De nuevo sobre la distribución de la carga de la prueba en

DE NUEVO SOBRE LA DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN
PROCESOS SOBRE LA PRESUNTA VULNERACION EMPRESARIAL DE
DERECHOS FUNDAMENTALES
Rosa Pérez Yáñez
Prof. Derecho del Trabajo
Universidad de Málaga
1.- La importancia de la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga
de la prueba, cuando se encuentran involucrados derechos fundamentales del
trabajador, no es en absoluto baladí si se tiene en cuenta que en estos casos está en
juego la propia efectividad de la tutela del derecho fundamental de que se trate (S.
202/1997; S. 293/1993; S. 85/1995; S. 74/1998); hasta el punto esto es así que se
viene considerando que la conculcación de dicha doctrina llevaría aparejada la del
derecho fundamental de referencia 1 . Por ello, cuando el TC ha justificado su
construcción en esta materia lo ha hecho aludiendo a la "primacía o mayor valor de los
derechos fundamentales" como argumento añadido a la dificultad probatoria con la que
se encuentraría el demandante si se viese abocado a demostrar la intención lesiva que
se esconde tras la decisión que se impugna (S. 114/1989; S. 21/1992; S. 266/1993). De
hecho había sido, precisamente, la "dificultad probatoria de la motivación antisindical"
unida a un principio de justicia y a la necesidad de arbitrar una eficaz protección frente
a las ingerencias empresariales atentatorias a la libertad sindical, los argumentos
utilizados por el TC en la S. 38/1981 -primera que resolvió sobre el tema- dictada a
propósito del despido de varios candidatos en las elecciones a órganos de
representación en la empresa que había sido tachado de discriminatorio por motivos
sindicales. Aun así, esta sentencia, según la cual una vez alegada por los demandantes
dicha discriminación, correspondía al empresario la prueba de que el despido obedecía
a motivos ajenos a todo propósito atentatorio a la libertad sindical 2 , sería pronto
1
Por todos, GARCIA-PERROTE ESCARTIN, "La prueba en el proceso de trabajo",
Madrid, 1994, p. 167.
2
En esta sentencia se ha visto consagrada, por la mayoría de la doctrina, una
auténtica inversión de la carga de la prueba; vid., por todos, GARCIA-PERROTE
ESCARTIN, "La prueba...", cit., p. 196.
1
superada por sucesivos pronunciamientos del TC cuya doctrina -si de doctrina uniforme
puede hablarse- se mantiene hasta nuestros días 3 .
En concreto, en algunas sentencias relativamente recientes se ha realizado una
recopilación de esta doctrina en los siguientes términos: en primer lugar, el TC ha
advertido, como ya viene siendo una constante en su doctrina, que la mera alegación
por el demandante de que una determinada decisión lesiona alguno o algunos de sus
derechos fundamentales no es suficiente "per se" para activar un "desplazamiento del
onus probandi", por el contrario, para que éste pueda operar "ha de acreditar la
existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a
favor de semejante alegato, y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la
carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin
justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de
derechos fundamentales". Para continuar señalando que con tal forma de proceder no
se impone al demandado la "prueba diabólica de un hecho negativo" -la no vulneración
del derecho fundamental de que se trate- sino la prueba de la "razonabilidad y
proporcionalidad" de la decisión y su "carácter absolutamente ajeno a todo propósito
atentatorio de derechos fundamentales" (SSTC 293/1993; 85/1995; 202/1997). La
consecuencia más llamativa de esta otra forma de abordar la cuestión planteada ha
resultado ser la exigencia sistemática de una cierta actividad probatoria por parte del
demandante que, sólo de tener éxito, hace recaer en el demandado la carga de probar
que su decisión no responde al propósito lesivo que el demandante sostiene.
2.- Dicho lo anterior, el estudio de esta doctrina constitucional se ha querido
realizar prestando atención, en primer lugar, a la actividad probatoria que se exige al
demandante para que opere el ya citado "desplazamiento" de la carga de la prueba, así
como al resultado probatorio que con dicha actividad debe alcanzarse, para centrar
posteriormente el análisis en aquella otra carga de la prueba que acaba por imponerse
al demandado, como consecuencia precisamente de dicho desplazamiento, así como,
de nuevo, en el resultado que con su actividad probatoria debe conseguir.
3
La doctrina de la S. 38/1981 ha sido recordada, sin las matizaciones de las
sentencias posteriores, por la S. 166/1988. En alguna ocasión, incluso, el TC ha vuelto
a referirse a la inversión de la carga de la prueba en supuestos en los que, no obstante,
se ha exigido la aportación al proceso por el demandante de "indicios que generen una
razonable sospecha, apariencia o presunción" (S. 7/1993; S. 87/1998).
2
Así, por lo que al demandante se refiere, la insuficiencia de las meras
alegaciones para que se produzca el desplazamiento de la carga probatoria hacia el
demandado se viene acompañando, como se ha adelantado, de la necesidad de
acreditar "la existencia de indicios", reconduciendo así la actividad probatoria del actor
a la "prueba indiciaria". Con tal forma de proceder el TC intenta dar respuesta no sólo a
las dificultades o imposibilidades probatorias del demandante sino también a las del
demandado, optando por una vía intermedia a través de la que se persigue, de un lado,
facilitar la actividad probatoria del primero de ellos -eximiéndole de la prueba plena de
la vulneración alegada- y, de otro, evitar posibles abusos precisamente por parte de
aquél a quien se pretende facilitar la prueba, mediante el simple expediente de realizar
alegaciones temerarias de vulneraciones infundadas que llevarían aparejada, por el
juego de la inversión de la carga de la prueba, la consiguiente carga para el
demandado de defenderse frente a las mismas, de forma que, al cabo, "las
proposiciones más insostenibles serían las más cómodas de alegar, puesto que la
misma imposibilidad de probarlas, pondría la prueba del contrario a cargo del
demandado" 4 . No en vano también cuando en el proceso se discute acerca de la
existencia de una vulneración de los derechos fundamentales es plenamente aplicable
la afirmación según la cual el demandante es el "principal gestor de su derecho", por lo
que le resulta exigible "la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio" (S.
38/1986), razón por la cual el demandante debe realizar una cierta actividad probatoria,
al menos aquélla que le sea "razonablemente exigible" (S. 38/1986), lo que en la
doctrina constitucional se viene traduciendo, de forma constante, en la necesaria
aportación al proceso, por parte del actor, de "indicios" suficientes (266/1993; S.
94/1984; S. 7/1993; S. 293/1993; S. 180/1994; S. 17/1996; S. 135/1990; S. 21/1992; S.
74/1998), una "prueba indiciaria" (S. 293/1993; S. 85/1995; S. 90/1997; S. 202/1997) o
algún "principio de prueba" (S. 293/1993; S. 85/1995; S. 90/1997; S. 74/1998) 5 .
4
BONNIER, "Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho Civil y en
Derecho Penal", Madrid, 1928, Tomo I, p. 51. Este peligro ya fue advertido por el
Ministerio Fiscal en la S. 94/1984 en alusión a la doctrina que se contenía en la S.
38/1981.
5
Vid., sobre el principio de prueba BURGOS LADRON DE GUEVARA, para quien
se trata de "un elemento probatorio que supone una verosímil razonabilidad y del que
se obtiene ab initio la semiconvicción judicial de una forma indiciaria" ("El principio de
prueba en el proceso civil español", Madrid, 1989, p. 24); vid., además, sobre la figura
de los indicios, op. cit., pp. 51 y ss.
3
- En todo caso, según se ha visto en las sentencias parcialmente transcritas, la
actividad probatoria del demandante debe ser suficiente para generar "una razonable
sospecha, apariencia o presunción" a favor del alegato de vulneración de su derecho
fundamental (tal y como se establece además en las SS. 114/1989; 7/1993; 266/1993),
en línea con aquellas otras decisiones del TC en las que se ha requerido que dicha
actividad genere una "sospecha vehemente" sobre la existencia de la vulneración
alegada (S. 293/1993), o en las que se ha destacado la necesidad de que de los
hechos probados por el trabajador demandante se derive una cierta "verosimilitud"
acerca de la vulneración alegada (S. 114/1989; S. 293/1993) o la existencia de un
"fondo o panorama discriminatorio" (S. 293/1993; 17/1996). Así, la actividad probatoria
que en estos casos incumbe al demandante deberá ir dirigida, no a demostrar que la
alegada vulneración del derecho fundamental se ha producido -lo que supondría
abandonar el campo de actuación propio de los indicios, del principio de prueba o de la
prueba de presunciones para entrar de lleno en la prueba plena del hecho principal-,
sino a conseguir generar en el órgano judicial al menos una duda razonable acerca de
la existencia de la citada vulneración. De hecho, sólo en alguna ocasión aislada la
presunción o sospecha de vulneración del derecho fundamental se ha considerado
"deducible claramente de las circunstancias", sin que el TC viniera a hacer referencia
expresa a la necesidad de que se desarrollase una cierta actividad probatoria por parte
del demandante, aunque fuese a través de la ya conocida vía indiciaria (S. 104/1987; S.
197/1990) 6 .
A partir de aquí, sólo si el demandante consigue crear en el ánimo del juzgador
una razonable sospecha de que la lesión se ha podido producir, se activará la carga de
la prueba que corresponde al demandado, en el bien entendido que, en la consecución
de este resultado probatorio, el demandante podrá hacer uso de todos aquellos medios
de prueba que permitan alcanzar dicho resultado. Porque, si bien se mira, lo
determinante para que opere el citado desplazamiento resulta ser no tanto en qué ha
consistido en cada caso la actividad probatoria del demandante como el hecho de que,
con independencia de cuál haya sido ésta, el juzgador llegue al convencimiento de la
probabilidad de la lesión, quedando la prueba realizada por el recurrente en un lugar
secundario, hasta el punto que la misma puede no existir en los casos en que la
convicción que debe alcanzar el órgano judicial se haya obtenido en base a las
circunstancias concurrentes en el supuesto concreto planteado 7 .
3.- Por lo que respecta al demandado, las citadas sentencias 293/1993, 85/1995
y 202/1997 contienen las dos grandes corrientes que vienen conviviendo en la doctrina
del TC en esta materia. Así, las mismas hacen referencia a la carga probatoria que
incumbe al demandado centrándola, en primer lugar, en la demostración de que los
motivos en que ha basado su decisión "son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se
presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio" de algún derecho
fundamental. En efecto, ya desde los primeros acercamientos a la cuestión, y al objeto
de excluir la tacha de inconstitucionalidad de la decisión en cada caso enjuiciada, el TC
ha considerado suficiente, en algunas de sus sentencias, la prueba de "los hechos
generadores de la extinción" "bien constituyan causa legítima subsumible en alguna de
las de ruptura unilateral", "bien sin legitimar el despido por causas excluyentes de su
procedencia o por incurrir en nulidad, se presenten razonablemente ajenos a todo
6
En esta línea, en su S. 135/1990, el TC se hizo eco del dato de que la sentencia
recurrida había realizado una inversión de la carga de la prueba "a pesar de la
vaguedad e inconcreción con que se alegó la presunta discriminación".
7
Vid., en este sentido BAYLOS GRAU-CRUZ VILLALON-FERNANDEZ LOPEZ,
"Instituciones de Derecho Procesal Laboral", Madrid, 1995, p. 171; GARCIA-PERROTE
ESCARTIN, "La prueba...", cit., p. 210.
4
Comentario [COMMENT1]: comprobad
as
propósito discriminatorio" (S. 38/1981; S. 166/1988); la prueba de "hechos ciertos, que
aun sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los que le indujeron a
tal decisión" (S. 114/1984); o ha advertido que el carácter improcedente del despido "no
implica que, además, fuera discriminatorio" (S. 135/1990); o, con mayor contundencia,
que el carácter antijurídico de la decisión empresarial "no implica forzosamente que la
misma fuera lesiva de los derechos fundamentales", ya que dicho acto "puede ser
contrario al ordenamiento jurídico" "sin vulnerar por ello necesariamente además uno
de los preceptos constitucionales que consagran libertades públicas de rango
fundamental" (S. 266/1993). Y este criterio se ha mantenido, en alguna ocasión, incluso
cuando se ha exigido del demandado la prueba no sólo de un "motivo razonable" sino
de la "entidad" de los hechos que han motivado su decisión, desde el punto de vista
disciplinario, por entender que "dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de
que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un
incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el
de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia", siendo así que, con
independencia de que el despido sea procedente o no, la carga del empresario subsiste
aún cuando no está plenamente justificado el despido, manteniéndose la validez de
aquella decisión empresarial que aún "sin completar los requisitos para aplicar la
potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil
discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental" (S. 7/1993).
Así, si según esta primera corriente doctrinal los motivos que explican la decisión
del demandado -y cuya prueba le incumbe- no necesariamente deben "justificar su
licitud", de lo expuesto hasta aquí resulta posible extraer las siguientes conclusiones: de
una parte, que cuando se trata de analizar la adecuación de una determinada medida
empresarial al catálogo de derechos fundamentales consagrados en la Constitución,
deben mantenerse debidamente separados el análisis de su legalidad de aquel otro de
su constitucionalidad 8 . Pero, además, la precisión que se viene analizando, deja
abierta la posibilidad de que decisiones no adecuadas a la legalidad ordinaria -ya sea a
la legalidad material ya a la meramente formal-, puedan superar con éxito el juicio de
constitucionalidad. Si tal es así, desde el punto de vista de la efectividad de la actividad
probatoria del demandado, lo realmente determinante para eludir la tacha de
inconstitucionalidad viene a ser la prueba del carácter "razonablemente ajeno" a todo
móvil discriminatorio o torpe de su decisión, por cuanto, como se acaba de señalar, el
TC no considera necesaria la prueba de la licitud de la medida para excluir su
inconstitucionalidad o, si se quiere, para que se considere probado su carácter
absolutamente ajeno a todo móvil atentatorio de un derecho fundamental. Por lo tanto,
a los efectos del éxito de dicha actividad probatoria, vale igual la demostración de que
la medida no sólo no vulnera derechos fundamentales sino que además es igualmente
respetuosa con la legalidad ordinaria, como la sola prueba de su adecuación a la
Constitución -aunque no se alcance a demostrar también su legalidad-, con tal que se
consiga llevar al convencimiento del juzgador el carácter razonablemente ajeno a todo
propósito atentatorio de los derechos fundamentales del demandante. Esta conclusión
queda de nuevo avalada en los casos en los que se exige, junto a la actividad
probatoria que se viene analizando, la prueba del "carácter absolutamente ajeno a todo
propósito atentatorio de derechos fundamentales" de la medida adoptada (S. 293/1993;
8
Y ello no sólo a los efectos de delimitar la competencia del TC al conocer en
amparo de estas cuestiones, sino también al objeto de una adecuada resolución del
fondo del asunto por los órganos judiciales de instancia.
5
S. 85/1995; S. 202/1997), sin que ello implique exigir, necesariamente, la prueba de la
legalidad de la medida, como lo demuestran los casos en que el TC ha mantenido la
adecuación a la Constitución de despidos declarados improcedentes 9 .
9
Como ha ocurrido en las SS. 7/93 y 21/92.
6
Sin embargo, como se adelantó, las sentencias de referencia también se han
hecho eco de una segunda corriente jurisprudencial más estricta, por lo que a la carga
probatoria del demandado se refiere, por cuanto le impone la prueba de la
"razonabilidad y proporcionalidad" de la medida adoptada 10 ; si bien, la determinación
del carácter razonable y proporcional de la medida en cada caso enjuiciada
corresponde, lógicamente, al juicio del juzgador, mediante la valoración de las pruebas
aportadas, no así a la actividad probatoria del demandado en sí misma considerada. En
cualquier caso, al margen de que no resulta fácil entender el requisito de la
proporcionalidad en todos los supuestos, al ser dicha exigencia propia de las decisiones
empresariales adoptadas al amparo del poder disciplinario -por cuanto con ella se alude
a la necesidad de que la medida guarde la debida proporción con la gravedad de la
falta cometida 11 -, en el mismo ámbito disciplinario la prueba de la razonabilidad y la
proporcionalidad 12 de la medida parece llevar implícita la demostración de su
"legalidad" material. Así, si de un despido por motivos disciplinarios se trata, la
mencionada proporcionalidad exigirá que el mismo se apoye en un previo
incumplimiento del trabajador de los que resultan merecedores de aquél, que, al cabo,
son también los únicos incumplimientos "razonablemente" sancionables con el despido.
Por lo demás, la interpretación del requisito de la proporcionalidad que aquí se
viene sosteniendo parece quedar reforzada con la S. 104/1987, en la que el TC llevó a
cabo un extenso razonamiento sobre este extremo a propósito de un despido
pluricausal donde convivían una causa disciplinaria -aunque sin entidad suficiente para
justificar el despido-, y otra atentatoria a la libertad sindical, pasando a analizar cuál de
las dos debía prevalecer. Aun así, y aunque de los términos en los que el TC,
aparentemente, había fijado el debate, parecía poder deducirse que la primera de las
causas podía bastar a los efectos de excluir la vulneración alegada 13 , a continuación
centraba su análisis en determinar si existían "causas suficientes, reales y serias para
entender como razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión empresarial" y
que explicasen por sí mismas el despido 14 .
10
Vid., en igual sentido las SSTC 197/1990 y 90/1997.
11
Quizás por esta razón, cuando el TC ha procedido a aplicar su doctrina a
supuestos en los que la decisión enjuiciada no ha sido adoptada en el ejercicio de
facultades disciplinarias, la referencia a la actividad probatoria del demandado se ha
limitado al intento de demostrar que la medida acordada responde a un "motivo
razonable y ajeno" a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, silenciando
el requisito de la prueba de su razonabilidad o su proporcionalidad; como ha ocurrido,
por ejemplo, en la S. 202/1997.
12
Requisito que, por lo demás, ha recibido consagración legal expresa a partir de
1990 en la LPL (actuales arts. 96 y 179.2).
13
Tal y como sorprendentemente había sostenido la Magistratura a pesar de que,
como señalaba el TC, "una de las causas aceptadas por el órgano judicial es
atentatoria al derecho de la libertad sindical" y que en la Sentencia de la Magistratura
no se había negado que el despido "estuviese orientado a la lesión del principio de
libertad sindical", de hecho se había limitado a afirmar que la decisión empresarial no
estaba "únicamente orientada" a dicha lesión (FJ 2º). El propio TCT había confirmado la
sentencia de instancia aun reconociendo que el despido había sido "notoriamente
desproporcionado" (FJ 4º).
14
Lo que vendría a ser recordado en las SS. 135/1990 y S. 21/1992.
7
Bien es cierto que, en este caso, la Magistratura había llegado a la convicción de
que el empresario había adoptado su decisión con el propósito de lesionar la libertad
sindical de la trabajadora demandante, motivo por el cual todo el razonamiento ulterior
del TC devenía innecesario por cuanto la prueba de otras razones, con cierta entidad
disciplinaria, que pudieran añadirse al propósito lesivo, en modo alguno podrían tener la
virtualidad de neutralizar a este último una vez que el juzgador había llegado al
convencimiento de que tal propósito había existido. Con todo, el resto de la
fundamentación jurídica del TC resulta esclarecedora, a los efectos que aquí interesan,
porque puede aplicarse sin mayores dificultades a los supuestos en los que,
exigiéndose la prueba en el proceso de causas suficientes, reales y serias o bien de la
"razonabilidad y proporcionalidad" de la medida -en los términos utilizados por el TC-, el
propósito lesivo se mantiene en el ámbito de la sospecha sin llegar a la convicción
judicial que en este supuesto sí se había alcanzado.
En concreto, el TC venía a exigir, no sólo que se probase la realidad de la causa
disciplinaria alegada, sino también que ésta fuese de tal "entidad" que permitiera
deducir que la conducta de la demandante hubiera verosímilmente dado lugar al
despido con indepedencia de su afiliación y actividad sindical, para concluir explicitando
lo que ya era posible intuir: la falta de justificación por el empresario de una causa de
suficiente entidad como para justificar el despido llevaba a la convicción judicial de que
éste se debió a la actividad sindical de la trabajadora despedida. Lo que vino a ser
corroborado cuando, a continuación, el TC llegaba a apuntar la posibilidad de que la
Magistratura hubiera dejado a salvo "la facultad empresarial de imponer una sanción
adecuada a la cometida por la trabajadora", de forma que, en definitiva, la
inconstitucionalidad de la medida quedaba reconducida a la ausencia de una causa por
sí suficiente -proporcional, si se quiere- para justificar el despido, de forma que la
prueba de una decisión empresarial de la que el juzgador hubiera derivado su carácter
proporcional al previo incumplimiento de la trabajadora hubiera sido suficiente para
excluir el móvil torpe.
Aunque las hasta aquí analizadas son las dos grandes tendencias del TC en la
materia, en las SSTC 293/1993, 85/1995 y 202/1997, como se recordará, parece
bastar, en principio, la prueba del carácter legítimo de los motivos, aunque no
justifiquen la licitud de la medida adoptada, haciendose eco a continuación de la
necesidad de la prueba de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. De ahí
que, al cabo, la combinación de estos dos últimos requisitos con la posibilidad de que la
medida declarada conforme a la Constitución sea ilícita, llevaría a reconducir esta
ilicitud -no excluyente de la constitucionalidad- a aquélla que tiene su origen en
irregularidades formales, no así a la derivada de la inexistencia de una causa de
suficiente entidad como para justificar el despido.
En cualquier caso, una vez vistas las distintas corrientes doctrinales que el TC
viene manteniendo en este tema, parece más coherente con la finalidad última de la
doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba aquélla que exige la
demostración, por parte del demandado, de hechos de los que resulte el
convencimiento judicial acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida
como única vía para excluir su carácter lesivo de los derechos fundamentales de su
destinatario, si se tiene en cuenta que, precisamente, la desproporcionalidad en la
decisión concreta adoptada puede encubrir el auténtico motivo discriminatorio 15 . A lo
anterior cabe añadir que estimar suficiente, a los efectos de excluir la
inconstitucionalidad de la medida, la prueba de la realidad histórica de los hechos en
los que se ha basado -carentes de suficiente entidad para justificarla-, permitiría al
empresario encubrir un despido contrario a los derechos fundamentales mediante un
despido "sin causa", merecedor de una declaración de improcedencia, con la
15
Vid., no obstante, en sentido crítico, GALIANA MORENO, "Despido discriminatorio
y hechos probados", Revista Española de Derecho del Trabajo, 1990, nº 42, p. 301.
8
consiguiente posibilidad del empresario de optar entre la readmisión del trabajador o la
correspondiente indemnización, quedando así el trabajador prácticamente desprotegido
ante actuaciones lesivas de sus derechos fundamentales (S. 21/1992). Quizás por esta
razón el TC vendría a señalar cómo, en los casos de despido "pluricausal", el órgano
judicial debe llegar a la convicción no de que el despido "no fue absolutamente extraño
a la utilización del mecanismo disciplinario" -lo que puede suceder en los supuestos en
los que existe una desproporción de la medida-, sino de que el despido es
"absolutamente extraño a una conducta antisindical", de forma que puesta entre
paréntesis la afiliación y actividad sindical del demandante la decisión empresarial
hubiera tenido lugar verosímilmente (S. 104/1987; S. 114/1989).
Dicho lo anterior, y siguiendo a esta corriente jurisprudencial que podríamos
denominar "restrictiva" -desde la perspectiva del esfuerzo probatorio que se exige al
demandado-, la prueba de una causa real, suficiente y objetiva que justifique la
proporcionalidad de la medida no necesariamente debe ser considerada como una
indebida mezcla de planos que deben permanecer separados, como son el de la
legalidad ordinaria y el plano constitucional. En primer lugar, porque el despido puede
ser declarado improcedente por irregularidades formales -que, a estos efectos, no
tendrían la virtualidad de excluir el carácter serio y razonable de la medida- y ser
plenamente constitucional si se demuestra su carácter no lesivo para los derechos
fundamentales del demandante, llevando al órgano judicial la convicción acerca de su
proporcionalidad. Pero, además, y en segundo lugar, la proporcionalidad de la medida
no lleva necesariamente aparejada su adecuación a la legalidad y, sin embargo, puede
aparecer, en multitud de ocasiones, como la única vía para conseguir llevar a la
convicción del juzgador el carácter no lesivo de derechos fundamentales.
Por lo expuesto hasta aquí, exigir del demandado una actividad probatoria de la
que pueda derivarse la proporcionalidad de la medida en cada caso enjuiciada, aparece
como un mecanismo de garantía del demandante especialmente intenso 16 , por cuanto
se asegura que sólo si la decisión enjuiciada responde a incumplimientos que, en todo
caso, habrían dado lugar a su adopción, podrá existir la convicción judicial acerca de su
constitucionalidad. Ahora bien, la carga de la prueba del demandado así considerada
no necesariamente lleva aparejada un mayor esfuerzo probatorio si se lo compara con
aquél que debe realizar para llevar a la convicción del órgano judicial que su decisión
es absolutamente extraña a todo propósito lesivo. En efecto, cuando en la medida
enjuiciada concurren los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que el TC
reclama, el camino más sencillo y directo para llevar al ánimo del juzgador el carácter
absolutamente ajeno a toda intención lesiva consistirá, precisamente, en conseguir la
convicción judicial acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida
adoptada, es decir, que la misma se debe a una de las causas que la justifican aunque
su licitud quede excluida por otras razones. De hecho, pueden encontrarse ejemplos en
las sentencias del TC, en los que la prueba del carácter absolutamente ajeno a dicho
propósito ha quedado reconducida a la prueba de la "proporcionalidad", esto es, de
causas reales, razonables y de suficiente entidad que explicasen por sí mismas el
despido, sin que se haya requerido, además, la prueba de que las mismas habían sido
las únicas causas que habían llevado a adoptar la decisión 17 . Es más, en alguna
ocasión ha bastado la concurrencia de la citada proporcionalidad para que el juzgador
haya considerado que los hechos probados han sido los únicos que motivaron la
16
Vid., sobre la importancia de esta evolución de la doctrina constitucional sobre el
"thema probandi", en cuanto garantía adicional para el demandante, FERNANDEZ
LOPEZ, "La discriminación en la jurisprudencia constitucional", Relaciones Laborales,
1993, Tomo I, p. 173.
17
STC 104/1987.
9
decisión 18 ; hasta el punto que el TC ha llegado a afirmar que "es claro que si el
empresario demandado hubiera logrado demostrar que concurrieron en el caso alguna
o algunas de las causas justificativas del despido disciplinario por él invocado (art. 54
ET) se habría desvanecido la imputación del trabajador demandante" 19 .
Por el contrario, cuando los hechos que se acreditan en el proceso no son
suficientes para justificar por sí mismos el despido, el TC ha exigido que se pruebe,
además, que dichos hechos cuya realidad se ha constatado, han sido los únicos que
explican la decisión empresarial 20 . En este punto, resulta necesario tener presente
que, como el TC ha señalado de forma reiterada, la actividad probatoria del demandado
no consiste en una prueba diabólica de un hecho negativo -la no lesión de un derecho
fundamental-, sino en la demostración en el proceso de hechos serios y razonables que
le permitan "llevar al ánimo del juzgador no la duda, sino la convicción" de que dicha
lesión no se ha producido (S. 135/1990; S. 104/1987), sin que, a tales efectos resulte
suficiente el mero "intento probatorio" (S. 114/1989; S. 90/1997; S. 91/1992), ni la
simple prueba de la realidad histórica de los hechos 21 ; de suerte que, si el empresario
alcanza resultado probatorio, el juez debe llegar a la paralela convicción de la
inexistencia de todo propósito atentatorio contra derechos fundamentales (S. 21/1992).
Pues bien, si esto es así, en los casos en que se exige la prueba del carácter
absolutamente extraño a toda lesión, acaba por imponerse al demandado un esfuerzo
probatorio más intenso para llevar a la convicción del juzgador que la desproporción no
se ha debido al propósito de vulnerar el derecho fundamental del demandante y que
dicha decisión, aún desproporcionada, hubiera tenido lugar verosímilmente aunque se
pusiera entre paréntesis la actividad sindical del demandante o el indicio de vulneración
que en cada caso exista. Por ello, lo que en apariencia supone un esfuerzo probatorio
de menor intensidad -la prueba simplemente del carácter absolutamente ajeno a todo
F
F
18
S. 135/1990, en la cual el TC recordaba que, en la sentencia recurrida en amparo,
se había considerado que "los hechos imputados a la recurrente (no acomodar su
conducta a las órdenes recibidas) fueron los únicos causantes del despido".
19
S. 114/1989.
20
S. 114/1989.
21
Aun así, en alguna ocasión la simple prueba de que "los hechos imputados en la
comunicación de despido acaecieron en la realidad" fue considerada suficiente para
excluir el "torpe móvil" (STC 7/1993).
10
propósito lesivo, sin que deba probarse, además, la proporcionalidad de la medida 22 se convierte en una prueba difícil de realizar por cuanto será más costoso llevar al
convencimiento judicial que no se ha realizado con la intencionalidad que le se imputa
sin probar, a su vez, que existía una causa de justificación del despido.
F
22
F
Vid., no obstante, en sentido contrario BAYLOS GRAU-CRUZ VILLALONFERNANDEZ LOPEZ, "Instituciones...", cit., pp. 308-309.
11
De hecho, el mismo TC ha llegado a reconocer que el "único medio de destruir la
apariencia lesiva creada por los indicios" con el que cuenta el demandado, pasa por la
prueba no sólo de "causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración
de derechos fundamentales" sino también de "que aquéllas tuvieron entidad suficiente
como para adoptar la decisión" (S. 90/1997; S. 74/1998; S. 87/1998) 23 . Quizás por esta
razón sólo en alguna ocasión aislada el TC ha sostenido la constitucionalidad de la
medida empresarial, a pesar de no cumplir el requisito de la proporcionalidad, como
ocurrió en la STC 21/1992 en la que el incumplimiento del trabajador recurrente -la
reiterada impuntualidad- era calificada en la Ordenanza Laboral aplicable como falta
leve.
Ahora bien, una vez constatada la dificultad probatoria que en estos casos
existe, y ya que el resultado probatorio exigido supone abandonar el ámbito de la
constatación de los hechos para entrar en el terreno propio de la "convicción" judicial,
las garantías del demandante pueden verse decrecidas sobre todo si se permite que
esta última se alcance sin que se exija llevar al ánimo del juzgador la proporcionalidad
de la decisión enjuiciada, siendo más arriesgada cuanto menos sean los datos o
hechos probados en los que se base. Por esta razón, el mero hecho de que el TC
permita que el juez llegue a la convicción de que dicha medida es lícita, aun siendo
desproporcionada, puede suponer de hecho rebajar la tutela del demandante, porque
precisamente, en estos casos, el empresario cuenta con mayores posibilidades de
encubrir su propósito lesivo.
4.- Una vez que ha sido analizada la actividad probatoria que resulta exigible al
demandante y al demandado en estos casos, se está en condiciones de examinar en
qué medida esta construcción del TC -al menos en lo que permanece prácticamente
invariable- afecta a las reglas generales de la distribución de la carga probatoria,
aplicables al proceso laboral, que se contienen en el artículo 1214 Código Civil. En
concreto, parece evidente que la doctrina constitucional que se viene exponiendo
supone una excepción a dicho régimen por lo que se refiere a la actividad probatoria del
demandante, y ello, no porque se haya consolidado el mecanismo de la inversión de la
carga de la prueba que la S. 38/1981 había previsto, sino porque, como viene siendo
comúnmente interpretado 24 , dicho precepto impone a la parte actora en el proceso la
prueba de los "hechos constitutivos" de su derecho 25 y, sin embargo, ya se ha visto
cómo la actividad probatoria que incumbe al demandante cuando impugna una decisión
por supuesta vulneración de alguno de sus derechos fundamentales, queda limitada a
la aportación de indicios o de un principio de prueba de los que se derive la sospecha o
probabilidad de la lesión alegada. Si ello es así, el demandante cumple con su carga
probatoria si consigue engendrar en el juzgador el convencimiento acerca de la
23
De nuevo la dificultad para llegar a la convicción judicial el carácter extraño a todo
propósito vulnerador de derechos fundamentales, se vería en la S. 104/1987, en la que
constaba que el Magistrado había sostenido la legalidad de la medida pese a la
"extraña coincidencia" de la actuación sindical de la trabajadora con el ejercicio de su
facultad disciplinaria por parte del empresario. Cuando lo más adecuado hubiese sido
considerar dicha coincidencia como indicio suficiente de la lesión alegada, más aún
tratándose de un supuesto donde no se consiguió llevar al ánimo del juzgador el
carácter proporcional de la decisión enjuiciada.
24
Vid., para esta interpretación por todos, GARCIA-PERROTE ESCARTIN, "La
prueba...", cit., p. 161.
25
La "prueba de las obligaciones" en su tenor literal.
12
probable existencia de los hechos que denuncia 26 . De esta forma, la práctica
imposibilidad de probar de forma plena la intención lesiva del demandado deja paso a
la exigencia de aportar al proceso "síntomas" 27 -a través de indicios, presunciones o
principios de prueba- de los que resulte razonable deducir dicha sospecha; así la
constatación judicial de que la lesión efectivamente se ha producido es sustituida por la
razonable convicción acerca de la intencionalidad lesiva del demandado 28 .
F
F
26
Vid., en esta línea, BAYLOS GRAU-CRUZ VILLALON-FERNANDEZ LOPEZ,
"Instituciones...", cit., p. 171.
27
Como ya señalara CARNELUTTI, en relación con el vicio de poder, este último "è
come una malattia, della quale la diagnosi non si può far quasi mai (oserei togliere forse
anche il 'quasi') direttamente, ma soltanto per sintomi" ("Eccesso di potere", Rivista di
Diritto Processuale Civile, 1924, Tomo I, p. 48).
28
Vid., sobre el tema, en relación con la prueba de la desviación de poder de la
actuación administrativa CHINCHILLA MARIN, "La desviación de poder", Madrid, 1989,
p. 132 y ss.
13
Por lo expuesto hasta aquí puede afirmarse que, con la doctrina constitucional
objeto de estudio, se asiste a una alteración en las reglas de la carga de la prueba, por
lo que al demandante se refiere, que se traduce en la no exigencia de una prueba plena
de la vulneración del derecho fundamental, instaurándose un "alivio" en su actividad
probatoria que, si es preciso, puede llevar a la inversión de la carga de la prueba, según
ha tenido ocasión de señalar el propio TC (S. 38/1986) 29 . Y, desde este entendimiento
de la construcción argumental del TC, sin duda puede compartirse la opinión de
quienes han visto en ella un mandato a los órganos judiciales para que flexibilicen "la
interpretación de los principios rectores de la prueba" 30 porque, al cabo, la doctrina del
TC en esta materia es una doctrina facilitadora de la prueba que incumbe al
demandante en los supuestos en que la vulneración alegada no es suceptible de
prueba o ésta es difícil de realizar 31 .
En efecto, aunque el TC ha recurrido a una multiplicidad de razones en apoyo de
su doctrina -argumentos que, por lo demás, son los habituales cuando se trata de
excepcionar el régimen probatorio que se recoge en el artículo 1214 C.C. 32 -, entre
ellos no puede dejar de ocupar un lugar central la dificultad probatoria, cuando no la
práctica imposibilidad, con la que se encuentra el trabajador demandante en los casos
en que la medida empresarial encubre realmente un atentado a alguno de sus derechos
fundamentales. Por esta razón, y aunque pudiera resultar paradójico, es aquí -y no en
la actividad probatoria que recae sobre el empresario- donde se estaría exigiendo una
auténtica "prueba diabólica" 33 si se impusiera al demandante la carga de probar
fehacientemente que la decisión impugnada se debe a un propósito discriminatorio, lo
que, al cabo, se convertiría en una prácticamente imposible prueba de "intenciones" 34 .
En este sentido, como bien vino a destacar en su momento el TC "en ocasiones, probar
una discriminación real y existente puede originar dificultades casi insalvables que el
29
Vid., RODRIGUEZ PIÑERO-FERNANDEZ LOPEZ, "Igualdad...", cit., p. 299;
GARCIA-PERROTE ESCARTIN, "La prueba...", cit., p. 209.
30
RODRIGUEZ PIÑERO-FERNANDEZ LOPEZ, "Igualdad...", cit., p. 306. Esta
flexibilización en la prueba se conoce también en otros sectores de nuestro
ordenamiento, así, por ejemplo, en relación con la desviación de poder en el art. 75
LJCA (art. 59 del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa; Boletín
de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 18 junio 1997, nº 70-1, Serie A);
vid., al respecto, CHINCHILLA MARIN, "La desviación...", cit., p. 125.
31
BAYLOS GRAU-CRUZ VILLALON-FERNANDEZ LOPEZ, "Instituciones...", cit., p.
171.
32
Vid., sobre el tema, VALDES DAL-RE, "La Ley de Bases de Procedimiento
Laboral. Aspectos más sobresalientes de una reforma procesal anunciada", en
"Lecturas sobre la reforma del Proceso Laboral", Madrid, 1991, p. 147.
33
Vid., en igual sentido, BAYLOS GRAU-CRUZ VILLALON-FERNANDEZ LOPEZ,
"Instituciones...", cit., p. 211; GARCIA-PERROTE ESCARTIN, "La prueba...", cit., p.
182.
34
Vid., sobre la dificultad de probar el elemento psicológico presente en la
motivación RODRIGUEZ-PIÑERO, "Despido discriminatorio antisindical: prueba y
alcance", Documentación Laboral, 1982, nº 2, p. 153; vid., en esta línea, si bien en
relación con la prueba de la desviación de poder, CHINCHILLA MARIN, "La
desviación...", cit., pp. 122 y ss.
14
juez no puede permitir que contribuyan a perpetuar una situación contraria a la
Constitución" (S. 38/1986) 35 .
35
Por ello, como advierte el TC en la sentencia citada, el órgano judicial no debe
limitarse a señalar que las pruebas del trabajador "son insuficientes" -no se olvide que
ha sido esa insuficiencia, e incluso imposibilidad de prueba, la que ha llevado al TC a
elaborar su construcción en esta materia- sino que debe "expresar los motivos por los
que entiende que no existe la aparente discriminación".
15
- Por lo dicho hasta aquí, la actividad probatoria del trabajador tendrá éxito si el
primer "juicio de razonabilidad" que el juzgador debe realizar con base en ella, concluye
con una razonable "presunción" de que ha existido la vulneración alegada, siempre que
ésta no resulte desmentida por la prueba que corresponde al demandado. Pues bien,
en relación con esta última, el artículo 1214 Código Civil, según viene siendo
comúnmente interpretado, impone al demandado la carga de probar los hechos
"impeditivos, extintivos o excluyentes" 36 del derecho alegado por el demandante, lo
que en estos casos se traduce, no en la prueba del hecho negativo en que consiste la
no lesión de los derechos fundamentales, sino en la acreditación en el proceso de
hechos reales, serios y suficientes que expliquen su decisión 37 , porque sólo mediante
la prueba de tales hechos por el demandado puede quedar desvirtuada la presunción o
apariencia lesiva de derechos fundamentales de la medida o, si se quiere, la "verdad
interina" 38 que el demandante ha conseguido aflorar en el proceso a través de su
actividad probatoria (S. 90/1997; S. 38/1986; S. 114/1989). Por ello, el éxito de la
actividad probatoria desplegada por el demandado dependerá de que este segundo
"juicio de razonabilidad" tenga un efecto neutralizador de la duda razonable alcanzada
por el juzgador con el primero de ellos. Es más, la doctrina constitucional que aquí se
analiza, viene a tener una nueva incidencia sobre la actividad probatoria que incumbe al
demandado, por cuanto que la carga de la prueba -con el alcance que se acaba de
exponer- se activa en estos casos sin necesidad de que el demandante haya realizado
una prueba plena de los hechos "constitutivos" de su derecho. Se trata, así, de una
incidencia mediata, en tanto que aparece como consecuencia de la previa matización
de la carga de la prueba que se le impone al demandante.
Por otro lado, esta específica distribución de la carga de la prueba, que el TC
viene realizando, tiene para ambas partes del proceso una importancia trascendental
por lo que se refiere a la propia resolución del fondo del asunto, desde el momento en
que el fracaso de la actividad probatoria del demandado conduce a que se considere
probada, de forma automática, la causa oculta que hasta ahora sólo se presumía, de
suerte que "la ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente
procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante
despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental
del trabajador" (S. 90/1997; S. 74/1998; S. 87/1998). De esta forma, la doctrina sobre la
distribución de la carga de la prueba queda completada con una suerte de "ficción", en
virtud de la cual, una vez que la actividad probatoria del demandante -que, se repite, no
consiste en la prueba de la vulneración misma- no ha quedado neutralizada en el
proceso por el demandado, se considera probada la lesión del derecho fundamental.
36
La prueba de la "extinción" de la obligación en su expresión literal.
37
El propio TC, en alguna ocasión, ha destacado que nos encontramos ante la
simple aplicación del principio de que quien afirma debe probar "sobre todo cuando se
ven afectados derechos fundamentales" (S. 47/1985); vid., en la doctrina, RODRIGUEZ
PIÑERO-FERNANDEZ LOPEZ, "Igualdad...", cit., pp. 304-305.
38
BURGOS LADRON DE GUEVARA, "El principio...", cit., p. 49.
16
Sólo en este caso el primer "juicio de razonabilidad" al que se viene aludiendo podrá
desplegar su efecto mediato -junto al inmediato en que el desplazamiento de la prueba
hacia el demandado consiste- cual es el convertir en hecho probado la lesión hasta ese
momento presunta. Con ello, el TC hace depender, en último término, la convicción
acerca de la vulneración efectiva del derecho fundamental, de la actividad probatoria
desplegada por el demandado porque, al cabo, la referida convicción es el resultado
inmediato del fracaso de la misma, entendiéndose acreditado el móvil discriminatorio de
forma indirecta, porque no se ha conseguido llevar al ánimo del juzgador lo contrario.
Por lo demás, como se sabe, el alivio para el demandante en el terreno
probatorio que esta doctrina constitucional supone, ha terminado por tener su
correspondiente reflejo en la LPL, si bien con un alcance limitado al proceso ordinario
en el que existan indicios de discriminación por razón de sexo (art. 96) y al proceso de
tutela de los derechos de libertad sindical y demás derechos fundamentales (art. 179.2).
Aun así, ya es algo habitual en nuestra doctrina considerar aplicable esta distribución
de la carga de la prueba a todos los supuestos en los que se enjuicia la adecuación de
una determinada decisión empresarial a los derechos fundamentales de los
trabajadores, sobre todo si se trata de un despido presuntamente lesivo de derechos
fundamentales. En este sentido, no hay que olvidar que esta doctrina nació,
precisamente, como reacción frente a los despidos discriminatorios y que, además, si la
misma tiene el significado de tutela de los derechos fundamentales del trabajador
demandante que se viene señalando, su no aplicación en todos los supuestos en los
que se discute acerca del carácter lesivo de cualquier medida empresarial, llevaría
aparejada la vulneración del derecho fundamental en cada caso afectado. Ahora bien, a
pesar de lo anterior, no es posible desconocer que, en el proceso por despido es el
empresario el que debe probar los hechos imputados al trabajador y hacerlo además en
primer lugar (art. 105 LPL), lo que podría hacer surgir la duda acerca de si la aplicación
en el proceso de despido de la doctrina sobre la carga de la prueba no supondría, al
cabo, exigir al demandante una aportación inicial de indicios, a lo que no resulta
obligado por la LPL 39 .
5.- Siendo la anterior la doctrina constitucional en materia de distribución de la
carga de la prueba en los supuestos en los que se discute acerca de la existencia de
una vulneración de derechos fundamentales del demandante en el proceso, no se ha
querido finalizar su estudio sin otorgar una especial atención a los supuestos en los que
la referida doctrina ha sido aplicada en el ámbito de las potestades discrecionales. En
este sentido merece ser destacada la S. 202/1997 que venía a resolver un recurso de
amparo interpuesto contra sentencia de la sala contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid y contra la resolución administrativa que vino a resolver,
a través del cauce procesal establecido en la Ley 62/1978, un recurso interpuesto
contra Resolución de la Dirección General de la Policía que acordaba el cese del
recurrente como Jefe del Gabinete Técnico de la Comisaría General de Policía Judicial
-puesto al que había accedido mediante la correspondiente convocatoria para la
provisión de puestos de trabajo de libre designación- y su nombramiento en puesto de
trabajo "no singularizado", lo que aconteció con posterioridad a la petición de pase del
recurrente a la situación de liberado sindical y con carácter previo a su pase efectivo.
Para el demandante el mencionado cese y consiguiente nombramiento en puesto de
trabajo distinto vulneraba los artículos 14 y 28.1 CE, alegaciones ambas desestimadas
por la Sentencia de instancia que hacía aplicación de la doctrina contenida en la STC
21/1992 por lo que a la libertad sindical se refiere, al tiempo que consideraba no
39
Vid., sobre el tema, GARCIA-PERROTE ESCARTIN, "La prueba...", cit., pp. 206-
207.
17
atendible el primero de los alegatos "por falta de idoneidad del término de comparación
aportado por el recurrente" (antecedente 2. g).
En la demanda de amparo se volvía a alegar vulneración de los artículos 14 y
28.1 CE, a los que se añadía la vulneración de los artículos 23 y 24.1 del mismo texto
constitucional. Por lo que aquí interesa, la vulneración del artículo 28.1 CE por parte de
la Administración se produjo, según el recurrente, "al haberlo cesado de su puesto de
trabajo, para luego concederle la exención, privándole, como representante sindical, de
los derechos que tiene reconocidos para el mejor cumplimiento de sus funciones". A
tales efectos el recurrente señalaba que, si bien la Administración ha invocado como
causa justificativa de su decisión al RD 1334/1994, de reestructuración del Ministerio de
Justicia e Interior, sin embargo, "ni el puesto de trabajo discutido se vio afectado por tal
reestructuración, ni cuando se produjo el cese" había entrado en vigor el mencionado
Decreto.
Con todo, y aunque resultaban ser varios los preceptos constitucionales que el
trabajador recurrente consideraba vulnerados, el TC vino a centrar el debate en la
posible vulneración de la libertad sindical por cuanto, en primer lugar, la lesión del art.
23 CE fue calificada de inconsistente al no especificarse cuál de los derechos
contenidos en dicho precepto es el que se entiende vulnerado ni haberse efectuado
razonamiento alguno sobre tal vulneración constitucional. En segundo lugar, y en
relación con la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el TC
recordaba su S. 125/1997, en virtud de la cual, la admisión o no del recurso de
casación "constituye pues una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde
exclusivamente a los Jueces y Tribunales". Por último, y por lo que se refiere al art. 14
CE el TC reiteraba su doctrina según la cuál "cuando se invocan supuestas
discriminaciones perturbadoras del ejercicio del derecho a la libertad sindical, las
hipotéticas violaciones del art. 14 CE quedan subsumidas en el derecho reconocido en
el art. 28.1 CE", salvo que la discrimación se base en alguna de las circunstancias
contenidas en el art. 14 CE (S. 55/1983; S. 197/1990; S. 184/1991; S. 85/1995).
A partir de las premisas anteriores, y una vez traída a colación la doctrina
constitucional que aquí se viene exponiendo, el TC procedía a examinar si en el
supuesto concreto el funcionario de policía recurrente "ha acreditado suficientemente"
la existencia de indicios (FJ 5º) que, en este caso, consistieron en una relación directa
entre la solicitud de pase a la situación de liberado sindical y el posterior cese en el
puesto de libre designación que vendría acompañado, un mes más tarde, del efectivo
pase a aquella situación. Por lo que se refiere a la actividad probatoria del demandado,
en este caso la Administración había intentado probar que la medida adoptada se debía
"a un motivo razonable y ajeno a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental"
(FJ 6º).
Con todo, la S. 202/1997 no sólo resulta de interés por cuanto en ella se
contiene un recordatorio -en los términos que más arriba se expusieron- de lo que hasta
ahora ha sido la doctrina constitucional sobre distribución de la carga de la prueba en
los casos en que se alega lesión de derechos fundamentales, sino también por el
supuesto controvertido al que debía dar respuesta. En efecto, en esta ocasión, como ya
se ha adelantado, el TC se serviría de dicha doctrina para resolver un supuesto en el
que estaba en entredicho una resolución administrativa en la que se había decidido el
cese del funcionario recurrente en el puesto de "libre designación" que venía ocupando
y su paso a un puesto de trabajo "no singularizado". Así, pues, la sentencia
mencionada es un ejemplo claro de la aplicación en el ámbito de facultades no
causales o, si se quiere, no sometidas a motivos tasados, de una doctrina en la que la
actividad probatoria del demandado gira precisamente sobre los motivos que le han
llevado a adoptar una determinada decisión y donde, al cabo, la constitucionalidad de
esta última se hace depender de los motivos en que la misma se ha basado, tal y como
ha venido ocurriendo a propósito de la resolución empresarial del contrato durante el
período de prueba (S. 94/1984) 40 , con la movilidad funcional (S. 87/1998) o con las
40
Vid., no obstante, sobre el debate doctrinal acerca del carácter tasado o no de los
18
diferenciaciones salariales en la empresa (S. 74/1998). De hecho, esta clara vocación
extensiva de la doctrina constitucional ha sido destacada expresamente por el TC al
subrayar que "la finalidad de la prueba indiciaria se proyecta así con independencia de
la facultad empresarial que se cuestione y del derecho fundamental afectado" (S.
90/1997) 41 . Es más, en el supuesto resuelto por la sentencia, la decisión controvertida
había sido adoptada por la Administración en el uso de sus potestades discrecionales
(como ya ocurriera en la S. 17/1996) extendiendo la presente construcción argumental
al ámbito de la función pública 42 y colocando el acento en la presunta vulneración de
los derechos fundamentales del demandante por el ejercicio de facultades por parte de
su titular antes que en la naturaleza laboral o funcionarial de la relación jurídica en la
que tal vulneración se alega.
motivos que pueden llevar a la resolución del contrato por el empresario durante el
período de prueba GARCIA-PERROTE ESCARTIN-TUDELA CAMBRONERO,
"Extinción del contrato por el empleador durante el período de prueba y no
discriminación", Relaciones Laborales, 1985, Tomo I, passim.
41
El supuesto planteado ante el TC versaba sobre la transformación de un contrato
a tiempo parcial en otro a tiempo completo.
42
Una aplicación al ámbito de las relaciones entre la Administración y el personal
funcionarial que ya se había producido en las SS. 293/1993 y 85/1995. Esta aplicación
de la doctrina constitucional que se viene analizando sería objeto de crítica por el
Ministerio Fiscal, en la última de las sentencias citadas, por entender que dicha doctrina
"rige en el ámbito de las relaciones laborales, y debe ser matizado en atención a la
específica naturaleza de la relación funcionarial, a la que no es posible trasladar sin
más y de manera mecánica las citadas reglas, en especial, cuando se trata de la
Función Policial, dadas sus especiales características".
19
Dicho esto, conviene no olvidar que las potestades discrecionales de las que
goza la Administración pública presentan, por lo que aquí interesa, una notable
diferencia si se las compara con las facultades no causales que el empresario puede
ejercer sin necesidad de motivar "a priori" su decisión 43 . En efecto, y sin que aquí
corresponda, por razones obvias, esbozar siquiera el intenso debate sobre este
"caballo de Troya dentro del Estado de Derecho" que continúa siendo en la actualidad
la discrecionalidad administrativa 44 , es necesario tener presente que los actos dictados
por la Administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales están sujetos al
requisito de la motivación, una exigencia ésta que ha recibido consagración legal
expresa en el art. 54 f) de la Ley 30/1992 45 y que, por lo demás, ha venido siendo una
constante en la doctrina y la jurisprudencia administrativas 46 . De hecho, esta ya
tradicional exigencia responde a la doble necesidad, por un lado, de evitar que la
discrecionalidad administrativa se convierta en simple arbitrariedad y, por otro, de dar a
conocer al administrado las razones de la decisión administrativa al objeto de facilitar su
eventual impugnación 47 . De ahí que pueda afirmarse que "el problema de la motivación
43
Una ausencia de motivación que el TC ha destacado, por ejemplo, en relación con
el régimen de resolución contractual previsto para el período de prueba, en su S.
94/1984.
44
HANS HUBER, citado por GARCIA DE ENTERRIA-FERNANDEZ, "Curso de
Derecho administrativo", Madrid, 1996 (reimpresión), Tomo I, p. 445.
45
De Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
46
Ya se contenga la motivación en la misma resolución administrativa ya se realice
de forma sobrevenida en el proceso contencioso-administrativo; vid., sobre el tema,
CHINCHILLA MARIN, "La desviación...", cit., pp. 127-128. Vid., sobre las distintas
implicaciones que puede tener una motivación a priori o con posterioridad en el proceso
HUERGO LORA, "La motivación de los actos administrativos y la aportación de nuevos
motivos en el proceso contencioso-administrativo", Revista de Administración Pública,
1988, nº 145, pp. 102-106.
47
Como dijera el TC en su S. 53/1986 en la que resolvía sobre la impugnación de
una resolución administrativa que fijaba los servicios mínimos en una huelga, "el fin
esencial" de la motivación del acto administrativo es el de "facilitar a los interesados el
conocimiento de las razones por las que se limita su derecho, y permitir, asimismo, la
posterior fiscalización, en su caso, de la legitimidad del acto mismo por los Tribunales
de Justicia". Vid., también, en parecidos términos la STC 36/1982. En esta línea el TS
ha señalado que "la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones.
Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación
de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los
fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo una cortesía
sino que constituye una garantía para el administrado que así podrá impugnar en su
caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda;
además y en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la
Administración (...) que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos
los datos necesarios" (S. 18 abril 1990, FD 4º; Ar. 3600).
20
es, en definitiva, un problema de tutela judicial efectiva" 48 , lo que no deja de tener
importancia en el estudio de una doctrina constitucional elaborada, precisamente, al
objeto de conseguir la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales.
F
48
F
CHINCHILLA MARIN, "La desviación...", cit., p. 127; vid., también, sobre la
importancia de la motivación de los actos discrecionales "a efectos del control
jurisdiccional" GARCIA DE ENTERRIA-FERNANDEZ, "Curso de Derecho
Administrativo", cit., p. 543.
21
Aun así, también es cierto que, precisamente por lo que se refiere a la potestad
administrativa de libre designación 49 , existe una corriente jurisprudencial que viene
realizando una interpretación ciertamente peculiar del requisito de la motivación al que
se está haciendo referencia. Así, frente a algunas decisiones judiciales en las que se ha
exigido la explicitación por parte del órgano administrativo de las razones que le han
llevado a adoptar su decisión 50 , en sentencias recientes el TS ha insistido en una
doctrina -de la que ya se conocían ejemplos con anterioridad a la Ley 30/1992- según la
cual los actos de libre designación son actos "singulares" dentro de la potestad
discrecional, una singularidad que radica en el hecho de que la decisión administrativa
se basa en estrictas razones de confianza 51 , de ahí que se considere que existe una
adecuada motivación cuando en la resolución administrativa se invocan los preceptos
legales que atribuyen a la Administración la potestad discrecional de que se trate,
desde el momento en que dicha invocación lleva implícita la existencia de dicha
confianza (libre designación) o la consiguiente pérdida de la misma (libre cese) 52 . Con
esta forma de proceder el TS acaba dejando prácticamente vacío de contenido el
requisito de la motivación de los actos discrecionales, a través de una interpretación
extremadamente laxa del mismo y ciertamente poco apegada a la literalidad del art. 54
f) Ley 30/1992.
En efecto, no conviene olvidar que el citado precepto exige que la motivación se
realice "con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho" en los que se
basa la actuación administrativa, sin que, por tanto, la mera invocación de los preceptos
legales donde se reconoce la potestad discrecional parezca suficiente para considerar
que un acto se encuentra debidamente motivado. Además, si como se viene diciendo el
requisito de la motivación -lejos de ser una mera formalidad- se revela como un
instrumento esencial de tutela del administrado frente a la actuación administrativa, no
parece acertado excluir artificialmente del precepto a una concreta categoría de actos
discrecionales como son los dictados en materia de libre designación 53 .
Pues bien, la sentencia 202/1997 parece colocarse en una situación intermedia
por cuanto, aunque estima suficiente, a los efectos de motivación, la invocación de las
"normas objetivas del cese en el puesto de trabajo", advirtiendo que la provisión del
puesto de trabajo mediante el sistema de libre designación "no permite a la
Administración una omnímoda libertad para su remoción, si bien ésta se produzca con
carácter discrecional" (FJ 5º) 54 , a continuación ha exigido una adecuada motivación,
49
Reconocida en los arts. 20 y ss. de la Ley 30/1984 de medidas para la reforma de
la Función Pública (modificada por la Ley 23/1988).
50
Vid., entre otras, la STS 28 septiembre 1995, FD 6º de la sentencia apelada que el
TS aceptaba (Ar. 6814) y la STS 4 noviembre 1993, FD 1º (Ar. 8238).
51
Lo que ha sido recordado por el TC en su S. 127/1995.
52
Por ello puede ser cesado libremente "sin estar sometido al requisito formal de
hacer una exposición expresa de los motivos por los que ha perdido la confianza" (S. 11
enero 1997, FD 6º; Ar. 407); vid., en esta línea S. 13 junio 1997, FD 3º (Ar. 5143) y S.
24 mayo 1995, FD 2º de la sentencia apelada que el TS aceptaba (Ar. 4288). Vid.,
también esta doctrina con anterioridad a la Ley 30/1992 en la S. 18 mayo 1991, FD 4º
de la sentencia apelada que el TS aceptaba (Ar. 4120).
53
Vid., de esta opinión CONDE MARTIN DE HIJAS, en los votos particulares a las
SSTS 10 enero 1997 (Ar. 406) y 11 enero 1997 (Ar. 407).
54
Lo que ya había destacado el TS en su S. 4 noviembre 1993, FD 2º (Ar. 8238).
22
más allá de la mera invocación de preceptos, aunque dicha exigencia no deriva para el
TC del carácter discrecional de la potestad ejercida sino del hecho de que, en estos
casos, "se trata de actos administrativos que limiten derechos fundamentales", como
sería en este caso el derecho de libertad sindical (FJ 6º con cita de su S. 85/1995) 55 .
55
La necesidad de motivación quedaba así reconducida al apartado a) del art. 54
Ley 30/1992 que exige la motivación de los actos administrativos "que limiten derechos
subjetivos o intereses legítimos".
23
- Una vez que se ha visto la diferencia que presentan los poderes discrecionales
de la Administración si se los compara con las facultades no causales del empresario,
precisamente por lo que se refiere a la motivación, lo cierto es que el hecho de que en
ninguno de los dos casos se encuentre condicionado su ejercicio por la concurrencia de
motivos tasados, legalmente preestablecidos, que lo legitimen, en modo alguno puede
suponer la concesión al empresario o a la Administración de una suerte de "patente de
corso" 56 que les permita desconocer los derechos fundamentales de los trabajadores o
del personal funcionarial. Por esta razón, el TC ha recordado que la facultad
administrativa de libre designación, cuando de representantes sindicales se trata,
queda limitada en el plano constitucional "por el derecho fundamental de libertad
sindical, que se opone a la remoción si ello puede constituir instrumento de coacción o
condicionamiento del ejercicio del cargo sindical" (S. 17/1996; S. 202/1997) 57 ; al
tiempo que ha reiterado, en varias ocasiones, en relación con las facultades no
causales de las que el empresario goza en nuestro ordenamiento, que el "ámbito de
libertad" que en estos casos se reconoce al titular de la facultad de que se trate,
"evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales" (S.
94/1984; S. 166/1988; S. 198/1996; S. 87/1998). De nuevo la importancia de la
intencionalidad que subyace en el ejercicio de estas facultades, a los efectos de valorar
las decisiones adoptadas a su amparo, ha sido destacado por el TC cuando, a
propósito del establecimiento empresarial de diferencias salariales, ha advertido que
"como toda medida en que se manifiestan los poderes empresariales, la licitud
dependerá de un ejercicio dirigido hacia los fines por los cuales tales poderes se
reconocen" (S. 34/1984).
Por otro lado, tampoco puede estimarse que las facultades discrecionales tengan
la virtualidad de inmunizar a sus titulares frente a los mecanismos de tutela de los
derechos fundamentales, entre los que pueden contarse, precisamente, las reglas
56
Como se ha encargado de advertir la doctrina administrativista en relación con las
potestades discrecionales de la Administración; vid., por todos, GARCIA ENTERRIAFERNANDEZ, "Curso...", cit., p. 445.
57
Aun así el mismo TC ha dejado claro que la libertad sindical de los representantes
sindicales no puede conducir a una "intangibilidad" del puesto de trabajo de los
representantes sindicales "que impida a la Administración adoptar aquellas medidas
que, desde el aspecto organizativo de sus servicios, considere necesarias para el
mejoramiento y mayor eficacia de éstos" (ATC 367/1989; S. 293/1993; S. 85/1995; S.
127/1995), una no intangibilidad que se ha mantenido, sobre todo, en los supuestos en
los que se ha accedido al puesto de trabajo mediante el sistema de libre designación
(S. 17/1996; S. 127/1995).
24
específicas de distribución de la carga de la prueba que aquí se vienen exponiendo.
Así, la naturaleza no causal de la facultad que en estos casos se ejercita en nada
afecta a la actividad probatoria que, según la doctrina constitucional nacida con ocasión
de los despidos discriminatorios, corresponde desplegar a cada parte en el proceso: de
nuevo, tal y como se ha visto en la sentencia 202/1997, incumbe al demandante la
carga de aportar indicios de los que poder deducir la sospecha o presunción de la
lesión alegada y al demandado anular o neutralizar dicha sospecha.
Es más, precisamente en relación con las potestades administrativas
discrecionales la jurisprudencia ha venido realizando matizaciones constantes a las
reglas de la carga de la prueba cuando la impugnación del acto administrativo se ha
basado en la "desviación de poder" -como técnica de control propia de la
discrecionalidad administrativa 58 - que recuerdan, en gran medida, a la doctrina
constitucional que aquí se viene analizando 59 . No en vano, también cuando el motivo
de impugnación de la decisión administrativa resulta ser la desviación de poder, lo
determinante para valorar su adecuación al texto constitucional es, de nuevo, el
propósito interno que ha movido a la Administración a actuar, por cuanto dicho motivo
impugnatorio se ha concebido como mecanismo de reacción frente a conductas
aparentemente ajustadas a la legalidad -y que, como toda actuación administrativa
goza además de la presunción de validez 60 -, pero que devienen antijurídicas por la
finalidad que ha perseguido la Administración al adoptarlas, por cuanto la misma se
aleja del interés público que debe presidir su actuación 61 . Por ello, no es de extrañar
que, en estos casos, se haya tenido nuevamente en cuenta la dificultad con la que se
encontraría el administrado que pretendiese probar el móvil torpe que se esconde bajo
58
Prevista en los arts. 106.1 CE y 83.2 LJCA. Como ha recordado el TC en su S.
17/1996, la facultad discrecional no supone arbitrariedad administrativa "y en
consecuencia es fiscalizable cuando exista desviación de poder" (FJ 3º).
59
Así cuando el TS se ha debido pronunciar sobre la existencia o no de una
desviación de poder por parte de la Administración, ha acudido habitualmente a la
dificultad de prueba que en estos casos existe, así como a la buena fe procesal, para
relegar al demandante de la prueba plena y directa de la misma, resultando suficiente la
aportación de indicios razonablemente fundados que lleven al órgano judicial a la
convicción de que la Adminsitración actuó de forma desviada. Vid., entre otras, STS 13
junio 1997, FD 4º (Ar. 1994); STS 28 septiembre 1995, FD 3º (Ar. 6814); STS 29 mayo
1995, FD 3º (Ar. 4399).
60
Como, de forma reiterada, ha venido recordando el TS, "se presume que la
Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho" (S. 6 febrero 1995, FD 2º;
Ar. 2109; S. 18 mayo 1995, FD 2º; Ar. 4123; S. 29 mayo 1995, FD 3º; Ar. 4399; S. 7
diciembre 1989, FD 2º; Ar. 9021; S. 19 diciembre 1989, FD 1º; Ar. 9139). En esta línea,
la S. 17/1996 ha tomado como punto de partida la "presunción de legitimidad de
ejercicio" de la facultad de libre designación y de libre cese "en el plano de la legalidad
ordinaria", para aplicar, a continuación, el reparto de la carga de la prueba tal y como
aquí se viene analizando.
61
Así, para que pueda existir desviación de poder "es necesario un acto
aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del
interés público querido por el legislador" (STS 7 diciembre 1989, FD 2º; Ar. 9021; STS 6
febrero 1995, FD 2º; Ar. 2109; STS 18 mayo 1995, FD 2º; Ar. 4123; STS 29 mayo 1995,
FD 3º; Ar. 4399).
25
la apariencia de legalidad. Así, el TS ha señalado cómo "no cabe exigir prueba absoluta
para acreditar en el proceso administrativo la desviación de poder" pues "la naturaleza
intrínseca de este vicio de los actos administrativos, reclama un tratamiento probatorio
más flexible" ya que "una exigencia tan rigurosa de prueba absoluta haría en la mayor
parte de los casos inviable este tipo de pretensiones y, en consecuencia, se abocaría a
resultados de indefensión y a una quiebra del derecho fundamental a una efectiva tutela
jurisdiccional" 62 .
Con todo, si se compara las matizaciones que el TS viene realizando por lo que
se refiere a la distribución de la carga de la prueba en el ámbito de la desviación de
poder, con la doctrina constitucional que aquí se viene analizando, puede comprobarse
que la jurisprudencia administrativa ha llegado a atribuir a los indicios una virtualidad
que va más allá de la creación de una presunción o sospecha de lesión -neutralizable
por el demandado con su actividad probatoria-, por cuanto los mismos se consideran
"prueba suficiente" para quebrar la presunción de validez de la actuación administrativa
y para considerar probada la desviación de poder 63 .
Si tal es así, las sentencias 17/1996 y 202/1997, ya citadas, suponen un
distanciamiento en relación con la jurisprudencia administrativa aquí expuesta, que
62
S. 1 octubre 1982 (Ar. 5835), primera, tras la Constitución, en la que llevó a cabo
una específica distribución de la carga de la prueba en un supuesto de desviación de
poder. Con esta sentencia se abandonaba el criterio seguido en pronunciamientos
anteriores en los que se venía exigiendo una prueba "plena", siendo muy numerosas
las sentencias desestimatorias precisamente por falta de pruebas; vid., sobre el tema,
CHINCHILLA MARIN, "La desviación...", cit., p. 132.
63
Aun así, en alguna ocasión aislada se ha exigido una motivación en el proceso,
por parte de la Administración, mediante la imposición a la misma de la carga de alegar
y de probar (STS 7 mayo 1995, FD 4º; Ar. 3580).
26
lleva aparejada una cierta disminución en la tutela del demandante si se piensa que el
mismo esfuerzo probatorio -centrado en la aportación de indicios-, permite conseguir al
demandante, según la jurisprudencia administrativa, que se considere probada la
vulneración alegada, mientras que en la doctrina constitucional sólo tiene la virtualidad
de crear una sospecha que puede resultar neutralizada en el proceso por la
Administración, de forma que lo que para la jurisprudencia administrativa consigue el
demandante directamente a través de sus indicios, en las sentencias del TC queda en
suspenso y depende del fracaso de la actividad probatoria de la Administración
demandada. Aun así, la extensión de la doctrina de la distribución de la carga de la
prueba, propia de las relaciones entre empresario y trabajador, al ámbito de la
Administración pública, que finalmente ha sido asumida por el TC, había sido
demandada con anterioridad por algún autor, al considerar que con ello se vendría a
conseguir una tutela de mayor intensidad para el administrado 64 .
64
Así, y en relación con la distribución de la carga de la prueba que la S. 135/1990
contenía, se ha señalado que si a un particular "le es exigible la prueba de la no
vulneración del derecho fundamental, que alega el perjudicado por su decisión, parece
lógico que los órganos del poder, cuando frente a ellos se aduce en modo
primariamente convincente una vulneración similar, deban soportar, con razón
reforzada, la carga probatoria que en circunstancias paralelizables se exige de los
particulares", para continuar afirmando que "la misma razón de inferioridad del
trabajador frente al empresario, que pueda estar en la base de la referida construcción
jurisprudencial, puede apreciarse de cualquier persona frente a los órganos del poder"
(Voto particular del Magistrado CONDE MATIN DE HIJAS a la STS 11 enero 1997; Ar.
407).
27
6.- Queda ahora por realizar algunas consideraciones sobre la aplicación de la
peculiar distribución de la carga de la prueba, que aquí se ha expuesto, al ámbito de las
facultades discrecionales reconocidas al empresario en nuestro ordenamiento. En
efecto, ya se ha visto cómo, también en estos casos, el TC viene aplicando su doctrina
sin cambio o matización alguna, sin que, a estos efectos, pueda darse relevancia
alguna al dato "relativo al carácter discrecional de la decisión empresarial" (S. 87/1998).
No obstante, el hecho de que no se asista a cambios cualitativos en la actividad
probatoria que incumbe a cada parte en el proceso, no significa que, a la inversa, la
doctrina constitucional sobre el reparto de la carga de la prueba carezca de incidencia
alguna en la decisión enjuiciada cuando la misma se cuenta entre las que el empresario
puede ejercer sin necesidad de motivar. En efecto, la aplicación de esta doctrina a las
referidas facultades conduce a que el éxito de la actividad probatoria desplegada por el
trabajador tenga un efecto añadido al ya conocido desplazamiento del "onus probandi"
y a la consiguiente conversión en hecho probado de la vulneración alegada si fracasa la
prueba que corresponde al empresario demandado. Así, la ausencia de una motivación
necesaria que caracteriza a estas facultades -y que en principio abarca a toda decisión
que sea tomada en el ejercicio de cualquiera de ellas-, cede en el proceso cuando el
demandante consigue llevar al juez la convicción acerca de la posible existencia de la
lesión alegada, de ahí que la discrecionalidad de la facultad genéricamente concebida
no alcanza "a posteriori" a aquella decisión que se presume vulneradora de algún
derecho fundamental 65 .
Con todo el requisito de la motivación de la decisión que ha sido adoptada con
base en una facultad no causal, viene a tener una finalidad limitada y un alcance
específico por cuanto el empresario -que no se vió constreñido en su actuación por la
existencia de motivos tasados previamente establecidos- debe ahora aportar al proceso
las ya conocidas razones serias y objetivas, cualesquiera que éstas sean, a condición
de que resulten suficientes para llevar al ánimo del juzgador la ausencia de todo
propósito contrario a los derechos fundamentales del trabajador demandante. Por esta
razón, la cuestión queda centrada, no en la necesidad de adecuar la decisión
empresarial a motivos tasados previamente establecidos, sino en el necesario respeto a
los límites genéricos a los que se encuentra sometida la actuación de cualquier
particular o de los poderes públicos, entre los que, lógicamente se encuentran los
derechos fundamentales. Con esta forma de proceder, se compatibilizan el carácter
discrecional de la facultad que el empresario ejerce y la necesidad de arbitrar
mecanismos efectivos de tutela de los citados derechos de los trabajadores en los
casos en los que éstos se encuentran con importantes dificultades de prueba cuando
no con auténticas imposibilidades probatorias.
65
Vid., sobre el tema, GARCIA-PERROTE ESCARTIN, "La prueba...", cit., p. 200.
28
Por lo demás, la tendencia del TC a extender su construcción argumental a los
supuestos en los que están en juego facultades empresariales no causales merece una
valoración positiva. En efecto, si como se viene diciendo, esta construcción surge y se
consolida como mecanismo de tutela de los derechos fundamentales del trabajador que
pueden verse lesionados por la actuación empresarial, no parece que tenga sentido
negar su operatividad bajo el pretexto de la no causalidad de la decisión empresarial
enjuiciada 66 . Es más, en estos casos, la práctica ausencia de requisitos legales a los
que resulte sometido el empresario al adoptar su decisión llevará a que se asista a
conductas "objetivamente idoneas" -con apariencia de legalidad- para atentar contra
derechos fundamentales 67 , utilizadas como vía de escape que permita al empresario
encubrir sus propósitos lesivos. Por esta razón es posible afirmar que los poderes
empresariales están limitados por los derechos fundamentales "con más intensidad en
los casos en que el empresario no está sujeto a causas o procedimientos" "por cuanto
en ellos el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas
razones de sus decisiones" (S. 90/1997; S. 87/1998); de ahí que la necesidad de
garantizar los derechos del trabajador frente a las decisiones empresariales, resulta ser
"tanto más fuerte cuando mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el
contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador" (S.
90/1997). Por lo demás, esta mayor facilidad del empresario para ocultar sus
verdaderos propósitos lesivos que se detecta en estos supuestos, se añade a las ya
conocidas dificultades probatorias con las que se encontraría el demandante si le
correspondiese la prueba plena de la lesión alegada.
Ahora bien, el hecho de que el empresario pueda encubrir con mayor facilidad
móviles torpes cuando ejerce una facultad discrecional, no significa que goce de la
misma facilidad en materia de prueba. Por el contrario, y precisamente por el amplio
margen de libertad que el ordenamiento le reconoce, en estos casos, le resultará más
difícil llevar al convencimiento judicial el carácter absolutamente ajeno a todo propósito
contrario a los derechos fundamentales de su medida. En efecto, si como se viene
sosteniendo, el camino más fácil para excluir la inconstitucionalidad de la decisión
empresarial viene a ser la prueba por el demandado de una causa suficiente que
legitime su adopción -al margen de posibles irregularidades formales-, la ausencia de
motivos tasados preestablecidos a los que necesariamente deba adecuar su actuación,
y cuya prueba tendría la virtualidad de neutralizar la presunta vulneración, lleva
aparejada esa mayor dificultad probatoria para el demandante que se ha señalado. Es
más, por lo expuesto hasta aquí, en los supuestos en los que la medida enjuiciada ha
sido adoptada en el ejercicio de facultades discrecionales deberá requerirse del órgano
judicial una especial diligencia a la hora de conformar -sobre la base de la actividad
probatoria desplegada por el demandado- su convicción sobre el carácter
absolutamente extraño a todo propósito lesivo de una decisión discrecional que, tras la
prueba realizada por la parte demandante en el proceso, se presume contraria a los
derechos fundamentales de su destinatario; sin perder de vista, además, que la
finalidad del juzgador, en estos casos en los que se asiste a una dificultad probatoria
66
Como, sin embargo, se sostuvo en alguna ocasión en sentencia recurrida en
amparo ante el TC; así, como destacaba el citado Tribunal "ante la ausencia de toda
justificación real y adecuada de la negativa empresarial (a la transformación en contrato
a tiempo pleno del contrato a tiempo parcial de la trabajadora recurrente que había
participado en una huelga general), el órgano judicial esgrime como razón única para
mantener aquélla la de la discrecionalidad del acto empresarial" (S. 90/1997).
67
Vid., sobre este tipo de conductas BAYLOS GRAU-CRUZ VILLALONFERNANDEZ LOPEZ, "Instituciones...", cit., p. 309; FERNANDEZ LOPEZ, "La
discriminación...", cit., p. 173.
29
acentuada -que suele ser la del demandante pero también, por lo aquí dicho, la del
demandado- "es impedir que las dificultades de revelar las verdaderas razones de la
decisión sirvan para mantener la lesión" (S. 90/1997).
Con todo, y para finalizar, no debe considerarse que la aplicación de la doctrina
constitucional que aquí se comenta, en el ámbito de las facultades empresariales no
causales, supone, de hecho, la conversión de una potestad discrecional en una de
naturaleza causal por el simple expediente de su impugnación ante los órganos
judiciales basada en la presunta vulneración de derechos fundamentales del
demandante 68 , y ello por cuanto, como se viene diciendo, el desplazamiento de la
carga de la prueba hacia el empresario demandado no es un efecto que se produzca de
forma automática ante toda alegación en el sentido apuntado, por el contrario, para que
tal efecto se produzca se requiere que el trabajador despliegue con éxito la actividad
probatoria que según esta doctrina le incumbe.
68
Vid., sobre el tema en relación con la STC 38/1981, RODRIGUEZ PIÑEROFERNANDEZ LOPEZ, "Igualdad...", cit., p. 301.
30