo apellido podrán adicionar su nombre con un segundo
apellido, en la oportunidad y mediante el procedimiento señalado en el artículo 6o., inciso 1o. del decreto
999 de 1988". “RD C-495 de 1994
De igual forma, el demandante consideró que los Artículos 42 y 44 de la
Constitución son vulnerados por esta normatividad, y el Tribunal entra a
declarar las razones por las cuales dichos artículos no son violentados.
“Por qué no se vulnera el artículo 42
Se dice que la norma acusada viola el artículo 42, porque éste consagra la igualdad entre todos los hijos. Pero
ya se vió cómo esta afirmación no corresponde a la realidad. OD C-495 de 1994
El adoptivo, como se explicó, por expresa determinación legal, tiene los mismos derechos y deberes que el
hijo legítimo y el extramatrimonial. RD C-495 de1994
Tampoco hay violación del artículo 44
Se alega que la norma acusada desconoce derechos fundamentales del niño, "al ignorar sus derechos al
nombre y nacionalidad". OD C-495 de 1994
Ya se dijo cómo el cargo relativo al nombre, ya se trate del nombre de pila, o del nombre y los apellidos,
carece de fundamento. RD C-495 de1994
De otra parte, es evidente que la disposición demandada nada tiene que ver con la nacionalidad del adoptivo.
La nacionalidad es un tema ajeno por completo a la norma acusada, y, por lo mismo, a la demanda.” RD C495 de1994
CAPITULO 7
ADOPCIÓN DE NIÑOS COLOMBIANOS POR EXTRANJEROS- NORMAS
INTERNACIONALES DE LA ADOPCIÓN
Problema Jurídico:
¿Cómo ha desarrollado la Corte el tema de la adopción de niños Colombianos por
extranjeros en relación al papel que juega la familia y el Estado? ¿Cómo se ha
pronunciado la Corte sobre la normatividad internacional existente sobre la
adopción y su relación con el principio del interés superior del menor?
En el presente capítulo se pretende desarrollar un breve análisis sobre la
incidencia que tiene la adopción de niños Colombianos por parejas extranjeras y,
se pretende también, recalcar la normatividad internacional existente dentro del
ámbito jurídico de la adopción.
Para empezar este análisis, es pertinente mostrar las anotaciones que hace una
jefe de la División de Adopciones de ICBF en un caso concreto. Estas aparecen
expresadas en la sentencia T- 587/98, la cual es la única sentencia que trata el
tema de adopción de niños colombianos por extranjeros, de la siguiente forma:
“La jefe de la División de Adopciones del ICBF, mediante oficio N° 010321 de marzo 25 de 1998, luego de
hacer un extenso recuento de los objetivos, principios y normas constitucionales y legales en que se funda y
regulan el programa de adopciones del ICBF, manifestó ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia:
Las adopciones de niños colombianos por familias residentes en el exterior, deben revestirse de mayores
garantías jurídicas, en consideración a que estas adopciones constituyen un doble desarraigo, el de la
propia familia y el del país de origen, perdiendo el Estado casi toda injerencia directa en la solución de los
problemas que puedan afectar en forma negativa las condiciones de estos niños. O.D- T-587/98.
(...)
En cada caso particular, analizamos las circunstancias y situaciones que comunican un estado favorable
en las condiciones en que se encuentra el niño(a) en un momento dado y valoramos si su adopción puede
implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado””. O.D T-587/98.
Afirma dicha funcionaria que en las adopciones de niños colombianos por familias
extranjeras, está en juego la propia familia como el Estado, motivo por el cual
adopción requiere, entonces, un tratamiento muy cuidadoso y exhaustivo.
A continuación las sentencias
C- 477/99, T- 893/00 y C- 814/01 exponen la
normatividad internacional existente sobre el tema de protección a los menores y
de la adopción en general.
La sentencia C- 477/99, reitera lo siguiente:
“En las normas internacionales el deber de protección especial del menor y los consiguientes derechos
que de ella se derivan, están consagrados en múltiples instrumentos, dentro de los cuales se destacan para
el caso materia de debate, los siguientes: la Declaración de los Derechos del Niño, la Declaración de
Ginebra sobre Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio
sobre Derechos del Niño adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989, aprobada por la ley 12/91 y el Convenio relativo a la protección del niño y la cooperación en
materia de adopción internacional, suscrito en la Haya el 29 de mayo de 1993, aprobado por el Congreso
de la República mediante la ley 265/96”. O.D C-477/99.
Así lo establece la sentencia T- 893/00:
“Existen Instrumentos Internacionales que consagran la protección al menor, entre otros: La Convención de las
Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos del niño, ratificado por Colombia el 28 de enero de 1991, en cuanto
señala en su artículo 19 que los Estados Partes deben adoptar toda clase de medidas para proteger a los menores
de toda forma de violencia física o mental, lesión corporal o abuso, trato negligente, maltrato o explotación,
incluyendo abuso sexual, mientras permanezca bajo el cuidado de los padres, guardianes legales u otra persona que
tenga a cargo su cuidado; y la Convención Americana sobre derechos humanos, que en su artículo 19 establece:
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia,
de la sociedad y del estado”. Y, en la Convención sobre los derechos del niño, en el artículo 3º se señaló su filosofía
así: (T-893/00)
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá
será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y
con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de
seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada". (T-893/00)
Con la sentencia C- 814/01 se reitera todo lo expuesto anteriormente y se
complementa, al resaltar el interés superior del niño acogido por la normatividad
internacional:
“En el ámbito del Derecho Internacional Público, la Convención sobre los derechos del niño, adoptada en
Colombia mediante la Ley 12 de 1991, indica en su artículo 3° que “(e)n todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.” Por su parte, el “Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia
de adopción internacional”, aprobado mediante la Ley 265 de enero 25 de 1996, recoge también en forma
expresa el principio del interés superior del menor. En el artículo primero de dicho Convenio, se señala como
objetivo del mismo, el “establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en
consideraciones al interés superior del niño y al respecto a los derechos fundamentales que le reconoce el
Derecho internacional.” O.D (C-814/01)
La adopción entonces, si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo
en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una
familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de
proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la
Carta. Por ello, en relación con el principio del interés superior del menor, la jurisprudencia sentada en sede
de tutela ha afirmado que una decisión judicial que se aparte del mismo, resulta ser inconstitucional.69
Igualmente la jurisprudencia extranjera acoge este principio rector de todos los proceso en los cuales se hacen
presentes los intereses de menores, entre ellos los procesos de adopción”. “O.D (C- 814/01)
Y, por último, con la sentencia T- 893/00, la Corte concluye el tema demostrando
el criterio de la Asamblea General de las Naciones Unidas y, los planteamientos
de la Convención de las Naciones Unidas en 1989, sobre los derechos del niño:
“Sobre el tema concreto de la adopción y los hogares de guarda, es muy ilustrativo el criterio de la Asamblea
General de las Naciones Unidas que en la "Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la
protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y colocación en hogares de
guarda, en los planos nacional e internacional", de 3 de diciembre de 1986, dijo en sus artículos 3, 4, 5 y 11
dicen:
Artículo 3. Como prioridad, el niño ha de ser cuidado por sus propios padres. O.D
Artículo 4. Cuando los propios padres del niño no puedan ocuparse de él o sus cuidados sean inapropiados,
debe considerarse la posibilidad de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del niño,
otra familia sustituida -adoptiva o de guarda- o en caso necesario, una institución apropiada. R.D.
Artículo 5. En todas las cuestiones relativas al cuidado de un niño por personas distintas de su propios padres,
los intereses del niño, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado
continuado, debe ser la consideración fundamental. O.D
Artículo 11. Pese a que la colocación de niños en hogares de guarda tiene carácter temporal, puede continuar,
de ser necesario, hasta la edad adulta, pero deberá excluir la posibilidad de restitución a la propia familia ni de
adopción antes de ese momento. O.D
69
Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T- 587 de 1998.(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) En
este caso, la Corte tuteló el derecho de una menor colombiana a ser adoptada por una pareja belga, adopción a
la cual se oponía el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aduciendo que la pareja que pretendía la
adopción ya tenía otra hija adoptiva, que era su primogénita, y que la segunda adopción que se solicitaba
desconocería a aquella menor su posición de primogenitura. Para descalificar la decisión del ICBF, la Corte
acudió al principio del “ interés superior del menor” precisando que el mismo no constituía una cláusula
vacía susceptible de amparar cualquier decisión.
Artículo 16. Antes de la adopción, los servicios u organismos de bienestar del niño deberán observar la
relación entre el niño que vaya a ser adoptado y los futuros padres adoptivos. La legislación deberá asegurar
que el niño sea reconocido legalmente como miembro de la familia adoptiva y que goce de todos los derechos
pertinentes a su condición de tal. O.D (T-893/00)
Y en la Convención sobre los derechos del niño de 1989, el artículo 20 habla de la colocación en hogar de
guarda, de la Kafala del derecho islámico, de la adopción y en todas estas situaciones "se prestará particular
atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico"; y el artículo 21 ibídem señala como premisa en la adopción el "interés superior del
niño". O.D (T-893/00)
Por otro lado, en el Código del Menor expresamente se señale como objetivo del ICBF preferir las solicitudes
presentadas por los colombianos a las presentadas por extranjeros (artículo 107)70 . O.D
(T-893/00)
Un punto que se plantea en la presente tutela es el acceso a la verdad porque se dice que los padres sustitutos
acudieran ante la Defensoría de familia expresando su deseo de adoptar y que equivocadamente se les
informó que los padres sustitutos no podían adoptar y que fue esta la razón para que sí se diera el niño en
adopción a la pareja sueca. Habrá entonces que dilucidar la connotación constitucional de las informaciones
veraces”.” O.D
(T-893/00)
En síntesis, con respecto al tema de la adopción de niños Colombianos por
extranjeros y, de la normatividad internacional que esto implica, es importante
resaltar cómo existe un mismo principio en todas las legislaciones que prevalece
sobre los demás y es el interés superior del menor.
70
La realidad en Colombia es que los extranjeros adoptan dos veces más que los colombianos.
CAPITULO 8
ADOPCIÓN POR PAREJAS HOMOSEXUALES Y POR COMPAÑEROS
PERMANENTES FORMADOS POR UN HOMBRE Y UNA MUJER
Problema jurídico:
¿Existe una verdadera discriminación frente a los homosexuales en el tema de
adopción? ¿Se pueden considerar como iguales frente a la adopción, los
homosexuales y los compañeros permanentes compuestos por un hombre y una
mujer? ¿Pueden los homosexuales y los compañeros permanentes conformados
por un hombre y una mujer, enmarcarse dentro del concepto de familia
desarrollado por el Art. 42 de la Constitución?
Este capítulo hace referencia a la unión marital de hecho, tema que se profundiza
en otro punto de la investigación jurisprudencial del derecho de familia.
En el presente capítulo se estudia, la posición que la Corte Constitucional ha
asumido en relación con el tema de la adopción por parte de compañeros
permanentes y homosexuales
La Corte en sentencia C- 477 de 1999 donde se acusó lo subrayado, es clara al
hablar de la posibilidad que tienen los compañeros permanentes conformados por
un hombre y una mujer de adoptar.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA:
Decreto ley 2737 de 1989
por el cual se expide el Código del Menor
"Artículo 89. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años
más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar hogar
adecuado y estable a un menor. Estas misas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.
El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el consentimiento de su cónyuge, a
menos que este último sea absolutamente incapaz para otorgarlo.
Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad, en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme a lo
previsto en el artículo 91 del presente Código."
Artículo 91. No se opone a la adopción que el adoptante haya tenido, tenga o llegue a tener hijos
legítimos, extramatrimoniales o adoptivos. El hijo de uno de los cónyuges podrá ser adoptado por el otro.
El pupilo podrá ser adoptado por su guardador, una vez aprobadas las cuentas de su administración."
Artículo 95. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por
nacer.
No se aceptará el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando
el adoptivo :
2. Fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
2. Fuere hijo del cónyuge del adoptante.
Artículo 98. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de
consanguinidad, bajo la reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9 del artículo 140 del Código
Civil.
Empero si el adoptante es el cónyuge del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se
producirán respecto de este último con el cual conservará los vínculos en su familia." C-477/99
Las disposiciones que se acusan pertenecen a la Sección Quinta del Código del Menor, que versa sobre la
adopción. Particularmente, en el artículo 89 se establecen los requisitos que deberán reunir las personas
que desean adoptar: 1) ser capaces; 2) haber cumplido 25 años de edad; 3) tener al menos 15 años más
que el adoptable; 4) garantizar idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar hogar
adecuado y estable a un menor y, 5) en el caso del adoptante casado y no separado de cuerpos, tener el
consentimiento de su cónyuge, a menos de que este último sea absolutamente incapaz para otorgarlo. OD
Igualmente, se consagra que cuando se trata de la adopción del hijo de uno de los cónyuges por el otro, no
se aplica el requisito de la edad. OD C-477/99
El artículo 91 permite la adopción del hijo de uno de los cónyuges por el otro, como también la del pupilo
por el guardador, en este último caso, una vez aprobadas las cuentas de su administración. También
señala que no se opone a la adopción que el adoptante haya tenido, tenga o llegue a tener hijos legítimos;
extramatrimoniales o adoptivos. OD C-477/99
El artículo 95 establece que no es válido el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que
está por nacer, y su no aceptación en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo
fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o fuere hijo
del cónyuge del adoptante. OD C-477/99
Y en el artículo 98 se dispone que en virtud de la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y
se extingue todo parentesco de consanguinidad. Pero si el adoptante es el cónyuge del padre o madre de
sangre del adoptivo, esos efectos no se producirán respecto de este último con el cual conservará los
vínculos en su familia. OD C-477/99
Nótese que en todos estos preceptos se tocan aspectos relativos a la adopción por parte de las personas
casadas y a la posibilidad de que el hijo de uno de los cónyuges sea adoptado por el otro. Esta la razón
para que el demandante considere que se viola el artículo 13 de la Constitución, por no cobijar tales
disposiciones a las parejas unidas por vínculos naturales. La Corte deberá, entonces, determinar si tal
omisión viola el ordenamiento supremo.” OD C-477/99
La Corte explica el tratamiento normativo que se le da al matrimonio y la unión
marital en la Constitución de 1991.
“Antes de entrar en vigencia la actual Carta Política, el matrimonio era considerado como la forma ideal
para formar una familia y, en consecuencia, se le privilegiaba frente a otros tipos de unión. El
constituyente del 91 reconoce no sólo la familia originada en el matrimonio sino también la conformada
por vínculos naturales, esto es, la que surge de la voluntad responsable de constituirla, a la cual le otorga
la misma protección, e iguales derechos y deberes que los consagrados para la primera, como se lee en el
artículo 42 superior, cuyo texto es este:
"La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia.” OD C-477/99
Así las cosas, de acuerdo con nuestro ordenamiento supremo “son igualmente dignas de respeto y
protección las familias originadas en el matrimonio y las constituidas al margen de éste“71.68(RD)
Corresponde no sólo a la sociedad sino también al Estado hacer efectiva dicha protección en forma
integral, para lo cual deberá adoptar todas las medidas necesarias destinadas a ese fin,
independientemente de su constitución (vínculos naturales o jurídicos) y teniendo en cuenta siempre la
igualdad de trato. OD C-477/99
El razonamiento anterior permite concluir que la igualdad que propugna la Carta entre las uniones
familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos jurídicos, abarca no sólo al núcleo
familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que lo componen. Así pues, el mismo
artículo 42 del ordenamiento supremo, consagra que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”,
disposición que guarda íntima relación con el artículo 13 ibidem, que prescribe: "Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua religión, opinión política o filosófica (..)" (Subraya la Corte). OD C477/99
Se fija, en la misma sentencia lo extractado:
“Por consiguiente, no puede el legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a
los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como
tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él.” RD sentencia C – 477 de 1999
Pero es ampliado a través de otras sentencias de esta manera:
“Al respecto, esta Corporación ha señalado:
71
Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía.
"Si la Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su origen, y reconoció
también los mismos derechos a los hijos "habidos en el matrimonio o fuera de él", no puede la ley, ni
mucho menos la Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes
discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de
criterios éticos e históricos perfectamente superados e injustos." (Sentencia T-326 de 1993. M.P.
Antonio Barrera Carbonell) OD Sentencia C-477/99
Y en sentencia posterior afirmó:
"El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata
de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos
los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual.
Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el
sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de
igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar
distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos
formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a
situaciones idénticas." (Sentencia T- 553 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). OD
Sentencia C-477/99
Una idea expuesta en la misma sentencia C-477/99 es la que inmediatamente
se transcribe:
“Las normas acusadas del Código del Menor, expedidas antes de entrar en vigencia la Constitución que
hoy rige, adolecen de una inconstitucionalidad sobreviniente puesto que a la luz del nuevo orden superior
infringen el principio de igualdad que debe existir entre la familia surgida de un matrimonio válidamente
celebrado y la originada en vínculos naturales (uniones de hecho) y, por ende, vulnera algunos de los
derechos de los niños consagrados en los artículos 13, 42 y 44 del estatuto superior, cuya prevalencia es
expresa, cuales son: el de la igualdad, el de tener una familia y no ser separado de ella, el de recibir
cuidado y amor y el de protección en caso de abandono.” RD Sentencia C-477/99
Se amplía la idea en la misma sentencia, con lo siguiente:
“En efecto, en los preceptos impugnados se permite la adopción del hijo de uno de los cónyuges por el
otro y se establece la obligación de la pareja de dar su consentimiento. Sin embargo, no se establece la
misma posibilidad para quienes tienen una familia conformada por vínculos naturales, es decir, para los
compañeros permanentes, lo cual es claramente inconstitucional pues la Constitución consagra la
igualdad de derechos y deberes entre las parejas o familias conformadas por vínculos jurídicos y las
nacidas de vínculos naturales, como también la igualdad de los hijos habidos en matrimonio o fuera de él.
OD Sentencia C-477/99
Igualmente, la no inclusión de los compañeros permanentes como sujetos destinatarios de las normas
demandadas, también restringe el derecho fundamental de los niños de tener una familia cualquiera que
sea su origen, y unos padres que velen por ellos y les brinden todas las condiciones necesarias para lograr
su bienestar emocional, intelectual y social, y priva a los interesados en adoptarlos de tener un hogar con
hijos a quienes brindarle su cuidado y amor. Tal discriminación tampoco se compadece con el deber que
tiene el Estado de brindar especial protección a las personas que se encuentran en situación de debilidad
manifiesta (artículo 13 C.N), ocasionada en este caso por la situación de abandono en que se encuentra el
niño, ni atiende a la obligación de aquél de diseñar una política de adopciones que se ajuste en todo al
interés superior del menor y a los principios, valores y derechos reconocidos en la Constitución.” OD
Sentencia C-477/99
La decisión tomada por la Corte se reproduce a continuación:
“Dado que el demandante, como se señaló al principio de estas consideraciones,
no cuestiona la
constitucionalidad de lo prescrito en las disposiciones acusadas sino la omisión del legislador al no incluir
en sus supuestos a los compañeros permanentes, es necesario, entonces, formular una sentencia
integradora72,69que permita mantener en el ordenamiento los artículos 89, 91, 95 y 98 del Código del
Menor, pero condicionando su exequibilidad a una interpretación que respete los valores, principios y
derechos consagrados en el ordenamiento superior. En este sentido, la Corte dispondrá que tales artículos
se ajustan a la Constitución, siempre y cuando se entienda que dichas normas también se aplican a los
compañeros permanentes. RD Sentencia C-477/99
Así mismo debe señalar la Corte que como en el presente caso se ha limitado a analizar el cargo
formulado, esta sentencia sólo hará tránsito a cosa juzgada relativa.
(Sentencia 477-99)
73
Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-109 de 1995, C-690 de 1996, C-183 de 1998.
Finalmente, es pertinente anotar que la Corte Suprema de Justicia en sentencia 108 del 19 de septiembre
de 199174,70se pronunció sobre la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 89 del Código del
Menor, frente al nuevo ordenamiento constitucional, declarándolo exequible sin condicionamiento
alguno. En consecuencia, respecto de el habrá de estarse a lo resuelto pues ha operado el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional. OD Sentencia C-477/99
En definitiva, la Corte resuelve el problema declarando la exequibilidad de la adopción por compañeros
permanentes siempre y cuando se reúnan los requisitos de la adopción.”
La Corte ha explicado por medio de la sentencia C – 814 de 2001, su punto de
vista frente a la posibilidad de que las parejas homosexuales adopten. Esta
sentencia resolvió la demanda de inconstitucionalidad que se hizo contra esta
norma:
“La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos
tres (3) años”, contenida en el numeral 2° del artículo 90 del Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el
Código del Menor.
El artículo 89 del Código del Menor, exige a quien pretenda adoptar, que “garantice idoneidad física, mental,
moral y social suficiente para administrar hogar adecuado y estable a un menor”. Estas mismas calidades se
exigen “a quienes adopten conjuntamente”.(RD C-814/01)
Empieza la Corte, por analizar el Art. 42 de la Constitución como se copia
inmediatamente:
“ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.“El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley
podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la
familia son inviolables. OD Sentencia C-814/01
74
M.P. Fabio Morón Díaz
La interpretación puramente literal de la disposición superior transcrita, lleva a la conclusión según la cual la
familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual. A eso se refiere
inequívocamente la expresión “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por
la voluntad responsable de conformarla.” Pero si esta interpretación exegética no se considerara suficiente, la
histórica corrobora la conclusión expuesta. En efecto, el estudio de las actas correspondientes a los
antecedentes de la norma en la Asamblea Nacional Constituyente, conduce a idéntica respuesta, como pasa a
verse:
En la exposición de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria, se explicó claramente el sentido
de la norma de la siguiente manera:
“Las personas unidas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas
por vínculos jurídicos, que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad
responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir
juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre sí
vínculos de sangre ni contractuales formales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus costumbres o
tradiciones, su religión o sus creencias. OD Sentencia C-814/01
“Siendo ello así, es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la
inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de
derechos y deberes. OD Sentencia C-814/01
“Las familias unidas por vínculos naturales o jurídicos han sido reglamentadas durante toda nuestra vida civil.
“Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que vive hoy más de la
cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre “uniones
maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.”(Negrillas fuera del original.)7471
OD Sentencia C-814/01
El constituyente entendió la expresión “Se constituye por vínculos naturales o jurídicos” contenida en el
canon 42 superior, de la siguiente manera: (i) los vínculos naturales que unen a las personas en la familia, son
los de las personas unidas entre sí por “los diferentes grados de consanguinidad”. (Tal es la explicación que el
mismo ponente otorga a la expresión “vínculos naturales.) (ii) Los vínculos jurídicos son “los que se
presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los
74
Gaceta Constitucional N° 85, Págs. 5 y 6
casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir juntos”. (Tal es la explicación que el
mismo ponente otorga a la expresión “vínculos jurídicos.) OD Sentencia C-814/01
Nótese que el ponente incluye dentro de los vínculos jurídicos, el que surge por la unión libre entre“un
hombre y una mujer”. Es decir, la voluntad responsable de constituir la familia por fuera del matrimonio se
entendió referida a las uniones entre parejas heterosexuales. Y como la regulación legal del matrimonio entre
nosotros siempre ha establecido que este es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin
de vivir juntos75,72forzoso es concluir que la familia que quiso proteger el constituyente fue, como antes se
dijo, la heterosexual y monogámica, ya sea que se constituya a partir del matrimonio o a partir de la unión
libre. Los artículos indeterminados un y una hacen alusión a la monogamia, y los sustantivos hombre y mujer,
a la condición heterosexual de la pareja. OD Sentencia C-814/01
Las expresiones del ponente, por consiguiente, llevan a excluir la interpretación aislada de la frase “o por la
voluntad responsable de conformarla”, contenida en el artículo 42 superior, interpretación según la cual tal
frase haría alusión a la posibilidad de constituir la familia a partir de uniones distintas a la heterosexual y
monogámica. OD Sentencia C-814/01
Otras frases del ponente explican cuál fue la intención del constituyente al consignar dentro del texto de la
disposición finalmente aprobada, la expresión “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, que hace alusión a las formas como se puede
constituir la familia. En efecto, cuando el ponente indica que “una necesidad nacional debe reflejarse en la
Constitución, la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar
las normas legales vigentes sobre “uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros
permanentes”,7673expresa la intención que se tuvo de elevar a canon constitucional el reconocimiento de la
protección jurídica a las familias que surgen de la unión libre entre un hombre y una mujer, protección
superior que dicha familia no había obtenido hasta entonces, a pesar del régimen legal existente en ese
momento, contenido en la entonces recién expedida Ley 54 de 1990. No señala la misma intención respecto
de otras formas de unión como pudieran serlo la conformada por parejas homosexuales, o las que emanan de
las relaciones poligámicas o poliándricas. El propósito antedicho de proteger a la familia formada a partir de
la unión libre entre un hombre y una mujer, resulta evidente en la cita que hace el ponente de estudios y
exámenes de campo, relativos a la nupcialidad en Colombia, que a su juicio verificaban el incremento del
fenómeno social y obligaban a tenerlo en cuenta en la Constitución. Dijo sobre ello lo siguiente: “Debido a
75
Código Civil, art. 113: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”
76
Exposición de motivos para el debate en la Comisión Quinta. Gaceta constitucional N° 52, Págs. 2 y 3.
cambios de mentalidad, a problemas en la primera unión y al acomodamiento económico y social de las
gentes, se ve como desde 1990 tiene un incremento sostenido la unión libre. En la generación de la primera
década de este siglo, se encuentra un 10% de las familias en esta situación; en la generación del 40
encontramos un 26%; en la del 50 pasa la 30% y en la de 1960 a 1964 asciende a un 45.5% según lo indica la
obra La nupcialidad en Colombia, evolución y tendencia de las investigadoras Lucero Zamudio y Norma
Rubiano.” OD Sentencia C-814/01
Adicionalmente, los otros textos propuestos a estudio de la Asamblea Nacional Constituyente, que fueron
desechados por ésta para acoger el que finalmente vino a ser el artículo 42 de la Constitución, muestran como
el constituyente optó intencionalmente por aquel que mencionaba expresamente a un hombre y una mujer
como fundadores de la familia, y descartó los que dejaban abierta la posibilidad de entender que otras formas
de unión también serían objeto de la protección constitucional. Así, la propuesta minoritaria de la Comisión
Primera era de este tenor, que no fue acogido: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Está
compuesta por personas unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos o por la voluntad responsable de
constituirla. Un hombre y una mujer tienen derecho a unirse en matrimonio y a conformar y desarrollar
libremente su familia.”7774Nótese como este texto reservaba el matrimonio a parejas heterosexuales, pero
abría la posibilidad de constituir familias a partir de uniones entre “”personas” y no exclusivamente entre un
hombre y una mujer. Igualmente, otros textos presentados a las comisiones Primera y Quinta de la Asamblea
Nacional Constituyente, finalmente no adoptados, se referían al derecho de todas las personas a formar una
familia. La ponencia elaborada por Aída Abella, Raimundo Emiliani Román, Germán Toro, Diego Uribe
Vargas, y María Mercedes Carranza, proponía el siguiente contenido literal:
“La familia. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y tiene derecho a la protección integral de
ésta y del Estado. Todas las personas tienen derecho a conformar libremente una familia, cuyos efectos serán
determinados exclusivamente por al ley.”7875OD Sentencia C-814/01
Así mismo el artículo propuesto a la Comisión Quinta e igualmente desechado, expresaba:
“La familia es el núcleo fundamenta de la sociedad. Esta compuesta por personas unidas entre sí por vínculos
naturales o jurídicos...”79 “”76OD Sentencia C-814/01
77
Gaceta constitucional N° 83, página 39 y Gaceta N° 85, página 9)
Cf. Gaceta Constitucional N° 51, página 22.)
79
Cf. Gaceta Constitucional N° 52, página 3 )
78
La Corte puntualiza en la misma sentencia, qué clase de familia es protegida por
la Constitución:
“De todo lo anterior la Corte concluye que la voluntad explícita del constituyente fue determinar la protección
especial a que alude el segundo parágrafo del artículo 42 de la Constitución, para aquellas familias
constituidas a partir de la unión matrimonial o de la unión libre entre un hombre y una mujer, y que la
expresión superior contenida en el artículo 42 relativa a la voluntad libre de conformar la familia, se vincula a
la familia heterosexual. A similar conclusión había antes llegado esta Corporación cuando con ocasión de la
demanda incoada en contra del artículo 1° de la Ley 54 de 1990, definió que el constituyente se había
referido a la protección de la familia formada por una pareja de ambos sexos.80”77OD Sentencia C-814/01
Recuerda la Corte un fallo que tuvo con anterioridad:
“El tenor del artículo entonces acusado de inexequible era el siguiente:
Artículo 1.- A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión
marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de
vida permanente y singular.
Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y
la mujer que forman parte de la unión marital de hecho. OD Sentencia C-814/01
Lo impugnado en aquella oportunidad eran las expresiones hombre y mujer subrayadas, y el cargo aducía que
la norma demandada y otras también acusadas de la Ley 54 de 1990, que consagran el régimen patrimonial
entre compañeros permanentes, no tomaban en consideración a las parejas de mujeres o de hombres que
cohabitaban de manera estable y permanente y, por este motivo, se producían una discriminación que violaba
los artículos 1, 13, 16, 18 y 21 de la C.P., en cuanto protegían únicamente a las uniones heterosexuales.
La Corte explicó que el objeto de la Ley 54 de 1990 había sido el de avanzar en el sentido de reconocer
jurídicamente la existencia de las uniones libres y regular sus derechos y deberes patrimoniales, sin llegar a
equiparar a los compañeros permanentes con los cónyuges vinculados por matrimonio. Sobre el punto
concreto de la noción de unión libre como origen de la familia, la Corte en el referido fallo se refirió a ella en
estos términos:
80
Cf. Sentencia C-098 de 1996, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
“La unión marital de hecho, a la que se refieren las normas demandadas, corresponde a una de
las formas legítimas de constituir la familia, la que no se crea sólo en virtud del matrimonio. La
unión libre de hombre y mujer, “aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales
formales”, debe ser objeto de protección del Estado y la sociedad, pues ella da origen a la
institución familiar. Los antecedentes del artículo 42 de la C.P., en la Asamblea Nacional
Constituyente, ponen de presente que la unión marital de hecho, como unión libre de hombre y
mujer, corresponde al caso de la familia que se origina por la “voluntad responsable de
conformarla”. Cabe resaltar, como se desprende de la ponencia presentada a consideración de la
Asamblea Nacional Constituyente, que las normas legales sometidas al control de esta Corte,
fueron expresamente consideradas en sus debates y consideradas compatibles con los nuevos
principios constitucionales, hasta el punto de que se juzgó necesario no abrogarlas sino
“complementarlas”. (Negrillas fuera del original).
En sustento de la constitucionalidad de las expresiones acusadas del artículo 1° de la Ley 54 de 1990, dijo
entonces la Corte:
“Los derechos patrimoniales que la ley reconoce a quienes conforman la unión marital de hecho, responde a
una concepción de equidad en la distribución de los beneficios y cargas que de ella se derivan. A cada
miembro se reconoce lo que en justicia le pertenece. El hecho de que la misma regla no se aplique a las
uniones homosexuales, no autoriza considerar que se haya consagrado un privilegio odioso, máxime si se
toma en consideración la norma constitucional que le da sustento (art. 42).” OD Sentencia C-814/01
La Corte se preocupa por ilustrar un poco la situación de la mujer cabeza de
familia:
“Todo lo anteriormente expuesto en relación con la familia que la Constitución protege, no resulta
contradictorio, aclara la Corte, con el apoyo especial que el segundo inciso de artículo 43 superior dispensa a
la mujer cabeza de familia. Ésta última, es una norma de naturaleza protectora que busca amparar a la mujer
que se encuentra en situación de debilidad manifiesta por la excesiva carga de responsabilidad que sobre ella
pesa, pero que no tiene el alcance de desvirtuar la definición de familia adoptada por el artículo constitucional
precedente. El desarrollo legal de este inciso del artículo 43 de la Carta, llevado a cabo mediante la Ley 82 de
1993, corrobora que dicha protección superior a la mujer cabeza de familia no pretendía redefinir la noción
constitucional de familia. En efecto, el artículo 1° de dicho estatuto legal repite literalmente la definición
superior de familia, en un intento por reiterar que el mencionado amparo no obsta para considerar a la familia
como aquella que se constituye “por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” OD Sentencia C-814/01
Luego retoma el examen de las parejas homosexuales:
“Ahora bien, tampoco el hecho de que la familia que el constituyente optó por proteger sea la que emana de
la unión heterosexual y monogámica, tiene el alcance de discriminar a quienes deciden mantener una
relación homosexual estable. Reiterada jurisprudencia constitucional, entre ella la que acaba de citarse, hace
énfasis en que la Constitución no prohíbe esta opción de vida. Así, en la mencionada Sentencia parcialmente
transcrita anteriormente, la Corte dejó claro que las disposiciones demandadas, adoptadas por el legislador,
no prohibían ni sancionaban el homosexualismo, sino que se limitaban, dijo, “a tratar los aspectos
patrimoniales de un determinado tipo de relaciones. No se descubre en ellas censura o estigmatización de
ningún género hacia las parejas homosexuales.” En el mismo sentido la Corporación había expresado antes
“que los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de
que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento
desigual.”8178 OD Sentencia C-814/01
La naturaleza heterosexual y monogámica de la familia en la Constitución tiene relevantes consecuencias en
la estructura de las relaciones jurídicas y de parentesco que se dan dentro de la familia adoptiva. Aparte de las
relaciones conyugales que se presentan entre los cónyuges, o de las que se establecen entre los compañeros
permanentes, reguladas principalmente por el Título IX del Código Civil y por la Ley 54 de 1990,
respectivamente, en esta familia, cuando existe prole adoptada, se generan relaciones entre padres e hijos de
familia, que son reguladas por el Título XII del Código Civil.8279Ahora bien, estas relaciones jurídicas que se
establecen por la ley se dan entre padres adoptivos unidos por matrimonio o pareja de hombre y mujer
convivientes en unión marital de hecho y los hijos adoptivos, en igualdad de condiciones.” OD Sentencia C814/01
Continúa con el estudio de los compañeros permanentes conformados por un
hombre y una mujer, bajo el siguiente razonamiento:
81
Sentencia T-539 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. SODre el mismo tema pueden consultarse entre
otras, las siguientes decisiones de la Corte Constitucional: T-077 de 1994, C-569 de 1994, T-037 de 1995, T290 de 1995, T-277 de 1996, T-101 de 1998 y C-481 de 1998.
82
Las relaciones paterno y materno filiales que se dan entre padres e hijos adoptivos, es decir el parentesco
civil, son iguales esencialmente a las que se dan entre padres e hijos unidos por parentesco de consaguinidad,
teniendo en cuenta que no existe entre nosotros la adopción simple, y que la adopción plena rompe los
vínculos de parentesco con la familia biológica.
“A partir de las anteriores realidades jurídicas debe ser analizado el cargo propuesto por en la demanda,
dirigido en contra del numeral 2° del artículo 90 del Código del Menor, que indica que puede adoptar
conjuntamente “la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de
por lo menos tres (3) años”. OD Sentencia C-814/01
El tenor literal de la disposición que examina ahora la Corte es el siguiente, que conviene recordar. En el se
subrayan las expresiones acusadas:
“Artículo.90. Pueden adoptar conjuntamente:
“1. Los cónyuges
“2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se contará a partir de la
separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de
ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior.” RD Sentencia C-814/01
Los antecedentes históricos de la anterior disposición muestran cómo el numeral 2° de la misma constituyó
una innovación legislativa introducida por el Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor- . En efecto, en la
regulación legal anterior, contenida en la Ley 5ª de 197583,80sólo podían adoptar conjuntamente el marido y la
mujer, siempre y cuando uno de ellos fuera mayor de 25 años. El propósito que persiguió el legislador
extraordinario de 1989, fue acabar con la discriminación existente entre parejas unidas por matrimonio y por
unión libre, concediendo a ambas la posibilidad de adoptar en forma conjunta. Es este sentido, a pesar de ser
una disposición preconstitucional, se adapta al espíritu del constituyente, como también, en otro aspecto,
sucede con la Ley 54 de 1990. OD Sentencia C-814/01
De otro lado, aprecia la Corte que la interpretación literal de la norma transcrita no puede ser sino una, pues el
texto es completamente claro. Él indica que se autoriza la adopción conjunta únicamente en dos casos: (i)
cuando quienes pretenden adoptar son cónyuges, es decir un hombre y una mujer unidos por el vínculo del
matrimonio; y (ii) cuando quienes pretenden adoptar sean una pareja formada por hombre y mujer que hayan
convivido ininterrumpidamente por lo menos tres años. No es posible que la Corte emita entonces un fallo
interpretativo, que procede cuando las disposiciones sometidas a revisión de la Corte admiten varias
83
Esta ley, a su vez, modificó la ley 140 de 1960 y el régimen del Código Civil.
interpretaciones, una o unas de las cuales se ajustan a la Constitución y otras no,8481lo cual no sucede en este
caso, pues la norma, como se dijo, sólo admite un entendimiento RD Sentencia C-814/01
En cuanto a lo que establece el tenor literal del segundo inciso del artículo 90 del Código del Menor, él resulta
plenamente acorde con las disposiciones superiores. La autorización que otorga propicia la igualdad de trato
entre las parejas unidas por matrimonio y aquellas otras constituidas por un hombre y una mujer que conviven
en unión libre, y en este sentido, a pesar de tratarse de una norma expedida antes de la Constitución, coincide
con el propósito del constituyente, que como se dijo, fue el de equiparar los derechos de unas y otras. Desde
este punto de vista la Corte no podría declarar la inexequibilidad de los apartes impugnados, pues ello
significaría desconocer este reconocimiento hecho por la ley a las parejas que viven en unión libre por más de
tres años, lo cual resultaría inadmisible de cara a la Constitución RD Sentencia C-814/01
Así las cosas, lo que debe determinarse en el presente caso es si la hipótesis de hecho regulada por la norma
acusada, esto es la adopción conjunta por parte de parejas heterosexuales que han vivido en unión libre por lo
menos tres años, es idéntica a la de las parejas homosexuales que han vivido en la misma situación por ese
tiempo, de tal manera que se imponía al legislador dar el mismo trato a ambas situaciones, concediendo en los
dos supuestos la autorización para adoptar en forma conjunta.” RD Sentencia C-814/01
La Corte vuelve sobre las parejas homosexuales:
“A juicio de la Corte, no se da la identidad de hipótesis que impone al legislador dispensar un idéntico
tratamiento jurídico, si se tiene en cuenta que la adopción es ante todo una manera de satisfacer el derecho
prevalente de un menor a tenerla familia, y que la familia que el constituyente protege es la heterosexual y
monogámica, como anteriormente quedó dicho. Desde este punto de vista, al legislador no le resulta
indiferente el tipo de familia dentro del cual autoriza insertar al menor, teniendo la ODligación de proveerle
aquella que responde al concepto acogido por las normas superiores. Por lo tanto, no solo no incurrió en
omisión discriminatoria, sino que no le era posible al Congreso autorizar la adopción por parte de
homosexuales, pues la concepción de familia en la Constitución no corresponde a la comunidad de vida que
se origina en este tipo de convivencia, y las relaciones que se derivan de la adopción. RD Sentencia C-814/01
En realidad, la disposición que ocupa la atención de la Corte únicamente pretende proteger la familia
constitucional, concediéndole el derecho de constituirse con fundamento en la adopción. No discrimina a las
parejas homosexuales, como tampoco a ninguna otra forma de convivencia o de unión afectiva que pudiera
84
Ver al respecto, entre otras, las sentencias, C-503 de 1993, C-542 de 1993, c-110 de 1994, C-145 de 1994,
C-180 de 1994, C-496 de 1994 y C-690 de 1996
llamarse familia, 84pero que no es la protegida por el artículo 42 de la Constitución. Por eso no puede ser
considerada discriminatoria, sino más bien, propiamente hablando, proteccionista de la noción superior de
unión familiar.” RD Sentencia C-814/01
La Corte concluye con lo siguiente:
“Por todo ello, se ajusta a la Constitución el que el legislador limite la libertad del juez que decreta la
adopción, señalando que la autorización para adoptar solo puede ser concedida a quienes pretenden conformar
la familia que el constituyente quiso proteger. Este y no otro es el interés superior del menor, dentro de la
axiología determinada por las normas superiores. RD Sentencia C-814/01
Aparentemente, con lo dispuesto por la disposición acusada se produciría un desconocimiento del principio de
igualdad, si se la examina únicamente en relación con el artículo 13 de la Carta, que expresamente habla de
que no habrá discriminaciones por razón del sexo. No obstante, en el artículo 42 el constituyente protege sólo
una forma de familia, excluyendo otras formas de convivencia afectiva, y en el 44 hace prevalentes los
derechos de los niños. De donde se concluye que el interés superior del menor es de formar parte de la familia
que el constituyente protege. Evidentemente, se presenta un conflicto entre el derecho a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad de los homosexuales o de otras personas que convivan en uniones afectivas no
constitutivas de familia a la luz de la constitución, que pretenden adoptar, y el derecho del menor a formar
parte de una familia protegida por la Constitución y no de otra. No obstante, esta tensión de derechos es
resuelta por la misma Carta, que en su artículo 44 señala perentoriamente la prevalencia de los derechos de los
niños sobre los de los demás. Así las cosas, puede decirse que la restricción aludida emana de las propias
normas superiores, y que la disposición parcialmente acusada se limita a recoger la solución constitucional.
En tal virtud, será declarada su exequibilidad.” RD Sentencia C-814/01
INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS
PROMULGADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL ENTRE LOS AÑOS
1992 Y 2001 SOBRE EL TEMA DE LA ADOPCIÓN
DOCUMENTO 2
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Bogota, Colombia
CAPITULO 1
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ADOPCIÓN
Problema Jurídico:
¿Cuál es la correcta interpretación que se le debe dar a los artículos 42 y 44 de la
Constitución Política? ¿Cuál es el manejo que le ha dado la Corte al concepto de
adopción y por qué se considera que la adopción debe estar protegida por el
Estado?
En la Constitución Política de 1991, se establece que la finalidad de la adopción
consiste en la protección de los derechos constitucionales de los menores y el
desarrollo de los mismos.
Esta investigación se enmarca dentro de la corriente
jurisprudencial que se ha preocupado por los temas debatidos por la Corte
Constitucional.
Si bien su énfasis primordial es la protección del menor, el
derecho del menor a tener una familia, el interés superior del niño, el derecho a
formar una familia, también abordará el tema de cómo los derechos de los
menores prevalecen sobre los derechos de los demás individuos.
Se explicará a continuación la línea jurisprudencial pertinente.
En la sentencia T- 079/93, la Corte Constitucional ha expresado la razón de ser de
la protección constitucional de la adopción en estos términos:
“Una comunidad que no cuida de sus niños está condenada a la decadencia o a su propia destrucción. El
Constituyente fue consciente de esta realidad y previó, en consecuencia, la intervención del Estado en el
ámbito de la familia para prevenir y conjurar situaciones de peligro o abandono del menor. O.D. T079-93
El abandono - físico, emocional o moral -, es una forma de violencia que afecta hondamente a los niños,
compromete su desarrollo armónico e integral y obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos. Lo que en el
siglo pasado era una situación esporádica se ha convertido en un fenómeno social de graves proporciones. La
Constitución y la ley han reaccionado en contra de las situaciones de abandono que afectan a la niñez,
mediante la creación de un sistema institucional de protección al menor que dé respuesta efectiva a esta
problemática. O.D. T079-93
El Código del Menor (D.2737 de 1989) tuvo como uno de sus múltiples propósitos fundamentales definir las
situaciones irregulares bajo las cuales puede encontrarse el menor y señalar los mecanismos jurídicos para la
protección de sus derechos. O.D. T079-93
Con el fin de agilizar los trámites judiciales en materia de protección al menor, la ley otorgó al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, la competencia para declarar las
situaciones de abandono o de peligro (D. 2737 de 1989, art. 36)”. O.D. T079-93
Todas estas consideraciones, afirman que en la Constitución Política se establece
la intervención del Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
para proteger al menor en situaciones tales como abandono, violencia y toda clase
de peligro en que éste pueda incurrir.
Por consiguiente, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 587/98, expresa el por
qué la adopción debe ser uno de los temas prioritarios en el Estado social de
derecho.
Por lo visto, las evidencias indican que la Constitución
Política desarrolla la
finalidad y la importancia de la adopción en los artículos 42 y 44 de la
Constitución. Así lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C- 105/94, al
expresar los términos del artículo 42. Las sentencias C- 47/94, T- 941/99, T1502/00 y la C- 814/01 le dan la misma explicación jurisprudencial a dicho artículo.
Al respecto se pronunció de igual forma la Corte en la sentencia C- 477/99, al
proferir:
"Si la Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su origen, y reconoció también
los mismos derechos a los hijos "habidos en el matrimonio o fuera de él", no puede la ley, ni mucho menos la
Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes discriminatorios, porque ello
significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de criterios éticos e históricos perfectamente
superados e injustos." (Sentencia T-326 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell) O.D. C- 477/99
Quedó, eso sí en claro, que además de la figura de la adopción, se consagra el
derecho a la igualdad, tal y como es concebido en la misma Constitución. Para
cabal comprensión de este punto, es importante mencionar que la sentencia C105/94 y la T- 1502/00 complementan aún más el tema respecto del cual emana el
derecho a la igualdad dentro de la adopción.
Como se puede observar, el artículo 44 de la Constitución es otra de las normas
que le da sustento legal y constitucional a la figura de la adopción y, en efecto la
sentencia T- 893/00 lo desarrolla.
Sin duda alguna, es evidente que, los artículos 44 y 42 de la Carta Política son
aquellos que consagran la adopción y hacen posible el desarrollo legal y jurídico
de dicha figura. Es así como dice la Sentencia C- 477/99:
“La adopción encuentra fundamento constitucional en los artículos 42, 44 y 45 que establecen la protección
especial del niño y los derechos del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir protección
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, explotación laboral o económica, maltrato y abuso
sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios para lograr un desarrollo armónico y una formación integral.
O.D. C-477/99.
La adopción, entonces, tiene una especial relevancia constitucional y legal, pues además de contribuir a lograr
el desarrollo pleno e integral del menor en el seno de una familia, hace efectivos los principios del interés
superior del niño, de protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del estatuto
supremo. O.D. C- 477/99.
Claro está que en la adopción no sólo están en juego derechos de sujetos especialmente protegidos, como son
los niños, sino también "un conjunto más amplio de derechos fundamentales constitucionales cuyo titular no
es únicamente el sujeto de la eventual adopción"82. Por tal motivo, esta Corporación ha insistido, en que "todo
sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su implementación, deberá respetar los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse integralmente a
los principios constitucionales que defienden el interés superior del menor."83 O.D. C- 477/99.
Por consiguiente, se llega a la conclusión de que estos principios y derechos
constitucionales de los niños deben respetarse para permitir su desarrollo como
persona, como individuos, como profesionales y como miembros de familia. Y en
esto, precisamente, consiste la unidad familiar, tal como lo dispone la sentencia T278/94.
Bajo esta perspectiva los mencionados derechos han ido evolucionando
encaminándose todos a un mismo fin, el cual es brindarle la protección
necesaria a los menores.
CONCLUSIÓN:
El pensamiento homogéneo y complementario que ha tenido la Corte en la
protección constitucional de la adopción es evidente, en la medida en que la T079/93 es la primera sentencia que revela a manera de obiter dictum,
la
preocupación del Constituyente por brindarle al menor la protección legal y
constitucional necesaria. Se toma ésta sentencia como clave para el desarrollo de
la siguiente línea, ya que a pesar de no ser considerada como ratio decidendi, es
de suprema importancia por explicar la razón de ser de la protección
constitucional. Como se puede observar, es evidente el aumento de menores
abandonados y expuestos a muchos peligros y por ende, cabe anotar la
preocupación del Estado por ellos. Se puede identificar claramente, con la T587/98, a manera de obiter dictum y ratio decidendi, la importancia que le da la
Corte a la adopción dentro de un Estado social de derecho y, con la C- 105/94, se
transcribe y explica los términos jurídicos del artículo 42 de la Carta Política.
1
2
Corte Constitucional. Sentencia T-587 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Ibidem.
Las
sentencias T- 941/99, T- 1502/00 y C- 814/01 ratifican, de igual forma, el
mencionado artículo, mientras que la C- 47/94, lo hace igualmente, pero a manera
de ratio decidendi.
La C- 477/99 analiza también este artículo, no obstante,
complementa la explicación al sostener que si la Constitución consagra los
mismos derechos a los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, no puede la
ley, ni la misma Carta establecer diferencias
discriminatorios de ningún tipo.
que consagren regímenes
Por consiguiente, la C- 105/94 y la T- 1502/00
integran esto a su vez, al reiterar el principio de igualdad existente entre la familia
biológica y la familia adoptiva. La T- 893/00 define el artículo 44 de la Carta y la T278/99 lo
confirma, haciendo énfasis en el fundamento constitucional de la
adopción, el cuál se encuentra en los artículos 42, 44 y 45.
Se finaliza la línea
con la T- 278/94, al puntualizar como obiter dictum, la importancia de la unidad
familiar dentro del proceso de crecimiento del menor y, de la protección de sus
derechos constitucionales. Siendo así queda claro, que ésta línea de decisión
está basada tanto en obiter dictum como en ratio decidendi y es así como se
resuelve el problema jurídico planteado.
En esta formulación, es pertinente desarrollar el tema de la protección del menor.
A. PROTECCIÓN DEL MENOR
La Corte en la sentencia T- 715/99 define la protección del menor de la siguiente
manera:
“Se entiende por protección al menor el “ conjunto de acciones, tanto de la comunidad como del Estado,
encaminadas a lograr el desarrollo de niños, niñas y jóvenes, mediante una labor centrada en ellos y con la
activa participación de la familia y del grupo social del que hacen parte””.84 O.D. T-715/99
3
Reflexiones para la intervención en la problemática familiar. Consejería presidencial para la política social.
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Febrero/95.
Como ya se comentó, la protección del menor se encuentra a cargo del Estado,
de la comunidad y de la familia en general y, es por esto que, la adopción juega
un papel importante, ya que lo fundamental y prioritario es proteger desde todo
punto de vista al menor.
Las sentencias C- 477/99 y C- 093/01 resaltan el
propósito principal de la adopción, el cual se enmarca dentro del interés superior
del niño y, consiste en darle al menor protección, garantizándole un hogar seguro
y estable dónde este se pueda desarrollar física, psíquica y socialmente.
La Corte Constitucional en la sentencia T- 587/98, explica el propósito
fundamental de la figura de la adopción, conectándolo
con el tema de la
protección del menor y el papel que cumple el Estado dentro de ésta.
En la
T- 101/93 se observa claramente la obligación del Estado para con el
menor; no obstante, hace énfasis en las medidas que éste toma para que la
protección del menor se lleve a cabo. Es así como se refiere esta sentencia,
entonces, al papel que juega el Instituto de Bienestar Familiar.
La sentencia T- 049/99 determina que toda decisión judicial o administrativa que
recaiga sobre el menor debe tomarse en cuenta, teniendo como base esencial a
los principios consagrados en los artículos 1, 20 y 22 del Código del Menor, los
cuales se transcriben a continuación:
"Artículo 1.- Este Código tiene por objeto:
(...)
4. Determinar las medidas que deben adoptarse con el fin de proteger al menor que se
encuentre en situación irregular O.D.( T-049/99)
(...)
Artículo 20.- Las personas y entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas
o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra
consideración, el interés superior del menor" (subraya la Corte). O.D.( T-049/99)
"(...)
"Artículo 22.- La interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse
teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor" (subraya la Corte)”. O.D.( T049/99)
CONCLUSIÓN:
Como era de esperarse, la protección del menor comprende una línea homogénea
y complementaria, donde la Corte ha ido evolucionando su pensamiento de la
siguiente manera: en la T- 715/99 define el término de protección al menor como
obiter dictum.
Así esta sentencia es crucial en la línea, ya que no es ratio
decidendi, pero es la que mejor introduce el tema de la protección del menor.
En
la C-477/99, como obiter dictum y, en la C- 093/01, como ratio decidendi, la Corte
resalta el propósito de la adopción, el cual es darle protección al menor,
enmarcándolo dentro de los artículos 88 del Código del Menor y 44 de la Carta; en
las T- 587/98 y T- 101/93 se despliega la obligación del Estado y las medidas
necesarias que éste debe tomar para llevar a cabo de la mejor manera posible
dicha protección.
En la T- 049/99, se finaliza la línea,
reiterando que ésta
obligación estatal se debe cumplir en concordancia con los artículos 1, 20 y 22 del
Código del Menor. Ésta línea entonces, se basa en ratio decidendi y en obiter
dictum para el desarrollo de su estructura.
Por consiguiente, así como la protección del menor es importante dentro del tema
de la protección constitucional de la adopción, igualmente es importante también,
el desarrollo del tema del derecho del menor a tener una familia. Tema que será
analizado a continuación.
B. DERECHO DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA
Se concluye del análisis anterior que, uno de los derechos fundamentales del cual
goza todo menor, es el derecho a tener una familia, esto explica que la Corte se
haya manifestado, cuestionándose, acerca del tipo de familia que existe en
Colombia y su protección constitucional.
Así lo expresa
en la sentencia T-
587/98.
De igual forma la Corte reitera esta teoría en sentencia T- 049/99.
La Sentencia C- 477/99, establece el mismo criterio acerca de la obligación que
tiene el Estado de velar por la protección de los derechos de los menores,
entregando al menor que carece de un núcleo familiar en adopción. De igual
manera lo reitera la sentencia T- 049/99.
Por lo tanto, la sentencia T- 587/98, T- 881/01 y la C- 814/01 continúan resaltando
la importancia y finalidad de la adopción.
La sentencia T- 587/98 sigue desarrollando el tema, haciendo énfasis en el mismo
punto y, se refiere al derecho que tiene el menor a tener una familia materializado
en la adopción. Este es el método más adecuado para subsanar las situaciones
de abandono, violencia o, peligro, por las cuales han pasado muchos menores.
Es particularmente interesante, ver cómo se ha manifestado la Corte sobre la
materia, manifestando el alcance del derecho del menor de tener una familia, en
la sentencia T- 715/99 y T- 941/99.
La sentencia T- 049/99 complementa el tema al reiterar la importancia que tiene el
derecho fundamental del menor de tener una familia y no ser separado de ella.
Se considera de gran importancia para el desarrollo de éste trabajo, la
interpretación jurídica del artículo 44 de la Carta Política, el cual está explicado en
la sentencia T- 893/00 de la siguiente forma:
“El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 expresamente establece: (T-893/00)
“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica
y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y
en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (T-893/00)
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás.” O.D. y R.D. (T-893/00)
Según dicha norma constitucional el niño es un sujeto privilegiado. R.D. (T-893/00)
En la T-283/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se explicó este aspecto: (T-893/00)
"La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La
condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las
acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del
principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los
derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350).
Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción
de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se
presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans
(CP art. 44)." O.D. (T-893/00)
Es una obligación del Estado proteger al niño. Debe ser una protección real, de carácter vinculante absoluto.
Luego los programas de protección que el propio Estado ha señalado son de ineludible cumplimiento, es más,
son finalidad del Estado por mandato del artículo 2º de la Constitución que establece: "Los fines esenciales
del Estado: ... garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución..." O.D. (T-893/00).
En cuanto al derecho del menor a tener una familia, que es uno de los aspectos indicados en la solicitud, hay
que entender que el hogar adoptivo, está legalmente establecido. Además el llamado hogar sustituto es por
esencia precario, luego unos padres sustitutos, por tutela, no pueden objetar la determinación que tome o vaya
a tomar un juez de familia que dé un niño en adopción”.R.D. T-893/00.
La sentencia C- 093/01 considera también este punto respecto al derecho que
toda persona tiene de adoptar a un menor de edad y, por ende, concederle a éste
el derecho a tener una familia.
CONCLUSIÓN:
El derecho del niño a tener una familia constituye una línea homogénea en vía de
aclaración y adición. Encabeza la línea las sentencias T- 587/98 y T- 049/99 como
obiter dictum, en donde la Corte se pronuncia sobre la protección constitucional
que goza la familia conformada por un hombre y una mujer. Estas sentencias, a
pesar de no ser consideradas como ratio decidendi, son claves para principiar la
línea debido a la importancia de su contenido y a la forma cómo resuelven el
problema jurídico planteado anteriormente.
La C- 477/99 y la T- 049/99
mencionan la obligación que tiene el Estado de entregar en adopción a un menor
que carece de núcleo familiar. Las sentencias T- 587/98, T- 881/01 y C- 814/01,
resaltan la importancia y finalidad de la adopción, la cual radica en el derecho del
menor a tener una familia. La T- 715/99 por su parte, habla sobre cómo la familia
es indispensable para el adecuado desarrollo de la personalidad del menor y, la T941/99 complementa esta idea, al destacar la trascendencia de un hogar como
vinculo personal. Por último, se traen a colación las sentencias T- 893/00 en
donde la Corte acentúa la importancia del artículo 44 de la Constitución, a manera
de ratio decidendi y, la C- 093/01, que define la relación que tiene el derecho a
adoptar y el derecho a tener una familia, como obiter dictum. Así solo existe en
ésta línea de decisión una sentencia considerada como ratio decidendi, la T893/00, ya que las demás se encuentran desarrolladas como obiter dcitum.
En éste contexto, se da como finalizado el tema del derecho del menor de tener
una familia y, se procede a identificar la tesis del interés superior del niño.
C. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Otra de las finalidades de la figura de la adopción es proteger el interés superior
del niño, tal como lo expresan las sentencias de la línea que se desarrolla a
continuación.
La sentencia C- 093/01 establece:
“El análisis precedente muestra que la adopción no pretende primariamente que quienes carecen de un hijo
puedan llegar a tenerlo sino sobre todo que el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una
familia. La adopción es entonces un mecanismo que intenta materializar el derecho del menor a tener una
familia, y por ello toda la institución está estructurada en torno al interés superior del niño, cuyos derechos
prevalecen sobre aquellos de los demás (CP art. 42). Así lo establece claramente la Convención de los
derechos del niño, aprobada por Colombia por la Ley 12 de 1991, que establece que los menores privados de
su familia, o cuyo interés exija que no permanezcan en ese medio, “tendrán derecho a la protección y
asistencia especiales del Estado”, que deberá tomar cuidados específicos, entre los cuáles ocupa un lugar
especial la adopción, la cual deberá estar organizada de tal manera que “el interés superior del niño sea la
consideración principal” (arts 20 y 21). Bien puede entonces la ley exigir condiciones especiales de idoneidad
física, mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan precisamente a la satisfacción del interés
superior del menor, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su
derecho a formar una familia pues, reitera la Corte, la institución de la adopción está constitucionalmente
estructurada en favor del menor que carece de familia” R.D. C-093/01.
Siendo así, la sentencia C- 562/95 complementa lo anterior, de manera que en la
adopción no se busca solo la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el
establecimiento de una verdadera familia como la existente por los vínculos de
sangre.
Así mismo se pronunció la Corte en la sentencia C- 093/01. Y la sentencia C477/99 lo completó observando que el adoptante debe cuidar al hijo, educarlo,
apoyarlo, amarlo y brindarle todo para que este se desarrolle en un ambiente de
bienestar.
La sentencia T- 412/95 desarrolla lo siguiente, para concluir el tema del interés
superior del menor:
“La adopción como mecanismo de protección socio-legal del niño abandonado, se constituye en un acto de
intervención estatal con miras a proteger el interés superior del menor, pero de manera alguna puede
desconocer las garantías procesales que atañen a los padres biológicos”. O.D. T-412/95”.
CONCLUSIÓN:
Se observa claramente, el pensamiento homogéneo de la Corte en cuánto al
interés superior del menor de la siguiente manera:
la sentencia C- 093/01 a
manera de ratio decidendi, enuncia que la adopción un mecanismo que intenta
materializar el derecho del menor de tener una familia y, por lo tanto, toda la
institución está estructurada en torno al interés superior del menor. Luego es ésta
la sentencia crucial de la línea de decisión de la Corte ya que no es la primera en
el tiempo, pero si es considerada como ratio decidendi.
La
T- 412/95,
complementa la línea haciendo énfasis en la finalidad de la adopción, como acto
de intervención estatal con miras a la protección del interés superior del menor.
Actitud respaldada por la C- 562/95 y la C- 093/01, las cuales aseguran que la
finalidad de la adopción es crear una relación entre el adoptante y adoptivo como
la existente entre padres e hijos de sangre. En ese sentido, concluye la línea la
C- 477/99, al mencionar los derechos y deberes de dichos padres adoptantes para
con el hijo adoptivo. Así, ésta línea homogénea se basó en una sola sentencia
considerada como ratio decidendi, complementada con otras con contenido obiter
dictum para darle la respuesta adecuada al problema jurídico expuesto.
En últimas, finalizando esta materia, se procederá con el análisis del derecho a
formar una familia.
D. DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA
Como se observará, aquí surge el criterio de diferenciar entre el derecho de tener
una familia y el derecho de formar una familia, puesto que ambos temas son
constitucionales y de gran importancia dentro de la figura de la adopción.
Como se advirtió anteriormente, el derecho de tener una familia es aquel derecho
en donde el menor que ha sido abandonado o que se encuentra en una situación
de peligro goza de protección; mientras que el derecho de formar una familia, (que
se explicará a continuación), es el que tienen los padres adoptivos de poder
disfrutar de la posibilidad de tener hijos en sus hogares y, como consecuencia,
poder conformar y disfrutar de una verdadera familia.
Por lo tanto,
la sentencia
C- 093/01 desarrolla detalladamente este tema, a
manera de obiter dictum y ratio decidendi, sosteniendo que la Constitución señala
expresamente el derecho a constituir una familia “por la decisión libre de una
mujer y un hombre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla” (artículo 42 C.P.). Además, y como se acabó de ver, el derecho a
tener familia es de doble vía, y si bien se predica esencialmente de los menores,
también protege a los adultos que “tienen derecho a ser protegidos contra actos
arbitrarios del Estado o de los particulares que tiendan a negarles el mencionado
derecho85”
CONCLUSIÓN:
Siendo así, vale la pena aclarar que dicha sentencia hace una excelente distinción
entre ambas figuras y, por consiguiente, no existe una línea de decisión, ya que
4
Corte Constitucional, Sentencia T-587/98 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento 11.
ésta es la única sentencia en donde la Corte se ha pronunciado con respecto al
tema.
De lo planteado, se sigue a cómo los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás individuos.
E. LOS DERECHOS DE LOS MENORES PREVALECEN SOBRE LOS
DERECHOS DE LOS DEMÁS INDIVIDUOS
Los derechos de los niños se encuentran plasmados en el Código del Menor y, la
sentencia T- 030/00 hace una buena reseña al respecto, al transcribir los artículos
3, 4, 6, 8, 18 y 19 del Código del Menor.
La misma sentencia T- 030/00 continúa desarrollando el tema, expresando que los
derechos del menor prevalecen sobre los derechos de las comunidades indígenas
y, sostiene al respecto lo siguiente:
“Así las cosas, si bien no cabe duda sobre la tradición que practicaba la comunidad U´WA respecto de niños
nacidos en partos múltiples, y de que la misma, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico es inaceptable,
pues el derecho a la vida prima sobre el derecho de las comunidades indígenas a autodeterminarse e imponer
sus propios usos y costumbres dentro de los límites de su jurisdicción, como se desprende del mandato
superior contenido en el artículo 330 de la Carta, no lo es menos que la comunidad no pretendía darle
cumplimiento, razón por la cual, ante el hecho concreto, se introdujo en un proceso de reflexión y consulta, al
parecer motivado entre otras muchas cosas por la experiencia que han tenido a partir de su contacto intenso
con otras culturas, que la llevó a concluir que puede, sin riesgo, aceptar en su seno a dichos menores, los
cuales no son distintos a sus otros niños, exigiendo entonces su retorno y oponiéndose expresamente a la
adopción”. R.D. T-030/00
La sentencia T- 278/94 estudia también el punto de cómo los derechos de los
menores prevalecen sobre los derechos de los demás individuos y,
el papel
primordial que juega el Estado y los padres para hacer efectivos estos derechos.
De la misma manera, la Corte la da un valor fundamental al tema del amor, ya
que lo convierte en pilar básico para el desarrollo y crecimiento de los menores.
En éste orden de ideas, es importante tenerlo en cuenta, por ser fundamental para
hacer prevalecer los derechos constitucionales de los menores.
La sentencia T- 587/98, en cambio, trata el tema poniendo al derecho del menor
de tener una familia en prelación a la realización de los demás derechos
fundamentales del niño, como bien se describe a continuación:
5
“En reiterada jurisprudencia , la Corte ha considerado que el derecho a tener una familia constituye una
condición para la realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los
lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de una
persona, sino porque la propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la obligación
imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos”. O.D. T587/98.
En este sentido, puede afirmarse que la vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria
contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y
solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no
sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia especial de riesgo
respecto de fenómenos como la violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o
económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de
un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una
garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad,
consagrados en el artículo 44 de la Carta”. O.D. T-587/98
De igual forma se pronuncia la Corte sobre este tema en la sentencia T- 941/99.
Se continúa desarrollando el tema con la sentencia T- 587/98, al exponer las
consecuencias que sufre un menor cuando se le impide o se le niega el derecho
de
5
tener una familia, las cuáles radican todas en la pérdida de muchos otros
Cfr, entre otras, las Sentencias T-523/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-531/92 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz); T-429/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-500/93 (M.P. Jorge Arango Mejía); T178/93 (M.P. Fabio
Morón Díaz); T-274/94 (M.P: Fabio Morón Díaz); T-447/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-217/94 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero); T-278/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-290/95 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz); T-383/96 (M.P: Antonio Barrera Carbonell).
derechos. Luego, este pronunciamiento demuestra que es claro que existe una
extensión de los derechos de los niños, a los adolescentes y a los adultos.
CONCLUSIÓN:
Efectivamente, existen dos líneas paralelas dentro de este estudio de cómo los
derechos de los menores prevalecen sobre los demás individuos, ya que la Corte
en un primer grupo de sentencias constituido por la T- 030/00 y la T- 278/94 trata
el tema como ratio decidendi, exponiendo la prevalencia en general de los
derechos de los menores sobre los derechos de los demás individuos, que se
encuentran plasmados en el Código del Menor, consagrada por el artículo 44 de la
Constitución Política.
Mientras que la Corte, en el otro grupo de sentencias
conformado por la T- 941/99 y T- 587/98, expone el mismo tema de la prevalencia
de los derechos de los menores como obiter dictum, pero sobre los mismos
derechos de los menores, haciendo énfasis en que es solo el derecho del menor a
tener una familia el que prevalece sobre los demás derechos del menor.
Se concluye el estudio sobre otros derechos frente a los derechos de los niños,
reconociendo que el derecho del niño a tener una familia es de vital importancia y
en la medida en que se vulnere, se pueden perjudicar otros derechos
fundamentales de los menores, como los son la educación, la salud, entre otros.
En suma, se concluye el tema de la protección constitucional de la adopción,
debido a que se cumplió a cabalidad con un estudio detallado de todos los temas
que protegió el constituyente y que son de vital importancia para la figura de la
adopción.
*************************** AQUÍ SE REEMPLAZA GRAFICA 1******************
*************************** AQUÍ SE REEMPLAZA GRAFICA 1******************
CAPITULO 2
ORIGEN DE LA ADOPCIÓN
Problema Jurídico:
¿Cómo concibe la Corte el origen de la adopción en relación con los artículos
42 y 44 de la Constitución Política y en relación con el principio del interés
superior del menor?
El presente capítulo tiene como objetivo principal desarrollar el origen de la
adopción. Adicionalmente, se pretende analizar de dónde proviene esta figura,
como se concebía y qué tratamiento legal y jurisprudencial se le daba a ésta en
los tiempos antiguos. La Corte Constitucional se pronuncia y estudia muy a fondo
dicho tema en la sentencia C- 814/01 a manera de obiter dictum.
Explica de
dónde surge la adopción, su evolución, cómo llega a concebirse y, cómo se trata
jurídicamente ésta institución hoy en día en relación con el principio del interés
superior del menor y, con los artículos 42 y 44 de la Constitución Política.
La Corte se manifiesta en la C- 814/01 de la siguiente manera:
87
“La adopción como práctica social universal se conoce desde los tiempos antiguos , y de ella dan cuenta los
88
textos sagrados de varias religiones.
La Constitución Política hace referencia expresa a ella en el artículo 42,
cuando afirma que “(l)os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente
o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”, con lo cual puede afirmarse que legitima esta
forma de establecer la mencionada relación. O.D
( C-814/01)
Las consecuencias inmediatas de la adopción, consisten entonces en establecer la relación de padre o madre a
89
hijo. Pero más allá de ello, es también una forma de incorporar al adoptivo a la familia del adoptante.
87
En
En las sociedades romana, babilónica, asiria, griega y egipcia, la adopción se usaba principalmente para
perpetuar los ritos familiares religiosos, o para proveer de heredero al padre adoptante. Cf. Augisto Cesar
Belluscio, Manual de Derecho de Familia.. Buenos Aires, Ed. Depalma. 1977.
88
Por lo que concierne a la tradición judeo-cristiana, la Biblia, en el Libro del Éxodo, relata la adopción de
Moisés por la esposa del faraón egipcio.
89
Sobre este efecto consistente en incorporar al adoptivo a la familia del adoptante, la Corte Suprema de
Justicia expresó que “las principales consecuencias de la adopción decretada judicialmente consisten en crear
una nueva relación de padre e hijo entre el adoptante y el adoptivo que no lo son por naturaleza, por lo cual
efecto, el adoptado entra a formar parte de tal familia, en cuanto la adopción establece el llamado parentesco
civil, que se da no sólo en relación con quien adopta, sino también respecto de los parientes consanguíneos y
adoptivos suyos.
90
Justamente, para garantizar la estabilidad de esta incorporación familiar, el régimen legal
91
colombiano prescribe la irrevocabilidad de la adopción . O.D
(C- 814/01)
Las referencias precedentes a la institución de la adopción, y el estudio de su evolución histórica permiten
concluir que ante todo ella es, hoy en día, una institución concebida en beneficio del menor adoptable y para
su protección. Dicha historia evidencia como, en su orígenes, la institución buscó garantizar la continuidad del
culto a los antepasados en las sociedades primitivas; posteriormente se usó para dotar de heredero al padre
adoptante, como sucedía en la legislación española inspiradora del sistema de nuestro Código Civil, en donde
se la llamó prohijamiento. Pero en la concepción actual, se entiende que la adopción es, primordialmente, una
medida de protección del menor que no puede ser atendido por sus padres.
92
Por ello, la doctrina y la
éste entra a la familia de aquel y queda definitivamente separado de la propia con alguna excepción.”
(Negrillas fuera del original). Corte suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 13 de junio de 1991.
La Corte Constitucional también ha destacado que la adopción constituye la forma jurídica a través de la cual
los menores que no tienen familia pueden llegar a tenerla. Así por ejemplo, en la Sentencia T- 587 de 1998,
indicó: “Tal vez la institución más importante dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer efectivo el
derecho de los menores abandonados o expósitos a tener una familia, es la adopción. En efecto, esta
alternativa es la única dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que
no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un
núcleo familiar.” En el mismo sentido, en la Sentencia C- 562 de 1995, la Corte Constitucional había dicho:
“La finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una relación semejante a la que
existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino
el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la sangre.”
90
El artículo 100 del código del menor reza: “La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo, el
adoptante y los parientes consanguíneos de éste.”
91
Cf. Código del Menor, art. 88.
92
Como se dijo, Belluscio en la obra antes citada, respecto de la adopción indica que “su origen debe hallarse
en las prácticas religiosas de los pueblos antiguos. Una hipótesis bastante fundada considera que se originó en
la índica, en reemplazo del levirato, institución según la cual la mujer viuda sin hijos debía unirse
sexualmente al hermano o al pariente más próximo del marido, y se consideraba así al engendrado como hijo
del extinto, lo que permitía la continuación del culto doméstico –cuando la evolución de las costumbres hizo
mirar con repugnancia tal procedimiento.
En el derecho romano se conocieron la arrogatio, que era la adopción del sui juris, e implicaba la
incorporación en la familia del adoptante, tanto del adoptado como de las personas sometidas a su potestad,
así como la transferencia de su patrimonio al del adoptante. Y la adoptio, que era la adopción de un alieni
iuris, que salía de su familia de sangre y de la potestad de su paterfamilias para ingresar en la del adoptante.
El derecho justinianeo distinguió entre la adoptio plena y la adoptio minus plena. La primera era realizada por
un ascendiente y ocasionaba la sumisión del adoptado a la patria potestad del adoptante. La segunda era
realizada por un extraño, el adoptado quedaba sometido a la situación familiar anterior, pero obtenía el
derecho a suceder ab intestato en la sucesión del adoptante.
En el derecho germánico, la finalidad de la adopción consistía en dar, a quien carecía de descendencia, un
sucesor en su actividad guerrera, una situación social y política, pero no creaba parentesco ni otorgaba
derecho hereditario.
jurisprudencia tanto nacional como extranjera son insistentes y concordes en afirmar que el principio del
“interés superior del menor” gobierna todo el proceso mediante el cual el Estado permite su adopción. Este
principio, acogido por el Código del Menor en su artículo 20, indica que en dicho proceso, los intereses del
menor son los que deben guiar la decisión del juez, quien debe hacer prevalentes tales intereses frente a los de
quienes pretenden adoptar. O.D
(C-814/01)
La adopción entonces, si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo
en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una
familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de
proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la
Carta. Por ello, en relación con el principio del interés superior del menor, la jurisprudencia sentada en sede
93
de tutela ha afirmado que una decisión judicial que se aparte del mismo, resulta ser inconstitucional.
Igualmente la jurisprudencia extranjera acoge este principio rector de todos los proceso en los cuales se hacen
presentes los intereses de menores, entre ellos los procesos de adopción”. O.D
(C- 814/01)
Se tiene pues, que la Corte misma muestra el origen y la evolución que ha
tenido la figura de la adopción en esta sola sentencia y, resalta también, la
importancia que tiene el principio del interés superior del menor, según el cual
En las Edades Media y Moderna, la adopción fue perdiendo prestigio, y la institución solo fue mantenida en la
legislación española, donde la reglamentaron el Fuero Real y las Siete Partidas, que la denominaron
prohijamiento (porfijamiento). Esta legislación fue la que estuvo en vigor en los territorios descubiertos y
conquistados por España. Las Partidas distinguían entre la arrogación que correspondía a personas no
sometidas a patria potestad, y la adopción, aplicable a personas sujetas a patria potestad de otro, subdividida
en adopción plena y perfecta, y menos plena e imperfecta. Sus normas estaban basadas en el derecho romano.
El Código de Napoleón reguló la adopción pero exigió condiciones difíciles. Requería 50 años en el
adoptante, tener 15 años más que el adoptado, y haberlo atendido durante su minoridad; era contractual, y
necesitaba consentimiento del adoptado, que debía ser mayor de edad, salvo en el caso de la adopción
remuneratoria que podía tener lugar cuando el adoptado había salvado la vida del adoptante; y la
testamentaria, que requería que el causante hubiera tenido al adoptado bajo su tutela por lo menos
durante cinco años. En Francia sólo hasta 1923 se permitió la adopción de menores.
Actualmente la mayor parte de las legislaciones modernas han dejado de estimar que la adopción es un medio
de prolongar la estirpe y conservar la riqueza, y se orientan por la noción de adopción como institución de
protección al menor, que procura dotar de familia a un niño que no la tiene.
93
Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T- 587 de 1998.(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) En
este caso, la Corte tuteló el derecho de una menor colombiana a ser adoptada por una pareja belga, adopción a
la cual se oponía el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aduciendo que la pareja que pretendía la
adopción ya tenía otra hija adoptiva, que era su primogénita, y que la segunda adopción que se solicitaba
desconocería a aquella menor su posición de primogenitura. Para descalificar la decisión del ICBF, la Corte
acudió al principio del “ interés superior del menor” precisando que el mismo no constituía una cláusula
vacía susceptible de amparar cualquier decisión.
los derechos de los menores prevalecen sobre los demás y exigen de una
amplia protección constitucional.
CONCLUSIÓN:
De esta forma, queda claro que en este tema sobre el origen de la adopción, no
hay línea jurisprudencial, ya que no existe otra sentencia que trate el mismo
tema. En todo este análisis, solo la sentencia C- 814/01 menciona el origen de
la adopción, a manera de obiter dictum.
CAPITULO 3
LA FAMILIA BIOLÓGICA FRENTE A LA FAMILIA ADOPTIVA
Problema Jurídico:
¿Cómo ha aplicado la Corte el artículo 13 de la Constitución Política a las dos
formas legítimas de formar una familia? ¿Qué importancia le ha dado la Corte a
los padres biológicos en relación con los derechos fundamentales de los
menores?
El tercer capítulo desarrolla un tema de gran importancia en la investigación
jurisprudencial, ya que pretende hacer una pequeña comparación entre las dos
formas que existen para formar una familia, dentro de las cuales se encuentran: la
familia biológica y la familia adoptiva. Comienza con una pequeña introducción
acerca de los padres biológicos y finaliza con el desarrollo de la
igualdad
existente entre los hijos biológicos y los hijos adoptivos.
A continuación, se analizará el contenido y las líneas jurisprudenciales
existentes entre las siguientes sentencias: T- 278/94, T- 587/98, T- 715/99, T412/95, T- 110/95, C- 047/94, C- 105/94, C- 477/99, C- 641/00, T- 1502/00, C495/94 y C- 562/95.
A. PADRES BIOLÒGICOS
En efecto, la Corte en la sentencia T-278/94, hace énfasis en la importancia
que tienen los padres biológicos, en el límite de los derechos que éstos tienen y
en el ambiente de unidad familiar que éstos le proporcionan al menor durante
su crecimiento y desarrollo.
El pronunciamiento de la Corte en la sentencia T-587/98, explica el papel que
juegan los padres biológicos, la protección constitucional que tiene la
mencionada familia biológica y aquella que se forma al margen de esta.
Como se puede apreciar, la Constitución protege a ambas familias, tanto a la
biológica como a la constituida por lazos naturales o afectivos.
La Corte reconoce además que, en muchas ocasiones, la familia natural no brinda
el ambiente ideal para el crecimiento y desarrollo del menor y, es entonces,
cuando interviene el Estado a tomar decisiones para evitar que sean vulnerados
los derechos fundamentales de aquel menor.
En la sentencia T- 715/99, la
Corte establece claramente la obligación que tienen los padres para con sus hijos,
obligación de proporcionarles un ambiente de crecimiento sano, en donde reine
el cuidado, el amor y la protección.
Es por esto, que se menciona a continuación la sentencia T- 110/95, en la cual
la Corte resalta la importancia que tiene la madre biológica dentro del proceso
de crecimiento y desarrollo del menor, ya que es ésta quien lo lleva en su
vientre durante nueve meses. Al respecto expresa la Corte:
“El lazo afectivo que inexorablemente existe entre el recién nacido y la madre o la persona que lo cuida,
simboliza el mas alto de los grados de solidaridad natural, que lo adecua al medio en pos de un mejor
desenvolvimiento personal en sus relaciones futuras. A través de esa relación primigenia, se le garantiza a el
niño su desarrollo armónico e integral, de tal manera que la asunción de la noble misión maternal crea una
actitud filial que repercute profundamente en la estabilidad socio-emocional del menor, lo cual facilita la
confianza en sí mismo, la seguridad y los sentimientos de auto valoración. Por ello, es deseable que todo niño
goce de las ventajas que conlleva y representa el cuidado directo y personal de la madre que lo engendró, pues
ese contacto físico y emocional constituye el cimiento del desarrollo de su personalidad ”. O.D. T 110/95
La sentencia T- 412/95, establece que cuando los padres no cumplen con la
obligación de brindarle al menor un ambiente sano y una unión familiar
adecuada, se vulneran los derechos fundamentales de éste.
Tiene entonces,
el Estado, la obligación de intervenir y, a través de la adopción, evitar que se
sigan vulnerando los derechos del menor.
Confirma también la Corte en esta sentencia T- 412/95 que, dentro del proceso
de adopción, es de suprema importancia que no se le
desconozcan
las
garantías procesales que conciernen a los padres biológicos, ya que estos
fueron los que realmente engendraron al menor.
CONCLUSIÓN:
En este tema existe una línea jurisprudencia homogénea en vía de aclaración
y adición. La T- 278/94 inicia sus planteamientos a manera de obiter dictum y
ratio decidendi, estableciendo la importancia que tienen los padres biológicos
dentro del proceso de crecimiento y desarrollo de sus hijos, ya que son éstos
quienes les brindan todo el amor, cuidado, protección y son los que le
despiertan sus primeros sentidos. Es entonces, ésta la sentencia crucial en la
línea, ya que es primera en el tiempo y además ratio decidendi.
Posteriormente, la T- 587/98 como obiter dictum, explica la protección
constitucional que inviste a estos padres biológicos y, para complementar esta
línea de pensamiento, la T- 715/99 y la T- 110/95 resaltan, una vez más, la
importancia de la madre biológica y los deberes y obligaciones
que estos
padres contraen para con sus hijos. Para finiquitar, la T- 412/95 como obiter
dictum establece claramente las consecuencias del incumplimiento por parte de
los padres de los señalados deberes y obligaciones.
sentencia clave, como ratio decidendi,
demás a manera de obiter dictum.
Existe en ésta línea una
la cual es complementada por las
Ciertamente, queda muy clara la importancia que tienen los padres biológicos
dentro del proceso de evolución, crecimiento y desarrollo de los menores. De
la misma manera, se hará referencia acerca de la igualdad existente entre los
hijos biológicos y los hijos adoptivos.
B. IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS BIOLÓGICOS Y LOS HIJOS ADOPTIVOS
Se analizará la línea jurisprudencial existente entre las sentencias C- 047/94,
C- 105/94, C- 477/99, C- 641/00, T- 1502/00, C- 495/94 y C- 562/95.
En la sentencia C- 047/94, la Corte expone los términos del artículo 1 de la ley
29 de 1982, consagrando el principio de igualdad entre los hijos biológicos y
los hijos adoptivos:
“ El artículo 1o. de la ley 29 de 1982, consagra la igualdad no sólo entre los hijos legítimos y los naturales,
sino entre unos y otros y los adoptivos: "Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y
tendrán iguales derechos y obligaciones".
nacimiento: en adelante,
Desaparecen así todas las desigualdades por razón del
tratándose de derechos y obligaciones habrá solamente hijos, diferentes
solamente en sus denominaciones de legítimos, extramatrimoniales y adoptivos. R.D. C-047 de 1994
En conclusión: la igualdad entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos no puede conciliarse con
norma alguna, anterior, que establezca discriminación en contra de una cualquiera de estas clases de hijos.
O.D. C-047 de 1994
El inciso 6o. del artículo 42 de la Constitución, según el cual "los hijos habidos en el matrimonio o fuera de
él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes", no
modificó la legislación civil: apenas ratificó el principio de igualdad consagrado por el artículo 1o. de la
ley 29 de 1982. Dicho en otros términos: la Constitución, que según el artículo 9o. de la ley 153 de 1887 "es
ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente", no derogó ni reformó el inciso tercero del
artículo 10o. de la ley 75 de 1968, inciso que ya había sido reformado por el artículo 1o. de la ley 29 de
1982", toda vez que sus disposiciones no le son contrarias”. R.D. C-047 de 1994
Lo anterior se ratifica igualmente en la sentencia C- 105/94, en la C- 562/95 y en la
C- 477/99, al mencionar el artículo 13 de la Constitución Política, el cual consagra
el derecho fundamental a la igualdad. Ratifica el principio de igualdad existente
entre la familia biológica y la familia adoptiva, exponiendo una tesis que dispone
que la igualdad pugna con toda discriminación basada en el origen familiar.
Como se aprecia en la sentencia C- 641/00, la Corte hace una pequeña
aclaración acerca del término “ilegítimo”:
“Siendo esto así, el calificativo de ilegítimo dado a un parentesco no tiene ninguna finalidad dentro del orden
jurídico dispuesto por la Carta Política de 1991, caracterizado por esa jurisprudencia que reconoce, en pie de
igualdad, la familia constituída por "vínculos naturales o jurídicos" “. R.D. C – 641 – 2000
En consecuencia, la Corte continúa exponiendo el principio de igualdad
existente entre los hijos adoptivos y biológicos en la sentencia C- 105/94,de la
siguiente manera:
“De tiempo atrás, la ley colombiana ha establecido la igualdad de derechos entre los hijos legítimos, extramatrimoniales
y adoptivos. Ya se hizo referencia al artículo 1o. de la ley 29 de 1982. Además, el artículo 97 del decreto extraordinario
2737 de 1989, llamado Código del Menor, dice: "Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y
obligaciones de padre o madre e hijo legítimo". Y el inciso sexto del artículo 42 de la Constitución, ratifica la igualdad”.
R.D.
C-105 de 1994.
“En síntesis: en virtud de la adopción, el adoptivo ingresa a la familia y se convierte en parte de ésta, del
mismo modo que los hijos de la sangre. Se ha hecho realidad la frase del Primer Cónsul, cuando en el
Consejo de Estado francés se discutía el tema de la adopción: "El hijo adoptivo debe ser como el de la
carne y los huesos"” . O.D. C-105 de 1994.
Esto se ratifica de igual forma en la Sentencia T- 1502/00.
Se puntualiza, a continuación la sentencia C- 495/94, la cual señala un caso
concreto en donde se acusa que la norma expuesta sobre el derecho que
tienen los padres adoptivos de escoger el nombre de sus hijos viola el artículo
42 de la Constitución.
Pero, la Corte aclara cómo no se presenta dicha
violación, ya que la norma es clara al establecer que adoptante y adoptivo
adquieren, por el simple hecho de la adopción, los derechos y obligaciones de
padre o madre del hijo legítimo.
CONCLUSIÓN:
La igualdad entre los hijos biológicos y adoptivos desarrolla, a su vez una línea
de decisión homogénea y complementaria. Esto debido a que la C- 047/94
consagra a manera de ratio decidendi, el principio de igualdad, según el cual
“los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales
derechos y obligaciones”. Luego es ésta la sentencia clave en la línea, debido
a que es la primera en el tiempo y es considerada como ratio decidendi para
este estudio, ya que resuelve en gran parte el problema jurídico.
Dicho
principio de igualdad es ratificado de igual forma por las sentencias C- 105/94,
C- 562/95 y C- 477/99 como obiter dictum, al consagrar éstas el derecho
fundamental de la igualdad que emana de la Constitución. Posteriormente, la
C- 641/00 aclara que el término “ilegitimo” dado a un parentesco ya no tiene
ningún tipo de finalidad, como ratio decidendi. La C-105/94, consagra entonces
como obiter dictum y ratio decidendi, la igualdad que se origina en el Código
del Menor, confirmada por la T- 1502/00. La C- 495/94 reitera por último dicho
principio complementándolo con la norma, “adoptante y adoptivo adquieren, por
la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre del hijo legítimo”.
Ésta línea de decisión entonces, se basa en una primera sentencia crucial, la
cual es considerada como ratio decidendi, que se va complementando con
otras sentencias a manera de obiter dictum y de ratio decidendi, solucionando
todas juntas, en gran medida el problema jurídico planteado en éste capítulo.
La conclusión es entonces, que no debe existir ningún tipo de discriminación
entre ambas familias, ya que la igualdad entre éstas emana de la misma
Constitución. En este sentido queda concluido el tema de la familia biológica
frente a la adoptiva.
GRAFICA 3
LA FAMILIA BIOLÓGICA FRENTE A LA FAMILIA ADOPTIVA
A. PADRES BIOLÓGICOS
T- 278/94
T- 587/98
T- 715/99
T- 110/95
T- 412/95
B. IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS BIOLÓGICOS Y LOS HIJOS ADOPTIVOS
C- 047/94
C-105/94
C- 641/00
C- 562/95
C- 477/99
C- 495/94
C- 105/94
T-1502/00
CAPITULO 4
REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN
Problema Jurídico:
¿Cómo ha desarrollado la Corte el tema de los requisitos de la adopción,
consagrados en los Art. 89, 90, 91, 94, 95 y 98 del Código del Menor a la luz de
los derechos fundamentales consagrados en los Art. 13, 42, y 44 de la
Constitución?
En el presente capítulo se mencionarán los temas relacionados con los requisitos
de la adopción establecidos en el Código del Menor, en los que la Corte ha tenido
oportunidad
de
pronunciarse
y
se
realizara
la
línea
jurisprudencial
correspondiente.
Dentro del estudio de los requisitos para la adopción, la Corte empieza con el
examen de constitucionalidad a la norma que limita la posibilidad de adopción a
las parejas unidas en matrimonio. La Corte sostuvo en sentencia C- 477 de 1999
que la interpretación de esta norma debe estar condicionada, por lo que se debe
entender que también cobija a los compañeros permanentes. Es en esta sentencia
donde la Corte examina cómo la Constitución de 1991 trata las figuras de unión
marital y matrimonio, y precisa que hoy se reconoce como familia a las uniones
formadas por vínculos jurídicos, como es el matrimonio, y las formadas por
vínculos naturales con la voluntad responsable de constituirla, como es la de los
compañeros permanentes. En consecuencia, ambas gozan de los mismos
derechos y deberes. Este argumento, permite sostener que no deben existir
legislaciones discriminatorias de los preceptos constitucionales que afecten sus
derechos. La Corte señaló que con esa interpretación de los Art. 89, 91, 95 y 98
no solo se infringen los derechos de las parejas permanentes de formar una
familia, sino los derechos de los niños de tener una familia que les brinde un
hogar, al limitar la clase de uniones que los pueden adoptar. La decisión de la
Corte se resume en lo siguiente:
“Dado que el demandante, como se señaló al principio de estas consideraciones, no cuestiona la
constitucionalidad de lo prescrito en las disposiciones acusadas sino la omisión del legislador al no incluir en
sus supuestos a los compañeros permanentes, es necesario, entonces, formular una sentencia integradora
94
,
que permita mantener en el ordenamiento los artículos 89, 91, 95 y 98 del Código del Menor, pero
condicionando su exequibilidad a una interpretación que respete los valores, principios y derechos
consagrados en el ordenamiento superior. En este sentido, la Corte dispondrá que tales artículos se ajustan a la
Constitución, siempre y cuando se entienda que dichas normas también se aplican a los compañeros
permanentes. RD C-477/99
En definitiva, la Corte resuelve el problema declarando la exequibilidad de la adopción por compañeros
permanentes
siempre
y
cuando
se
reúnan
los
requisitos
de
la
adopción”.
OD.
C-477/99
Continuando el desarrollo jurisprudencial de los requisitos para adoptar, se llega a
la sentencia C- 093 de 2001 donde es cuestionada la constitucionalidad de la
norma que estipula la edad mínima de 25 años para adoptar. La Corte sostuvo:
“El requisito según el cual solamente pueden adoptar aquellas personas mayores de veinticinco años tiene un
fin legítimo: garantizar al menor ciertas condiciones favorables para asegurar una formación plena e integral
en el seno de una nueva familia. El objetivo propuesto armoniza con los principios y valores constitucionales,
no sólo en cuanto pregona por el interés superior del niño, sino porque también el Estado asume el papel que
le corresponde, en los términos previstos por el artículo 2 y 42 y 44 de la Constitución. RD C-093/01
De lo anterior pueden extraerse tres ideas generales: (i) La edad de una persona constituye un factor relevante
para garantizar la adecuada relación paterno filial; (ii) no es aconsejable que una persona muy joven adopte a
un menor por cuanto las posibilidades de realización, tanto del hijo adoptivo como de la pareja, resultan
disminuidas; (iii) fijar una edad mínima de 25 años para adoptar, asegura mejores condiciones y una mayor
94
Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-109 de 1995, C-690 de
1996, C-183 de 1998.
madurez para la paternidad y a su vez minimiza los riesgos de inestabilidad para la nueva familia. Esto
demuestra que el requisito previsto en la ley, constituye una medida idónea para alcanzar el fin propuesto,
porque cumple la función de asegurar la formación integral del menor y de los padres
adoptantes”.RDC093/01
Complementando lo indicado en la sentencia C – 477 de 1999, la Corte analiza la
constitucionalidad del Art. 90 del mismo código, norma que limita la posibilidad que
tienen las parejas homosexuales de adoptar. La Corte empieza por analizar el
artículo 42 del la Constitución y concluye que la familia que el constituyente quiso
proteger es la formada por un hombre y una mujer ya sea constituida por vínculos
naturales o jurídicos. Categóricamente, lo explica la misma Corte así:
“De todo lo anterior la Corte concluye que la voluntad explícita del constituyente fue determinar la protección
especial a que alude el segundo parágrafo del artículo 42 de la Constitución, para aquellas familias
constituidas a partir de la unión matrimonial o de la unión libre entre un hombre y una mujer, y que la
expresión superior contenida en el artículo 42 relativa a la voluntad libre de conformar la familia, se vincula a
la familia heterosexual”. O.D. C- 477/99
La Corte se preocupó por ilustrar un poco la situación de la mujer cabeza de
familia y sostiene que no es contradictorio lo dicho anteriormente con el Art. 43 de
la Constitución que busca proteger a las mujeres que se encuentran en esa
posición. Señala que lo que se busca con esa protección es ayudar a las mujeres
que manejan una excesiva carga, pero en ningún momento incluir esta condición
dentro del concepto de familia.
Luego, retoma el examen de las parejas homosexuales diciendo:
“Ahora bien, tampoco el hecho de que la familia que el constituyente optó por proteger sea la que emana de la
unión heterosexual y monogámica, tiene el alcance de discriminar a quienes deciden mantener una relación
homosexual estable. Reiterada jurisprudencia constitucional, entre ella la que acaba de citarse, hace énfasis en
que la Constitución no prohíbe esta opción de vida. Así, en la mencionada Sentencia parcialmente transcrita
anteriormente, la Corte dejó claro que las disposiciones demandadas, adoptadas por el legislador, no prohibían
ni sancionaban el homosexualismo, sino que se limitaban, dijo, “a tratar los aspectos patrimoniales de un
determinado tipo de relaciones. No se descubre en ellas censura o estigmatización de ningún género hacia las
parejas homosexuales.” En el mismo sentido la Corporación había expresado antes “que los homosexuales no
pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no
sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual.””95 OD Sentencia C814/01
Al mencionar las parejas permanentes conformados por un hombre y una mujer
indica, como dice la norma, que pueden adoptar conjuntamente mientras hayan
convivido ininterrumpidamente por lo menos tres años.
Luego, lo que quiso la Corte fue determinar “si adopción conjunta por parte de
parejas heterosexuales que han vivido en unión libre por lo menos tres años, es
idéntica a la de las parejas homosexuales que han vivido en la misma situación
por ese tiempo, de tal manera que se imponía al legislador dar el mismo trato a
ambas situaciones, concediendo en los dos supuestos la autorización para
adoptar en forma conjunta.”
La Corte concluye con lo siguiente:
“Aparentemente, con lo dispuesto por la disposición acusada se produciría un desconocimiento del principio
de igualdad, si se la examina únicamente en relación con el artículo 13 de la Carta, que expresamente habla de
que no habrá discriminaciones por razón del sexo. No obstante, en el artículo 42 el constituyente protege sólo
una forma de familia, excluyendo otras formas de convivencia afectiva, y en el 44 hace prevalentes los
derechos de los niños. De donde se concluye que el interés superior del menor es de formar parte de la familia
que el constituyente protege. Evidentemente, se presenta un conflicto entre el derecho a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad de los homosexuales o de otras personas que convivan en uniones afectivas no
constitutivas de familia a la luz de la Constitución, que pretenden adoptar, y el derecho del menor a formar
parte de una familia protegida por la Constitución y no de otra. No obstante, esta tensión de derechos es
95
Sentencia T-539 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sobre el mismo tema pueden consultarse entre
otras, las siguientes decisiones de la Corte Constitucional: T-077 de 1994, C-569 de 1994, T-037 de 1995, T290 de 1995, T-277 de 1996, T-101 de 1998 y C-481 de 1998.
resuelta por la misma Carta, que en su artículo 44 señala perentoriamente la prevalencia de los derechos de los
niños sobre los de los demás. Así las cosas, puede decirse que la restricción aludida emana de las propias
normas superiores, y que la disposición parcialmente acusada se limita a recoger la solución constitucional.
En tal virtud, será declarada su exequibilidad”. RD C-814/01
Esta misma sentencia menciona el artículo 89 del Código del Menor y puntualiza
como requisito indispensable la apropiada moral de los padres adoptantes a los
parámetros comunes. Estipula que aunque no hay discriminación contra aquellos
que practican otra moral, se considera que para la educación moral del menor es
importante entender, dar ejemplo y practicar la moralidad pública. Y como, el
interés del menor prevalece sobre los derechos de aquellas personas que quieran
adoptar, la Corte encuentra imprescindible que aquellos que se encarguen de la
educación de los menores, deben dar un ejemplo que les permita entender como
piensa y se comporta la comunidad en general.
Para los eventos en que un menor adulto quiera dar un hijo suyo en adopción, la
Corte Constitucional considera que es legítimo el consentimiento que dicho menor
otorgue. La Corte advierte que es el legislador quien trata los temas de capacidad
y no el constituyente. Establece que el consentimiento del menor adulto, es válido
mientras se manifieste personalmente ante un defensor de familia, de manera libre
y responsable. La Corte considera relevante hacer una distinción entre la
capacidad que tiene el menor adulto que está casado y el que no está casado:
“Es verdad que los padres menores adultos no ejercen la patria potestad sobre sus hijos, pues no puede
ejercerla quien no es plenamente capaz. Si se trata de un padre casado, él se habrá emancipado legalmente por
el hecho del matrimonio; pero el emanciparse solamente le libera de la patria potestad, pero no le hace
plenamente capaz. Y si se trata de padres menores adultos que no han contraído matrimonio, no se han
emancipado legalmente, pues su calidad de padres no trae consigo esta consecuencia. OD C- 562 de 1995
Pero el que los menores adultos no ejerzan la patria potestad de conformidad con nuestra ley, no impide al
legislador otorgarles la capacidad para un acto civil como el previsto en el inciso segundo del artículo 94 del
Código del Menor”. OD C- 562 de 1995
La Corporación concluye con el razonamiento descrito a continuación:
“Las consideraciones que se hacen en la demanda están basadas en la supuesta inconveniencia de la norma: la
falta de madurez suficiente, la irrevocabilidad de la adopción, etc. Pero no hay una razón de
inconstitucionalidad. Se repite: corresponde al legislador la determinación del estado civil y de los
consiguientes derechos y deberes. En ejercicio de esta competencia puede establecer quiénes son
absolutamente incapaces, por razón de su edad, quiénes lo son relativamente por la misma causa, y cuales son
las excepciones a esa incapacidad relativa. Fue, precisamente, lo que se hizo en el caso de la disposición
acusada. RD C- 562 de 1995
De otra parte, si la adopción es una medida de protección, según la definición legal, y si ella se cumple bajo la
suprema vigilancia del Estado, la institución obedece plenamente el mandato del artículo 44, inciso segundo,
de la Constitución, que asigna a la familia, la sociedad y el Estado la misión de "asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos" RD C- 562 de 1995
A todo lo anterior, cabría agregar que el esperar a que los padres menores de edad llegaran a la mayoría, para
expresar su consentimiento a la adopción, podría implicar perjuicios para sus hijos, al impedirles
temporalmente el ser adoptados, el tener una familia. . RD C- 562 de 1995
El inciso primero del mismo artículo 44, otorga valor jurídico a la libre opinión del menor, opinión que en el
caso de los padres menores adultos se expresa con la asistencia del defensor de familia”. RD C- 562 de 1995
CONCLUSIÓN:
Este capítulo crea una línea homogénea y complementaria iniciando con el fallo C477 de 1999, en el que la Corte se propone esclarecer la omisión del legislador al
no especificar que los compañeros permanentes pueden adoptar en las mismas
condiciones que las parejas unidas en matrimonio. Además, reconoce como
familia la conformada por vínculos naturales y jurídicos admitiéndoles los mismos
derechos a las uniones maritales como a las parejas unidas en nupcias. Enfatiza
que los miembros que conforman a las familias deben ser tratados respetando el
principio de igualdad ya que ante la ley, tanto los hijos habidos dentro del
matrimonio como los que se tienen por fuera del mismo poseen los mismos
derechos y obligaciones. Al mismo tiempo, esta sentencia estudia en su totalidad
los requisitos señalados en los Art. 89, 91 y 95 del Código del Menor explicando la
constitucionalidad de cada uno convirtiéndose en la sentencia central de esta línea
de pensamiento. A lo largo de esta línea vuelve y se examina, en la sentencia C093, de forma mas detenida un aparte del Art. 89 en donde se establece como
requisito para adoptar los 25 años de edad. Se determina que el legislador tuvo
por objeto garantizar ciertas condiciones para asegurar la formación plena e
integral de los menores que sean adoptados. Luego, con la providencia C- 814 de
2001 se explica la protección que tienen las familias creadas por vínculos
naturales o jurídicos, sin embargo, señala que estas deben ser conformadas por
un hombre y una mujer. En la misma sentencia también se presenta la moralidad
publica como requisito para adoptar. Por último, la C- 562 de 1995 desarrolla el
consentimiento de los menores que desean entregar a sus hijos en adopción
protegiendo el derecho de los niños a tener una familia. Es obvio entonces, que
sobre el mismo tema de estudio, en este caso, los requisitos de la adopción, existe
una misma línea de pensamiento homogénea en vía de aclaración y adición.
GRAFICA 4
REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN
C- 477/99
C- 093/01
C- 814/01
C- 562/95
CAPITULO 5
PROCEDIMIENTO DE LA ADOPCIÓN
Problema Jurídico:
¿Cómo ha desarrollado la Corte el tema del procedimiento de la adopción,
analizando los siguientes temas: el proceso de adopción en general, la
competencia del juez, los funcionarios públicos, los padres biológicos, las medidas
de protección permanentes y transitorias y los efectos del proceso, a la luz de la
protección de los derechos fundamentales del menor?
En este capítulo la Corte se dedica a explicar los elementos integradores del
proceso de adopción como lo son: la competencia del juez, el papel de los
funcionarios públicos, las medidas de protección que se pueden imponer durante
el proceso, entre otras.
A. ANOTACIONES DEL PROCESO DE ADOPCIÓN EN GENERAL
El proceso de adopción está previsto para proteger los derechos constitucionales
de aquellos niños que han sido entregados por sus padres para tal fin o han sido
abandonados y en consecuencia no tienen una persona que se ocupe de criarlos
posibilitándoles un hogar adecuado para su crecimiento. La Tutela 715 de 1999, a
modo de obiter dictum, aclara un punto fundamental para entender a quien está
dirigida dicha protección constitucional cuando define por niño a una persona que
no ha cumplido los 18 años.
La Corte resalta de nuevo en la sentencia T- 587 de 1998, la importancia del
proceso de adopción y su finalidad: el efectivo cumplimiento de los derechos
fundamentales del menor y el establecimiento de la relación paterno – filial entre
padres adoptantes e hijos adoptivos. Establece que la adopción es una de las
instituciones más importantes para procurar a los niños, en situación de abandono
o peligro, una familia que los cuide y proteja. Por tal motivo, el Estado debe
diseñar un régimen de adopción que tienda a la satisfacción de los derechos
constitucionales del menor. La Corte se ocupa de revelar la trascendencia de los
derechos fundamentales de los menores exigiendo su respeto durante todas las
etapas del proceso de adopción.
La Corte en la providencia T 941/99, reitera el cumplimiento de las normas que
regulan el proceso de adopción, las cuales deben encontrarse ajustadas al
mandato constitucional.
En el 2001 la Corte analiza de nuevo en Tutela 881 de 2001 sobre el objetivo
fundamental de la adopción:
“Dijo la Corte: “Existen numerosos eventos en los cuales la familia "natural" no constituye un medio
adecuado para el desarrollo integral del menor. En estas circunstancias, surge la obligación inaplazable del
Estado de establecer instituciones encargadas de suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que
padece el menor que se ve obligado a separarse de su familia natural. Tal vez la institución más importante
dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer efectivo el derecho de los menores abandonados o
expósitos a tener una familia, es la adopción. Esta alternativa es la única dentro de las existentes que persigue
el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a
integrar de manera permanente e irreversible, un núcleo familiar. En este sentido, los tratados internacionales
y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción y la necesidad de que el
éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor.””96 RD T-881/01
Finaliza esta sentencia estudiando el Art. 118 del Código del Menor, en el cual se
dispone que los programas de adopción se encuentran dirigidos a la protección de
los menores, observando la vulneración indiscutible del derecho del menor a tener
96
Ver sentencia T-587/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (En este caso el
ICBF estaba poniendo trabas para el proceso de adopción negándole a la
accionante su derecho a tener una familia)
familia, cuando se generen obstáculos tendientes a retardar la culminación de tal
proceso.
CONCLUSIÓN:
La línea que surge en este subtema es homogénea en vía de adición y aclaración,
por cuanto, la Corte desarrolla la misma línea de pensamiento durante el
transcurso del tema. La T 715/99 comienza por definir, a modo de obiter dicutm,
quien es niño comprendiendo dentro de tal definición el derecho del menor a tener
una familia. La providencia T 587 de 1998 advierte, a manera de obiter dictum y
ratio dicidendi, la obligación a cargo del Estado de implementar un régimen de
adopción que respete los principios constitucionales, previniendo que su
deficiencia no solo puede afectar el derecho fundamental del menor de tener una
familia sino el conjunto de derechos fundamentales de los que es sujeto. Luego, la
T-941 reitera lo anterior, estipulando que el proceso de adopción debe adaptarse a
los preceptos constitucionales. Por último, la T 881 de 2001, como ratio dicidendi,
vuelve sobre el deber del Estado de suplir, en lo posible, la necesidad de
existencia de una familia para los menores que carecen de ella, insistiendo en que
la adopción busca garantizar el derecho de los menores a tener una familia. De
esa manera se muestra como cada sentencia va complementando a la otra
introduciendo nuevos elementos a la misma temática.
B. COMPETENCIA DEL JUEZ
CONCLUSIÓN:
Salta a la vista la línea jurisprudencial homogénea existente entre la ratio dicidendi
de las sentencias T-278 de 1994 y C-814/01. La Corte en sentencia T- 278 de
1994, reconoce el pronunciamiento del juez como elemento indispensable para
subsanar definitivamente la situación del menor. Por su parte, en sentencia C- 814
de 2001, complementa lo anterior indicando que el juez debe velar por el interés
superior del menor no sólo en la decisión final, sino a lo largo de todo el proceso
verificando el estricto cumplimiento del Art. 89 del Código del Menor.
C. FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Dentro del proceso de adopción, existen unos funcionarios encargados de
sobrellevar los trámites y cumplir con el objetivo principal de la adopción, el cual es
brindarle a un niño la posibilidad de tener un hogar donde pueda gozar de la
protección, amor, comprensión y respeto a que tiene derecho. El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar a través de los Defensores de Familia, tiene un
papel vital en la tarea de hacer cumplir los derechos fundamentales del menor en
todas las etapas del proceso de adopción, principalmente en la declaración de
abandono, tal como lo describe la Corte en sentencia T 101 de 1993. La ley otorga
a estos funcionarios la facultad de tomar medidas provisionales tendientes al
cuidado y asistencia del menor:
“Dentro de las medidas que el Estado, y concretamente el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través
de sus defensores de familia, puede tomar para darle protección y asistencia a los menores declarados en
situación de emergencia o abandono, se encuentra la figura de la adopción (Decreto 2737 de 1.989, Art. 88).
A través de ella se busca que estos menores tengan un hogar, una familia, que le de la protección y asistencia
necesaria para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. T101-93
Como se indicaba con anterioridad, declarada la situación de abandono o de peligro del menor a través de
resolución motivada por parte del Defensor de Familia, éste puede adoptar las medidas del caso para brindarle
la protección y asistencia necesaria, como "ubicar" al menor en un hogar apropiado, previo el estudio social,
económico y familiar de quienes habrán de tener su tenencia”. OD T101-93
Sin embargo, la Corte en sentencia T 941 de 1999, agrega que en algunas
situaciones la competencia que tiene el ICBF se traslada al juez constitucional.
En sentencia T – 079 de 1993, la Corte reconoce la importancia de estos
funcionarios frente a la solución de conflictos que afecten la estabilidad e
integridad de los niños. La misma sentencia agrega que la negligencia por parte
de los funcionarios públicos, puede constituirse en desprotección judicial de los
intereses del niño.
La Corte, en fallo T-893 de 2000 intenta una vez mas explicar la trascendencia del
trabajo de los funcionarios públicos frente al tema de la adopción.
La Corte, en sentencia T – 881 de 2001, ratifica una vez más el fin de la adopción
consistente en brindarle la mayor protección posible a quienes se encuentren en
situación de abandono o de peligro. De la misma forma citando el art. 53 de la ley
75 de 1968 mediante el cual se creó el ICBF, procede la Corte a reiterar la función
protectora que tiene el Estado:
““El Estado, a través del Instituto de Bienestar Familiar, tiene la responsabilidad de proteger al menor
abandonado y para ello actúa de oficio o a petición de parte, incluso contra la voluntad de sus propios
familiares o de personas a cargo, y siempre teniendo como mira el mejor interés del menor.”97 OD T-881/01
A pesar de que el ICBF tiene como finalidad la protección de los menores mediante sus actuaciones, esta
entidad se debe ceñir a los trámites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo regulan.
Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar amigo o en hogar sustituto, los de declaración de
estado de abandono y en general en todos los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los menores,
se debe permitir la participación de los padres de los menores, en caso de que los tengan, como partes con
derecho a ser escuchados por el ICBF, y a manifestar su consentimiento, en caso de que la ley contemple que
así se debe hacer para que se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores”. OD T-881/01
97
Ver sentencia T-283/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ( En esta sentencia se alegaba la violación del
debido proceso por parte del ICBF en virtud de la declaratoria de abandono de una menor, pero no se
concedió la Tutela en virtud de que se encontró probado que el ICBF había actuado en procura de la
protección de los intereses del menor)
Igualmente la T – 412 de 1995, precisa que los funcionarios públicos deben
respetar en todo momento las garantías procesales a las que tienen derecho las
partes. Además sostiene en la misma sentencia, que los funcionarios públicos
deben respetar la reserva de documentos.
En el mismo sentido la T 049 de 1999, obliga a los funcionarios públicos a respetar
los principios constitucionales en el ejercicio de sus funciones:
“Al respecto cabe recordar que las funciones asignadas por la ley a las autoridades competentes para tomar
determinaciones que afecten a los menores deben interpretarse bajo los postulados constitucionales
contenidos en el artículo 44 de la Carta y en aquellos enunciados por los tratados internacionales sobre los
derechos de los niños” (artículos 93 C.P. y 19 del Código del Menor).
Complementa el punto con la sentencia T - 893 de 2000, donde resalta la misión a
cargo de los funcionarios públicos de cumplir los diferentes principios
administrativos en todas sus actuaciones.
Al pronunciarse sobre los errores en que incurren los funcionaros públicos durante
el desarrollo de su trabajo ,la Corte amplía de manera sustancial los efectos que
su negligencia puede provocar. Esto se describe en las sentencias T- 715 de
1999, T 049 de 1999 y T – 941 de 1999. La T 715 de 1999 indica que los
rompimientos radicales entre los menores y su hogar sustituto, pueden producir
sentimientos de tristeza y desconcierto que afectan la salud emocional del menor y
de los miembros del hogar sustituto. Por otro lado, la T 049 de 1999 puntualiza
que a falta de pruebas que evidencien las malas condiciones en que vive el
menor, éste no podrá ser separado del hogar donde se encuentra:
“Por otra parte, es necesario tener en cuenta que, aunque la medida de "colocación familiar" es de carácter
provisional, como lo señala el Defensor de Familia, también es cierto que, según resulta de lo expuesto,
cualquier cambio del núcleo familiar asignado a un menor tiene que obedecer a la protección de los derechos
e intereses de éste -los cuales prevalecen sobre los derechos de los demás-. Pero en el presente caso no se
logró demostrar o identificar por parte de la autoridad demandada cuál era el peligro o perjuicio que la menor
podía sufrir en el hogar en el que ahora se encuentra, cuando lo que se evidencia es precisamente lo contrario
de una amenaza para su estabilidad, su desarrollo y su bienestar: que VALENTINA tiene un hogar que logra
satisfacer plenamente sus necesidades espirituales y materiales. Mal puede el ICBF dar por establecido que
ella estará mejor en otra parte cuando no existe la más mínima prueba en contra del buen trato dado a la
menor en el seno de dicha familia, y por si resultaran insuficientes las declaraciones rendidas para confirmar
tal aserto, la propia madre de la niña sostiene expresamente su satisfacción y recurre a la tutela para garantizar
la permanencia de la infante en el "hogar amigo" que la acoge.( T-049/99)
Debe recordarse que el artículo 78 del Código del Menor señala que el Defensor de Familia "podrá terminar la
colocación o trasladará al menor de un hogar sustituto a otro, cuando las circunstancias aconsejen o hagan
necesaria la modificación" (subraya la Corte), pero es lo cierto e indudable que dichas condiciones de apremio
no se encuentran demostradas en el presente caso, y a la inversa, los hechos desaconsejan el traslado de la
niña a un hogar sustituto diferente”. .( T-049/99)
La sentencia T – 941 de 1999, reitera esta idea al precisar que si se permite la
prolongación sin justificación del hogar sustituto y luego se quiere separar
abruptamente los menores de éste, se violan los derechos fundamentales del
menor.
CONCLUSIÓN:
En esta materia se establecen dos líneas paralelas ya que hay 2 grupos de
sentencias que tratan de manera diferente el mismo tema. La primera versa sobre
la labor del funcionario público: La T 101/93 indica que es el defensor de familia
quien debe declarar la situación de abandono o peligro en que se encuentra un
menor, además, corresponde al mismo aplicar las medidas de protección y
empezar con los tramites de adopción. Sin embargo, la Corte en sentencia T 941
de 1999, agrega a modo de ratio dicidendi que en algunas situaciones la
competencia que tiene el ICBF se traslada al juez constitucional. Posteriormente la
T 079 de 1993, en su obiter dictum y ratio dicidendi, analiza de nuevo las tareas
confiadas a los defensores de familia, que como se señalo anteriormente son las
de realizar la declaración de abandono e iniciar los trámites del proceso de
adopción. La misma sentencia complementa lo anterior precisando cuáles son los
efectos que pueden presentarse como consecuencia de actitudes negligentes por
parte de los funcionarios en su trabajo. Termina recordando el deber que tienen
los defensores de familla de respetar las formas de cada juicio. La T 893 de 2000
repite lo antes mencionado: le compete a los funcionarios públicos la declaración
de abandono y adiciona la obligación que tienen los mismos, de respetar los
principios constitucionales en todas sus actuaciones. La T 881/01 concreta lo
expuesto en la sentencia anterior, ordenando a los defensores de familia respetar
las formas de cada proceso y ceñirse a los trámites que establece la ley. Hacia lo
mismo apunta la T 412 de 1995, por cuanto dispone el efectivo cumplimiento de
las garantías procesales. La T 049 de 1999, en su obiter dictum, repite la
obligación constitucional que tienen los funcionarios públicos de respetar los
principios constitucionales en el ejercicio de sus actuaciones. Por último la T
893/00, dictamina el cumplimiento de los principios administrativos en todas sus
gestiones. La segunda línea, (todas las sentencias a manera de ratio dicidendi),
hace referencia a los errores de los funcionarios públicos: La T 715/99 contempla
como violación de los trámites procesales y de los derechos fundamentales del
menor y de las familias sustitutas, la indebida prolongación del hogar sustituto y la
repentina separación del mismo. Insistiendo en lo anterior, la T 049 de 1999
puntualiza como condición para la procedencia de la separación del menor de su
hogar, la existencia de pruebas que evidencien las malas condiciones en que vive.
La T 941 de 1999 reitera estas ideas.
Se concluye de esta manera el tema de los funcionarios públicos.
D. PADRES BIOLÓGICOS FRENTE AL PROCESO DE ADOPCIÓN (Casos
Concretos)
La Corte ha hecho ciertas aclaraciones sobre los derechos que tienen los padres
biológicos frente al proceso de adopción. En la sentencia T- 101 de 1993 explica
todas las gestiones que se deben hacer en pro del respeto que merecen los
padres biológicos dentro del proceso de adopción. La T – 278 de 1994 habla de un
caso en concreto.
En el caso especial de la Tutela 110 de 1995, la Corte aborda la hipótesis en la
que una madre había dejado a su hija recién nacida por unos días a cargo de una
familia, asegurando la exigencia en la existencia de juicios valederos que legitimen
la actuación del Estado en cada evento. Por lo tanto, no puede hacer una
declaración de abandono cuando una madre en más de una ocasión muestra
oposición a ellas.
La Corte en la T- 412/95 concreta lo dicho en estas dos sentencias indicando que
dentro del proceso de adopción se deben respetar en todo momento los derechos
de los padres biológicos y las garantías procesales que tienen:
“El respeto de las garantías procesales, dentro del trámite propio a la etapa de declaratoria de abandono,
determina la posibilidad del menor, de encontrar una nueva familia con capacidad de brindar la estabilidad de
la cual carecía. Pero esto no obsta para señalar que ante la intervención judicial o administrativa en la vida del
menor y de su familia biológica, deben respetarse los límites establecidos por la Constitución y la Ley como
ya se dijo”. RD T- 412/95
CONCLUSIÓN:
En
este
asunto
se
ha
establecido
igualmente,
una
línea
homogénea
complementaria en vía de aclaración y adición. La T- 101 de 1993 explica las
gestiones que se deben hacer para respetar los derechos de los padres biológicos
dentro del proceso de adopción. La T 110 de 1995 menciona, a modo de ratio
dicidendi, que la madre biológica puede hacer valer su condición de tal, agotando
los recursos de ley a los que tiene derecho. La C 278 de 1994 estipula, en el caso
específico, que no se le desconocieron los derechos de madre biológica por
cuanto se le respetaron todas las oportunidades procesales. Se completa esta
línea concretando la idea central en el ratio dicidendi de la sentencia T 412 de
1995, en cuanto se afirma que el respeto de las garantías procesales de los
padres biológicos y los límites establecidos en la Constitución y la ley.
E. MEDIDA DE PROTECCIÓN DE CARÁCTER PERMANENTE – NATURALEZA
JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN
La Corte ha desarrollado el concepto de la adopción, como una medida de
protección de carácter permanente encaminada a procurar la integridad del menor.
“Desde este punto de vista, es decir en cuanto el adoptivo entra a formar parte de la familia del adoptante, la
adopción satisface el derecho constitucional reconocido a todos los niños en el artículo 44 superior, de tener
una familia y de no ser separado de ella, en aquellos casos en los cuales sus padres biológicos no pueden
hacerse cargo de ellos. Y a través de la incorporación del adoptado a la familia del adoptante, se garantiza
también todo el plexo de derechos reconocidos al menor de cuya eficacia el primer responsable es el padre.98
Por eso, la ley define la adopción como una “medida de protección” que se establece en favor del menor.
99
(OD C- 814/01)
Es así como concluye la Corte que la adopción es una medida de carácter
permanente.
CONCLUSIÓN:
En este punto, no hay línea porque una sola sentencia se pronuncia al respecto: la
C- 814 de 2001. En ella simplemente se registra que la adopción es una medida
de carácter permanente tendiente a la satisfacción del derecho del menor a tener
una familia y no ser separado de ella.
98
El artículo 97 del Código del menor prescribe que “Adoptante y adoptivo
adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre
e hijo legítimo.”
99
Cf. Idem
F. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE CARÁCTER TRANSITORIAS
El Alto Tribunal analiza las dos clases de medidas de protección transitorias que
actualmente existen: la Declaración de Abandono y la Colocación Familiar en las
modalidades de Hogar Sustituto y Hogar amigo.
Por lo tanto, es imprescindible explicar en qué consiste la “situación de abandono
o peligro” en que pueden estar los menores, ya que bajo estas circunstancias son
procedentes las medidas que serán mencionadas posteriormente. En sentencia T–
893 de 2000 copia el Art. 31 donde se enumeran las distintas situaciones de
abandono y dispone lo siguiente:
“El Código del Menor (decreto 2737 de 1989) expresamente se refiere a la protección del menor cuando está
en situación de abandono o peligro y establece en los artículos 31 y 179 que es preferente la atención en
medio familiar para menores que se encuentren en tal situación irregular”. (RD T-893/00)
La Tutela T – 030 de 2000 explica un poco este tema, precisando que la
declaración de esta situación es el primer requisito para iniciar los trámites de
adopción, ya que solo así se pueden proteger los derechos constitucionales del
menor y de la familia como núcleo de la sociedad.
La T101-93 introduce el tema de medidas de protección:
“Como se indicaba con anterioridad, declarada la situación de abandono o de peligro del menor a través de
resolución motivada por parte del Defensor de Familia, éste puede adoptar las medidas del caso para brindarle
la protección y asistencia necesaria, como "ubicar" al menor en un hogar apropiado, previo el estudio social,
económico y familiar de quienes habrán de tener su tenencia”. OD
Lo mismo señala la T-715/99, al decir que si un menor se encuentra en situación
de abandono, resulta indispensable la decisión de la autoridad de tomar medidas
para subsanar esa condición. La T – 030 de 2000, reproduce el Art. 57 el cual
enumera las medidas de protección, puntualizando que estas medidas de
protección tienden a hacer efectivos los derechos de los niños.
CONCLUSIÓN:
La T 893/00 transcribe a modo de ratio dicidendi la norma que señala cuándo un
menor se encuentra en situación de abandono o peligro. Las siguientes sentencias
trabajan el tema a modo de obiter dictum. La Tutela T – 030 de 2000 precisa que
la declaración de esta situación es el primer requisito para iniciar los trámites de
adopción, ya que solo así se pueden proteger los derechos constitucionales del
menor y de la familia como núcleo de la sociedad. La T 101/93 indica que una vez
declarada la situación de abandono el defensor de familia debe tomar medidas
para brindar protección y asistencia al menor. Perfeccionando esta idea, la T- 715
de 1999, advierte que si se presenta dicha situación de abandono, se debe
imponer una medida de protección para conservar la integridad del menor. Lo
mismo reitera la T 101 de 1993. Concluye esta línea homogénea y
complementaria la T -030 de 2000, enumerando esas medidas y determinando los
derechos que se intentan proteger con las mismas, confirmando como finalidad de
las mismas la realización de los preceptos constitucionales del menor.
1. DECLARACIÓN DE ABANDONO
Por ser una de las medidas de mayor importancia y antesala al proceso de
adopción la Corte en T- 079 de 1993, entra a explicar que el abandono ya sea
físico, emocional o moral es una forma de violencia que afecta a los niños,
compromete su crecimiento e impide el ejercicio de sus derechos. En sentencia T079 de 1993, explica que es necesario tomar medidas tendientes a subsanar tal
situación porque si la sociedad no protege y cuida a los niños, eventualmente ellos
por falta de educación y cariño, se volverán en adultos ignorantes evitando el
desarrollo de la comunidad.
La Tutela 030 de 2000 se propone explicar en qué consiste la declaración de
abandono bajo que circunstancias se puede formular y su efecto como parte del
proceso de adopción:
“La declaratoria de abandono es entonces una de las medidas de protección que puede adoptar el Defensor de
Familia, la más drástica, teniendo en cuenta, según se desprende del texto del artículo 31 del Código del
Menor, que ésta sólo se produce cuando el menor carece, definitivamente, de personas que por ley deben
satisfacer sus necesidades básicas. Así las cosas, como lo ha señalado la doctrina especializada, la situación o
estado de abandono de un menor “debe ser siempre presente”, lo que implica que el Defensor de Familia, en
un caso específico y no obstante que al iniciar la correspondiente investigación administrativa haya verificado
los presupuestos de hecho que configuran esa situación, no puede, por sustracción de materia, hacer tal
declaratoria, si al momento de proferir el correspondiente acto administrativo conoce de la disposición de los
padres o personas legalmente obligadas a velar por el menor, de reivindicar ese derecho y cumplir con esa
obligación. Ello, sin embargo, no es óbice para que dicho funcionario pueda declarar una situación de peligro
físico o moral, la cual puede darse aún cuando no se produzca abandono en sentido estricto. OD T-030/00
“La declaración de abandono -acompañada de la medida de protección consistente en la iniciación de los
trámites de adopción - produce ipso iure la pérdida de la patria potestad (C. del M. artículo 60), salvo que se
presente oportunamente oposición a la resolución administrativa por parte de las personas a cuyo cargo
estuviere el cuidado, la crianza o la educación del menor (C. del M. artículo 61). La drasticidad de una
decisión semejante para la familia y los derechos de sus miembros llevó al legislador a prever el mecanismo
de la homologación judicial como garantía judicial en esta clase de resoluciones.”” (Corte Constitucional,
Sentencia T-079 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) OD T-030/00
La Corte apunta en la T-893/00, que las personas que integran el hogar sustituto
no hacen parte del proceso de declaración de abandono.
Con las sentencias T-079 de 1993 y T-278 de 1994 queda suficientemente claro
que quien tiene competencia para declarar las situaciones de abandono es el
ICBF, a través de los defensores de familia.
La T- 412/95 declara que en el proceso de Declaración de Abandono no se deben
desconocer los derechos del menor y los de los padres biológicos y las garantías
procesales:
“El Proceso de Adopción, en cuanto ha sido instituido como mecanismo alternativo de protección del menor,
tendiente a dar al menor expósito una nueva familia y en cuanto la Constitución en su artículo 44 consagra el
derecho de todo niño a tener una familia y a no ser separado de ella, debe darse dentro de las máximas
garantías y mecanismos de protección posibles, que de manera alguna pueda vulnerar los derechos de los
padres biológicos en tanto mantengan estos una relación de afecto y protección con respecto a sus hijos, pero
también, y preferencialmente, hay que proteger la intimidad del menor y de sus padres adoptantes. Si se
demuestra, como ocurre en el presente caso, que si hubo Sentencia de adopción, no puede buscarse por la
acción de Tutela sustraer al menor de sus padres adoptantes, ni tampoco darse información sobre quienes
fueron las personas que adoptaron porque esta información atenta contra el derecho a la intimidad, protegido
constitucionalmente”. RD T- 412/95
Continúa señalando la Corte en T 079-93, el respeto que se le debe a todas las
formalidades procesales teniendo en cuenta el interés superior del menor. Precisa
la declaración de abandono como prerrequisito de la adopción y además señala
que la misma tiene como consecuencia la pérdida de la patria potestad. De la
misma manera en sentencia T 715 de 1999, reconoce como efecto primordial de la
declaración de abandono la pérdida de la patria potestad.
Explica en C 110/95 la improcedencia de declaración de abandono en el siguiente
evento:
“La señora XX, a pesar de haber entregado a su hija YY el mismo día de su nacimiento ocurrido el 3 de julio
de 1989 al cuidado de los cónyuges AA, quizás apremiada por calamitosa situación económica, el desespero y
la impotencia para proporcionarle los medios materiales necesarios para su subsistencia, no desmayó en sus
esfuerzos para recuperar físicamente a su hija, y fue así como pasados sólo 10 días de haberla depositado en el
hogar de la mencionada familia, intentó insistentemente por todos los medios en integrarla al seno familiar”.
OD T 110/95
CONCLUSIÓN:
A lo largo de este capítulo se forma una línea homogénea y complementaria que
permite observar cómo la Corte Constitucional ha desarrollado el tema de la
declaración de abandono: La T 079 de 1993, a modo de obiter dictum, define qué
es el abandono y porqué hay que subsanar esta situación. Continúa con la T 030
de 2000, como obiter dictum, explicando que la declaración de abandono es una
medida de protección y requisito previo para adoptar. La T 893 de 2000 especifica
que los miembros del hogar sustituto no hacen parte del proceso de declaración
de abandono llegando al tema de quién hace parte de ese proceso. La T 079/93
reconoce que el ICBF, a través de los Defensores de Familia, es el competente
para declarar la existencia de una situación de abandono o peligro. En exacto
sentido se pronuncia la T 278 de 1994, pero esta vez a modo de ratio dicidendi. La
T 412/95 vuelve sobre el respeto de los derechos fundamentales y garantías
procesales de los menores y los padres biológicos, durante el proceso de
declaración de abandono. Repite que esta declaración es trámite indispensable
previo de la adopción. Otra vez, la T-079/93 como obiter dictum y ratio dicidendi,
enfatiza sobre la obligación de respetar el principio del debido proceso y el resto
de formas procesales. Insiste en la declaración como requisito previo de la
adopción. En la misma sentencia se determina que el efecto de la declaración de
abandono es la pérdida de la patria potestad. También la T 715/99, a modo de
obiter dictum, señala esta misma consecuencia. Por último, la T 110/93 explica
también como obiter dictum un evento en el que no hay declaración de abandono.
Queda concluido el tema y la línea de pensamiento de la Corte sobre la
declaración de abandono.
2. COLOCACIÓN FAMILIAR
La sentencia T – 587 de 1998 introduce el tema de la colocación familiar de la
siguiente manera:
"El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima.
Es también el derecho a que provisionalmente el niño tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el
Código del Menor emplea el término COLOCACION FAMILIAR"100. RD T-587/98
La sentencia T – 715 de 1999 expone los términos del Art. 73 del Código del
Menor:
100
Sentencia T- 217/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
“El artículo 73 del Código del Menor dice:
"La colocación familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentre en situación de abandono o de
peligro, a una familia que se compromete a brindarle la protección necesaria, en sustitución de la de origen.
O.D.
La medida de colocación familiar será decretada por el Defensor de Familia mediante resolución motivada o
de acuerdo con las normas técnicas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar." “O.D.
Esta idea es copiada en la Tutela 941 de 1999.
La T – 110 de 1995 establece, que una vez termine la medida de colocación
familiar, la familia sustituta está en la obligación de entregar al menor a un
defensor de familia cuando éste lo ordene.
La T 049 de 1999 precisa la Colocación Familiar como medida de carácter
provisional y que la misma se debe imponer para procurar la protección de los
derechos e intereses del menor. Por lo tanto éste es el principal criterio que deben
obedecer los defensores de familia, cuando deciden retirar a un menor del hogar
en el que se encuentra.
En la sentencia T - 715 de 1999 se determina la Colocación Familiar como medida
tendiente a proteger la familia. Esta exacta idea es reiterada en las sentencias T914 de 1999, T- 715 de 1999 y T- 893 de 2000.
CONCLUSIÓN:
La Colocación Familiar es introducida con la sentencia T-587 de 1998 a modo de
ratio dicidendi, informando que el derecho a tener una familia se puede satisfacer
provisionalmente mediante una familia sustituta u hogar amigo. Estos dos términos
hacen referencia a la colocación familiar. La T 715 de 1999 expone los términos
del Art. 73 del Código del Menor y lo mismo hace la T 941 de 1999. La T 110 de
1995, a modo de ratio dicidendi, al hablar de un caso concreto detalla la
colocación familiar como medida provisional, señalando la obligación para los
depositarios de entregar al menor en el momento en que el Defensor de Familia
así lo ordene. Agrega que el derecho a tener una familia no es solo para el padre o
la madre sino que es principalmente para que el niño pueda gozar de un hogar y si
esto no se da, para que provisionalmente, si se encuentra en situación de
abandono o peligro, pueda tener una familia sustituta mientras se enmienda esta
condición. La T 049 de 1999 precisa que la Colocación Familiar es de carácter
provisional y que la misma se debe imponer para procurar la protección de los
derechos e intereses del menor. La sentencia T 217 de 1994, citada por la T- 715
de 1999, establece que la colocación familiar es una protección que se le da a la
familia; exacta idea comparten las sentencias T- 914 de 1999 y T- 893 de 2000
complementando en vía de adición y aclaración lo primero formando una misma
estructura de pensamiento.
a. HOGARES SUSTITUTOS Y HOGARES AMIGOS
La Corte Constitucional explica y recalca la importancia de estas dos medidas.
Se introduce el tema con la sentencia T-893/00 señalando la pequeña diferencia
que
hay
entre
estos
dos
conceptos.
El
hogar
sustituto
reemplaza
momentáneamente a la familia definitiva, mientras que el hogar amigo es antesala
de la adopción y posterior a una declaración de abandono.
Se continúa la explicación con la sentencia T – 715 de 1999, la cual reproduce los
términos del Art. 74 del Código del Menor donde se señala que el hogar sustituto
no puede exceder los seis meses. Indica la sentencia, que estos hogares deben
ser momentáneos para evitar el surgimiento de lazos muy fuertes entre el menor y
los miembros del hogar sustituto. Recuerda en primer lugar al niño como objeto de
los hogares sustituto, en segundo lugar su fundamento cual es la solidaridad y por
último señala que el Estado no puede atacar a quien cumple con dicho deber,
porque de hacerlo pone en peligro la integridad del menor. Puntualiza que en caso
de haberse prolongado por culpa del defensor de familia, no podrá invocar el
factor de competencia marginando los derechos constitucionales del menor.
Esta última idea la reproduce la Tutela 941 de 1999 y la Tutela 893 de 2000.
Al pronunciarse sobre la prolongación indebida de un hogar sustituto la Corte
agrega, en sentencia T-893/00, lo siguiente:
“Lo que no tiene sentido es que, como ocurrió en caso de la presente Tutela, una vez sobrepasados los 6
meses de permanencia del menor en un lugar sustituto, por Resolución del ICBF se declare la situación de
abandono de dicho menor y se ratifique su permanencia en el hogar sustituto un año después, sin analizarse si
para el interés del niño era más prudente retirarlo del hogar sustituto o ver la posibilidad, excepcional, claro
está, de darle otra connotación: la de hogar amigo, si a ello hubiere lugar”. O.D. T- 893/00.
En relación con la posibilidad de que los padres sustitutos adopten al menor que
esta a su cargo, la Corte en la providencia T – 893 de 2000, aclara que sí es
posible solicitar la adopción del menor que tienen a su cuidado.
La Corte en un par de sentencias despliega los efectos que se pueden presentar
cuando se separara abruptamente del hogar sustituto a los menores. Empieza
esta tarea con la sentencia T-715/99: El niño no puede ser retirado del hogar que
lo esta protegiendo si no corre ningún peligro o no se ven amenazados sus
derechos. Vuelve sobre este punto, repitiendo que en el evento en que se crean
lazos muy fuertes por la prolongación del hogar sustituto, la consecuencia de una
abrupta separación sería la producción de confusión y dolor al niño, el cual no
entendería porqué es separado de el que entiende como su hogar. Señala que la
separación intempestiva de su hogar violenta los derechos de la niña porque se
infringe el derecho fundamental a la imagen de una familia, a no ser separado de
ella y al cuidado y amor que el Art. 44 de la Constitución consagra. En sentencia T
941 de 1999, se sigue con esta idea sobre la prolongación indebida en el hogar
sustituto, y los efectos que se generan por una separación abrupta del mismo
repitiendo que de darse esta situación, se vulneran los derechos fundamentales
del menor.
Específicamente la Corte, en el caso (T- 278 de 1994) de la niña Diana Patricia,
donde la madre biológica, quien dos años antes había recobrado la patria potestad
de su hija, quería recuperarla de nuevo después de haberla entregado a una
familia para su cuidado, reconoce el sentimiento de rechazo que tiene la niña por
sus padres biológicos.
“Cómo decirle a DIANA PATRICIA que regrese al lado de su madre o que la quiera, o que desee verla,
cuando es ella misma quien no le ha ofrecido ni brindado el amor, el cuidado y la protección que para su
formación y desarrollo requiere? Todo niño, y aún el adulto, necesita recibir manifestaciones y expresiones de
amor y solidaridad para sentirse que es querida o que alguien se preocupa por él o por ella? En especial, el
niño desde el momento mismo de su nacimiento, requiere de manifestaciones de amor y cariño: un regalo, un
detalle o algo que le permita sentirse amada. Pero si sus padres, que son los primeros llamados a brindar al
niño esas expresiones de afecto, no lo hacen, se irá formando en él una persona sin sentimientos, cuyo rechazo
hacia sus padres y hacia la sociedad se hacen notorios. Pero ante estas circunstancias de soledad, cuando el
niño, y aún el adulto encuentran que alguien les ofrece ese amor del que adolecen, las expresiones de cariño y
apoyo, sin duda, les producirá un efecto de agradecimiento y amor hacia ellos. Y es el caso de DIANA
PATRICIA, quien ha encontrado desde el mismo momento en que fue confiada al cuidado del matrimonio
VARGAS BEDOYA, el amor, el cariño, el cuidado y la protección que sus padres debieron darle, y que
nunca lo hicieron. Por ello no puede esperarse menos que el sentimiento de rechazo que tiene ahora por su
madre biológica”. (RD T-278 de 1994)
CONCLUSIÓN:
Esta línea homogénea y complementaria se principia, con la T-893 de 2000
distinguiendo como ratio dicendi, la pequeña diferencia que hay entre el concepto
de hogar sustituto y hogar amigo. La T 715 de 1999 como obiter dictum reproduce
y explica los términos del Art. 74 del Código del Menor, indicando que la
permanencia en estos hogares debe ser momentánea para evitar lazos muy
fuertes entre el menor y la pareja. También señala que el objeto de los hogares es
proteger al niño y su fundamento es la solidaridad. Estas dos ideas son
compartidas por la T 893 y la T 941. La T 893 de 2000; además, hace referencia
tanto como obiter dictum como ratio dicidendi a la posibilidad de los padres
sustitutos de adoptar al menor a su cargo. Las sentencias T 715 de 1999, T 941
de 1999 y la T 278 de 1994, como OD y RD, hablan sobre los efectos de la
separación repentina del hogar sustituto. De esta manera se culmina el estudio del
hogar sustituto y hogar amigo.
G. EFECTOS DEL PROCESO
En este punto se analiza la línea homogénea y complementaria entre las
sentencias T -412 de 1995 y C-814 de 2001. La T- 412/95 precisa que dentro de
los efectos del proceso de adopción está el de darle una nueva familia al niño. La
C- 814/01 complementa lo anterior puntualizando que los efectos de la adopción
son el de establecer una relación entre padre o madre e hijo y establecer el
parentesco civil.
CONCLUSIÓN:
Culmina este capítulo mencionando los efectos del proceso, formando una línea
homogénea y complementaria así: La T- 412/95 establece como ratio dicidnedi,
dictum, que dentro de los efectos del proceso de adopción, está el de darle una
nueva familia al niño y la C- 814/01 perfecciona lo anterior, a modo de obiter
dictum, puntualizando que los efectos de la adopción, son el de establecer una
relación padre o madre e hijo y constituir el parentesco civil.
Queda concluido el estudio de todo el tema procedimental de la adopción, con las
líneas que lo forman.
*************************** AQUÍ SE REEMPLAZA GRAFICA 5******************
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CAPITULO 6
DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES ADOPTANTES
Problemas Jurídico:
¿Cómo ha desarrollado la Corte Constitucional el tema de los derechos y deberes
de los padres adoptantes, a la luz del principio del interés superior del menor?
Este capítulo pretende desarrollar los derechos y deberes que tienen los padres
adoptantes frente a sus hijos adoptivos.
El Alto Tribunal especificó el efecto principal que surge con la adopción en
sentencia T-110 de 1995, indicando como a continuación describe:
“De acuerdo con el artículo 88 del decreto 2737 de 1989, la adopción "es principalmente y por excelencia,
una medida de protección, a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza"”. OD T 110/95
A partir de esta idea, la Corte ha complementando su contenido estipulando en
qué consiste el adecuado ambiente y en cómo influye éste sobre la personalidad
del menor. Es así como, en sentencia T- 278 de 1994, la Corte describe el
ambiente familiar propicio para el acertado desarrollo del menor, puntualizando
que la estabilidad física y familiar son indispensables para el adecuado
fortalecimiento y crecimiento emocional del niño permitiéndole, de esta forma,
socializar con el resto de la comunidad con confianza y equilibrio. La Tutela 049 de
1999, es un poco mas explícita al reseñar algunos aspectos específicos de la vida
del menor que pueden ser moldeados por dicho ambiente familiar:
“La familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le
facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, estructura
paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias, forja su
personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos.”
Sin embargo, se adentra mas en la idea central con la Tutela 110 de 1995 en la
que se introduce la obligación constitucional, plasmada en el Art. 44 de la
Constitución, que tienen los padres de amar a sus hijos; indica que son ellos los
primeros obligados a brindarle cariño y cuidado a sus hijos. No obstante, en el
evento de que estén imposibilitados para ello no se estaría ejerciendo la
paternidad ni la maternidad, actitud que vulnera los derechos fundamentales de
los niños. También la Corte en sentencia T-881 de 2001, agrega que la afectividad
que deben tener los padres biológicos no siempre se da y que quienes no lo son
pueden comportarse como tal proporcionando la protección y respeto que los
menores merecen. En este punto, dentro de la misma sentencia, se concreta la
idea de la tutela 110 de 1995, cuando se destaca que la naturaleza de las
obligaciones que tienen los padres adoptantes son las mismas que la de los
padres biológicos. Por lo tanto, deben satisfacer, dentro de su capacidad, el
derecho fundamental del menor a tener una familia. De aquí en adelante la Corte
hace pronunciamientos sobre obligaciones específicas que tienen los padres en
relación con sus hijos. Por tal motivo, la T – 049 de 1999 se nombra de nuevo,
pero esta vez presenta obligaciones precisas que tienen los padres como lo son,
entre otras, el vestuario, la educación y la formación religiosa. Igualmente, la T –
881 habla sobre los deberes y derechos que se derivan de la patria potestad. La
T- 715 de 1999 hace un aporte sobre el tema de la patria potestad aclarando que
los derechos y deberes que derivan de esta son instrumentales, es decir, solo
pueden ser utilizados en tanto ayuden a la formación del menor. La Corte fija, en
sentencia de constitucionalidad 814 de 2001, la moralidad como condición
indispensable que deben reunir los padres adoptantes. Establece que los padres
deben educar a sus hijos de acorde con la moral pública y no la suya en particular
ya que el derecho a la educación moral del menor prevalece sobre la de los
padres o de aquella persona que pretende adoptar. Continúa la Corte recordando
el fallo C-477 de 1999, donde el legislador determina que no se pueden hacer
diferencias en cuanto a los derechos y deberes de los cónyuges y compañeros
permanentes, ni entre los hijos habidos dentro del matrimonio o por fuera de él.
La última sentencia que estudia la Corte es la C- 495 de 1994, donde se demandó
la posibilidad que tienen los padres de nombrar al hijo/a adoptivo. En ella la Corte
concluyó:
“el adoptivo mayor de tres (3) años, puede:. Conservar su nombre de pila; 2o. Cambiarlo, si consiente en ello;
3o. Cambiarlo, también, si el juez encuentra razones que justifiquen el cambio; 4o. Cambiarlo, además, si ésta
es la decisión de los adoptantes; 5o. Cambiarlo, por su propia decisión, cuando llegue a la mayoría de edad.”
RD C-495 de1994.
CONCLUSIÓN:
Como se explicaba anteriormente la línea homogénea y complementaria que se
estructura en este capítulo a propósito de los derechos y deberes de los padres
adoptivos, es evidente si se trazan los puntos que la forman: La Corte
Constitucional en la T – 110 de 1995 muestra el principal efecto que surge con la
adopción. En la T- 278 de 1994, describe el ambiente en que deben crecer los
menores mientras la siguiente sentencia, La Tutela 049 de 1999, es un poco mas
explícita al reseñar algunos aspectos específicos de la vida del menor que pueden
ser moldeados por dicho ambiente familiar. Inmediatamente la T 110 de 1995,
proclama el papel que juegan los padres en la proporción de dicho ambiente.
Resalta además, la obligación constitucional de los padres de brindarles amor,
cuidado y protección agregando que el cariño de los padres biológicos puede ser
suplido por padres adoptantes en caso de que los primeros no puedan hacerlo. La
Tutela 881 de 2001 estructura todo lo anterior equiparando los derechos y
obligaciones de los padres biológicos y los padres adoptantes. Esta ratio dicidendi
permite resolver en el problema jurídico expuesto en este capítulo. La T – 049 de
1999 se nombra de nuevo, pero esta vez presenta obligaciones precisas que
tienen los padres como lo son, entre otras, el vestuario, la educación y la
formación religiosa. De nuevo se menciona la T – 881/01, porque incluye el tema
de la patria potestad que es complementado por la T – 715 de 1999 que apunta
sobre la pérdida de la misma. Se continúa ilustrando las obligaciones que tienen
los padres con el ratio dicidendi de la C – 814 de 2001, que impone como
obligación para los padres la instrucción de la moral pública a sus hijos,
convirtiéndose en una sentencia vital para la solución del problema jurídico de esta
investigación. La C – 477 de 1999 también, en un ratio dicidendi, asimila los
derechos y deberes que tienen los compañeros permanentes y cónyuges como
padres biológicos y adoptantes. Finalmente, en sentencia C- 495 de 1994 explica
el derecho que tienen los padres de nombrar a sus hijos. Se concluye este
capítulo ubicando a los padres adoptantes en pie de igualdad con los padres
biológicos.
*************************** AQUÍ SE REEMPLAZA GRAFICA 6******************
CAPITULO 7
ADOPCIÓN DE NIÑOS COLOMBIANOS POR EXTRANJEROS- NORMAS
INTERNACIONALES DE LA ADOPCIÓN
Problema Jurídico:
¿Cómo ha desarrollado la Corte el tema de la adopción de niños Colombianos por
extranjeros en relación al papel que juega la familia y el Estado? ¿Cómo se ha
pronunciado la Corte sobre la normatividad internacional existente sobre la
adopción y su relación con el principio del interés superior del menor?
En el presente capítulo se pretende desarrollar un breve análisis sobre la
incidencia que tiene la adopción de niños Colombianos por parejas extranjeras y,
se pretende también, recalcar la normatividad internacional existente dentro del
ámbito jurídico de la adopción.
Se estudiarán a continuación las líneas de decisión existentes entre las sentencias
T- 587/98, C- 477/99, T- 893/00 y C- 814/01.
Para empezar este análisis, es pertinente mostrar las anotaciones que hace la jefe
de la División de Adopciones de ICBF en un caso concreto.
Estas aparecen
expresadas en la sentencia T- 587/98, la cual es la única sentencia que trata el
tema de adopción de niños colombianos por extranjeros, a manera de obiter
dictum. Afirma dicha funcionaria que en las adopciones de niños colombianos por
familias extranjeras, está en juego tanto la propia familia como el Estado, motivo
por el cual la adopción requiere, entonces, un tratamiento muy cuidadoso y
exhaustivo.
De tal forma queda claro que no hay línea jurisprudencial sobre la adopción de
niños colombianos por extranjeros, ya que la sentencia T- 587/98 es la única que
trata el tema como obiter dictum; no existe otra en el presente estudio.
A continuación las sentencias
C- 477/99, T- 893/00 y C- 814/01 exponen la
normatividad internacional existente sobre el tema de protección a los menores y
de la adopción en general.
La sentencia C- 477/99, reitera como obiter dictum que en las normas
internacionales tales como la Declaración de los Derechos del Niño, la Declaración
de Ginebra sobre los Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, el Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio sobre Derechos del
Niño adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, aprobada por la ley 12/91 y el Convenio relativo a la
protección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional, suscrito
en la Haya el 29 de mayo de 1993, aprobado por el Congreso de la República
mediante la ley 265/96, prevalecen el deber de protección especial del menor y los
consiguientes derechos que de éste se derivan.
En la sentencia T- 893/00, la Corte establece en forma más detallada las normas
internacionales existentes, ya que establece el desarrollo legal de ciertos artículos,
tales como el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
el cual establece: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del estado”.
Con la sentencia C- 814/01 se reitera todo lo expuesto anteriormente y, se
complementa, al resaltar el interés superior del niño acogido por la normatividad
internacional, reiterando el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada en Colombia, mediante la Ley 12 de 1991, el cual reza: “(e)n todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño.”
Y, por último, con la sentencia T- 893/00, la Corte concluye el tema demostrando
como obiter dictum y ratio decidendi, el criterio de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, que en la "Declaración sobre los principios sociales y jurídicos
relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la
adopción y colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e
internacional", de 3 de diciembre de 1986, dijo en sus artículos 3, 4, 5 y 11:
"Artículo 3. Como prioridad, el niño ha de ser cuidado por sus propios padres.
Artículo 4. Cuando los propios padres del niño no puedan ocuparse de él o sus
cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad de que el cuidado
quede a cargo de otros familiares de los padres del niño, otra familia sustituida adoptiva o de guarda- o en caso necesario, una institución apropiada.
Artículo 5. En todas las cuestiones relativas al cuidado de un niño por personas
distintas de su propios padres, los intereses del niño, en particular su necesidad
de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado, debe ser la
consideración fundamental.
CONCLUSIÓN:
En general, existe en este capítulo una línea de pensamiento homogéneo, en vía
de aclaración y, adición, por parte de la Corte, ya que en la C- 477/99, se
consagra la legislación existente sobre la adopción en el ámbito internacional, a
manera de obiter dictum, siendo así ésta la sentencia clave de la línea.
Posteriormente las sentencias T- 893/00 y C- 814/00 reiteran lo expuesto
complementándolo con una forma detallada de establecer las normas concretas
existentes sobre la protección especial del menor. La T- 893/00 es la única que le
da el tratamiento de ratio decidendi a uno de sus párrafos, estableciendo así la
importancia del artículo 4 de la
"Declaración sobre los principios sociales y
jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular
referencia a la adopción y colocación en hogares de guarda, en los planos
nacional e internacional" y no es ésta considerada la sentencia crucial en el
presente análisis. Las demás sentencias, en cambio, resuelven el problema
jurídico planteado a manera de obiter dictum.
En síntesis, con respecto a la adopción de niños Colombianos por extranjeros y,
de la normatividad internacional que esto implica, es importante resaltar cómo
existe un mismo principio
en todas las legislaciones que prevalece sobre los
demás y es el interés superior del menor.
GRAFICA 7
ADOPCIÓN DE NIÑOS COLOMBIANOS POR EXTRANJEROS- NORMAS
INTERNACIONALES DE LA ADOPCIÓN
C- 477/99
T- 893/00
C- 814/00
CAPITULO 8
ADOPCIÓN POR PAREJAS HOMOSEXUALES Y POR COMPAÑEROS
PERMANENTES FORMADOS POR UN HOMBRE Y UNA MUJER
Problema Jurídico:
¿Existe una verdadera discriminación frente a los homosexuales en el tema de la
adopción? ¿Se pueden considerar como iguales, frente a la adopción, los
homosexuales y los compañeros permanentes compuestos por un hombre y una
mujer? ¿Pueden los homosexuales y los compañeros permanentes conformados
por un hombre y una mujer, enmarcarse dentro del concepto de familia
desarrollado por el Art. 42 de la Constitución?
En el siguiente capítulo se estudiará la posición que la Corte Constitucional ha
asumido en relación con el tema de la adopción por parte de compañeros
permanentes y homosexuales.
En sentencia C- 477 de 1999, la Corte es clara al hablar de la posibilidad que
tienen los compañeros permanentes de adoptar. Esta sentencia es producto de
una demanda de inconstitucionalidad contra un aparte de los Art. 89, 91, 95 y 98
del Código del Menor, que limitaba la posibilidad de adopción a los cónyuges,
marginando a los compañeros permanentes. Con el fin de dilucidar este problema,
la Corte explicó el trato que se le daba al matrimonio y a la unión marital de hecho
en la Constitución de 1991 y precisó que hoy se reconoce como familia a las
uniones formadas por vínculos jurídicos, como es el matrimonio, y las formadas
por vínculos naturales con la voluntad responsable de constituirla, como son la de
los compañeros permanentes. En consecuencia, las dos gozan de los mismos
derechos y deberes. Este argumento permite sostener que no deben existir
legislaciones discriminatorias de los preceptos constitucionales que afecten sus
derechos. Este razonamiento lo explica claramente:
"El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata
de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos
los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual. ). OD C477/99
Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el
sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de
igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar
distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos
formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a
situaciones idénticas." (Sentencia T- 553 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). OD
Sentencia C-477/99
La Corte señaló que con esa interpretación de los Art. 89, 91, 95 y 98, no solo
se infringen los derechos de las parejas permanentes de formar una familia,
sino los derechos de los niños de tener una familia que les brinde un hogar, al
limitar qué clase de uniones pueden adoptar. La decisión de la Corte se resume
en lo siguiente:
“Dado que el demandante, como se señaló al principio de estas consideraciones,
no cuestiona la
constitucionalidad de lo prescrito en las disposiciones acusadas sino la omisión del legislador al no incluir
en sus supuestos a los compañeros permanentes, es necesario, entonces, formular una sentencia
integradora20,101que permita mantener en el ordenamiento los artículos 89, 91, 95 y 98 del Código del
Menor, pero condicionando su exequibilidad a una interpretación que respete los valores, principios y
derechos consagrados en el ordenamiento superior. En este sentido, la Corte dispondrá que tales artículos
se ajustan a la Constitución, siempre y cuando se entienda que dichas normas también se aplican a los
compañeros permanentes. RD C-477/99
En definitiva, la Corte resuelve el problema declarando la exequibilidad de la adopción por compañeros
permanentes siempre y cuando se reúnan los requisitos de la adopción”. OD C-477/99
La Corte luego se ocupa de explicar la situación de los homosexuales y
complementa la anterior sentencia con un aporte fundamental: la Constitución
20
Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-109 de 1995, C-690 de 1996, C-183 de 1998.
protege a las familias de origen natural y jurídico, siempre y cuando estén
conformados por un hombre y una mujer.
Por medio de la sentencia C – 814 de 2001, la Corte expresa su punto de vista
frente a la posibilidad de que las parejas homosexuales adopten. Esta sentencia
resolvió la demanda de inconstitucionalidad que se hizo contra la norma que
establecía que podía adoptar la pareja formada por un hombre y una mujer que
demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”,
contenida en el numeral 2° del artículo 90 del Código del Menor.
La Corte empieza por analizar el Art. 42 del la Constitución y concluye que la
familia que el constituyente quiso proteger es la formada por un hombre y una
mujer ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos. Categóricamente, lo
explica la misma Corte así:
“De todo lo anterior la Corte concluye que la voluntad explícita del constituyente fue determinar la protección
especial a que alude el segundo parágrafo del artículo 42 de la Constitución, para aquellas familias
constituidas a partir de la unión matrimonial o de la unión libre entre un hombre y una mujer, y que la
expresión superior contenida en el artículo 42 relativa a la voluntad libre de conformar la familia, se vincula a
la familia heterosexual”.
La Corte se preocupó por ilustrar un poco la situación de la mujer cabeza de
familia y sostiene que no es contradictorio lo dicho anteriormente con el Art. 43 de
la Constitución que busca proteger a las mujeres que se encuentran en esa
posición. Señala que lo que se busca con esa protección es ayudar a las mujeres
que manejan una excesiva carga, pero en ningún momento incluir esta condición
dentro del concepto de familia.
Luego, retoma el examen de las parejas homosexuales diciendo:
“Ahora bien, tampoco el hecho de que la familia que el constituyente optó por proteger sea la que emana de
la unión heterosexual y monogámica, tiene el alcance de discriminar a quienes deciden mantener una
relación homosexual estable. Reiterada jurisprudencia constitucional, entre ella la que acaba de citarse, hace
énfasis en que la Constitución no prohíbe esta opción de vida. Así, en la mencionada Sentencia parcialmente
transcrita anteriormente, la Corte dejó claro que las disposiciones demandadas, adoptadas por el legislador,
no prohibían ni sancionaban el homosexualismo, sino que se limitaban, dijo, “a tratar los aspectos
patrimoniales de un determinado tipo de relaciones. No se descubre en ellas censura o estigmatización de
ningún género hacia las parejas homosexuales.” En el mismo sentido la Corporación había expresado antes
“que los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de
que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento
desigual.””102 OD C-814/01
Al mencionar a los compañeros permanentes conformados por un hombre y una
mujer indica como dice la norma pueden adoptar conjuntamente mientras hayan
convivido ininterrumpidamente por lo menos tres años.
“Luego, lo que quiso la Corte fue determinar “si adopción conjunta por parte de parejas heterosexuales que
han vivido en unión libre por lo menos tres años, es idéntica a la de las parejas homosexuales que han vivido
en la misma situación por ese tiempo, de tal manera que se imponía al legislador dar el mismo trato a ambas
situaciones, concediendo en los dos supuestos la autorización para adoptar en forma conjunta.”” O.D. C814/01.
La Corte concluye con lo siguiente:
“Aparentemente, con lo dispuesto por la disposición acusada se produciría un desconocimiento del principio
de igualdad, si se la examina únicamente en relación con el artículo 13 de la Carta, que expresamente habla de
que no habrá discriminaciones por razón del sexo. No obstante, en el artículo 42 el constituyente protege sólo
una forma de familia, excluyendo otras formas de convivencia afectiva, y en el 44 hace prevalentes los
derechos de los niños. De donde se concluye que el interés superior del menor es de formar parte de la familia
que el constituyente protege. Evidentemente, se presenta un conflicto entre el derecho a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad de los homosexuales o de otras personas que convivan en uniones afectivas no
102
Sentencia T-539 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sobre el mismo tema pueden consultarse entre
otras, las siguientes decisiones de la Corte Constitucional: T-077 de 1994, C-569 de 1994, T-037 de 1995, T290 de 1995, T-277 de 1996, T-101 de 1998 y C-481 de 1998.
constitutivas de familia a la luz de la Constitución, que pretenden adoptar, y el derecho del menor a formar
parte de una familia protegida por la Constitución y no de otra. No obstante, esta tensión de derechos es
resuelta por la misma Carta, que en su artículo 44 señala perentoriamente la prevalencia de los derechos de los
niños sobre los de los demás. Así las cosas, puede decirse que la restricción aludida emana de las propias
normas superiores, y que la disposición parcialmente acusada se limita a recoger la solución constitucional.
En tal virtud, será declarada su exequibilidad”. RD C-814/01
Con esto queda evidenciado que la adopción por parejas homosexuales no es
posible. Para la Corte no es tanto una discriminación, sino una característica de la
Constitución que, como se ha dicho hasta la saciedad, solo protege como familia a
las constituidas por un hombre y una mujer.
CONCLUSIÓN:
Estas dos sentencias responden el problema jurídico planteado anteriormente
formando una línea de pensamiento homogénea en la cual la C- 477 de 1999,
aunque primera en el tiempo complementa la C- 814 de 2001, ya que esta última
desarrolla de manera mas amplia la idea central de las dos providencias
consistente en que la Constitución solo protege las familias conformadas por un
hombre y una mujer mediante vínculos jurídicos o naturales. La sentencia C- 477
de 1999 limita su ratio dicidendi, explicando que con la Constitución de 1991 se le
otorgan los mismos derechos y deberes a las uniones de origen jurídico y natural
con la voluntad responsable de constituirla. Por lo tanto, con las normas
demandadas no se podía discriminar a los compañeros permanentes que
quisiesen adoptar. En consecuencia se declaró la exequibilidad de la norma
condicionada a que su aplicación se de igual forma a los compañeros
permanentes. En esta sentencia no se dijo nada sobre la naturaleza de los
compañeros permanentes. Entre tanto, la C-814 de 2001, comenta en su ratio
dicidendi la limitación que tienen las parejas homosexuales de adoptar. Es de
destacar que tanto en obiter dictum, como en su ratio dicidendi aclara que la
familia que la Constitución protege es la conformada por un hombre y una mujer.
El tema de la adopción por parte de parejas homosexuales y de compañeros
permanentes conformado por un hombre y una mujer permite concluir que la
adopción por parejas heterosexuales es perfectamente viable, mientras estas
reúnan los requisitos señalados en el Art. 89 y siguientes del Código del Menor.
Por el contrario, la adopción por parte de parejas homosexuales es inadmisible
debido a que la Constitución solo brinda esta opción a las familias que tienen
como cabeza a un hombre y una mujer.
GRAFICA 8
ADOPCIÓN POR PAREJAS HOMOSEXUALES Y POR COMPAÑEROS
PERMANENTES FORMADOS POR UN HOMBRE Y UNA MUJER
C- 814/01
C- 477/99
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GERARDO MONROY CABRA.
217
GRAFICA 1
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ADOPCIÓN
T- 587/98
T- 079/93
C- 105/94 C- 47/94
T- 941/99 T-1502/00 C-814/00
T- 1502/00 T-893/00 C- 477/99
C-477/99 C-105/94
T- 278/94
A. PROTECCIÓN DEL MENOR
T- 715/99
C- 477/99
C- 093/01
T- 587/98
T- 101/93
T- 049/99
B. DERECHO DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA
T- 587/99
T- 049/99
C-477/99
715/99
T-049/99
T-941/99
T-587/98
T- 893/00
T-881/01
C-814/01
T-
C-093/01
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ADOPCIÓN
C. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
C-093/01
C- 562/95
C-093/01
C- 477/99
T- 412/95
D. DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA – NO HAY LÍNEA
218
E. LOS
DERECHOS
DE
LOS
NIÑOS
PREVALECEN
SOBRE
LOS
DERECHOS DE LOS DEMÁS INDIVIDUOS
T -030/00
T- 278/94
T- 587/98
T- 941/99
T- 587/98
GRAFICA 5
PROCEDIMIENTO DE LA ADOPCIÓN
A. ANOTACIONES DEL PROCESO EN GENERAL
T- 587/98
T- 941/99
T-881/01
T- 715/99
B. COMPETENCIA DEL JUEZ
T- 278/94
C- 814/01
C. FUNCIONARIOS PÚBLICOS
T- 101/93
T- 893/00
219
T- 941/99
049/99
T-079/99
T-893/00
T- 715/99
T-881/01
T- 412/95
T-
T- 941/99
T- 049/99
D. PADRES BIOLÓGICOS FRENTE AL PROCESO DE ADOPCIÓN
T- 412/95
T- 101/93
C-278/94
T- 110/95
E. MEDIDAS DE CARÁCTER TRANSITORIO
T-030/0
T- 893/00
T-030/00
F. COLOCACIÓN FAMILIAR
T-587/98
941/99
T-715/99
T- 893/00
T-101/93
T-110/95
T-941/99
T- 049/99
T-715/99
1. DECLARACIÓN DE ABANDONO
T- 079/93
T- 893/00
T-079/93
T- 110/95
T- 715/99
T-
T-412/95
T- 079/93
T- 278/94
2. HOGAR SUSTITUTO Y HOGAR AMIGO
T-715/99
220
T- 893/00
T-715/99
T-941/99
T-893/00
T-278/94
G. EFECTOS DEL PROCESO DE ADOPCIÓN
T- 412/95
C- 814/01
GRAFICA 6
DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES ADOPTANTES
T- 881/01
T- 110/95 T- 278/94
T- 049/99
715/99 C-814/01
C- 477/99
T- 110/95
C- 495/94
T 049/99
T-881/01 T-
221
222
223