Centro de Estudios de Derecho Penal

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Universidad de San Martín de Porres
LA PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE INFRACCION DE DEBER
Juan E.C Torres Alzamora1
Sumario: I. Lineamientos de los delitos de infracción de
deber. II.- Teoría subjetiva. III.- Teoría del dominio del hecho.
IV.- La teoría de los delitos de infracción de deber analizada
de diferentes perspectivas. 4.1 la posición del profesor Claus
Roxin. 4.2 la posición de profesor Günther Jakobs. V.- La
intervención en el hecho punible de los obligados especiales.
5.1 marco aplicable a los intervinientes en un delito de
infracción de deber. 5.2.- obligado principal.5.3.- sujeto no
obligado .5.4 critica
Resumen:
Se examinaran los diferentes puntos que abordan los delitos de infracción de
deber, es decir, sus propuestas y consecuencias en la solución práctica y se
extraerán unas conclusiones, debe resaltarse, que la figura en cuestión en este
trabajo es la de extraneus y así mismo algunas críticas a la teoría de la infracción
de deber.
1.- Lineamientos generales de los delitos de infracción de deber:
Roxin, referente obligado, sin duda, en el ámbito de la autoría y participación,
define al autor del hecho punible como la figura central del suceso acaecido .pero
para él, la investigación de quien haya de ser considerado esa figura central del
ilícito no se lleva a cabo en todos los delitos, ni de igual manera, ni de la mano de
los mismos criterios. Muy al contrario hay que diferenciar dos tipos de delitos: en
1
Integrante del centro de Derecho penal de la Universidad san Martin de Porres y colaborador del
taller de investigación jurídico penal de la universidad mayor de san marcos. Alumno del quinto
superior y actualmente consejero estudiantil (periodo de duración del 2010-2011).
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aquellos donde es autor quien domina el hecho descripto en el tipo (dominio del
hecho) y los delitos de infracción de deber donde el autor tiene deberes especiales
que son predeterminadas por el legislador2. Donde el dominio del hecho es
irrelevante ah señalado Roxin3. La categoría dogmatica de los delitos de infracción
de deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma más
exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que se centra
en el deber especial de la persona del autor4.
Por lo demás, Roxin subraya que no se está refiriendo al deber general de
respetar la norma, deber propio de todo delito y que también alcanza cómplices e
inductores, sino a la lesión de un deber extrapenal, que no alcanza
necesariamente a todos los intervinientes en el delito, pero que es absolutamente
necesario para la realización del tipo en esta clase de delitos. El legislador se basa
en deberes que existan entre los diversos intervinientes, ya con anterioridad e
independencia del delito. Roxin llega, por tanto, a la siguiente definición: delitos de
infracción de deber son los tipos penales, en los cuales únicamente puede ser
autor aquel que lesione un deber especial extrapenal que existe ya con
anterioridad5 .
En los párrafos anteriores, es de notoriedad que la categoría de los delitos de
infracción de deber fue empleada por Roxin en 1963. Pero las discusiones
modernas que se vienen realizando radican en que unos aceptan o admiten la
teoría y otros que levantan reparos con novedoso lineamientos para la teoría de
los delitos de infracción de deber.
2
Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte general. Lima. 2004, p. 479. “Entre estos se
encuentran los delitos especiales, algunos delitos societarios y los delitos de omisión”.
3
Javier sanchez-vera Gomez –Trelles .Delitos de infracción de deber y participación delictiva.
Barcelona, 2002, p. 26.
4
Herzberg sostienes una opinión similar para fundamentar la autoría de algunos delitos de
omisión. La posición de granate en virtud de la obligación de protección de un bien jurídico frente a
los peligros que pueden acecharlo tiene un apoyo similar , puesto que el garante tiene que
custodiar el bien jurídico amenazado , frente a todos los peligros , sin tener encuentra la causalidad
ni de donde provengan . si tal tutela del bien jurídico no se cumple, la responsabilidad será, en
principio por autoría. en el mismo sentido : otto , schönke , schröder y cramer , schmidhäuser
5
Roxin, Claus. autoría y dominio del hecho. Barcelona, 2000, pp.340 y ss. autores que siguen la
teoría de los delitos de infracción de deber: bacigalupo, PG, pp. 164 calderón y chocan, PG tomo I ,
pp.369-371 , gimberbat odrieg , ADPCP , 1964, pp.551 ss, Gómez Benítez , PG,p.154 , López
Borja de Quiroga , autoría y participación, pp.159 ; portillo contreras , práctica ilegal de detención
por funcionario , pp.339; Zugaldía espinar , , prologo a el delito de prevaricación judicial de Ramos
tapia ; Villa stein , PG, P.302.
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Ahora bien, una explicación sobre el núcleo de los delitos de infracción de deber
es necesaria una breve observación al contexto histórico que motivaron al
surgimiento de esta nueva categoría. Y esto lo recalca el filosofo iusnaturalista
GIORGIO DEL VECCHIO: “el presente no se entiende sin el pasado; el pasado
revive en el presente6 .
2.-Teorías subjetivas:
Para la demarcación de la autoría y la participación7, la jurisprudencia alemana
recurre a una tesis sumamente simple. Si de conformidad con la así llamada teoría
de la equivalencia, todas las condiciones necesarias para un resultado son
equivalentes en tanto causas, entonces no es posible diferenciar la autoría y la
participación de modo puramente objetivo. A modo de: si A dispara con un arma
contra B, entonces no sólo el disparo, sino toda otra condición que no pueda ser
mentalmente suprimida sin que el resultado desaparezca, es una causa para la
muerte de B, lo cual quiere decir: también lo son la fabricación del arma, su
compra, etc. Bajo una consideración puramente objetiva, tanto el tirador, el
fabricante y el vendedor del arma serían autores de un homicidio. Dado que este
resultado sería evidentemente absurdo, la jurisprudencia alemana ha buscado una
vía de escape en un criterio puramente subjetivo para la diferenciación de la
autoría, la participación y otras formas de comportamiento jurídico-penalmente
irrelevantes. Según esto, sería autor quien actúa con la voluntad de ser autor, esto
es, quien tiene animus auctoris; mientras que sería partícipe quien actúa con la
voluntad de ser partícipe, esto es, quien tiene animus socii. Los criterios para el
animus auctoris son el querer el hecho como propio y el interés en el resultado del
hecho. Los criterios para el animus socii son el querer el hecho como ajeno y la
falta de interés en el resultado del hecho8.
6
Del vechio , George . Filosofía del derecho. 9ed. Barcelona, Bosch ,1991, p.2
7
Günther Jakobs .Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2 ed.
Madrid, 1997, pp, 736.
8
Después de que la teoría subjetiva de la autoría se hiciera dominante en la jurisprudencia de los
tribunales alemanes, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, gracias a la enorme
influencia que sobre el Derecho penal de la época ejerciera el magistrado del Tribunal del Imperio
Maximilian v. Buri, la excesiva subjetivización de los criterios determinantes de la autoría condujo a
esta teoría a una crisis que dio lugar a diversas objeciones en contra de ella. El poco peso del lado
objetivo del hecho en la valoración era un dato que cada vez más se hacía visible en el momento
de la determinación de la autoría y la participación, sobre todo porque la distinción entre autor y
partícipe concluía siendo un examen del mundo interior de los intervinientes en el hecho, de la
voluntad, de la intención y de los motivos. En este contexto autor es aquél que obra considerando
el hecho como algo conforme a su voluntad y partícipe quien actúa con una voluntad dependiente,
subordinada a la voluntad del autor. El ejemplo paradigmático de la teoría subjetiva vino dado por
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A pesar de que hasta hoy la jurisprudencia mantiene esta doctrina subjetiva de la
intervención delictiva, de la boca hacia afuera, para fundamentar sus decisiones
más emblemáticas, la misma es enteramente inservible9. En un derecho penal del
hecho, que alguien sea autor o cómplice no puede ser exclusivamente
dependiente de lo que él, subjetivamente, quiera. Si A dispara sobre B con un
arma de fuego, el primero difícilmente podrá negar su autoría diciendo que ha
ejecutado el hecho en interés exclusivo de un tercero. La prohibición del homicidio
es válida con independencia de por qué motivo y en interés de quién alguien mate
a otro ser humano. Además, hay una serie de delitos – por ejemplo, la extorsión, la
estafa, el homicidio, requerimiento – en los cuales ya con arreglo al tenor literal de
la ley también puede ser autor quien no actúa en interés propio sino ajeno.
3.-Teoría del dominio del hecho
Al plantearse la doctrina las debilidades o insuficiencias de los criterios subjetivos
de los tribunales imperiales- alemanes- desarrollan un nuevo criterio para delimitar
la autoría y participación: “dominio del hecho”, esta teoría que toma en cuenta
tanto lo subjetivo—la voluntad del actuante— como lo objetivo10 —el aporte
el caso de la bañera, donde el fundamento de punición del partícipe no dependió de la parte
externa (objetiva) de su aportación al hecho, sino de la dependencia interna de su voluntad
respecto de la voluntad del autor. En este caso, la hermana de una parturienta que acababa de dar
a luz a un niño ilegítimo dio muerte al recién nacido ahogándolo en una bañera por «interés» y a
pedido de la madre. El Tribunal condenó a la madre como autora, a pesar que ella no movió un
solo dedo para la realización del hecho, pero sí había tomado parte en él con la voluntad autónoma
propia a la de un autor (animus auctoris); mientras que la hermana fue sentenciada como cómplice,
no obstante haber sido ella quien ahogó con sus propias manos al recién nacido, además porque
su obrar estuvo motivado por una voluntad dependiente o subordinada a la del autor (animus socii).
Caro John. “algunas consideraciones en los delitos de infracción de deber”. 2003,En revista online
de la universidad de Friburgo, suiza.URL: www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/
an_2003_06.pdf
9
Maurach, Reinhart .Derecho parte general. Formas de aparición del delito y las consecuencias
jurídicas del hecho. Buenos aires, 1988, pp.301. señala: heredada como una carga la
jurisprudencia del tribunal imperial, ella ah sido sometida desde hace ya largo tiempo a una
fundamental transformación. actualmente no es posible hablar de una teoría subjetiva en cuanto
tal. más bien cabe distinguir la teoría subjetiva externa, en el sentido del tribunal imperial, y en el
subjetivo restringido, o bien la teoría subjetiva con introducción de elementos objetivos en el
sentido del tribunal imperial.
10
Hernández Plasencia, José .La autoría mediata en el derecho penal. granada, editorial comares,
1996, P. 75: toma de posición: creo que la caracterización más correcta respecto de la naturaleza
del dominio del hecho es aquella que tiene en cuenta los aspectos objetivos y subjetivos de la
realización del hecho. El dominio del hecho en su aspecto subjetivo, no se identifica con el dolo,
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exterior al hecho—. Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 habló por
primera vez del concepto de «dominio del hecho», no obstante el sentido que él le
dio en aquél momento poseía un contenido más referido a la culpabilidad del
autor; por lo tanto, diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho11.
Consiguientemente, en los delitos de dominio el criterio determinante lo ofrece el
así llamado dominio del hecho. Aquel que ostenta el dominio del hecho es autor;
aquel que carece del mismo es partícipe. El dominio del hecho es definido, por su
parte, por referencia a un dominio de decisión y a un dominio de configuración.
Tiene dominio de decisión aquel de quien depende si el hecho se comete o no.
Tiene dominio de configuración aquel que puede determinar cómo resulta
ejecutado el hecho en sus particularidades. En todo caso, estos criterios de
dominio del hecho se articulan diferenciadamente en atención a cada una de las
específicas formas de autoría. (Dominio voluntario: autor, dominio funcional:
coautoría, autoría mediata12).
pues esta solo abarca la parte objetiva de los tipos penales, y pese que la autoría se ubica en ella,
va referida a la totalidad del tipo, pues, como lo hacemos aquí, partimos de un concepto personal
de lo injusto. El aspecto objetivo del dominio del hecho se desprende directamente del tipo objetivo
en conexión con la norma penal.
11
Caro, John.”Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”.2003,En revista
online de la universidad de Friburgo, suiza.URL: www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/
an_2003_06.pdf
12
Kindhäuser, Urs.” Infracción de deber y autoría – una crítica a la teoría del dominio del hecho”,
2009,
en
revista
online
de
la
universidad
de
Friburgo,
Suiza
.URL:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/?menu=articulos : tomando en cuento los diferentes forma
de la teoría del dominio del hecho formula las siguientes críticas: A la vista de estos criterios
llamativamente dispares para la autoría, se plantea la pregunta de qué cabe entender,
efectivamente, como el elemento común para este dominio del hecho. ¿Cómo podrían
fundamentar fenómenos tan distintos, e incluso opuestos – como por ejemplo la utilización de un
déficit de responsabilidad o la división del trabajo –, una competencia por el comportamiento de
otra persona suficiente para fundamentar la autoría? Es decir: ¿qué significa exactamente, desde
el punto de vista del derecho penal, un “dominio del hecho”? La teoría del dominio del hecho
sostiene que sería autor quien “tiene en la mano” el suceso realizador del tipo, quien aparece como
la “figura central del suceso”, mientras que sería mero partícipe quien sólo interviene en el margen.
“Figura central” y “figura marginal” son imágenes cautivadoras, pero están lejos de constituir
categorías dogmáticas. Que en derecho penal no se trata de la posición fáctica de un sujeto
cualquiera, lo muestran claramente los delitos de infracción de deber, en los cuales sería autor
quien carga con la responsabilidad normativa por la producción el suceso. En lo que sigue – y a
través de una revisión crítica de la teoría del dominio del hecho – se esbozará un modelo
normativo para la sistematización de la intervención delictiva. Para ello quisiera, por de pronto,
analizar la conexión entre norma y acción con la vista puesta en el caso básico de un delito de
resultado cometido por un autor individual de propia mano. Sobre esta base serán brevemente
examinadas, entonces, las cuestiones ulteriores relativas a la autoría mediata, la coautoría, la
participación y la imprudencia.
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Además, el contenido conceptual de “dominio del hecho” se determina en la
doctrina de diversos modos – en general demasiado naturalísticamente (dominio
como hecho) o demasiado normativamente (dominio como motivo de la
responsabilidad).13
4.-La teoría de los delitos de infracción de deber analizada de diferentes
perspectivas
4.1.- La posición de Günther Jakobs:
El dominio del hecho caracteriza a la autoría porque, con su comportamiento de
dominio del hecho, un participe configura su ámbito de organización a costa del
perjudicado por el delito: fundamento de responsabilidad es la responsabilidad de
que la propia organización no sea dañosa. Por eso, el dominio del hecho como
característica de la autoría ha de limitarse a delitos en los que la relación con el
afectado se agota en que esta no sea dañosa. Solo aquí- es decir, en la mayoría
de los delitos- la responsabilidad es consecuencia de un acto de organización.
Sin embargo, también hay delitos en los que determinados personas tienen que
responder de la existencia de un bien y no solo de que la propia organización no
afecta a un bien, menoscabándolo (delitos de infracción de deber). En estos
casos, la relación del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin
mediación accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto, y además sin tener
en cuenta en absoluto un hacer, el interviniente es al menos autor por omisión y,
en caso de aportación mediante hacer, por incidental que sea, autor por comisión;
la distinción entre comisión y omisión pierde pues su sentido. Entre los delitos de
infracción de deber se cuentas todos los delitos cuyos autores están obligados, en
tanto que garantes, a la, tutela, institucionalmente asegurada, de un bien. Para los
mencionados garantes, incluso los delitos comisibles por cualquiera se convierten
en delitos de infracción de deber. La posición de garante en virtud de
responsabilidad por organización no dejan al margen el principio de accesoriedad ,
ya que en estos deberes se trata exclusivamente de la correcta estructuración del
propio ámbito de organización , es decir , de responsabilidad en virtud de dominio .
Por otro lado, los delitos de infracción de deber la distribución de forma de
conducta siempre va a verse eludido por la inmediatez del deber, no puede servir
la solución global en relación con el comienzo de la tentativa: cada interviniente
13
Günther jakobs Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2 ed.
Marcial pons . Madrid.1997 ,pp, 740.
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que está obligado se encuentra directamente esta directamente frente al bien
afectado14. Es decir, siempre cumple un deber especial como tal, o sea,
institucional, un ejemplo, sería el de un funcionario que tienes cumplir con sus
deberes de función (deberes institucionales).
4.2 .- Posición de Claus Roxin
En el primer punto de la investigación se señalo las principales aportaciones que
ah realizado el profesor Claus Roxin, lo que conviene ahora abordar es la parte
del fundamento material de los delitos de infracción de deber desde la perspectiva
de dicho profesor.
Parte Roxin de que “es una cuestión de una decisión valorativa del legislador, si
conforma un delito como dominio del hecho o como de infracción de deber. Su
comportamiento dependerá de que significación otorgue el legislador a la posición
de deber en la relación de bienes jurídicos15”.
En suma, la opinión de Roxin, se puede resumir de la siguiente manera: 1) los
conceptos de dominio del hecho y de infracción de deber existen como realidades
previas ya conformadas.2) el legislador investiga, en el marco de su reflexión
sobre la lesión de bienes jurídicos, si el contenido criminal de un delito se ve
influido por una posición de deber y valora está en la relación de su influencia .3)
en caso de tal influencia se considera esencial, se opta por positivar un delito de
infracción de deber y , de este modo, es formulado el tipo correspondiente.4) por
tanto, la existencia o no de un delito de infracción de deber se infiere de la
interpretación del correspondiente tipo penal.
5.- Intervención en el hecho punible de los obligados especiales.
A diferencia de la autoría, que es realización del hecho propio, la participación es
contribución al hecho ajeno16. La condición esencial de la participación es que el
participe no haya realizado la acción típica. Los participes son aquellos cuya
actividad se encuentran en dependencia, en relación a la del autor. Esta
delimitación negativa (no ejecuta la acción, no comete el delito) no debe
14
Günther jakobs. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2 ed.
Marcial Pons. Madrid, 1997, pp, 791-792.
15
Roxin, Claus .autoría y dominio del hecho. Marcial pons, Barcelona, 2000, pp.340 y ss.
16
Cobo del Rosal – Vives Antón .Derecho penal. Parte general.4ed .valencia, 1996, pp.685.
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entenderse en sentido formal, sino material: es preciso que el participe no haya
tenido el dominio del hecho o no haya estado obligado por el deber especial en
los delitos de infracción de deber. Por lo tanto, antes de entrar en las
particularidades de la participación, resulta conveniente que precisemos el
fundamento de su castigo. Esta precisión permitirá no solo definir adecuadamente
como se configura el injusto en la participación, sino dotar de un contenido
coherente a las formas de participación.
Entorno a la participación se han desarrollado varias explicaciones o teorías
queriendo dar respuesta al fundamento de la punibilidad del participe uno de los
primeros en desarrollar la problemática de la participación en los delitos especiales
fue por un alemán: JOHANNES NAGLER (1903).
Consiguientemente, la determinación de la pena para aquellas personas que han
participado en un delito especial sin tener la calidad exigida por el tipo constituye
un tema que ah levantado cierta discusión. En disputa se encuentran
fundamentalmente dos teorías: la teoría de la unidad del título de imputación y la
teoría de la ruptura del título de imputación17.
En un primer plano tenemos, la teoría de la ruptura de imputación. Según ella, los
tipos penales de delitos especiales solamente se refieren a los intranei ; por lo
tanto, los extranei solamente serian punibles sobre la base de los tipos penales
comunes que concurran (cada uno responde con su propio injusto) y los
seguidores de esta teoría se apoyan en una regla : la comunicabilidad de
circunstancias personales.
En el segundo plano encontramos a la teoría de la unidad de titulo de imputación ,
que señala lo siguiente: el extraneus si puede ser partícipe del delito especial ,
pues si bien no es ni puede ser considerado autor , nada impediría que puede ser
abarcado como cómplice o instigador de dicho delito. También al extraneus se
dirigiría la norma subyacente al tipo penal, pues se trataría de proteger un interés
determinado (un bien jurídico) y la protección no solamente seria de interés para
todos, sino crearía también el deber, dirigidos a todos, de no atentar contra esta
protección. Esta posición refuta la regla de la comunicabilidad de circunstancias
especiales.
5.1 Marco aplicable a los intervinientes en un delito de infracción de deber
17
Garcia Cavero Percy. Lecciones de derecho penal. Parte general. Lima , 2008,pp.
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debemos indicar las principales consecuencias que trae consigo adoptar esta
categoría de delitos para el tratamiento de las personas involucradas en ellos,
distinguiendo según se trate de la persona especialmente obligada o de un tercero
sobre quien no recae ningún deber institucional. Estas soluciones deberían regir
también para los delitos que no han sido expresamente descritos como de
infracción de deber pero que responden materialmente a esta categoría porque el
sujeto involucrado es alguien institucionalmente obligado, como el caso del
homicidio, cuando es el padre quien ha intervenido en la muerte de su hijo.
5.2. Obligado especial
En primer lugar, el obligado especial o intraneus va a responder sólo y siempre
como autor del delito, con independencia de la entidad de su contribución o del
dominio que tenga sobre el hecho. El fundamento de su punibilidad es la infracción
de un deber personal, que sólo puede tener lugar de modo individual y que no es
cuantificable. En suma, “el obligado especial ha nacido para ser sólo autor directo,
y no así coautor, ni autor mediato, ni partícipe (instigador o cómplice)”18.
Pero, aunque la infracción del deber no es cuantificable, puede existir una suerte
de graduación del injusto o de las consecuencias de dicha infracción que se refleje
en la penalidad imponible19. Esto se verifica, por ejemplo, a través de tipos
específicos, como en los delitos de parricidio (u homicidio con agravante de
parentesco) y de abandono de menores o personas desvalidas cometido por un
pariente; en ambos casos existe una infracción del deber institucional de
protección que impone la relación paterno-filial o de parentesco, pero su
cualificación es diferente.El desvalor que implica el haber infringido un deber
institucional ha de manifestarse en la sanción aplicable al obligado. Esto significa
que en caso de existir un “delito común subyacente” que sancione conductas
similares cometidas por cualquier persona, la pena para el sujeto
institucionalmente obligado ha de ser mayor, porque además de afectar el mismo
bien jurídico está infringiendo un deber. En cuanto a la naturaleza de la conducta
18
Entonces, si se estima que el hecho típico realmente perpetrado es el descrito en el delito
común, en virtud del principio de accesoriedad al partícipe intraneus” no se le puede sancionar por
un título diferente, como partícipe en un delito que no se ha realizado. OSSANDÓN, Mª
Magdalena. “Delitos especiales y de infracción de deber en el Anteproyecto de Código Penal”.
Polít. crim. nº 1, 2006. A4, p. 1-22.7
19
A los modos de graduar el injusto que se indican habría que agregar la cuantificación de la
infracción que puede existir en razón de la jerarquía de los obligados, como propone Jakobs, G.:
“El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”
(trad. Cancio Meliá), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 120.
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del autor, en estos delitos no suele distinguirse entre comisión y omisión. En la
medida en que exista la infracción de los deberes de protección del bien jurídico el
delito se configura, siendo indiferente si el sujeto ha actuado (y en qué medida) o
se ha abstenido de hacerlo, pues en ellos el dominio del hecho es irrelevante.
Por otra parte, cabe afirmar que para el obligado especial el delito cometido es
simplemente y por completo un delito de infracción de deber, un delito especial
respecto del cual no tiene sentido preguntarse si constituye un delito especial
propio o impropio pues la existencia de un tipo común subyacente es
absolutamente irrelevante20. En el fondo, todo delito de infracción de deber tiene
una base material similar a la de los delitos especiales propios y diversa a la de los
delitos comunes: la calidad especial del autor es, también en estos casos, el
fundamento de la ilicitud de la figura. Esto se advierte con mayor claridad, por
ejemplo, cuando estamos ante un delito común cometido omisivamente por un
obligado especial. En efecto, para sancionar una comisión por omisión es
necesario que concurra una posición de garante. El fundamento de esta posición
se configura, en muchos casos, por la obligación institucional que recae sobre
determinados sujetos.
Así, un padre puede ser sancionado como autor del homicidio omisivo de su hijo
porque tenía el deber de proteger la vida de éste. Este deber es el que
fundamenta la ilicitud del hecho, pues de no existir ese deber, la omisión no
configuraría ningún ilícito.
Queda claro, entonces, que un homicidio omisivo cometido por el padre es un
delito de infracción de deber. Y existiendo tal deber, lo mismo puede decirse
cuando ese delito se comete de modo activo; el fundamento del ilícito sigue siendo
la infracción de un deber positivo de fomento y protección de un bien jurídico,
deber que, obviamente, encierra en sí mismo el deber negativo de no dañarlo.
En definitiva, cuando estamos ante un delito de infracción de deber no hay lugar
para una diferenciación entre delito propio e impropio. En todos ellos la calidad
especial del sujeto lo obliga, y la infracción del deber es lo que fundamenta el
ilícito. “O bien no existe una lesión de los deberes de una institución positiva y,
entonces, no estamos ante un delito de infracción de deber —tampoco
20
Conclusión a la que llega Sánchez-Vera Gomez-Trellez: Delito de infracción de deber y
participación delictiva, ob. cit., pp. 249 ss. y 253 ss., que es particularmente alabada por Jakobs al
prologar su obra (p. 16).
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“impropio”— o bien existe tal lesión, pero la misma fundamenta también siempre la
punibilidad del obligado especialmente”21.
5.3. Sujeto no obligado
La sanción para el sujeto sobre quien no recae un deber institucional pero que
interviene en el ilícito junto con alguien que sí está obligado es la cuestión que
mayores conflictos genera y que todavía no parece completamente resuelta entre
quienes adhieren a la teoría de los delitos de infracción de deber.
En principio, el no obligado no podría ser sancionado en virtud de un delito de
infracción de deber. Si el fundamento de la responsabilidad en esta clase de
ilícitos es la infracción de deber, la persona sobre quien no recae ninguna
particular obligación de protección o garantía de un bien jurídico no realizaría un
ilícito punible. A él no le alcanzaría la norma de conducta presupuesta en el tipo22.
Se produciría su impunidad, al menos, en relación con los delitos especiales
propios. En los impropios, en cambio, la existencia de un tipo paralelo configurado
como delito de dominio podría servir como título de imputación suficiente para
sancionar a aquel en quien no concurre la calidad especial exigida en el tipo, en la
medida en que hubiere configurado su ámbito de organización de un modo
deficiente que afecte al bien jurídicamente protegido.
Esta situación resulta a todas luces insatisfactoria, fundamentalmente porque en
los delitos especiales propios significa la impunidad de conductas que presentan
merecimiento de pena pues realmente afectan un bien jurídico23. Con todo, esto
puede solucionarse a través de tipos penales específicos —de dominio u
organización— que castiguen la intervención de particulares en esta clase de
21
Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit.,
p.253.
22
Es la solución que propone, desde su propia concepción —crítica respecto de la teoría de los
delitos de infracción de deber— Robles Planas.La participación en el delito, ob. cit., p. 242, porque
al extraneus no le alcanza la norma de conducta presupuesta en el tipo, pues no se encuentra en
una posición típicamente idónea para lesionar el bien.
23
Además, ya hemos visto que la distinción entre delitos propios e impropios no tiene sentido en
relación con los delitos de infracción de deber, por lo que tampoco se podría hacer resurgir para
estos efectos. Ossadon, Mª Magdalena. “Delitos especiales y de infracción de deber en el
Anteproyecto de Código Penal”. Polít. crim. nº 1, 2006. A4, p. 1-22
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delitos especiales24. Desde el punto de vista legal, la solución general al problema
pasa por insertar una cláusula general de extensión de la punibilidad a estos
extraneus, la que debería contemplar una atenuación de su responsabilidad frente
a la que cabe a un intraneus. En esta línea, desde la perspectiva dogmática,
algunos partidarios de la teoría de los delitos de infracción de deber afirman la
punibilidad del extraneus en todos los supuestos manteniendo la unidad del título
de imputación. La sanción en estos casos se explica porque, aunque la lesión de
la institución es innaccesible para el extraneus por sí solo, la presencia de un
interviniente que aporta el deber abre la posibilidad de dicha lesión, de modo tal
que quien no tiene un deber especial ha de responder —aunque en forma
atenuada— por poner en tela de juicio la institución25. Pero en estos supuestos es
evidente que su actuación sólo puede calificarse como una forma de participación
en un hecho ajeno, nunca como autoría26. En cualquier caso, si se le sanciona en
virtud del delito de infracción de deber, resulta claro que como el extraneus no
infringe un deber, la pena imponible ha de ser menor que la aplicable al
24
Cfr. Robles Planas. La participación en el delito, ob. cit., p. 244. Es lo que sucede, con carácter
general, con las normas que sancionan la inducción por parte de un extraneus para que un
funcionario público cometa un delito contra la Administración Pública (delito de cohecho, art. 250
CP). En el Código Penal español de 1995 se incluyen numerosas disposiciones para sancionar la
conducta del extranues en relación con algunos delitos funcionarios: en las negociaciones
incompatibles, el art. 406 castiga al particular que acepta el nombramiento sabiendo que carece de
los requisitos legales; en la infidelidad en la custodia de documentos, el art. 414 sanciona al
particular que destruya o inutilice los medios puestos para impedir el acceso a documentos; en la
violación de secretos, el art. 418 se refiere al particular que aproveche para sí o para un tercero el
secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad; y en el
tráfico de influencias, el art. 429 sanciona al particular que influye en un un funcionario público para
conseguir una resolución que pueda favorecer económicamente a alguien.
25
Cfr.Ramos Tapia, I.: El delito de prevaricación judicial, Valencia, 2000, p. 446 y Sánchez-Vera
Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 215 ss. De modo
similar, a partir de la teoría del dominio social del hecho, RUEDA MARTÍN: “Reflexiones sobre la
participación de extraños en los delitos contra la Administración Pública”, en RDPCC, Nº 8, 2001,
p. 162, concluye que “la imposición de la pena correspondiente al delito especial al partícipe
extraneus es proporcionada a la gravedad de lo injusto que se ha cometido, es decir, valerse de un
dominio social típico que ostenta un intraneus para lesionar más fácilmente un bien jurídico”. Con
todo, la admisibilidad de esta solución debe ser enjuiciada a partir de los efectos concretos a que
ella puede conducir en un determinado ordenamiento jurídico. Así, parece ser la adecuada en la
legislación alemana, en que el § 28 StGB obliga a castigar, con una pena disminuida, al partícipe
en un delito especial. Pero en relación con el Código Penal español, el art. 65.3 puede llevar a
consecuencias completamente insatisfactorias.
26
Ni siquiera cabe estimarlo autor mediato cuando se trata de un delito de infracción de deber,
sino que resulta impune en ese supuesto pese a su dominio del hecho. Por eso, por ejemplo, si
alguien engaña a un juez para conseguir que dicte una sentencia injusta no es posible castigarlo
como autor mediato de prevaricación, sino, en todo caso, como autor de una estafa procesal.
OSSANDÓN, Mª Magdalena. “Delitos especiales y de infracción de deber en el Anteproyecto de
Código Penal”. Polít. crim. nº 1, 2006. A4, p. 18
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especialmente obligado. Pero, a su vez, no se puede hacer caso omiso del mayor
reproche que suponen los supuestos de participación en un delito de esta clase, si
se compara con los de participación en un delito de dominio del hecho: colaborar
con un funcionario para que sustraiga efectos públicos a su cargo tiene mayor
relevancia que colaborar con un particular para que sustraiga bienes de un tercero
cualquiera, porque en el primer caso se afecta algo más que la propiedad ajena.
“En suma, la participación en un delito impropio de infracción de deber supone un
mayor injusto que la participación en el correspondiente delito común
subyacente”27, mayor desvalor que también debería verse reflejado en la pena.
5.4. Conclusiones:
Ciertamente, la categoría de los delitos de infracción de deber constituye una
construcción muy criticada, que no se ha impuesto ni en Alemania ni en España ni,
menos aún, en nuestro país28. Los principales reparos de que es objeto dicen
relación con una transgresión de los principios de legalidad y lesividad, así como
que constituye una categoría superflua que no aporta nada nuevo frente a la ya
consagrada distinción entre delitos comunes y especiales. Veamos cada una de
estas cuestiones.
En cuanto al Principio de legalidad y en relación con este principio existen dos
objeciones imprescindibles desde mi punto de vista:
En primer lugar, que los delitos quedan configurados sobre la base de deberes
que adolecen de una gran vaguedad, poniendo en peligro el principio de
legalidad29. Aunque en ocasiones ello puede ser cierto, cabe replicar que la
institución positiva no es más imprecisa, por ejemplo, que construcciones como la
27
Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit.,
p.240.
28
Vid., por todos, la visión crítica de Robles Planas: La participación en el delito, ob. cit., p. 226 y
ss. , tanto respecto de los fundamentos como del tratamiento dogmático al que conduce esta
teoría.
29
Muñoz Conde, F.: “Introducción” a Roxin, C: Política criminal y sistema de Derecho penal, trad.
introducción de F. Muñoz Conde, 2ª ed., 1ª reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2002, pp. 24-25 y
Robles planas. La participación en el delito, ob. cit., pp. 229-230.
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del riesgo permitido en los delitos de dominio, salvo en cuanto esta última ha sido
objeto de una mayor preocupación doctrinal en su delimitación30.
En segundo término, por sus consecuencias también estaría en contradicción con
este principio, que prohíbe considerar a las acciones de inducción o cooperación
como acciones de autoría, salvo que la ley lo diga expresamente. Sin embargo,
tras esta crítica existe una suerte de confusión. Porque con los delitos de
infracción de deber no se pretende sancionar acciones de inducción o complicidad
de un sujeto especialmente obligado como si fuesen de autoría, sino que lo que se
intenta es determinar si estamos ante una inducción o complicidad o ante
auténticos comportamientos de autoría31. Por lo demás, cuando existe algún
comportamiento de la persona obligada que aparentemente no configura más que
una inducción o complicidad, se configura al mismo tiempo una omisión en la
protección del bien jurídico, suficiente para sancionar por la autoría del delito.
Por otra parte, el principio de legalidad es respetado en la medida en que la
infracción de deber debe apoyarse en alguna forma de descripción delictiva
específica32, es decir, que no basta cualquier infracción ni cualquier
comportamiento, sino que es necesario que el tipo plasme cierta descripción y que
la infracción se refiera a ella. Así, por ejemplo, si el delito de torturas se refiere
sólo a la violencia física, quedan excluidos los comportamientos — acciones u
omisiones— del funcionario que signifiquen amenazas o violencia psíquica, por
más que ellos también impliquen, indudablemente, una infracción de los deberes
que le son propios.
En todo caso, es evidente que conocer y profundizar en esta categoría de delitos
ha de servir para, evitando cualquier cuestionamiento, trasladar a la legislación
positiva expresa las conclusiones a que ella conduce.
Se suele cuestionar también que esta categoría prescinde de la idea,
consustancial al concepto de Derecho penal democrático, de lesión o puesta en
30
En el mismo sentido, García Cavero. La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., pp. 45
y 49 y Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit.,
p.102.
31
. Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., pp.
194 y 195.
32
.Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit.,
p.172.
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peligro de un bien jurídico como límite al ius puniendi estatal33, aquí nos referimos
al principio de lesividad básicamente.
Ahora bien, como sostiene Roxin, hay que partir de la idea de que la distinción
entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber no constituye una
elaboración dogmática artificiosa, sino que es reflejo de la propia realidad social.
Así, mientras los delitos de dominio surgen en aquellos casos en que el autor de la
infracción quebranta un espacio que “por imperativo del Derecho debería haber
dejado intacto”, los delitos de infracción de deber se configuran como protección
de la capacidad de funcionamiento de “sectores de la vida conformados ya
jurídicamente”34. En consecuencia, los conceptos de dominio del hecho y de
infracción de un determinado deber existen como realidades previas ya
conformadas, entre las que existe una diferencia estructural que es trazada en los
tipos concretos. La decisión de conformar los delitos de uno u otro modo
constituye una decisión valorativa del legislador, que depende de si se considera
que el contenido criminal de un delito se ve influido de modo esencial por una
posición de deber35. Dentro de este marco, no puede afirmarse que la
configuración de los delitos de infracción de deber carezca de límites materiales.
Como explica Jakobs, únicamente resulta posible imputar responsabilidad penal
por la infracción de deber en la medida en que la institución que le sirve de base
posea, en la realidad social, el mismo peso que el sinalagma que sirve de
fundamento a los delitos de dominio (esto es, la relación entre la libertad de
organización y la responsabilidad por las consecuencias que de ello se deriven)36.
Se ha de tratar de instituciones que tengan, entre sus funciones, la protección de
bienes37, que garanticen el funcionamiento de la sociedad, permitiendo la creación
de un mundo en común. Instituciones que “aseguran las condiciones elementales
de la existencia de libertad, esto es, garantizan el deber de no dañar a los demás
33
Octavio de Toledo y Ubieto. “Las actuaciones en nombre de otro”, en ADPCP, 1984, p. 49, cit.
Por García Cavero.La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44.
34
Roxin, Claus. Política criminal y sistema de Derecho penal, ob. cit., p. 63.
35
Cfr. Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, ob. cit., p. 418.
36
Cfr. Jakobs , Günther. Derecho penal. PG, ob. cit., § 29/58 (p. 994).
37
Más exactamente, corrige JAKOBS, “la garantía de expectativas que se encuentran referidas al
mantenimiento de bienes”, Derecho penal. PG, ob. cit., § 29/58 (p. 994).
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(neminem laede) y, con ello, son al menos tan importantes como éste”38. A través
de estas instituciones, propias de cada sociedad en un momento y lugar
determinado, la persona queda vinculada a la esfera de terceras personas, y de
tales relaciones surgen mandatos y obligaciones que tienen por objeto proteger la
capacidad funcional de ámbitos de la vida ya preformados.
En enumeración del mismo Jakobs, son instituciones como la relación paterno-filial
y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especial y, para los deberes
genuinamente estatales, las relaciones estatales de poder, la función policial de
velar por la seguridad elemental para la ciudadanía y, por último, el velar por la
sujeción a la ley de quienes están vinculados a la Administración Pública y a la
Administración de Justicia, como principio fundamental del Estado de Derecho39.
“Se trata, pues, de aquellas formas de relaciones sociales respecto a las cuales no
existe —al menos en general— ninguna alternativa de organización”.40 En
consecuencia, tampoco es verdad que se prescinda sin más de la idea de lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico, porque la infracción de deberes penalmente
sancionada lo es en función de su relevancia para el fomento y salvaguarda de un
bien jurídico. Como ha afirmado Gómez Benítez, “no quiere decirse que tales
delitos (los de infracción de deber) no protejan ningún bien jurídico (...); es decir,
no se quiere decir con ello que el Derecho penal considere delictivas estas
conductas porque constituyen meras infracciones de deberes; lo que se quiere
decir es que el criterio específico de imputación al autor es la infracción del deber,
con independencia de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que,
efectivamente, pueda constatarse”.41
Por último, aunque se puede discutir que estas instituciones configuren barreras
bien definidas para el legislador penal, lo cierto es que la función de límite de esta
construcción dogmática no es muy diversa de la que, en la práctica, ha
demostrado ejercer el propio concepto de bien jurídico.
Por último, se ha objetado también que la categoría de los delitos de infracción de
deber resulta innecesaria, porque los problemas de autoría y participación a los
38
Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p.
143, con abundante apoyo bibliográfico que reafirma la importancia de las instituciones positivas.
39
Cfr. Jakobs, Günther: Derecho penal. Parte General, ob. cit., §§ 29/58 y ss. (p. 994 y ss).
Jakobs, Günther: Derecho penal. Parte General, ob. cit., § 29/58 (p. 994).
41
Gómez benites. Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte General, Madrid, 1984, p. 154, cit.
Por Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p.
173.
40
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que ella se aplica pueden ser solucionados recurriendo a la distinción de delitos
comunes y especiales.
Sin embargo, hay que reconocer que ambas clasificaciones no responden a los
mismos criterios. La distinción entre delitos comunes y especiales obedece a un
criterio formal, en que lo determinante es la descripción típica de los elementos
personales del autor. En los delitos especiales se restringe el círculo de posibles
autores porque sólo ellos pueden dañar un bien determinado o hacerlo de modo
especialmente fácil o de manera prácticamente relevante42. Es decir, se
diferencian de los delitos comunes por las condiciones formales que establece el
legislador.
La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, por el
contrario, recoge una diferenciación material reflejo de la propia realidad social. La
interpretación de una figura como delito de dominio o de infracción de deber no
está determinada por la forma de tipificación, sino que depende de la institución,
positiva o negativa, que le sirve de fundamento43.Así, aun cuando los delitos de
infracción de deber se expresan típicamente como delitos especiales, en casos
excepcionales pueden no serlo. Es lo que sucede, por ejemplo, con el delito de
omisión del deber de socorro, delito común de infracción de deber, en cuanto sería
expresión de un deber institucional común a todos los ciudadanos: la solidaridad44.
Otro tanto ocurre, más en general, en los supuestos de tipos formulados como
delitos comunes que se convierten en delitos de infracción de deber cuando el
interviniente es un obligado especial. A la inversa, también existen delitos
42
Cfr. Jakobs: Derecho penal. Parte General, ob. cit., § 23/24 (p. 830) Sánchez-Vera GomezTrellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 44.
43
Sánchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p.
120. Por eso, los delitos de infracción de deber no son más que una “expresión del aspecto social
de la sociedad moderna que utiliza como criterio de regulación de los contactos sociales no sólo la
libertad de organización — separación de esferas—, sino también las vinculaciones
institucionales”, García Cavero: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44. En el
mismo sentido Roxin: Política criminal y sistema de Derecho penal, ob. cit., p. 63. Critican, en
cambio, la inexistencia de un criterio material para determinar cuáles son esos contextos regulados
preformados tanto ROBLES PLANAS: La participación en el delito, ob. cit., p. 230, como Suarez
Gonzales, C.: “Los delitos consistentes en la infracción de un deber”, en Silva Sánchez,
J.M./Suarez Gonzalez, C: La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública,
Lima, 2001, pp. 160
44
Así Garcia Cavero.La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 42. En contra,
Sánchez-Vera Gomez-Trellez .Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., pp.
104-105, considera que en este caso se trata de deberes positivos de solidaridad mínima
inespecíficos que no implican la conformación de un mundo en común.
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especiales que siguen siendo delitos de dominio porque no responden a la
configuración de un deber institucional. Es el caso, por ejemplo, de los delitos de
apropiación indebida o quiebra. En suma, la categoría de los delitos de infracción
de deber no coincide con la de los delitos especiales porque responde a diversos
criterios de clasificación. Por lo tanto, no es posible afirmar que ellas resulten
categorías absolutamente coincidentes o superpuestas. Al obedecer, la primera, a
criterios materiales de configuración, no sólo puede conducir a consecuencias
diversas de las que permite adoptar el criterio de los delitos especiales, sino
también más acordes con la realidad social a la que ofrece respuesta.