Informe del Presidente de Tesis

JOAQll C-AST-IJft
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OIS1"INCION -ENTRE
CONVENCION,
CONTRATO y OBLIGACION
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Estudio presentado a la Facultad de
Derecho del Colegio Mayor de Nuestra
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para optar f.1 Grado
de Doctor en Jtiiisprodencia .
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DE LA I'RBN!!JA
BOGOTA
1918
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OISTINCION-ENTRE
CONVENCION.
CONTRATO y OBLIGACIQN
Estudio presentado a la Facult~d de
Derecho del Colegio Mayor' de Nuestra
Señora del "osario: pa.ia-optard Grado
de Doc[or en Jurispfudencia .
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•
•
•
Tlp. APosToLADO
•
•
•
DR LA 1>RIIlNI8A
BOGOTA
AL SdIlOR
CORONEL
DON
MANUEL CASTRO B.
Homenaje de gratitud
AL
SEfiiioR
DOCTOR
PROSPERO MARQUEZ
EN TESTIMONIO DE ADMIRACION
y DE cAlU80
PRESIDENTE
DE
DR. JOSE GNECO
CONSEJO
TESIS
LABORDE
DE EXAMINADORES:
DR. GNECO LABOROE
DR. MANUEL JOSEBARON
DR. ALBERTO SUAREZMURILLO
Informe del Presidente de Tesis
Sdor Redor del Colegio Mayor de NuestrraSeñora del Rosario -- Preseé.
El joven Jo.rl Joaquín Castro, modesto, pero distinguido alumno de ItI Pacultad de Dtrecho de ese Co/~gio,
después de In minar con lucimiento sus estudios, aspirllll
obtener el grado de Doctor, y para ello ha e.rrrito la tesis que Ile'va por título «Distinción entre convención,
contrato y obligación.»
El trabajo esadecuado al obJeto,aunque ,h'.lbría iido
de de.rearseque hubiera escogido como mtlteria de él algún punto de los mur/lOS qul' ocurren en la práctica con
más frecuencia.
Sin embargo de esto, el trabajo es meritorio y re'Vela en su autor estudio, consagración y am(jr a las cim.
cias jurldicas.
Soy del señor Rector, obsecuente servidor,
José 8necco .fJaborde
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INTRODUCCION'
El hombre es un animal racional; está por:.consiguiente constituíd0 de dos elementos esenci~l~; la
animalidad y la racionalidad; como animal está sometido a las mismas leyes físicas a que lo están los
demás animales, y así las leyes que rigen la nutrición;:
el crecimiento, la reproducci6n, etc., se cumplen en
él de una manera necesaria y fuera del alcance de su
voluntad; en su calidad de racional es libre y naturalmente sociable, tiene derechos que ejercitar y obligaciones que cumplir y desde este d0ble punto de vista
está sometido a la ley moral; pero ésta al contrario,
de la anterior no la ejecuta necesaria sino librem~J1teJ
puede ejecutar!a () no; al obedecer las prescripciOne~
de la ley, el hombre cumple con su deber, al no obedecerlas falta a él y comete pecado u ofensa a-Dios
como autor que es de tal ley.
Pero como el hombre es por su propi~ esencia
naturalmente sociable solo en sociedad puedealcanzar su fin que es el cumplimiento de la ley '1lorah la
sociedad se constituye, pues, para que el hoIri-mE al~
cance su fin y con tal objeto el poder social dicta nor-:
mas que se llaman leyes, las cuales no deben ser'otta
cosa que la misma ley moral reducida a preceptrui positivos; pero esta ley social o positiva no a-Qarca toda:
la ley moral sino únicamente la parte que- rige).te~:
laciones de los ham bres constituidos en sociedad;q~
dan por tanto fuera de su alcance, los deberesd.d-:
hombre para con Dios, para consigo mismo, -y en tiñ
todos aquellos deberes qUll el hombre puede cumPlir
aisladamente sin necesidad de-hacerla asociado a -sus
semejantes.
Los derechos reconocidfhi_,_por la leYpQSit1va se
les llama derechos civiles y los-aéberes que ~lta.J:QlpEi,,"
ne se les llama obligaciones civiles. L~k
l~yl'~
es, pues; la fuente o cáusa de los derechG~:,Y Qbligá:'
-
2
cione,s civiles. Pero no basta la sola ley ,para que
nazca el derecho y la obligación sino que esindispensable un hecho humano para que ello se verifique; así para que existan entre dos' personas los
derechos y las obligaciones inherentes a un contrato, es indispensable además de la ley, que tales personas celebren el contrato determinado. Primeramente se requiere la existencia de la ley que fije los derechos y obligaciones que de la ejécución de tal contrato
se derivan, y luego que esas personas cl~~bren el contrato para que tales derechos y obligaciones tengan
vida en el campo del derecho. Negamos, en consecuencia, la existencia de las llamadas obligaciones legales, esto es, obligac.iones que nazcan inmediata y
únicamente de la ley, sin ningún hecho del hombre .Y
al contrario sostenemos que todas las obligaciones nacen remotamente de la ley, y prÓximamente de un
acto humano. En efecto: los derechos y obligaciones
qúe existen entre Juan y sus padres, v. g., nacen remotamente de la ley que los señala y los reglamenta
y próximamente de un acto voluntario de los padres
consistente en su unión carnal, en su volunt'1d de precrear, de ser padres. Si estos no'se hubieran unido,
si no hubieran consentido en ser. padres, no habría
habido precreaciÓn, Juan no habría existido y los de. rechos y obligaciones entre éste y sus padres tampoco habrían existido a pesar de que existiese la ley que,
fija los derechos y obligaciones entre los padres y los
hijos. La obligaciÓn que el mismo Juan tiene de desempeñar el cargo de tutor o de curador, nace también
remotamente
de la ley y próxImamente d~ un acto
humano; porque si los padres de Juan u otra persona
cualquiera no hubiesen criado, educado, .Y hecho a
éste apto para el desempeño de la guarda, tampoco
existiría en él la obligación de servir de tutor o de curaqpr. Los mismos defensores de las obligaciones legales no pueden menos de cOl1fesar que es «~llY: dificil suponer obligacion,es que nazcan única Y.~xclusi·
vamente de la ley sin ningún hecho del hombre.> (D;t.
lloz- J urisprudence Generale- Livre 33, Sourcesdes obli
gatiopes, número 34). Y en la introducción al mismo
-:3 ~
-al
'~:~i~:"~
libro-y
hablar de las -fli~ntei:~":dia,tas~lle
gaciones dice el mismo expositor: <Las_ obliga'Cl911eS
y las acCiones tienen dos.fu.entes: q/ hecho y la conV8nciótl. > que es en el fondo lo mismo que nosotros sos~
tenemos.
Los actos que dan nacimiento inmediato a las
obligaciones son de dos clases: unos propios del obli-.
gado; cot'ltractualcs, voluntarios lícitos. delictuosos y
culpables. Otros propios de una persona distinta de
la obligada; voluntarios lícitos únicamente. Los derechos y obligaciones que adquiere el interesado en la
agencia oficiosa sea entre Ól y el gestor o entre él y
terceros pertenecen a estos últimos.
El estudio del derecho, la obligaciÓn y sus cau·
sas, constituye la cif'ncia de la jurisprudcncia. que es
después de la filosofía, la más noble de las ciencias,
como que ella nos enseña la manera de obrar rectamente, la m~ll-;era de hacer buenos a los hombres;
porque ella tiene por fin la justicia que es el arte de!
bién y de la equidad, la virtud quc da a cada uno lo
que le es debido, el bién más grande que el hombre
puede apetecer, pues, segÚn una de las inscripciones
del templo de Dclfos «es la joya más valiosaque.c.oncedieron los dioses a los hombres,» y toca al jurisconsulto el estudio de aquella ciencia para servir de este
modo de auxiliar a la justicia, como que su profesión
es «la probidad, la cicncia y el talento al .servicio de
la justicia.»
NUESTRO PROPOSfTO
Casi todos los expositores modernos hacenequipolentes los términos contrato y convención y consideran, en consecuencia, que las dos palabras sirven
para nombrar una sola y misma ,cosa. Nuestra ley va
más allá, pues, no solo equi~~aaquellos
~ctos sino
que los confundf> además con1a:obligaci6n y"etder-echoque son sus efed-os o consecuencias (Mticulos
1,495. 2,409 Y 2,432 del Código Civil)-! y aún la misma obligación con el instrumento q1iesirV~,~demostrar la existencia del contrato (Art 87I-C~ l)~Nos
-4pr?pon6.QlOs en esta Tesis ~1ecer
la diferéhtia: qtie
enste entre estos actos jurldióos, a la .vez qaeponer
de manifiesto la grandísima importanr.ia de tal distinción, una vez que de cada uno de estos actos se- desprenden consecuencias diversas.
El doctor Fernando Vélez en sus comentarios al
C. C., colombiano después de reconocer tal distinción
apmitiendo que todo contrato es convención-, pero no
toda convención contrato, dice: «Estas distinciones no
tie.nen ningún interés teórico ni práctico.:. Rebatir est"d
teoría y establecer y sostener las distinciones dichas,
hé ahí lo que nos proponemos en esta Tesis; porque
si como demostraremos adelante pertenece a la esenc:ia del contrato el que las obligaciones que produce
sean civiles, esto es, provistas de acción por la ley, y
si las producidas por las meras convenciones no tienen aquel "carácter, importa saber si determinado acto
reune las condiciones de contrato; porque si las reune,
las obligaciones que de él emanan serán civiles, estarán prfwistas de acción y se podrán hacer efectivas
ante los tribunales; pero si no las reune, aquel acto
no será contrato, las obligaciones .que produce no serán civiles .Y su incumplimiento o transgresión no se
someterá a las partes a las sanciones legales sino únicamente a las que !e suministr~ la conciencia de las
mismas partes, una vez que tales obligaciones como
efecto de meras convenciones' no son sino puramente
naturales.
Conocer con perfecta cláridad y precisión, el derecho, la obligación y sus cáusas y establecer la debida distinción entre estos actos jurídicos, para saber
a favor de quién está el derecho ya cargo de quién ia
obligación, y facilitar de este modo la recta aplicación
de la ley, es la noble, aunque.árdua, misión del Juez y
. del abogado, y creemos que el mejor medio par~ alcanzarlo consiste en establecer la esencia de tales actos, por que la esencia es lo «que hace que un.sér sea
lo que es y no otra cosa.» (R. M. Canasquill¡¡; .Me~
tafisica número 57) y porque sólo cuando hemos escudrií'íado la esencia de un acto lo conocemos y sólo
-
5--
con~O--y
distin -- ~-"---=~:-tn~~~t~
cemQS-lo~ efectos que ~~l e
-Dividiremos nuestrciestu
-- en dos capítulos; _en
el primero estudiaremos la convención y el contbrt6;
yen el segundo, ~rataremos de las obligacionesqile
nacen de ·estas dos clases de actos.
CAPITULO I
DE LA CONVENCION
y EL CONTRATO1
DE LA
CONVENCION
Siempre que dos o m;í.s voluntades se ponen de
acuerdo sobre un mismo fin jurídico, sobre una misma prestación, si a tal acuerdo o consentimiento van
unidas la capacidad de las partes, la licitud de la can-_
sa y del objeto materia del contrato, existe la con~
vención; pero pa ra que éstrl se convierta en contrato
~e necesit~ que la ley la revistrl de acción, y solo- desde este momento, tal acto pierde el carácter de-mera
cOllvención para transformarse en contrato. Por regla
general la mera convención no produce sino obliga. ciones naturales, pero apenas se transforma ella en
contrato, t3.lcs obli~aciones se convierten a su vez en
obligaciones civiles; y decimos por regla general, por~
que sucede muchas veces que la ley exige el cumplimiento de ciertos requisitos para darle a determinadas convenciones el valor de contratos, v mientras no
se cumpla con ellos, tales convencio¡ies no tienen existencia como contratos ante la ley. Pero la ley que
crea tales requisitos puede establecer: o que su inobservancia traiga el desconocimiento absoluto e ineludible de tales convenciones; o reconoce estos actos
como meras convenciones a las cuales les presta alguna sanción (Art. 1,527 del C. C.) y hace que par;;\.
determinados actos y en casos especialesmit;ntnisJa:
parte que puede alegar la inexistencia del'eotl_if~t9J.lQ
...•.,...-.,....,....,..._.
-6:""""
la alega, la mera convenci¿~Lpioduzca
los
efectos de
cofitrato de .la mism~-manf!r3:~-que pOI: la adOpci6n se
concede a Cierta persona l.os derechos y obligaciones
propias de hijo legítimo, sin que esto implique que
aquella persona se convierta por tal aCto en verdadero hijo. En ambos casos lo que existe es 'Una pura
ficción legal pero real, y filosóficamente no existe ni el
contrato en el primer caso ni l,a paternidad en el segundo. ASÍ, pues, creemos que, la existencia y la va, lidez de un contrato se confunden; un contrato invá~ido es lo mismo que inexistente ante la ley y el Juez
alanularlo no hace más que declarar el hecho de su
inexistencia; pero la,leyes libre para hacer que un acto
que es convención y no contrato, por falta de los requíe : sitos. legales,
transcurrido cierto tiempo o mientras
parte -interesada alega la inexistencia del contrato,
produzca los mismos efectos de verdadero contrato;
'. ,esto es lo que acontece en todos los actos afectados
de nulidad relativa.
_
Si 'tenemos en cuenta el orden en que ~an apa-reciendo estos distintos a~tos vemos que lo prime- fO que existe es el acuerdo de voluntades, la conven-'ción; en seguida viene lél fuerza y la sanción que
.la ley presta a tal convención y tenemos el con-trato; existente éste, nace la obligac.ión civil; pero
_ ~Otno no todas las convenciones son sancioIJadas por
la ley, resulta que la convención es. más amplia que
-el contrato; este es una especie del género convención
, ,y por tal razón los romanos lo definieron: «una especie de convención provista de acción por el derecho
~ivil.. Esta es la misma idea que de contrato se tiecoeen la jurisprudencia francesa (Dalloz. Obra citada), e igual cosa sucede en las legisl,aciones italiana
y espafiola. En la. legislación romana se halla consagrada la misma doctrina; Bry, al estudiar la conven,ción yel contrato en aquella legislación dice: <no toda
convención era contrato, aquella no adquiría este tí·
tuio sino por la sanción que la ley le daba. El simple
pacto no prodpda ni obligación civil ni acciones, ex
-lIudo 'pacto odio 1lO1t nascitur, nuda jactio obligationen non jarit. (Droit Romain, número 460).
'-L:"
Ahora: siendo imf}ropítf~cnrtfuh-mr-~1a':'p~k':c't;hí=
el todo y el género con la especie, se sigue que lo '.'eSd.~
en consecuencia, confundir la convención con el cori- ~.
n-ato porque éste es la especie y aque1la el género; y
como también es impropio e indebido confundir la
causa con el efecto, se sigue que también es indebido.
confundir la sonvención \' el contrato con la obliga~.
ción y el derecho que son o~usefectos o consecuencias. -.A propÓsito de esto ciice don Joaquín Escriche:
«Convención, contrato y obligaciÓn no son términos
sinónimos aunque en el uso se empleen indiferentemente los unos por los otros. La palabra convención
o pacto es un término general que significa toda especie de convención o acuerdo de dos o más personas sobre una misma cosa: Paclio es! duorum plu'
riu1Jlve in ¡don flacitulJ!
((J}lSCIlSltS.
Contrato es una
especie de convenciÓn hecha cpn intenciÓn.~
obligarse de un modo perfecto: A llimi) contrahetidoe obli·
.t.:°ationcs. »
II
DEL
CONTRATO
~
Prisco en su Filosofía del derecho define el con.trato: «Concurso de dos o mis voluntades cerca de
la misma prestación.» Según lo visto anteriormente
es esto una traducciÓn casi literal de la definición que
de convención da ban los roma nos; tal definición abar-ca todas las especies de pactos o convenciones, así
las reconocidas por ley, como las que ella de~conoce
. por falta de los requisitos legales indispensables para
su validéz; así las convci1ciones de b.s cuales nacen
derechos y obligaciones civiles y que. por lo mismo
son verdaderos contrates, como aquellas otras convenciones que solo producen obJigaciones-weramen
te naturales. Esta definición es por lo mi&'mo inad·
misible porque abarca m:í.s de lo definido faltando de
esta suerte a la regla lógica en virtu¿ 4e'la,~~rla definición debe ,*b_~"~f#r_
todo lo definido p~~~~~-ffiás
que eHo. Lo queiñferencia al contri\ttide~hrs-~merqSconvenciones es que de aquel nacen úb+~nes¿i¿
-8,-,
,yiles,- y sabemos que toda definición dehe constar de
generopróximo y diferencia especHica y que pal'ame- :reee-r el nom bre de definición debe abarcar tOda laesencia de la cosa definida, - mas como en la- dan ni- "
ción que analizamos solo se encuentra el género pr4- '
,ximo (convención) y no la diferencia especifica (pro_ dqcir obligaciones civiles} y como esto último hace
- parte de su esencia, conc1uímos que tal definición es
inaceptable.
,- El doctor Restrepo Hernández entiende por contrato: c:EI acu-erdo de voluntades sobre una prestación
'p~rimoniaJ.>
(Derecho int~nacional Privado número
277.) RechazaQlos igualmente ~ta definición porque
ella tiene el defecto contrario de la anterior: no awcatúdo lodefinido; en efecto: hay actos como el ma- trimonio que son verdaderos contratos y no tienen
por objeto una prestación patrimoni~l. El -mismo autor -considera al matrimonio como verdadero contrato
al decir que es él. «La legitima unión que para levan- tar descendencia contraen entre sí dos personas,> y
cree también que en tal ,contrato el objeto no es una
prestación patrimonial al afirmar fundado en Santo
Toinás que c:las per'sonas vienen a ser en el matrimo- nio objeto de derecho. > Y como es sabido que en los
cOI1tratos lú que para una parte es objeto de derecho,
.:pa.rala otra lo es de obligación, resulta que enUel matrimonio las personas constituyen el objeto del contrau
to
(n.
-
Savingny trae otro ejemplo: supongamos dice,
que varias personas se asocien para perfeccion2,fse ep
, "unramo de la ciencia, cada una de ·ellas se comprQ~"
:' tc-con las demás a comunicarles el producto de~5~ ifi;vestigaciones y todas en prestarse mutuo auXílio, ep
la resolución de los problemaslpás
ár<iuos qqe -~ -el
cur-..odel estudio se les preseilte; esto seria \Ú1 contrato aunque de el no nacería ninguna obligación.Estamos de :.lcuerdo con Savigny en la primera_parte;
ereema!': que la convención que él pone como ejetnplo
es lin verdadero .contrato y nos servimos de
para
J
el
(1) Prisco Filosofia dd j>era!to, número 469.
9 --_
eomimtii:la -te6rfa d~ldóéto~_trepO'-'- potql.teetLtal- .
ejemplo el contrato no tiene- por objeto una----pf~Staci6n 'patrimonial sino una prestación puramenteilftte. lectual. Pero no estamos de acuerdo con Savigny en
cuanto sostiene que puede existir un contrato sin que
de el nazcan obligaciones porque en esto hay m(lS
que una contradicción, hay un absurdo; pues es de
la esencia del contrato que de el nazcan obligaciones,
de tal suerte que un acto que no produce obHgacio~
nes no puede ser·en ningún caso contrato; lo que da
nacimiento al contrato es el ¡,i1lCu!um ;'llris, y es absurdo un ente, un contrato, al cual le falta una parte
de su esencia; por consiguiGnte al decir que determinado acto es contrato se entiende necesariamente que
tal acto produce obligaciones. Dos personas que se
ponen de acuerdo en enseñarle la una a la otra filcsofía en cambio de que la otra le enseñe griego, nos suministra I..tro ejemplo de los muchos actos que son
verdaderos contratos .Ysin embargo no tienen por objeto una pre:,tación patrimonial.
Tampoco nos parece completamente exacta la
definiciÚn que trae el artículo 1, JOI del Código Civíl
francés, que dice: «Contrato es una convención por
la cual una o muchas personas se obligan para con
otra u otras personas a dar. hacer o no hacer alguna
cosa,> porque el término se ob/ig-alt no e'5 prc;:.tisouna
vez que las convenciones que carecen de los requisitos legales para su validez no son contratos y sin
embargo obligan si bien no civil si naturalmf'nte o
en conciencia; también es inadmisible tal definición
porque deja fuera de ella los contratos que tienen
por objeto el no dar alguna cosa y por tal razón creemos que la verdadera definición de contrato es la
siguiente: Una especie de C01t'(Jellrión P01' la ctlal 1l1tcl
o muckas personas se ob/z'galllegalmente a alg'unacosa,
para con otra u otras personas.- __
-
10 ...-'.
lit
J}E LOS REQU[SJTOS
.
o
ELEMENTOS
KSENCtALE8
PAIlA -LA
EXISTENCIA DE LA CONVENCIÓN Y EL CONTllA:TO'
Prisco en su Filosofía del Derecho 'dice: «La
~xistencja de los contratos exige algunos requisitos,
-asf por parte de los 'contrayentes, como respecto al
contenido del contrato. Pero es preciso no confundir
los requisitos con las condicioJ1es del contrato. Estas
son necesarias para la validez del contrato; aquellas
son necesarias para su existencia: faltando los requisitos no existe el contrato, ni puede concebirse su
existencia: sin las condiciones no -produce todos s\ts
efectos, si bien mientras no se anule puede producir
algtin efecto especial. ~ (Requisitos ~senciales a todo
c;ontrato, número 458).
Se ve, pues, que Prisco distingue entre los requisitos y las condiciones de un contrato; llama requisitos los elementos que le dan nacimiento y condiciones los que le dan validez; el consentimiento, etc., son
requisitos; las solemnidades. etc., son condiciones.
Según esta teorfa si A y Use ponen de acuerdo de
conformidad con el artfculo J,502 del C. C.en vendeYlepor cierto precio el primero al segun~ pn in-mueble, antes de otorgarse la escritJlra publica ya
existe el contrato de compraventa de tal inmueble.
__Nolo creemos .asf: lo que en el caso propuesto existe
e-sia sirnrle convención y para que ella se convierta
en ~ntrato es indispensable la escritura pública; por
tanto· asf los requisitos enumerados en el ,articulo
~502 delCo C. como los demás exigidos por la ley
O por las partes v. g. las solemnidades, son elemen---tos.esenciales del contrato -y la falta de uno solo de
. ellos impide la existencia -de éste; de ahí por qué
. hemos sostenido.attás que la validez y la existencia
de un contrato se confunden; cuando se atirma que
contrato es inválido lo que se está afirmando es
que ese acto no existe como contrato ante la ley; pero
el puede existir como simple convención.
-un
-11
7'
ltii''illaeroo con eStáinateria,dice eraftiCilWí~I:"~
<Se 'di$tinguen en cada C9ftíif~()u~S
~:~qu.e:son de su eserici~, las que S&J1 de~: '~~tu-<
"tale~aI ~s puramente accldentale~. Son del~,~~,,;
- da tie-un-contrato aquellas cosassm las ~~,Q,no,
produce- efecto alguno o degenera en otro eontrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato'las que
no siendo esenciales en él se entiende pertertecéde
sin necesidad de una cláusula especial; y sonaccidentales a un contrato las que ni esencial ninaturalmente le pertenecen y que se agregan por medio- de
cláusulas especiales.~
Datloz dice: <En los elemmtos que comp()nen los
,ontratos, se distinguen las cosas esenciales, las cosas
que son de su naturaleza y las puramente accidenta",les.> (Obra citada, número 38).
Creemos que solamente merecen el nombre d,e
elementos de un contrato aquellos que entran en Su
constitución y sin los cuales aquel no puede existir,
com0 el consentlmiento en todo contrato o el precio
en la compraventa y no los llamados natural~~ y accidentales; porque el saneamiento por la evi~v~
g., es una obligación para una parte y unc:lereeho
para la otra, y por lo tanto más que elememo>4el
contrato es efecto o consecuencia suya; el pactci~
retroventa y los demás llamados accidentales son efec~
tos de con~r~tos accesorios' y por lo mismo e<>úfp'!etamente dIstIntos de los elementos del contrato pifncipal. Aquí nos ocuparémos de los que anuesttQ: jui·
cio son elementos o requisitos de los contrat~ y de
las convenciones y siguiendo nuestro métodú-:distiriguirémos los elementos de los contratos y los de las
simple~ convenciones. La teoría consignada en elartieulo transcrito del C. C. es a todas luces inacePta.
ble porque, según ella, cuando {alta un elemento
dal, el c<?ntrato existe, solo que::¡:hoproduce sus .~.
tos unas veces, y en otras ocasiones existe prÍftiero
como u~,dase especial de contrato y después dege~:
neta en' otro contrato, porque solo puede degenetar
lo existente. Esta teoría no solo es errónea sino ab·
surda.pc)rque es absurdo como atrás dijimos, un
ñe
n1lestri>C. c.,:
.esen~
en~.
sues~ricia.
un contrato al cual le falta ui.laparte de
En resum~n, creemos con 'Merlín, que los req.Jsitos o
laS'iormabdades lIamadasmtrlsecJ,S' o vicey,'¡,s eson
las 9ue constituyen el contrat?,. las que le ct,neIsér
ysm las cuales no pueden eX1~tlr.>
_,'
•
El doctor Restrepo Hernández hablando de la
misma materia, dice: CEntodo contrato se distingue:
-'19 SuJorma externa que es la manifestación materia)
'del concurso de las voluntades dE"las personas contratantes; 29 la sustt:lncz'a,det contrato, constituida por
1M. derechos y las obligact'ontS iJue produce,. 39 La capacidad de las personas, etc.:t; lo segundo se ha llama, do requisitos intrínsecos y viurates,. esto~ son los elementos C01lstitutivos, esenciales del acto o contrato, l1ule
pmdiehtes de/a voluntad de/asjartes.> No comprende
mos cómo el doctor Restrepo considere que la capacidad de las partes no pe;ten~ce a los requisitos esenciales de un contrato, siendo as! que)a capacidad, al
igual que el consentimiento, entra en la constitución
del contrato y los elementos'que constituyen o dan
;hacirtliento al contrato son los requlsitoF esenciales de
él s~gún la doctrina sostenida 'por el mismo autor;
tampoco comprendemos por qué considera las solemnidades como distintas de los re'.JWsitos, cuando más
-adelante conviene con Cuyado y con Merlfn en que
las solemnidades forman la sustancia del 'contrato y
ql1e sin ellas éste no puede existir. (Obra citada, nú.
mero I,OJO). No creemos, como lo sostiene el mismo
autor, que los requisitos deltóntrélto s~an los mismos
derechos y obligaciones que,e,tproduce, porqqe, si es
,verdad. como lo hemos sostetiido.que pertecne.ce a l:a
esencia del contrato el que de él nazcan' derechos y
obligaciones, también lo es",,$ie hay requisitos o el~mentos. constitutivos del contrato como el consentl
"miento, la capacidad) eté,·,-qu.e no son ni derechos
ni obligaciones.
Vimos atrás que--Ios requisit<Jsde la convención
son: el consentimiento, la capacidad, un objeto y una
causa líCita. Pero hay autores que le niegan a esta última el carácter de elemento y así Prisco en su Fi-
-
13-
losoffa del Derecho opina que en los contratos onerosos la causa consiste en la utilidad que las partes
reportan del respectivo contrato y que, por lo mismo
en ellos la causa se identifica con el objeto; al paso,
que en los contratos gratuitos la causa la constituye
la~ntención de hacer una liberalidad y que en ellos la
causa se confunde con el conse¡1timiento.
El artículo r 524 de nuestro C. C., dice:
......
«Se entiende por causa el motivo que in.•
duce al acto o contrato, y por causa i1fcita)a prohi..,
bida por la ley, o contraria a las buenas costumbres
y al orden público.»
«Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de cau:;a, y la promesa de
dar algo en recom pensa de un crímcn o de un hecho
inmoral, tiene llna causa ¡lícita.))
Basta la tr;l:-;cripciÓn del anterior artículo del C.
C. para refutar b t('.orÍa del expositor de filosofía del
derecho, porque cuandu X hace a B una donación
como recompensa de un crimen que éste cometió se
ve claramente que la causa, e~to es, lo que mueve a
X a la celebr;lcihn del contrato es el dese.ó .que él
tiene de recompensar
la comisiÓn de un -hecho de ..
lictuoso, y lo que constituye el objeto del contrato
es la cos:} donada, y por lo mismo, la> causa y
el objeto se di"till~uen perfectamente;
y aun cuando lo que muviese a X a la celeor,ación del contrato
fuese el deseo de hacer una liberalidad, siempre se
distinguiría la causa y el objeto porque éste seria la
cosa donada y aquella el deseo de hacer la: liberalidad, de mall<:r;l t!ue de todos modos en los contratos gratuitus la causa y el objeto se distingaen y es
conveniente examinar si son l1citos'y pueden por CODsiguiente ser aptos para ser elementos o requisitos
del contrato. En los contratos a titulo oneroso v. g.,
en la compravenLl, para el comprador el objeto es la
cosa cOlnpr;\da y la causa, la uti,idad que de la ad·
yuisición de la misma cree reportar; lo primero es
alg(l real, un objeto; 10 segundo e~ un~ .simple esperanza de algo que no existe pero se espera.~--AiJs~aLYla prueba de que en el ejemplo propuesto l~Cat$ªr-'~s
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la mera esperanza, es que el comprador puede no reportar ninguna utilidad con la adquisición de la-cosa
y así cuando después de verificarse hi tradición, aquella desaparece por caso fortuito, el contrato eXIste ,y
el comprador no puede eximirse del pago del precio
según el principio: res pe1'z'/ domine, porque él es due·
ño de la cosa desde que se le hac~ la tradición de ella;
ahora si lá utilidad fuera el objeto del contrato se llegaría al absurdo de que existiese un contrato sin objeto, sin parte de su esencia; en tanto que si puede
haber esperanza y por consiguiente causa, aunque
aquella no llegue a realizarse.
Cuando' existen en cierto acto los cuatro elementos que hemos expuesto, ese acto se llama convención, cuando todos o alguno de tales elementos falta, tal acto no es convención.
Hemos visto que los contratos son convenciones
y por lo tanto, todos los elementos constitutivos de
las convenciones lo son del contrato.
Estos elementos o requisitos pertenecen a todos
los contratos por lo cual se les llama genéricos,' pero
cada contrato tiene uno o _más requisitos que lo colocan en su especie, que hacen que sea lo que es y no
otra cosa y que por lo mismo lo diferencian de todos
los demás; el precio consistente eQ dinero en la compraventa, la gratuidad en el comodato, ete., son ejero
plos de tales requisitos que se les llama con razón
específicos. Hay además otra clase de requisitos :-Ios
que la ley señala como condición sine qua non para
reconocer ciertos actos como contratos y que se denominan solem1lz't/ades y los que las partes en ejercicio de su propia autonomía señalan además de los
fijados por la ley. Mientras tales requisitos !lo se cumplan, mientras ellos no existan, el contrato tampoco existe. Aquí también encontramos una profunda
diferencia entre el contrato y la mera convención,
pues al paso que para la existencia de ésta s610 bastan cuatro requisitos, para que ex~ta el contrato se
necesita por lo menos cineo requisitos: los de la
convencion y uno más, y este último requisito es el
-
15-
que transforma la mera convenci6n en contrato; propiamente el que viene a darle existencia y el que cons-tituye su nota distintiva.
Estudiaremos soméramente y en particular los
requisitos que son comunes a todos los contratos y
que se llaman genéricos; los otros por lo mismo que
son múltiples y variados no se pueden estudiar te6ricamente; sus condiciones son fijadas minuciosamente por la ley o por las partes que señalan tales requisitos como indispensables para la existencia del contrato; pero debemos observar que los requisitos creados por las partes deben ser licitas y al señalarlos éstas no deben salirse del radio de acciÓn que la ley
fija a la autonomía de las partes.
El consentimiento no e3 otra cosa que la voluntad"de obligarse m;¡nifestada por las mismas partes;
para que el consentimiento sea elemento de la convención es necesario que él sea recíproco, acorde y
claro. Recíp1'oco, esto es, que él sea prestado por todas las partes contratantes, como que el consentimiento es acto de todas las partes y basta que una
sola deja de prestado para que el contrato o la convención no exista; acorde, porque si las partes no aceptan unas mismas bases, no hay unidad en el objeto,
no hay acuerdo en las voluntades y la convención es
imposible; claro, esto es, que él se manifieste sin
prestarse a dudas ni a obscuridades de ninguna clase.
No es nec'esario que el consentimiento sea expreso,
esto es, manifestado por medio del lenguaje hablado o escrito, bélsta que él sea tácito. En el mandato,
v. g., no es necesario que el mandatario manifieste
por escrito o de palabra que acepta el mandato sino
que es suficiente la administracil>n de los negocios
comprendidos en el mandato.
I
El consentimiento debe ser prestado por todas
las partes, pero no es indispensable que todas lo presten en un mismo momento, que el consentimiento de
todas sea simultáneo, basta que sea sucesivo, pues el
consentimiento no constituye elemento del-contrato
sino cuando todas las partes lo han prestad<i=;:~esen-
-
16-.
dal es, pues, que todas las partes lo presten. En los
contratos celebrados por correspondencia. pata saber
cuándo existe el consentimiento y por consiguiente el
contrato, se debe atender al momento en que aquel
existe de una manera clara y auténtica, y ese momento puede ser aquel en que se pone, v. g., la carta que
contiene la aceptación al correo, porque es entonces
cuando un funcionario público le pone fecha; cuando'
adquiere fecha ella, la parte puede retractarse del consentimiento hasta el momento anterior al en que empieza la existencia del contrato, hasta el momento anterior al en que aquel se forma; en la compraventa de
un inmueble, v. g., hasta antes de poner la firma en
la escritura; pero una vez que el contrato se ha formado, la parte ya no puede retractarse
del consentimiento sin quedar sometIdo a las sanciones legales
por el incumplimiento del contrato.
El consentimiento es un acto de la voluntad, debe
ser libre. Por consiguiente, todo lo que quita la libertad, destruye el consentimiento.
Los vicios que suelen afectar el consentimiento son: error, fuerza y dolo;
pern para que estos vicios destruyan el consentimiento se necesita que sean absolutos, inevitables y sustanciales. Absolutos, es decir, que priven a las partes
t:Ompletamente del uso de la libertad, y no es nece·
sario que tales vicios vengan por culpa de la parte
que pueda interesarle, basta que ello~ existan de cual·
quier modo que sea. Inevitables, porque si la parte
que incurrió en ellos pudo fácilmente evjtarlos y voluntariamente se expuso a ellos, tales vicios no destruyen el consentimiento y queda la parte obligada
en consecuencia. Sustanciales, es decir, que el vicio
afecte la sustancia misma de la cosa, porque si el es
insignificante o solo se refiere a un accidente. es claro que entonces tampoco se afecta el consentimiento.
a lJlenos que el contrato se haya celebrado en- consideración a ese elemento o cualidad, en cuyo caso 1;:
ausencia de ellos si anula el acto.
Error-Así
como la verdad la definió Santo To-más: «La conformidad entre el objeto y el concepto
intelectual, ~ podemos definir el error diciendo que es
-
17 .--
la di~conformidad involuntaria entre el objeto y el .
concepto intelectual; decimos involuntaria para diferenciar el error de la mentira que también es disconformidad entre el objeto y el concepto intelectual pero
tal disconformidsd es voluntaria. Que e~ error impide la formación del consentimiento en muchos casos
es evidente; y así, si X cree comprar un reloj y lo que
se le entrega es un anillo. ha dado su consentimiento
para la compra de un reloj y como lo que se le entrega no es reloj sino un anillo, es c 1 a r o que no
hay consentimiento en la compra de éste último, no
hay acuerd,) entre las voluntades de las partes y por
lo mismo el contrato no puede formarse porque como
decían acertadamp.nte los romanos: n(¡1t videntur qui
errrant consisterc o mejor: nulla z/o/untas er;'antis eJt.
Si mediante el error creemos como verdadero lo
falso y como existente lo que no lo es, y si a virtud
de esta falsa creencia consentimos en la celebración
de una cto, si verificamos con ese acto una cosa distinta de la que creíamos ejecutar, no hay consentimiento en lo que ejecutamos, porque nuestro consentimiento versÓ no sobre la que ejecutamos sino sobre
la que creíamos ejecutar. El error puede versar según el C. c., o sobre un punto de hecho o sobre un
punto de derecho y éste último no vicia el consentimiento, porque estable cien da nuestra ley la presunción de que ella se la supone conocida de todas las
personas que le están sometidas, no p01ía reconocer
tal errar parque ante ella tal error es moralmente in'l- .
posible.
El error puede versar según el mismo C. C. o
sobre la naturaleza misma del contrato, v. g., si la
una parte cree que es venta y la otra donación; o sobre la iden tidad de la cosa o su sustancia, v. g., si una
parte da un caballo y la otra cree recibir una cantidad de dinero o la una parte da cobre y la otra entiende reciLir oro, o sobre la persona de alguno de los
-contratantes
siempre que las personas formen el objeto del contrato como en el matrimonio o se haga el
contrato en consideración a determinadd
persona,
como en el contrato de sociedad; cuando hay error
-
18 -"-
en· cualquiera de estos, 'éasbS¡ el consentimienf6 nti
exic;te,el c-ontrato no se forma, pero cuandoel'errot'
versa sob~e una c~lidad de la persona, v. g~,porque
.se JacolUHderaba nca y no lo es, o sobre una cualidad de la cosa, v. g. / cuando se creía ser oro lnglés
lo que se recibe y resulta ser oro americano, en estos
casos el consentimiento existe y por consiguiente el
contrato también.
Fuerza o violencia es <un impulso proveniente
de una causa externa contra la voluntad del agente.~
(Conferencias inéditas de Filosofía del Derecho de
Monseñor Rafael M. Carrasquilla).
Cuando hay ~error no hay consentímiento porque
nul/a vo/'mlas erranHs es!•.pero tratándose de la fuerza no puede decirse lo mismo porque hay muchos c;}sos que aun bajo la más fuerte violencia, la voluntad.
el consentimiento, no se anulan por completo; cuando
una persona se encuentra en el dilema o de sufrir un
mal1{rave o verificar determinado acto, y para evitarse el mal, opta por lo último. siempre ha consentido si bien no en la sustancia del acto ejecutado, si
en la elección entre tal acto y el mal que lo amenazaba. Los romanos cuando en un acto había violencia no lo declaraban nulo sino que trataban de impedirque él produjese sus efectos en virtud de que en
la legislación romana la fuerza no dejaba inexistente
el acto sino que lo viciaba simplemente. ella creó la
acción, quod 111etUf caUSa para recobrar lo que se había dado bajo el imperio de la fuerza 9 para resolver
el acto que se encontraba viciado por la misma.
La fuerza puede ser producida o por la naturaleza física o por el hombre; un terremoto, un naufragio pueden obligar a una persona a celebrar, v. g.,
una donación que en otras ~ircunstancias no lo habrfa
celebrado, un desterrado que durante una tempestad
es arrojado al suelo de ~u patria, no viola el decreto
de destierro' porque en· este acto no ha intervenido su.
voluntad. y en muchos de estos actos no solo no interviene la voluntad sino que ellos son perfectamf>nte
i-nvoluntarios y en ellos por lo tanto falta complétamente· la libértad y el consentil)1iento;-cuando la vio-
19 leDci~ pFoviene del hombre hay que distinguír etCá:só.
en que laviolenci3; es ffsica y el caso en que s.ea. roo·
ral; cuando es física puede anular el consentImIento
como en el rapto, pero cuando la violencia es moral
no destruye el consentimiento sino que lo vicia.
No es indispensable
que la violencia la verifique
la parte que pueda aprovecharse de ella ni que se verifique en la persona misma del contratante, porque .•
muchas veces coarta más la libertad el peligro que
a menaza a una persona querida que el mismo peligro
que nos amenaza. Para que la violencia pueda viciar
el consentimiento es necesario que ello sea capaz de
producir un justo temor y para esto se debe atender
a la edad, al sexo y a la condición de las personas
que sufren el miedo porque en ocasiones lo que para
una persona no es causa de miedo para otra sí lo es.
<El dolo c( nsiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.» (c. C.
artículo 63). Distínguese el dolo del fraude; éste consiste en una intención positiva de violar la ley o de
engañar a los Magistrados con el fin de torcer la recta administración de justicia, en tanto que aquel es
siempre un atentado contra la propiedad o las personas de los miembros de la sociedad. M. Bedarride al
hablar de la distinción entre el dolo y el fraude, dice:
<El dolo no puede existir sin el empleo de maniobras
imputables a una de las partes o ejecutados en su interés por un tercero. El fraude al contrario no reside
frecuentemente
sino en la ejecución de una convención lícita y justa, ella no exige ninguna maniobra, en
muchas ocasiones es concertada por todas las partes
contratantes.
El dolo vicia esencialmente el contrato,
el fraude no tiene en ocasiones ninguna influenda
bre la validez y cumplimiento de la convención.>
En los actos juridicos más que en ninguna otra re.
lación humana es indispensable la verdad y la buena
fe por que muchas veces una mentira basta para dar
entierra con los más sagrados derechos de los indivi.
duos; todo el orden social, la paz y la tranquilidad de
Iít.~familiareposan en la confianza que nos-~-la
v8facidad y I:>uenafe de nuestros semejantes;-po;r_
so-
-
20-
siguiente el mentiroso, el hambre sin respeto por los
.derechos de los demás, el que no tiene conciencia del
honor, debe ser mirado con horror, como verdadero
enemigo público (~omo que con sus actos atenta soca~
bar la sociedad. Para que el dolo destruya el con~entimiento y anule el contrato es necesario que sea la
causa de la celebración de este, de tal manera que sin
el dolo el contratante no lo hubiese verificado. El
dolo puede ser obra de la otra parte o de un tercero.
La equidad natural aconseja que cuando una persona ha sido engañada,
cuando por maniobras ilícitas
es inducida a la celebración de un acto, dicha persoha
no' se le pueda forzar a cumplir lo que en el fondo no
es la obligación que tuvo intención de contraer .
. . La capacidad no es otra cosa que aquella facultad con que 1'1 ley reviste a las personas para que
puedan ádquirir derechos y contraer ohligaciones.
Nuestra ley establece la capacidad como regla y la
incapacidad como excepción, y así dice el artículo 15°3
del Código Civil.
"Toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces."
Por consiguiente, para conocer las personas capaces de obligarse debemos empezar por averiguar
IL\sque no lo son. Hay dos clases de incapace¡¡: los
natural y los legamente incapaces.
Los primeros lo
son p6r un vicio de la naturaleza que los inhabilita
. para obrar norm-~~:'Jente y ejercitar naturalmente su
actividad; tales son v. g. los dementes. En los segundos la inea p~cidad provieoe directamente
de la ley
que les prohibe, casi siempre por razones de utilidad
y conveniencia social, celeprar ciertos actos; v. g. los
funcionarios públicos no pueden comprar los bienes
que ellos deben vender en póblica subasta, ..Jos corredores de comercio en los asuntos que manejan no
pueden negociar para 51.
La incapaci:iad natural se le llama también absoluta y a la legal relativa. Los absolutamente
inca.
paces no pueden celebrar ni siquiera convenciones"
sus actos son perfectamente ¡nexistentes ante la l~',
-
21
-
ni siquiera producen ellos obligaciones morales o de
conciencia; de tales actos no nace ningún vínculo de
derecho. La incapacidad se extiende a todos los actos
del incapaz, no puede obligarse civilmente por sus
actos, ni éstos por prohibidos que seal1 constituye delitos, porque la ley moral y la positiva solo obliga a
los seres inteligentes mientras se hallan en ejercicio
de su razón, pero apenas ese uso u ejercicio desaparece, la ley queda en suspenso para ellos; de ahí por
que un loco furioso que priva de la vida a un hombre
no comete el delito de homicidio: nin¡runo de sus actos pueden constituír tampoco contrato porque según
el Derecho romano: !Úriosus 1tullum 1ugotium genere
potest quia non inte!/¡/:it quae agito
Vimos :¡tr;'¡s que destruye el consentimiento todo
lo que priva de h libertad; asimismo a una persona
le quita la capaci(L·d de oblig;use todo lo que la prive
del conocimiento y d(~ la conciencia de sus propios
actos; por cOl1si.'-.;uiciltc.si en el curso de una enfermedad o our;lllte la embriaguez una persona pierde
completamente el u~:o de la raZón, los actos que durante este est;Hlo \'f.'rifique. no serán humanos; no
constituir:lI1 por ]0 t;ultn, ni contratos ni delitos, serán
iguales los actos de un demente; de ahí porqUe nos
parece criticable b. disposición de llue~tro C. P. que
considera h embriaguez como circunstancia agravan·
te unas veces \' méramente como atenuante otras.
siendo a.;;í qllP. 'exj~tcn muchas personas de constituciones especi;des que al llegar a cierto estado de e·mbriaguez, no son dueños de su" actos, se sumergen
en un estado de inconciencia tal, que no se dan cuenta de lo que hacen; en las persona.., que llega a tal
estado faltan el c.onocimiento y la libertad y por consiguiente, sus actos no ~ueden ser ni contratos ni delitos; todos los actos verificados en semej:il.nte estado
están afectad:Js de nulidad absoluta; tales actos no
tienen existencia como contratos ni siquiera como meras convenciones. Pero cuando la enfermedad o la
embriaguez no priva del uso de la razón, la capacidad no desaparece, y a menos que se pruebe que por
-
22
=
dolo de la otra parte tuvola.enfer:medad'.9Ja embria.
gue,z, sus actos no son anulables.
. _ La incapacidad absoluta, la que propiamentd
merece el nombre de incapacidad, afecta deriulidad
absoluta todos y cada uno de los actos del inca paz,
al paso que la incapacidad relativa o legal no afecta
sino una parte de tales actos. y asf el corredor es incapaz en cuanto no puede celebrar aquellos actos que
le están prohibidos; es capaz en todo lo demás, puede celebrar todos los actos no comprendidos en la
prohibición. En cuanto tales personas son capaces
para unos actos e incapaces para otros, se les llama
relp,#vamente t'ncapaces.
U na persona en interdicción judicial, es incapaz
no mientras dura el decreto de interdicción sino mientras dura la causa del decreto que es la demencia, un
demente, pero apenas esta desaparece, la incapaci·
dad desaparece también. porque como dice acertadamente Pothier, "es la locura la que hace incapaz.
d~ contratar y no la sentencia de interdicción la que
solo sirve para demostrar o establecer la locura." Por
lo tanto el loco no es relativa sino absolutamente incapaz como que su estado proviene no de la ley sino
de la naturaleza, y tal estado se extiende hasta el
momento en que la demencia desaparece.
En nuestra ley existe la particularidad de que todos
los actos que verifique el demente durante la interdicción aun que ellos los verifique en un intervalo lúcido,
esto es, cuando ha dejado de ser loco, son nulos (articulo 553 del C. C.). No alcanzamos a descubrir la
l'a~n que haya tenido el legislador para consignar
e.ta teorla, porque si la causa de la interdicción es la
demencia y el fin favorecer los derechos del demente,
los de terceros y velar por los intereses sociales, cuando la demencia desaparece, desaparece la razón de
la interdicci{)1}y el peligro qué pudiera amenazar a
loe:derechos ,tanto del que ha sido puesto eninterdicci6Jl como de terceros, y d~pareciendo
la razón
de,aer 'de la interdicciónl debe desaparecer. también
lajn~apacidad, siendo así que la incapacidad la prodtiCC,nola-·interdicdón,sino.la demencia.
u
••••
-
23 .....:..
Los actds verific~dos por lós relativamente 'méa.;;;
paces, comprendidos en la prohibición no son contra·
tos ni siquiera meras convenciones, están afectados
de nulidad absoluta; porque por estar prohibido tienienobjeto ilicito (articulo 1523 del C. C.) y por tener
objeto iUcito están afectados de nulidad absoluta (articulo 1741 del C. C.). En estos actos la personalidad
que consiste en la facultad de contraer obligaciones
queda totalmente destruida y en esto consiste annestro entender la incapacidad; tales personas son inc.a·
paces en cuanto sus actos que celebren no pueden
tener existencia como contratos ante la ley.
Pero hay otras personas a las cuales se les considera también incapaces para celebrar ciertos actos
y que no lo son sino en apariencia siendo capaces en
el fondo; asf la mujer casada v. g. tiene completa capacidad para administrar todos los bienes q'ue se reservó ella en las capitulaciones matrimoniales y todos
aquellos otros que por diversos motivos no caen bajo
la administración del marido y que los administra la
mujer con completa independen~ia; hay otros actos
que también los pucde celebrar la nlf~/er, pero necesita, además de su consentimiento, la autorización del
marido o de la justicia en subsidio; se ve, pues, que la
personalidad de la mujer en estos actos no queda
aniquilada sino que ella se limita con la observancia
de cierto requisito. Nos parece más exacto decir que
la mujer casada es capaz para celebrar tales actos
pero que el ejercicio de tal capacidad está sometido
o, limitado por la observancia de ciertos requisitos.Sabemos que toda sociedad comercial se constituye y prueba por medio de la escritura pública; si valias personascapaces de obligarse se reunen y se ponen de acuerdo para celebrar el contrato de sociedad,
nadie le dirá que porque la ley no reconozca el contrato de sociedad sino mediante la escritura pública,
aquellas personas son incapaces de celebrar tal contrato sino todo lo contrario, que ellas son capaces
¡jeroque para ejercitar su capacidad necesitan cumplir ·«iDelrequi.,ito del oV rgan'iiento de la esemqrá
póblica: pero hay ciertos actos que le estánpr~
- 2:4-
c.-;f
birlos a la mujer. v.g., ~fianzar (articulo 2368C.
en estos actos la persóna1idad 'de la mujer queda ~Ili.
quila~a y por consiguiente es incapaz ..
Lo mismo que decimos de la mujer podemos,decir
de otras personas consideradas
como relativamente
incapaces, como respecto de los menores de edad
que tienen suficiente desarrollo de sus facultades
meRtales para celebrar contratos. de las personas jurfdic~s que pueden celebrar todos los contratos y actos que siendo compatibles con su naturaleza, pueden
celebrar las personas naturales solo que para hacerlo
nece~itan cumplir ciertos requisitos como hacerló por
sus legitimos representantes,
etc. De manera que lo
que muchas veces Se llama incapacidad relativa no lo
es sino en apariencia,
porque en el fondo solo hay
una limitación a la misma.
Entendemos por objeto todo aquello que puede ser
materia de contrato; no solamente los seres materiales y que se perciben por los sentidos pueden serio,
sino también los seres inmateriales; el servicio que
puede prestar un médico o un abogado puede ser materia u objeto de contrato y muchas veces una simple
abstención también puede serio. Para que un sér pueda constituir materia u objeto de contrato se necesita
que reuna las siguientes condiciones: que exista realmente o que se espere existirá de igual modo; que
esté determinado ál menos en cuanto a su especie;
" que esté en el comercio y que '6ea posible y útil para
lo que se le destina.
La actividad lwmana es limitada, cada hombre 110- puede aisladamente
proveerse de todas las
cosas que le son indispensables para satisfacer sus
múltiples y variadas necesidades y se ve obligado a
~cudir al servicio y ayuda de sus semejantes en todo
aquello que no pu~de hacer a trueque de lo que sí
puede hacer; debidd a·las circunstancias o a las ~ptltlldes naturales y peculiares de ca-da cual, uno~ hom·
bres poseen en abundancia o pueden producir muchas
cosas que otros no poseen o que no pueden producir"
y estos a su vez poseen o pueden producir muchas
q'ue aquellos no poseen o no pueden prudicir.
c.as
25:.:;-
.,Lamteligencia le presenta ~·ñombre la conv~t~
~e proveerse de todas aqueU-ascosas que él no·posee.
y de que otros están en posesión, para que coneU.as
pue~1. satisfacer convenientemente sus necesidades
apremiantes. y le pone de presente que el único medio racional de conseguirlo es por el acuerdo mútuo
entre los hombres y por el canje de unas cosas por .
otras; aquí encontramos el origen histórico de- los
contratos; ellos tienen por fin trasportan las cosas del
dominio de una persona al de otra, versan sobre
todas las cosas que pueden ser de alguna utilidad para
el hombre; pero para que ella.s le sean útiles necesi- .
tan primero que todo existir porqua le utilidad es una·
relaci<m de conveniencia entre las necesidades huma ...
nas y las pn ,piedades de las cosas y la nada carece de
cualidades y por lo tanto no puede existir la relación
de conveniencia que se llama utilidad; por 10 tanto,
para que exista el contrato es necesario que exista el
objeto o materia de él.
Cuando se negocia sobre un objeto que no existe pero se espera existirá, el contrato no se forma, la
obli~ación no nace sin~ en el momento en que la cosa
existe, a menos que el contrato verse sobre la esperanza o la eventualidad en cuyo caso él existe desde
el momento en que las partes se ponen de acUer
do, porque entonces lo que se compra, lo que cons·
tituye el objeto es la esperanza, la suerte. El objet9
del contrato y de la obligación debe ser determinado
al menos en cuanto a su especie, porque siendo la
obligación una limitación de la libertad del deudores
necesario conocer no solo para utilidad del deudor
sino de la sociedad mis ma hasta donde se extiende
aquella limitación, a que está el uno obligado y a que
tiene el o~ro derecho; es también necesario conocer
el alcance de la obligación para el caso de incumplimiento saber hasta dónde extiende el monto de las
indemnizaciones; serfa nulo el contrato en que dos
persona5 se comprOmetieran una a pagar una suma
sin.~5pecificar cual, y la otra a prestar un servicio sin
determinarlo tampoco. En todas las legisJac.iOn_~iia
habido cosas cuyo comercio no se permite; desdeJa
-,6
-.
más remota antiguedad, las creencias teljgi~
~
CQestraron del comercio las COSas destinadas al culto.
~~ la Divinidad y que se dividieron en sagradas,reli-'
glosas y santas, y a su vez el Estado por diversos. motivos no ha permitido según las costumbres
las
condiciones de los mismos, el negociar c~m ciertas
c;:osas, v. g., entre nosotros no se permite el comercio'
d,e armas de guerra. Las cos.as que están fuera del
~omerdo se les llama cosas de ilicito comercio y toda estipulación sobre ellas es nula porque la ley no le
fcconoce existencia.
Bl objeto del contrato debe ser útil al estipulan~
te, es decir, que pueda proctlrade alguna ventaja: y
por esto deda Cicer6n: Cnec p.romissa 19itur servan·
¿a, ea lJuae sunt eis q1eibus jwomiseris inutiHa. > Si
una cosa no le Presta alguna utilidad al estipulante el
oontrato no se forma porque falta en él la r:azón de
ser y la seriedad con que se debe acompañar aquellos
actos. Pothier opina que para ser válido el contrato
el objeto debe ser apreciable en dinero; no lo creemos
íl$í porque el objeto del matrimonio no se puede apreciaren dinero y no por eso el matrimonio deja de ser
conuato válido; lo que si ereemos es que el objeto
~l ~onttato debe ser seriQ, esto es, que las partes
'''ugaflintención
firme de obligarse, y que sea útil ~
píJ~o importa que tal objeto sea apreciable en d\nero
iOmo en la compraventa o que no lo s.ea como en t;t}
inat,imouio. En Colombia siendo válida la venta de
C()Sa ajena no es necesa~io q.ue el v-end.edor 5~ proJietario de eUa al tiempo <k la estipuluiónyPtll' lo
~~tolacosa
ajena sí puede saren Colombia objeto
de con.trato. Por último, cuando lE> que (>fina el Qtr
jeJo dd €ontrato es un s~icio o un,hechoclilalq.&iera
<!el obligado, d~bemos_tem.er e\1 ~llenta que para la
e,xlstencia de aquel es indiSP'8DSa'\I1e que tal heeao &ea
~j)·sib1etanto física €omo mORalmente, porqae sOlún
Iosjur:iscOJlsultos romanos imjJQsi6iJiUl», ~/14 e9J.9Í#gaNo, y si la obligaéión es mua, e&-pOl:que el ~ontr~lC
o
~~~n
10'65,
ClotKlS RO ·(ts
pues, uo. a.cto q~
contrato.
ao produce
obijp":
.........
27 ~
BBtetldemM po~ tft..sa lO que ,o{)3.fnduce -~d-aétd
a eontr-ato, el fin que nos proponemos al cefeMatl<J.
l() que eonstitaye como dice. Bry <el ':flotivo jutfdíé~
inmediato del contrato, la ralÓft eJCtenór y aparente
del consentimiento, el por qoo indispensable y sufi·
ciente del acto jurídico.:. (Droit Romain, número 496).
~n los contratos bilaterales los contratantes persiguen un provecho, una utilidad para sí y la cree.X)obtener con las ventajas que resultan para el comprador, v. g., con la posesión de la cosa comprada y con
las ventajas que de la posesión del precio cree reportar el vendedor, se ve que el objeto lo constituye la
cosa y el precio y la causa la esperanza de una futura utilidad. de una ganancia. de un aumento de patrimonio. Cada contratante estima que lo qu~ recibe
es de mayor utilidad para el que lo da, y esa mayor
utilidad es lo que forma la causa del contrato; hastá
donde los contratantes considerancomo equivalentes
las dos cosas materia del contrato, constituye el objeto del contrato; desde donde las mis ,nas partes juzgan superiores el objeto que reciben al que dan,f6l'ma la causa pe éL Se ve, pues, que en los contratos
bilaterales constituye el objeto las cosas que se dan y
reciben mutuamente los contratante~ y la causa, la
creencia o esperanza que cada uno de ellos tiene de
que con la posesión de la c~sa habrá UIl aumento.~
su patrimonio o de que conseguirá una utilidad ~ual~
quiera. En los contratos gratuitos =elobjeto es la ~c()sa
dada y la causa para el donante el hacer una liberalidad simplemente, o el pagar u~ servicio o finaltnente la esperanza de futuros beneficios que el donatario le pueda prestar.
Para que exista el contrato debe existir una cau..sa: si compro un anillo porq~ el vendedor me aseguró ser de oro y resulta no serio, el contrato no existe por que la que me indujo a _celebrar tal contrato
fue la circunstancia de ser el anillo de oro y aRa.~
que tal circunstancia falta, carece de razón de ser el
contrato; la causa ,debe s_erademás licita, esto es,
que al celebrar el contrato nO,seatenta ni eontr-a la
lev. ni contra la moral. ni contra el orden n6bfK.A
~ 8.:,
28-
cOncontrato que atentacaaka
la ley. no~
aer'",
llI'm~ecetel nombre de contrato, ·lJOtque.I"<lUeiha~,
ce que UD acto s~a contratO;e8 la sanci6n 1egalyc la'
~ley nopue~e conti:adecir~e ~I 'sancionar un aem que
, ataca y VIola sus prescnpClones ..
Después de haber estudiado la causa de 105 contratos hemos crfedo indispensable hacer unas breves
observaciones relativas a los Hamados «contratos simulados> porque ellos son a nuestro entender aque~;
Uos que carecen de causa o tienen una pero ilicita, en
efecto: hay simulación propiamente dicha cuando no
hay sino una apariencia de contrato pero que en el
fondo éste no existe; cuando las partes no han tenido intención de obligarse, cuando se puede decir: se
obra, se aparenta contratar, se simula pero elJ elfondo
nada hay serio, ningún contrato se celebra, hay verdadera- simulación. Si dos comediantes durante una
representación que ellos desarrollan y en cumplimiento de sus papeles respectivos, firman un documento
en el cual se consignan las cláusulas de un contrato, verifican una verdadera simulación, el contrato no existe porque carece de causa, porque los firmantes no
quisieron celebrar contrato alguno ni intentaron obligarse. Si un deudor antes de que se le em bargue un
inmueble en una ejecución otorg:J. una escritura pública eñ la cual se dice vende tal inmueble a un tercero, pero no recibe precio ninguno y el único fin que
persigue es evitar que se lo rematen, simula una -..tenta,; si a los negociantes de café, v. g., les concede la
ley ciertas ventajas o privilegios y una persona para
aprovecharse de esas ventajas firma con otra u otras
...varios documentos en los cuales se contienen estipuladones de contratos. sobre tal artículo, también se
simula contratar. En ambos casos hay verda<iera sit:Jlulaciónporque en taJes actos las parte~ no han tel1ido intención de obligarse, ;porq~e la causa, o ~l motivo que las induce averific~rtales
actos ~s. iJfc;ita
como que en el primet: caso se intenta vulnerar dere.chos de terceros y violar la· lf;yen el segundo~ tales
actos son inexistentes, 110 producen. ningún efecto
-
.
~t'$<m
absolutamefite,: n.:
estos·
actosjltt~S~
en ªpiencia constitu~
contrato.petó que e~l.el
fandono se encierra fting<ul eontrato se les lla.ma_
contratos simulados absolutanunte.
Existe también simulación cuando dos personas.
v. g.• celebran un contrato bajo la apariencia de otro.
una donación bajola apariencia de una venta. En estos
actos la simulación se refiere no al contrato sino a la
especi ~de contrato o más bien, al nombre del con~
trato; en el fondo se contr~ta, pero el contrato no es
el que la apariencia señala sino otro distinto, la simu.•
lación consiste no aparentar contratar sino en aparentar celebrar determinado contrato cuando en el fondo no se celebra éste sino otro d1stinto. En esta clase de contratos simulados debemos distinguir el caso
en que las partes con tales actos intentan vulnerar
derechos de terceros o violar la ley, de aquel otro en
que las partes no persi~uen ninguno de esos dos fines
sino fines lícitos y por lo tanto permitidos; en el primer caso aquellos actos tienen una causa ilicita. están afectados de nulidad absoluta y son incapaces de
producir efecto alguno como que son inexistentes an~
te la ley; en el segundo caso tales actos tienen una
causa licita y sí reunen los demás requisitos indis~l1:'.'
sables para su existencia producen todos los efectos
que según su naturaleza ~on capaces de producir no
en la especie que aparetan, sino en la especie a que
realmente pertenecen. La legislación francesa consagró esta doctrina con lo cual no hizo otra cosa que
seguir al derecho romano en el cual tuvo origen la
tal doctrina porque según los jurisconsultos 'omanos:
acta simula/a 'l!eri/atis sltstanf'iam mutari non possunt.
Para conocer si el contrato que se oculta bájo
una simulación de esta clase, que recibe elllombre de
relativa, y aun para conocer si cualquier contrato 1<>
es en realidad, si existe ante la ley, se debe atender
no a las declaraciones de los contratantes, a excepción
del caso en que se trate de e~minar los requisitos
esenciales distintos de los legales que las mismas par-'
lo
30 ~
~" han fijadó, s.ino a las .pti!5ciipdone! eliJa. "1;'
Como dice el doct~ Re9ttepo HéfM:1tdez1'
cpóx-que
éLá a:utonomfa:, es decit, elltbitro q\lerer dela!'~t':':
tes nada tiene que hacq en los tequisitos de E.}\Ie,ttat~mos (en los esenciales, legales). Las partes no son
liQres para convertir, v. g., el arrendamiento en venta con solo cambierle el nombre. > (Internacional Priyac;lo,número 1036). Y la Corte Suprema de Justicia,
.~ega:
<Lo que constituye la esencia o naturaleza
d~ un contrato no es la calificación que le den las partes. sino la que la ley le da, de acuerdo con la volunt~ de las mismas partes. claramente expresada.>
(Casación, 12 noviembré, 1896, XII, 1I6, I~)
L.a ley eS,la norma de las acciones humanas; el
hombre que pretende obrar racionalmente debe, someter a tal norma todos sus actos; y la ley por su parte, para merecer justamente el nombre de ley, debe
_tar de acuerdo con la naturaleza del ser cuyos act~regula; y siendo el hombre naturalmente libre, eUa
debe estar en armonía con esa libertad, razón por la
cual todas las legislaciones han estado acordes en fijar
a las partes un radio de acción dentro del cual puedan ellas ejercitar completamente su libertad,; dentro
. --dé ese radio de acción las partes pueden· obrar como
·)esphlzca. como ellas crean más favorable a sus pr~~
cpiosintereses; pero como las facaltades humanas SQ1'l
'limitadas, es fOJ;zosoque la ley, que 'fija aqueha<ooee
,i~
-fijetambién&\lS limites necesarios que las pa€,,~.1Je.1ilrespeta¡- y que no le$ sea lícito salvar. La
,': ~
de los contratant~ no es como se ha eretde
;~_~a
suprema y que como tal no está sometida
a mncunaotra que, puede reformar la ley delS'OOerétno como mejor le parezca y según le plazca a sus-eae~os,
--Esta teoría es profundamente errónea, la ley
4el'sobei'ano no tiene existencia por la yolunt'tif c!e las
partes, sinot<klo loconttario;Ia voIontad de 'lOs cOhtra-ta;I:1te'StIO tiene existencia CI)l'!Ío ley sino avinttdtfe la
!~a
qu'é le presta la ley del soberano y pórque la
misltia ley lés fija el campo de acci6n y sus ~eesatios
, .:l',ptecisos limites; la voluntad de las parte:> es'ftbre, es
~oma,
pero dentro.de loreao, de lo JUsto 1 de lo
~ "1 UcitQiPeJlO apenas las p<;Lrtes satva,l1 los Umites
q~J~
ley fija a la acción de su alltonomíi violan la ley y~
los actos violatorios de la misma son inválidos, y silá.
misma ley no permite someter taLinvalidez, estª' no
desaparec.e porque las partes convengan otr:... cosa y
por esta razón dice el artículo 1,526 del C. C.«Los
actos que la ley declara inválidos no dejarán de serIo
por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que
se renuncie a la acción dé nulidad.> Este artículo no
necesita comentarios de ninguna clase, la razón de él,
la comprende cualquiera que tenga medianas nociones
de las regias más elementales de la lógica, porquesi
no existiera tal precepto, ¿ qué objeto tendría la ley?
si las partes pudieran violar la ley sin ninguna sanción, j
si ellas pudieran suprimir la ley a su sabor y según
su capricho únicamente, ¿ para qué la existencia de la
ley cuando la sola voluntad de las partes bastaba?
En consecuencia. para saber si determinado acto
es o no simulado se debe examinar si él existe a los
ojos de la ley. y si por cualquier motivo no existe. puede ser anulado a petición de cualquiera pers0~ que
tenga interés en ello; pero p-ira conse~uir tal dec1~ración, debe aquella demostrar la simulación, o inexistencia del contrato ante la ley y el perjuicio que
de ella le resulta.
Los requisitos cuyo estudio hemos hecho soncomunes al contrato y a la mera convención, ellos pertenecen a uno y otro acto, es en lo que se confunden,
en 10 que no es posible distinción alguna entre ellos;
pero además de los requisitos vistos cada contrato tiene uno o más requisitos que lo forman propiarqente,
que cQQstituyen la nota distintiva y característiqa. se
las diferentes especies df> contratos, que constitay~n
su esencia específica, lo qQe coloca a cada contr~o
en su e~pecie respectiva. Cuando dos personas ea~ces de qbligarse se ponen de acuerdo en el cambio de
una CQ&apor otra, si a este acuerdo y capacielad se
a¡fega ~l objeto y la calJ$a lícitos y nada más, t.me~
~Ci)S laJUfa
c.o~y.ención, pero si a e~s cl}atro ~
Sl~S agr¡eVJl1os
@ .sa~<tii>n () l:c,cqnocimi~to~
..~Ja
ley le presta a tal cO!WeneiÓn, t~l14mQStran~ma"
-J-S2 -:...
'y -u.-le
:daJameraconvenci6n
en~tratOt
si
1~8---í>ái'tes,da \loa eosa Y" noi~Ot\'acosa
1Ji";~
éstacitcunstanéiade
serdiBero el, preCÍoqqe ti:'parte'que recibe hace 'que-eléófitrato !>eaconipraventa)
no mutuo verbigracia; y si"además tle los -cuatro requisitos de la con ve líciónes necesario quela.scláusu_las queden consignadas en una escritura pública,
v.. g.• esta circunstancia hace que el contrato sea soJetnne y no meramente consensual; por consiguiente
todos estos requisitos esenciales especificos nos sirven
,para distinguir no solo la mera convención del con~rato sino para distinguir las diferentes especies de
-, contratos; distinción importantísima por que según
-la clase de contrato varían las obligaciones de las par-'
tes como que ,no son las obligaciones de ellas, las mis_mas en la donación que' en la compraventa, en el
arrendamiento que en la-antieresis.
Cuando un actoreúne todos los requisitos esen-ciales, tanto genéricos como especificos, tanto los señalados por la ley par~ su validez, como los fijados
por las partes como indispensables para su existencia,
,ta:l acto existe comO!contrato; él obliga a las partes y
no puede dejar de ser ~ino a virtud del consentimiento de las mismas partes contratantes que 10 desatan
'o-resuelven o por una causa legal que lo extingue.
IV
lJE LOS CUASI-CONTRATOS
Vimos atrá.s que las obligaciones civiles tiene por
unic'f1: fuente, inmediata un hecho humano, en efecto:
sio'bservamos atentamente nos convenceremos de que
tOda obligación para existir ne~esita· además-de la ley
de un acto del hombre que l~ engendre, que le dé el
sér; y mientras ese hechoncf~ «*lice tal obligación
110 se forma; unas veces este h"c:ho es propio delobligado o contractual, voluntarjo licito, delictu,OsOo cul;'
POS,o;otras veces tal. hechó ~'propio~ de u~ per~ona
~tmta de la obligada -y en el cual ésta no ha iriter~
venido, voluntario licito únicamente ..
,'_q
-433 -~
actos voluntarios:.:iit.osno.
CO~
(¡ue~~tuyen
fuentes}.nm~~tas
de obl~~~:l.
derechos tanto en relacIón con la :persona queseoál~.
ga como·de la persona que adquiere el derechose.le4:
ha llamado Cuasi-contratos. Son ellos actos Vólunta·
rios de -una sola y libre 'volunÚld y que por 10 tanto
no pueden ser convenciones ni mucho menos c()n~
tos porque unos y otros son concurso de dos fl. tnás'ti~:
Juntades y los actos que examinamos no sonsioo:actas
de un«. sola z}olu1tt{~d.Tampoco es exacto decir qQff
ellos son actos que se acercan a los contratos ,-pero
<)ue-nj) alcanzan a ser contratos porque creemos con
Prisco que tal cosa es absurda, porque entre la n:;\da
y el ser no hay medio o es, o ~ó es; laexiste~cia_tn()
adl'l,lít~que se le fraccione, un acto o existe c(').1iÍ~
contrato o no existe como tal sino como otracosádís'tinta, es profundamente incorrecto decir, v.g;, que
una obligación no existe total sino parcialmente,. COmd
lo hace el doctor H,cstrepo 1Iernández en su tratadude
Internaeional privado, número 898, porque con esto Se
dá a entender que la existt'ncia admite más ymenos,~
lo cual nos parece absllrdo, inconcebible. LaeoMúSiQri
proviene de que en ocasiones cuando existen linQe:va'"
rios elementos de la convenciÓn () algo que pUed~ser
efecto suyo, se juzga a p1'Úwi y se cree que el'contrá.tp,
existe, cuando solo existe un elemento de a"peto que
es muy distinto del contrato mismo; cuando, v~,g.,
¿os o más personas capaces de obligarse conviene~
nen la venta de una cosa de ilícito comercio, hay tres
elementos de convención:' consentimiento, capacidad y causa lícita, pero falta element~ a los cuales si
se les agrega el objeto licito! pueden venir a -,coJl$d:tuir una convenciÓn, pero entre tanto tales elementos
no dejan de ser :l1eros elementos dcla convención y
porlo tanto ~ompletamente distintos de ella. El contrato y la convención no existen sino en el i.t1stallte
mi&ffiO en que al acuerdo de voluntades de las pilrtes
s~ unen todos los demás requisitos esenciáles p4fa' SU'
eXÍ,$tew.:ia.La existenCIa del contrato como la de, todi{~n,t~tes
instantánea; no<t~a-mos
la teorfade~
'el cCi'itrato de compraventa~:~' inmuebles., v;-g.,"se
perfecciona por la escrítur~ pública sino que antes d(
-otorgarse la ~scritura pubJitaer
contrato no e~~~tI
tod~vi~ ª,:q~9:Pe los otros ~nt()s
ya existan, Pero
i't?e~~s~~otorgaJa esc!iáda pt1blíca cumpliéndose los
demás requisitos esenciales; elcdntrato existe; antes
de cumplire todos los requisitos del contrato puede
existir un acto pero ese acto no es contrato sino una
cosa.d~tinta que pueda ser convención, si él rp.ún'e las
_-_CO~cf()nes dé tal y cuyo estudio ya hemos hecho o
Pu~c1efser un acto del cual, no nacen derechos y obligaciones pero en riingán caso un contrato imperfecto,
esto es, un contrato a medias, un acto que al propio
;tiempo que es contrato no lo es, por que en esto hay
.absurdo.
-Si un qutmico se propone convinar el oxígeno y
,el hi4r6genQ para formar agua y toma el primer elemento -en la c~ptidad apropiada para que convinada
con otra cantidad proporcionada de hidrógeno puedan
nacer o pr04\Jcirse el agua, y nada más, no se puede
afirmaNJ~e~qUe1 qufmicoya haformado agua o queja
substantia que tiene es agua imperfecta, sino que lo que
él tiene es o~geDo, un cuerpo completamente distinto
del aglia y e,s~ano es agua sino en el instante en que tal
químico, .cODyina el oxígeno y el hidrógeno en las propOrciones adecuadas para que estos dos elem~ntos pier-lfa*sU:~aturaJeza de oxígeno e hidrógeno respectivanlente'y para que refundidos en un 8010 todo dén f,a-citnient~ a un cuerpo perfectamente
distinto de los
}dosel~~~ntos componentes)' que se llama agua.
No podemos admitir en consecuencia que un
:~o'~algo
más que la nada y aJgo menos que con~ato sino que un acto o es contrato, o n6 lo es. L~
:lfUe si es verdad es que hay. muchísimos. act?s n<!
t(J1ft-ractualeJ que producen derechos y obhgacIOnes
-t6a el mismo valor y fuerza que los producidos por
-foscontrates; pero esto sucede no porque tales actos se
~~mejep a los contratos, sino porque la !ey en bus~a
dehnaYQr bién y provecho de sus súbdItos permIte
que de tales-actos no contractuales nazcan derechos y
-
35 _ .•
obt1gaci()~es asi como' permite.en ciertoS tasos ,q#e:~
mera (;ot\vención produzca 105 mismos dere'chós.y;
obIi1{aciones de verdadero contrato.
Los actQS voluntarios Iicitos no contractuales.qR'
estemos considerando son múltiples y variados. ,," ..
Todas las obligaciones a que está sometido';eI
hombreJlac~n inmediatamente o de un acto vohulta'::;
rio suyo o de un acto voluntario ajeno. todas eUas Se
pueden dividir en dos grandes grupos: unas que les
son cQJlnaturales al hombre, q~e nacen con él, que el
hombre por el hecho de existir y de ser 10 que es adqlJier~; y otras que adquiere con posterioridad
a SU
naCim1ent(); la obligación que el hom bre tienen, de someterse a bs 1eyes foc;lles según el principio univer-.
versalmente admitido de «loc1ts re/{¡t actum,» pertenece al primer grupo; el hombre debe respetar y obedecer la ley desde que tiene capacidad para hacecloj
esta obligaci<>n nace cort él, si bien antes de ciert~
edad de la persona, tal obligación apenas se halla en
gérmen y solo cuando el horn bre llega al pleno uso de
sus facultades mentales t~d obligación adquiere gU ple~
nitud y su vigor; e:-;ta obligaciÓn
al igual que las demás que les son connaturales ~J hombre naCe inme~
diatamente
de un hecho humano,
porque eHapara
existir necesité antes que todo un sujeto en quien l'e
radicase necesitÓ qU(~ tal sujeto existiese. en una pa.labra necesitó que los padres de tal sujeto se uniesé'l
carnal mente y que por medio de tal UnIón pro,creasen.
diesen el sér al sujeto de la obhgación; hay atrasaba ...
gacion'es que no nacen con el hom bre y que éste ad;.;'
quiere con posterioridad a su nacimiento,
v. g .. las
obligaciones propias del médico, del abogado, ek. j
estas obligaciones al igu:¡l que las anterioresnaoen
inmediatamente de un hecho cid hotnbre, del acto de
los padres y maestros que comunicaron a cierta per-sana la idoneidad o del acto de b mi~ma persona que
mediante su estudio consiguiÚ la cualidad de médico
o de abogado; ;;in estos hecho~ tales cualidades no
existirían y por lo tanto tampoco existirían las obliga~
ciones que nacen de tales cualidades.
~-s~:-:
. 'f~c,Lcs.romanosu,0 ~~~
. ¡a-Iey .~~J¡vi~:
.'t6-j~~m~:ha~de obhgac~
y ~eIló$;~eia#.;~~~;~9d~
,1a$-i"QJWgaclfines nadan .tóMediatamente '~]QS:con.;.,.
cuasj·contrat0s. delitos y , CU3'si~delifus.t;s de-'
eir,de un hecho del hombFé y nega~n la eJéistepcia
--d~ ,laS llamadas obligaciolle$ legales" naeídasin'rit¿- '
_dia.ta~y. únicamente de la ley sin'ni~
hecho' de)
:'~e.
{Bi-y. Droit RomaiB., número 459).
.. y- -En resumen: las obligaciones a que:elhombté.
está: ~metjdo nacen próximamente o de un contrato.
-C?'cle1actovoluntario de una sola persona. ya sea tal
;acto licito o ilicito; aquel puede ser () del obligado o
,del-qtle adquiere el derecho; de él pueden nacer derech(j8 y_por consiguiente las obligaciones carrelati- ,
vas'a é~tos, y as! por - la ocupación de una cosa 1-es
. nwll,'ui el ocupante adquiere los derechos del propie, . ,
taria y también las obligaciones a que está sometido
-en'sllcalidad
de tal: seIvidum bres, naturales; le·
.'tratos.
1
gales,'etc.
-
CAPITULO 11
DE
LA
OBLIGAC10N
1
La palabra obligación viene del verbo latino oó/ig-al"Ú¡ueetimológicamente significa ligar, liar, y de' ahi
se deriva que la obligación significa lazo ovincuol
,fuoralqqe une dos o más personas entre sL Obliga--cWnpUede tomarse en doS sentidos: el pruneroes
~pltsimo y significa tQdo vlpculo moral, abarcan en
. consecuencia, tanto las obligaciones que nacen de. la
ley na:tur~l únicamente,_ como las que nacen, o mejor
'$()Breconidas y sancionadas¡)or la ley positiva y que
forman las obligaciones civiles~ el segundo esrestringido y se refiere únicamente a estas últimas~
Varios autores, entre otros, Savigny y Restrepo
Heraández, niegan la primera acepta.ción de obligación, y dicen que ésta es únicamente la que consiste
en una prestación patrimonial y que todas las demás
. -. \'1' .
--_.~ct."~tfPorobjeto
~;t. pre~"fió~n(>,:pat~ónial.Seltatililn .deberes y son lmpuestés por- la -ley na+~:'
al~O- que las que tienen porObjet-o una. pres~¡
patrimoníal son impuestas por la ley positiva. No{f.a"
creemos .asÍ, porque .la fidelidad conyugalpor '~em~~
pIo, es obligación impuesta tanto por laleynatlu"al
como por la ley positiva y tal abligaci6n no co~'
en una prestación patrimonial; y la obligaci()I(,qlW:
tienen los contratantes de cumplir con sus compmmf.~
50S en una compraventa,
v. g., consiste en una ~ .•
tación patrimonial y lo mismo que la anterior nace:~
la ley natural y es reconocida y sancionada por la ley
positiva; por lo demás, no creemo:; que sea errQti-eoafirmar que el hombre tiene der~hos que ejercitar:~
obligaciones que cumplir y que al paso que unos nacen de la ley natural y son reconocidos y sancionadoc; por la ley positiva, otros no reúnen esta liltima
condiciÓn y sin embargo tienen el nombre de d~
chos y obligaciones y que obligación en su sentido
lato es sinónima de deber ..
El doctor Restrepo Hernández define la obligav
ción diciendo que es un <vínculo del derecho en cuy,tWi:r
tud una o más perr01ta~ determinad,u están lel!¡Jme~
te para con otra u otras personas determinadas enla
neccsz'dad de una p?estadón pat1imoniat.> No consideramos exacta esta difinición porque no abarca ella
todo lo definido, una vez que hay muchas obli~
nes que son civiles y no consisten en una pr~
patrimonial. El mismo autor combate maravíll()@r
mente la doctrina contenida en esta definiciónjéll1e4
dice que <son (obligaciones) civiles si su fuer~ es-tal
que el acreedor pueda por el ministerio de la aut~
dad constreñir al deudor a su· cumplimiento o a la_~
demnización correspondiente.> Vimos atrás que el
mismo autor cree que el contrato para merecer el
nombre de tal, debe tener por objeto una prestaciÓD
patrimonial, y vimos también, que en contradicciOO
con su doctrina admite que etUlatrim9J)-ioesun contr~oa~ue
él T1? tiene por obtetou!~~i6npatnmomal. Pues bIen: al hablar de loSelec::tos.dclm,a..
trimonio dice el mismo expositor: <Elr.a.triJI,lonioCo-
-
3~_:..?
~,
mo base de la moral y cama fuente .de 1itlamMia.;pt'Ó)..'
duc~ efectos civiles.y efecto$·morafesu .. ~>.Es'tQs·efw!
to~'éoriíprenden la cO'habitación y el, pod~¡:.~, cada~
esposo $obre la petsona d~rotro ..... > RadicaJmenni!.,.
los rige la ley matrimoniaL .•. <Tales (fecl()G,uñ me/
fondo 06tigact"ones que nacen imnedt"atamenk d~t matr'imonz'o y por esto se han de regir por la ley bajo
. cuyo amparo éste se perfecciona. > (Internacional Priva
"do~números 21 S, 217 Y2 18) Puesto que la coba bita ción
y'el 'poder que cada ''uno cónyuge tiene sobre la perS9na· del otro son obligaciones y puesto q\Ie. obligaciones civiles son aquellas que poseen tanta fUerza
·queeJ acreedor puede constreñir al deudor a SU cumplimiento, como el marido, v.g .• puede por el ministerio de la ley obligar a su mujer a la cohabitación y
a que lo siga a donde quiera que traslade su domicilio .(artículo 178 c. C.) tales obligaciones son verda~
detas obligaciones civiles y sin em bargo ·no consisten en una prestación patrimonial. y no se diga que
la obligación civil que el doctor Restrepo define en el
número 893 sea distinta de la obligación civil que él
define en el número 905 de la misma obra citada,
porque ambas definiciones son iguales en el tondo y
solo difieren en su extensión, según am bas definicioltes lo que forman la esencia de la obligación es la fuerjaque la ley le presta, y como según él mismo dice
en esta,parte de su obra s610 trata, de las obligacio',nes civiles (número 894) y como para él una obligación que carece de fuerza legal no es obligación sino
una apariencia de obligación (número 896)•. la$
dos definiciones se refieren a la obligaci6n ci.vily en
consecUencia la clasificación contenida en el número.
9óS no puede serIo de las obligaciones definidaS en el
riúmero 893. sino que tal-clasificación compren4e la
obligación 'en un sentido más amplio ....
Los romanos definieron la obligación:., <iu.ris.
v'íncuJum,quo nelut"tote adS/ritlhimur alit:u~. $0/-'
vÚÚlaerez" sccudum 1lostra dvt'tatis Jura.> Esta.: definición se refiere a la obligación civil únicamente y
llÓ comprende ella todo género de obligacion~¡como.
lo sostiene el doctor Restrepo, número 893. Obra ci~
39 tada. 'D.esde:el ~momento en que se dice que es un· vinculo jUrfdieó que nos pone en la necesidad de prestar
alguna cosa conforme al derecho de nuestra Nación
o Estado, se ve perfectamente que no se trata sino
de las obligaciones qu~ nacen de actos reconocidos
por la ley positiva como fuentes de obligaciones y que
la obligación está en un todo de acuerdo con tal ley
y por lo tanto se trata de una obligación civil. Bry al
analizar la misma definición dice: <Esta relación jurídica se coloca bajo la protección de las leyes que la
sancionan (secundum nostra civitates ¡"ura); sin la acción que suministra al acreedor el medio de constreñir a la ejecución de su deuda. la obligación sería un
derecho vano e ilusorio (Droit Romain, número 458).
DalIoz afirma categóricamente que la definición
romana se refier.e únicacamente a la obligación civil.
(Jurisprudence general. Livre 33. número 1073). De
manera que la definición romana se refiere únicamen-.
te a la obligación que poseen la fuerza suficiente
para que el acreedor pueda exigir su cumplimiento y
quedan fuera de ella las obligaciones naturales porque
ellas no poseen aquella fuerza aun que sí producen
ciertos efectos coml> atrás vimos.
Debemos distinguir entre el reconocimiento, la
fuerza y la sanción que la ley presta a una obligación.
El derecho es una ciencia práctica, él versa sobre hechos concretos; el objeto de la ley, es fijar y reglamentar los efectos de tales hechos y para hacerla tiene primc:::roque todo, reconocer tántola existencia de
éstos como los efectos que de ellos emanan. Unas
veces la ley se limita a reconocer el hecho de la existencia de la obligación sin prestarle fuerza, sf revestida de acción para hacerla efectiva, como las que
nacen de las convenciones que por no cumplir con los
requisitos legales no han sido elevadas a la c;:,tegorfa
de contratos, estas obligaciones que la ley reconoce
como existentes pero a las cuales no les. presta fuerza, se llaman naturales porque su eficacia se-~espr.en-:
de únicamente de la ley natural, .ellas nO~te.
-como recotl6Qdas que son parla ley prod.cen;argu~
-
-
4P .•~
~R~~f~~t,<:>~
en .cuant~ se Pl\~~n cauclo~a.r,¡~~-~~~-
·'J'll~~~~;~~hdas. ~o se ..~e9~ repetIr
-•..~(t'Có~Q
pago de ellas,et:C; -.....
Jp_:.9~~~~~-,'-.-
-~-
- •. -/Hay 'un _gran número '~de' obligacio,nesb}~~-,
impuestos por el derecho --natural y que la leí"pqsiti-:
va ni, siquiera reconoce; estas obligaciones ·fOrn1ali
deberes puramente morales o de conciencia, y ~nos
-tló· ptaducen ningún efecto ante la ley positiva, por-que ante ella tales obligaciones no existen.
-
to~
11
DE LA ESENCIA
DE
LA OBLIGACIÓN
..;
_La ley constituye como atrás vimos la causa re·
-momo mediata de la obligación yel contrato o el
hecho:Simplemente voluntario, productor deobligaciones. 1;1 cauSa próxima o inmediata de la misma. La
obligación es el fin de de aquellos aGtos;y estos la
causa~o-medios que el hombre tiene para obligarse.
para da-r nacimiento al vínculo jurfdico, para dar existenciaa.la obligación; creemos por tantoque·es
indis~Jí$able .para -la existencia de de la obJ!gaci6n,
que el contrato o el acto simplemente voluntario produeto! de obligaciones exista previamente -porque
tale'S actos sOn la causa de la obligación y no se concibe la·-cxistencia del efectosln previa.existe'ncia de la
causa que lo engendra.
;
.
Lo que constituye la esencia de la obligación es
s~ esta un lazo o vinculo j~~co ,que. une vatiásper~
s,ónas-entre sf, .una ~esidád'creada por la· equidad
Q'la.leYDamral; esta 'fija 'las bases o con~ciAAes d~
la. obligaciOny el· hom bre con tales' elemei1tó~f le da
nacimiento, y lo· hace por medio del contrata o d~l
hecho 'simplemente
voluntario product9.f _~e óbliga-',
dones."
' ,
E1saber si existe o n61-a obligación, eS~n~,'111~",
ti6n de puro hecho, porque se trata de aveqguar~
camente
ca'usade
ella existe y si no :ha' h@jQo:
u_circunstancia
como la,pr-escripción qú~:::le'<qiU)j-,
a-fa:Obligaci6n su fuer'zaó:t;anción
legal.H'etnos~--
~na
-<H-
t-a;
centímiento, la capacidad, el objet<>y la cauSa IIri
y el contrato lo constiruyen estos- mismos- elemen_
cho atrás que no se concibe la existencia de un-contrato que no produzca obligaciones, pero apenas éste
desaparece por la resolución u otra causa la obJ~~
ción desaparece para lo sucesivo pero no respecto del
_pasado, porque en este tiempo existiendo el contram
él produjo necesariamcnte obligaciones. El consenti~
miento, las solemnidades y demás requisitos cuyo estudio ya hemos hecho son los elementos constitutivos
del contrato y éste una vez existente produce nabJ-.
ralmente la obligación, por consiguiente aqueUos ele~
mentos lo son del contrato y no de la obligación;
los elementos de ésta son el objeto materia .._cie la
'prestación y la fuerza legal, porque sin materia no
puede haber prestación y si una obligación -civil
por la prescripción, v. g., pierde la fuerza legal con-::
sistente en la facultad que tiene el acreedor de poder
exigir de su deudor su cumplimiento por ministerio,._
la justiCIa. desde el momento en que esto se vedfi;..
que, tal obligación deja de ser civil y se convierte en
obligación meramente natural. El contrato no entra:
-en la constitución de la obligación, no es p~.
ella, sino que ésta nace de él como de su fuente. pet&
es claro que si el contrato no existe, la obligación
tampoco existe, porque sin la causa, el efecto es im~
pasible.
En las obligaciones que nacen de hechos simplemente voluntarios pero productores de obligaciones
lo que constituye estas es también la fuerza o sanción
legal, el hecho voluntario no entra en su constitución
sino que es la causa o medio que le da existencia.
lB
CONCLUSIÓN
Hemos e~tudiado la esencia de la convenClOn, el
contrato y la obligación, y al hacerla se ha visto q~e
todos-,estos actos tienen: ciertas, notas que les l>Q-n~
munes. pero que también tien
_tr~ que, los _~~,
guen- perfectamente.
La.--mera~ - _venció,.g,Jª,~~
.,
yen ela~qerdo.de las voluntades de las PL"te$~-]~toott::_~
-- 4~mas la fuerza legal y todos los requisitos cr~_por
'la ley o por ~ lihre autonomia de las partes; -la mera convenci6n no produce sino obligaciones naturales, al
paso que los contratos producen obligaciones civiles;
,la obligaci6n meramente natural no tiene fuerza leg:H.,.
no está revestida de acción, en tanto que la civil sflo
, está y el acreedor puede exigir su efectividad por el
\ministerio de la justicia.
- Es de la mayor importancia saber si un acto dado es ccntrato o mera convención para saber si la
obligación que él produce es civil y si en consecuencia el acreedor puede hacerla efectiva por ministerio
_de la justicia.
__
La obligación es un vínculo que liga al deudor
--~ton su acreedor, una verdadera limitación de la libertad de aquél, quien en lo sucesivo no puede obrar con
la misma -independencia de antes sino que con sus ac- tos tiene que respetar los derechos de su acreedor. El
contrato o el acto simplemente~oluntario
productor
--de obligaciones civiles constituyen la causa de la obligación, y esto el fin o efecto de aquellos actos, existentes tafes actos, la obligación surge de ellos nat.talmente, pero ellos no son la obljga~iÓn ni forman
'parte'de ella sino que la obij~cion nace de ellos co'
mo de sus fuentes, pero es ~fO que si tales actos no
existen la obligación tamJ)ÓCo existe, porque no s~
concibe la existencia del efecto sin ~revia existencia
- de la causa
.
Tampoco se debe confundir la obligación con el
documento o instrumt:nto que sirve para demostrar
simplemente su existencia. porque como dice la Corte Suprema de Justicia; «La forma de los contratos
.o sea las solemnidades o los requisitos exterllQS nece~arios para su validez no de~e confundirse con los
efectos de dichos contratos, la?Jorma dice rela-<;ión a
los efectos constitutivos del ~
y los efedos son los'
derechos y obligaciones que produce. (Casación IS
diciembre 1900 XV, 123. 2)>>Y más claramente: <No
hay que confuud:ir el título con la obligación misma
porque son cosas distintas. (Casaci6n 4 octubre 1897
-XllI90' 1).