Testimonio ante la Corte Constitucional de

Testimonio ante la Corte Constitucional de Colombia
En relación al Proceso de Tutela T- 4.167.863 AC sobre la procedencia de
reconocer el Matrimonio Civil a las Parejas del Mismo Sexo
Macarena Sáez Torres
Profesora de Derecho de Familia y
Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
Directora del Proyecto de Litigio de Alto Impacto
American University
Washington College of Law
30 de julio de 2015
M.Sáez-30 de julio de 2015
1
Estimados Magistradas y Magistrados de la Corte Constitucional de Colombia,
Muchas gracias por la oportunidad que se me ha dado de responder a las preguntas planteadas
por esta Honorable Corte.
De las cuatro preguntas que recibí, las pertinentes a mis
conocimientos de derecho de familia comparado y derecho internacional son las siguientes:
1. ¿Tienen los miembros de una pareja del mismo sexo el derecho de contraer un
matrimonio civil?
2. ¿Es competente la Corte Constitucional para decidir si las parejas del mismo sexo
pueden contraer matrimonio?
La respuesta a ambas preguntas es afirmativa. Por razones de tiempo me basaré principalmente
en el derecho interamericano de derechos humanos vinculante a Colombia y usaré ejemplos de
derecho comparado para mostrar cómo las más altas cortes en otras jurisdicciones han contestado
ambas preguntas, basándose en principios constitucionales similares a los de Colombia y en
derecho internacional tanto universal como regional.
Respuesta concisa a la pregunta 1: La obligación de reconocer el derecho al matrimonio a parejas
del mismo sexo emana 1) del artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH) que establece el principio de igualdad y no discriminación; 2) de la segunda parte del
artículo 17.2 de la CADH que al reconocer el matrimonio al hombre y a la mujer, entiende que se
establezcan restricciones legales al matrimonio en la medida en que éstas no afecten al principio
de no discriminación establecido en esta Convención; 3) del principio de interpretación pro
persona desarrollado extensamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIADH)
y 4) de una interpretación sistemática del sistema interamericano de derechos humanos al
analizar los artículos y principios antes señalados con la jurisprudencia de la corte
interamericana.
Respuesta concisa a la pregunta 2: La Corte Constitucional es competente para conocer esta
controversia porque se trata, de acuerdo a la jurisprudencia de esta misma corte, de un déficit de
protección constitucional del derecho a la igualdad de las personas LGBT y no hay otra
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institución diferente del matrimonio civil que pueda garantizar la igualdad de derechos de estas
personas. La corte no se está arrogando atribuciones legislativas pues no está creando una
institución nueva sino extendiendo un derecho establecido a una población excluida sin un
objetivo que haga su exclusión razonable y objetiva. Lo que está haciendo es atender a la
necesidad de adaptabilidad de las instituciones legales según se desarrolla la sociedad y
evoluciona nuestro entendimiento de la naturaleza humana.
Desarrollo
1. La Convención Americana de Derechos Humanos establece en su artículo 17.2 que “Se
reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención.”(énfasis agregado) Asimismo, el articulo 24 establece que “Todas las
personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a
igual protección de la ley.”
2. De estos artículos se desprende que el estado que regula el matrimonio civil, debe hacerlo
de una manera donde todas las personas gocen de igual protección ante dicha ley.
3. De acuerdo a los criterios dados por la CIADH para que una diferenciación de trato
no sea discriminatoria tiene que partir de supuestos de hecho sustancialmente
diferentes, tienen que ser proporcionales a los objetivos que se persiguen y dichos
objetivos no pueden ser “arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna
manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”1.
4. Ha quedado establecido por esta Corte y por la Corte Interamericana a través del caso
Atala contra Chile que la orientación sexual es un elemento de la autonomía individual, y
hace parte de la dignidad de toda persona.2 Hoy ya no hay discusión en cuanto al derecho
de las parejas del mismo sexo a formar una familia. En el caso Artavia Murillo contra
1
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de
2002. Serie A No. 17, párr. 47; y Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
Relacionada con la Naturalización. Supra nota 5, párr. 57.
2
CIADH, Atala e hijas v. Chile, (ser. C) No. 239 (Feb. 24, 2012).
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3
Costa Rica la Corte Interamericana esclareció el rol de la procreación en el derecho de
familia indicando que la procreación natural no es superior a la artificial. 3
5. Si no excluimos a las parejas del mismo sexo de la “familia,” eje reconocido como
central a la formación de la sociedad, y entendemos que sus familias pueden involucrar la
educación de hijos bilógicos o no biológicos ¿Por qué las excluimos del matrimonio?
¿Qué tiene el matrimonio civil que pueda hacer razonable y objetiva la exclusión de las
parejas del mismo sexo? Acá el derecho comparado nos da algunas pistas ya que en
todos los países donde se ha litigado el matrimonio igualitario los argumentos en contra y
a favor del matrimonio igualitario se repiten. 4
6. Los argumentos en contra del matrimonio de parejas del mismo sexo se concentran en
uno solo con dos vertientes: la procreación solo posible entre hombre y mujer lo que hace
que el matrimonio solo sea apto para las parejas de distinto sexo. La primera vertiente del
argumento procreativo se basa en una idea del matrimonio heterosexual como la mejor
institución para proteger a la familia y a la sociedad.
7. El segundo elemento de este argumento es esencialista en el sentido que, independiente
de lo bueno o malo que sea el matrimonio, este es heterosexual y si se quita el elemento
de la heterosexualidad, deja de ser matrimonio y muta a algo diverso.
8. El primer elemento lleva invariablemente a la exclusión de las parejas del mismo sexo
por no tener la capacidad de lograr la finalidad procreativa natural del matrimonio entre
un hombre y una mujer y no poder conformar una familia con un hombre y una mujer,
que sería el mejor modelo para la sociedad. La jurisprudencia de esta corte va en contra
de esta línea argumentativa y en general las cortes han rechazado que la finalidad última
del matrimonio sea la procreación. Ello, porque la procreación existe con o sin
matrimonio, y la crianza responsable de niñas y niños existe con y sin procreación. Es la
procreación un objetivo legítimo? Tal vez, pero el matrimonio no es un instrumento
adecuado para avanzar la procreación a secas. La crianza responsable de hijos es un
3
CIADH, Artavia Murillo y Otros (“Fecundación In Vitro”) v. Costa Rica, (Nov. 28 2012). En el párrafo 272 de la
sentencia la Corte establece: “La Corte ha señalado que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a
técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad
personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la
autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja.
4
Macarena Saez, Transforming Family Law Through Same-Sex Marriage: Lessons from (and to) the Western World,
25 Duke J. Comp. & Int'l L. 125, 133 (2014).
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objetivo legítimo pero el matrimonio heterosexual no es un instrumento adecuado para
alcanzar dicho objetivo. Una vez que aceptamos como lo ha hecho esta corte, y el
derecho internacional en general, que el derecho a la libre personalidad o autonomía del
individuo alcanza las decisiones más íntimas como la de contraer matrimonio, los estados
no pueden obligar a las parejas a procrear ni negar el matrimonio a las parejas que nunca
van a procrear por muy evidente que sea esto (como en el caso de la gente de edad
avanzada o matrimonios celebrados en artículo de muerte).
9. Lo que aprendemos de las sentencias de matrimonio igualitario de los últimos años es que
la diferenciación entre parejas de sexo diferente y de mismo sexo, en igualdad de
condiciones, usando la procreación como objetivo central, es arbitraria porque el
instrumento es inadecuado para proteger la procreación, y es inadecuado para proteger la
crianza responsable de niños al dejar arbitrariamente fuera a parejas que pueden también
educar niños e incluir parejas que no van a educar niños. La sentencia de México del
2010 y la de Massachusetts de 2003 desarrollan muy bien este argumento.5
10. El segundo elemento del argumento sobre procreación es el de la esencia de la institución
matrimonial: el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer porque siempre lo ha
sido. El argumento tiene por objetivo fijar la controversia como un tema político, de
redefinición legislativa y por lo tanto es pertinente a la segunda pregunta de si es
competente esta corte para conocer de esta controversia.
11. La respuesta recurrente de las cortes es que no se trata de inventar una nueva figura, sino
de adaptar las instituciones existentes a la nueva realidad social. Las sentencias de
matrimonio de Canadá, México, Sud África, Brasil y España, y la última decisión de la
Corte Suprema de Estados Unidos se refieren a la idea de adaptabilidad de las
instituciones legales. 6 No es el matrimonio como institución el que muta para ser algo
distinto de lo que su naturaleza le obliga a ser cuando se extiende a las parejas del mismo
5
Ver , Pleno de la Suprema Corte de Justicia [SCJN], Acción de inconstitucionalidad 2/2010, Novena Época, 10 de
Agosto de 2010, slip op. (Mex.) par 250 y Goodridge v. Dep't of Pub. Health, 798 N.E.2d 941, (Mass. 2003).
6
En la decisión brasileña, el Ministro Ayres Brito señaló que la Constitución de Brasil no otorga una definición
técnica de familia y el concepto está abierto a la realidad. STF, Ação directa de inconstitucionalidade, Tribunal
a
Constitucional [T.C], Acórdão No. 121/2010, Apr. 8, 2010, 82, Diário da República, 2. série [D.R.], 28.04.2010,
22377 p. 37. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en México señaló algo similar. Pleno de la Suprema Corte
de Justicia [SCJN], Acción de inconstitucionalidad 2/2010, Novena Época, 10 de Agosto de 2010, slip op. (Mex.) ¶
235. La Corte Sudafricana indico que “South Africa has a multitude of family formations that are evolving rapidly
as our society develops, so that it is inappropriate to entrench any particular form as the only socially and legally
acceptable one.” Minister of Home Affairs v. Fourie 2005 (1) SA 524 (CC), ¶ 59.
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sexo. A medida que nuestro entendimiento de la naturaleza humana va
ampliándose, nuestras instituciones legales deben adaptarse a dicho entendimiento.
A medida que reconocemos que la dignidad de las personas es independiente de la
orientación sexual e identidad de género el derecho de familia se adapta para proteger a
aquellas familias que por años han sido invisibles. La Corte Suprema de México y el STF
de Brasil hablan de la familia como realidad social y la Corte Constitucional de Sud
África de una multiplicidad de formaciones familiares que evolucionan y se desarrollan.
La Corte Suprema de los Estados Unidos en su decisión de junio pasado indica que “las
compresiones modificadas del matrimonio son características de una nación donde
nuevas dimensiones de la libertad son evidentes para las nuevas generaciones.”7
12. Hay también un argumento idealista a favor del matrimonio igualitario que se repite
mucho en las sentencias de los Estados Unidos. Se basa en que el matrimonio nos hace
mejores como sociedad porque nos da estabilidad familiar. ¿Es un objetivo legítimo la
estabilidad familiar? Si lo es. Es el matrimonio un instrumento adecuado para alcanzar
dicho fin?
Aunque no es el único, si lo es ya que las estadísticas indican que
efectivamente hay mayor estabilidad y armonía entre parejas casadas que no casadas y al
gozar de un marco de derechos y obligaciones, ganan en certeza jurídica.8 La sentencia
de Massachusetts del año 2003 lo planteó de la siguiente manera:
El matrimonio civil ancla una sociedad ordenada al incentivar relaciones estables sobre
relaciones pasajeras.
…Porque satisfice la necesidad de seguridad, protección, y
conexión propias de nuestra común humanidad, el matrimonio civil es una institución en
alta estima y la decisión de casarse y con quien hacerlo está entre aquellos actos de
auto-definición.9
13. Además de los argumentos idealistas a favor del matrimonio igualitario, están los
argumentos basados en la igualdad, la autonomía y dignidad humana. Todas las
sentencias que otorgan matrimonio igualitario se refieren a estos principios
7
“Changed understandings of marriage are characteristic of a Nation where new dimensions of freedom become apparent to
new generations.” Obergefell v. Hodges , 576 U.S. ___, ___ (2015)
8
How's Life at Home? New Evidence on Marriage and the Set Point for Happiness, John F. Helliwell, Shawn
Grover, NBER Working Paper No. 20794, Issued in December 2014, Available at
http://www.nber.org/papers/w20794
9
Goodridge v. Dep't of Pub. Health, 798 N.E. 2d 941, 948 (Mass. 2003), 954.
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constitucionales, algunas con mayor énfasis en uno que en otro.10 Los objetivos del
matrimonio deben responder a estos principios constitucionales.
14. Tal como lo ha hecho esta corte, las sentencias de derecho comparado en matrimonio
igualitario se inclinan hacia una función del matrimonio que tiene que ver con apoyo
mutuo y protección. Al final, el interés primordial de estado, y el rol central del derecho
de familia es asegurar que las familias se desarrollen de manera que ninguna persona se
quede sin una red de apoyo. Las parejas que nos gustan y las que no nos gustan, las
familias que queremos que existan y aquellas que preferiríamos no se constituyeran
deben tener un modelo de protección.
15. No hay una figura equivalente al matrimonio que tenga los efectos jurídicos que se les
reconoce al matrimonio civil. La asociación emocional con mayor reconocimiento
transnacional es el matrimonio civil. Una pareja con contrato solemne o unión civil que
viaja a un país donde hay matrimonio igualitario, queda desprotegida y ese es un efecto
que no se resuelve sino a través del matrimonio igualitario. Sin necesidad de entrar a
analizar los efectos simbólicos del matrimonio civil, la exclusión de las parejas del
mismo sexo del matrimonio civil constituye una violación del derecho a la igualdad y no
discriminación porque las priva de derechos tangibles aun cuando cumplen con las
mismas funciones de apoyo, protección, de crianza responsable de hijos, etc.
16. Cuando hay una vulneración de derechos, son los tribunales y no las mayorías las que
deben actuar. Siguiendo el análisis de derecho internacional y analizando globalmente
los razonamientos de los tribunales a nivel comparado es bastante claro que acá hay una
vulneración de derechos y que esta corte es competente para decidir sobre el matrimonio
igualitario. Si este tema se deja a las mayorías, hace la función judicial irrelevante.
17. Cierro mi intervención refiriéndome al principio pro persona. Frente a dos
interpretaciones posibles, el principio pro persona vigente en el sistema interamericano de
derechos humanos exige elegir la interpretación que sea más extensiva cuando se trate de
reconocer derechos protegidos o la más restrictiva cuando se trate de restringir el
10
Sud África pone énfasis en la dignidad que emana de la igualdad de trato de todos los seres humanos. México,
España, Portugal y Brasil conectan la dignidad humana al libre desarrollo de la personalidad y la autonomía y ven
en la dignidad humana el eje central para tratar con igualdad de condiciones a las parejas del mismo sexo. Las
sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos tienen una mezcla entre el uso de la dignidad institucional que
emana del matrimonio, y la dignidad que emana de la autonomía para elegir el propio plan de vida.
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ejercicio de ciertos derechos.11 En este caso, el principio pro persona conduce también al
reconocimiento del matrimonio entre parejas del mismo sexo. En ninguna de las más de
15 sentencias que reconocen el matrimonio igualitario se desarrollan argumentos donde
el reconocimiento del derecho al matrimonio civil por parejas del mismo sexo tenga
como consecuencia la disminución de protección constitucional del matrimonio u otro
derecho por otro grupo de personas. En todos los años que he estado estudiando el
derecho al matrimonio y el derecho de familia, no he encontrado un solo argumento para
justificar la falta de matrimonio igualitario que cumpla con los requisitos establecidos por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no
se correspondan con su única e idéntica naturaleza.”12
18. Lo único que hace el matrimonio igualitario es expandir derechos sin afectar a nadie en el
camino.
19. Si vemos lo que ha ocurrido en los países en que hay matrimonio igualitario, también hay
una constante en todos ellos en relación a la institución de la familia post reconocimiento
del matrimonio igualitario. Al día siguiente, cinco y diez años después de reconocer el
matrimonio igualitario, ¿hay algún cambio negativo en la familia? Las cortes que fallaron
los primeros casos de matrimonio igualitario podían temer a lo desconocido. Hoy
gozamos de amplia información: el matrimonio igualitario no produce ningún efecto en la
familia heterosexual. Esto lo reconoció la Corte Suprema de Massachusetts:
Aquí, los demandantes solo buscan casarse, no disminuir la institución del
matrimonio civil. …si algo pasa, es que se refuerza la importancia del
matrimonio para las personas y comunidades. El hecho que las parejas del
mismo sexo están dispuestas a abrazar las obligaciones solemnes de
exclusividad, apoyo mutuo y compromiso mutuo que emanan del matrimonio
11
Corte IDH, O.C. 5/85. Ver Monica Pinto, “El principio homine, criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos”, en La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales
locales, Cels. Editores del Puerto, 2004, pág. 163.
12
Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la
Naturalización, Opinión consultiva OC-4/84, 19 de enero 1984, Corte I.D.H. (Ser. A) No. 4 (1984), par. 55.
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es un testamento al lugar permanente del matrimonio en nuestro derecho y
en el espíritu humano. 13
20. Otorgar el matrimonio a parejas del mismo sexo no afecta el derecho al matrimonio de
nadie, no afecta la procreación, ni afecta la libertad religiosa.
Ni siquiera afecta la
posición del matrimonio como la entrada principal a la formación de la familia. No
produce ningún daño. La falta de matrimonio igualitario, en cambio, obliga a miles de
personas a vivir sin la protección de una institución que se valora y se protege. Es decir,
produce daños reales a familias reales.
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