Lecturas Jurídicas número 22

Tabla de Contenido
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LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA, EL DERECHO COMPARADO, Y
EL MÉTODO EMPIRICO
César RODRÍGUEZ CHACÓN
13
ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO
EN REVISIÓN 332/2007
Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
31
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
Jesús FLORES DURAN
61
EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE
SANCIONAR CONDUCTAS
Cesar Fernando RAMÍREZ FRANCO
69
MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO
POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL
PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4 AL
8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
93
BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
101 DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR
ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES EN LOS TEXTOS POSITIVOS
Alejandro Aquiles PARRA LUCERO
111 LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE
CONTENIDO DEL DOCUMENTO
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA
SOBRE
EL
125 INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Roberto A. RUBIO UNIBE
141 SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE
REPASO
Luis VILLEGAS MONTES
Diana Laura GALARZA PÉREZ
Jesús PUENTE FRANCO
Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ
Maribel NEGRETE MEDINA
Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
175 UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO
DENTRO
DE
LAS
PRINICIPALES
CLASIFIACIONES
DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO
Roberto DÍAZ ROMERO
187 EL
TRIBUNAL
FEDERAL
DE
JUSTICIA
FISCAL
ADMINISTRATIVA Y SU PÉRDIDA DE AUTONOMÍA
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ
Y
195 LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL
PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE
CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ
203 BREVE
RESEÑA
HISTÓRICA
Y
LITISCONSORCIO
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
DOCTRINAL
DEL
235 ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO
José Caín LARA DÁVILA
253 ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL
CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA CIUDAD DE CHIHUAHUA
Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO
LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA, EL DERECHO COMPARADO,
Y EL MÉTODO EMPIRICO
César RODRÍGUEZ CHACÓN *
La investigación es una tarea necesaria e imprescindible en la
disciplina jurídica, no solo para los profesionales del derecho, sino para
los docentes y alumnos del mismo en todos los niveles, y para la tarea de
la investigación en las ciencias sociales en general, y por supuesto del
derecho en particular, diversos autores coinciden en el valor del método
comparativo o comparatista;1 por su parte, los estudios empíricos revelan
la evidencia del valor de la investigación empírica en materia jurídica, ya
que la vinculación de la teoría y la investigación social con la
investigación jurídica, nos permite conocer las principales problemáticas
de la relación Derecho-Sociedad y la vinculación con los abordajes
metodológicos que posibilitan el estudio de la realidad social.
El estudio del Derecho Comparado, tanto de los diversos Sistemas
o Familias, como de los Regímenes particulares e Instituciones Jurídicas,
o normas en particular dentro de un mismo sistema o cuerpo jurídico,
resulta enriquecedor para el estudioso de la materia, desde el punto de
vista de la mejor comprensión de las diversas instituciones jurídicas que
conforman nuestro sistema, desde las bases mismas de la configuración
política, y los principios que la sustentan; así por ejemplo, la tendencia
doctrinal de la Escuela de la Exégesis, en sus esfuerzos dirigidos a
acreditar los postulados del Estado Moderno, se caracteriza porque,
como lo afirma Alessandro Somma, profesor de Derecho Comparado de
la Universidad de Ferrara:
* Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
1
Confróntense: Max Weber: “Ensayos de Metodología Sociológica”. Editorial Amorrortu, Buenos Aires, 1973;
Charles C. Ragin: “The Comparative Method. Moving Beyond the Comparative and Qualitative Strategies”.
Berkeley, University of California Press, 1987, y Giovanni Sartori: “La Comparación en las Ciencias Sociales”.
Alianza Editorial, España, 2002.
7
LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA, EL DERECHO COMPARADO, Y EL MÉTODO EMPIRICO
―Cuanto más el sistema de gobierno se acerca a la república, más
el modo de juzgar llega a ser fijo […] En los estados despóticos no
hay leyes: el juez es él mismo la regla. En los estados monárquicos
hay una ley: donde ella es precisa, el juez la sigue; donde ella no es
precisa, el juez determina su espíritu. En los gobiernos republicanos
está en la naturaleza de la constitución que el juez siga la letra de la
ley. No existen ciudadanos contra los cuales se pueda interpretar
una ley, cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida.‖ 2
Lo que por otro lado, demuestra además el valor de los sistemas de
derecho escrito, sobre aquéllos pertenecientes al derecho
―Consuetudinario‖ o el denominado ―Common Law‖, particularmente por
lo que se refiere al valor de la seguridad jurídica, como uno de los más
preciados de la ciencia jurídica.
Sin embargo, los estudiantes de derecho de ésta época, que con
frecuencia presentan una natural refracción a la investigación y análisis
comparativo del derecho, por considerarlo tarea de especialistas, o al
menos de quienes han concluido sus estudios de licenciatura, no se
percatan que el propio estudio de las diversas ramas del derecho
conforme a su plan de estudios, desde los semestres iniciales, se
constituye ya en un ejercicio comparatista, si bien perteneciente a lo que
puede traducirse en una comparación interna, en extremo valiosa por
cierto, para la mejor comprensión de sus respectivas asignaturas y de las
instituciones jurídicas dentro de una misma rama del derecho, pues como
lo ha sostenido Francesco Carnelutti,3 a propósito de la Metodología
Clásica, desde hace setenta y cinco años:
“…la comparación de los objetos pone en luz su cualidad.”
“…si la primera etapa de la ciencia es la observación, la segunda
es la comparación… He advertido también que la comparación entre
los ordenamientos jurídicos diversos en el espacio o en el tiempo, no
2
Alessandro Somma, citando a J. A. Arnaud: („Entre modernité et mondialisation‟), Paris, 1998, pp. 147, en su:
―Introducción
Crítica
al
Derecho
Comparado”,
Disponible
en:
http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Somma1.pdf. Consulta del día 13 de Abril de 2013, a las 19:30 horas.
3
Francesco Carnelutti: “Metodología del Derecho” (1938). Traducción al Español del Dr. Ángel Osorio. Ediciones
Jurídicas Especiales, México, 1997. Páginas 49 y 50.
8
César RODRÍGUEZ CHACÓN
es el único modo por el cual el observador de los fenómenos
jurídicos debe ampliar su campo de observación: aparte de ser útil la
confrontación entre institutos idénticos en ordenamientos diversos,
es también necesaria la confrontación entre institutos diversos del
mismo ordenamiento; por eso he sugerido distinguir la comparación
externa de la comparación interna.”
Así, el estudio del Derecho Romano, presenta una gran oportunidad
para establecer comparaciones con las materias del programa de
estudios del Derecho Civil; del Derecho de las Obligaciones; del Derecho
Procesal en general, etcétera, como lo mismo se puede decir del análisis
de una misma institución, la apelación por ejemplo, en las áreas del
Derecho Civil y del Derecho Mercantil actualmente en vigor, por citar solo
algunos ejemplos.
Por otro lado, la investigación empírica es igualmente valiosa en la
tarea de la investigación, pues nos permite explorar diversas
posibilidades para la investigación jurídica:
a) Como forma de obtención de la información empírica necesaria o
técnica metodológica enriquecedora de una investigación de suyo
esencialmente normativa;
b) Como instrumento para el manejo de los datos de la realidad social
que atañen desde luego a la creación de una norma, y:
c) Como método para considerar las condiciones institucionalesorganizacionales, y sociales, en que se lleva a cabo la aplicación del
derecho, como fin último del orden normativo que rige la vida del hombre
en sociedad.
Pues como lo afirma Ricardo Bernardi,4 a propósito de la investigación
empírica en materia de Psicología, en conceptos que nos parecen
aplicables a la investigación empírica en general y a la investigación
empírica en materia jurídica en particular:
4
Bernardi, Ricardo: “La investigación empírica sistemática: Qué método para cuáles preguntas” en: Biblioteca Online de la Asociación Psicoanalítica del Uruguay, disponible en: http://www.apuruguay.org/bol_pdf/bol-bernardi2.pdf. Consulta de fecha 13 de abril de 2013, a las 20:00 horas.
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LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA, EL DERECHO COMPARADO, Y EL MÉTODO EMPIRICO
“Una investigación es empírica cuando intenta dejarse guiar por
los hechos de observación y no por la sola reflexión. El término
“investigación” puede ser también usado para designar análisis
puramente teóricos, como es el caso del examen crítico de los
conceptos de una disciplina o cuando se indaga en el campo de la
filosofía, la lógica o las matemáticas. La distinción tajante entre
investigación teórica y empírica ha sido cuestionada con razón. Es
imposible, hoy día, defender una posición “empiricista” pura; en
realidad, nadie duda ya de que las observaciones están cargadas de
teoría. Pero eso no significa que cualquier observación tenga el
mismo valor de verdad, ni que los hechos de la realidad sean
completamente mudos, o que puedan distorsionarse impunemente.
Aunque las observaciones científicas puedan depender del horizonte
histórico y conceptual desde el cual se realizan, existe un núcleo de
verdad factual que no se reduce a dichos condicionamientos. La
habilidad de una investigación empírica consiste precisamente en
dejar hablar a ese algo fáctico que escapa a las teorías.”
Pareciéndonos que sucede algo similar con la asimilación del
sistema comparatista en materia de la investigación jurídica, que hoy por
hoy debe nutrirse de muy diversas disciplinas para cumplir sus
trascendentales objetivos.
Sobre todo, el estudioso del derecho debe involucrarse en las tareas
de investigación y el empleo del método comparativo y la investigación
empírica, si reconocemos que el derecho, independientemente de la
postura ideológica o filosófica que se adopte para la conceptualización
del mismo, debe traducirse en un instrumento para la resolución de las
cambiantes necesidades de la vida del hombre en sociedad, que en la
post-modernidad se encuentran sujetas a una permanente y rápida
modificación, pues como lo ha sostenido Jorge Madrazo: 5
―México está ahora inmerso en un momento de cambio y
transformación; la sociedad, el gobierno y sus formas de
5
En el Prólogo de la obra: ―Procesos de Investigación Jurídica” del Doctor Leoncio Lara Sáenz. Editorial Porrúa,
S.A. de C.V., Universidad Nacional Autónoma de México, 3ª. Edición, México, 1996, Página 9.
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César RODRÍGUEZ CHACÓN
interlocución están anunciando modificaciones profundas. Este
proceso no es puramente coyuntural y transitorio, sino que está
dotado de un impulso natural e histórico e inscrito en una tendencia
mundial. De ahí que el papel que debe jugar el derecho, y el de los
agentes que cumplen la función de actualizarlo, tenga que ser cada
vez más protagónico. Juristas y abogados no podremos cumplir
cabalmente esta responsabilidad si no realizamos mucha mayor y
mejor investigación jurídica; si no damos muestras fehacientes de
que el derecho es un instrumento del cambio social.‖
Y si bien es cierto que las tareas de investigación son necesarias en
las Escuelas y Facultades de Derecho, es preciso sostener que éstas no
deben ser exclusivas de quienes pretenden desempeñarse como
investigadores, y al inicio no deben pretender magnas obras, sino un
ejercicio de aproximación a la investigación, pues como sostiene el
Doctor Leoncio Lara Sáenz,6 ilustre egresado de la Licenciatura en
Derecho de nuestra alma Mater y catedrático del posgrado de la misma:
―Los procesos de investigación… no implican que los productos
de la investigación jurídica lleven a las grandes obras de difusión con
las que ilusamente soñamos los especialistas en el derecho, sino a
modestos, profundos y acertados estudios sobre aspectos
particulares de esa maravillosa disciplina que es la ciencia del
derecho, con objeto de promover y permitir su avance, para propiciar
su uso como regla de convivencia pero al mismo tiempo como motor
de cambio y de modernización social.‖
Por ello, estamos convencidos de la necesidad de fomentar en los
alumnos de nuestra querida Facultad, las tareas de investigación jurídica,
en la extensión, profundidad y calidad acordes a su grado de estudios, sin
pretensiones exageradas, con el propósito de permitirles desarrollar el
gusto por la investigación y el descubrimiento de su importante
trascendencia.
6
―Procesos de Investigación Jurídica” del Doctor Leoncio Lara Sáenz. Editorial Porrúa, S.A. de C.V., Universidad
Nacional Autónoma de México, 3ª. Edición, México, 1996, Página 13.
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LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA, EL DERECHO COMPARADO, Y EL MÉTODO EMPIRICO
BIBLIOGRAFÍA
Bernardi, Ricardo: ―La investigación empírica sistemática: Qué método
para cuáles preguntas‖, en Biblioteca On-line de la Asociación
Psicoanalítica del Uruguay. http://www.apuruguay.org/bol_pdf/bolbernardi-2.pdf
Carnelutti, Francesco: ―Metodología del Derecho‖ (1938). Traducción al
Español por el Dr. Ángel Osorio. Ediciones Jurídicas Especiales,
México, 1997.
Lara Sáenz, Leoncio: ―Procesos de Investigación Jurídica‖. Editorial
Porrúa, S.A. de C.V., Universidad Nacional Autónoma de México, 3ª.
Edición, México, 1996.
Madrazo, Jorge: En el Prólogo de la obra: ―Procesos de Investigación
Jurídica‖ ya citada.
Ragin, Charles C.: ―The Comparative Method. Moving Beyond the
Comparative and Qualitative Strategies‖. Berkeley, University of
California Press, 1987.
Sartori, Giovanni: ―La Comparación en las Ciencias Sociales‖. Alianza
Editorial, España, 2002.
Silva Forné, Carlos: Apuntes de su Cátedra en el Doctorado en Derecho
de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
Edición privada. Chihuahua, Chih. - México, Febrero de 2013.
Somma, Alessandro: ―Introducción Crítica al Derecho Comparado‖,
http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Somma1.pdf.
Weber, Max: ―Ensayos de Metodología Sociológica‖. Editorial Amorrortu,
Buenos Aires, 1973.
12
ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN
REVISIÓN 332/2007
*Oscar Enrique CASTILLO FLORES
** Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. El concepto de violación. III.
Legislación. IV. Los argumentos. V. El voto particular. VI. Conclusiones.
VII. Fuentes consultadas.
I. NOTA INTRODUCTORIA
En el presente artículo, mediante el empleo del modelo de análisis de
argumentos, propuesto por Stephen Toulmin, se analizan los
razonamientos vertidos en la sentencia emitida por la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, dentro de lo autos del amparo en
revisión 332/2007.
El tres de octubre de dos mil siete, bajo la ponencia de la ministro Olga
Sánchez Cordero de García Villegas, la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, resolvió el amparo en revisión 332/20071,
declarando inconstitucional la fracción I del artículo 300 de la Ley del
Seguro Social, por considerar vulnerante de garantías la prescripción del
derecho a cobrar los pagos mensuales de la pensión de orfandad,
cuando no se efectuó en tiempo el cobro de tales prestaciones, sin que el
lapso en que se omitió cobrar, exceda de diez años.
* Asesor Jurídico Federal del Instituto Federal de Defensoría Pública, y Doctorando en Derecho por la Universidad
Autónoma de Chihuahua.
** Profesor Investigador de la Universidad Autónoma de Coahuila.
1
http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/Transparencia/InformacionAdicionalTransparencia/
HistoricoInformacionOtorgadaParticulares/Juridica/PrimeraSala/2007/AR_33207_PS.pdf.
Fecha de consulta: 12
de Febrero de 2013.
13
ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007
Por su parte, el Ministro José Ramón Cossío Díaz, expuso en su voto
particular, que la sentencia de primer grado debió ser confirmada, y por
ende, negar el amparo y protección de la justicia federal a la parte
quejosa, por considerar que el referido precepto de la Ley del Seguro
Social no es violatorio de ninguna garantía individual.
II.- EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En el juicio de amparo indirecto, la parte quejosa señaló como acto
reclamado la inconstitucionalidad del artículo 300, fracción I, de la Ley del
Seguro Social, usado como fundamento por el Consejo Consultivo
Delegacional del Instituto Mexicano del Seguro Social, en el Estado de
Morelos, y el titular de la Subdelegación Cuernavaca del citado Instituto,
para determinar que prescribió el derecho al pago de las mensualidades
de abril del dos mil uno a diciembre del dos mil dos, por concepto de la
pensión de orfandad.
La Primera Sala consideró procedente suplir la deficiencia de la queja,
en virtud de que la impetrante de garantías es beneficiaria de un
trabajador protegido por la seguridad social, y se encuentra integrada en
parte por menores de edad, apoyando su dicho en las tesis cuyos rubros
son:
- ―SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. PARA QUE PROCEDA
BASTA CON QUE EL PROMOVENTE DEL AMPARO SE OSTENTE
COMO BENEFICIARIO DE UN TRABAJADOR PROTEGIDO POR LA
SEGURIDAD SOCIAL‖2
- ―MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA
DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA
NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL
CARÁCTER DEL PROMOVENTE.‖3
2
Tesis: 2a. CXI/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, tomo XVI,
septiembre de 2007, p. 351.
3
Tesis: 1a./J. 191/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, tomo
XXIII, mayo de 2006, p. 167.
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Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
En consecuencia la prescriptibilidad de un año del derecho para
reclamar la pensión por orfandad de sus menores hijos vulnera la
garantía establecida en el artículo 4º constitucional.
III. LEGISLACIÓN
El artículo 300, fracción I de la Ley del Seguro Social4 establece:
Artículo 300. El derecho de los asegurados o sus beneficiarios
para reclamar el pago de las prestaciones en dinero, respecto a los
seguros de riesgos de trabajo, enfermedades y maternidad,
invalidez y vida y guarderías y prestaciones sociales prescribe en
un año de acuerdo con las reglas siguientes:
I. Cualquier mensualidad de una pensión, asignación familiar o
ayuda asistencial, así como el aguinaldo;
[…].
El artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos5 dispone en sus párrafos séptimo, octavo y noveno:
Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus
necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento
para su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar
estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto
a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.
El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al
cumplimiento de los derechos de la niñez.
IV. LOS ARGUMENTOS
A continuación se expondrán los argumentos vertidos por la Ministro
Ponente, y los comentarios que por nuestra parte se aportan.
4
5
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/doc/92.doc Fecha de consulta: 12 de Febrero de 2013.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/doc/1.doc Fecha de consulta: 12 de Febrero de 2013.
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ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007
a) En el fallo se expone:
la doctrina define el concepto de pensión por viudez y orfandad
como el pago periódico de una cantidad en efectivo que se hace a
la viuda y a los hijos menores de edad de los trabajadores, cuando
éstos fallecen y aquéllos reúnen las condiciones fijadas en las
leyes, convenios colectivos o estatutos especiales, por tener
derecho a tales percepciones, como una prestación social tendente
a garantizar su bienestar y tranquilidad. Pero la doctrina también
señala que una pensión es la suma de dinero que percibe una
persona para su alimentación y subsistencia.
Comentario: En la resolución se omitió señalar a que doctrina se
refiere, que autores u obras fueron consultados, por lo que, nos
encontramos ante un argumento de autoridad débil, debido a que la falta
de datos no nos permiten conocer el origen de la definición, y otorgarle
valor en proporción al autor de la doctrina invocada, también impide
validar el dato que se cita.
Cuando se acude a la doctrina, se debe citar la referencia completa del
tratadista, o bien, transcribir el texto en el que se contenga la información
invocada, sin que lo anterior signifique que el juzgador lo haga de manera
dogmática, porque dentro de su argumentación jurídica debe expresar las
consideraciones que justifiquen el hecho de que se haga propia la cita
doctrinal, circunstancia que puede corroborarse con el contenido de la
tesis cuyo rubro es: ―DOCTRINA. PUEDE ACUDIRSE A ELLA COMO
ELEMENTO DE ANÁLISIS Y APOYO EN LA FORMULACIÓN DE
SENTENCIAS, CON LA CONDICIÓN DE ATENDER, OBJETIVA Y
RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS‖6.
b) Se estableció la diferencia entre la pensión de alimentos y la
pensión de orfandad. La primera es de carácter civil y de orden público,
que se traduce en la prerrogativa de carácter recíproco que tiene el
acreedor alimentario ante la obligación del deudor alimentista, dentro del
ámbito del derecho familiar; la segunda constituye una prestación de
6
Tesis: 2a. LXIII/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, tomo XIII,
mayo de 2001, p. 351.
16
Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
seguridad social establecida en la Ley del Seguro Social a favor de los
descendientes del trabajador fallecido, siempre que se justifique que el
asegurado cubrió al Instituto sus aportaciones. Continúa exponiendo, que
la pensión por orfandad es una prestación social que tiende a proteger la
subsistencia económica del núcleo familiar del fallecido trabajador, en los
aspectos fundamentales para su sostenimiento.
Comentario: Se considera que la argumentación sintetizada en el
párrafo precedente no es completa, porque se asientan las características
que hacen desiguales a cada tipo de pensión, sin enunciar los atributos
en los que convergen, además, las menciones tienen como objeto decir
que la pensión de orfandad tiende a proteger la subsistencia económica
del núcleo familiar. Lo anterior, trae como consecuencia que la
jurisprudencia sobre pensión alimenticia que se citó y que más adelante
veremos, quede sin razones suficientes que justifiquen su aplicación. En
consecuencia, tenemos falta de motivación.
c) La decisión judicial en comento, se sustenta al decir que es
mandato constitucional dirigido a los ascendientes, tutores, custodios y al
Estado, que coadyuven a la finalidad esencial de tutelar los derechos de
los menores. Por tanto, ni el Estado ni la sociedad civil pueden permitir
que uno de sus miembros se abandone a la fatalidad de vivir sin las
condiciones mínimas de apoyo que se le deben brindar a un ser humano,
sobre todo cuando se encuentra en estado de extrema necesidad por su
edad. Cuando una persona padece ese estado de extrema necesidad, no
se le puede excluir de la protección eficaz a la dignidad personal a que
tiene derecho, sino extenderle toda la ayuda posible.
Comentario: El problema con el argumento vertido en el párrafo
precedente, es que se basa en el ―estado de extrema necesidad‖ sin que
el resolutor lo explique o justifique, ya que la única razón que se advierte,
radica en que se trata de menores de edad. No está a discusión la tutela
a favor de los niños y niñas, empero, en la sentencia, no debe darse por
entendido la protección especial que se les brinda, toda vez que también
es mandato constitucional que los actos de autoridad estén debida y
17
ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007
adecuadamente fundados y motivados, así como lo dispone el artículo 16
de la Carta Magna.
d) El sistema de seguridad social va íntimamente ligado al derecho a
mejorar la calidad de vida de las personas. Por tanto puede hacerse
efectivo a través del pago oportuno de la pensión mensual por orfandad,
adquiriendo el rango de fundamental cuando su incumplimiento vulnera o
amenaza los derechos a la vida, a la alimentación o a la salud del
pensionado, pues estos derechos están en íntima conexión con la
efectividad de la seguridad social, ya que todo ser humano tiene derecho
a una existencia digna.
No otorgar las mensualidades que se reclaman derivadas de la
pensión por orfandad está en contravención con los principios que rigen
el artículo 4º de nuestra Constitución, pues el Estado tiene la obligación
de asistir y proteger al niño para garantizarle su desarrollo integral y el
ejercicio pleno de sus derechos, atendiendo al interés supremo del menor
en el orden constitucional, guiando la interpretación y definición de otros
derechos.
Comentario: La parte en análisis contiene los puntos finos extraídos de
los argumentos anteriores: la pensión de orfandad como derecho de los
menores, el interés superior del niño, y la obligación constitucional del
Estado de proveer lo necesario para el desarrollo físico, sensible,
intelectual y moral del menor. Aquí es donde convergen con mayor
claridad las razones que en éste caso son: el acceso a la pensión, la
garantía que es el interés superior del menor, y el respaldo que recae de
nueva cuenta en el texto constitucional.
e) La Primera Sala considera que el derecho de alimentos es el que le
asiste a una persona para reclamar, de la persona obligada legalmente a
darlos, lo necesario para asegurar la satisfacción de sus necesidades
vitales cuando carezca de la capacidad de procurarse su propia
subsistencia. Así, la obligación alimentaria está a cargo de quien, por ley,
debe afectar parte de su propiedad con el fin de garantizar la
supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos.
18
Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
Para el caso, los acreedores de este derecho son menores que ven
lesionado su derecho por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social,
lo cual hace imperiosa la intervención tuitiva de la jurisdicción
constitucional para protegerlos.
Dicha Sala ha definido a los alimentos como “todo lo necesario para
vivir, como son comida, vestido, habitación y, en su caso, para enfrentar
las enfermedades… y todavía más, tratándose de menores, comprenden
también su educación e instrucción”. De modo que, según ésta
interpretación y de acuerdo con la Constitución en su artículo 4º, debe
entenderse que la prestación de alimentos no sólo comprende el
suministro de lo estrictamente necesario para vivir; sino, además, todo
aquello que se requiere para llevar una vida digna.
Comentario: En el fallo que se analiza, se utiliza el argumento
analógico a fin de preparar la conclusión y, para tal efecto, se procedió a
diferenciar la pensión de alimentos de la de orfandad. Se recurre al
concepto de alimentos, para establecer la analogía con la pensión de
orfandad, y el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos sigue siendo el respaldo. Cabe señalar que el argumento que
se comenta, contiene la justificación que da la Primera Sala para abordar
el caso y resolver a favor de la quejosa.
Por otra parte, se estima que también se da por sentado la definición
de vida digna, sin que se haga mayor estudio o mención al respecto,
debilitando así la cadena argumentativa, al no ofrecer razones
suficientes.
Se considera que la Primera Sala debió enriquecer su argumentación
con el Principio 4 de la Declaración de los Derechos del Niño7, que
estipula que el menor debe gozar de los beneficios de la seguridad social
y que tiene derecho a disfrutar de la alimentación, vivienda, recreo y
servicios médicos adecuados. Tal principio se retomó en la Convención
Sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 26 menciona que los
Estados Partes, entre ellos el nuestro, reconocerán a todos los niños el
7
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial de la Federación. “La Justicia de menores a la luz de los
criterios del Poder Judicial de la Federación”. Primera edición, México 2009, p. 461.
19
ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007
derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y
adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este
derecho de conformidad con su legislación nacional; las prestaciones
deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los
recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables
del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración
pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su
nombre8; objetivos que se pueden obtener mediante la concesión de la
pensión de orfandad, pues al ser pensionista se tiene acceso a los
servicios de seguridad social, máxime cuando la referida Convención ya
es parte del Derecho Mexicano, acorde al artículo 133 de la Constitución
Federal.
A fin de dotar con un mayor respaldo a la sentencia, también resultaba
conducente, la aplicación del principio pro homine, toda vez que así está
previsto en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 07 de Mayo
de 1981, y el precepto 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación y el 20 de Mayo
de 1981, respectivamente, y dichos tratados forman parte de la Ley
Suprema de la Unión, conforme al artículo 133 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos. Se consideran aplicables los criterios
identificados con los rubros: ―PRINCIPIO PRO HOMINE. SU
APLICACIÓN ES OBLIGATORIA‖9 y ―TRATADOS INTERNACIONALES.
SU APLICACIÓN CUANDO AMPLÍAN Y REGLAMENTAN DERECHOS
FUNDAMENTALES‖10.
f) El interés del Estado al crear la figura de la prescripción de las
acciones, es de interés público, para no dejar indefinido en el tiempo el
ejercicio de los derechos en contra un deudor, lo que lejos de violar la
garantía de seguridad jurídica de los gobernados, la garantiza, dado que
así están en aptitud de conocer hasta qué momento pueden hacer valer
8
http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/CONV.%20DERECHOS%20DEL%20NINO.pdf
Fecha de consulta:
12 de Febrero de 2013.
9
Tesis: I.4o.A.464 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena
Época, tomo XXI, febrero de 2005, p. 1744.
10
Tesis: I.4o.A.440 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito,
Novena Época, tomo XX, septiembre de 2004, p. 1896.
20
Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
los derechos que tienen, y también hasta cuándo están sujetos a que se
les demande el cumplimiento de las obligaciones que hayan contraído.
Los derechos que tutelan la satisfacción de los derechos fundamentales
de los menores, y la protección y desarrollo del núcleo familiar deben ser
excluidos de la aplicación de ésta figura, bajo los siguientes argumentos:
I.- Los derechos constitucionales como tales, en general, no
prescriben, puesto que emanan del reconocimiento de la dignidad de la
persona humana y configuran valores superiores del ordenamiento
jurídico.
II.- La ley no puede consagrar la prescripción del derecho a la pensión
como tal, aunque sí puede establecer un término para la reclamación de
las distintas mensualidades.
III.- La prescripción establecida en el artículo impugnado no es
igualmente aplicable en todos los casos por tanto, de acuerdo con los
principios que tutela el artículo 4º de la Constitución, la protección
constitucional del derecho a la alimentación de los menores beneficiarios,
no permite que la prescripción opere en relación con las pensiones
atrasadas, vencidas y no cobradas, sin que la demora en dicha solicitud
implique que los acreedores alimentarios no los necesitaron. Se citó
como apoyo el criterio cuyo rubro es el siguiente: ―ALIMENTOS. LA
PARTE QUE OBTUVO SENTENCIA FAVORABLE EN EL JUICIO
PUEDE RECLAMAR SU EJECUCIÓN Y EL PAGO DE LAS PENSIONES
ATRASADAS, VENCIDAS Y NO COBRADAS DENTRO DEL PLAZO DE
DIEZ AÑOS, SIN QUE LA DEMORA EN DICHA SOLICITUD IMPLIQUE
QUE EL ACREEDOR ALIMENTARIO NO LOS NECESITÓ
(LEGISLACIONES DEL DISTRITO FEDERAL Y DEL ESTADO DE
AGUASCALIENTES)11.
La protección constitucional otorgada debe ser acotada por la
autoridad jurisdiccional considerando las circunstancias de cada caso
concreto, pues tampoco puede suceder que transcurra un término
irracional en el reclamo de las mensualidades no reclamadas. Ese
11
Tesis: 1a./J. 125/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, tomo
XXII, octubre de 2005, p. 55.
21
ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007
término no deberá exceder nunca de diez años, sin que esté a discusión
ni puede ser materia de prueba la eventual circunstancia relativa a si el
acreedor alimentario pudo subsistir sin la pensión alimenticia durante el
tiempo que demoró en solicitarla.
Comentario: Con relación a los alimentos, como ya lo hemos
manifestado, la ponente utilizó el argumento a simil12, y aunque no da a
conocer el rasgo esencial expresamente, si muestra que la no
prescripción de las mensualidades, surge como una prerrogativa,
atendiendo a los derechos fundamentales de los menores.
No obstante lo anterior, la conclusión de la sentencia es dogmática,
toda vez que se establece de forma arbitraria el término máximo de diez
años para que prescriba el derecho a cobrar la mensualidad de la
pensión, y dicho lapso, no lo fundamenta en una ley, sino en una
jurisprudencia por contradicción de tesis, derivada de juicios sobre
pensión alimenticia tramitados en dos entidades federativas. Cabe
señalar, que tal jurisprudencia fue emitida por la Primera Sala, siendo
presidenta, la ministra ponente del fallo que se analiza.
El lapso de una década nos parece establecido impositivamente, ¿por
qué no un lustro, o un cuatrienio, o un trienio? No existe mayor sustento
que el criterio jurisprudencial que se invoca, y ni siquiera se hace
mención de la normatividad civil o de la administrativa que fundamentaran
tal decisión. Además, tampoco se apoyó la postura de eximir al
pensionista de acreditar la necesidad que tuvo de las mensualidades no
cobradas o de contraer deudas para subsistir.
Como se puede apreciar en el texto de la tesis de jurisprudencia
invocada por la Primera Sala, el término de diez años se refiere a la
duración de la acción para que se ejecute la sentencia. Tal lapso de una
década, pudo haber sido sustentado con el argumento a simili, porque, la
obligación del deudor alimentista quedó establecida en un fallo judicial, y
por lo tanto, el acreedor cuenta con diez años para promover que se
ejecute la resolución a su favor; de igual forma, acontece con la pensión
12
Guastini, Ricardo, “Estudios Sobre la Interpretación Jurídica”, octava edición, Gascón, Marina y Carbonell,
Miguel, traductores, editorial Porrúa, 2008, p. 36.
22
Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
de orfandad, pues el derecho a percibirla surge cuando fallece el
trabajador o pensionista, y los menores tienen menos de dieciséis años
de edad. Aquí, el elemento esencial es el derecho a pensión obtenido, y
también hay coincidencia en su imprescriptibilidad, y que se puede
invocar cuando así lo decida el acreedor.
V. EL VOTO PARTICULAR
En seguida, se expondrán de manera sintetizada los principales
argumentos del ministro disidente, así como también los comentarios
formulados al respecto.
a) El ministro José Ramón Cossío Díaz, disiente de la mayoría, pues
considera que el precepto reclamado no viola el artículo 4º constitucional.
Sostiene que el Estado por medio de sus instituciones, ha establecido
medidas, instrumentos y apoyos necesarios orientados a garantizar a
quien cumpla con los requisitos establecidos en ley, el acceso a la
pensión de orfandad, y con esto, la posibilidad de contar con los medios
necesarios para la satisfacción de sus necesidades.
La pensión es un derecho con el que se cuenta desde el momento en
que se coloca el beneficiario en el supuesto jurídico para recibirla. El acto
reclamado no priva a los beneficiarios al acceso a la pensión de orfandad,
puesto que sólo establece el término en que prescribe el cobro de las
mensualidades. Los institutos de seguridad social son organizaciones con
reglas orientadas a asegurar la gestión racional, ordenada y transparente
de los recursos.
La fracción I del artículo 300 de la Ley del Seguro Social permite al
Instituto calcular responsablemente el ejercicio presupuestal a la luz de
los recursos derivados de la renuncia tácita a ciertas mensualidades no
exigidas en los doce meses anteriores y abre la puerta para que sean
destinados a la cobertura de otras necesidades sociales. Al mismo
tiempo, fomenta la responsabilidad de los titulares de los derechos
involucrados, quienes no están legitimados para ver al Estado y a sus
instituciones de seguridad social como institución de ahorro a su servicio
23
ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007
incondicional, sino como un mecanismo que administra sus derechos y
de los demás ciudadanos.
El que la ley introduzca reglas que disponen el modo, tiempo y lugar
en que los ciudadanos podrán recibir las prestaciones públicas a que
tienen derecho, no es en principio reprochable, sino entendible y
necesario para la correcta operación estadual.
Comentario: La postura del ministro quien emite el voto particular, es
clara, el precepto impugnado no es inconstitucional porque no limita el
ejercicio del derecho de acceso a la pensión, sino que, regula la actividad
del deudor pensionista, el cual, debido a la rigurosidad de los
presupuestos, no puede quedar a expensas de efectuar erogaciones
extraordinarias, y sobre todo, respeta el derecho primordial de obtener la
prestación a favor de los huérfanos, limitándola su pago retroactivo a un
año, tal y como lo dispone el artículo 301 de la Ley del Seguro Social.
A nuestro juicio, el ministro Cossío, pudo haber argumentado de
manera más amplia la parte relativa a la gestión de los recursos, y para
tal efecto, pudo haber invocado como respaldo la Ley Federal de
Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria13, cuyo primer numeral
expone que los sujetos obligados a cumplir las disposiciones de dicha ley
deberán observar que la administración de los recursos públicos
federales se realice con base en criterios de legalidad, honestidad,
eficiencia, eficacia, economía, racionalidad, austeridad, transparencia,
control, rendición de cuentas y equidad de género; lo anterior, en
concordancia con la fracción XVI, artículo 2° de la ley en cita. De esa
forma, al invocar los principios de racionalidad y austeridad a manera de
garantía, era factible justificar la improcedencia del término de diez años
de prescripción para el cobro de las mensualidades respectivas.
b) Declarar extinguido el derecho a exigir el pago de unas
mensualidades en particular no hace nugatorio el derecho a las
prestaciones sociales como tales, ni reduce o vulnera el carácter de
derechos irrenunciables o imprescriptibles que puedan tener, sino que
13
http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/ Fecha de consulta: 16 de abril de 2010.
24
Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
forma parte de un entramado de reglas de ejercicio de ese derecho
constitucionalmente razonable y necesario.
La prescripción no puede ser pactada por las partes al momento de
expresar su consentimiento para obligarse, sino que es una cuestión
determinada por las autoridades públicas a través de la ley. Lo que
prescribe no es el derecho a recibir una pensión, el cual es inextinguible,
sino únicamente el derecho a reclamar el pago de las mensualidades que
no se exigieron en el momento oportuno. De ahí que no pueda alegarse
que el artículo impugnado priva a los pensionados del derecho a los
medios de supervivencia, puesto que teniendo el derecho para
obtenerlos, el ordenamiento imputa a su pasividad reiterada la presunción
de que renuncian a ellos.
Comentario: La conclusión del Ministro Cossío usa como respaldo el
artículo 301 de la Ley del Seguro Social. Las razones que expone se
generan en una interpretación literal de la normatividad aplicable. Da
como garantía el que la ley no coarta el derecho a obtener la pensión de
orfandad, pues sólo se regula la renuncia tácita a mensualidades de
carácter terminable, dando como resultado que la pretensión consistente
en la no inconstitucionalidad del acto reclamado quede sustentada.
VI. CONCLUSIONES
PRIMERA. En la sentencia de la mayoría, se consideró inconstitucional
la fracción I del precepto 300 de la Ley del Seguro Social, ésta es la
pretensión14.
La mención de que se trata de una viuda y de los menores hijos de un
extinto trabajador protegido por la seguridad social, así como los
antecedentes del caso, constituyen las razones15.
La garantía acorde al modelo de argumentación de Stephen Toulmin16,
consideramos que la constituye el expresar que el Instituto Mexicano del
14
Galindo Sifuentes, Ernesto, “Argumentación Jurídica. Técnicas de argumentación del abogado y el juez”.
Editorial Porrúa, México, Distrito Federal, 2008, p. 91.
15
Ídem.
16
Ídem.
25
ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007
Seguro Social y su ley, son los instrumentos necesarios para regular el
pago de una pensión de orfandad a quien cumpla con los requisitos
establecidos, dicha prestación es un derecho con el que se cuenta desde
el momento en que se coloca el beneficiario en el supuesto jurídico para
recibirla.
Finalmente, el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, es invocado como respaldo17, porque contiene una
garantía individual18, y al tratarse de una norma de carácter
constitucional, no existen condiciones de refutación en contra del
fundamento.
SEGUNDA. Con independencia del acto reclamado en el asunto que
nos ocupa, se considera trascendental y de aspecto relevante la
protección jurídica de los menores, resultando fundamental que se tome
en cuenta el interés superior de los menores, debiendo proporcionarles
los medios que tiendan a su pleno desarrollo físico, sensible, intelectual y
moral, es decir, que se encuentren en un medio ambiente sano, que
tengan vivienda, alimentación, acceso a la educación y que el medio que
los rodeé sea libre de influencias nocivas que pudieran provocar que los
menores aprecien como normales conductas ilícitas. Es por ello, que con
relación a los menores, el “Poder Judicial también deberá velar, dentro
del ámbito de sus competencias, por hacer realidad estos derechos;
particularmente, asegurándolos en los procesos jurisdiccionales en que
aquellos sean parte o en los que les reporten algún posible perjuicio”19.
Lo anterior, también encuentra sustento en la tesis de jurisprudencia
cuyo rubro es: ―INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO‖20. El
interés superior de la niñez implica que las políticas, acciones y toma de
decisiones, tengan que realizarse tendiendo al beneficio directo de los
niños o niñas, por lo que se ha de obrar en concordancia con los
principios que dispone la Convención Sobre los Derechos del Niño. En
17
Ídem.
Ídem.
19
Carbonell, Miguel. ―Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada y concordada‖, décimo
séptima edición, Editorial Porrúa, Tomo I, México, Distrito Federal, p. 106.
20
Tesis: 1a./J. 25/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima Época, Libro XV,
tomo 1, diciembre de 2012, p. 334.
18
26
Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
consecuencia, estamos de acuerdo en cuanto a la inconstitucionalidad de
la fracción I del artículo 300 de la Ley del Seguro Social, más no en
cuanto al término de prescripción de diez años, pues se ha de tomar en
cuenta la dificultad que conlleva el ejercicio de los presupuestos de
ingresos y egresos, cuya observancia es obligatoria para el Instituto
Mexicano del Seguro Social. De ahí que, se requiere analizar cada caso
en particular, para así poder determinar la verdadera necesidad del
acreedor pensionario.
TERCERA. Es plausible la postura adoptada por la Primera Sala, en el
sentido de proteger al menor, empero, su resolución no contiene
argumentación suficiente, ya que da por entendidos conceptos como
―estado de extrema necesidad‖ y ―vida digna‖. Tampoco se fundamentó
de manera suficiente la temporalidad de diez años para que prescriban
las mensualidades no cobradas. Lo anterior, repercute en la
sustentabilidad de la conclusión, no obstante lo anterior, no afecta la
aceptabilidad social del sentido del fallo.
CUARTA. El voto particular, contiene mejor argumentación,
apartándose del dogmatismo de la sentencia de la mayoría, aunque, se
considera que la postura expresada pudo haber contado con argumentos
respaldados en la legislación vigente de índole presupuestaria.
VII. FUENTES CONSULTADAS
BIBLIOGRÁFICAS:
ATIENZA, Manuel. “Las razones del Derecho, Teoría de la
Argumentación Jurídica”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, tercera reimpresión,
México, 2008, p. 246.
CISNEROS FARIAS, Germán, “Lógica Jurídica”. Editorial Porrúa, cuarta
edición, México, 2007, p. 155.
27
ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada y
concordada‖. Editorial Porrúa, Tomo I, décimo séptima edición,
México, 2003, p. 468.
Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, cuatro volúmenes.
Editorial Porrúa, Edición Histórica, México, 2004, p. 3923.
GALINDO SIFUENTES, Ernesto, “Argumentación Jurídica. Técnicas de
argumentación del abogado y el juez”. Editorial Porrúa, primera
edición, México, 2008, p. 226.
GUASTINI, Ricardo, “Estudios Sobre la Interpretación Jurídica”. Gascón,
Marina, Carbonell, Miguel, traductores, Editorial Porrúa, octava edición,
México, 2008, p. 158.
MARROQUÍN ZALETA, Jaime Manuel, “Técnica para la elaboración de
una sentencia de amparo indirecto”. Editorial Porrúa, tercera edición,
México, 1999, p. 374.
MENDIZÁBAL BERMÚDEZ, Gabriela. “La seguridad social en México”.
Editorial Porrúa, primera edición, México, 2007, p. 476.
MORENO PADILLA, Javier. “Nueva Ley del Seguro Social, comentarios a
los artículos”. Editorial Trillas, vigésima sexta edición, México, 2005, p.
252.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial de la Federación.
“La Justicia de menores a la luz de los criterios del Poder Judicial de la
Federación”. Primera edición, México 2009, p. 461.
INFORMÁTICAS:
DVD-ROM IUS 2011. Poder Judicial de la Federación. Suprema Corte de
Justicia de la Nación, Jurisprudencia y Tesis Aisladas, Novena Época
hasta Junio de 2011. Coordinación General de Compilación y
Sistematización de Tesis.
28
Oscar Enrique CASTILLO FLORES
Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
http://proteo2.sre.gob.mx/tratados
http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/
http://psscjnius.scjn.pjf.gob.mx/ius_web/IUSWeb.xbap
http://www.scjn.gob.mx
LEGISLACIÓN APLICABLE:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Convención Sobre los Derechos del Niño
Ley del Seguro Social
Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria
29
ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007
30
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
Jesús FLORES DURAN
SUMARIO: I.- Prologo. II. Introducción. III.- Antecedentes. IV. Las
realidades. V. Desafíos. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I. PROLOGO
El Ex Secretario General de la ONU Kofi Annan refirió que el problema
central de la humanidad, hoy no es el terrorismo, sino: a).- Los cambios
climáticos ya en curso y b).- Los niveles mundiales de producción y
consumo insostenibles, que están más allá de la capacidad de reposición
de la biosfera.- Estas dos cuestiones amenazan la supervivencia misma
de la especie humana.
La problemática mencionada por el Ex Secretario General de la ONU,
ha unido a la comunidad de las naciones para hacer algo al respecto,
dada la seriedad científicamente fundada de los devastadores efectos del
calentamiento global que ya ha provocado millones de muertes en el
mundo entero.
Sin embargo, esa conciencia internacional sobre el problema, es
apenas tímida e incipiente, y preocupa precisamente que gobiernos y sus
comunidades no asuman decisiones serias y de fondo para atemperar el
problema.
Si la comunidad de las naciones no actúa de inmediato con
disposiciones vinculantes, gran parte de la humanidad sucumbirá, según
afirman opiniones científicas calificadas.
Del 7 al 18 de diciembre del 2009 se llevo a cabo la Conferencia
Mundial de Copenhague tratando este tema; en donde participaron 190
jefes de Estado y de gobierno, en donde, el objetivo principal, según el
31
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
primer Ministro Británico Gordon Brown, es llegar a un acuerdo
exhaustivo y global, que luego sea convertido en un tratado vinculante
con fuerza de ley Internacional.
Según se han visto las cosas, los convenios, las decisiones y las
acciones tienen que ser inmediatas.
II. INTRODUCCIÓN
El prefijo ―eco‖ viene de la raíz Griega ―Oikos‖, que significa ―casa‖,
―hogar‖.- Algunos lingüistas precisan que ―oikos‖ no es sólo la estructura
física de la vivienda, sino las relaciones que se dan al interior de la casa y
constituyen la identidad de una familia.- ―Logos‖ por su parte se refiere al
estudio, tratado o argumentación sobre algo.
El ―oikos‖ de la ecología, la casa a la que se refiere, se ha venido
ampliando en tres ejes principales: a).- El reconocimiento y vinculación
del ser humano en la red de relaciones de los organismos vivos,
obligando al diálogo entre ciencias naturales y ciencias sociales.- b).- El
surgimiento de un pensamiento inspirado en la teoría general de los
sistemas, y especialmente en el concepto de ecosistemas, para referirse
a la complejidad e interconexión de los factores físicos que forman lo que
llamamos ambiente, lo que introdujo en la ecología una perspectiva de
globalidad sistémica.- c).- La globalización planetaria: De ser la
preocupación por las relaciones en el entorno de los animales, la ecología
ha pasado a ser actualmente la manera de abordar las interrelaciones de
todos los seres vivientes1.
Félix Guattar (2000), plantea tres concepciones de ecología: a).Natural, referida a las relaciones con el medio ambiente, b).- Social,
referida a las relaciones en la sociedad, c).- Mental, referida a la
subjetividad de la persona.- Leonardo Boff agrega una más que
denomina ecología integral, y que comprende las tres anteriores desde
una perspectiva de religión.
1
CACERES AGUIRRE Alirio.- Ecología, todo un paradigma. Agenda Panamericana 2010. P 34.
32
Jesús FLORES DURAN
La diversidad de comprensiones de la ecología, obedece al sinnúmero
de explicaciones de la crisis que afronta la humanidad y todas las formas
de vida en el planeta.- En la medida en que se identifican causas cada
vez mas profundas, aparecen dimensiones y rasgos de esa nueva
ecología.
Hoy en día abundan expresiones como ecosistema, eco tecnología,
ecoturismo, eco diseño, ecologismo, eco feminismo… Crisis ecológica,
conciencia ecológica, huella ecológica, política ecológica, factor
ecológico, cumbre ecológica, derecho ecológico, estado ecológico,
partido ecológico, etc.
El paradigma ecológico debe gestarse desde una eco-Sofía, es decir,
una sabiduría (Sofía) que permita conocer y comprender los ritmos del
―oikos‖, y así facilitar la convivencia de una ―casa‖.- Una sabiduría de
construir unidad desde la diversidad de la vida, para que la vida perdure2.
Una sabiduría que nos ayude a tomar conciencia de que el ser
humano no es autosuficiente, de que su vida depende de una tierra
(casa) viva y sana.
La vida de la tierra no es un medio para acumular riqueza, sino que es
la condición de posibilidad de vivir.- Vivir en equilibrio con la tierra o en
armonía, significa no sobre explotarla, no usarla como simple mercancía,
no establecer dominio sobre ella.- Le exigimos a la tierra muchos deberes
pero ignoramos sus derechos.- El ser humano ha perdido el respeto a la
madre tierra, lo que significa también que ha perdido el respeto a sí
mismo3.
La ecología expresa muchas de las búsquedas existenciales
contemporáneas, se manifiesta en una gran variedad de corrientes, y se
ha constituido hoy en día en un nuevo paradigma.- Una conciencia
ecológica radical nos llevará a lo profundo, a las raíces.- Nos ayudará a
construir una manera nueva de interrelacionarnos con el todo4.
2
Ídem. Ob. Cit
TANCARA CHAMBE Juan Jacobo. Racionalidad indígena y Madre Tierra. P 44.
4
CACERES AGUIRRE Alirio.Ecología, todo un paradigma P 35.
3
33
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
III.- ANTECEDENTES
Durante la mayor parte de su existencia, durante casi dos millones de
años, la humanidad ha encontrado la divinidad en la naturaleza.Sacralizó la naturaleza y la veneró: A los animales, las plantas, piedras,
montañas, ríos… en ellos encontraba la fuerza que dirige al universo.
Hace 4000 años apareció un Dios diferente, un Dios sin nombre, sin
calificativos, totalmente distinto a la naturaleza, un Dios que prohibió que
le hicieran imágenes porque no se parecía a ninguna de las cosas
conocidas.- Fue el comienzo del pueblo de Israel.- Una nueva concepción
proclamada por los Profetas, encontró siempre resistencia en el mismo
pueblo de Israel.- Este no quería o no podía deshacerse de su culto
tradicional, que encontraba a la divinidad en los elementos de la
naturaleza.- La historia de Israel fue una historia de lucha contra la
idolatría, o sea, contra la divinización de la naturaleza.
Cuando se demostró que la tierra giraba alrededor del sol sonó como
una blasfemia.- El sol y la luna perdieron lo que todavía tenían de
divinidad, quedaron reducidos a objetos errantes por el espacio.- Cuando
se realizó la disección de los cadáveres en el siglo XVI, fue un escándalo,
el cuerpo perdía su sacralidad misteriosa.- El último golpe fue la llegada
del hombre a la luna: Muchos no lo creyeron, pensaban que se trataba de
un montaje cinematográfico, y la luna perdió todo lo que todavía le
quedaba de sagrado.
Con las nuevas tecnologías, que permiten demoler montañas, talar
bosques, cambiar el curso de los ríos, mutar genéticamente las plantas o
los animales… la naturaleza ha quedado transformada en un objeto de
manipulación para la humanidad.- El nacimiento de la ciencia de la
economía ha estimulado la explotación intensiva de los recursos de la
naturaleza; recursos como los suelos, los minerales, las plantas, los
animales.
Hasta hace poco tiempo fue unánime la convicción de que los recursos
naturales eran ilimitados.- Era posible explotar toda la naturaleza porque
sus recursos eran inacabables.- Las selvas tenían una extensión infinita,
34
Jesús FLORES DURAN
los ríos daban un agua inagotable, los recursos del suelo eran infinitos:
carbón, petróleo, minerales… con la idea de que su número era infinito,
en el siglo XIX se mató a millones de ballenas para extraer grasa para
iluminación; si no se hubiese descubierto el petróleo, la ballena habría
desaparecido hace un siglo.
El desarrollo tecnológico ha hecho posible que el consumo humano
haya parecido que podía aumentar indefinidamente.- Pero hoy tenemos
la certeza de que sería imposible dar a la humanidad el nivel de vida que
actualmente tiene EEUU. Para eso, haría falta contar con nueve
planetas, según afirma el último informe del PNUD.
Lo trágico, no es sólo que los recursos son limitados y que la tierra no
aguanta ya la explotación actual.- El drama es que los gobernantes, los
jefes de la economía quieren una explotación todavía mas intensa e
irracional, con un agotamiento de los recursos todavía mas rápido5.
En efecto, argumentos para mostrar la importancia y hasta la urgencia
de adoptar un cambio tan profundo como el que el nuevo paradigma
ecológico implica, hay muchos, de todo orden: Científicos, filosóficos,
sociológicos y hasta religiosos.- Pero hay uno, que es un argumento
distinto, primero, obvio, contra el que no cabe mas que aceptarlo o
estrellarse, y es el argumento ―físico‖: Los límites del crecimiento, un
argumento material y objetivo, nada ideológico, teórico o doctrinal.
No hace todavía 5 siglos que comprobamos (Magallanes 1522) que
estábamos en un planeta esférico: No en una superficie plana infinita.Pero, aunque teóricamente finito, en la práctica continuamos
considerándola como infinito, porque resultaba inabarcable, y nunca
pudimos percibir que nuestros actos pudieran hacerle la menor mella.- La
tierra era tan grande y nosotros tan pequeños, que ella lo podía absolver
todo, y siempre parecía quedar mucha tierra virgen.
Hace apenas menos de cuarenta años, que un libro histórico, el
informe del club de Roma ―Los límites del crecimiento‖, en 1972, lanzó a
la humanidad un llamado de atención inédito: Este planeta es finito, y
5
COMBLIN JOSE.- Dios y la Naturaleza P. 21 y 23.
35
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
hemos crecido tanto que ya nos estamos acercando al tope que nos
permiten sus límites.
En 1992, veinte años después, el libro reunió nuevos datos y fue
rehecho completamente, con un nuevo título: ―Mas allá de los límites del
crecimiento‖, su tesis, su grito: No es que nos estemos pasando respecto
a los limites del planeta… es que ya nos hemos sobrepasado y estamos
acercándonos al colapso.
Es un argumento nuevo y contundente.- Todo tiene un límite y este
planeta también lo tiene.- No solo no es infinito, sino que, con lo que
hemos crecido, se nos está haciendo pequeño, y dado el ritmo de
crecimiento ―exponencial‖ que llevamos, chocaremos muy pronto con los
limites y va a ser un desastre ecológico.
El concepto clave es el ―crecimiento exponencial‖, que es un
crecimiento, además de grande, con otra característica que suele ser
desconocida: A partir de un cierto momento, crece tan rápidamente que
llega a su límite en un tiempo mínimo, como repentinamente, como el
crecimiento de un tumor maligno.
Hay una antigua leyenda Persa sobre un cortesano que ofrendo a su
rey un bello tablero de ajedrez, y le pidió que le diera a cambio un grano
de arroz por el primer cuadro, el doble (2) por el segundo, el doble (4) por
el tercero, y así sucesivamente.- Sin mas, el rey ordeno que le trajeran el
arroz.- El 4 cuadro suponía 8 granos; el décimo 512, el decimoquinto
16,384, y el vigésimo primero representaba mas de un millón de granos.Al llegar al 40 se trataba de un billón; no pudieron pagarle, no había
suficiente arroz en el País.
En los primeros cuadros, la duplicación de cantidades pequeñas
puede parecer pequeña.- La curva del crecimiento comienza alzándose
muy poco a poco, para luego, en pocas nuevas duplicaciones, la
magnitud se hace astronómica, casi infinita y resulta inabarcable, choca
contra el limite.
Así es el crecimiento exponencial: Duplicación, nueva duplicación y
nueva reduplicación hasta que topa con el limite.- Solemos pensar en
36
Jesús FLORES DURAN
forma lineal, imaginando un crecimiento geométrico proporcional, que
mantiene constancia en el ritmo de crecimiento… por eso la gente
desconoce los riesgos del crecimiento cuando es exponencial.
A principios del siglo XX, hace ahora cien años, Filipinas tenía 6
millones de habitantes.- La cifra se ha duplicado cada 20 años: De 6 a 12;
de 24 a 48.
En los años 80-90 sobrepaso los 70 millones; para este año (2010) las
cifras oficiales rondan los 100 millones.
En tiempos del Imperio Romano, la población del mundo alcanzo los
200 millones.- No se consiguió una duplicación sino hasta el siglo XII,
luego otra en el XIX, y la siguiente al comenzar el siglo XX, siglo en el
que la población mundial se ha multiplicado por cuatro.- En 1999
alcanzamos los 6,000 millones de habitantes; para el 2009 7,800
millones, y en el 2050 alcanzaremos los 9,000 millones (un 50% mas que
en el 2000).
El crecimiento exponencial de la población humana arrastra a
crecimiento también exponencial a otras magnitudes: El espacio físico
que ocupa la urbanización, las ciudades que se hinchan hasta juntarse; la
tierra cultivada para alimentar a esa población creciente, la tierra robada
al bosque y a la vegetación silvestre, la biodiversidad que se extingue a
ritmo acelerado, el agua que ya empieza a escasear, el elevado consumo
de energía, la emisión de carbono a la atmósfera por el crecimiento de la
industria.
Hemos ocupado ya el 85% de la superficie del planeta, ya no cabe otra
duplicación, pues nos saldríamos de los límites del estanque.
Según previsiones de la ONU: ―A mediados del siglo, la exigencia
humana sobre la naturaleza, será dos veces superior a la capacidad de
producción de la biosfera‖.
Conviene puntualizar que desarrollo no significa crecimiento.Crecimiento significa aumento cuantitativo, de tamaño, de volumen, de
gasto, de ingreso.- Desarrollo significa despliegue interior de nuevas
37
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
dimensiones, potencialidades, calidades de vida.- Después de que
dejamos de crecer físicamente, no dejamos de desarrollarnos como
personas.- El crecimiento tiene un tope cuantitativo; el desarrollo es
ilimitado: Un desarrollo ya sin crecimiento, como nuestro planeta que
lleva 4,500 años desarrollándose sin crecer6.
Hay dos visiones confrontadas acerca del planeta tierra, dice
Leonardo Boff7 .- La primera, dominante en los últimos 400 años, que ve
a la tierra como una especie de arca llena de riquezas que el ser humano
puede tomar para si, para su uso y bienestar; aquí, la tierra es algo
material, exterior, entregada a nosotros para que hagamos de ella lo que
queramos, pues nos sentimos por encima de ella.- La segunda visión,
mas ancestral, y todavía presente en los pueblos originarios, como los
indígenas, ve a la tierra como algo vivo que produce todas las formas de
vida, la gran madre.- Nosotros somos parte de ella y nos sentimos, junto
con todos los demás seres también engendrados por ella.- No estamos
encima de ella como quien domina, sino en medio de ella como quien
convive.
Hombre viene de ―humus‖ que significa ―tierra buena‖.- Adán viene de
―adamah‖, que en hebreo significa tierra fecunda, o sea hemos venido de
la tierra; mas aun somos la tierra misma, somos polvo, que en un
momento avanzado de su evolución, comenzó a sentir, pensar, amar,
valorar y venerar. Somos tierra y tenemos el mismo destino que la tierra.
IV.- LAS REALIDADES
A).- Los hechos
Puede parecer dramático o exagerado, pero es rigurosamente cierto:
La tierra sufre dolores de parto.- Desde el IV Panel Internacional de
expertos sobre el cambio climático, es dado ya por cierto por los
científicos del planeta, con un 90% de certeza, lo que hasta hace unos
años era solo un buen tema para una película de ficción, hoy es una
6
7
op cit. P 90 y 91.
BOFF Leonardo Pistas para una nueva visión ecológica, P 116.
38
Jesús FLORES DURAN
realidad evidente: Estamos viviendo un proceso de cambio climático a
gran escala, de calentamiento planetario que esta produciendo ya una
extinción masiva de especies, y que puede causar una destrucción
incuantificable de la civilización humana, y tal vez la desaparición de la
especie humana. Confirmado, ya esta en marcha.
Ha sido tal el calentamiento global, que desde el año 2003, se han
derretido mas de dos billones de toneladas de hielo en Groenlandia, la
Antartida y Alaska; las tormentas se están convirtiendo en huracanes y
tifones.- Hoy se producen el doble de huracanes que hace cien años, y
eso se debe al cambio climático.- En la historia moderna, nunca se
habían producido huracanes que llegaran a los alrededores de
Sudamérica y atravesaran el océano Atlántico.
Una de las causas de la potencia de los huracanes, es que el
continente Africano no esta produciendo las suficientes tormentas de
polvo, particularmente en el desierto del Sahara (debido al cambio
climático), lo que produce mayor calentamiento en los océanos, que a su
vez estimulan a que los huracanes tengan una mayor peligrosidad.- Por
ejemplo, en el año 2005, se redujeron sensiblemente las tormentas de
polvo (arena) en el desierto del Sahara, y los huracanes fueron muy
potentes en ese año, como el Katrina y Wilma.- Ese año se produjeron 28
huracanes, ha sido un record en toda la historia desde que se estudian
los huracanes.
El vulcanólogo Peter Clark8 alerta que debido al calentamiento de la
tierra, se producirá un mayor número de volcanes, y esto se debe a que
la actividad volcánica y sísmica están interrelacionadas muy
cercanamente con los ciclos solares; entonces cuando el sol manda mas
energía a la tierra, y la energía no puede ser absorbida de otra manera,
ingresa a la corteza terrestre y después provoca que haya mas
terremotos.
Agrega que la NASA alerto desde el 2007, que este ciclo solar – que
inicio el 2008 y se espera dure 22 años -, será uno de los mas fuertes que
8
REVISTA CAMBIO. Año 8. num. 349. Machado Oscar. PP 30-311.
39
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
experimentara la humanidad en toda su historia; sin embargo, desde el
año 2000, a la NASA se le prohibió publicitar sus investigaciones sobre el
cambio climático.
También, para nadie es un secreto que el calentamiento global hará
subir el nivel de los mares. Bastan 6 metros para que se inunden Portugal
o Nueva York, y las predicciones son que subirá más de 6 metros.
La versión final del informe: Cambio Climático 2007: Impactos,
adaptación y vulnerabilidad, presentado en Bruselas9, también advierte
que el calentamiento diezmara la flora y la fauna.- La evaluación anterior,
es el resultado de la revisión de investigaciones y debate de 2,500
científicos, entre ellos, los 450 principales autores que contribuyeron con
el informe.
De acuerdo con el informe, para el 2050, habrá unos 150 millones de
refugiados ambientales; es decir, 1.5 por ciento de la población prevista
para ese año; aunque la Universidad de Oxford estima que la cifra será
de 200 millones.
El cambio climático afecta a las personas de todo el mundo, pero las
tormentas violentas, las sequías, las inundaciones y el aumento del nivel
del mar, tienen consecuencias especialmente devastadoras para las
comunidades pobres.- El cambio climático agrava también la crisis del
agua que se siente cada vez mas en muchos lugares del mundo.
El calentamiento global actúa fundamentalmente reduciendo las
diferencias entre verano e invierno, es decir, haciendo que el clima sea
menos estacional.
De acuerdo con la organización mas grande del mundo para la
conservación de especies World Wildlife (WWF), de 41,415 especies
evaluadas (de entre 1 millón 589 mil 361), se han extinguido 850, y están
bajo amenaza critica 3,12410.
9
GILBERT.Gil op cit P 34.
CONTRERAS Ana Cecilia op cit. p 38.
10
40
Jesús FLORES DURAN
Recientemente la alianza para extinción cero de la WWF reporto la
localización de 595 sitios en el mundo donde se concentran 794 especies
en peligro de extinción.- De acuerdo con este análisis, México es el País
con mas sitios críticos (epicentros) en el mundo, esta entre los cinco mas
altos en el mundo.
Mario Molina, el Premio Novel de Química en 1995 advirtió que el
cambio de clima en el mundo es provocado por las actividades humanas
como la quema de combustibles y la deforestación
Rodrigo Medellín Legorreta, del Instituto de Ecología de la UNAM,
explica que la tierra esta cercana a pasar por el sexto proceso de
extinción, debido al calentamiento global.
La tierra ha pasado por un total de cinco pulsos de extinción desde
que inicio la vida en el planeta; es un proceso que sucede tarde o
temprano, que acaba entre 60 y 65% de la vida.- Explica que esos
procesos en donde se perdieron especies animales y vegetales, están
asociados a los cambios de clima; por ende, al aumento o descenso en el
nivel del mar, las especies mas afectadas son las que viven cerca de la
orilla del mar, tanto al interior, como al exterior.
Una de las especies que enfrenta ya un proceso severo, y que no será
fácil contrarrestar, es el de los osos polares, porque estos animales
dependen mucho de los bancos de hielo que se están derritiendo.
El Subsecretario de planeacion y política ambiental de la Secretaria de
Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), Fernando Tudela
Abad, señala que de acuerdo con estimaciones de la Agencia
Internacional de Energía, ―los efectos del calentamiento global costaran a
la humanidad 45 millones de millones de dólares de aquí al año 2050.
El investigador del Museo Nacional de Ciencias Naturales de Madrid
España, David Noques, sostiene que el calentamiento global puede llevar
a la extinción de especies alpinas y la reducción o desaparición de
glaciares y cubiertas de nieve en los sistemas montañosos del mundo.
41
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
En el mismo sentido, la revista ―Anales de la Royal Society B de
Inglaterra, publicó recientemente que el aumento de la temperatura global
podría provocar la desaparición en masa de especies. Los investigadores
estiman que las temperaturas alcanzaran el nivel de las que existieron en
un pasado, cuando las concentraciones de gases causantes del cambio
climático provocaron la extinción del 95% de las plantas y animales11.
El año 2008 fue uno de los más devastadores de la historia en cuanto
a pérdidas humanas y económicas por los desastres naturales.Concretamente ocupa el tercer lugar en el rankin de costos económicos,
sólo por detrás de 1995, cuando se produjo el terremoto de Kobe (Japón),
y 2005 año del huracán Katrina (EEUU), según el informe anual de la
segunda reaseguradora del mundo, Munich Re, que cita la BBC.
Aunque en 2008 hubo menos fenómenos meteorológicos extremos
que en 2007, su impacto fue mayor.- Más de 220,000 personas murieron
por ciclones, terremotos e inundaciones, el mayor número de víctimas
desde el 2004, el año del tsunami en el sureste Asiático.
Las pérdidas económicas en 2008 fueron de 200 billones de dólares,
un 50% mas que en 2007. Asia fue el continente más castigado.- El ciclón
Nargis en Burma Birmania, mató a 130,000 personas, mientras que el
terremoto en la provincia China de Sichúan dejó 70,000 víctimas mortales
y millones de personas sin hogar.- Según Munich Re, el sismo de
Sichuan fue el segundo mas caro después del de Kobe.
El desastre natural que causó mayores pérdidas económicas (30
billones de dólares) fue el huracán Ike, uno de los cinco peores
huracanes en el año en el Atlántico Norte, que sufrió un total de dieciséis
tormentas tropicales. Además unos 1700 tornados cruzaron EEUU.
El cambio climático ya ha empezado, y es muy posible que contribuya
a incrementar la frecuencia de los fenómenos meteorológicos adversos y
las catástrofes naturales, señaló un responsable de Munich Re, Torsten
Jeworrek, para quien lo ocurrido en 2008 confirma una tendencia
largamente observada.
11
Op Cit p 40.
42
Jesús FLORES DURAN
Munich Re, haciéndose eco de los datos de la Organización
Meteorológica Mundial (OMM) señala que 2008 fue el décimo año mas
cálido conocido.- Los diez mas calurosos corresponden precisamente a
los últimos doce años.- La máquina del clima no cesa, causando
fenómenos naturales cada vez más terribles12.
El cambio climático ya está provocando la muerte de unas 315,000
personas cada año, como consecuencia del hambre, las enfermedades y
los desastres naturales vinculados a su impacto. Esta cifra aumentará
hasta medio millón de muertes anuales en el 2030.
Es la preocupante conclusión del informa presentado por el Foro
Humanitario Global en Ginebra.
El informe también alerta de que el impacto real del cambio climático
sobre la población humana, probablemente será mucho mayor de lo que
predice, porque se basa en las predicciones mas conservadoras.- Las
últimas investigaciones científicas sugieren que las consecuencias van a
ser más rápidas y más graves13.
Previsión del PICC (Panel Intergubernamental del Cambio Climático):
Si las emisiones de gases que intensifican el efecto invernadero
continúan al ritmo actual, en este siglo la temperatura de la tierra se
elevará entre 1.4 y 5.8 grados Celsius; el nivel de los océanos subirá
entre 18 y 59 centímetros; habrá más sequías, inundaciones y otros
desastres. NOTA: El PICC sólo hace públicos datos avalados por
consenso mayoritario, y con un 90% de probabilidades de que ocurran.
Tenemos las opiniones calificadas de Rick Samans, Presidente del
Foro Económico de Davos: ―El desafío en el área del clima es pavoroso,
llevamos un atraso de 15 años‖.
Sir Nicholas Stern, execonomista-Jefe del Banco Mundial, en un
informe para el Gobierno Británico: ―Los cambios climáticos podrán
sumergir a la economía mundial en la peor recesión planetaria de la
historia reciente‖.
12
13
Op cit. P25.
Op cit. P 25.
43
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
Sir Nicholas en 2006: ―Los gobiernos necesitan afrontar el problema
reduciendo emisiones de gases. Tenemos menos de una década para
hacerlo.
Sir Nicholas en 2008: ―Fui muy optimista en 2006; no tenemos una
década‖14.
B.- Preocupación de las naciones unidas
Paúl Kennedy, en su obra ―El Parlamento de la Humanidad. La Historia
de las Naciones Unidas‖15, refiere sobre este tema que la Carta de la
ONU, no hace mención alguna de la protección al medio ambiente.- Al
establecer sus objetivos y principios no se refiere en forma específica a
los objetivos de impedir la contaminación o preservar los recursos, ni la
necesidad de un desarrollo sostenible; la necesidad sentida en 1945
consistía en subsanar las deficiencias de la sociedad de naciones en la
disuasión de las agresiones, la protección de los Derechos Humanos y la
creación de prosperidad.- El mayor deseo de posguerra, aparte de evitar
un conflicto abierto entre este y oeste, era promover el desarrollo
económico, que es paradójicamente a la sazón uno de los principales
factores que influyen en el deterioro del medio ambiente, decimos
nosotros.
En efecto, los primeros cambios en el pensamiento se produjeron en el
norte y fueron fruto de la creciente evidencia de que las actividades
económicas humanas estaban deteriorando los entornos naturales, a
otras especies, y al propio homo sapiens.- La gran niebla tóxica
Londinense de diciembre de 1952, una mezcla de condiciones climáticas
de humedad y atroces niveles de contaminación industrial, ocasionó
millares de muertes a causa de enfermedades respiratorias, pero a su
vez, desembocó en la ―Ley del aire limpio‖ Británica de 1956, un paso
fundamental para el control de las emisiones de gases.- También surgió
una legislación para limpiar los ríos de Europa y de América del Norte,
mediante la prohibición de realizar vertidos de metales pesados, aceites y
14
15
WASHINGTON Novaes. Datos sobre la situación ambiental P 26 y 27.
Op cit. Pp 208 y 212.
44
Jesús FLORES DURAN
otros desechos.- La gente empezó a tomar conciencia de que la lluvia
ácida estaba arruinando por igual edificios históricos y terrenos boscosos.
Agrega Kennedy, que un poco más adelante llegaron los libros
pioneros y alarmantes.- La obra de
Rachel Carson ―Primavera
Silenciosa‖ (1962), por ejemplo, sostenía que el DDT y otros productos
químicos agrícolas, tenían efectos devastadores sobre los animales
pequeños y las plantas, las aves y los insectos.- Las evidencias y las
respuestas fueron en un principio locales y regionales, como, por
ejemplo, cuando los Estados liberales Estadounidenses como Wisconsin
y Massachusetts, comenzaron a exigir controles medioambientales,
mientras que los Estados más dependientes de la Industria pesada, como
Ohio o Indiana, eran más renuentes.- La cercanía entre sí de Países de
Europa Occidental, también favoreció que en seguida se coordinaran
algunas acciones: No tenía sentido que los Países bajos prohibieran los
vertidos en el Rin, si las Naciones por las que discurría el curso alto del
río no lo hacían; todos los Países rivereños tenían que adoptar normas
comunes.
Sin embargo, preocuparse por el deterioro del planeta en su conjunto
no significó dar un paso demasiado grande. ¿Porqué preocuparse de
acabar con el DDT en las llanuras occidentales de EEUU para proteger a
los aguiluchos langosteros, si se iba a utilizar en abundancia ese
pesticida en la pampa Argentina, donde esos mismos aguiluchos
pasaban el invierno alimentándose de insectos y mamíferos
contaminados? ¿Qué sentido tenía que Suecia y Finlandia dispusieran de
estrictas leyes para mantener el aire limpio, cuando los vientos
meridionales arrastraban las emisiones de lignito desde sus ineficientes
fábricas de Alemania Oriental a través del Báltico y arruinaba sus
bosques? ¿Qué sentido tenía que los gobiernos británico e irlandés
limitaran las capturas de sus pescadores en aguas abiertas, si los
arrastreros españoles y polacos diezmaban los caladeros?
No obstante, determinados grupos, con Grenpeace en el primer plano,
estaban decididos a llamar aún más la atención sobre esta cuestión
mediante manifestaciones y protestas espectaculares.- Los parlamentos,
45
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
presionados por sus propios movimientos o partidos verdes, empezaron a
crear Comisiones Medioambientales para interpelar a los Gobiernos y
elaborar informes; los gobiernos, a su vez, crearon Comisiones de Medio
Ambiente o agencias de protección medioambiental, y redactaron nuevas
leyes para reducir la contaminación o preservar especies o ecosistemas
amenazados.
Con la histórica Conferencia de la ONU sobre el medio humano
(UNCHE), celebrada en Estocolmo en 1972, este movimiento adquirió un
carácter plenamente mundial.- El Secretario General de la UNCHE,
Maurice Strong, consultó a expertos, elaboró borradores, invitó a asistir a
ONG interesadas y preparó el escenario de muchas otras formas para
todas las conferencias mundiales del futuro.- El preámbulo de la
Declaración de Estocolmo proclamaba que “El hombre tiene el derecho
fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de
vida adecuadas, en un medio de calidad tal que le permita llevar una
vida digna y gozar de bienestar‖.
En adelante, a juicio de los ecologistas, los programas blandos
pasaron a ocupar por fin el centro de la escena mundial.- Por el
contrario, las famosas conferencias de épocas anteriores (Westfalia,
Viena, Versalles, Potsdam), parecían reducidas en el número de
participantes y de un alcance limitado.
En seguida quedaría claro que las preocupaciones medioambientales
en muchas naciones del norte, quedaban igualadas, cuando no
superadas por las profundas sospechas por parte de los gobiernos del
sur de que sus planes de desarrollo económico e industrial, podían
quedar estrangulados.- Una concienzuda preocupación Canadiense por
la destrucción de los bosques tropicales recibió la réplica de los
Delegados Brasileños y Malayos, que la consideraban una posible
ingerencia en el uso de sus recursos nacionales.
El informe sobre ―los límites del crecimiento‖, cuya aparición estaba
prevista en la conferencia de Estocolmo, fue considerado una amenaza
no sólo por las empresas y los economistas del libre mercado del norte,
sino también por algunos gobiernos de Asía y América Latina.- Esto,
46
Jesús FLORES DURAN
tenían sentido.- Si no se podían promover el desarrollo y el crecimiento,
no había posibilidad alguna de sacar de la pobreza a miles de millones de
personas; pero si se promovían, desatendiendo al medio ambiente,
aquello podía amenazar la sostenibilidad de la propia humanidad.
El resultado, como tan a menudo sucedía con las Conferencias
Internacionales de la ONU y con otras, fue un acuerdo sobre el concepto
de ―desarrollo sostenible‖.- El acento se haría recaer sobre la utilización
de nuevas tecnologías y sobre otros enfoques ingeniosos que permitieran
al mismo tiempo explotar los recursos naturales y reducir el deterioro
medioambiental.- El crecimiento proseguiría, pero sería mucho más
pausado y sofisticado y vendría apoyado por la transferencia de recursos
(capital, tecnología y especialización científica) desde los Países más
ricos a los más pobres.- Todo esto era más fácil de decir que de hacer, y
pronto vendría seguido de reveses decepcionantes.- Pero la Conferencia
de Estocolmo (1972) , tuvo consecuencias significativas.
La primera fue la decisión de que el programa de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente fuera el centro de los esfuerzos del Organismo
mundial para lidiar con las cuestiones medioambientales, así como el
núcleo coordinador e impulsor de otros elementos del sistema.
Curiosamente su cuartel general iba a estar en Nairobi.- El Consejo de
Administración del PNUMA, estaba compuesto por 58 Estados elegidos
para un período de tres años por la Asamblea General, con lo cual había
sitio suficiente para que los Países miembros más susceptibles sintieran
que ejercían cierto control sobre este nuevo organismo, y se subrayara
así su naturaleza democrática.
Todas las Conferencias Mundiales de la ONU en el futuro seguirían en
buena medida el modelo de ésta, y más concretamente en lo relativo a la
necesidad de vincular a la sociedad civil internacional.- Los Gobiernos,
los Parlamentos, los Ministerios Nacionales, e inclusive los Organismos
Especiales, iban a quedar mucho más expuestos al escrutinio público
acerca de su conducta medioambiental.
47
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
Dos décadas después, los Países concienciados, las ONG y los
individuos demandaron la celebración de otra conferencia global
importante, la futura “Cúmbre de la Tierra de Río‖ de 1992, con el fin de
abordar la decepcionante trayectoria de los años transcurridos.
Sin duda, la Conferencia de Estocolmo había sido demasiado
ambiciosa; había formulado unos deseos y aspiraciones maravillosos
para mejorar el planeta que, por desgracia, la torcida y frágil condición
humana no podía alcanzar.- Los Estados, tanto del este como del oeste,
del norte o del sur, sensibles todos a sus problemas internos, celosos de
ceder parte de su soberanía, no podían desarrollar aquellas nobles
intenciones.- La conferencia de Estocolmo estableció veintiséis principios
diferentes: Dos derechos proclamados; cuatro referidos a la conservación
de los recursos; dos a la contaminación; ocho al desarrollo; nueve a
cuestiones generales y uno que exigía a los Estados que asumieran la
responsabilidad sobre el deterioro del medio ambiente.
Pero, ¿Cómo iba a cumplir con estos objetivos un País como
Mozambique, sumido en una guerra civil y con una renta per cápita de
100 dólares anuales? ¿Cómo se iba a verificar que la China Maoísta de
los últimos tiempos cumpliera con ellos? ¿Cómo iban a imponer todas
esas disposiciones unos gobiernos amables, pero bastante débiles como
Grecia o Uruguay? ¿Cómo iba a aceptar en algún momento normativas
exteriores una administración Estadounidense que tenía que compartir
competencias con el Congreso de su País?- Como es lógico, unos pocos
Países Nórdicos y de la Commonwealth Británica como Dinamarca y
Nueva Zelanda, lo acataron prácticamente todo; pero eso apuntaba
sencillamente al problema: Era mucho más fácil cumplir los acuerdos
medio ambientales internacionales si era una sociedad homogénea,
democrática, liberal y culta, que si no se era todo lo anterior.- Tres
décadas después de la Conferencia de Estocolmo, este hecho categórico
continuaba inalterado.
Por lo tanto, se alcanzó un grado de cumplimiento muy bajo de los
objetivos formulados por el Acuerdo de Estocolmo; por otra parte, había
demasiadas evidencias del creciente y nocivo impacto de la humanidad
48
Jesús FLORES DURAN
sobre el medio ambiente.- Las fotografías de los satélites revelaban que
los bosques tropicales estaban sufriendo cada vez mas acometidas de la
agricultura de rosa y quema.- Los pescadores de todas partes se
quejaban de la merma de los caladeros, aunque en raras ocasiones
pensaban que ellos mismos intervenían en esa tendencia.- Las emisiones
de gases industriales en India, China y Brasil, incrementaron las muertes
a causa de enfermedades respiratorias.- En junio de 1988, el principal
científico de la Agencia de Protección Medio Ambiental de EEUU, les dijo
a unos Senadores que el calentamiento global existía e iba en aumento.
En 1992 se celebro la segunda conferencia importante de la ONU
sobre medio ambiente y desarrollo en Río; esta se celebro en el sur,
veinte años después de la de Estocolmo; fue probablemente la
conferencia mundial mas enconada de todos los tiempos, con la
asistencia de una cifra record de jefes de gobierno, con muchos
representantes de ONGs y con miles de periodistas acreditados; ahí los
gobiernos reconocieron la necesidad de reorientar los proyectos y
políticas nacionales e internacionales para garantizar que todas las
decisiones económicas tuvieran en cuenta de forma categórica, cualquier
tipo de impacto ambiental.
La cumbre de la tierra de Río no fue un fracaso absoluto, pero se
malogro con las disputas que mostraban lo desunido que se había vuelto
el sistema internacional casi medio siglo después de la segunda guerra
mundial. Las disputas eran principalmente de naturaleza norte-sur. Los
Países en vías de desarrollo se sentían frustrados, francamente enojados
ante las continuas y crecientes brechas entre la quinta parte mas rica del
mundo y las cuatro quintas partes mas pobres. Brasil, india y Malasia
expresaron su descontento por la preocupación del norte por su
deforestación, su industrialización contaminante, el calentamiento global y
la desaparición de especies, alegando que las medidas de control
medioambientales propuestas, eran simplemente medios para impedir
que el sur pudiera desarrollarse. ¿Como podrían mostrar preocupación
los Estadounidenses por ejemplo, por la quema de bosque tropical
Brasileño y por el humo industrial Chino, cuando el propio EEUU era el
mayor emisor del mundo de gases de efecto invernadero? Y si los Países
49
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
ricos estaban tan preocupados ¿Cuanto les pagarían en compensación
por frenar la industrialización del sur?16.
El Protocolo de Kioto que reglamento en 1997 la Convención del clima
de 1992, estableció que los Países industrializados reduzcan sus
emisiones en 5.2% entre 2008 y 2012. EEUU no se homologo.
Con lo anterior se revela con meridiana claridad la dificultad que existe
para enfrentar de manera concertada y coordinada la problemática que
nos ocupa.
Otros esfuerzos de la comunidad de naciones enderezados a la
protección del medio ambiente, lo constituye el Protocolo de Montreal. Su
génesis surge el 16 de septiembre de 1987, en donde 24 naciones,
incluyendo a México y a la Comunidad Económica Europea lo firmaron, el
tema fue sobre las sustancias agotadoras de la capa de ozono. A mas de
veinticinco años que fue signado, ya se incorporaron al Protocolo mas de
190 Países que buscan eliminar la producción de CFC a nivel mundial
para tratar de cerrar el agujero de la capa de ozono.
El objetivo de Protocolo de Montreal es detener la destrucción de la
capa y frenar las consecuencias de los rayos ultravioleta del sol; este es
conocido como uno de los esfuerzos internacionales más exitosos para
proteger el medio ambiente mundial.
En síntesis, de 1970 a 1985 proliferaron las convenciones ambientales
internacionales, caracterizadas por referirse a temas muy concretos. O
sea, si había un grupo de investigadores que se dedicaba a averiguar la
vida y suerte del tigre asiático, surgía una disposición especial sobre esta
especie y si otro grupo de investigadores se dedicaba a estudiar el río
Rhin, surgía por ejemplo, una convención Europea sobre descargas de
residuos en ese río. En esos años se debieron de haber adoptado unas
140 convenciones internacionales de carácter general y muchas
regionales también.
C. Conferencia de Copenhague
16
Op. cit. P 218.
50
Jesús FLORES DURAN
En diciembre de 2009 tuvo lugar en Copenhague la cumbre mundial
mas relevante de los últimos tiempos para tratar el tema del cambio
climático. En dicho evento participaron casi 200 jefes de Estado y de
Gobierno, asistieron 15 mil delegados de diferentes Países y 4 mil
periodistas acreditados del mundo.
Al inicio de la cumbre, el Secretario General de las Naciones Unidas
Ban Kimoon insto a todos los países del mundo a firmar los acuerdos
necesarios para frenar el cambio climático y acelerar los avances hacia
un pacto obligatorio en el 2010. También animo a las naciones más ricas
del mundo a contribuir a un fondo multimillonario en dólares para ayudar
a paliar las consecuencias del calentamiento global.
Ban agrego que los Países deben tener en cuenta las advertencias de
los científicos de que las temperaturas globales no deberán subir mas de
dos grados centígrados, respecto de los niveles de la época preindustrial,
porque si no hay compromisos, estaríamos enfrentando la posibilidad real
de aumentos de temperatura de hasta 6 grados centígrados.
El Secretario General dijo que los científicos del grupo
intergubernamental de expertos sobre el cambio climático, redactaran un
informe sobre el impacto del calentamiento global para el 2014, y los
gobiernos han acordado volver a revisar la meta de 2 grados centígrados
en el 2015 para incluir nuevas evidencias.
Muchas islas han dicho que se inundarían si las temperaturas llegan a
ese nivel, y pidieron que la meta no rebase los 1.5 grados.
Los organizadores de la cumbre advirtieron que ―esa podría ser la
mejor de las últimas oportunidades de alcanzar un acuerdo que proteja al
planeta de las consecuencias calamitosas del calentamiento global‖.
La presidenta de la conferencia Connie Hedegaard dijo que la clave
para un acuerdo, es encontrar la manera de recaudar fondos privados y
públicos y canalizarlos a los Países pobres durante muchos años para
que puedan combatir los efectos del cambio climático.
51
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
Hedegaard, ex ministra del medio ambiente de Dinamarca, indico que
si los gobiernos desperdician esta oportunidad, quizás nunca haya una
mejor. Esta es nuestra oportunidad, dijo, si la desperdiciamos, podrían
pasar años antes de que podamos tener una nueva y mejor oportunidad,
si es que llegamos a tenerla.
Y por lo visto, no se aprovecho la oportunidad.
En efecto, el gobierno de Cuba dijo que la cumbre fue una farsa y un
paso atrás ante la delicada situación climática global. Evidencio que los
Países en desarrollo no aceptaran presiones de las potencias
responsables de la contaminación, aseguro el Canciller Bruno Rodríguez.
El Canciller acuso al Presidente Estadounidense Barak Obama de
mentir a la opinión pública mundial y comportarse como un prepotente
tratando de imponer el documento final cocinado entre 27 potencias
acorde a sus intereses.
Según Rodríguez, un ciudadano estadounidense consume en
promedio 25 barriles de petróleo al año contra un barril gastado por un
latinoamericano, pero aun así, la nación norteamericana se negó a firmar
el protocolo de Kioto de 1997 que obliga a los Países a disminuir
paulatinamente sus emisiones.
En el mismo sentido, el Director del Instituto de investigación climática
de Post dam (PIK) y asesor del gobierno Alemas Hans Juachim, aseguro
que las medidas que contempla el acuerdo de Copenhague, favorecerán
que la temperatura global aumente de 3 a 4 grados.
Aseguro que las medidas propuestas por los Países ricos y
emergentes recogidas en el texto no conseguirán limitar la subida de la
temperatura en dos grados, con respecto al nivel de 1900.
El límite de dos grados es la pauta de la que parten científicos y
ecologistas como tope para impedir las catastróficas consecuencias que
puede tener para el planeta un aumento lineal de la temperatura.
52
Jesús FLORES DURAN
Insto a los gobiernos a superar el estancamiento actual y dar nuevos
pasos para que en la próxima conferencia preparatoria de Bonn
Alemania en junio de 2010 se sienten las bases, para que en la cumbre
climática de diciembre (2010) en México, se pueda alcanzar un tratado
vinculante definitivo.
Aun hay espacio para actuar –afirmo el científico-, agrego que no debe
quedar muerta la cumbre de México, destaco la profunda decepción de
las organizaciones sociales y critico que los jefes de estado y de gobierno
fracasaran en Copenhague.
Del 29 de noviembre al 10 de diciembre del 2010, se celebro en
Cancún México la 16ª Conferencia sobre el cambio climático. De ella
conviene destacar que si hubo acuerdos; entre los relevantes son: a.- Un
primer paquete de 31 mil millones de dólares, que se empezaron a
ejercer en el 2012 para tomar acciones inmediatas contra los efectos del
cambio climático. b.- Se aseguro el financiamiento a largo plazo de los
proyectos de protección de la naturaleza, mediante el establecimiento del
llamado ―fondo verde‖, que aportara 100 millones de dólares anuales para
medidas de adaptación y mitigacion, y c.- Creación del programa para
reducir emisiones por deforestación y degradación forestal, que permitirá
transmitir recursos a las autoridades dedicadas a la conservación de
bosques, entre otros17.
V.
DESAFIOS
Queda claro. Hemos sobrepasado los límites. Nuestro ritmo de vida
actual es insostenible. Nos lleva al colapso. Hay que empeñarse en
desacelerar y retroceder. La solución de la pobreza en el mundo, el
crecimiento de los que aun lo necesitan, no se va a conseguir por la vía
actual. A la pobreza y a la injusticia, debe hacérseles frente no con más
crecimiento, sino con desarrollo humano y social, con un cambio de
conciencia, de calidad humana, con más equidad. Una sociedad
17
www.cc2010.mx/.
53
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
sostenible aun es técnicamente posible, y es mejor que una sociedad en
constante expansión material.
Silvia Ribeiro sostiene18 que la mayor concentración corporativa de
la historia ha ocurrido en las últimas dos décadas. De 1990 a 2007 el
monto global de fusiones y adquisiciones entre empresas aumento un
1000%, llegando a 4.48 billones de dólares. Las trasnacionales han ido
tomando cada vez mas esferas de la vida de todo el planeta,
convirtiendo lo que tocan en mercancía y especulación, dejando a las
mayorías en una enorme crisis de salud, pobreza y hambre al tiempo
que convierten al planeta en un inmenso receptor de basura y
contaminación. Solamente en los rubros de alimentación y
farmacéutica, las diez mayores empresas de cada sector acapara a
nivel mundial el 67% de las semillas bajo propiedad intelectual, el 89%
de los agroquímicos, el 26% del procesamiento de alimentos y
bebidas, el 55% de los farmacéuticos y el 63% de la farmacéutica
veterinaria.
Esta concentración –agrega- se repitió en todos los sectores
industriales y financieros claves, ejerciendo una enorme injerencia en
las políticas nacionales e internacionales, lo cual resulto en el mismo
periodo en un aluvión de leyes y normativas para favorecerlas:
Acuerdos de libre comercio leoninos, imposición de regimenes de
patente, total libertad y garantía para sus inversiones, laxitud en las
regulaciones ambientales y de seguridad en los alimentos, entre otras.
Otro aspecto central para lograr este dominio ha sido el desarrollo
tecnológico y su monopolización. Las nuevas tecnologías, en
sociedades injustas, siempre han servido para aumentar la brecha
entre pobres y ricos.
Por ejemplo, la bolsa de valores de Toronto
todas las compañías mineras del mundo. El
Toronto no impone condición alguna en las
compañías mineras en el exterior de Canadá.
18
RIVEIRO Silvia. Multinacionales. Ambición que no cesa ni con la crisis P 154.
54
incorpora el 60% de
porqué es evidente.
operaciones de las
Es mas, el gobierno
Jesús FLORES DURAN
Canadiense les apoya política y económicamente, a pesar de la
contaminación ambiental y de la violación a los derechos humanos que
causen.
La mayoría de los gobiernos del hemisferio del sur también apoyan
a las compañías mineras. Aunque las ganancias que fluyen hacia el
gobierno solo sea el 4%, son enormes. En muchos casos no pagan
impuesto alguno y no asumen la responsabilidad de limpiar ni
rehabilitar los terrenos destrozados. Así, las operaciones mineras
subvencionadas por inversionistas Canadienses se han multiplicado
en todo el mundo y constituyen una fuente enorme de riqueza para la
economía canadiense. Estas operaciones son financiadas por fondos
públicos y privados de jubilaciones, por fondos fiduciarios y por los
bancos. En las últimas décadas la prosperidad de Canadá se basa en
gran parte en esas inversiones, pero en detrimento de enormes grupos
geográficos y humanos.
El aspecto mas problemático de la industria minera es la separación
del metal. El cianuro es un elemento fundamental de esa industria a
cielo abierto; se usa para que los desechos floten, dejando el metal
aparte. El cianuro es toxico, extremadamente toxico; ríos y capas
freáticas han sido contaminados con cianuro y con arsénico19.
Hoy ha quedado claro que los principales responsables por el
calentamiento planetario son los países con un alto patrón de
consumo. El mayor riesgo ambiental es provocado por una minoría de
la humanidad que acumula el consumo de la mayor parte de los
recursos naturales del planeta, y por un modelo de programa injusto20.
Joan Surroca I Sens21 sostiene que hay que construir un nuevo
sistema que tenga en cuenta la bioeconomia y la biobimesis (imitación
de la naturaleza). Es imprescindible desterrar definitivamente la idea
del crecimiento sin fin. La sociedad del bien-tener, es lo opuesto a la
sociedad del bien-estar, del buen-vivir.
19
RENSHAW Richard. Minas que se comen montañas. P 166.
IBORRA PLANS Joseph. ¿Somos una plaga en el planeta?. P 218.
21
SURROCA I SENS Joan Op cit.
20
55
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
El producto interno bruto (PIB) tiene en cuenta la producción de
bienes y servicios, y además, suma las actividades desarrolladas para
atacar los males provocados por la misma sociedad enferma.
Robert Kennedy dijo que el PIB abarca el NAPALM y el costo de
almacenamiento de residuos radiactivos. Y al contrario, el PIB no tiene en
cuenta la salud de los hijos, la calidad de la educación, la alegría de los
juegos, la belleza de nuestra poesía. No toma en consideración nuestra
valentía, nuestra integridad, nuestra inteligencia. Lo mide todo, menos lo
que hace que la vida valga la pena de ser vivida22 .
Jan Tinbergen propuso rebautizar el PIB como el ―FIB‖ (felicidad
interior bruta), cambiando los parámetros para determinar el bienestar. Y
Clive Hamilton sentencio: ―El crecimiento económico no crea felicidad, es
la infelicidad la que sostiene el crecimiento económico‖. La economía se
sustenta a base de provocar deseos por medio de una publicad que sabe
como hacernos sentir insatisfechos con lo que tenemos y desear aquello
que no tenemos. Justo al revés de lo que debe ser. Una persona es rica y
feliz, en proporción al número de cosas de las cuales es capaz de
prescindir (Thoureau).
Son muchos los movimientos, iniciativas y ensayos que están en
marcha y que tienen en común planteamientos favorables a lo que viene
llamándose ―decrecimiento‖, ―reducción‖, en aquellas sociedades en las
que se ha llegado a excesos. Al margen de teorías bien fundamentadas
han nacido un buen número de experiencias productivas que no se
pueden encasillar como capitalistas, y que son democráticas y
sostenibles a la vez.
La banca ética hace algún tiempo ha empezado a rodar y va sumando
nuevos usuarios. Hay cooperativas de muy distinto tipo, asociaciones con
objetivos sociales, redes de intercambio que pueden englobarse dentro
del nombre genérico de economía solidaria y ecológica.
Existen pues ensayos económicos con unos objetivos sociales por
encima del mero lucro y con conciencia de formar parte de un
22
Op cit PP 214-216.
56
Jesús FLORES DURAN
postcapitalismo. Algunos han logrado una cohesión general a escala
local: Son las experiencias conocidas como ―Transition Towns‖, de
pioneros Irlandeses que idearon estrategias sostenibles en el ámbito
municipal para lograr una vida en comunidad, una sostenibilidad
energética y una eficiencia productiva. En Italia hay muestras de buenas
prácticas23 ante el cambio climático que supera todas las predicciones,
proliferan las propuestas de geoingeniería: Manipular ecosistemas
enteros o grandes partes del planeta, para modificar el clima de golpe.Aquellos que siempre argumentaron que el cambio climático era un
fenómeno natural (empresas petroleras Estadounidenses) dicen que ya
no importan sus causas, sino aplicar tecnologías para controlarlo. Hay un
nuevo empuje a la energía nuclear, las mega represas, las mega
plantaciones de árboles y de materias primas para agro combustibles.
Pero además, propuestas como la de Paul Crutzen, premio Nóbel de
química que propone disparar nano partículas de dióxido de sulfuro a la
estratosfera, simulando el efecto de una erupción volcánica, para tapar
las radiaciones solares.- El costo, estimado por Crutzen entre 25 y 50 mil
millones de dólares por año, no incluye el medio millón de muertes
prematuras que ocasionarían las partículas contaminantes que luego
caerían a la tierra.
Otros proponen fertilizar los océanos con urea o nano partículas de
hierro, que al producir florecimientos súbitos y masivos de plancton,
enfriarían la temperatura del mar y absolverían dióxido de carbono.
Hay empresas como Climos Inc y Ocean Nourishment Corporation,
que planean vender este tipo de experimentos como créditos de carbono,
convirtiendo la supuesta salvación del planeta en un jugoso negocio.
Abundante literatura científica indica que este sistema no sería
efectivo, ya que el dióxido de carbono se volvería a liberar mas tarde.- las
mismas fuentes señalan que produciría daños, alterando el equilibrio de
ecosistemas y cadenas tróficas marinas y produciendo sobre fertilización,
con fuertes impactos en zonas pesqueras.
23
Idem Op Cit P 215.
57
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
En mayo del 2008 el convenio de diversidad biológica estableció una
moratoria sobre la fertilización oceánica. Era una primera alerta sobre los
riesgos de la geoingeniería, pero las empresas que ven en eso un buen
negocio, están en un cabildeo feroz para revertir esta moratoria24.
Entre otros, Bolivia y Ecuador son ejemplos hacia la biodemocracia
que enfrentan el desafió ofreciendo un modelo de convivencia basado en
sabidurías ancestrales25.
Han hecho emerger su filosofía del buen vivir o del vivir bien que les
heredaron sus antepasados, han sabido diseñar un nuevo futuro sobre
sus fundamentos propios.
Según la Constitución Ecuatoriana, el verdadero desarrollo se
consigue solamente mediante la convivencia humana en armonía con la
naturaleza, reconociendo y aceptando la intima interdependencia entre
humanos (humus) y tierra.
También la Constitución Boliviana apunta al medio ambiente como
patrimonio natural.- Defiende a la naturaleza como un bien común vital y
penaliza su depredación.
Ambas Constituciones afirman la necesidad de una convivencia entre
personas y naturaleza, pues la naturaleza es la casa común.
VI.- CONCLUSIONES
No somos los dueños de la creación, somos una especie mas, la única
capaz de asumir responsabilidades. No podemos vivir separados de la
naturaleza. No somos sobre-naturales, somos muy naturales, somos
naturaleza.
No se trata solo de cuidar el planeta porque nos interesa, o porque
esta en riesgo nuestra vida, o por motivos económicos.- Todos estos
motivos son validos, pero no son los únicos ni los principales. Al margen
24
25
RIVEIRO Silvia Op Cit p 155.
BREMER Margot. De la democracia a la biocracia. P 212.
58
Jesús FLORES DURAN
de ello, necesitamos un cambio en nuestro estilo de vida, este asunto
compete a las naciones y sus gobiernos, pero también a la comunidad
entera.
Necesitamos volver a la casa común, a la naturaleza de la que algún
día nos autoexiliamos26.
Se dice que Dios perdona siempre, nosotros de vez en cuando, la
naturaleza nunca. Si la agredimos, tarde o temprano ella responderá. En
cinco minutos tiramos un árbol centenario, serán necesarios otros cien
años para que tengamos otro árbol semejante, si es que lo plantamos. Es
cuestión de conciencia, de pertenencia, de saber que este planeta es
nuestro hogar.
Es necesaria una nueva visión que ayude a superar la postura
depredadora, para situarnos en una actitud mas valorativa y respetuosa.Se trata de buscar no solo la viabilidad de unos sino de todos, no solo de
los seres humanos, sino de todos los seres vitales.
En este comienzo del tercer milenio existen muchos motivos para
revalorizar la creación. La tierra esta muriendo porque esta siendo
explotada de una manera tal que no consigue recuperarse. Esto
constituye un desafió nuevo en la historia de la humanidad.
Se advierte tan relevante y actual el problema que esto sin lugar a
dudas será el contenido de los derechos humanos de la cuarta
generación.
En efecto, se sabe que se esta preparando, no por gobernantes ni por
la comunidad de las naciones, sino por científicos e intelectuales, una
Declaración Universal del bien común planetario.
Evidentemente, se tienen que asumir decisiones conjuntas de fondo y
en serio, en caso contrario no se sabe que sucederá el día después de
mañana.
26
CAPPIO Luis. Salvar un río P 227.
59
BIODEMOCRACIA EMERGENTE
VIl. BIBLIOGRAFÍA
Agenda Latinoamericana 2010.
BOFF Leonardo Pistas para una nueva visión ecológico- espiritual.
BREMER Margot.- De la democracia a la biocracia
CACERES AGUIRRE Alirio.- Ecología, todo un paradigma.
CAPPIO Luis.- Salvar un río
CESPEDES Geraldina. Por los caminos del ecofeminismo.
COMBLIN José. Dios y la naturaleza.
IBORRA PLANS Luis. ¿Somos una plaga en el planeta?
KENNEDY Paul.- Parlamento de la humanidad. Historia de las Naciones
Unidas.
PONCE NAVA Diana.- Derechos humanos y globalización.
RENSHAW Richard. Minas que se comen montañas.
RIBEIRO Silvia.- Ambición que no cesa ni con la crisis.
SURROCA I SENS Joan.- Hacia un modelo ecológico de economía.
TANCARA CHAMBE Juan Jacobo.- Racionalidad indígena y madre tierra.
WASHINGTON Novaes.- Datos sobre la situación ambiental.
60
EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE
SANCIONAR CONDUCTAS
Cesar Fernando RAMÍREZ FRANCO
“¿Queréis evitar los delitos? Haced
que acompañen las luces a la libertad.”
César Becaria
El sistema procesal acusatorio es propio de regímenes democráticoliberales. Adopta los principios de relevancia de la acusación,
imparcialidad del juez, presunción de inocencia y esclarecimiento judicial
de los hechos; así como la oralidad, inmediación, concentración,
economía procesal, publicidad y contradicción en el proceso. Al mismo
tiempo, debe establecer mecanismos jurídicos para garantizar los
derechos de las víctimas u ofendidos del delito, sin perjuicio de la
implementación de criterios de oportunidad, esto es, la descriminalización
de hechos punibles, con la finalidad de evitar la aplicación del poder del
Estado donde otras formas de reacción frente a la conducta reprochable
pueden alcanzar mejores resultados, consistentes en la adecuación
social del hecho, la culpabilidad mínima del autor y la ausencia de prisión
preventiva, y
la eficiencia del sistema penal a través de la
implementación de la denominada ―Justicia Alternativa‖ y de mecanismos
autocompositivos.
Para entender el Sistema Acusatorio Oral, es necesario delimitar con
claridad los supuestos teóricos que dan sustento al tema de la justicia
penal. Es por ello que se vuelve relevante abordar el concepto de Ius
puniendi para adentrarnos en las facultades que tiene el Estado para
administrar la justicia.
61
EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE SANCIONAR CONDUCTAS
Desde su raíz etimológica el ius (derecho) puniendi (castigar) nos
aproxima a una característica que le es exclusiva al Estado. Es
importante hacer la diferenciación entre el derecho objetivo y subjetivo,
en el campo de acción del derecho objetivo se encuentra el conjunto de
normas penales, mientras que el derecho subjetivo revisa y declara
punibles determinados hechos y conductas.
Toda relación humana lleva en su seno el conflicto, frente a los
intereses sociales hay en todas las civilizaciones individuos que ponen en
riesgo el sano desarrollo de la comunidad. Una de las ideas centrales es
que el derecho debe normar las relaciones sociales con el fin de procurar
la paz y la equilibrada convivencia, la finalidad de las tareas centrales del
derecho es imponer castigos, penas o normas para lograr que la
sociedad se mantenga unida.
Sobre el Estado recae la exclusividad para delimitar e imponer
castigos y sanciones, la posibilidad de ―hacer justicia por propia mano‖
está prohibida. La exclusividad del Estado en la determinación de las
penas, conlleva a que las ciencias penales traten de delimitar los
alcances y límites que debe desarrollar el Estado respecto a las
conductas que atentan contra el orden legal.
Durante la Edad Media los castigos se distinguían por ser crueles
torturas, esto bajo la complacencia y aprobación de la autoridad. Sin
respetar ninguno de los derechos humanos más elementales, los
―culpables‖ padecían una serie de vejaciones a su integridad física, moral
y psicológica. De esta forma la autoridad que se supone debe tener una
calidad moral incuestionable, utilizaba métodos por demás criticables.
Es por ello que la obra de Cesare Beccaria es fundamental para la
transición hacia el modelo contemporáneo donde el castigo o pena, debe
partir del respeto absoluto a los derechos humanos.
“Las leyes son las condiciones con que los hombres vagos e
independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un
62
Cesar Fernando RAMÍREZ FRANCO
continuo estado de guerra y de gozar una libertad que les era inútil
en la incertidumbre por conservarla”.1
La visión de Beccaria está estrechamente ligada a lo que Juan Jacobo
Rosseau desarrolló en el contrato social ya que en su libro afirma que los
hombres se han visto en la necesidad de asociarse para defenderse y
dicha acción se la encomiendan al Estado, de ésta manera el Estado se
vuelve el depositario de la defensa de los intereses privados y por ello los
hombres se esmeraron en «Encontrar una forma de asociación capaz de
defender y proteger con toda la fuerza común, la persona y los bienes de
cada uno de los asociados, pero de modo tal que cada uno de éstos en
unión con todos, sólo obedezca asimismo y quede tan libre como antes.»
Este es el problema fundamental, cuya solución se encuentra en el
Contrato Social.2
La cuestión que se plantea es que el ciudadano cede parte de su
libertad a cambio de la convivencia social.
Lo que el hombre pierde por el contrato social, es su libertad natural y
un derecho ilimitado a todo lo que intente y que pueda alcanzar. Lo que
gana es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee.
La legitimidad moral del castigo del Estado se fundamenta en el
contrato social, ya que al tener la exclusividad de imponer las penas
también recae sobre el Estado la obligación de proteger los intereses de
los particulares, mismos que han cedido parte de su libertad para recibir
certidumbre.
Si el Estado vela por el buen desempeño de la sociedad, por su sana y
articulada interrelación, entonces la forma en que castigue debe ser por
un lado enérgica pero por el otro –debido a su investidura moral- debe ser
apegada a los derechos humanos. El fin de las penas no es atormentar y
afligir un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido. El fin, pues, no
1
Beccaria, Tratado de los Delitos y de las Penas. Origen de las Penas. Ed. Porrúa, México 2006.p.7
El contrato social, como teoría política, explica, entre otras cosas, el origen y propósito del Estado y de los
derechos humanos. La esencia de la teoría (cuya formulación más conocida es la propuesta por Jean-Jacques
Rousseau) es la siguiente: para vivir en sociedad, los seres humanos acuerdan un contrato social implícito, que les
otorga ciertos derechos a cambio de abandonar la libertad de la que dispondrían en estado de naturaleza
2
63
EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE SANCIONAR CONDUCTAS
es otro que impedir a el reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y
retraer a los demás de la comisión de otros iguales.3
Es importante destacar, que a principios del siglo XVII comienza el uso
de la reclusión como la pena por excelencia en el sistema penal, debido a
que
200 años antes, las torturas, la muerte con suplicio, las
amputaciones, el destierro y las exhibiciones públicas constituían las
bases del catálogo punitivo de las sociedades occidentales (México); el
encierro solamente se utilizaba como forma de mantener al reo bajo la
tutela de la autoridad mientras se llevaba a cabo el juicio o se ejecutaba
la condena.
Durante los siglos XVII y XVIII, diversos autores atribuyeron el
surgimiento de la prisión a un proceso de ―humanización‖ de las penas, e
incluso las propuestas de criminólogos, médicos u otros reconocen a
Beccaria, Lombroso y Bentham, como los padres de la prisión a quienes
se les atribuye la idea evidenciaría, que si bien abogan por las penas
humanizadas y proporcionales al delito cometido nunca se refirieron a la
prisión como el eje de la sanción penal o como alternativa única.4
Según Foucault, la prisión se presentó como un símbolo del avance de
las ideas humanistas y de que el sistema penal en un momento
determinado optó por una penalidad más justa y con un tratamiento más
humano en la ejecución de la pena, sin embargo, señala que en realidad
lo que motivó el surgimiento de esta sanción es un criterio socio-político y
económico que sigue manteniendo el cuerpo de los condenados como el
objeto de la sanción penal, antes mediante el suplicio y la muerte y
posteriormente encerrando el cuerpo en una celda. Referente a la pena
de muerte es una sanción que continúa siendo vigente en algunos
sistemas penales.
Según Sandoval Huertas, la prisión indujo el argumento resocializador
del reo como principal legitimación de las sanciones penales hacia finales
del siglo XVIII. Era necesario devolver al delincuente lo antes posible a la
3
Beccaria, Tratado de los Delitos y las Penas. Cap. XII. Fin de las Penas. Pag.31
Véase sobre el nacimiento de la prisión, el análisis realizado por SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Penología.
Ediciones jurídicas, Colombia, 1998.
4
64
Cesar Fernando RAMÍREZ FRANCO
sociedad, de forma que pudiera readaptarse y proporcionara su fuerza de
trabajo.
Aunque han existido otras funciones teóricas asignadas a la pena, la
hipótesis de la resocialización, fue recogida en los instrumentos
internacionales de derechos humanos relativos a los reclusos, así como
el Artículo 58 de las reglas mínimas para el tratamiento de reclusos.
Mismo que establece ―el fin y la justificación de las penas y las medidas
privativas de la libertad son: en definitiva proteger a la sociedad contra el
crimen‖.
Sólo alcanzará este fin si se aprovecha el período de la privación de la
libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no
solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino que
también que sea capaz de hacerlo.
En la teoría penal se vuelve indispensable delimitar con claridad la
forma en que puede ser sometida a castigo una persona, es por ello que
el ius puniendi tiene una serie de principios que lo delimitan, para evitar
caer en prácticas que violenten los derechos humanos.
―el único titular del ius puniendi es el Estado, hay que someterlo al
Ordenamiento Jurídico, (―nullum crimen, sine lege‖), y a los Jueces y
Tribunales que aplican las leyes y las penas (―nulla poena, sine legale
iuditio‖). Pero no sólo a estos, incluso a límites tanto formales como
materiales o límites político-criminales‖.
LÍMITES FORMALES
Principio de Legalidad.- Se refiera a que todo delito y pena debe ser
producto de una ley debidamente aprobada. Tuvo como precursor a
Beccaria, pero su principal exponente fue Feuerbach5 quien definió los
tres principios en que se asienta:
1).Nula Pena sin Ley. (Garantía Penal).
2).Nula Pena sin crimen (no se puede sancionar sin delito)
65
EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE SANCIONAR CONDUCTAS
3). Nulo Crimen sin Pena garantía criminal, no hay delito si no está
previamente penado en la Ley).
Principio de Protección de Bienes Jurídicos.- nos marca que el
Derecho Penal solo debe intervenir si se amenaza o está en peligro
bienes jurídicos tutelados.
Principio de Subsidiariedad.- Señala la intervención mínima o de último
ratio y tiene un carácter subsidiario (se puede resolver por otra vía no se
lleva a la penal) y fragmentario nos menciona que es el último recurso al
que hay que acudir.
El principio de efectividad.- eficacia o idoneidad.- Señala la
intervención del derecho en cuanto sea mínimamente eficaz y que
busque la prevención del delito,
El principio de proporcionalidad.- Vela porque la pena sea proporcional
a la falta cometida.
El principio de culpabilidad.- tiene una doble limitación: que no hay
pena sin culpabilidad y que la pena debe obedecer a la gravedad del
delito.
El principio de humanidad, Refiere que las sanciones deben de
respetar la integridad de la persona, prohibiendo penas inhumanas y
degradantes.
El principio de resocialización.- Que vela porque quienes han tenido
que caer en un centro de readaptación social, tengan dentro de éste la
posibilidad de adquirir las herramientas para que cuando regresen a la
comunidad, puedan vivir de una forma honesta y productiva 5.
―En proporción que se moderen las penas, que se quiten de las
cárceles la suciedad y el hambre, que la compasión y la humanidad
penetren las puertas de hierro y manden a los inexorables y
5
Santiago MIR PUIGDerecho Penal. Parte General, 8ª° Ed. Reppertor, Barcelona, 2008.
66
Cesar Fernando RAMÍREZ FRANCO
endurecidos ministros de la justicia, podrán las leyes para encarcelar
contentarse con indicios menores6.
La tendencia de los sistemas penales, es hacer de la cárcel el último
recurso, la sobresaturación de los centros penitenciarios, la dificultad para
que la readaptación en verdad funcione hacen que se privilegien modelos
de castigo o sanción que no sólo vean la cárcel como forma de
corrección, por supuesto en los delitos de esa gravedad la cárcel es y
será insustituible.
De todo lo anterior podemos destacar los siguientes puntos en relación
a la pena y el ius puniendi:
Que el concepto de Pena ha evolucionado en la historia, en la
antigüedad perseguía un fin vindicativo y en la actualidad además del
necesario castigo y la retribución por el mal causado se toma en cuenta
la prevención y la resocialización.
Que el IUS PUNIENDI o facultad del Estado de sancionar en nuestro
ordenamiento penal se afilia a las Teorías Mixtas pues para justificar las
penas toma en cuenta tanto el carácter utilitario como represivo de la Ley.
Que el IUS PUNIENDI no es un derecho subjetivo del Estado sino una
función propia del mismo en virtud del Pacto Social traducido en
Constitución.
Que el IUS PUNIENDI o facultad punitiva del Estado opera dentro del
conjunto de Principios Internacionales reconocidos a los ciudadanos que
generan un equilibrio o limite a su aplicación partiendo del principio de
―que las libertades de los ciudadanos terminan allí donde se afecta la
libertad de todos los ciudadanos‖ y tiene tratamiento en la Constitución y
las Leyes consecuencias del delito.
Que en determinación de la Pena no puede hablarse de adecuación
pues no hay precedentes previos para adecuar, debe hablarse de
individualización que es una categoría más abarcadora por ser el acto
donde el Juez fija la consecuencia del delito.
6
Beccaria. De la Prisión. Cap.XXIX. pag.90.
67
EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE SANCIONAR CONDUCTAS
La determinación de la Pena debe estar reflejada en la motivación de
la sentencia en todas sus partes especialmente en el quinto considerando
donde resulta trascendente la valoración del artículo 47.1 del Código
Penal por los operadores de la justicia para lograr un fallo justo, humano
y equitativo como el derecho corresponde.7
Para los fines de este apartado es necesario aclarar el marco
conceptual respecto al tema de las penas8.
PENALOGIA:
Es ―el estudio de la reacción social que se produce contra personas o
conductas que son captadas por la colectividad (o por parte de ella) como
dañinas, peligrosas o antisociales‖.
LA PENA:
Está definida como un medio de control social que ejerce el Estado
de su potestad punitiva (ius puniendi) frente al gobernado, para cumplir
con sus fines, asimismo esta no debe ser excesiva ni escasa, es decir,
solamente sirve como una medida punitiva y preventiva, justa y útil9. La
pena descansa en principios de racionalidad, por lo que los referidos
dispositivos sólo son una guía. ―la Pena es la manifestación más violenta
del poder del Estado que se manifiesta sobre las personas‖.
7
Francisco MUÑOZ CONDE Derecho Penal, Parte General, Sexta Ed. Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 2000)
Es necesario distinguir tres momentos diferentes en la reacción penal: el legislativo, al crearse la norma y la
amenaza de sanción, a la que llamamos “punibilidad”; al judicial, al fijarse la punibilidad, denominada “punición”; y
el momento ejecutivo al que dejamos el término de “pena”.
9
Ovb. Cit. Montiñón Guerrero
8
68
MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO
POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL
PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4 AL 8 DE
FEBRERO DE 2013.
(PRIMERA PARTE)
Raymundo GARCÍA QUINTANA1
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ2
“Educar es depositar en cada hombre toda la obra humana que
le antecedió; es hacer a cada hombre resumen del mundo
viviente, hasta el día en que vive; es ponerlo a nivel de su
tiempo, para que flote sobre él y no dejarlo debajo de su
tiempo, con lo que no podrá salir a flote; es preparar al
hombre para la vida”.
José Martí3
SUMARIO: I. Introducción II. Datos generales sobre la República de Cuba III.Antecedentes históricos IV. Cuba y sus luchas de independencia V. José Martí,
héroe nacional VI. El porqué de un partido único VII. Elecciones en Cuba VIII.
Asamblea Nacional del Partido Popular IX. Presencia del Che Guevara en Cuba
X. Temas centrales del Congreso XI. Conferencia inaugural “Educación para la
vida: un desafío permanente a los sistemas educacionales de América Latina y
del Caribe”, a cargo de la Dra. Ena Elsa Velázquez Cobiella Ministra de
Educación de la República de Cuba XII. Curso No. 27 “El aprendizaje escolar:
un reto para la escuela contemporánea. XIII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Durante los días del 4 al 8 de febrero del 2013 se celebró en el Palacio
de Convenciones de La Habana Cuba el Congreso Pedagogía 2013,
―encuentro por la unidad de los educadores‖ organizado por el Ministerio
de Educación de la República de Cuba con el auspicio de organizaciones
1
Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua
Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y
Coordinador del Centro de Investigaciones Jurídicas de la citada Facultad.
3
MARTÍ, J ―Obras Completas‖, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1975, t.8, p.281.
2
69
MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
regionales e internacionales vinculadas con la educación tales como
UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura, UNICEF (Organización de las Naciones Unidas para
la Infancia), OEI (Organización de Estados Iberoamericanos para la
Educación, la Ciencia y la Cultura), AELAC ( Asociación de Educadores
de América Latina y el Caribe), mismas que hicieron posible una nueva
edición del Congreso Pedagogía 2013.
Teniendo como escenario el auditorio Karl Marx, dio inicio el evento
académico
con una majestuosa inauguración que incluyó una
conferencia magistral a cargo de la Dra. Ena Elsa Velázquez Cobiella,
Ministra de Educación de la República de Cuba, denominada ―Educación
para la vida: Un desafío permanente a los sistemas educacionales de
América Latina y del Caribe‖. Además se incluyó una impresionante gala
cultural consistente en un espectáculo musical de primer nivel a cargo de
diversas organizaciones donde se entremezclan las manifestaciones
artísticas y las artes plásticas disfrutando el público de las habilidades
alcanzadas por adolescentes y jóvenes en las distintas manifestaciones
del arte.
Asimismo se desarrollaron diversos cursos complementarios sobre
diversos tópicos de actualidad relacionados con el proceso de
enseñanza-aprendizaje tales como la educación contemporánea en
ambientes no convencionales que se llevaron a cabo en el Palacio de
Convenciones y en la Universidad de Ciencias Pedagógicas ―Enrique
José Varona‖ de La Habana.
El miércoles 5 de febrero a los delegados de la Facultad de Derecho
de la Universidad Autónoma de Chihuahua nos tocó exponer y defender
la ponencia presentada previamente y admitida por el Comité
Organizador denominada ―DOCENTES COMPETENTES LOGRAN
ESTUDIANTES COMPETENTES‖, misma que causó una grata impresión
al público en general.
El jueves 7 de febrero se realizaron visitas a diversas instituciones
educacionales, habiendo la delegación de la UACH optado por visitar la
70
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Universidad de La Habana, específicamente su Facultad de Derecho. Ese
mismo día asistimos al simposio número 20 sobre ―Educación Superior‖
donde la delegación participó activamente en el mismo.
El viernes 8 de febrero se concluyeron las actividades de los simposios
y foros y se procedió al Acto de Clausura en el Palacio de Convenciones.
II. DATOS GENERALES SOBRE LA REPÚBLICA DE CUBA
Considerada como la llave del Golfo de México por su posición
estratégica, Cuba se encuentra situada en el Mar Caribe, comprende un
vasto archipiélago formado por la isla de Cuba, la Isla de la juventud y
unas mil seiscientas isletas y cayos. Su área es de 109, 886,19 km2,
según el catastro nacional del 20034
De acuerdo a la Constitución de 24 de Febrero de 1976, Cuba cuenta
con un sistema de gobierno político-constitucional de carácter socialista,
que incluye el sistema de control de la constitucionalidad de las leyes,
adoptando el modelo soviético.
La Constitución de Cuba de 1976 en su artículo primero señala:
La República de Cuba es un estado socialista de obreros y
campesinos y demás trabajadores manuales e intelectuales.
El citado control de la constitucionalidad tanto de leyes como decretoleyes, decretos y demás disposiciones legislativas de carácter general,
incluyendo reformas a la constitución, se atribuye a un órgano legislativo
llamado ―Asamblea Nacional del Partido Popular‖, a través de la cual el
pueblo ejerce su soberanía y cuyas atribuciones son compartidas por otro
órgano conocido como ―Consejo de Estado o Presídium‖, mismo que
funciona en los recesos de la Asamblea.
En Cuba, como en los otros países que pertenecen a la familia
socialista, encontramos un partido monolítico que es la institución central
de la sociedad socialista burocrática. Bajo esta forma de sociedad, todo el
poder político, militar y económico está concentrado en el mismo Estado.
4
ALFONSO HERNÁNDEZ, Carmen ―100 preguntas y respuestas sobre Cuba‖, editorial Pablo de la Torriente,
Colombia 2008, p. 13
71
MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
Aunque de manera teórica son las asambleas municipales del pueblo las
que se encuentran en el cimiento de la pirámide con una base electoral
popular y elecciones directas, en la práctica real, el Partido Comunista
domina todos los niveles del pueblo.5
La influencia del socialismo, ya presente desde 1929 cobró fuerza al
ser reconocido legalmente en 1938 el Partido Socialista Popular. El
movimiento obrero cada día cobraba más adeptos y el rechazo del
gobierno de Batista que se había convertido en dictador logró que el
movimiento encabezado por Fidel Castro triunfara en 1959; fue nombrado
primer ministro e inició reformas basadas en el socialismo, entre ellas la
nacionalización de diferentes ramas de la economía.
Para efectos político- administrativos desde 1977 la República de
Cuba
quedó
organizada en 14
provincias y 169
municipios.
Su
idioma oficial es el
español,
la
nacionalidad cubana
y
sus
símbolos
nacionales
son
la
bandera de la estrella
solitaria, el himno de
Bayamo y su escudo,
la Palma Real.
III. ANTECEDENTES HISTÓRICOS6
Forma de gobierno: República Socialista Democrática Popular.
Presidente: Raúl Castro Ruz.
5
ZÁRATE, José Humberto., MARTÍNEZ GARCÍA, Ponciano Octavio., RIOS RUIZ, Alma de los Ángeles. Sistemas
Jurídicos Contemporáneos, Editorial Mc Graw Hill, México, 1998.
6
La presente información fue tomada del libro ―Sistemas Jurídicos Contemporáneos‖ del Maestro Raymundo
García Quintana, editada en los talleres gráficos de la Facultad de Derecho, páginas 163-171.
72
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Primer Vicepresidente: José Ramón Machado Ventura.
· Independencia de España: 10 de diciembre de 1898.
· Fin de ocupación de los EE. UU.: 20 de mayo de 1902.
· Triunfo de la Revolución Cubana: 1 de enero de 1959.
Dictadura de Batista
Aunque todo auguraba el triunfo ortodoxo en las elecciones de 1952,
las esperanzas se verían frustradas por un Golpe Militar dado por
Fulgencio Batista, quien a la cabeza de una asonada militar asaltó el
poder el 10 de marzo de 1952.
El Gobierno Militar sustituyó el Congreso por un Consejo Consultivo,
eliminó la Constitución del 40 y estableció los estatutos Constitucionales.
Liquidó la libertad de expresión, de reunión, de huelga y estableció la
pena de muerte; eliminó la autonomía universitaria.
Aplicó una política de reducción de zafra que redujo el nivel de
ingresos del país, el cual dejó de percibir 400 millones de dólares,
creciendo así el desempleo a la par que se reducía el salario real y el
poder adquisitivo del pueblo.
Para contrarrestar el golpe y sus efectos nació un movimiento de
nuevo tipo, encabezado por Fidel Castro, un joven abogado cuyas
primeras actividades políticas se habían desarrollado en el medio
universitario y las filas de la ortodoxia. Preconizando una nueva
estrategia de lucha armada contra la dictadura, Fidel Castro se dio a la
preparación de esa batalla.
Revolución cubana (1959 a la actualidad)
Fidel Castro Ruz y un grupo de revolucionarios atacaron el 26 de julio
de 1953 los cuarteles militares Moncada y Carlos Manuel de Céspedes,
en Santiago de Cuba y Bayamo, respectivamente. Esta acción fracasó;
muchos de los asaltantes fueron asesinados por los soldados de Batista y
otros fueron encarcelados, entre ellos Fidel, su hermano Raúl y Juan
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MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
Almeida. Debido a la presión popular y a la madre de Fidel Castro, que
tenía relaciones de amistad con la entonces primera dama, y la
intervención del entonces obispo de Santiago de Cuba, Batista ofrece una
amnistía a los presos políticos en 1955. Fidel Castro y sus compañeros
viajan a México donde se reorganizan bajo el nombre de Movimiento 26
de Julio.
El 30 de noviembre de 1956 se produce el Alzamiento de Santiago de
Cuba organizado por Frank País. Al mismo tiempo debía desembarcar el
yate Granma con 82 expedicionarios venidos de México, entre los que se
encontraban Fidel Castro, Raúl Castro, Ernesto Guevara, Camilo
Cienfuegos y otros. Los mismos se retrasaron y llegaron el 2 de
diciembre.
Se producen varios combates y el grupo de revolucionarios es
diezmado por el ejército de Batista, logrando llegar a la Sierra Maestra un
pequeño grupo donde desarrollan una guerra de guerrillas. Entre los
combates se encontraron La Plata y Arroyo del Infierno.
En la ciudad de La Habana se continúan las actividades clandestinas
dirigidas por José Antonio Echeverría. El 13 de marzo de 1957 se
produce el asalto al Palacio Presidencial y a la Emisora Radio Reloj,
donde por instantes no fue ajusticiado Batista, cayendo en el combate
José Antonio Echevarría, líder del Directorio Revolucionario y Presidente
de la Federación Estudiantil Universitaria.
La guerra se lleva hasta Occidente por Ernesto Guevara y Camilo
Cienfuegos, quienes triunfan ante el ejército bastitano. El 31 de diciembre
de 1958, Batista huye del país al conocer lo hecho por los seguidores de
Fidel Castro.
Fidel Castro llama a la huelga general para derrocar el gobierno
provisional establecido con la huida de Fulgencio Batista. Finalmente
entran en La Habana, donde se produce el definitivo triunfo de su
revolución. Una vez tomado el poder, la oposición formó un nuevo
gobierno. Como presidente fue nombrado Manuel Urrutia Lleó y como
74
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
primer ministro, José Miró Cardona. Los ministros fueron Regino Boti —
Economía—, Rufo López Fresquet —Hacienda—, Roberto Agramonte —
Relaciones Exteriores—, Armando Hart —Educación—, Enrique Oltuski
—Comunicaciones—, Luis Orlando Rodríguez —Interior—, Osvaldo
Dorticós Torrado —Leyes Revolucionarias— y Faustino Pérez —
Recuperación de Propiedad Adquirida Ilegalmente. Fidel Castro
permanecía como Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas. Se
trataba de un gobierno moderado en el que coexistían diversas
tendencias.
Antes de su victoria, Fidel Castro y los líderes de otros movimientos
revolucionarios redactaron el Manifiesto de la Sierra Maestra, en el que
se comprometieron a ―celebrar elecciones generales para todos los
cargos del Estado, las provincias y los municipios en el término de un
año, bajo las normas de la Constitución del 40 y el Código Electoral del
43, y entregarle el poder inmediatamente al candidato que resulte electo.‖
A pesar de haberse comprometido a celebrar elecciones dentro de 18
meses, el gobierno de Castro descartaría cumplir con ese compromiso,
luego del triunfo de la Revolución. No fue hasta el 30 de junio de 1974
que se celebraron las primeras elecciones en Cuba, aunque fueron del
tipo comunista, como establece la ley cubana actual.
En 1959, el Gobierno Revolucionario comenzó a promulgar una serie
de decretos polémicos que finalmente llevarían a la eliminación total de la
gran y mediana propiedad privada, garantizando propiedad solo sobre
inmuebles particulares, bienes de carácter personal y pequeños negocios
que no aparecen reflejados claramente en la constitución de 1976, pero
que se permite tener a los cubanos, siempre que no excedan cierta
cantidad de bienes dictada por el gobierno.
El 7 de mayo de 1959 se aprobó la ley de reforma agraria y de
creación del Instituto Nacional de la Reforma Agraria, INRA, que se
convertiría en el basamento legal para la Primera y la Segunda Ley de
Reforma Agraria de Cuba. Se abrió entonces un proceso de
expropiaciones y nacionalizaciones que afectaron fuertemente a la clase
alta y a las empresas estadounidenses. Esto fue mal recibido por el
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MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
gobierno norteamericano, que incluso desde antes del triunfo comenzó a
tener su diferendo con la lucha cubana.
Simultáneamente, los sectores más conservadores en el gobierno —
Miró Cardona, Urrutia, López Fresquet— fueron reemplazados, al mismo
tiempo que casi toda la clase alta propietaria de las plantaciones e
ingenios azucareros y un considerable sector de la clase media
abandonaban el país y se instalaban principalmente en Miami. Más de un
millón de cubanos ha emigrado de Cuba desde ese momento; la gran
mayoría de ellos se han establecido en el sur de Florida —Miami,
Hialeah— y Nueva Jersey, mientras otros prefirieron España y
Venezuela. También existen pequeñas comunidades en muchas otras
partes del mundo.
El 7 de noviembre de 1960, el Che Guevara viajó durante dos meses
por Checoslovaquia, Unión Soviética, China, Corea y Alemania
Democrática. Tanto la Unión Soviética como China se comprometieron a
comprar la mayor parte de la zafra cubana. Cuando finalizó la visita, Cuba
tenía acuerdos comerciales financieros, además de vínculos culturales,
con todos los países del bloque Comunista, relaciones diplomáticas con
todos, menos Alemania Oriental, y acuerdos de asistencia científica y
técnica con todos, menos Albania.
El 3 de enero de 1961, en una de las últimas medidas de su gobierno
antes de entregar el poder a John F. Kennedy, el presidente Eisenhower
cortó las relaciones diplomáticas entre Estados Unidos y Cuba.
El 15 de abril de 1961 aviones estadounidenses con insignias cubanas
atacaron los aeropuertos de San Antonio de los Baños, Ciudad Libertad y
Santiago de Cuba, causando importantes bajas. Al día siguiente se
declaró el carácter socialista de la revolución, siguiendo las ideas de Karl
Marx y Vladimir Lenin.
Invasión de Bahía de Cochinos (Contrarrevolución)
El 17 de abril se produjo una gran invasión en la Bahía de Cochinos.
Sus participantes eran exiliados cubanos, entrenados y armados por la
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Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
CIA en Nicaragua, que tratarían de derrocar al gobierno. Llevaban cinco
pequeños barcos mercantes, quince lanchas de desembarco, 1500
hombres, 16 aviones B-26, 5 tanques, camiones y artillería, pero
enfrentarían una fuerza de más de 30 mil hombres bien armados y
entrenados que habían recibido reportes de inteligencia sobre esta
operación.
Rápidamente el gobierno movilizó las Fuerzas Armadas y para la
mañana del 19 de abril la brigada invasora había sido derrotada.
A pesar de numerosas acusaciones por parte de Estados Unidos, los
prisioneros de la invasión a Playa Girón no fueron torturados, aunque
muchos reportaron maltratos y vejaciones. Posteriormente fueron
cambiados por medicinas y alimentos. Cuba comenzó a establecer lazos
más fuertes con la URSS, la cual le brindó apoyo y se convirtió en una
gran importadora de azúcar de caña, junto con otros estados socialistas.
A fines de junio de 1962, la Unión Soviética y Cuba tomaron la
decisión de instalar misiles atómicos en Cuba, lo que entendían como el
único modo de disuadir a Estados Unidos de invadir a Cuba, además de
suponer para las relaciones soviético-estadounidenses un paso más en la
Guerra Fría —en agosto de 1961 se había construido el muro de Berlín,
en febrero de 1962 se había producido el novelesco intercambio de
prisioneros, consecuencia del caso del avión espía U-2, y proseguía la
implicación estadounidense en el conflicto de Vietnam.
El Che Guevara tuvo una participación activa en la elaboración del
tratado entre Cuba y la Unión Soviética, viajando allí a fines de agosto
para cerrarlo. El hecho llevaría a la llamada crisis de los misiles de Cuba,
que puso al mundo al borde de la guerra nuclear y finalizaría con un
dificultoso acuerdo entre Kennedy y Nikita Kruschev, por el cual Estados
Unidos se comprometió a no invadir Cuba y retirar los misiles que tenía
instalados en Turquía apuntando a la Unión Soviética, y ésta, a retirar los
misiles cubanos.
Durante la Guerra Fría, Cuba quedó aislada del resto de los países
americanos —aún hoy está fuera de la OEA, de donde fue expulsada por
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MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
organizar una invasión armada a Venezuela en 1962— y sumamente
dependiente de la Unión Soviética y el bloque comunista. Cuba participó
en varias guerras en África, tales como Angola, Etiopía, Congo, Zaire,
Guinea Bissau, República Árabe Saharaui Democrática, y Asia. Como
Yemen y Siria, derrotó al ejército de Sudáfrica en Angola, influyendo en el
derrumbe del Apartheid y la liberación de Namibia, y dio apoyo
económico, logístico y político a varios movimientos guerrilleros de
Centroamérica y Sudamérica.
Etapas de la Revolución
1. Democrático burguesa (1956-1960).
2. Transformación social (1960-1962).
3. Construcción.
4. Institucionalización de la revolución.
Características
a) Partido comunista y único.
b) Poder político y económico concentrado en el Estado.
Cambio social cubano
· El proceso social cubano fue parcialmente dependiente de la
hostilidad del imperialismo, y lo más importante, de la voluntad del campo
socialista burocrático-conservador de subvencionarlo.
· Fue un proceso autoritario vertical y no el resultado de la clase
obrera a través de sus órganos y agrupaciones democráticas.
Los dogmas de propiedad socialista se establecieron simultáneamente
con la destrucción de las libertades democráticas, según el modelo de la
URSS, previniendo así que la clase obrera obtuviera la posesión directa
de estas nuevas formas de propiedad.
78
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
· Desde el triunfo de la Revolución cubana (1959), Cuba funcionó 17
años sin constitución alguna, sin elecciones o incluso sin un congreso del
partido gobernante. El sistema político de Cuba ha sido una República
con régimen de Dictadura del Proletariado, con una socialización —
estatización— de los medios de producción. Por casi cincuenta años, el
país fue dirigido por Fidel Castro, primero como Primer Ministro (1959) y
luego como Presidente del Consejo de Estado, el máximo órgano
ejecutivo, y el Consejo de Ministros (1976). Actualmente está al mando
de su hermano Raúl Castro.
· La constitución fue redactada bajo la dirección del comité central del
Partido Comunista Cubano, PCC, siendo sometido este proyecto con un
simple referéndum popular de sí o no el 15 de febrero de 1976 y siendo
proclamada el 24 de ese mes.
· La constitución cubana concibe al Partido Comunista como la
máxima fuerza dirigente de la sociedad, donde se plasma la existencia de
la carta fundamental y la existencia de libertades civiles.
Garantías constitucionales
· Libertad de palabra y de prensa (art. 52).
· Derecho de asamblea y manifestación (art.53).
· Domicilio inviolable (art.55).
Asamblea Nacional del Poder Popular, ANPP.
· La Asamblea Nacional del Poder Popular, ANPP, es el poder
legislativo de Cuba. De acuerdo a la Constitución cubana de 1976, le
corresponden las facultades legislativas y constituyentes de la nación.
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MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
Está integrado por diputados por 5 años reelegibles, elegidos por los
169 municipios. Cuenta con 614 diputados desde la última elección
general celebrada el 2008, lo cual corresponde a la Séptima Legislatura.
· En la actualidad su presidente es Ricardo Alarcón de Quesada, y su
vicepresidente es Jaime Crombet Hernández-Baquero.
Consejo de Estado de Cuba
El Consejo de Estado de Cuba, según la Constitución de 1976 —Art.
87, 91 y 94—, es el órgano de la Asamblea Nacional del Poder Popular,
que lo representa entre sus sesiones, ejecuta los acuerdos de ésta y
cumple las demás funciones constitucionales. Es de carácter colegiado y
ostenta la representación del Estado cubano a nivel nacional e
internacional. Sus decisiones se toman por el voto de mayoría simple de
sus integrantes.
El Consejo de Ministros de Cuba es el máximo organismo
administrativo del Estado cubano. Sus integrantes son nombrados por la
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Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Asamblea Nacional del Poder Popular a proposición del Presidente del
Consejo de Estado.
El Consejo de Ministros es dirigido por su Comité Ejecutivo, que lo
integran el Presidente —que también es el Presidente del Consejo de
Estado—, el Primer Vicepresidente —también Primer Vicepresidente del
Consejo de Estado—, los Vicepresidentes en número indeterminado y el
Secretario del Consejo de Ministros.
IV. CUBA Y SUS LUCHAS DE INDEPENDENCIA
A finales del siglo XVIII y principios del XIX se advertía una situación
especial en el continente americano. La victoria de los patriotas haitianos
frente a las fuerzas de Napoleón Bonaparte provocó una numerosa
emigración de colonos franceses que se establecieron en la provincia
más oriental de Cuba. Allí imprimieron un notable impulso al cultivo del
café, el cacao y el algodón.
Por esa época el presidente norteamericano Thomas Jefferson había
exteriorizado sus intenciones de apoderarse de Cuba bajo el pretexto de
necesidades estratégicas y conveniencia política.
Por otra parte, mientras en España se combatía contra la invasión
napoleónica, en América del Sur comenzaron las luchas por la
independencia. Alrededor de 1808 se producían en Cuba también los
primeros brotes independentistas.
En octubre de 1843 fue denunciada la conspiración de la escalera que
desató una tenaz persecución contra los hombres de color libres y por la
cual fue fusilado el notable poeta mulato Gabriel de la Concepción
Valdés, conocido por Plácido.
Al frente de una fuerte expedición, Narciso López tomó la ciudad de
Cárdenas, situada en la costa norte de la provincia de Matanzas, en
1850.
Fue durante esa ocupación que ondeó por primera vez en suelo
cubano la bandera que hoy es la enseña nacional. Como resultado de la
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MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
negación de sus derechos políticos por las cortes españolas en 1837, y
con el deseo de obtener la protección de Estados Unidos para mantener
la esclavitud y vender cómodamente el azúcar, algunos cubanos
estrechamente ligados a estratos de la burguesía agraria cubana llegaron
a pensar que la solución al os problemas del país estaba en la anexión de
Cuba a la nación norteamericana. Frente a esa idea se alineó la mayoría
de los cubanos, entre ellos algunos de la alta jerarquía intelectual de José
Antonio Saco.
Dentro de los factores que provocaron en primer alzamiento
revolucionario del pueblo cubano se encontraba la brutal opresión que
sufría, la crisis económica agravada por el injusto régimen fiscal y la
influencia de las nuevas ideas políticas y sociales.
El 10 de octubre de 1868 en el ingenio la Demajagua, el abogado
oriental Carlos Manuel de Céspedes se levantó en armas al frente de un
pequeño grupo de patriotas. Comenzaría así una guerra contra el poder
colonial de España que duraría una década.
Los esfuerzos de los patriotas cubanos para lograr la libertad, luego de
prolongados y sangrientos combates, continuaron hasta el inicio de la
nueva guerra en la que otra vez los cubanos se lanzaron a la lucha el 24
de febrero de 1895.
A pesar de la pérdida de sus más queridos dirigentes como José Martí
y Antonio Maceo, los encuentros militares se mantuvieron firmes frente a
300,000 soldados colonialistas bien equipados.
Tampoco las maniobras reformistas del poder español a fines de 1897
lograron debilitar a los patriotas.
Es en estas circunstancias cuando intervienen en la guerra los
norteamericanos. Estados Unidos se apoderan de Cuba, Filipinas y
Puerto Rico con el Tratado de Paz, firmado en 1898 en París, sin la
participación de los cubanos.
82
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
La ocupación militar del país duró hasta 1902, cuando quedó
inaugurada la seudo república cubana, con el dominio del capital
extranjero sobre sus recursos naturales.
V. JOSÉ MARTÍ; HÉROE NACIONAL
La figura de José Martí Pérez ha sido reconocida en todas las épocas
como uno de los cubanos más preclaros del siglo XIX. Insigne estadista,
hombre de letras, independentista idealista y soñador, era la imagen
recurrente en la etapa de la república mediatizada.
El proceso revolucionario izó su bandera de lucha. Ya en el centenario
de su nacimiento, un grupo de jóvenes seguidores de su doctrina se
lanzó al asalto de una fortaleza militar para llamar a las masas a una
revolución popular.
Soberana como nunca a partir de 1959, la patria le rindió sus honores,
publicó sus verdades, lo acercó a los niños, a los trabajadores, lo hizo
humano y sensible, predicó su vida y su obra.
Ya Cuba entera honra a aquel joven que a la edad de dieciséis años
fue condenado a prisión por las autoridades españolas y que en su
destierro en España escribió ―El presidio político en Cuba‖, publicado en
1877 y en el que denuncia los horrores de la prisión colonia.
Pero sin duda su mayor hazaña política fue la guía y organización de
la guerra emancipadora de 1895, a la cual dedicó sus esfuerzos para unir
a todas las clases y sectores interesados en el objetivo nacional
libertador, agrupó a los cubanos de la emigración, organizó el partido
Revolucionario Cubano para luchar por la independencia y por una
república democrática, y elaboró ideas de avanzada que habrían de servir
de bandera no solo a los revolucionarios de su época sino también a los
de las generaciones posteriores.
Su verbo encendido, su oratoria vibrante y unitaria, su verso hondo y
sencillo, son facetas que no pueden obviarse por lo que han significado
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MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
para las letras españolas. Fue cumplido en la constitución socialista su
anhelo profundo cuando escribió: ―Yo quiero que la ley primera de
nuestra república sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del
hombre‖. Así ha sido.
VI. EL PORQUE D E UN PARTIDO ÚNICO
Las razones son a la vez, históricas y actuales. En efecto, el héroe
nacional de Cuba José Martí, con la finalidad de dirigir la guerra
independentista frente a la metrópoli española a finales del siglo XXI,
organizó un partido único que unía a los que luchaban por la libertad de la
patria y estar acorde con la revolución socialista mundial contra el
imperialismo y el neocolonialismo que lleve al pueblo a una sociedad más
justa en medio de los avatares de la historia contemporánea.
La base programática del partido comunista aparte de unificar los
propósitos esenciales de la sociedad en su conjunto, contiene una
pluralidad de ideas en su seno, con miembros de distintos credos,
trabajadores y dirigentes, obreros y campesinos, en la búsqueda de un
mundo más humano y justo, sin explotadores ni explotados, en el que
nadie quede desamparado: el socialismo.
VII. ELECCIONES EN CUBA
Tuvimos la suerte que el día 3 de febrero se llevaron a cabo las
elecciones donde los cubanos eligieron diputados de la asamblea
nacional así como delegados provinciales en donde votaron un 89.68 del
padrón.
El pasado 3 de febrero del 2013 los cubanos eligieron mediante el
voto libre y secreto a 612 diputados a la asamblea nacional del poder
popular y a 1269 delegados de las quince asambleas provinciales del
poder popular
84
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
De acuerdo a Ricardo Alarcón, presidente de la asamblea nacional del
poder popular, se trata de un sistema que no ha sido copiado de nadie,
constituyendo cada proceso electoral cubano una reafirmación de su
soberanía, teniendo sus raíces en la rebelión mambí, enfatizando Alarcón
que los soldados independentistas mambí acostumbraban elegir a sus
líderes en medio de la lucha, sin dinero, sin partidos políticos o campañas
influenciadoras.
La riqueza del sistema electoral cubano descansa no solo en el voto
popular sino en la participación ciudadana y en la formación de la
candidatura.
Son los propios vecinos, en asambleas de barrios los que conforman
las asambleas municipales mediante el sencillo método de proponer y
levantar la mano. La candidatura formada se presenta en cada
circunscripción electoral donde el representante a la asamblea municipal
es elegido mediante el voto secreto y directo depositado en las urnas. El
derecho al voto es a los dieciséis años.
Con respecto a las asambleas provinciales y la nacional, las
propuestas son elaboradas por las organizaciones de masas presididas
por un miembro de la Central de Trabajadores de Cuba (CTC).
Estas propuestas se llevan a una comisión provincial y la nacional en
busca de la mayor consulta posible en aras de la mayor calidad de la
selección. Cada candidato compite en igualdad de condiciones con los
demás: su foto y biografía son expuestos en un lugar público para
conocimiento masivo de la población. En ningún caso se permite
propaganda personal.
La Asamblea Nacional está formada por 614 diputados,
aproximadamente existe un diputado por cada veinte mil habitantes y
elige al presidente, los vicepresidentes, secretario y demás miembros del
consejo de Estado. El Presidente es el Jefe de Estado.
En todo el territorio nacional existen unas quince mil circunscripciones;
en cada una los vecinos eligen a sus delegados por vía directa y secreta.
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MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
Las elecciones municipales se convocan cada dos años y medio y cada
cinco las provinciales y la nacional.
En enero de 1998 en una jornada electoral para elegir diputados a la
Asamblea Nacional y a delegados para asambleas provinciales, asistió
más del 98% de los electores.
Un detalle singular ocurre durante las elecciones ya que son los
pioneros (niños) los que cuidan de las urnas durante el proceso electoral
y no las autoridades armadas como sucede en otros países. La
participación popular y la transparencia del proceso es una tradición de
las elecciones cubanas.
VIII. ASAMBLEA NACIONAL DEL PODER POPULAR
Constituye el órgano supremo del poder estatal que representa la
voluntad del pueblo. Es el único órgano con potestad constituyente y
legislativa y se encuentra integrado por diputados que duran cinco años
en su encargo.
Elige entre sus diputados al Consejo de Estado integrado por un
presidente, un primer vicepresidente, cinco vicepresidentes, un secretario
y veintitrés miembros más. El Presidente del consejo de Estado es Jefe
de Estado y Jefe de Gobierno.
Las principales atribuciones de la Asamblea Nacional consisten en
acordar reformas a la Constitución; aprobar, modificar o derogar leyes;
discutir y aprobar los planes de desarrollo económico y social; acordar el
sistema monetario y crediticio; discutir y aprobar el presupuesto del
estado; aprobar los lineamientos generales de la política exterior e
interior; decretar el estado de guerra en casos de agresión militar y
aprobar tratados de paz; elige al presidente, vicepresidente y secretario
de la Asamblea Nacional; eligen al Presidente, Vicepresidente y demás
jueces del Tribunal Supremo Popular; elegir al fiscal general y a los vice
fiscales generales de la República.
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Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
La Asamblea Nacional se reúne en dos períodos ordinarios de
sesiones al año y en sesión extraordinaria cuando lo solicite la tercera
parte de sus miembros o lo convoque el Consejo de Estado. ―Los
diputados pueden ser revocados todo el tiempo por sus electores en la
forma que establece la ley‖.
IX. PRESENCIA DEL CHÉ GUEVARA EN CUBA
El Che significa para Cuba el fiel y valiente compañero de Fidel en
México, el Granma, La Sierra, y en los días difíciles y hermosos del
triunfo. Representa la honestidad, es esfuerzo constante, la dedicación
sistemática al estudio, la vergüenza en los foros internacionales alzando
la voz de Cuba, la afición a los deportes, el amor a los niños.
El pensamiento económico de Ernesto Che Guevara es actual material
de estudio, porque sus ideas adquieren plena vigencia. Él estaba
convencido que sin la conciencia del hombre nuevo, aunque se
produjeran muchas riquezas, no se podría construir el socialismo
(sociedad superior) ni aspirar jamás al comunismo.
87
MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
X. TEMAS CENTRALES DEL CONGRESO
Las ponencias seleccionadas estuvieron clasificadas en una serie de
temas centrales integrados por diversas líneas temáticas que se
debatieron en simposios, foros y cursos paralelos coordinados por
experimentados docentes e investigadores de alto nivel profesional,
siendo los siguientes:
 Formación en valores y educación ciudadana
 La escuela, el maestro y su desempeño profesional
 Formación inicial y permanente de educadores
 Educación científica ante los retos actuales
 Educación ambiental y desarrollo sostenible
 Atención integral a la infancia
 Dirección del proceso de enseñanza-aprendizaje
 Formación laboral en función de las demandas sociales
 Aportes de las ciencias de la educación al desarrollo de la
práctica educativa
 Integración escuela-familia-comunidad
 Alfabetización y educación de jóvenes y adultos
 Pensamiento de José Martí y del Comandante en Jefe Fidel
Castro en la obra educacional cubana.
 Pensamiento educativo latinoamericano
Los trabajos seleccionados se presentaron en sesiones de debate y
presentación de carteles donde los delegados de los diferentes países,
mediante su intervención y participación defendieron sus respectivas
hipótesis de trabajo desempeñando diversos roles en la discusión.
88
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
El programa científico incluyó visitas especializadas a centros
educacionales e instituciones científicas culturales de la ciudad de La
Habana.
XI. BREVE RESEÑA DE LA CONFERENCIA INAUGURAL
―EDUCACIÓN PARA LA VIDA: UN DESAFÍO PERMANENTE A LOS
SISTEMAS EDUCACIONALES DE AMÉRICA LATINA Y DEL CARIBE‖ A
CARGO DE LA DRA. ENA ELSA VELÁZQUEZ COBIELLA, MINISTRA
DE EDUCACIÓN DE LA REPÚBLICA DE CUBA.7
La conferencia magistral giró en torno al pensamiento de José Martí
sobre lo que significa educar, toda vez que como sentenciara el maestro
cubano, preparar al hombre para la vida no es una tarea sencilla, significa
mucho más que la mera preparación para la esfera laboral, como se
aprecia en muchas de las corrientes pedagógicas de nuestros sistemas
educativos, es dotar a los ciudadanos de la posibilidad de adquirir las
bases para una vida plena, de total integración en el ámbito nacional y de
acceso a la cultura de su tiempo.
Preparar para la vida es, realmente, preparar al ser humano para la
libertad y el quehacer creativo de su tiempo. Es preparar al hombre para
vivir en sociedad, y ello se traduce axiológicamente para la educación
cubana, en una nueva relación ética del hombre con la naturaleza y con
los otros hombres, en la imperiosa necesidad de hacer conciencia en
todos los ciudadanos y en las nuevas generaciones, en particular, de que
tenemos que preservar la especie humana; garantizar la paz y la
convivencia entre los pueblos y las naciones; lograr la protección del
medio ambiente y una filosofía de del desarrollo sostenible y el cuidado
de la Madre tierra.
Se hizo referencia a que la educación constituye un derecho humano
fundamental, un elemento clave del desarrollo sostenible y de la paz y
estabilidad en cada país, entre las naciones y un medio indispensable
7
Conferencia inaugural “Educación para la vida: un desafío permanente a los sistemas educacionales de
América Latina y del Caribe”, cuadernillo de trabajo, Sello Editor, EDUCACIÓN CUBANA Dirección de
Ciencia y Técnica MINED, pp. 1-13.
89
MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
para garantizar el respeto a las libertades fundamentales de mujeres y
hombre, para prepararlos a participar en la vida social y las realizaciones
culturales del siglo XXI.
XII. ASISTENCIA AL CURSO 27 ―EL APRENDIZAJE ESCOLAR: UN
RETO PARA LA ESCUELA CONTEMPORÁNEA 8
Llevado a cabo en la Universidad de Ciencias Pedagógicas ―Enrique
José Varona‖ de La Habana, el día 5 de febrero de 2013, en este curso
se debatió la hipótesis que uno de los mayores retos que tiene el
profesor en la actualidad, consiste en asumir la dirección del proceso de
enseñanza-aprendizaje de manera que pueda prestar atención a la
diversidad del estudiantado. Aún cuando la atención a las diferencias
individuales es uno de los principios pedagógicos que desde el punto de
vista teórico es conocido por nuestros educadores, lamentablemente su
concreción en la práctica educativa, en todos los niveles y tipos de
enseñanza, es insuficiente. La escuela de estos tiempos no debe exigir al
estudiante que se adecue a las demandas de una enseñanza que ha sido
concebida por igual para todos, y diseñada por los encargados de su
conducción. Se trata de lograr que sean el sistema escolar, la escuela y
el maestro quienes se adapten a las particularidades de los estudiantes,
para satisfacer a plenitud sus disímiles necesidades en términos
educativos.
Se concluyó en el sentido que el proceso de enseñanza-aprendizaje
desarrollador es aquel que garantiza en el individuo la apropiación activa
y creadora de la cultura, propiciando en desarrollo de su autoperfeccionamiento constante, de su autonomía y autodeterminación, en
íntima conexión con los necesarios procesos de socialización,
compromiso y responsabilidad social.
Para que un proceso de enseñanza-aprendizaje sea desarrollador,
tendría que cumplir con tres dimensiones básicas:
8
SOTO DÍAZ Manuel, GARCÍA GUTIÉRREZ Alberto. Pedagogía 2013, curso 27, Cuadernillo de trabajo pp. 1-28
90
Raymundo GARCÍA QUINTANA
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
1. Promover el desarrollo integral de la personalidad del educando.
2. Potenciar el tránsito progresivo de niveles de dependencia a la
independencia y a la autorregulación.
3. Desarrollar en los escolares la capacidad de conocer, controlar y
transformarse a sí y a su medio creadoramente.
4. Desarrollar la capacidad para realizar aprendizajes a lo largo de
la vida, a partir de poseer habilidades, hábitos y estrategias para
aprender.
XIII. BIBLIOGRAFÍA
ALFONSO HERNÁNDEZ, Carmen “100 preguntas y respuestas sobre
Cuba”, editorial Pablo de la Torriente, Colombia 2008
CALLEJAS OPISSO Susana et al, “Historia de Cuba” Editorial pueblo y
educación 2010, Playa Cd. De la Habana, Cuba
GARCÍA QUINTANA Raymundo, “Sistemas Jurídicos Contemporáneos”,
talleres gráficos de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Chihuahua, 2011
GONZÁLEZ GONZÁLEZ Manuel Benjamín, “Historia de los Sistemas
Jurídicos”, talleres gráficos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Chihuahua, 2012
LAN ARREDONDO, Arturo J. “Sistemas Jurídicos”, Oxford University
Press, 2007.
LOSANO, Mario G. Los Grandes Sistemas Jurídicos, Editorial Debate,
España, 1982.
MARGADANT, Guillermo F. ―Panorama de la Historia Universal del
Derecho”, Editorial Miguel Ángel Porrúa, México, 2002.
_____―Los Sistemas Jurídicos Contemporáneos,
panorama actual” UNAM, México, 1996.
antecedentes
y
91
MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS
EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4
AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)
_____“La Segunda vida del Derecho Romano”, Editorial Miguel Ángel
Porrúa, México, 1998.
MERRYMAN, John Henry y CLARK David “Comparative Law: Western
European and Latin American Legal Systems” Stanford University
Press, Stanford California 1985.
MORINEAU, Marta, “Una introducción al Common Law”, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2001.
RABASA, Oscar. El Derecho Angloamericano, Editorial Porrúa, México,
1982
SIRVENT, Consuelo, “Sistemas Jurídicos Contemporáneos”, Editorial
Porrúa, México 2006.
SUAREZ CAMACHO, Humberto, “El Sistema de Control Constitucional
en México”. Editorial Porrúa, México, 2007
SARFATTI, Mario. Introducción al Estudio del Derecho Comparado,
Editorial Imprenta Universitaria, México, 1945.
SCHIPANI, Sandro, “Armonización y Unificación del Derecho: Derecho
común en materia de obligaciones y contratos”, en Adame Goddard,
Jorge (coord.), Derecho Privado. Memoria del Congreso Internacional
de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM, México, 2005.
URSÚA-COCKE, Eugenio. Elementos del Sistema Jurídico Anglosajón,
Editorial Porrúa, México, 1984.
ZWEIGERT, Konrad., KÖTZ, Hein. Introducción al Derecho Comparado,
Editorial Oxford, México, 2002.
FIN DE LA PRIMERA PARTE
92
BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
SUMARIO: I. Historia. II. Legalidad. III. Características. IV.
Funciones. V. Valor. VI. Inflación y Deflación. VII. Teorías
monetarias. VIII. Monedas de papel. IX. Sistemas monetarios. X.
Bibliografía.
I. HISTORIA
Exactamente no se sabe en qué época apareció el dinero en moneda.
Sin embargo, podemos afirmar que el trueque o cambio directo influyó a
su descubrimiento, pues seguramente a las tribus se les hizo más fácil
llevar consigo una mercancía que fuera generalmente aceptada para
conseguir las mercancías que necesitaban.
La historia nos dice que el ganado era utilizado como moneda, ya que
antes de que se conociera esta palabra se usaba en su lugar la palabra
pecunia del latín pexus o ganado. Hasta la fecha se utiliza la palabra
pecuniario para referirse a asuntos monetarios.
Algunos historiadores dicen que la palabra moneda tuvo su origen en
Roma ya que la casa acuñadora se localizaba junto al templo de la diosa
Juno Moneta, lugar en se constituyó como medio de pago en metálico y
se llamara al fin moneda.
Los metales preciosos también se utilizaron como moneda, aparte de
ser considerados como meras mercancías. Para evitar fraudes con este
tipo de moneda fue necesario ensayar las barras y pesarlas para poder
determinar su valor. Por motivos de seguridad así como prácticos, esta
moneda fue desapareciendo paulatinamente y ante esta circunstancia, el
público se vio obligado a aceptar la moneda metálica que el Estado
93
BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA
emitía; para esto fue necesario infundirle confianza para que la aceptara
y luego darle curso legal.
II. LEGALIDAD
Por curso legal debemos entender que una moneda no puede ser
objetada como pago, en virtud del poder que le da el Estado. Hoy en día
la moneda metálica y los billetes tienen curso legal mientras que la
moneda escritural carece de esta excelencia pues su aceptación es
opcional, tal es el caso de los cheques, letras, y pagarés.
La moneda tiene poder liberatorio ilimitado o limitado. El primero tiene
la facultad legal para que determinada moneda sea medio para liberar
deudas. El segundo existe cuando la moneda se usa para cualquier pago
que fuese el monto de la deuda, convirtiéndose en limitado en caso
contrario.
En la actualidad se usa el poder liberatorio ilimitado en los billetes, más
no así para la moneda fraccionaria, pues sirve para efectuar pagos de
poca cuantía. Cabe señalar que el acreedor no está obligado a aceptar
fraccionaria sino hasta determinada cantidad.
En México, la Ley
Monetaria en sus artículos 4 y 5, establece el poder liberatorio de las
distintas monedas en circulación.
III. CARACTERÍSTICAS
Una buena moneda tiene las características siguientes:
a. Aceptabilidad por el público
b. Estabilidad o sea que no debe variar seguido su paridad
c. Elasticidad en su oferta o sea que debe ser suficiente en el
mercado.
d. Portable que se cómoda en su transporte
94
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
e. Durable que sea más o menos permanente en su uso.
f. Uniforme en su valor o sea que todas las moneda metálicas en
circulación tengan el mismo poder de compra, pues de lo contrario la
moneda barata expulsará de circulación a la moneda cara. Ley de
Gresham.
g.
Divisibilidad es decir que las monedas tengan diferentes
denominaciones en su valor para la conveniencia del comercio.
IV. FUNCIONES
a. Medio de cambio
b. Medida de valor
c. Medio de pago inmediato y diferido
d. Medio de ahorro para su uso futuro
V. VALOR
La moneda es dinero siendo este escaso. Su valor radica igual que
otras mercancías en su escasez.
Su poder de compra varía
inversamente con los precios, si éstos suben, el valor del dinero baja y
viceversa.
El valor del dinero depende en un determinado momento en tres
factores: su oferta, su velocidad y las cantidades de bienes y servicios en
el mercado.
Un cambio en cualquiera de estos tres factores, altera el valor del
dinero, causando un aumento o un decremento.
Cuando el gasto total aumenta en relación a la oferta de bienes y
servicios, los precios suben y por consiguiente el valor del dinero baja.
95
BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA
Recíprocamente, cuando el gasto total baja en relación a las mercancías,
los precios generalmente bajan y el valor monetario aumenta.
VI. INFLACIÓN Y DEFLACIÓN
Inflación significa un movimiento acelerado ascendente en los precios;
deflación es todo lo contrario. Cuando la inflación y deflación ocurren,
no todos los precios cambian en la misma magnitud. Durante un período
inflacionario, el nivel general de precios sube, aunque algunos precios
permanecen igual; otros se alteran un poco y otros aumentan más que el
promedio.
Si todos los precios subieran o bajaran a la par, no habrá ningún
problema, pues todos estaríamos en la misma posición. En la deflación,
el individuo encontrará que el precio de sus servicios o sean su sueldo o
su salario serán reducidos a la mitad, pero si todas las mercancías que él
comprara bajaran un 50% de su precio, la deflación no le perjudicará.
Las disparidades de precio de una inflación y deflación hacen que
unos grupos se beneficien y otros se perjudiquen. Parte de este
problema radica en las personas de ingreso fijo, porque su poder de
compra disminuye con el alza de los precios, aunque también se
benefician aquellos que tienen deudas a largo plazo ya que pagan con
dinero barato.
VII. TEORÍAS MONETARIAS
a) Cuantitativa
Esta teoría dice que el valor del dinero en un país está en relación
inversa a los bienes de mercado, es decir, cuanta más moneda y menos
mercancías, menos valor tiene la moneda y viceversa.
b) Cualitativa
96
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
Esta teoría nos dice que el valor de la moneda es el valor intrínseco
del metal de que está hecho o representa.
c) Neutralidad
Esta teoría sostiene que la moneda es un mero signo de valor de los
bienes y servicios, o sea una forma de contar dicho valor sin que haya
influencia entre la moneda y las mercancías.
VIII. MONEDAS DE PAPEL
Esta en esencia vino a sustituir o desplazar en gran medida en sus
funciones a las monedas de oro y plata.
La moneda de papel es el antecedente inmediato al billete de banco.
En virtud de la escasez transitoria de moneda metálica aparece en
escena la moneda representativa. Esta sirve además como medio de
pago cómodo para hacer operaciones de gran monto.
A partir del Siglo XVIII los patrones metálicos sufren algunas crisis,
apareciendo en su lugar las monedas de papel, siendo éstas de diferente
índole a saber:
a) La moneda de papel representativa son los billetes cuyo valor lo
respalda el oro o la plata, siendo inconvertible en metal, dándole el
Estado curso forzoso
b) La moneda papel fiduciaria son también billetes que circulan por la
confianza que tiene el público en el organismo emisor, pudiéndose
canjear éstos por los metales preciosos que los respalden.
Esta moneda fue producto de los orfebres pues éstos extendían un
recibo por la cantidad de oro que recibían y este recibo era muchas veces
usado como medio de pago. O sea, que estos artistas se constituían en
depositarios de valores y por consiguiente como otorgantes de crédito.
Es decir, que estos recibos pasan de ser moneda representativa a
moneda fiduciaria, similar a la del billete de banco.
97
BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA
Esta moneda es una promesa de pago suscrita por el organismo
emisor para reembolsar al tenedor, a la visita, en moneda metálica según
el patrón, la cantidad de dinero estipulada. Es decir, que esta moneda se
le confiere confianza al papel, de ahí su nombre fiduciaria.
Este billete de banco surge por la comodidad que representa. Por
ejemplo: Si un hombre de negocios acude a un Banco para descontar
algún documento, la institución en cuestión podría darle en cambio
especies metálicas o un billete emitido por ella. El cliente, si así lo desea,
puede cambiar en efectivo inmediatamente dicho billete y recibir los
metales requeridos.
c) El papel moneda o billete de Banco inconvertible, o sea aquel
billete que no tiene respaldo metálico y por consiguiente el organismo
emisor no tiene ninguna responsabilidad de su reembolso. Este billete
deja de ser cuando el Estado le da curso legal y poder liberatorio ilimitado
d) La moneda escritural es aquella que constituye los depósitos a la
vista que capta el sistema bancario, o sean los números consignados por
escrito (razón de su nombre) en cuentas nominales que circulan mediante
el empleo de cheques.
Esta nueva forma de moneda se expresa del simple juego de
registros, cargando y abonando las cuentas de los cuentahabientes.
La moneda escritural apareció en el Siglo XVI cuando el gobierno
inglés prohibió a los bancos emitir billetes pagaderos a la vista, por lo que
éstos optaron por autorizar a sus clientes a girar en contra de sus propios
depósitos con un cheque.
La circulación de esta moneda se hace mediante el empleo del
cheque.
IX. SISTEMAS MONETARIOS
A este sistema lo respalda el oro, la plata o ambos; o sea, que hay
patrones monometalistas y bimetalistas. Los patrones se refieren a la
98
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
clase de metal en reserva en un país que usualmente la tiene el banco
central y que sirve en cierta forma en darle valor a la moneda que
respalda. México opera con dichos patrones pero aún mas con el patrón
dólar.
Para diferenciar en qué clase de patrón se opera, es necesario saber
el metal en el cual se base el sistema económico y no hecho de que las
monedas estén fabricadas en un metal o dos.
X. BIBLIOGRAFÍA
Caraveo Valdez, Jaime Arturo. Apuntes de Teoría Económica, Primer
Semestre, Facultad de Leyes, 2012.
Centro Bancario de Ciudad Juárez, A.C. y Asociados de economistas
de ciudad Juárez A.C., Conferencia de Teoría Monetaria, ciudad
Juárez, Chih. Agosto de 1969.
Heidensohn Klaus, Biblioteca práctica de la economía, vol. I, ediciones
Océano, España.
99
BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA
100
DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR
ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES EN LOS TEXTOS POSITIVOS
Alejandro Aquiles PARRA LUCERO1
SUMARIO: I. Nota Introductoria. II. Positivización de las Ideas
Derechohumanistas. III. La Reforma en México. IV. La Inherencia de los
Derechos Humanos a la Persona Humana. V. Consideraciones Finales.
VI. Bibliografía.
I.
NOTA INTRODUCTORIA
Realizar una revaloración a la pertinencia lógica-conceptual de la
inclusión de estructuras iusnaturalistas en los textos formales continentes
de Derechos Humanos pareciera, en primera instancia, una acción crítica
al discurso occidental que pretende concientizar a los grandes sectores
poblacionales sobre la naturaleza y utilidad de esta clase de derechos.
No obstante, la reflexión no está orientada a controvertir el valor evidente
de las tesis mayormente aceptadas en la materia, sus documentos
fundamentales, textos normativos estatales o de organizaciones, como
tampoco a instituciones creadas por tratados internacionales para regir u
orientar en esta faceta del quehacer jurídico.
La premisa ordenadora del presente artículo consiste en plantear la
posibilidad de que muchos Estados y distintos organismos o instancias
internacionales
están
dogmatizando
en
exceso
las
ideas
derechohumanistas (en su sentido más amplio o de mayores consensos),
pasando por alto el aspecto científico, y por lo tanto, lógico y verificable
de sus expresiones formales.
1
Maestro de Ciencia Política y Teoría del Estado; Coordinador General de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Chihuahua, Extensión Hidalgo del Parral.
101
DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES
EN LOS TEXTOS POSITIVOS
II.
POSITIVIZACIÓN DE LAS IDEAS DERECHOHUMANISTAS
Las estructuras iusnaturalistas se integran a los grandes textos
estatales modernos en sus orígenes, como nos comenta Alonso
Rodríguez Moreno:
No fue sino hasta la Declaración de Independencia de
Estados Unidos de América que se enlistaron los derechos
fundamentales que pertenecían a todo hombre. Las
posteriores, tomando como modelo la norteamericana,
hicieron lo mismo, aunque cada una con su propio tema
ideológico de fondo y su particular contexto histórico.2
El mismo autor refiere que:
Leyes que protegían derechos ya habían existido, pero
sin que ninguna de ellas tuviera la pretensión de
universalidad. Es absolutamente novedosa la formulación
―todos los hombres‖, pues trasciende el ámbito meramente
local para abrazar a toda la humanidad. Los derechos ya no
se atribuyen por la pertenencia a una Corona, a un Estado o a
un Estamento, o por una posición social o económica
particular sino que se reconocen como existentes en todos los
hombres por el simple hecho de serlo. No hay que olvidar, sin
embargo, que ―hombres‖ es un concepto que se ha prestado
a ideologías clasistas y racistas. Los propios colonos no
tuvieron empacho con aniquilar y remitir a ―reservas‖ a los
indios oriundos de esa tierra, y esclavizaron a personas de
raza negra provenientes de África durante un siglo.3
Es frecuente que al abordar temas relativos al ámbito
derechohumanista, particularmente en términos de difusión o
propaganda, se desestime o soslaye que de origen responden a perfiles
políticos o a intereses de grupo y que la retórica de concientización moral
2
Rodríguez Moreno, Alonso, Origen, evolución y positivización de los derechos humanos, México, CNDH, 2011,
colección de Textos sobre Derechos Humanos, p. 46.
3
Idem
102
Alejandro Aquiles PARRA LUCERO
es un instrumento de propagación de ideas legitimadoras o afianzadoras
del grupo que la ejercita.
El cariz moral ponderado en los axiomas que pretenden legitimar
las estructuras de defensa de la libertad y de la dignidad a través de los
Derechos Humanos es tan difícil de cuestionar políticamente que se ha
entremezclado con figuras de mayor seriedad filosófica, Alonso
Rodríguez refiere al respecto los particulares que acotaron a la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:
La Declaración tiene intenciones respecto del pasado,
del presente y del futuro. En lo que respecta a lo pretérito, la
Declaración pretendió la destrucción del Antiguo Régimen, es
decir, de la monarquía absoluta y sus valores políticos y
morales ajenos. Si tenemos en cuenta los acontecimientos
que vivían los diputados, la Declaración les permitió legitimar
el proceso revolucionario. Por último, respecto del tiempo
futuro, la Asamblea Nacional pretendió abrir la brecha para la
nueva Constitución y las leyes que darían una nueva
organización al Estado.
¿Cuáles fueron los motivos por los que la Asamblea
optó por una Declaración? Principalmente dos: la influencia
de la Declaración norteamericana y la influencia del
pensamiento iusracionalista. Más allá de las polémicas
desatadas con motivo del grado de influencia de la
Declaración norteamericana, es indudable que los franceses
la conocían y la utilizaron como modelo, sin bien es verdad
que también hay fórmulas originales. Por otra parte, los
derechos que se declaran se consideran naturales, es decir,
que pertenecen a todo hombre por el hecho de tener una
naturaleza.
Ahora bien, sí hay una diferencia esencial entre la
intención de declarar de los franceses y de los americanos:
los primeros querían generar una nueva forma de concebir la
política, al hombre y al Estado, mientras que los del Nuevo
103
DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES
EN LOS TEXTOS POSITIVOS
Continente solamente tenían la pretensión de procurar a la
materia jurídica heredada de la tradición inglesa otro
fundamento de legitimación.
En efecto, los franceses aprobaron la Declaración con
vistas a fundar un nuevo orden social, político y jurídico, de
suerte que tuvieron que articular su contenido, primero,
teorizando sobre la necesidad moral de cambiar la forma de
concebir al hombre y su relación con los demás y con el
poder político; segundo, proponiendo una teoría política que
señalaba las nuevas bases que suplantarían a las antiguas, y
tercero, generando una nueva teoría jurídica que diera forma
legal a las dos ideas anteriores.4
Tanto en el caso de la nación norteamericana como de la francesa,
es viable sugerir para el análisis que una de las razones principales del
establecimiento del dogma derechohumanista era buscar un discurso que
fácilmente permeara en la conciencia de la sociedad sin necesidad de
aducir recursos filosóficos complejos, la sola afirmación de universalidad
de ciertos derechos lograba al menos dos objetivos, por un lado, calaba
en la formación religiosa de corte cristiano de la mayoría de los
gobernados, permitiendo que la recepción de la idea fuera más factible,
por otra parte, se reconocían derechos (el problema semántico del
―reconocimiento de derechos‖ es otra arista del tema en cuestión) que
parecían basados en criterios de buena fe que favorecían o favorecerían
a las grandes masas, precisamente de quienes se buscaba el favor
político y potencialmente armado. El texto llano del segundo artículo de la
Declaración lo ejemplifica plenamente al señalar que los derechos
naturales e imprescriptibles son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión, es decir, los valores primigenios necesarios
para el desarrollo de una sociedad burguesa contrapuesta a los designios
de los grandes nobles o figuras de poder individual o de camarilla.
4
Ibidem, p. 54.
104
Alejandro Aquiles PARRA LUCERO
Así pues, encontramos en una primera instancia, un móvil
estratégico probable para la incorporación del dogma iusnaturalista al
texto formal.
En este mismo orden de ideas encontramos lo relativo a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos:
La ONU nació como respuesta a las atrocidades
cometidas en la Segunda Guerra Mundial. Su finalidad fue, en
resumidas cuentas, la creación de un sistema internacional
para la efectiva promoción y defensa de los derechos
humanos. Los responsables de su fundación fueron los
aliados occidentales, quienes sostuvieron que la defensa de
la libertad y de los derechos humanos constituía la
justificación principal de la intervención de Estados Unidos de
América en la recién fenecida guerra. Se quiso incluir en la
Carta que dio origen a esta organización, llamada Carta de
San Francisco, una declaración de derechos, cosa a la que se
opusieron con gran determinación la Unión Soviética y la
Gran Bretaña. No obstante, Estados Unidos de América
presionó para que por lo menos en los artículos que
constituían esa Carta se hiciera una referencia a los derechos
humanos.5
Nuevamente el discurso derechohumanista pareciera evidenciarse
de orden estratégico-político, en este caso podría ser con un afán
legitimador, justificante; pero en todo caso, con la aspiración de una
inclusión masiva de simpatías en una idea común presuntamente
contraria a los intereses (perversos) del adversario.
III.
LA REFORMA EN MÉXICO
―Todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en
esta Constitución‖6 es una frase que de inicio genera un problema
5
6
Rodríguez Moreno, Alonso, op. cit., nota 1, p. 60.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, 2013.
105
DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES
EN LOS TEXTOS POSITIVOS
racional-argumentativo: ¿Reconocidos en virtud de qué? En virtud de
Tratados Internacionales, parece ser una respuesta viable, los cuales,
fundamentalmente se basan en consensos entre Estados, lo cual
promueve una deficiencia lógica, pues la Constitución reconoce derechos
que el propio Estado reconoce (¿u otorga?) mediante los Tratados
debidamente firmados y ratificados por el mismo.
La teoría constitucional contemporánea ha consolidado la
tesis de que la legitimidad estatal proviene de los derechos
fundamentales de las personas. Esta idea tiene un doble
sentido. Supone que el sustento de legitimidad del Estado
reside en el reconocimiento de un conjunto de derechos que
imponen límites y vínculos al poder político. También implica
que la legitimación de las políticas públicas depende de que
éstas ofrezcan garantías efectivas a esos bienes jurídicos
fundamentales. Esos derechos, entonces, son bienes
jurídicos protegidos que adquieren la forma de libertades,
potestades políticas y exigencias sociales. Un Estado
constitucional y democrático se distingue de otras formas de
organización
sociopolíticas,
precisamente,
por
el
reconocimiento formal de esos derechos y por su garantía
práctica.7
La premisa doctrinal comúnmente aceptada es que al ser los derechos
humanos inherentes a la persona humana, al Estado no le queda más
que reconocerlos. Lo cual también plantea una discusión fundamental,
¿En qué radica esa presunta inherencia?
IV.
LA INHERENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS A LA
PERSONA HUMANA
Las raíces de la moderna concepción de los derechos
individuales de libertad contra el Estado se encuentran
7
Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (Coordinadores), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo
paradigma, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012, p. IX.
106
Alejandro Aquiles PARRA LUCERO
en derechos individuales frente al poder real. A cambio
de los jura et libertates se renovaba el juramento de
vasallaje en la época medieval. El Estado feudal del
Medioevo dio lugar a un nuevo concepto del estado
territorial y del poder estatal, centrado en la soberanía.
Frente a la tesis de Jean Bodin de la soberanía del
poder estatal, John Locke opuso la de los derechos
inalienables del hombre, ambos conceptos son básicos,
por un lado, para la construcción del Estado absoluto, y
por el otro, la del Estado de Derecho. Tras largo tiempo
de evolución se llegó a partir de tres elementos: la
división del poder, el respeto a los derechos
fundamentales y el diseño de mecanismos de control
político de la Constitución; todo ello establecido en el
propio texto constitucional. El Estado de Derecho surge
como paradigma, sobre todo en el mundo occidental,
frente al estado absoluto que se conformó en la
segunda mitad del siglo XVII y se desarrolló en varios
países europeos durante el siglo XVIII.8
La necesidad de hablar de inherencia, la idea de lo indisociable, el
discurso de la consustancialidad van de lo estratégico a la aceptación de
los postulados de algunas ramas filosóficas, pasando fundamentalmente
por el cristianismo (los Derechos Humanos son Derechos Humanos de
Occidente); pero entre los momentos de necesidad reivindicatoria y de
creación de grupos ideológicamente afines y la empresa de llevar la
moral a los textos constitucionales (y sobre todo neoconstitucionales) a
través de planteamientos iusnaturalistas, se fue dejando de lado el
aspecto técnico de las expresiones.
Se habla de la inherencia de los Derechos Humanos a la persona
humana desde distintas ópticas, que van desde lo sectario hasta lo
ingenuo. No necesariamente los postulados filosóficos, con frecuencia
altamente subjetivos por difíciles (o imposibles) de verificar mediante
8
González, María del Refugio y Castañeda, Mireya, La evolución histórica de los derechos humanos en México,
México, CNDH, 2011, colección de Textos sobre Derechos Humanos, p. 10.
107
DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES
EN LOS TEXTOS POSITIVOS
argumentación objetiva o comprobación científica, que dan sentido a la
premisa de la consustancialidad derechohumanista tienen por que ser
aceptados por la razón colectiva, más aún, el grueso poblacional no
entiende ni siquiera los términos tratados, entonces se trata de una
postulación altamente subjetiva sostenida de origen por unos cuantos. No
estamos ante la presencia de elementos de lógica formal que nos den
claridad sobre el particular tratado, se trata de asuntos de principios, si
hablamos de moral, y de medios, si hablamos de estrategia política.
Entonces ¿Dónde queda la inherencia?, en todo caso, exenta de
cientificidad y sostenida por argumentaciones muy débiles, por subjetivas
precisamente. Esto llega a los textos constitucionales de la posguerra, las
más de las veces por razones que pueden presumirse claras. En
Alemania e Italia, pareciera sencillo colegir que necesitaban de un
compromiso social urgente para poder reestructurarse y la adopción del
paradigma neoconstitucional dotaba de sentido los esfuerzos de aquellos
pueblos mermados por la guerra. España hizo lo propio al terminar el
régimen de Franco, en busca de una retórica incluyente. Colombia
necesitó lo propio por razones de seguridad interna; la cohesión y la
confianza social que se alcanza con el discurso de los derechos humanos
en momentos de crisis ha demostrado su eficacia. Junio de 2011 en
México pareciera también una oportunidad idónea para ejercitar el mismo
método después de años de tensión política y de inseguridad.
La presunta inherencia comentada y el juego del reconocimiento en
el discurso del respeto a la naturaleza humana (acotado por valores de
grupo, contravenido por la lógica del relativismo cultural), son elementos
útiles a las doctrinas que buscan lograr consensos de transición o una
forma de atemperar algún fenómeno público; lamentablemente
rehuyendo las ponderaciones de razón, o fracasando, al menos de
manera parcial, en la búsqueda de justificaciones objetivas.
V.
CONSIDERACIONES FINALES
Una revaloración objetiva, sí, con base filosófica, pero lo más universal
posible (y por tanto sometida a elementos de razón plurales), donde
108
Alejandro Aquiles PARRA LUCERO
nuestro marco de análisis comprenda las necesidades políticas que han
guiado gran parte del discurso de los derechos humanos, así como el
relativismo cultural que a través de la lucha social ha pugnado por
condiciones de dignidad (subjetiva, por relativa, por supuesto),
considerando las deficiencias (o nulidades) argumentativas de estos
dogmas y verdades preconcebidas; y sobre todo, la importancia de que
nuestros documentos fundamentales se basen en la ciencia, la razón y el
legítimo interés de los implicados, antes que en recursos
propagandísticos sectoriales o en concepciones filosóficas de grupo,
podría dar por resultado una línea de pensamiento más clara, más
contundente y menos sujeta a manipulación mediática en materia de
Derechos Humanos.
Elementos tales como las condiciones de los mercados occidentales; la
relación de las grandes potencias Europeas y Norteamericana con las de
Medio Oriente y Asia; la evolución histórica del individuo al interior de una
sociedad a la que inicialmente se une por razones de preservación, y a
veces, desarrollo; la configuración de una poliarquía moderna que
incluye, lo mismo, a las grandes empresas privadas transnacionales y a
los individuos o pequeños grupos de activistas a escala global; la
controversia entre seguridad (preventiva) de Estado y la vulneración
(sistemática) de Derechos Humanos; y muchos otros elementos, deben
agregarse al análisis que rebasa los límites de este artículo pero que son
necesarios para entender cabalmente la presunta necesidad de mantener
o incrementar estas estructuras de pensamiento predominantemente
subjetivas (ya sean cristianas, iusnaturalistas, etc.), o comenzar a
sustituirlas por fórmulas más claras, útiles y comprobables.
VI.
BIBLIOGRAFÍA
CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (Coordinadores), La reforma
constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, México,
Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012
109
DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES
EN LOS TEXTOS POSITIVOS
GONZÁLEZ, María del Refugio y CASTAÑEDA, Mireya, La evolución
histórica de los derechos humanos en México, México, CNDH, 2011,
colección de Textos sobre Derechos Humanos.
RODRÍGUEZ MORENO, Alonso, Origen, evolución y positivización de los
derechos humanos, México, CNDH, 2011, colección de Textos sobre
Derechos Humanos.
110
LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE
EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA
SUMARIO: I. Aspectos generales. II. Cuestiones previas a la
Reforma. III. La autotutela en el Código Civil para el Estado de
Chihuahua. IV. Bibliografía.
I. ASPECTOS GENERALES:
Desde hace algunos años nuestro país ha estado dado un giro
importante al implementar en otros lugares de la República Mexicana
como el Distrito Federal, Coahuila, Estado de México, Morelos, Baja
California, Guanajuato, Hidalgo, San Luis Potosí, Zacatecas, y otros; la
figura que motiva el tema de este artículo, ante la reciente reforma que
nos ha tocado, por fin, en el Estado de Chihuahua mediante Decreto
899/2012, publicado en el Periódico Oficial del día 27 de febrero de 2013,
en vigor al día siguiente de su publicación.
Este importante avance legislativo no solo obedece estar a la par de
otras entidades federativas, sino, proporcionar a los ciudadanos el poder
de tomar decisiones que serán potenciando el principio de la autonomía
de la voluntad1 con un cargo de interés público que solamente estaba
1
GARCÍA VILLEGAS, EDUARDO., De la Tutela Designada a la Tutela Voluntaria. Colección de Temas Jurídicos
en Brevarios. Colegio de Notarios del Distrito Federal. Editorial Porrúa. Núm. 60. México, 2011. Pág. 36. El autor
manifiesta que las clases de tutela vigentes hasta mayo de 2007 (testamentaria, legítima, dativa), restringían la
autonomía de la voluntad de una persona para autorregular situaciones de pérdida de capacidad a fin de hacer
prevalecer su propia voluntad siendo ella quien decidiese sobre el futuro de su patrimonio ante la eventualidad de
devenir incapaz.
Vid. RENDÓN UGALDE, CARLOS., Fundamentos Teóricos y Prácticos de La Autotutela. Biblioteca Jurídica Virtual
de la UNAM.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/11/dtr/dtr4.htm
*En su estudio menciona que el fundamento legal para adicionar al código la figura de la tutela voluntaria, es la
autonomía de la voluntad "entendida ésta, como el poder de autodeterminación de toda persona, mediante la
actualización de supuestos jurídicos, establecidos previamente en el ordenamiento jurídico, que traen como
consecuencia la producción de determinados efectos jurídicos contemplados en los supuestos que se actualizan.
111
LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO
regulado en el objeto de la tutela que es la guarda de la persona y bienes
de los que no están sujetos a la patria potestad y tienen incapacidad
natural y legal. Hoy día una persona capaz, gracias a los avances
médicos, se encuentra posibilidad de prever su propia incapacidad. Y, es
trascendente señalar que, en los tiempos actuales estamos viviendo más,
pero el envejecimiento es incesante y creciente de la población con las
colaterales enfermedades tipo demencia senil o "Alzheimer", accidentes
con consecuencias cerebrovasculares que dejan al individuo disminuido
de sus capacidades mentales y físicas.
Dando un paso hacia delante, llegamos a la introducción de la
Autotutela2 mediante los artículos 438 y 442-bis del Código Civil, y la
reforma de otros preceptos que la mencionan. Esta reforma deja ver que
el legislador local no es ajeno a lo que pasa en nuestra sociedad, al
contrario, muestra una preocupación por el alto número de personas con
enfermedades que ocasionan el deterioro de órganos y tejidos,
problemas de motricidad, y deterioros psíquicos que se traducen en
conductas patológicas compatibles con la demencia que también pueden
afectar a personas en una edad adulta. De allí que antes de llegar a la
incapacidad de comunicarse y gobernarse, pueda cualquier persona
prever la regulación de aspectos variados de su existencia, es decir, que
comprenda la guarda de su persona y patrimonio.
La Autotutela, el mandato preventivo y el documento de voluntad
anticipada, -estos últimos no previstos en nuestro ordenamiento jurídico
local-, pueden confundirse con el fin primordial que tiene cada uno de
estos actos jurídicos, ya que podríamos desvirtuar su contenido y por
tanto la eficacia que pretenderíamos atribuir en un momento dado3.
2
Ibidem. Las denominaciones que menciona el autor a la tutela preventiva ante la propia incapacidad son: tutela
voluntaria, autotutela, cautelar, auto designada, etcétera, pero parten de la misma raíz.
3
Concretamente se manifiesta dicha preocupación cuando observamos que en Baja California Sur, mediante
reforma del 31 de marzo de 2008, para hacer referencia a la tutela autodesignada en el art. 520 bis, se incluye en
su contenido poderes preventivos, tal y como se desprende del su contenido que es de siguiente tenor literal:
―Toda persona mayor de edad, capaz, puede designar tanto el tutor o tutores que deberán encargarse de su
persona y, en su caso, gozara del ejercicio de los poderes que se le otorguen, como el curador en previsión de
encontrarse en los supuestos del artículo 519 fracción II. La designación del tutor o curador debe hacerse en
escritura pública ante notario, o ante juez competente, que contenga expresamente todas las reglas a las cuales
deberá sujetarse el tutor y es revocable en cualquier momento mediante la formalidad. El tutor designado,
ejercitará su función acreditando la existencia de la escritura pública en la que conste su designación y deberá
presentar el certificado de dos facultativos, en el que certifique, que a esa fecha el otorgante esta en estado de
incapacidad‖.
112
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA
Siendo esto así, se constata que la sociedad demanda soluciones que
permitan regular las consecuencias personales y patrimoniales derivadas
de la figura apuntada. En este contexto, las personas podremos avanzar
a una mejor convivencia y sobre todo, en su caso, a descartar el temor
sobre nuestra suerte ante el paso de los años, o bien, ante una
incapacidad sobrevenida.
II. CUESTIONES PREVIAS A LA REFORMA
En efecto, la persona debe estar en condiciones de tomar sus propias
decisiones antes de sufrir una eventual discapacidad o el simple deterioro
de sus facultades conforme al envejecimiento que todos antes o después
llegaremos a experimentar en el camino de nuestra vida. La verdad es
que el legislador, a pesar de la oportunidad que se le presento en el año
2011, cuando decidió por reformar el contenido del artículo 427 del
código civil4, olvidó que dicho precepto legal debía estar mejor adecuado,
es decir, su contenido debió ser más claro y con un mayor contenido,
tomándose en cuenta los términos que son utilizados a nivel
internacional5 cuando nos referimos a las personas con discapacidad. Y,
una vez más, reconociendo que la discapacidad es un concepto que
evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con
deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su
participación plena y efectiva en la sociedad. Como se puede apreciar,
las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación
4
Por el artículo único del Decreto 338/2011 II P.O., publicado en el D. O. el 23 de julio de 2011, en vigor al día
siguiente de su publicación se reformo la fracción que anteriormente decía: ―II.- Los mayores de edad privados de
inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lúcidos‖.
Actualmente el texto vigente dice: ―II.- Los mayores de edad privados de inteligencia por discapacidad mental o
intelectiva, aun cuando tengan intervalos lúcidos‖.
Sobre la cuestión el Distrito Federal en el artículo 450 establece: ―Tienen incapacidad natural y legal:
I. Los menores de edad;
II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de
discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no
puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla.
III. (Se deroga)‖.
5
Vid. http://www.sre.gob.mx/tratados/index.php. Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y Protocolo Facultativo Entrada en vigor para México el día 3 mayo de 2008.
113
LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás.
III. LA AUTOTUTELA EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE
CHIHUAHUA
A) Contenido
Artículo 442-bis. ―La persona mayor de edad capaz puede designar
al tutor o tutores que deberán encargarse de su persona y, en su caso, de
su patrimonio, en previsión de ser declarada en estado de incapacidad
natural o legal. La designación del tutor o tutores debe hacerse en
escritura pública ante notario o ante el Juez Competente, a través de una
jurisdicción voluntaria que contenga expresamente el consentimiento de
ambas partes y todas las reglas a las cuales deberá sujetarse el tutor, y
es revocable en cualquier momento mediante la misma formalidad‖.
Partiendo de su lectura, conviene preguntarnos por qué razón el
legislador local retoco el contenido del precepto normativo al mencionar
“…en previsión de ser declarada en estado de incapacidad natural o
legal”, cuando simplemente pudo haber mencionado “para el caso que
sea declarado incapaz”. También llama la atención la mención a que la
designación fuera, ya sea en escritura pública ante notario o ante el Juez
Competente6, a través de una jurisdicción voluntaria cuando sabemos
que los tribunales tienen una carga considerada de trabajo dirigida a la
resolución de conflictos, sabiendo de antemano que en esta designación
no se requiere su intervención.
Por otro lado, la intervención del notario público en el otorgamiento del
documento tiene un antecedente previo, como lo es la declaración
6
En el Estado de Hidalgo, se recoge (denominada tutela voluntaria) con claridad la atribución al notario, pero al
tratar de prever otras cuestiones se desvirtúa el acto jurídico en el que nace su otorgamiento, al establecer en el
artículo 281 de la Ley para la Familia que: ―La designación de tutor solo será válida si se hace ante Notario Público
o Juez Familiar. En el primer supuesto debe constar en escritura pública y con las formalidades del testamento
público abierto. Y en el segundo supuesto se iniciará en procedimiento no contencioso debiendo el Juez notificar
de manera personal al tutor propuesto para la aceptación del cargo y discernimiento del mismo, resolviendo lo
conducente. En igual forma el tutor deberá promover en procedimiento no contencioso cualquier solicitud relativa
a la autorización para enajenar o gravar el patrimonio a su encargo‖.
114
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA
unilateral de voluntad en el testamento público abierto, como así lo
reconoció en su momento el legislador del Estado de México7 al optar por
su regulación. Sin embargo otros ordenamientos, como ejemplo, el
Estado de Morelos8 se precipitan al considerar que serán aplicables a la
tutela preventiva todas las disposiciones de la tutela testamentaria en
cuanto no se opongan a lo dispuesto en el artículo 286.
Sentado lo anterior, resalta que dicha encomienda se atribuya en
nuestra legislación al Juez quien posteriormente e imperativamente
deberá conocer el procedimiento judicial, como así lo establece el
ordenamiento civil, al establecer que ninguna tutela podrá conferirse sin
que previamente se declare en los términos que disponga el Código de
Procedimientos Civiles, el estado de incapacidad de la persona que va a
quedar sujeta a ella.
Volviendo al contenido del artículo 442-bis, sorprende que el legislador
haya establecido que deberá constar el consentimiento de ambas partes,
es decir, el otorgante del documento y la persona que en su momento
fungirá como tutor. El precepto no es del todo claro, ya que se presta a la
interpretación que en el documento notarial no se requiere de su
comparecencia y aceptación, pero por otro lado, establece un
procedimiento en vía jurisdicción voluntaria ante los tribunales. La real
eficacia practica de optar por comenzar regular una figura jurídica de
previsión, comienza por el establecimiento de un mecanismo más sencillo
que permita a la persona dictar las reglas y mecanismos propios y
convenientes a la protección de su patrimonio y cuidado en su persona.
Por ello, no se comprende por qué nuestro legislador opto por incluir que
en su otorgamiento se requiera del consentimiento de quién se haya
designado para el cargo, ya que de antemano no se trata de ningún
7
Código Civil Estado de México: Artículo 4.269.- Las personas capaces pueden designar tutor y curador, así como
sus substitutos, para el caso de que llegare a caer en estado de interdicción.
Artículo 4.270.- Las designaciones anteriores, deben constar en escritura pública, con los requisitos del testamento
público abierto.
8
Código Familiar en el Estado de Morelos: Artículo 285.- Designación plural de personas como futuros tutores. También,
en la misma forma que señala el precepto anterior, podrá designar a otras personas para que por su orden substituyan al
designado en el desempeño del cargo, en caso de no aceptación, impedimento, excusa o remoción.
Estas designaciones sólo serán válidas si se hacen ante Notario o Juez de lo Familiar. Artículo 286.- Aplicación de la
normatividad de la tutela testamentaria a la preventiva. Serán aplicables a la tutela preventiva todas las disposiciones de
la tutela testamentaria en cuanto no se opongan a lo dispuesto en el artículo anterior.
115
LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO
convenio, o bien de algún contrato. Así, pues, la tutela es un cargo de
interés público regulado sistemáticamente por el Libro Primero que
comprende a las personas físicas, resaltando que las incapacidades
establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica9, pero
que los incapaces pueden ejecutar sus derechos o contraer obligaciones
por medio de sus representantes.
En mi opinión, analizando los diversos ordenamientos en la materia,
considero que no debió de regularse de esta forma, ya que no era
necesario si habrá de acudirse al Juez de lo Familiar al momento de
solicitarse el procedimiento. Momento en el cual, efectivamente, se
requiere de su consentimiento. Otra cuestión a tener en cuenta sería la
revocación que exigiría la misma formalidad, situación que lo hace más
complicado al pretenderse en todos los casos su comparecencia cuando
al único que interesa, -por ser una manifestación o declaración unilateral
de voluntad en previsión-, es al otorgante del documento. Si por un lado,
los demás ordenamientos hacen referencia a las reglas aplicables al
testamento por qué el legislador local le da ese tratamiento.
No cabe duda que tras el análisis10 expuesto los cuestionamientos
aumentan entre los abogados, notarios y jueces, por lo que será algo que
deberá profundizarse más ampliamente.
Otra cuestión que se plantea a propósito de esta reforma es que se
haya perdido la oportunidad de modificar con mayor profundidad al
Código Civil, Código de Procedimientos Civiles y a la Ley del Notariado
en el Estado de Chihuahua11, lo cual esperamos que no se dilate.
9
GARCÍA VILLEGAS, EDUARDO., La Tutela de la Propia Incapacidad. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM. Universidad Autónoma de México. Serie Doctrina Jurídica, núm. 412. México 2007. Pág. 5. Resalta al
exponer diversas definiciones que la persona es el ser humano y la personalidad es la naturaleza del ser humano,
como valor superior fundamental, supuesto individual dotado de capacidad jurídica y de capacidad de ejercicio
según su grado de autogobierno, titular de derechos innatos, y miembro en relación a la comunidad jurídica.
10
CARDENAS GONZÁLEZ, FERNANDO ANTONIO., Mandatos y Poderes. Doctrina, Análisis y Jurisprudencia.
Casos Prácticos. Editorial Porrúa. México 2012. Pág. 241. El autor tras la amplia experiencia que tiene sobre el
tema opina que la regulación de la tutela en el código civil para el Distrito Federal, es precaria y deja motivo de
muchas dudas, lo cual hace constar en su estudio declarando que cada código en las entidades federativas que la
regulan tiene sus particularidades.
11
Nuestro legislador debe adecuar el ordenamiento notarial previendo un aviso de otorgamiento de la Tutela
Autodesignada para que ya instado el procedimiento ante la autoridad judicial solicite el certificado que acredite el
otorgamiento o no de escritura como así se constata con el testamento público. En este sentido la Ley del
Notariado del Distrito Federal establece: ―124-Bis.- Siempre que ante un notario se otorgue la designación de tutor
116
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA
B) El documento dotado de fe pública
La posible captación de la voluntad del sujeto o su influenciabilidad en
el momento de tener lugar el nombramiento de tutor en algunas
ocasiones será riesgosa, especialmente por la situación de vulnerabilidad
del sujeto que se sabe afectado de una dolencia que determinará su
futura pérdida de capacidad. En su momento con la finalidad de
resolverlo el legislador del Distrito Federal12 había considerado y, por
tanto, establecido que el notario debía agregar un certificado médico
expedido por perito en materia de psiquiatría en los que se hiciera constar
que el otorgante se encontraba en pleno goce de sus facultades mentales
y en plena capacidad de autogobernarse, cuyo requisito era a su vez una
contraposición a los dispuesto por el artículo 102, fracción XX, inciso a)
de la Ley del Notariado para el Distrito Federal13, referente a que, como
regla, el notario hará constar bajo su fe su conocimiento, en caso de
tenerlo o que se aseguro de la identidad de los otorgantes, y que a su
juicio tienen capacidad.
Finalmente, esto fue resuelto, mediante decreto publicado en la
Gaceta del 23 de Julio de 2012, en vigor el 24 de Julio de 2012 que
reformo al artículo 469-ter, del código civil, al suprimir dicho requisito
quedando resuelta la contradicción que se suscito.
Es posible que nuestro legislador en la línea trazada por otras
entidades federativas, y tomado en cuenta lo anterior, observando los
diversos convenios internacionales, así como de las recientes reformas
en materia de derechos humanos establecidos en nuestra Constitución
cautelar en los términos del capítulo I Bis, del título noveno, del libro primero del Código Civil, éste dará aviso al
Archivo dentro de los cinco días hábiles siguientes, en el que expresará el número de escritura así como la fecha
de su otorgamiento, el nombre y demás generales del otorgante, sin indicar la identidad de los designados, y
recabará la constancia correspondiente.
El Archivo llevará un registro especialmente destinado a asentar las inscripciones relativas a las designaciones de
tutor cautelar con los datos que se mencionan en el párrafo anterior y entregará informes únicamente a notarios y
a jueces competentes para hacerlo. A ninguna otra autoridad, incluyendo las de jerarquía superior, se entregarán
informes sobre dichos actos ni los servidores públicos encargados podrán proporcionar datos relativos a persona
alguna fuera del supuesto que se señala al principio de este párrafo.
12
Contenido que fue reformado del art. 469-ter Código Civil: ―…Anteriormente decía: ―Los nombramientos
mencionados en el artículo anterior, sólo podrán otorgarse ante notario público y se harán constar en escritura
pública, debiendo el notario agregar un certificado médico expedido por perito en materia de psiquiatría en los que
se haga constar que el otorgante se encuentra en pleno goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de
autogobernarse, siendo revocable éste acto en cualquier tiempo y momento con la misma formalidad‖.
13
Cfr. Artículo 68, numeral 12, incisos a) y b) de la Ley del Notariado del Estado de Chihuahua.
117
LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO
en aras de evitar cualquier forma de discriminación, además, de las
observaciones que en su momento se hicieron por parte del notariado14
del Distrito Federal lo haya tomado en cuenta, evitando de esta forma
posibles controversias.
Ciertamente el notario debe hacer ese juicio de capacidad, observando
que la persona tenga un pleno juicio, lo cual examina al momento de que
ésta le exponga el motivo por el cual ha decidido asesorarse sobre el
contenido de la figura de la tutela autodesignada. Período dónde se
examinara la coherencia de su planteamiento, sus ideas que finalmente
lleve al notario a la redacción del documento público. Esta no es una
labor15 de unos cuantos minutos, al contrario, el asesoramiento puede
implicar días o semanas. Por que el notario debe interpretar claramente la
voluntad del otorgante del documento, haciéndole saber las
consecuencias jurídicas que se deriven, tanto en su persona como en su
patrimonio económico.
En la línea trazada por el legislador se observa que deberán
establecerse todas las reglas a las cuales deberá sujetarse el tutor, lo
cual deja la puerta abierta para que el notario sugiera los mejores
mecanismos conforme a su experiencia y capacitación debe tener. Esto
abre la puerta al establecimiento de reglas más adecuadas a la realidad
social y específicamente personal del individuo en su entorno,
prescindiendo de las reglas de un procedimiento en suplencia que
podríamos decir que no ha tenido modificaciones en muchos años,
siendo posible recoger en el documento de la autotutela otro tipo de
medidas como disposiciones sobre cuidado personal, tratamiento,
rehabilitación o lugar de residencia, por mencionar algunas posibilidades,
no siendo, admisible que en modo alguno pueda vulnerarse por esta vía
el control imperativo, de la autoridad judicial16. Es posible recoger en el
documento de autotutela otro tipo de medidas, como contenido impropio,
y que no están directamente relacionadas con la incapacitación, sino con
14
Cfr. GARCÍA VILLEGAS, EDUARDO., De la Tutela Designada…, cit. pág. 42.
CARDENAS GONZÁLEZ, FERNANDO ANTONIO., Mandatos y Poderes…, cit. pág. 241. En este sentido el
autor señala que por ahora la existencia de esta nueva tutela concede al interesado un campo de acción más
amplio para diseñar un traje a la medida para la eventualidad de resultar en estado de incapacitación.
16
DE AMUNÁTEGUI RODRIGUEZ, CRISTINA., Incapacitación y Mandato. La Ley. Pág. 328. Madrid. Enero 2008.
15
118
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA
la pérdida de capacidad del sujeto, sirviendo la escritura, como una guía
o documento en el que se mencionen todas las opciones del sujeto
dirigidas a su propia protección.
La tarea que implica la redacción del documento de autotutela no es
fácil cuando el actual ordenamiento no proporciona los más mínimos
mecanismos. Será entonces que el primer paso consistirá en comenzar
por el planteamiento que la persona nos haga, a quién habrá de sugerirse
que observe las características que el tutor deba tener que califiquen su
honestidad, calidad humana, destreza, inteligencia que proporcione
decisiones asertivas y que en su actuar muestre firmeza, y confianza.
Es éste, sin duda, el primero de los pasos en que consiste nuestro
asesoramiento. El siguiente será el encargo propio17 de la persona hasta
llegar al manejo de su patrimonio, solo de esta manera podremos
consignar claramente las reglas de protección de la esfera personal y
patrimonial18 del futuro discapacitado.
El documento que sirva de base será el protocolo de actuación del
tutor designado, pero esto no quiere decir que prescindirá del examen
que en su momento lleve el juez de lo familiar que conozca del
procedimiento. Este será, pues, el documento idóneo y que facilitara a los
tribunales la toma de decisiones por quien sea declarado incapaz,
17
Podríamos definir al ―encargo propio‖ como los cuidados particulares que la persona desea y requerirá para
gozar de un trato digno cuando ya no pueda gobernarse por sí mismo. De esta manera al mermarse su salud los
cuidados serán más acordes y específicos en tal previsión. Debido al avance de la ciencia y, tomando en cuenta
que hay quienes tienen la suerte y posibilidad de obtener un diagnostico clínico a tiempo, -por ejemplo-, la
enfermedad irreversible detectada en su fase inicial permitirá que la persona no sufra el agobio de que no podrá
valerse sola, o bien, que este se aminoré al saber que no quedará en situación de desamparo.
18
Un ejemplo, ha sido España en el tema de la discapacidad, y el abanico de posibilidades para su protección, así
como el manejo de su patrimonio ha sido atendido ampliamente por el legislador quien mediante LEY 41/2003, de
18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil,
de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria, que tiene como objeto inmediato la regulación de
una masa patrimonial. Es un patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, la cual queda
inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad,
favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la misma.
Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto
del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión
específico. Se trata de un patrimonio de destino, en cuanto que las distintas aportaciones tienen como finalidad la
satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares. Los beneficiarios de este patrimonio pueden ser,
exclusivamente, las personas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de minusvalía, y ello con
independencia de que concurran o no en ellas las causas de incapacitación judicial contempladas en el artículo
200 del Código Civil y de que, concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas. El
patrimonio protegido se puede constituir a favor de las personas que tengan una discapacidad psíquica igual o
superior al 33% o superior al 65%, y se trata de la creación de un patrimonio autónomo, separado del patrimonio
personal del discapacitado y afecto unas reglas propias de gestión, administración y supervisión.
119
LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO
inclusive, la propia persona podrá establecer, en casos específicos, el
detonante e inicio del procedimiento de tutela.
C) Contenido del documento y reglas a cargo del tutor
En un principio el texto nos presenta otras posibilidades que no deben
interpretarse tan apresuradamente, sino hacer primero el planteamiento y
paulatinamente reglamentar el margen de actuación, ya que el tutor
tendrá la representación del incapacitado y, en consecuencia, la
administración patrimonial. Planteándonos concretamente el caso de una
persona que desea designar tutor en previsión, el cuestionamiento
primordial será su cuidado personal y de salud sobre el cual decide
manifestar su voluntad, a efectos de dejarla impresa en el documento; el
segundo, - para el caso de contar con algún patrimonio económico-, el
establecimiento de las reglas para su conservación, incremento y
defensa, así como del cumplimiento de sus obligaciones a que esta
sujeto. Esto no quiere decir que el tutor se beneficiaría con el patrimonio
que administre, al contrario, deberá seguirlo trabajando para que este
siga redituando bajo los parámetros que le sean establecidos. Ni
tampoco, que este representante legal disponga de los bienes sin
limitantes beneficiando a otras personas con el patrimonio de aquél. Por
ello, el mismo ordenamiento procesal civil establece que:
Art. 878.- ―Será necesaria licencia judicial para la venta de bienes que
pertenezcan exclusivamente a menores o incapacitados y correspondan,
además, a las clases siguientes:
a).- Bienes raíces;
b).- Derechos reales;
c).- Alhajas y muebles preciosos;
d).- Acciones de compañías industriales y mercantiles cuyo valor
excede de cinco mil pesos‖.
Principalmente, a razón de la previa autorización judicial que es
―imperativa‖, previendo la persona para evitar que su patrimonio
120
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA
económico quede inmóvil, al acogerse a esta figura jurídica deberá
indicar sobre qué cosas precisará la determinación de las reglas bajo el
parámetro de su actividad cotidiana y/o laboral y/o empresarial, que sin
duda, constituye la columna vertebral de una buena delación hecha por
uno mismo. Por ello, debemos dejar claro que en ningún momento
dejarán de aplicarse las normas generales al detonarse el procedimiento
sobre la incapacidad de la persona, lo que hace es flexibilizarlas para
este caso concreto.
D) Diferencias entre el mandato de protección y la autotutela
Desde que cruzamos las aulas universitarias nuestros maestros nos
dejaron claro la figura de la representación legal, y el devenir de los años
nos ha dejado claro que se trata de instituciones diferentes, lo que no
quiere decir que no puedan darse conjuntamente, por eso es aquí donde
radica la estrecha línea que los separa. El documento notarial es
precisamente el vehículo adecuado para recoger los apoderamientos y,
tal vez esto nos lleve a pensar que se asemejan. Y, en este caso, se
percibe que el legislador perfectamente dejo claro que la redacción del
código permite que cualquier disposición, personal o patrimonial, se
refleje en el documento de la Tutela Autodesignada, pero eso no quiere
decir que se trate de la misma institución19, pudiéndose apuntar algunas
diferencias, tales como:
1.- Que las disposiciones de la Autotutela están pensadas para
desplegar eficacia a partir del momento de la incapacitación, mientras
que los poderes preventivos no la exigen necesariamente.
2.- El otorgamiento del poder y mandato pueden otorgarse en acto
fuera de protocolo (ratificado ante notario), o bien, en escritura pública. Y,
la Autotutela exige que deba hacerse en escritura pública.
3.- La tutela de la propia incapacidad en otras entidades federativas es
un negocio unilateral (con declaración no receptiva), a pesar, como se
19
En este sentido vid. DE AMUNÁTEGUI RODRIGUEZ, CRISTINA., Incapacitación y Mandato. La Ley. Pág. 329 y
ss.
121
LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO
trato con anterioridad desconocemos lo que motivo al legislador en
Chihuahua por inclinarse a requerir del consentimiento de ambas partes.
4.- Las obligaciones previstas por el artículo 514 del código civil tienen
un contenido muy superior a las del mandato, pudiendo referirse a
aspectos estrictamente personales que deben quedar fuera del
apoderamiento, no formando parte del objeto especifico de este contrato
más propio de la gestión de intereses patrimoniales del sujeto.
Finalmente, si el sujeto quiere garantizar el cumplimiento de sus
deseos lo aconsejable será que hacer mención al mandato para que
despliegue sus efectos al margen del procedimiento de incapacitación
cuando así se haya previsto. Por supuesto, todo ello, bajo el amparo del
artículo 2499 del Código Civil, ya que nuestro ordenamiento no regula la
figura del mandato preventivo, cuyo compromiso debería asumir para
estar a la vanguardia como lo han hecho otros Estados.
E) Conclusión
Sin duda no existe a nivel nacional un modelo perfecto en cuanto a la
regulación de la tutela de la propia incapacidad, y buena prueba de ello
es que no existe una unificación del tema en el ordenamiento del país. Es
necesario llevar a cabo una reflexión profunda sobre las instituciones de
protección existentes a nivel nacional e internacional que nos permitan
crear uno propio, con una regulación adecuada, pero todo ello como parte
de un proyecto conjunto, armónico y sistemático que nos lleve al único
fin, la protección de la persona. Creo que el legislador no debe retrazar lo
que dio inicio porque todos en esta vida estamos expuestos a devenir
incapaces, por lo que debe fomentarse la cultura de prevención,
sobretodo en este tema tan sensible al ser humano.
IV. BIBLIOGRAFÍA
CARDENAS GONZÁLEZ, FERNANDO ANTONIO., Mandatos y Poderes.
Doctrina, Análisis y Jurisprudencia. Casos Prácticos. Editorial Porrúa.
México 2012.
122
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA
DE AMUNÁTEGUI RODRIGUEZ, CRISTINA., Incapacitación y Mandato.
La Ley. Pág. 328. Madrid. Enero 2008
GARCÍA VILLEGAS, EDUARDO., De la Tutela Designada a la Tutela
Voluntaria. Colección de Temas Jurídicos en Brevarios. Colegio de
Notarios del Distrito Federal. Editorial Porrúa. Núm. 60. México, 2011.
GARCÍA VILLEGAS, EDUARDO., La Tutela de la Propia Incapacidad.
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Universidad
Autónoma de México. Serie Doctrina Jurídica, núm. 412. México 2007.
RENDÓN UGALDE, CARLOS., Fundamentos Teóricos y Prácticos de La
Autotutela. Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/11/dtr/dtr4.htm
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
Protocolo Facultativo Entrada en vigor para México el día 3 mayo de
2008. http://www.sre.gob.mx/tratados/index.php.
Legislación
Ley del Notariado del Estado de Chihuahua
Ley del Notariado del Distrito Federal
Ley para la Familia del Estado de Hidalgo
Código Civil de Baja California
Código Civil en el Estado de Coahuila
Código Civil en el Estado de Chihuahua
Código Civil en el Estado de Guanajuato
Código Civil en el Estado de México
Código Familiar de Morelos
123
LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO
Código Familiar de San Luis Potosí
Código Familiar de Zacatecas
Código de Procedimientos Civiles en el Estado de Chihuahua
LEY 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las
personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria.
http://www.derecho.com/
124
INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Roberto A. RUBIO UNIBE1
La Seguridad Social, deseo de muchos realidad de pocos, creo que es
la mejor manera de encuadrar este tema, pues el más grande
desiderátum de todas las personas en el mundo es sentirse protegida, a
partir de que el mejor patrimonio que podamos tener, somos nosotros
mismos, y que mientras las vicisitudes que nuestro hábitat nos plantee
sean superadas, mientras más seguros y más protegidos estemos,
estaremos en aptitud de una vida digna.
En momentos de crisis. los sistemas de seguridad social
desempeñan un papel esencial como estabilizadores económicos.
comenta Michael Cichon, Director del Departamento de Seguridad Social
de la OIT, y hoy en día cuatro de cada cinco personas en el mundo no se
benefician de un nivel de protección social que les permita disfrutar su
derecho a la seguridad social.
Garantizar un nivel básico de protección social y, por lo tanto, de
vida decente para estas personas – muchas de las cuales luchan sólo
para sobrevivir – es una necesidad y una obligación en el marco de los
Instrumentos de Derechos Humanos según afirma la OIT.
Ya de por si enfrentar nuestra realidad social es complicado más lo
será si no se cuenta con un sistema de protección que cubra cuando
menos el piso básico de protección social a que se refiere la
Organización de las Naciones Unidas y que a descrito de la siguiente
manera
―un nivel básico de protección social significa acceso a transferencias y
servicios sociales esenciales para los pobres y vulnerables‖.
1
Profesor titular de las cátedras de Introducción al Estudio del Derecho , Derecho Individual y Colectivo del Trabajo
en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, Académico de Número de la Academia
Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social, Miembro de Número y Secretario General de la
Asociación Iberoamericana de Juristas del Trabajo ―Dr. Guillermo Cabanellas‖,
Miembro
del Instituto
Latinoamericano de Derecho del Trabajo, y Miembro de Número del Instituto Internacional de Derecho del Trabajo
125
INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN
A LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Es la OIT está encargada en su ámbito de competencia, de promover
el componente de transferencia social del piso social, es , un conjunto
básico de garantías sociales esenciales materializadas a través de
transferencias monetarias que podrían garantizar el acceso universal a
los servicios médicos esenciales, apoyo a los ingresos y seguridad de
ingresos o de sustento.
Hablar de la Seguridad Social en el ámbito internacional, nos obliga a
hacer algunas reflexiones previas con el objeto de contextualizar lo que
pretendo comentar.
Necesitamos analizar aspectos básicos de la materia, y así pues
debemos recordar que la Seguridad Social si bien hoy es tema de moda y
obligado, esta ha acompañado al hombre prácticamente desde su origen.
Pues incluso como lo señala Mallet2 en las sociedades antiguas
encontramos manifestaciones de organizaciones de seguridad social
como es el caso del antiguo Egipto, donde se crearon instituciones de
salud pública y ayuda mutua; en Babilonia se obligaba a los dueños de
los esclavos a pagar los honorarios médicos en el caso de enfermedades
de los esclavos, en Grecia podemos citar a las erans que eran
asociaciones de trabajadores del mismo gremio que se constituían con
fines de ayuda mutua y las hetairas que tenían el mismo fin de las
anteriores pero cuando se trataba del trabajo de los esclavos, En Roma
podemos apreciar las collegia corpora oficie, en el siglo VII encontramos
las Guildas, en Escandinavia, Gran Bretaña y Germania
En las culturas prehispánicas encontramos diversas manifestaciones
de instituciones de Seguridad Social nos dice Valcarcel3, como es el caso
de las de los Piruas de los Incas y el del Calpulli en las culturas mexicas,
donde se compartían los productos de los cultivos.
El hecho es pues, que la Seguridad Social en su concepción moderna
la podemos ver a partir del nacimiento de los estados modernos, que
surgen a partir de dos conceptos que inciden en la idea de Seguridad
2
MALLET, Alfredo. ― La Búsqueda de la Seguridad Social‖, Estudios de la Seguridad Social, Ginebra-Buenos
Aires, 1983, Pag. 78
3
VALCARCEL, Luis, ―Historia del Perú Antiguo‖ Tomo I, Editorial Mejía Baca, Lima, 1999. Pág. 35
126
Roberto A. RUBIO UNIBE
Social, uno el de la división cultural, y la otra la división territorial, lo que
trae como consecuencia una idea particular de la protección social, que
transita por rumbos entendibles en el contexto de cada estado nacional
en concordancia con su sistema normativo.
Es a partir del Siglo VII con Grocio (1583-1645)en su célebre obra De
lure belli acpads(1625) que se empieza hablar de un sistema normativo
supra nacional, que hoy en el siglo XXI, forma parte de la temática del
Derecho y consecuentemente del Derecho a la Seguridad Social. De
igual forma es necesario ubicar en el tiempo el desarrollo del estado
protector que es en el que se origina en mi opinión, el concepto moderno
de la Seguridad Social, conocido como el estado de bienestar, hasta
llegar al estado neoliberal que pretende substituir o ha substituido este
estado de Bienestar, por un estado no muy diferente al estado liberal
individualista del siglo XVII y XVIII así pues, es indispensable reflexionar y
vincular tres temas que no pueden ser tratados por separado, a saber:La
naturaleza, concepción y estructura del estado, segundo, las
modalidades, dinámica y formas de la sociedad y la seguridad social
entendida en el contexto de las actuales instituciones y sus relaciones
con las personas.
El estado en su concepción más actual, debe ser analizado en dos
vertientes, por un lado el estado benefactor de Otto Von Bismarck que
podríamos definir como ”Un estado que no sólo tiene la
responsabilidad normal de un gobierno que cuida los derechos de
los ciudadanos, especialmente sus libertades sino que también se
adjudica la responsabilidad de brindarle servicios adicionales como
seguridad social, vivienda, educación y otros, como pensiones,
energía, diversión pública, transporte, guarderías infantiles y otros
más, con la idea de que eso logra elevar la calidad de vida de las
personas” y por el otro el estado liberal, ese de Thomas Jefferson,
presidente de los Estados Unidos de América de 1801 a 1809 quien lo
definió en su primer discurso como “Un gobierno sano y frugal, que
haga desistir a los hombres de dañarse mutuamente, y que los deje
libres para regular sus propios asuntos de industria y progreso, y no
tome de la boca del trabajo el pan que este ha ganado”. y que me
127
INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN
A LA LEGISLACIÓN NACIONAL
atrevo a afinar que hoy en día ambos conceptos conviven en un tortuoso
maridaje de resultados nulos.
La idea del estado de bienestar, se inicia a fines del siglo XIX
principios del siglo XX y sobrevive soberano hasta los años sesentas
como respuesta a un mundo cambiante que reclama por primera vez de
manera enérgica la protección social de los gobernados, lo que provoco,
el crecimiento ilimitado de las demandas de bienestar social, que se
reflejó en el crecimiento continuo del gasto social; límites para recaudar
impuestos en la medida necesaria para sostener el creciente gasto social;
e instituciones públicas desgastadas que enfrentan grandes problemas
propios del su proporción, como el anquilosamiento, la burocratización, y
que son pasto fácil de la corrupción.
Como consecuencia de la posguerra al término de la Segunda Guerra
Mundial y la crisis del estado de bienestar, se empieza a gestar una
nueva ideología económica política neoliberal, en franca oposición a la
ideología socialista que campeaba en la mitad del mundo, ideología que
impacto al propio estado y al derecho en el que estaba sustentado.
Dando paso a lo que hoy conocemos como el estado neoliberal. Valdría
recordar las palabras del Dr. Michel Hansenne4:
“En todas partes, o casi, se reafirma la confianza en la empresa
privada. Los jefes de empresa son tratados en los grandes medios
de comunicación con la misma consideración que los políticos, los
atletas y los artistas. En el mundo entero, el Estado se va retirando
del sector económico y se extiende la privatización. Al mismo
tiempo, por la presión que ejercen las diversas formas de
liberalización, el Estado pierde cada vez más el dominio sobre el
funcionamiento del mercado. En todas partes está impugnándose el
Estado Benefactor...Así pues, en tan sólo unos cuantos años, y por
primera vez en la historia de la O.I.T., la economía de mercado se ha
convertido en la norma universalmente aceptada. Tal es el contexto
en que nuestra Organización deberá actuar en favor de la justicia
4
HANSENNE, Michel, entonces Director General de la OIT, Memoria de la Conferencia Internacional del Trabajo
de 1994
128
Roberto A. RUBIO UNIBE
social. Y dentro de esa nueva norma universal, el frágil equilibrio
entre el Estado y el mercado se ha inclinado claramente en provecho
de éste último”.
Los rasgos fundamentales del Estado Neoliberal, según el británico
Anthony Giddens5, son los siguientes:
“Gobierno mínimo; sociedad civil autónoma; fundamentalismo del
mercado; autoritarismo moral más fuerte; individualismo
económico; flexibilidad del mercado laboral, como la de cualquier
otro mercado; aceptación de la inequidad social; nacionalismo
tradicional; Estado de bienestar sólo como salvaguardia de
seguridad; modernización lineal; baja conciencia ecológica;
realismo teórico respecto del orden internacional, y pertenencia al
mundo bipolar”.
Bajo este concepto, el estado neoliberal no es capaz de resolver de
manera eficaz los desafíos que en las materias afines a la Seguridad
Social plantea la llamada globalización; y hago tal afirmación por las
siguent6es razones:
El estado neoliberal, responde a intereses transnacionales que están
muy lejos de las necesidades cotidianas de sus gobernados
En América Latina el neoliberalismo se ha asentado en nuestras
naciones desde la década de los años cincuenta; primero fue Chile en
1973, le siguió Bolivia, país en el que se aplicó la política de Shock en
1985 durante el Gobierno de Víctor Paz Stenssoro. En 1985 Carlos
Salinas de Gortari fue reconocido, incluso por Margaret Thatcher, por la
escrupulosa aplicación de las recetas ortodoxas neoliberales en México.
La lista se complementa con Argentina, durante la presidencia de
Carlos Saúl Menen en 1989, Venezuela, bajo el Gobierno de Carlos
Andrés Pérez en 1989, Perú durante el mandato de Alberto Fujimori en
1989 y Brasil, con Fernando Collor de Melo en1989.
5
GIDDENS, Anthony , ―Sociología‖ 6ª. Edición, Editorial Alianza, Madrid , 2010, Pág. 64.
129
INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN
A LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Bajo la supervisión del Fondo Monetario Internacional se han
establecido en nuestros pueblos latinoamericanos, políticas públicas
destinadas a terminar con los Estados de bienestar latinoamericanos de
mediados del siglo XX. Y exige, la simplificación del Estado, la
privatización de las empresas y los servicios públicos, la liberación de los
mercados tanto interno como exterior, la eliminación de las políticas
sociales, la privatización de la seguridad social, el incremento de la
recaudación fiscal, la reforma laboral y la privatización del sistema
educativo. Todo ello por supuesto en detrimento de las que menos tienen.
De conformidad con el Articulo 22 de la Declaración de los Derechos
del Hombre de 1948 la Seguridad Social es un Derecho Humano.
Y sin embargo a pesar del reconocimiento universal de que la
seguridad social es un derecho humano fundamental y un componente
esencial del desarrollo económico y social, la mayor parte de la población
mundial no recibe ningún tipo de protección. Se estima que apenas el 20
por ciento aproximadamente de la población mundial en edad de trabajar
y sus familias tiene acceso efectivo a sistemas de seguridad social
integra; la mayoría de la población mundial no está protegida por algún
sistema de seguridad social6
Soy un convencido de que es debido a la negativa influencia de la
globalización, que con sus políticas de predominio de modelos
económicos deshumanizados, que han impactado fuertemente en los
mercados laborales internacionales y nacionales, a las nuevas
tecnologías de la información y la comunicación, y también a las actuales
atípicas estructuras familiares y por supuesto la crisis económica y
financiera, que a nivel mundial y nacional se ha dado
Así pues es necesario replantearnos las estructuras de la seguridad
social, reconocer que las instituciones que hasta hoy hemos ponderado,
están rebasadas, y formular los concepto y las normas jurídicas que
lleven a la modernización de las instituciones de seguridad social, ya sea
6
World Social Security Report 2010/11.pág. 33.(Informe mundial sobre seguridad social correspondiente a la 101.ª
reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2012).
,
130
Roberto A. RUBIO UNIBE
modificando en su esencia las existentes, o creando nuevas a partir de
modelos eficientes y sustentables.
Las normas internacionales relativas a la seguridad social, hasta hoy
han sido tímidas en el tema, mas sin embargo han establecido principios,
normas mínimas o prudentes recomendaciones que los estados
nacionales bien podrían haber incorporado a sus legislaciones., por
ejemplo:
La Carta del Atlántico de 1942 entre Roosvelt y Churchill; que en
ese mismo año se convierte en tratado en la que se plantea la necesidad
de normar el estado de bienestar de todos los países y ya se habla ya de
promover la Seguridad Social como símbolo de progreso económico de
los distintos estados.
La Declaración de Philadelphia de 1944, de la Conferencia de la
Organización Internacional del Trabajo de ese año en donde se establece
la obligación de los estados miembros para dar protección para todos los
ciudadanos que comprenda todas las contingencias que dañen al
ciudadano, que le provoquen situación de necesidad.
El Convenio 102 de la OIT de 1952 Relativo a la norma mínima sobre
Seguridad Social, que sirve de modelo a la legislación de diferentes
países, establece las distintas prestaciones que debe tener un sistema de
Seguridad Social, establece criterios para resolver conflictos de leyes
entre varios países y también fija modelos a seguir por los países
firmantes.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU de
1948 en el art. 22 dice que toda persona en cuanto que es miembro de
una sociedad tiene derecho a la Seguridad Social y en su art. 25
desarrolla quien tiene derecho a la Seguridad Social ― Es el derecho a un
nivel de vida suficiente para asegurar su salud, su bienestar y el de su
familia especialmente de alimentación, vestido, vivienda, cuidados
médicos y servicios sociales necesarios, tiene derecho a la seguridad
social en caso de paro , enfermedad, invalidez, viudedad, vejez y en
131
INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN
A LA LEGISLACIÓN NACIONAL
cualquier otro caso de pérdida de los medios de subsistencia a causa de
circunstancias independientes a su voluntad‖.
El Acuerdo Provisional Europeo con exclusión de los regímenes de
vejez, invalidez y supervivencia. Hecho en el consejo de Europa, es una
norma coordinadora que establece bases para resolver conflictos de
leyes generados por el desplazamiento de ciudadanos por diferentes
países. Los nacionales de cualquiera de los estados firmantes se
benefician de todos aquellos tratados que firmen por su parte dos países
que también hayan firmado este.
La Carta Social Europea de 1961, también en el seno del consejo
europeo; que prevé dos niveles de prevención, uno asistencial y otro
contributivo, diferencia entre prestaciones para todos los ciudadanos y
otras solo para los que coticen.
El Código Europeo de la Seguridad Social de 1964, también del
consejo europeo que tiene por objeto perfeccionar el convenio 102 de la
OIT.
El Convenio Europeo de la Seguridad Social de 1972, cuyo fin es
aclarar la norma 73, quedando como norma coordinadora porque busca
la igualdad de trato con los que provienen de otros países.
La Declaración de Buenos Aires de 1972, se celebra en la
Organización Iberoamericana de la Seguridad Social con sede en Madrid
para la coordinar los organismos administrativos de la Seguridad Social
de los países miembros para poner en común experiencias e intentar
armonizar legislaciones.
Estamos ante la búsqueda de un ideal para que los ciudadanos de un
país puedan recibir los beneficios de la seguridad social, cuando se
desplazan a otro, lo que ha dado como resultado convenios bilaterales o
multi-laterales, no obstante esto no es fácil, sobre todo en tratándose de
los trabajadores migrantes, quienes tienen derechos adquiridos por vía de
las cotizaciones; y mas complicado aun cuando se trata de trabajadores
migrantes e informales.
132
Roberto A. RUBIO UNIBE
Soy un convencido de que por medio de convenciones internacionales
es posible establecer normas o principios que se establezcan en las
legislaciones nacionales, que al mismo tiempo que resolverían la
seguridad social de los migrantes, uniformarían los requerimientos de la
seguridad social en el mundo, pues de suyo ya existen algunos principios
internacionalmente reconocidos, a saber:
El principio de igualdad de trato que se refiere a que no debe darse
diferentes prestaciones ni establecer diferentes requisitos para
ciudadanos de distintos países.
El principio de unicidad de la legislación aplicable que establece que
en todos los tratados internacionales se establezcan los criterios para
determinar cuál es la legislación que se debe aplicar al entrar en conflicto
y será siempre solo una de ellas.
El principio de los derechos adquiridos o vías de adquisición establece
que un ciudadano tiene derecho a sean mantenidos sus derechos
adquiridos en un país distinto al suyo.
El principio de supresión de cláusula de residencia que establece que
para tener derecho al percibo de prestaciones; que cuando una persona
es beneficiaria de la prestación en un país, no lo pueden obligar a residir
en un determinado país, a no ser que la residencia sea un requisito
necesario para tener derecho a la prestación.
Como se puede observar hay normas y principios internacionales que
son vinculatorios en los países firmantes de los tratados o convenciones
internacionales, sin embargo habrá que reconocerse con verdadera
tristeza, que estas normas y principio en ocasiones no los encontramos
en las legislaciones nacionales, en virtud de que los países firmantes
dichas convenciones no cumplen con las obligaciones contraídas.
En el caso de la Organización Internacional del trabajo, su
Constitución en el inciso 5 del artículo 19 se establece:
“Constitución de la OIT
Articulo 19
133
INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN
A LA LEGISLACIÓN NACIONAL
5. En el caso de un convenio:
a) El convenio se comunicará a todos los Miembros para su
ratificación;
b) Cada uno de los Miembros se obliga a someter el convenio,
en el término de un año a partir de la clausura de la reunión de
la Conferencia (o, cuando por circunstancias excepcionales no
pueda hacerse en el término de un año, tan pronto sea posible,
pero nunca más de dieciocho meses después de clausurada la
reunión de la Conferencia), a la autoridad o autoridades a
quienes competa el asunto, al efecto de que le den forma de ley
o adopten otras medidas”.
Y aquí en nuestro país, a pesar de que la constitución en su artículo
133 los reconoce como normas nacionales, incluso de jerarquía superior
a las normas ordinarias según lo ha ratificado y aclarado la Suprema
Corte de Justicia en la tesis aislada P. LXXVII/99, tampoco se incorporan
a la legislación ordinario, ni se aplican como lo establece el artículo 133
citado.
Constitución Federal, Artículo 133. Esta Constitución, las leyes
del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los
Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que
se celebren por el Presidente de la República, con aprobación
del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces
de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y
tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Criterio ratificado y aclarado por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en su tesis aislada: P. LXXVII/99 que se transcribe:
“TESIS LXXVII/1999 DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA
Registro No. 192867
Localización: Novena Época
Instancia: Pleno
134
Roberto A. RUBIO UNIBE
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta X,
Noviembre de 1999
Página: 46
Tesis: P. LXXVII/99 Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
TRATADOS
INTERNACIONALES.
SE
UBICAN
JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES
FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante
respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe
unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la
norma fundamental y que aunque en principio la expresión "...
serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que
no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada
por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución
y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el
Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de
acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que
sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a
la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado
en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre
las que destacan: supremacía del derecho federal frente al
local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana,
y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será
ley suprema la que sea calificada de constitucional. No
obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los
tratados internacionales se encuentran en un segundo plano
inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del
derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133
constitucional,
deriva
de
que
estos
compromisos
internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su
conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la
comunidad internacional; por ello se explica que el
Constituyente haya facultado al presidente de la República a
suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de
Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como
representante de la voluntad de las entidades federativas y, por
135
INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN
A LA LEGISLACIÓN NACIONAL
medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro
aspecto importante para considerar esta jerarquía de los
tratados, es la relativa a que en esta materia no existe
limitación competencial entre la Federación y las entidades
federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia
federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato
expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y
el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier
materia, independientemente de que para otros efectos ésta
sea competencia de las entidades federativas. Como
consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133
lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al
local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el
artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las
facultades que no están expresamente concedidas por esta
Constitución a los funcionarios federales, se entienden
reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su
anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado
una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta
del Semanario Judicial de la Federación, Número 60,
correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro:
"LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES.
TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo,
este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y
asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados
incluso
frente
al
derecho
federal.
Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de
Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999.
Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco
Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario:
Antonio Espinoza Rangel.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de
octubre en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis
aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para
integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho
de octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92,
publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
136
Roberto A. RUBIO UNIBE
Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de rubro:
"LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA
MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."
Ya en el caso particular de las normas relativas al Derecho de la
Seguridad Social, y de acuerdo al informe de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT de Mayo del
2011, encontramos el siguiente ejemplo.
SEGURIDAD SOCIAL
México
Convenio sobre la seguridad social (norma mínima),1952 (núm.
102) (ratificación: 1961)
La Comisión toma nota de la memoria del Gobierno recibida en
septiembre de 2008 que contiene una respuesta a los comentarios
anteriores de la Comisión, en los que ésta hizo también referencia a
la respuesta del Gobierno de 27 de noviembre de 2007 a las
observaciones formuladas por varios sindicatos (Sindicato de
Trabajadores de la Universidad Autónoma de México, Sindicato
Nacional de Trabajadores de la Secretaría de Agricultura, Ganadería,
Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación, Sindicato Único de
Trabajadores de la Industria Nuclear, Sindicato Independiente de
Trabajadores de la Universidad Autónoma Metropolitana, Sindicato
Nacional de Trabajadores de la Educación (14 secciones), Sindicato
del Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, Sindicato
Administrativo de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí) en
los que se alegan violaciones al Convenio, derivadas de la adopción
de una nueva ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales del
Estado (ISSSTE). Se recibieron nuevas observaciones sobre esta
cuestión de la Unión de Juristas de México en nombre de la Alianza
de Tranviarios de México, del Sindicato Único de Trabajadores del
Gobierno del Distrito Federal (SUTGDF), de la sección XVIII
(Michoacán) del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Educación
(SNTE) y de la sección XXII (Oaxaca) del SNTE, de fecha 26 de
agosto de 2008. El Sindicato Único de Trabajadores del Gobierno del
Distrito Federal (SUTGDF) formuló observaciones adicionales en una
comunicación de fecha 27 de agosto de 2008. La Comisión advierte
137
INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN
A LA LEGISLACIÓN NACIONAL
que los comentarios de los sindicatos discuten la aplicación por
México de prácticamente de todos los artículos del Convenio. En
vista del volumen y la naturaleza pormenorizada de dichos
comentarios y de quela próxima memoria del Gobierno debería
incluir información detallada sobre la aplicación de cada uno de los
artículos del Convenio, de conformidad con el formulario de
memoria adoptado por el Consejo de Administración, la Comisión
decidió examinar en este comentario las cuestiones principales, que
serán de utilidad al Gobierno para preparar una memoria informativa
completa a los fines de su examen por la Comisión el año próximo.
Para que la Comisión realice dicho examen con pleno conocimiento
de la situación, es necesario que en la memoria se proporcionen
aclaraciones, en particular sobre las dos cuestiones siguientes, a
saber, sobre la certidumbre y el alcance de la legislación vigente,
habida cuenta de que se ha cuestionado la constitucionalidad de la
ley del ISSSTE ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así
como de la certidumbre en cuanto al nivel y sostenibilidad de las
prestaciones que se otorgan con arreglo al sistema de seguridad
social reformado, después de que el régimen de prestaciones
previamente definidas y financiadas colectivamente en virtud del
sistema de reparto fue sustituido por un régimen de capitalización
de una contribución definida para una cuenta de ahorro individual.
La Comisión también toma nota de que la Suprema Corte declaró la
inconstitucionalidad de los artículos 20, 25, el último párrafo del
artículo 60, 136, 251 y la fracción IV del artículo décimo transitorio,
así como también, en junio de 2008, de la disposición relativa al
cálculo de la pensión sobre la base del salario medio recibido
durante los últimos tres años anteriores a la jubilación, por la cual se
reducía la posibilidad de que los empleados públicos reciban una
pensión más elevada. En cambio, la Suprema Corte determinó que la
pensión deberá calcularse teniendo en cuenta únicamente el salario
percibido durante el último año.
Certidumbre en cuanto al nivel y la sustentabilidad de las prestaciones
En su observación anterior, la Comisión subrayó que la reforma del
ISSSTE hacía necesario que se efectuase una evaluación actuarial
completa del nuevo sistema de seguridad social para garantizar su
equilibrio financiero y evaluar el nivel estimado de las prestaciones,
en particular el de la tasa de sustitución del nuevo régimen. Esta
138
Roberto A. RUBIO UNIBE
evaluación debería ser integral y, en adelante, incluir la totalidad del
pasivo del nuevo régimen del ISSSTE;
De conformidad con el artículo 92 de la ley del ISSSTE, el Estado
asegura a los trabajadores que cumplen las condiciones que
establece el artículo 89 de la ley en materia de edad y período de
calificación, una «pensión garantizada» cuyo monto mensual será de
3.034,20 pesos. El Gobierno indicó en su memoria de 2008 que esta
cantidad representa el doble del nivel mínimo de pensión
establecido por el Convenio y que el monto promedio de la pensión
es equivalente a cuatro salarios mínimos y es cuatro veces más
elevado que el mínimo establecido por el Convenio. La Comisión
toma nota con interés de esta información. Sin embargo, no ha
encontrado en la memoria del Gobierno la información estadística
solicitada en su observación anterior en virtud del artículo 66 del
Convenio, que habrá de permitirle determinar si el monto mínimo de
la pensión de vejez alcanza el porcentaje prescrito por el Convenio.
La Comisión solicita al Gobierno que tenga a bien fundamentar las
afirmaciones antes formuladas comparando el monto de la
pensión garantizada con el salario de un trabajador ordinario no
calificado, como se exige en el formulario de memoria en virtud del
artículo 66 del Convenio.
En el régimen general del IMSS, en virtud del artículo 170 de la Ley
del Seguro Social, el Estado garantiza a los trabajadores que
cumplen las condiciones en materia de edad y período de
calificación establecidas en el artículo 162 de la Ley del Seguro
Social, el otorgamiento de una «pensión garantizada» cuyo monto es
igual al salario mínimo general para el Distrito Federal. Según las
estadísticas proporcionadas anteriormente por el Gobierno, el
monto de la pensión mínima garantizada para 2006 alcanzó el 42,95
por ciento del salario de un trabajador ordinario calificado
determinado de conformidad con las disposiciones del artículo
66 del Convenio.
Sería muy largo seguir señalando casos, que por supuesto los hay,
para demostrar que en México como en otros países no existe voluntad
política de cumplir con los convenios internacionales en materia de
139
INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN
A LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Seguridad Social; lo anterior como siempre sucede en detrimento de los
derechos de los trabajadores, pero sobre todo en la precarización de la
calidad de vida de la clase trabajadora, por lo que insisto que quienes
estamos vinculados de una u otra manera en esta disciplina, debemos
seguir cada uno en su ámbito de desempeño, señalando, denunciando,
pero sobre todo haciendo propuestas de solución a este gravísimo
problema que además es un problema de todos, y quienes ya no somos
jóvenes de una o de otra manera hemos transitado nuestra vida con un
sistema de seguridad social, precario ineficaz que deja mucho que
desear, pero lo tenemos, pero debemos pensar en las generaciones
jóvenes que cada día ven mas lejano un régimen se seguridad social que
les asegure un futuro benéfico a su ya de por si futuro incierto.
BIBLIOGRAFÍA
GIDDENS, Anthony, ―Sociología‖ 6ª. Edición, Editorial Alianza, Madrid,
2010.
HANSENNE, Michel, entonces Director General de la OIT, Memoria de la
Conferencia Internacional del Trabajo de 1994.
MALLET, Alfredo. ― La Búsqueda de la Seguridad Social‖, Estudios de la
Seguridad Social, Ginebra-Buenos Aires, 1983.
VALCARCEL, Luis, ―Historia del Perú Antiguo‖ Tomo I, Editorial Mejía
Baca, Lima, 1999.
World Social Security Report 2010/11.pág. 33. (Informe Mundial sobre
Seguridad Social correspondiente a la 101.ª Reunión de la Conferencia
Internacional del Trabajo (2012).
140
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS:
BREVE REPASO
Luis VILLEGAS MONTES
Diana Laura GALARZA PÉREZ
Jesús PUENTE FRANCO
Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ
Maribel NEGRETE MEDINA
Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
SUMARIO: I. Los sistemas electorales. Un repaso histórico. II. El sistema
electoral en México. III. Análisis comparativo entre el sistema electoral
federal y los sistemas locales. IV. Perspectivas de reforma. V.
Conclusiones generales. VI. Bibliografía.
I.
LOS SISTEMAS ELECTORALES. UN REPASO HISTÓRICO
A. Concepto y funciones
Existen distintas definiciones de ―sistema electoral‖; como se aprecia
de lo siguiente:
―El conjunto de principios o reglas que regulan la facultad que tienen
los ciudadanos para elegir, por medio de elecciones, a las personas
que ocuparán los cargos de representación popular‖.1
1
Diccionario de la Real Academia Española 1992.
141
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
―Ordenación del régimen de las distintas elecciones políticas, con
determinación de la capacidad para elegir y ser elegido, del ámbito
territorial de la elección y del modo en que se asignan los escaños‖.2
―Conjunto de normas jurídico-positivas y consuetudinarias que regulan
la elección de representantes o de personas para cargos públicos,
identificadas con el sufragio o modo de convertir votos en escaños:
fórmula electoral‖.3
―Conjunto de procedimientos mediante los cuales los votos
expresados por los electores determinan la atribución de los escaños
o puestos a cubrir‖.4
―Conjunto de medios a través de los cuales la voluntad de los
ciudadanos se transforma en órganos de gobierno o de
representación política‖5.
Se puede decir que las múltiples voluntades, que se expresan
mediante la simple marca en una boleta, forman parte de un proceso
político regulado jurídicamente y que tiene como función establecer con
claridad el o los triunfadores de la contienda, para conformar los poderes
políticos; que pueden ser nacionales, locales o regionales.
El sistema electoral recibe votos y genera órganos de gobierno o de
representación legítimos. En ese sentido es una estructura intermedia del
proceso a través de la cual una sociedad democrática elige a sus
gobernantes.6
Con la generalización del sufragio en el mundo se puso en marcha
la costumbre social según la cual los gobernados intervienen en la
2
Diccionario de la Real Academia Española, 22ª Edición, Espasa Libros, S.L.U., 2001.
Nohlen, Dieter (coord.) Enciclopedia Electoral de América Latina y el Caribe, San José, CR, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1993.
4
Giovanni, Sartori, Ingeniería Constitucional Comparada: Una investigación de Estructuras, Incentivos y Resultados, (3ª
edición), México, Fondo de Cultura Económica, 2003.
5
Valdéz, Leonardo, Sistemas Electorales y de Partido, Cuadernos de Divulgación de la Cultura Democrática, 4ª Edición,
México, Instituto Federal Electoral 2001, p. 9.
6
Valdéz, Leonardo, Sistemas Electorales y de Partido, Cuadernos de Divulgación de la Cultura Democrática, 4ª
Edición, México, Instituto Federal Electoral 2001, p. 9.
3
142
Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico
RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
selección de sus gobernantes. Así, la democracia adquirió su actual
adjetivo funcional: democracia representativa.
Los actores y los elementos del fenómeno electoral moderno son
múltiples y variados: Los electores, los candidatos, los partidos, los
medios de comunicación, las autoridades que organizan el proceso;
también lo son los procedimientos para la conformación de la lista de
electores, la realización de las campañas de difusión, la instalación de los
lugares de votación, la emisión y conteo de los sufragios y, finalmente, la
resolución de los conflictos que se puedan presentar durante y después
del acto electoral.7
Entre ese cúmulo de procedimientos y en contacto con todos los
actores referidos, el sistema electoral juega un papel de especial
importancia. Debe responder a múltiples cuestionamientos de manera
clara y equitativa. Por tal motivo, todo sistema electoral tiene asignadas
determinadas funciones.8
Un sistema electoral se diseña básicamente con las siguientes
variables:9
a)
b)
c)
d)
e)
Número de puestos que se van a elegir;
El sistema de candidaturas;
La intención política del proceso electoral;
El contexto de distribución de los puestos, y
La metodología de asignación de cada puesto.
De acuerdo con sus objetivos, los sistemas electorales se
componen de reglas y procedimientos destinados a regular los siguientes
aspectos y etapas de los procesos de votación: ¿quiénes pueden votar?;
¿quiénes pueden ser votados?; ¿de cuántos votos dispone cada elector?;
¿cómo pueden y deben desarrollarse las campañas de propaganda y
difusión?; ¿cuántos representantes se eligen en cada demarcación
electoral?; ¿cómo se determinan y delimitan los distritos y secciones
7
Ibid p.10.
Ibidem.
9
Chang Mota, Roberto; Ferreira Matos, Francisco Silvino, La Automatización De Los Procesos Electorales,
México, IIDH-Capel, 1998.
8
143
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
electorales?; ¿quiénes y cómo deben encargarse de organizar los
comicios?; ¿cómo deben emitirse y contarse los sufragios?; ¿cuántas
vueltas electorales pueden y/o deben realizarse para determinar al
triunfador?; ¿quién gana la elección? y, por último, ¿cómo se resuelven
los conflictos que puedan presentarse?10
Todas esas son circunstancias que una ley electoral debe prever y
resolver. Estas son las funciones básicas de los sistemas electorales.
Evidentemente, existen otras que regulan la constitución y
reconocimiento legal de los partidos políticos, el registro de los
ciudadanos, el papel de los medios de comunicación en las contiendas y
la participación de posibles donantes en el financiamiento de las
campañas.11
En general se podría decir que existe un gran abismo entre la
concepción filosófica de un sistema y su puesta en práctica tanto para el
elector como para las autoridades electorales.
La transición a la democracia en México ha estado sustentada, en
la evolución de las reformas al sistema electoral y al sistema de partidos.
Basta con recordar los cambios que se han hecho en el pasado a la Ley
Federal de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales, en 1977; al
Código Federal Electoral, en 1986, y al COFIPE, en 1989-1990, 1993,
1994, 1996 y 2007-2008. Estas reformas tenían objetivos específicos, en
términos generales: reforzar los cambios y las transformaciones que se
impulsaron en cada uno de los periodos al tiempo que le proporcionaron
una característica singular al proceso político.
En cuanto a la evolución del sistema electoral, en México podría
resumirse de la siguiente manera:
10
11
Valdez, Leonardo, Op. Cit, p. 11.
Ibidem.
144
Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico
RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
No.
AÑO:
PERIODO:
ORDENAMIENTO:
SINOPSIS:
José López
Constitución (Artículo
Se agregó la noción de partidos
1
1977
Portillo y
41).
políticos como entidades de
Pacheco.
interés público.
Nuevas reglas de competencia electoral y la posibilidad de que nuevos partidos políticos se
registraran condicionadamente a obtener 1.5% de la votación nacional.
También se privilegiaba con mayor énfasis la participación de los partidos políticos, a pesar de que
éstos no eran suficientes ante la presencia de los conflictos poselectorales federales, estatales,
municipales y distritales.
1982Miguel de
Nuevo Código Federal
Reforma Política
2
1988
la Madrid
Electoral
Hurtado.
Suprimir el registro condicionado, mayor acceso a los medios de comunicación y al financiamiento
12
público y que los partidos políticos pudieran formar coaliciones.
1988Carlos Salinas
Constitución (Artículo
Se agregó: ―la organización de las
3
1990
de Gortari.
41)
elecciones federales es una
función estatal que se ejerce
desde los poderes Legislativo y
Ejecutivo de la Unión, con la
participación de los partidos
políticos y de los ciudadanos‖.
Con esta propuesta de modificación se regresó al registro condicionado y a una reglamentación
más estricta para las coaliciones.
Ernesto Zedillo
COFIPE y creación del
Se impulsó la creación de un
4
1996
Ponce de León.
IFE
órgano independiente encargado
de
organizar
los
procesos
electorales federales: el Instituto
Federal Electoral (IFE).
Creación de un padrón electoral, de la lista nominal de electores y del Tribunal Federal Electoral
(TRIFE). Con respecto a la representación de la Cámara de Senadores, el número pasó de 64 a
128, de los cuales la mitad son de mayoría relativa, 32 de primera minoría y 32 de representación
proporcional, considerando al país como una sola Circunscripción.
Vale la pena hacer una pequeña pausa, pues luego de esta reforma,
los partidos políticos tuvieron derecho a organizarse libremente, sin
afectar los derechos de sus militantes ni de otros ciudadanos, sin
violentar los principios del Estado de Derecho y contaron con
procedimientos democráticos en sus estatutos. También, el Estado se
obligó a reconocer legal y jurídicamente a los partidos políticos, que
recibirían un trato justo y en igualdad de oportunidades por parte del
gobierno.
12
La elección presidencial y federal de 1988 fue otro parámetro que puso a prueba el Código Electoral Federal.
Los resultados de las votaciones modificaron la correlación de fuerza de los partidos políticos: a pesar de que el
PRI mantuvo la presidencia de la República, cayó espectacularmente en los votos; el PAN se mantuvo en su rango
y el nuevo actor en procesos electorales fue el Frente Democrático Nacional, que creció en las preferencias de los
votantes.
145
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
La creación del IFE y la expedición del COFIPE han constituido un eje
fundamental en la democratización del país y del sistema electoral
mexicano: por ello, siempre se ha buscado su constante renovación,
sobre todo del COFIPE, que ha estado sometido a un proceso de
reformas por el cual se han incorporado todas aquellas demandas
surgidas de los procesos electorales.
No.
5
AÑO:
2002
PERIODO:
Vicente Fox
Quesada.
ORDENAMIENTO:
COFIPE
SINOPSIS:
Incorporó la mejora de las
condiciones de equidad de género.
Incorporó el requisito de ser una
6
2003
Vicente Fox
COFIPE
agrupación política nacional para
Quesada.
solicitar el registro como partido
político nacional.
Estableció el voto de los mexicanos
7
2005
Vicente Fox
COFIPE
residentes en el extranjero para la
Quesada.
elección del presidente de la
República como un mecanismo
importante
para
mejorar
la
participación de los votantes
nacionales.
Felipe
Legislación más rigurosa respecto a
8
2007
Calderón
COFIPE
la propaganda en los medios
Hinojosa.
electrónicos de comunicación y
recursos de los Partidos.
Regula la administración de los tiempos del Estado en radio y televisión para fines electorales,
promueve la realización de las campañas electorales basadas en la presentación de propuestas y
en el acercamiento de los ciudadanos y establece reglas de civilidad para el contenido de los
mensajes de los partidos políticos y sus candidatos. El IFE, concentra la administración única de
los tiempos oficiales para la difusión de las campañas institucionales de las autoridades electorales
(federales y locales) y el ejercicio de las prerrogativas de los partidos políticos fuera de las
campañas y precampañas. Fiscalización del uso de los recursos de los partidos políticos, para ello
se creó la Contraloría General, cuyas facultades consisten en vigilar y auditar el uso de los
recursos y el cumplimiento de las tareas programadas en todos los ámbitos.
Ajustes constitucionales y legales,
9
2008
Felipe
Nuevo COFIPE
cuya finalidad fue definir reglas
Calderón
más
eficientes
paras
las
Hinojosa.
contiendas electorales y corregir
lagunas
de
las
reformas
anteriores.
B. Los sistemas de partido en la época actual
El sistema de partidos constituye, básicamente, el marco de la
competencia que entabla este tipo de organizaciones para obtener y
ejercer el gobierno, cuyas funciones resultan de vital importancia en las
democracias representativas. Funciona como cámara de compensación
de intereses y proyectos políticos que permite y norma la competencia,
146
Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico
RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
haciendo posible el ejercicio legítimo del gobierno. El sistema y los
partidos en él incluidos son la instancia mediadora de comunicación entre
la sociedad y su gobierno. Las principales funciones de un sistema de
partidos son las siguientes: confrontación de opciones, lucha democrática
por el poder, obtención legítima de cargos de representación y de
gobierno y, finalmente, ejercicio democrático y legítimo de las facultades
legislativas. Su capacidad para satisfacer estas funciones es el parámetro
para evaluar su funcionamiento.13
Esta comunicación se produce en un doble sentido. El sistema de
partidos eleva hacia las instancias políticas las inquietudes y aspiraciones
de diversos grupos de la sociedad. A su vez, el sistema de partidos
transmite a la sociedad el procedimiento de la toma de decisiones
gubernativas, las propias decisiones y, en cierta medida, las
consecuencias esperadas por la aplicación de las políticas decididas. De
esta forma, el sistema de partidos comunica a los gobernados con sus
gobernantes. En ambos sentidos el proceso de comunicación tiene su
punto culminante en la competencia electoral. Ocurre así porque la
competencia por los cargos de representación y de gobierno es el
momento y el espacio en el que los partidos mejor condensan las
aspiraciones e intereses de los sectores sociales que pretenden
representar. Es, también, el espacio en el que los ciudadanos pueden
calificar la acción gubernativa de los diversos partidos políticos.14
C. Sistema de Partidos Políticos en México
En la evolución histórica contemporánea del sistema de partidos en
México se pueden observar dos etapas importantes: la primera, que se
enmarca en el periodo posrevolucionario, cuando en 1929 se fundó el
Partido Nacional Revolucionario (PNR).15 Posteriormente, en 1939,
Manuel Gómez Morín fundó el segundo partido político más importante
del país: el Partido Acción Nacional (PAN).
13
Valdez, Leonardo, Op. Cit, p. 11.
Ibidem.
15
El PNR evolucionó hasta lo que hoy se conoce como el Partido Revolucionario Institucional (PRI).
14
147
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
En el largo periodo de 1929 a 1988, se observó el surgimiento y la
desaparición de diversos partidos políticos; muchos de ellos tan sólo
acompañaban al PRI en una suerte de comparsa política, dado que las
condiciones de competencia electoral eran mínimas. Esto mostraba una
ausencia clara en la Constitución de 1917, que ―no incluía ningún artículo
en materia de partidos políticos a pesar de que los cargos de gobierno y
legislativo serían ocupados a través del sufragio popular‖.16
Esta etapa histórica del sistema de partidos era quizá la más
importante en cuanto a la falta de competencia en los procesos
electorales, sobre todo en las elecciones para la presidencia de la
República, en las que la competencia era nula.17
La segunda etapa se encuentra en plena transformación, como
producto de la transición política, iniciada con la crisis de los resultados
de la elección presidencial del año 1988. Una vez que el sistema político
entró en el proceso de democratización se puede decir que concluyó la
etapa del sistema de partido hegemónico, y las elecciones del año 2000
son una muestra clara de que en México se inició la etapa de la
alternancia política. Sin embargo, este nuevo periodo del sistema de
partidos políticos en México permitió el surgimiento de otros partidos, que
buscaron mantenerse e insertarse en algún lugar del espectro político.
Esta incorporación de nuevos partidos políticos obedece a un hecho
histórico y a sus consecuencias. Al inicio de este apartado se dijo que la
Constitución de 1917 no contemplaba ninguna disposición acerca de los
partidos políticos, pero en 1977 se presentó una reforma política que dio
como resultado la Ley Federal de Organizaciones Políticas y Procesos
Electorales (LOPPE), que reconocía a los partidos políticos con un nuevo
estatus: como entidades de interés público con derecho de participar en
las elecciones estatales y municipales.
Todas estas modificaciones a la ley de procesos electorales dieron
como resultado un sistema de partidos más competitivo, pero el dominio
16
Aguirre, Pedro, Alberto Begné y José Woldenberg.. Sistemas políticos, partidos y elecciones. México, Instituto de
Estudios para la Transición Democrática, A. C., 1993, p. 291.
17
Esto dio pauta para que autores como Giovanni Sartori (1992) calificaran al sistema de partidos como
hegemónico.
148
Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico
RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
del PRI tan sólo se vería afectado en algunas gubernaturas estatales,
gobiernos locales, diputaciones federales y escaños del Senado.
Se pasaría de un sistema de partidos hegemónico a uno
semihegemónico. Porque el PRI mantuvo la presidencia hasta el año
2000, cuando en esas elecciones, por primera vez, llegó otro partido al
máximo poder político del país: la presidencia de la República.
II.
EL SISTEMA ELECTORAL EN MÉXICO
Los sistemas electorales son producto de la evolución histórica
(México no es la excepción), por lo que sus efectos políticos han
dependido siempre de la estructura social, de las instituciones existentes
y del comportamiento político de los electores, en consecuencia, de las
condiciones prevalecientes en cada país.
En México existen tantas reformas a la legislación electoral, como ya
vimos en apretada síntesis, que es sumamente complejo realizar un
seguimiento puntual de todas ellas en un trabajo de esta naturaleza; no
obstante, es dable concluir que la respuesta al porqué nuestro país ha
vivido un reformismo electoral tan marcado puede encontrarse en
diversos factores, uno de los cuales, el más destacado, es la lucha por el
poder; la pretensión de los ciudadanos comunes por alcanzarlo y cómo
un pequeño grupo, en elevados círculos de influencia, tienen en sus
manos decisiones que afectan a los más profundo de la sociedad. Otro
aspecto que pudiera explicar el reformismo es la cultura política: los
mexicanos hemos experimentado una profunda desconfianza en las
instituciones, así como en las autoridades, como resultado de la vivencia
que, como sociedad, hemos experimentado más cerca del autoritarismo
que de la democracia; las reformas han sido, en su mayoría, una
respuesta a la necesidad de generar mayor confianza y credibilidad por
parte de los ciudadanos al sistema político en su conjunto. Por décadas,
se ha hablado de la transición política mexicana, pero ha sido tan lento el
proceso que ya no sabemos claramente dónde empieza y dónde termina
dicha transición.
149
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
Ahora bien, con independencia de la evolución del sistema electoral
mexicano, resulta fundamental conocer el tipo de sistema electoral que
rige en la actualidad, de manera que puedan entenderse las reglas,
principios y procedimientos que lo caracterizan pero, sobre todo, lo
norman. El diseño de cada sistema no es gratuito y sus reformas pueden
afectar el tipo de representación predominante en el país.
En México, el sistema electoral para la integración de las cámaras de
diputados y de senadores es mixto o combinado. Un determinado número
de integrantes de cada cámara se elige bajo el principio de mayoría
relativa (MR) y otro por el de representación proporcional (RP). Además,
en el Senado hay un porcentaje de diputados electos mediante el
mecanismo de primera minoría. De ahí que podamos afirmar, sin lugar a
dudas, que en nuestro país el sistema electoral que se utiliza es el
denominado ―sistema mixto‖; esto es, se elige a los representantes
populares, en el caso concreto a los integrantes del Poder Legislativo, a
través de dos mecanismos: por medio de una elección directa, de
mayoría relativa en distritos uninominales, y de la representación
proporcional; por lo general los sistemas mixtos se basan en una
estructura
de
mayoría
simple
en
distritos
uninominales
complementándose por elecciones adicionales distribuidas por el sistema
de representación proporcional.
En la legislación mexicana, por lo que atañe al esquema federal, este
sistema mixto está consagrado en los artículos 52 y 56 de la Constitución
general de la República; el primer artículo señala que la elección de
diputados se llevará a cabo a través del principio de mayoría relativa (300
diputados en distritos uninominales) y de representación proporcional
(200 diputados en circunscripciones plurinominales); en el segundo
precepto se establece la elección de senadores: 64 serán electos por el
principio de mayoría relativa, dos por cada Estado y el Distrito Federal; 32
serán designados por la primera minoría en cada Estado; y los 32
restantes serán elegidos según el principio de representación
proporcional mediante el sistema de listas votadas en una sola
circunscripción plurinominal nacional.
150
Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico
RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
La República Mexicana está dividida en 300 distritos electorales
uninominales, de conformidad con el número de habitantes, donde se
elige a igual número de diputados de mayoría relativa, quien obtenga la
mayoría de los votos obtiene el triunfo.
La elección de los 200 diputados de representación proporcional se
hace a través de cinco circunscripciones plurinominales, abarcando cada
una de ellas a varias entidades federativas, cubriendo todo el territorio
nacional; la primera circunscripción tiene como cabecera la ciudad de
Guadalajara; la segunda, la de Monterrey; la tercera, la de Jalapa; la
cuarta, la del Distrito Federal; y la quinta, la de Toluca; en cada
circunscripción se eligen 40 fórmulas de diputados que integran la lista
regional correspondiente.
Para participar en la elección de diputados por representación
proporcional los partidos políticos deben tener registrados candidatos de
mayoría relativa en 200 distritos uninominales; de conformidad con la
votación sólo aquellos partidos políticos que alcancen el 2% del total de la
votación emitida a favor de las listas regionales, tienen derecho a que se
les asigne diputados por el principio de representación proporcional de
acuerdo con los procedimientos que establece la constitución y las
normas electorales y según el orden en que aparezcan los candidatos en
las listas regionales, de igual forma, ningún partido político podrá contar
con más de 300 diputados por ambos principios (artículo 54, Constitución
Federal).
El Senado de la República, por su parte; se compone de 128
senadores, estos representan a 31 estados y al Distrito Federal; de los
128, la mitad se eligen según el principio de mayoría relativa, en cada
Estado se presentan dos fórmulas compuestas por dos aspirantes y los
ciudadanos votan con un solo voto por los dos candidatos.
Otros 32 senadores se asignan al partido que haya obtenido el
segundo lugar en las elecciones en cada Estado del país y en el Distrito
Federal, a estos senadores se les conoce como de primera minoría.
151
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
Los 32 últimos senadores serán electos por el principio de
representación proporcional; es decir, según el porcentaje de votos que
haya obtenido cada partido de acuerdo a circunscripciones plurinominales
abarcando cada una de ellas a varias entidades federativas, y son electos
por medio de listas.
Por lo que hace a la representación proporcional en los ámbitos
municipal y estatal, esta se establece en los artículos 115 y 116 de la
Carta Magna; como se advierte a continuación:
―Artículo 115. […]
VIII. Las leyes de los estados introducirán el principio de la
representación proporcional en la elección de los ayuntamientos de
todos los municipios‖.
―Artículo 116. […]
II. El número de representantes en las legislaturas de los Estados
será proporcional al de habitantes de cada uno; pero, en todo caso,
no podrá ser menor de siete diputados en los Estados cuya
población no llegue a 400 mil habitantes; de nueve, en aquellos
cuya población exceda de este número y no llegue a 800 mil
habitantes, y de 11 en los Estados cuya población sea superior a
esta última cifra.
Los diputados a las legislaturas de los Estados no podrán ser
reelectos para el período inmediato. Los diputados suplentes
podrán ser electos para el período inmediato con el carácter de
propietario, siempre que no hubieren estado en ejercicio, pero los
diputados propietarios no podrán ser electos para el período
inmediato con el carácter de suplentes.
Las legislaturas de los Estados se integrarán con diputados
elegidos según los principios de mayoría relativa y de
representación proporcional, en los términos que señalen sus
leyes‖.
152
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RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
A. Sistema de mayoría relativa o absoluta
Respecto al sistema de mayoría relativa o absoluta podemos señalar
que es el más viejo de todos los sistemas, generalmente se aplica en los
distritos de carácter uninominal, esto quiere decir que tiene su aplicación
en las zonas o regiones en que se divide un país para elegir a un solo
representante popular por mayoría en cada una de ellas, en donde cada
elector tiene derecho a un voto y el candidato que logre mayor votación
en la jornada electoral gana; incluso, si no tiene la mayoría absoluta, este
sistema es también conocido como sistema de mayoría relativa, porque el
candidato triunfador es el que obtiene el mayor número de votos respecto
del resto, con independencia de que alcance más del 50% o no. La
característica principal de este sistema es que el candidato que resulte
vencedor en las urnas no necesariamente tiene el apoyo de la mayoría de
los electores; de hecho, esa es su principal desventaja pues un candidato
que representa a una minoría del electorado puede obtener la mayoría de
los votos solamente en relación al resto con lo que será declarado
ganador aún y cuando no represente a la mayoría de la población del
Distrito por el que contendió. Este sistema es también conocido como el
―First past the post sistema, se halla en vigor principalmente en los países
anglosajones: Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Nueva Zelanda,
Australia, etc.
Se dice que la objeción más importante de los sistemas de mayoría
relativa tiene que ver con la elección de los órganos legislativos; con este
tipo de sistemas, un partido con mayoría relativa o absoluta, puede
obtener todos los cargos en disputa y de esa manera puede quedar
sobrerrepresentado o sus adversarios subrepresentados. Ejemplo de ello
es el caso de un candidato que obtenga el 35% de los votos, el cual no
representará, en lo absoluto, al 65% de la población, cifra que puede
fraccionarse en tantos partidos como candidatos derrotados haya en la
elección de que se trate. E incluso, es posible que con ese porcentaje
ínfimo pueda hacerse con la victoria en todos los distritos en donde haya
contendido, si ocurre que ningún otro partido alcanzó el 40% de los
sufragios.
153
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
Pese a sus defectos, las cualidades que se encuentran en estos
sistemas se dan cuando se trata de elegir a órganos personales, como
son los titulares del Poder Ejecutivo, en elecciones para Presidente tanto
Municipal como de la República o gobernador del Estado; este sistema
muestra las ventajas de sencillez y certeza en tales designaciones del
vencedor; en cambio, al sistema de mayoría absoluta se le atribuye la
cualidad de dotar al ejecutivo de un claro mandato mayoritario del
electorado, ya que el ganador de la contienda cuenta con el apoyo de
más de la mitad del universo de electores.
Características de los sistemas de mayoría:
a)
Una distribución equilibrada de los electores en las
circunscripciones (todo elector tiene el mismo peso y se limita al máximo
la subrepresentación de algunas circunscripciones en relación con otras),
y
b)
La ausencia de una mayoría favorecida por factores metapolíticos
(por ejemplo divisiones étnicas) que voten prescindiendo constantemente
de la línea política efectivamente en discusión.
B. Sistema de representación proporcional
El término representación proporcional es usado de manera genérica y
se aplica a todos los sistemas que buscan igualar el porcentaje de votos
que alcanza cada partido con el de representantes en los órganos
legislativos y de gobierno; generalmente se aplica en demarcaciones o
regiones plurinominales, es decir, regiones en que se divide el estado o
país para la elección de los representantes populares, los partidos
políticos participan en este sistema mediante listas de candidatos que los
electores votan en bloque.
Este sistema se guía por el principio de equilibrio o proporcionalidad;
esta idea sostiene que en el ejercicio del poder público deben participar
tanto las mayorías como lo establece el sistema mayoritario como las
minorías políticas. En términos generales, el marco jurídico que ha sido
esbozado en apartados previos no se limita, únicamente, a garantizar la
pluralidad en la integración de los órganos de gobierno colegiados o a
154
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impedir que los partidos dominantes alcancen un alto grado de
sobrerrepresentación; es decir, no se trata de garantizar, de cualquier
modo, la presencia de los partidos minoritarios o de impedir y frenar la
sobrerrepresentación de los partidos dominantes; sino también -y sobre
todo- la de que exista una equivalencia en la integración de los órganos
de gobierno y la representatividad de las distintas fuerzas políticas que
coexisten en el seno de una sociedad. El sistema de representación
proporcional consiste, en suma, en un mecanismo cuyo fin último es que
el sufragio se transforme en espacios en los órganos de representación; o
lo que es lo mismo: Que exista una equivalencia, en la integración de los
órganos del Estado, de la pluralidad existente en el seno de la
comunidad. Giovanni Sartori señala que el sistema de representación
proporcional busca transformar de manera proporcional los votos en
escaños.18 Por su parte, Dieter Nohlen dice que la representación
proporcional trata de reproducir con la mayor fidelidad posible en el
parlamento las fuerzas sociales y los grupos políticos existentes en la
población.19
El sistema de representación proporcional ha sido contrincante
tradicional al de mayorías. Intenta resolver el problema de la
sobrerrepresentación y de subrepresentación, asignando a cada partido
tantos representantes como correspondan a la proporción de su fuerza
electoral. Surgió como una alternativa diferente al pragmatismo de los
sistemas mayoritarios; precisamente como un mecanismo de defensa
contra los gobiernos cuya característica principal fuera el bipartidismo, ―el
sistema proporcional acompaña a la moderna democracia de masas y a
la extensión del sufragio universal. Partiendo de la consideración según la
cual una asamblea representativa debe dar espacio a todas las
necesidades, a todos los intereses y a todas la ideas que animan el
organismo social‖.20
En la representación proporcional la fórmula decisoria la constituye el
porcentaje de votación obtenido. Esta intrincada relación entre porcentaje
18
Sartori, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada, México, FCE, 2003, p. 20.
Nohlen, Dieter, Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, México, FCE, 1998, p. 155.
20
Martota, Emanuelle, en diccionario de ciencia política, vol. 2, editorial veintiuno, Italia, 6ª, edición, 1991, p. 1478.
19
155
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
de votación y el número de escaños, tiene como objetivo político reflejar
las tendencias del electorado. En sus inicios este sistema pretendía
garantizar la igualdad de todo voto, otorgando a todos los electores el
mismo peso, sin perjuicio alguno de sus preferencias expresadas por los
mismos.
Es en el siglo pasado donde se da el mayor auge de los sistemas de
representación proporcional, sin embargo desde el siglo XIX ya se
abogaba por una posición más decorosa para las minorías, en la era
moderna muchas democracias han escogido sistemas de representación
proporcional. ―Más de 20 democracias establecidas y casi la mitad de
todas las democracias libres usan alguna variante de la representación
proporcional‖.21
En la actualidad los sistemas de representación predominan en
América latina y en Europa occidental, así mismo representa un tercio de
todos los sistemas en África.
Los críticos de este sistema argumentan que si bien los órganos de
representación electos por ese medio pueden ser un fiel reflejo del estado
de las opiniones y los intereses de la ciudadanía en un momento
determinado; no garantizan la representación de manera eficaz en el
transcurso del tiempo. En resumen, sus desventajas estriban en que
implican problemas de técnica electoral muy complicados, tanto para
convertir los votos en escaños como para que el mismo votante tome su
decisión electoral, así como también, no producen, por sí solos, ni
mayorías estables de gobierno ni impulsos hacia una integración política
que esté acompañada por una mayor cohesión social. También
promueven la fragmentación de los partidos, y los representantes electos
por este sistema no se sienten responsables ante los electores que los
eligieron. Además estimulan la partidocracia. Lo anterior conlleva a que a
mayor fragmentación social es más probable el surgimiento de un
sistema de representación proporcional y de un sistema de partidos
multipartidista. Por eso, estos sistemas son más aceptados en
21
Sistema de representación proporcional. Visible en el sitio: http://aceproject.org/main/espanol/es/esf.htm.
Consultado el 10 de junio de 2013 a las 17.30 hrs.
156
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sociedades en donde existen divisiones de carácter étnicos, lingüísticos o
religiosos o en aquellos que experimentan una lucha de clases
persistentes y grandes conflictos ideológicos, sin embargo este sistema
está más relacionado con la democracia de masas y la extensión del
sufragio universal.
Las características de los sistemas de representación proporcional son
las siguientes:
a)
Se basa en la búsqueda consiente de reducir la disparidad entre
proporción del voto popular que obtiene un partido y la proporción de sus
escaños en el parlamento, y
b)
Se considera que dicha proporcionalidad se logra de mejor forma
haciendo uso de listas de partidos, en donde las agrupaciones políticas
presentan a los votantes las listas de los candidatos a nivel nacional o
regional. El argumento primordial a favor de los sistemas de
representación proporcional consta en la garantía que ofrecen a la
minoría contra los abusos de la mayoría.
Por lo anteriormente expuesto, podríamos advertir que en la mayoría
de las democracias los sistemas electorales se han vuelto
extremadamente costosos y alientan distintos grados de deshonestidad y
corrupción. Por eso, es importante realizar un esfuerzo constante de
vigilancia, evaluación y perfeccionamiento, a través de una propuesta
condensada y seria de reforma electoral integral en los diferentes niveles
de gobierno
III. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE EL SISTEMA ELECTORAL
FEDERAL Y LOS SISTEMAS LOCALES
En México, alcanzar un cuerpo normativo que sirva de marco
referencial a la actividad electoral y garantice la plena eficacia del Estado
democrático de derecho, así como el pleno respeto a los derechos
políticos del ciudadano, demandó años de esfuerzo institucional; si bien el
derecho electoral en el Estado de Chihuahua cuenta con una larga
tradición; también lo es que la evolución de ese derecho ha cedido, en
157
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
parte, merced a las exigencias propias que la realidad cotidiana
demanda; y en parte bajo los impulsos de las reformas constitucionales
aprobadas por el Constituyente federal. Algunos especialistas detectan
tres etapas en el desarrollo del sistema electoral mexicano: La que
empieza con la Ley Electoral de 1963, al crearse la figura de los llamados
―diputados de partido‖; la segunda, en 1977, cuando se introdujo un
sistema electoral mixto que consta de dos partes: Uno mayoritario y otro
proporcional; y una tercera, que empieza con la reforma de 1986 que
amplía el número de representantes populares a 200 y asegura para el
partido mayoritario un máximum de 70% de los escaños;22 sin lugar a
dudas, podría incluirse una cuarta etapa: La que inicia precisamente en la
última década de la pasada centuria.23 No es óbice para afirmar lo
anterior, el que haya habido instituciones que de manera excepcional se
adelantaron a su tiempo por varias décadas; es el caso de la
heterocalificación de los comicios, que en México se remonta a las leyes
constitucionales de 1836 aunque no perdurara en los textos posteriores,
según la cual los diputados eran calificadas por el Senado, en tanto que
las de los senadores lo eran por el Supremo Poder Conservador‖.24
Para nuestro propósito, podemos afirmar que México ha contado con
distintos ciclos de reformas electorales que van de 1977 a 2007,
exactamente cuarenta años, las que, como ya hemos visto en un
apartado previo, a grandes rasgos se ocuparon de cinco grandes temas:
El régimen de los partidos políticos, la conformación del Poder
Legislativo, los órganos electorales, la impartición de justicia electoral y
las condiciones de la contienda comicial.25 En todos los casos, con menor
22
Nohlen, Dieter. Los Sistemas Electorales en América Latina y el Debate sobre Reforma Electoral, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993. p. 135. Hay que ver que Nohlen escribe a principios de 1993,
está lejos el salto cualitativo del derecho electoral mexicano, operado al año siguiente.
23
Nieto, Santiago, Interpretación y Argumentación Jurídicas en Materia Electoral. Una Propuesta Garantista, 1ª.
reimpresión, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005. p. 65.
24
Orozco Henríquez, Jesús, El Contencioso Electoral, la Calificación Electoral, Tratado de Derecho Electoral
Comparado de América Latina, Dieter Nohlen et al. (comps.), México, Fondo de Cultura Económica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International Institute for Democracy and
Electoral Assistance, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Federal Electoral, 2007, pp.
1152-1288. p. 1153.
25
Orozco, Jesús y Woldenberg José. Ética y Responsabilidad en el Proceso Electoral, Tratado de Derecho
Electoral Comparado de América Latina, Dieter Nohlen et al. (comps.), México, Fondo de Cultura Económica,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International Institute for Democracy
and Electoral Assistance, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Federal Electoral, 2007,
pp. 60-83.
158
Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico
RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
o mayor énfasis, esas reformas impactaron en el ámbito local y apuraron
por lo menos una reflexión, que con el correr del tiempo derivaría en una
serie de reformas constitucionales y legales.
La cantidad de leyes electorales emitidas en el país desde la
expedición de la Constitución de 1917 nos dan una ligera idea de la
multitud de contratiempos en cuajar un sistema electoral que dejara
satisfechos si no a todos los actores políticos, por lo menos a una amplia
mayoría. Antes de 1990, se habían expedido por lo menos siete leyes
federales en la materia: La primera, en 1918, promulgada por Venustiano
Carranza; la segunda, en 1946; la tercera, en 1951; la cuarta, en 1963,
conocida como: ―Adiciones a la Ley Electoral Federal‖ del 28 de
diciembre; la quinta, en 1973, bajo el gobierno de Luis Echeverría,
llamada simplemente ―Ley Federal Electoral‖; la sexta, en 1977, llamada:
―Ley Federal de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales‖; la
séptima, el Código Federal Electoral, en 1987;26 hasta a expedición, en
1990,27 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.
En resumen, la expedición de este ordenamiento constituyó un gran
avance porque crea un organismo especializado, el Instituto Federal
Electoral, y establece los principios rectores que rigen su labor: Certeza,
imparcialidad, objetividad, legalidad y profesionalismo; modifica los
requisitos para la entrega de las constancias de mayoría; moderniza el
contencioso-electoral; y erige al Tribunal Electoral, como órgano
jurisdiccional autónomo.28 Este Código fue abrogado el Código Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales expedido en el año de 2008.29
En el mismo periodo, en cambio, Chihuahua sólo tuvo cuatro leyes
electorales: La Ley Orgánica Constitucional para las Elecciones de los
Supremos Poderes del Estado, el Código Administrativo de 1950, el
26
Rabasa, Emilio O., Introducción General. Las reformas de 1991, 1993 y 1994, Las reformas de 1994 a la
Constitución y Legislación en Materia Electoral, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Corte de
Constitucionalidad de Guatemala, Procurador de Derechos Humanos de Guatemala y Centro de Estudios
Constitucionales México-Centroamérica, 1994, pp. 13-21. p. 14.
27
El Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales fue publicado en el Diario Oficial de la
Federación el día 15 de agosto de 1990.
28
Nieto, Santiago, Op. Cit. p. 66.
29
El vigente Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales fue publicado en el Diario Oficial de la
Federación el día 14 de enero de 2008.
159
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
Código Administrativo de 197430 y la Ley Electoral de 1994;31 que fue
abrogada por la Ley Electoral en vigor, expedida en el año 2009.32
Este es un buen momento para hacer una aclaración: Los conflictos
electorales o las demandas de una mayor apertura democrática de
ningún modo pueden considerarse como privativos de nuestro país. En
cuarenta años, de principios de la década de los 70’s, a principios del
Siglo XXI, 93 países transitaron a regímenes democráticos;33 lo que nos
da una magnitud del problema en el ámbito mundial. Por otra parte, debe
destacarse que la confianza en las instituciones ―democráticas‖, el auge
de la democracia, parece que ha entrado a su climaterio en América
Latina, sin que México haya podido sustraerse a dicha dinámica.34
Retomando nuestro análisis, de las múltiples modificaciones a la
Constitución federal, existen dos reformas de particular relevancia, pues
constituyen el antecedente inmediato de la reforma integral de 1994 a la
Carta local. Nos referimos a las reformas de 1993 y 1994.35Las
modificaciones a la Constitución de 1993 incorporaron los antecedentes
del régimen actual en materia de financiamiento a los partidos políticos; la
30
Cortinas Murra, Gerardo, Las Elecciones en Chihuahua. 1921-2006, México, Tribunal Estatal Electoral y GCM
ediciones, 2007. pp. 45 y ss.
31
Publicada en el Periódico Oficial del Estado número 104 del 28 de diciembre de 1994.
32
Publicada en el Periódico Oficial del Estado, número 73, de fecha 9 de diciembre de 2009. Decreto No. 733/09.
33
―De 1973 a 2003 transitaron a la democracia 93 países; en la década de 1970 fueron 8 países; en la de 1980, 23
países y de 1990 a 2003 fueron 62 países. Dicho de otra forma, en la década de 1970 vivían en democracia 24.6%
de los países en el mundo (Huntington, 1991), en la de 1990, 45% (ibid.), y en los primeros años del siglo XXI,
63% (Freedom House, 2004) de los países vive en democracia electoral, o, en su defecto, han tomado importantes
medidas orientadas a garantizar elecciones democráticas. De los 191 países miembros de las Naciones Unidas,
en 140 de ellos se llevan a cabo elecciones democráticas con distintos rangos de calidad (PNUD/ONU, 2002: 1)‖.
El auge de la democracia. Carrillo, Manuel. Cooperación Internacional, Tratado de Derecho Electoral Comparado
de América Latina, Dieter Nohlen et al. (comps.), México, Fondo de Cultura Económica, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International Institute for Democracy and Electoral Assistance,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Federal Electoral, 2007, pp. 84-107. p. 84.
34
―En el caso de América Latina, más recientemente, se ha destacado que „la democracia, que venía gozando
desde 1996 de un firme respaldo de alrededor de 60%, cayó a 48% en el 2001‟ (Zovatto, 2001), resaltando que en
las encuestas los parlamentos y los partidos ocupan los últimos puestos, por lo que respecta al grado de
confiabilidad de las instituciones‖. De la Peza, José Luis, Candidaturas Independientes, Tratado de Derecho
Electoral Comparado de América Latina, Dieter Nohlen et al. (comps.), México, Fondo de Cultura Económica,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International Institute for Democracy
and Electoral Assistance, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Federal Electoral, 2007,
pp. 613-626. p. 615. En septiembre de 2008 se registró el más bajo nivel de confianza en el Instituto Federal
Electoral, pues descendió hasta el 43%, en comparación con el 51% previo; ―la disminución de la confianza en el
IFE es de las más notables, al pasar de 61 a 43% en ese periodo, es decir, una pérdida de 18 puntos
porcentuales‖. Mendizábal, Yuritzi y Moreno, Alejandro, La Confianza Electoral: El IFE y los Partidos Políticos, La
Confianza en las Instituciones. México en Perspectiva Comparada, Alejandro Moreno (coord.), México, Centro de
Estudios Sociales y de Opinión Pública de la Cámara de Diputados e Instituto Tecnológico Autónomo de México,
2010. p. 231.
35
Publicadas el 24 de septiembre y el 23 de diciembre de 1993, así como el 18 de mayo y el 3 de junio de 1994.
160
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distribución de tiempos en medios de comunicación; se matizó la cláusula
de gobernabilidad; se modificó la calificación electoral (declaración de
validez y otorgamiento de constancias por parte de la autoridad judicial
electoral); y se incorporó la figura de la observación electoral, así como la
segunda instancia del entonces Tribunal Federal Electoral. En tanto que
la modificación de 1994 consistió en reformar el artículo 41 para
perfeccionar la manera de designación de los magistrados del Tribunal;
se integró el Concejo General del Instituto Federal Electoral con seis
consejeros ciudadanos, un consejero designado por el titular del Poder
Ejecutivo y dos del Poder Legislativo; y se incorporaron los delitos
electorales al Código Penal federal.36
En 1994, Chihuahua reformó su Constitución; todo ese bagaje de los
años previos, se incorporó a la reforma de ese año: Se determinaron
como principios rectores los de imparcialidad y profesionalismo, además de
los ya previstos en el ordenamiento federal. En lo tocante a la calificación
de los comicios para la renovación de la Legislatura y de los
ayuntamientos, se adoptó el sistema de heterocalificación jurisdiccional, en
sustitución del sistema de calificación política, a través del llamado ―Colegio
Electoral‖. Se crearon organismos electorales autónomos, profesionales e
independientes, el Consejo Estatal de Elecciones, encargado de la
organización del proceso electoral, integrado por ciudadanos; y el Tribunal
Estatal de Elecciones, órgano jurisdiccional especializado, compuesto por
cinco magistrados numerarios y uno supernumerario; dos de los
magistrados numerarios eran designados entre los integrantes del
Supremo Tribunal de Justicia en el Estado; en tanto que los otros tres
numerarios y el Supernumerario, debían reunir los requisitos contenido en
la Constitución local para ser Magistrado del citado Supremo Tribunal.
En 1996 de nueva cuenta se reforma la Constitución federal; esta vez,
la reforma se ocupa de perfeccionar los derechos político-electorales del
ciudadano; refuerza la independencia del Instituto Federal Electoral; fija
nuevas condiciones de equidad en el financiamiento de los partidos
políticos; crea el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; se
36
NIETO, Santiago, Op. Cit. pp. 66 y ss.
161
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
establecen mecanismos para revisar las resoluciones que emitan las
autoridades estatales; se hace posible promover acciones de
inconstitucionalidad en materia electoral, local o federal, así como por los
partidos políticos; y se establecen las bases electorales mínimas que se
deben observar en los estados.
Como parte de la relevante reforma constitucional y legal de 1996 en
México, se consolidó el sistema contencioso electoral de carácter
jurisdiccional, al incorporarse el Tribunal Electoral como órgano
especializado del Poder Judicial de la Federación (en lugar del Tribunal
de lo Contencioso Electoral creado en 1987), concebido como máxima
autoridad jurisdiccional en la materia.37
En la Entidad, la reforma más significativa consistió en erigir un
Tribunal Electoral completamente autónomo, el cual perdura hasta
nuestros días con los perfiles y características del instrumento de su
creación. En la actualidad, la base del derecho electoral local está
regulado en los artículos 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la Constitución del
Estado, por lo que se refiere a los derechos políticos del ciudadano; en
los artículos 27, 27 BIS y 27 TER, en lo que atañe a los partidos políticos;
en su Título VI se contempla lo relativo a los procesos electorales: En el
artículo 36, la parte administrativa, en el 37, los aspectos jurisdiccionales,
y en los ordinales 38 y 39, se sientan las bases de la justicia electoral; en
el artículo 40, último párrafo, se prevé la delimitación de los distritos
electorales uninominales; en el 45, la declaración de diputados electos al
Congreso del Estado; en el 46, el alcance y naturaleza de las
resoluciones que dicte el Tribunal Estatal Electoral; los artículos 64, 82,
89 y 93, en algunas de sus fracciones, consignan una serie de facultades,
limitadas, a favor del Congreso, de la Diputación Permanente y del
Gobernador del Estado; y por último, el numeral 197, el cual establece
restricciones en materia de propaganda gubernamental.
La Constitución de Chihuahua, como la federal, es un instrumento
exhaustivo; con un marco jurídico que establece, en lo fundamental, los
contenidos que deberán desarrollarse por la legislación secundaria. En
37
Orozco Henríquez, Jesús, Op. Cit. p. 1183.
162
Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico
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ambos casos, se trata de un modelo propio de la región latinoamericana
que hace de la electoral la puerta para las grandes reformas políticas y de
otra índole -inclusive económicas-, así como también, una formalización
de una especie de pacto o acuerdo entre las distintas fuerzas políticas
reconocidas como interlocutoras en una sociedad determinada. Se ha
dicho -y con razón- que las constituciones latinoamericanas suelen ser
muy detalladas respecto al derecho electoral; que existe una verdadera
proliferación normativa tanto en la Carta Magna como en la ley
secundaria; y que, por lo general, los textos legales exhiben una
reglamentación prolija y detallada de los derechos políticos.38Según se
mire, esta puede constituir una ventaja o una desventaja; en México, el
balance resulta equívoco: Por un lado, se reconoce la alternancia en el
acceso al poder público y los avances democráticos concretos, como
sería una mayor apertura política; y por otro, es innegable que las viejas
prácticas se resisten a desaparecer del todo.
IV. PERSPECTIVAS DE REFORMA
Hablar de reforma política, o institucional si se quiere, como un tema
que interesa sólo a la clase política podría resultar casi ocioso. Las
iniciativas de reforma se originan en partidos y líderes políticos que
actúan como juez y parte del sistema que se pretende cambiar. No hay
manera de desligar intereses partidarios o posturas ideológicas
preadoptados. Además, son los partidos los que en última instancia
decidirán qué propuestas se aprueban y cuáles no. Siendo así, lo más
razonable sería limitarnos a entender qué reformas son posibles de
acuerdo con la postura de cada partido y con su peso específico, su
poder de negociación.
Los partidos de oposición, sobre todo si son electoralmente débiles,
tenderán a establecer reglas pluralistas de elección y mayores límites al
38
Catón, Matthias et al. La Legislación Electoral. Bases Legales, Estatus, Mecanismos de Reforma Tratado de
Derecho Electoral Comparado de América Latina, Dieter Nohlen et al. (comps.), México, Fondo de Cultura
Económica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International Institute for
Democracy and Electoral Assistance, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Federal
Electoral, 2007, pp. 108-123.
163
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
poder presidencial. El partido del titular del Poder Ejecutivo, por el
contrario, es probable que demande reglas electorales más restrictivas y
mayores atribuciones presidenciales, sobre todo para cambiar legislación
en contextos donde el sistema de partidos se haya fragmentado y los
partidos sean poco cohesivos.39
Sin embargo, desde la perspectiva del ciudadano, lo verdaderamente
importante en una reforma política no es su origen, sino el impacto que
ésta pueda tener en el desempeño y la calidad del régimen democrático.
Los resultados de una reforma política afectan la vida política del país.
Existe una percepción generalizada en México, de que el sistema político
no funciona correctamente, que las políticas públicas que el país requiere
han sido postergadas y que la clase política solo defiende sus privilegios
sin atender a los reclamos del electorado.40 Las propuestas de reforma
política presentadas en el Pacto por México y los llamados 30 puntos del
PAN y PRD, buscan en gran medida cambiar esa percepción.
Si el cambio es acertado, la reforma podría disminuir la insatisfacción
social que hoy genera el sistema político en México. Si no, mantendría las
disfuncionalidades actuales del sistema y en el peor de los casos
contribuiría aun más a la desilusión ciudadana con la política.41
En 2013 estamos en el momento histórico de una (así llamada)
―Reforma Política‖. Aunque la iniciativa de reforma política aún está en
ciernes, la propuesta del PAN y el PRD en el Senado establece que la
política mexicana gire hacia un sistema parlamentario en donde el
Ejecutivo no sea la figura central.
A. Los 30 puntos de reforma política del PAN y PRD42
39
Chris Lawrence, Jennifer Hayes, Regime Stability and Presidential Government, a Preliminary Analysis. The
University of Mississippi. Presented at the 72nd Annual Meeting of the Southern Political Science Association,
Atlanta, Georgia, 8–11 November 2000, http://www.cnlawrence.com/papers/stability.pdf
40
Negretto, Gabriel L., La reforma política en América Latina, Reglas electorales y distribución de poder entre
Presidente y Congreso, Desarrollo Económico, vol. 50. No 198, 2010. p. 203
41
Negretto, Gabriel L., Paradojas de la reforma constitucional en América Latina, 2009, Journal of Democracy en
Español 1, núm. 1: 38-54. http://www.journalofdemocracyenespanol.cl/pdf/negretto.pdf
42
Propuesta 30 puntos de reforma política. PAN y PRD. Diario de los Debates. 15 de mayo de 2013. Senado de la
República. http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=3&sm=3&lg=62&ano=1&id=41830
164
Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico
RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
En la exposición de motivos de la iniciativa ante el Senado, se señala
que:
―El dinero que se le invierte a las campañas tiene incidencia tanto
en los niveles de participación ciudadana, como en el resultado de
las elecciones. La evidencia empírica indica que, a mayor gasto en
la campaña de un determinado candidato, mayor es la probabilidad
de que éste gane. Por ello, el hecho de que alguno de los
contendientes no respete los límites que la legislación señala,
implica, al menos, que las partes están compitiendo en condiciones
de desigualdad y que sus actuaciones tendrán implicaciones en el
resultado electoral. La magnitud del efecto de rebasar el tope de
gastos varía e irá en función de diversos factores. Sin embargo, es
claro que el nivel de gasto que un partido hace con respecto a otro,
puede ser determinante en cuál de ellos resulta ganador.
Superar los topes de campaña, debe señalarse como causal de
nulidad del proceso electoral de que se trate, en caso de que se
acredite el excesivo ejercicio de recursos por parte del candidato
que ganó, haya resultado decisivo para su triunfo.‖
La propuesta de Acción Nacional considera urgente que el Congreso
de la Unión esté facultado para expedir una legislación electoral y una
legislación de partidos políticos que aplique tanto para la federación como
para las entidades.
Reformas al artículo 41 Constitucional.
• Se propone modificar el nombre del Instituto Federal Electoral por el
de Instituto Nacional Electoral, bajo la premisa de que se tratará de un
nuevo órgano con nuevas facultades;
• Se modifica la conformación del número de integrantes del máximo
órgano de gobierno del Instituto;
• Se propone nueva fórmula para el financiamiento de los partidos
políticos nacionales y locales para actividades en los estados, y
165
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
• Se incorporan los supuestos de las elecciones locales que serán
organizados ahora por el Instituto Nacional Electoral, eliminando a su vez
las disposiciones que establecen los esquemas de coordinación con las
autoridades locales (fiscalización).
Reformas al artículo 73 Constitucional.
 Se establece la facultad expresa para que el Congreso de la
Unión emita las leyes siguientes:
 Que regule a los partidos políticos;
 Que regule la organización y desarrollo de las elecciones y que
regirá en el ámbito federal y de las entidades federativas, y
 Que establezca los delitos electorales.
Reformas al artículo 99 Constitucional.
 Se propone que sea el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación el competente para dirimir las controversias
derivadas de las elecciones locales.
Reformas a los artículos 102 y 21 Constitucionales.
 Se crea, con base constitucional, la Fiscalía Especial para la
Atención de Delitos Electorales, como fiscalía autónoma
encargada de la investigación y persecución de los delitos
electorales.
 Se propone que el nombramiento del titular de este órgano lo
realice el Senado de la República.
Reformas al artículo 105 Constitucional.
 Se modifica lo conducente para la procedencia de la acción de
inconstitucionalidad, tomando en consideración que ya no habrá
leyes electorales locales.
166
Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico
RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
Se conserva la facultad de que los estados regulen en sus
constituciones locales lo que no se contenga en la ley general (fechas de
la jornada, fórmulas de representación proporcional, voto de mexicanos
en el extranjero).
Reformas al artículo 116 Constitucional.
 Se ajustan los principios que deberán observarse en el desarrollo
de las elecciones de los estados.
Reformas al artículo 122 Constitucional.
 Se establece la facultad del Congreso de la Unión de legislar
sobre la materia electoral, en especial, sobre lo que no se
contenga en la nueva legislación federal electoral, previendo
para tal efecto, que la legislación electoral del Distrito Federal
deberá ser aprobada por una mayoría calificada del órgano
legislativo local.
B. Propuesta de Reforma Política contenida en el Pacto por México
(Acuerdos para la Gobernabilidad Democrática)43
a) Gobiernos de Coalición:
 Un programa de gobierno que garantice su ejecución integral o
los puntos coincidentes que hayan acordado las fuerzas políticas
coaligadas;
 Una agenda legislativa que se convierta en preferente por la
fuerza mayoritaria de la coalición legislativa y en soporte del
programa de gobierno, y
 Un gabinete de coalición ejecutor del programa de gobierno.
b) Toma de protesta del Presidente el 15 de septiembre.
43
Pacto Por México. Todos los Acuerdos, Presidencia de la República, 2013.
http://www.presidencia.gob.mx/wp-content/uploads/2012/12/Pacto-Por-M%C3%A9xico-TODOS-los-acuerdos.pdf
167
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
c) Partidos Políticos y Elecciones (Más baratos y transparentes):
d) Se aprobará una Ley General de Partidos para dar un marco
jurídico estable y claro a la actuación de los mismos tanto en
tiempos electorales como en tiempos no electorales;
e) Se impulsará una Reforma Electoral que atienda los siguientes
temas:
 Reducción y mayor transparencia del gasto de los partidos;
 Disminución en el monto de los topes de campaña;
 Incorporación a las causales de nulidad de una elección lo
siguiente: 1) el rebase de los topes de campaña; 2) la utilización
de recursos al margen de las normas que establezca el órgano
electoral; y 3) la compra de cobertura informativa en cualquiera
de sus modalidades periodísticas, con la correspondiente
sanción al medio de que se trate);
 Revisión de los tiempos oficiales de radio y televisión para
impulsar una cultura de debate político y una racionalización del
uso de los anuncios publicitarios;
 Prohibir el uso y la entrega de utilitarios de promoción electoral,
tales como materiales plásticos, materiales textiles, despensas y
materiales de construcción;
 Fortalecer la legislación para evitar el uso de esquemas
financieros y/o recursos de origen ilícito con el propósito de
inducir y coaccionar el voto, y
 Crear una autoridad electoral de carácter nacional y una
legislación única, que se encargue tanto de las elecciones
federales, como de las estatales y municipales.
f) Reforma del Distrito Federal.
168
Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico
RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
 Se definirá el nombre oficial de la Ciudad de México que es la
capital de la República;
 Se dotará de una Constitución propia al Distrito Federal;
 Se revisarán las facultades del Jefe de Gobierno y de la
Asamblea Legislativa;
 En el orden de gobierno delegacional o equivalente se impulsará
la elección de gobiernos colegiados con representación plural,
semejante a los ayuntamientos, acorde a la presencia de las
fuerzas políticas en cada demarcación, y
 Se definirá un esquema del Distrito Federal que considere su
carácter de capital de la República.
g) Revisión global de los fueros.
h) Leyes reglamentarias de la reforma política:
 Ley Reglamentaria de Candidaturas Independientes;
 Ley Reglamentaria de Iniciativa Ciudadana;
 Ley Reglamentaria de Iniciativa Preferente, y
 Ley Reglamentaria de la Consulta Popular.
i) Revisar la reelección de legisladores.
j) Medios de Comunicación.
C. Similitudes y diferencias
Las propuestas del pacto y de los senadores coinciden en siete
puntos: crear gobiernos de coalición, una ley de partidos políticos,
concretar la reforma del Distrito Federal, limitar el fuero de los
funcionarios públicos, reglamentar los contratos de propaganda
gubernamental, aprobar las leyes reglamentarias de la reforma de 2012 y
169
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
discutir la reelección. En este último tema, sin embargo, los acuerdos del
pacto sólo prevén analizar la reelección para legisladores, en tanto el
PAN y el PRD proponen establecerla tanto para ellos como para
autoridades municipales.
Por otra parte, las propuestas difieren en numerosos temas. Por
ejemplo, el pacto plantea crear una sola autoridad electoral, mientras los
senadores sugieren la permanencia del actual Instituto Federal Electoral
(IFE) y que éste pueda organizar comicios locales cuando se compruebe
que un órgano estatal actúa con parcialidad o colusión.
Los acuerdos del pacto también plantean adelantar la toma de
posesión del Presidente de la República del 1º de diciembre al 15 de
septiembre, un punto que panistas y perredistas no contemplan.
Además, los senadores proponen adelantar la fiscalización de gastos
de campaña, que un candidato y su partido pierdan el registro por gastos
excesivos, sanciones penales por emitir propaganda encubierta y que se
retire la concesión a un medio que intervenga en elecciones. Hasta
ahora, el pacto no se ha pronunciado sobre ninguno de esos temas.
V. CONCLUSIONES GENERALES
Existen distintas definiciones de sistema electoral, sin embargo, la nota
distintiva es que se trata de un conjunto de principios o reglas necesarios
para regular la integración de los órganos de poder público. La teleología
de ese tipo de sistemas permite distinguir una serie de constantes y
variables, útiles para reconocer los distintos factores que lo integran y,
por ende, estar en posibilidades de comprender cómo funciona cada
régimen y hasta dónde cumple o no con los fines para los cuales fue
creado.
Y aunque, como aquí se ha escrito, podría afirmarse que existe un
gran abismo entre la concepción de un sistema y su implementación, lo
cierto es que la transición a la democracia en México es fruto de un
modelo de evolución constante. Aunque son múltiples las etapas de ese
170
Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico
RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA
modelo y van desde las reformas en 1963 hasta el año 2007, lo cierto es
que la doctrina reconoce 4 grandes momentos: El que empieza con la
Ley Electoral de 1963, al crearse la figura de los llamados ―diputados de
partido‖; la segunda, en 1977, cuando se introdujo un sistema electoral
mixto que consta de dos partes: Uno mayoritario y otro proporcional; una
tercera, que empieza con la reforma de 1986 que amplía el número de
representantes populares a 200 y asegura para el partido mayoritario un
máximum de 70% de los escaños; y una cuarta etapa: La que inicia
precisamente en la última década de la pasada centuria; la cual ha sido
ya detallada en párrafos previos.
En nuestro régimen, el sistema de partidos funciona como una
instancia situada en medio de la sociedad y el gobierno; las principales
funciones de un régimen de partidos, entre otras, son: confrontar
opciones, contender por el poder, acceder de manera legítima da los
cargos de representación, etc. A diferencia del sistema electoral, en el de
partidos, se observan solamente dos etapas importantes: la primera, que
engloba el periodo posrevolucionario, caracterizada por la hegemonía de
un partido dominante, el Partido Revolucionario Institucional; y la
segunda, la que se origina en 1988, luego de la crisis que se originó con
motivo de los resultados de la elección presidencial de ese año.
Retomando el análisis relativo a las múltiples y variadas
modificaciones a la Constitución federal en el perfeccionamiento del
sistema en conjunto, la reforma al régimen federal tuvo como
consecuencia directa e inmediata una adecuación del marco normativo,
constitucional y legal, en las entidades federativas; de hecho, es posible
establecer cierto paralelismo entre el alcance y contenido de las reformas
en cada uno de los órdenes de gobierno, como ha sido demostrado en
líneas previas.
Ahora bien, por lo que hace al sistema electoral en México, enfocado
de manera específica a la integración de los órganos colegiados,
legislativos o de representación popular, el régimen constitucional
mexicano se caracteriza por ser un sistema mixto; esto es, que se integra
por funcionarios que son electos mediante dos mecanismos: por medio
171
SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO
de una elección directa, a partir de una elección de mayoría relativa; y a
través de los mecanismos de representación proporcional, en los
términos en que han sido caracterizados. Las bases para este sistema se
hallan en la Constitución Política federal la que lo establece en sus
artículos 52 y 56, por lo que atañe al orden de autoridad federal; así como
115 y 116, en lo relativo a los regímenes municipal y estatal, que
establecen la representación proporcional como un mecanismo adicional
al de mayoría relativa, para la integración de los órganos públicos
pluripersonales.
En cuanto a las perspectivas de reforma, lo cierto es que la historia del
derecho electoral en nuestro país demuestra que se trata de un derecho
en constante evolución. En la actualidad, existen por lo menos dos
instrumentos útiles para fijar el derrotero de la próxima agenda política en
materia de sistemas electorales: el Pacto por México y los llamados 30
puntos del PAN y PRD que buscan en gran medida cambiar esa
percepción. Su propósito, con gran tino se ha resumido en el siguiente
planteamiento:
―Si el cambio es acertado, la reforma podría disminuir la
insatisfacción social que hoy genera el sistema político en México.
Si no, mantendría las disfuncionalidades actuales del sistema y en
el peor de los casos contribuiría aun más a la desilusión ciudadana
con la política‖.
VI. BIBLIOGRAFÍA
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174
UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO
DENTRO DE LAS PRINICIPALES CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS
DEL IMPUESTO
Roberto DÍAZ ROMERO
SUMARIO: I. Generalidades. II. Impuesto directo en oposición a
indirecto. III. Impuesto real en oposición a personal. IV. Impuesto especial
en oposición a general. V. Impuesto ordinario en oposición a
extraordinario. VI. Impuesto proporcional en oposición a progresivo. VII.
Impuesto analítico en oposición a sintético. VIII. Otras clasificaciones. IX.
Bibliografía.
I.
GENERALIDADES
Como bien señala el ilustre fiscalista Emilio Margáin Manautou:
Para un mejor conocimiento de los impuestos es necesario estudiar
las principales clasificaciones que la doctrina ha elaborado, lo que
es, además de suma utilidad para saber cuál es el gravamen
apropiado para la actividad que se desea gravar y si es el adecuado
a la economía del Estado o región en que se desea establecer.1
En torno al particular, el Maestro Narciso Sánchez expresa lo
siguiente:
Sobre todo con propósitos didácticos y pedagógicos, es necesario
adentrarse al estudio de los mismos para alcanzar la convicción
doctrinal, jurídica, económica, social y técnica sobre cada una de
esas categorías contributivas que se han dado a través del tiempo y
el espacio, y así poder recomendar con conocimiento de causa,
cual es la política impositiva que debe seguirse en cada esfera de
gobierno para implantar sus impuestos al comercio, industria,
1
MARGÁIN MANAUTOU, Emilio. Introducción al Estudio del Derecho Tributario, 18ª ed., Editorial Porrúa, S.A.,
México, 2005, p. 77.
175
UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES
CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO
prestación de servicios, tenencia y traslación de dominio de bienes
muebles e inmuebles, los relativos al consumo, a la riqueza,
ingresos por salarios, honorarios, capitales y los provenientes de
otras actividades económicas de los contribuyentes para adoptar
los más apropiados, convenientes y justos ante las exigencias de la
propia sociedad.2
En este orden de ideas, nos daremos a la tarea de abordar
brevemente las clasificaciones más importantes que de los impuestos ha
elaborado la doctrina, con el objeto de situar al Impuesto a los Depósitos
en Efectivo dentro de la categoría que le corresponda y de esta manera
comprender cabalmente la naturaleza de esta contribución.
II.
IMPUESTO DIRECTO EN OPOSICIÓN A INDIRECTO
No es casualidad que comencemos con el examen de esta
clasificación de los impuestos, pues ello se debe a que se trata de la
clasificación que más ha trascendido en nuestro país y a la cual se le ha
otorgado mayor peso tanto por los estudiosos del derecho como por la
jurisprudencia. Empero, en la doctrina no ha sido uniforme el criterio para
encasillar los diversos impuestos en una u otra clase.
Un primer criterio de clasificación es aquel que considera como
impuestos directos aquellos que se recaudan de manera regular de
particulares debidamente registrados como contribuyentes ente el fisco;
en tanto que impuestos indirectos son aquellos que se recaudan
eventualmente de particulares no registrados ante la autoridad
hacendaria, es decir se trata de personas que se hallan en la informalidad
y por ende su control fiscal resulta sumamente complicado.
Este criterio de clasificación, si bien es muy claro, es poco útil, pues
como atinadamente señala el maestro Dino Jarach al respecto:
En efecto, en muchos casos la registración de los contribuyentes
depende de un determinado ordenamiento administrativo que puede
ser justificado o no, pero que de ninguna manera implica alguna
2
176
SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso. Derecho Fiscal Mexicano, 2ª ed., México, Porrúa, 200, p. 244.
Roberto DÍAZ ROMERO
diferencia sustancial entre unos y otros impuestos. Es así como se
llega al extremo de que un mismo impuesto pueda pertenecer a
ambas clases… 3
Si analizamos el Impuesto a los Depósitos en Efectivo, bajo la
óptica del criterio en examen, nos vamos a percatar de que la crítica del
ilustre fiscalista Dino Jarach se hace patente, cuenta habida que el
mencionado impuesto puede ser tanto directo como indirecto.
Efectivamente, el Impuesto a los Depósitos en Efectivo es una
contribución que incide tanto en personas que cuentan con Registro
Federal de Contribuyentes, como en aquellas que carecen de dicho
registro, es más el objetivo del tributo es repercutir precisamente en
aquellos individuos que se encuentran en la informalidad, otorgándole a
los contribuyentes empadronados una serie de beneficios
(acreditamiento, compensación y devolución) que les permiten evitar la
afectación patrimonial que el gravamen ocasiona.
En este tenor, no resulta posible encasillar al Impuesto a los
Depósitos en Efectivo, bajo este criterio, ya que este tributo se recauda
de sujetos que pueden estar o no inscritos en el padrón de
contribuyentes.
Un segundo criterio de clasificación es aquel que consiste en
estimar como impuestos directos aquellos que no son trasladables e
indirectos los que si lo son. Para entender a cabalidad este criterio es
menester explicar en que consiste la traslación.
Por traslación debemos entender la transferencia de la carga
impositiva de un contribuyente a otro, en la inteligencia de dicha
transferencia se puede llevar acabo virtud a que así se encuentre
reglamentado en la ley o incluso sin estar prevista en la misma.
Así pues, en los impuestos directos la calidad de contribuyente y
pagador del tributo se amalgaman en una sola persona, de tal manera
que el gravamen incide exclusivamente en el causante, dado que éste no
tiene la posibilidad de trasladarlo; los impuestos indirectos en cambio son
3
JARACH, Dino. Finanzas Públicas y Derecho Tributario, 3ª ed., Editorial Abeledo-Perrot, Argentina, 2004, p.259
177
UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES
CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO
aquellos en los que la persona del causante (contribuyente de iure) es
distinta a la del pagador (contribuyente de facto), debido a que el primero
tiene la posibilidad de trasladar el tributo a otro sujeto que absorberá
finalmente el peso de la carga fiscal.
Debemos tener en cuenta que la trasladabilidad del impuesto no
necesariamente depende de la voluntad del legislador, ya que en un
momento dado el ordenamiento fiscal de que se trate puede no
contemplar la traslación, y no obstante ello, el contribuyente de iure
traspasa el gravamen impositivo a un tercero sobre el que finalmente
repercute el sacrificio patrimonial.
El fenómeno que acabamos de reseñar ha sido estudiado por la
ciencia de las finanzas públicas y forma parte de los llamados efectos
económicos de los impuestos.4
El Impuesto a los Depósitos en Efectivo, desde la perspectiva de
este criterio debe considerarse como un impuesto directo, cuenta habida
que el causante y el pagador están fusionados en una misma persona, de
suerte tal que el contribuyente de iure no traslada la carga fiscal a
ninguna otra persona, soportando en sí la afectación económica que el
tributo implica.
Como tercer criterio de clasificación de los impuestos directos e
indirectos encontramos el expuesto por Dino Jarach en su obra clásica
Finanzas Públicas y Derecho Tributario, el cual agrupa como impuestos
directos a los que gravan manifestaciones directas de capacidad
contributiva, o sea la renta y el patrimonio y como impuestos indirectos
los que gravan manifestaciones indirectas, tales como el consumo, las
transferencias de bienes, el volumen de los negocios.5
En este tenor, desde el punto de vista de la manifestación de la
riqueza, el Impuesto a los Depósitos en Efectivo se acerca más a la
naturaleza de los impuesto indirectos, pues si bien es cierto que los
depósitos en efectivo constituyen una presunción de riqueza, lo cierto es
4
5
VILLEGAS, Héctor, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 9ª ed., Argentina, Astrea, 2009, p. 165.
JARACH, Dino, op. cit., Nota 3, pp. 260-261.
178
Roberto DÍAZ ROMERO
que el objeto del gravamen no toma como base la riqueza misma, sino
operaciones de depósito que no necesariamente reflejan riqueza, y es
precisamente esta situación la que ha generado el cuestionamiento de la
constitucionalidad del Impuesto a los Depósitos en Efectivo, ya que se
considera que no grava al gobernado en función de su verdadera
capacidad contributiva, toda vez que un depósito no puede estimarse
como una manifestación indubitable de riqueza propia del causante y
para el causante, por lo que se soslaya la auténtica potencialidad del
gobernado para contribuir al gasto público en función de sus ingresos
rentas o utilidades, lo que implica una transgresión al principio de
proporcionalidad contemplado en el artículo 31 fracción IV de la
Constitución Federal.
Consideramos conveniente manifestar, aunque sea de manera
sucinta las ventajas e inconvenientes de esta clase de impuestos.
En lo atinente a los impuestos directos, se le reconocen las
siguientes ventajas:
1. Aseguran a la autoridad hacendaria una renta cierta, toda vez que
el rendimiento del impuesto es conocido por el fisco con más o
menos con exactitud.
2. Al conocerse meridianamente el contribuyente-pagador del
impuesto, y con ello las condiciones particulares de éste, es posible
establecer exenciones y deducciones que coadyuven a gravar el
patrimonio del causante en función de su verdadera capacidad
económica, con lo cual se hace posible de mejor manera la
realización de la justicia fiscal.
3. En tiempos de crisis económica, tienen mayor estabilidad y fijeza
que los indirectos, esto es, el monto de su rendimiento no cae
abruptamente, sino que se mantiene sin cambio sustantivos. Se
dice que un impuesto es estable cuando no sigue todas las
oscilaciones de la coyuntura; su rendimiento no aumenta cuando la
producción y las rentas aumenten en periodo de prosperidad; Un
ejemplo de impuesto estable es el impuesto predial.
179
UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES
CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO
Las desventajas que revisten los impuestos de trato son:
1. Generan una hipersensibilidad en el contribuyente, pues se dan
clara cuenta de que no reciben una contraprestación directa e
inmediata por su sacrificio económico.
2. Como los causantes se percatan diáfanamente del quantum de su
obligación fiscal, una cuota elevada genera inconformidad y por
ende una inclinación por realizar prácticas elusivas.
3. Son poco elásticos, pues su tasa, cuota o tarifa tiene mayor fijeza
que en los impuestos indirectos.
4. Se dice que el impuesto es elástico cuando una elevación de la
alícuota impositiva no provoca una contracción de la materia
imponible que anule los efectos del aumento producido.6
5. Estos impuestos dejan sin gravar a un gran sector social, que es
aquel que percibe ingresos inferiores al mínimo de existencia, así
como a los extranjeros de paso y otros.7
Algunas de las ventajas que tienen los impuestos indirectos son:
1. Son poco perceptibles para los que en realidad los pagan, porque
se disimulan bajo el precio de las cosas y se pagan en porciones
muy pequeñas. En efecto, como el consumidor paga el impuesto en
el momento de comprar los productos gravados, resulta que no se
da cuenta de que en el precio va incluido el importe de uno o varios
impuestos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta de que en el
momento de que el impuesto se establece, sí se siente, por que
habrá un aumento en el precio del producto que el vendedor hará
derivar del impuesto, pero después olvidará y se confundirá con el
precio.
2. Son más productivos que los impuestos directos, habida cuenta que
al ser algo difusos por confundirse con el precio, al elevarse la
cuota impositiva, el contribuyente no protestará tanto.
6
7
180
DE LA GARZA, Sergio Francisco, Derecho Financiero Mexicano, 28ª ed., México, Porrúa, 2008, p. 395.
FLORES ZAVALA, Ernesto, Finanzas Públicas Mexicanas, 34ª ed., México, Porrúa, 2004, p. 272.
Roberto DÍAZ ROMERO
3. Amplían considerablemente la base de causantes, pues las
personas pertenecientes al sector de la población que escapa de
los impuestos directos, se convierten en contribuyentes.
4. Son muy elásticos, por lo que generan mayores ingresos al fisco.
Su pago y control es sencillo, por lo que son fácilmente
recaudables. Recordemos que el costo que para el Estado
represente la recaudación del tributo, debe ser mínimo para que el
margen de rendimiento del tributo sea lo mas grande posible.
Algunos consideran que el costo de la recaudación debe ser
máximo del 2% del ingreso obtenido con la contribución. Lo anterior
resulta muy lógico, pues carecería de sentido mantener un
impuesto en cuya recaudación se va la renta que se pretende
obtener con el impuesto.
Las desventajas que revisten los impuestos indirectos son las que
siguen:
1. Suelen ser injustos por que repercuten más sobre los estratos
sociales de escasos recursos que sobre la clase rica. Esto es así,
debido a que su afectación es mayor para el que percibe ingresos
exiguos, pues si bien la tasa que se le aplica es la misma que aquel
que recibe abundantes ingresos, en proporción, el sacrificio
económico más alto para el contribuyente de bajos recursos.
2. No tienen la misma fijeza y estabilidad que los impuesto directo,
dado que en tiempos de crisis o recesión económica, se restringe el
consumo y con ello la captación de ingresos a través de este tipo de
tributos. Los impuestos se estiman inestables cuando siguen
estrechamente las variaciones financieras y/o económicas que se
dan en el país, es decir las oscilaciones coyunturales que se
suscitan al interior de la nación ya sea por motivos políticos,
económicos, financieros o sociales.
3. Provocan una desmoralización cuando las cuotas son demasiado
altas, porque como un alza excesiva de precio puede dar lugar a
una disminución de la demanda, se incita a la falsificación de las
mercancías para compensar el impuesto, o bien al fraude con el
objeto de poder conservar el precio anterior.
181
UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES
CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO
III.
IMPUESTO REAL EN OPOSICIÓN A PERSONAL
Los impuestos reales son aquellos que solamente consideran la
riqueza gravada, con soslayo de las condiciones personales del
causante, es decir en esta clase de impuestos el hecho imponible
constituye una manifestación objetiva de riqueza, prescindiendo de la
situación en que se halle la persona del contribuyente.
Los impuestos personales tienen en cuenta la situación particular en
que se encuentra el contribuyente, de tal manera que ponderan los
elementos que integran su capacidad contributiva. En esta clase de
tributo, el ejercicio de la potestad tributaria, exige de una valoración de las
circunstancias económicas personales del sujeto obligado, tales como:
cúmulo de riqueza o rentas de la persona; deducción para un mínimo vital
y cargas de familia.
La personalidad de los impuestos tiende a perfeccionar el principio
de capacidad contributiva como fundamento de aquéllos.
Además, dice Dino Jarach, tiene como consecuencia impedir o
dificultar la traslación, máxime en los casos en los casos en que la renta
gravada consiste en ingresos de fuentes varias, de modo que el impuesto
resultante no se vincula con ninguno de los fenómenos de mercado que
da origen a cada ingreso.8
Así las cosas, debemos estimar al Impuesto a los Depósitos en
Efectivo como un gravamen de tipo real, habida cuenta que se focaliza no
en las circunstancias personales del sujeto obligado, sino en una
expresión objetiva y aislada de riqueza o supuesta capacidad
contributiva, a saber: los depósitos en efectivo, en moneda nacional o
extranjera, que se realicen en cualquier tipo de cuenta que tenga a su
nombre el contribuyente en las instituciones del sistema financiero.
Al ser el Impuesto a los Depósitos en Efectivo un impuesto real, se
centra en la riqueza gravada, en el venero que del que dimana el ingreso,
8
JARACH, Dino, op. cit., Nota 3, p. 264.
182
Roberto DÍAZ ROMERO
y desdeña la potencialidad económica personal del causante, haciendo
una abstracción del sujeto que realiza el depósito.
Debemos destacar que los impuestos personales representan
mayores ventajas para el sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria, ya
que para la determinación de la carga impositiva que habrá de recaer en
el contribuyente se ponderan la condiciones pecuniarias de éste, con lo
cual la contribución deviene más justa pues se acerca más a la auténtica
capacidad económica del causante, mismo que, en tales circunstancias,
habrá de sacrificar una parte adecuada de sus ingresos para contribuir al
gasto público.
Por lo que concierne a los impuestos reales, éstos reportan
mayores ventajas para el fisco, en virtud de que le derivan sustanciales
recursos, toda vez que permiten gravar a todo el mundo, pesando más
sobre el pobre que sobre el rico, ante la propia necesidad de sus
satisfactores, pero también tiene la desventaja para los particulares de
ser más injusto que los directos en algunos casos, por las altas tasas
impositivas, y porque no hay tantas exenciones de la obligación tributaria.
Compartimos la visión de la Doctora Mabarak en el sentido de que
la clasificación de los impuestos reales y personales, que coincide con la
impuestos objetivos y subjetivos, tiene sólo una importancia didáctica,
puesto que una buena técnica jurídica, como acontece en la mayoría de
los sistemas fiscales de casi de todos los países, siempre se da
preferencia sobre el objeto gravado, a la persona que figura como sujeto
del gravamen, por lo que la clasificación anterior, tiene poca relevancia.9
IV.
IMPUESTO ESPECIAL EN OPOSICIÓN A GENERAL
El impuesto especial es aquel grava una determinada manifestación
de riqueza, una actividad específica (v.gr. Impuesto al Valor Agregado);
en tanto que los impuestos generales son los que inciden en todas las
manifestaciones de riqueza de una determinada naturaleza, sea en
forma personal o real.
9
MABARAK CERECEDO, Doricela, Derecho Fiscal Aplicado. Estudio específico de los Impuestos, 1ª ed., México,
McGraw-Hill, 2008, p. 46.
183
UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES
CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO
En este tenor, el Impuesto a los Depósitos en Efectivo se considera
como un impuesto de tipo especial, toda vez que su esfera de incidencia
se constriñe una manifestación particular y determinada de riqueza: los
depósitos en efectivo.
V.
IMPUESTO ORDINARIO EN OPOSICIÓN A
EXTRAORDINARIO
Son Ordinarios los tributos que fija el Estado en ejercicio de su
potestad tributaria a efecto de solventar las partidas que de manera
regular se fijan en el presupuesto de egresos. En otras palabras, los
rendimientos de esta clase de contribuciones se destinan a cubrir los
gastos ordinarios que realiza el poder público en el ejercicio fiscal.
Los impuestos extraordinarios son los que crea el Estado con el
objeto de allegarse los recursos que le permitan hacer frente a una
eventualidad o situación particular, que exige de gastos inusitados para
solventarla; una vez superada la situación excepcional, el impuesto de
que se trate dejará de cobrarse a los contribuyentes.
El Impuesto a los Depósitos en Efectivo es una contribución
ordinaria, ya que el Estado la estableció como instrumento más de
recaudación que tiene por objeto solventar el gasto público que de
manera normal tiene que erogarse, ya que su justificación no se sostiene
en alguna en el surgimiento de alguna situación atípica que tenga que ser
enfrentada con recursos extraordinarios.
VI.
IMPUESTO PROPORCIONAL EN OPOSICIÓN A
PROGRESIVO
Es proporcional el impuesto en el que la tasa del mismo
independientemente de el monto de los ingresos del contribuyente; esta
clase de tributo se exige conforme al coeficiente aplicado a la base
contributiva, que lo hace aumentar o disminuir con base a ésta, tal sería
el caso del Impuesto al Valor Agregado, el cual tiene una tasa fija del
15%.
184
Roberto DÍAZ ROMERO
Un impuesto será progresivo, según el Maestro Mayolo Sánchez,
cuando aumenta la tasa de impuesto a mayor ingreso o riqueza del
contribuyente.10 En este tipo de gravamen la tasa aumenta a medida que
los hace la base impositiva.
Bajo este orden de ideas, el Impuesto a los Depósitos en Efectivo
debe estimarse como una contribución de tipo proporcional, cuenta
habida que la tasa del 2% que fija la ley relativa no varia de forma alguna,
independientemente del monto de los depósitos.
El monto a enterar por concepto de Impuesto a los Depósitos en
Efectivo será mayor en la medida en que los depósitos en efectivo que
realice el contribuyente sean más altos, toda vez que la tasa del 2% se
aplicará a una base gravable de mayor entidad.
VII.
IMPUESTO ANALÍTCIO EN OPOSICIÓN A SINTÉTICO
Los impuestos analíticos (también llamado cedular, parcial o parcial)
son aquellos que gravan un elemento específico de una determinada
situación económica, es decir analiza y separa un determinado elemento
del capital del causante. En esta clase de impuestos se proporciona un
tratamiento o modalidad fiscal particular según la fuente de riqueza de
que se trate. Un ejemplo de esta clase de tributo lo encontramos en el
Impuesto Sobre la Renta.
En lo atinente al impuesto sintético (también llamado, general o
universal) recaen sobre una situación económica estimada globalmente,
de tal manera que concentra o agrupa todos los elementos gravables que
obtiene el causante y, de manera compresiva, sobre ellos finca la carga
tributaria.
Bajo este tenor, consideramos que el Impuesto a los Depósitos en
Efectivo es una contribución de tipo sintética o general, ya que grava la
totalidad de las rentas depositadas en efectivo por el causante
soslayando por completo la fuente de la cual dimanan tales rentas.
10
SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Mayolo G., Derecho Tributario, 3ª ed., México, Cárdenas, 2002, p. 366.
185
UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES
CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO
VIII.
OTRAS CLASIFICACIONES
El Impuesto a los Depósitos en Efectivo es un impuesto con fines
extrafiscales en oposición a aquel que persigue un fin fiscal, pues su
objetivo, además de ser recaudatorio (fin fiscal), es el de convertirse en
un instrumento que desincentiva la evasión y obligue a los causantes que
se encuentran al margen de la ley a contribuir al gasto público.
El Impuesto a los Depósitos en Efectivo es un impuesto sobre la
riqueza o ingresos, en virtud de que incide sobre el rendimiento o
patrimonio del sujeto obligado, y no sobre bienes o servicios que se
expenden al público (impuesto al consumo).
IX.
BIBLIOGRAFÍA
DE LA GARZA, Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano, 28ª ed.,
México, Porrúa, 2008.
FLORES ZAVALA, Ernesto. Finanzas Públicas Mexicanas, 34ª ed.,
México, Porrúa, 2004.
JARACH, Dino, Finanzas Públicas y Derecho Tributario, 3ª ed., Argentina,
Abeledo-Perrot, 2004.
MABARAK CERECEDO, Doricela. Derecho Fiscal Aplicado. Estudio
específico de los Impuestos, 1ª ed., México, McGraw-Hill, 2008.
MARGÁIN MANAUTOU, Emilio. Introducción al Estudio del Derecho
Tributario, 18ª ed., México, Porrúa, 2005, p. 77.
SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, 2ª ed., México,
Porrúa, 2001.
SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Mayolo G., Derecho Tributario, 3ª ed., México,
Cárdenas, 2002.
VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario,
9ª ed., Argentina, Astrea, 2009.
186
EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y
SU PÉRDIDA DE AUTONOMÍA
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ1.
Sumario: I. Introducción. II. Ley de Justicia Fiscal publicada
el 31 de agosto de 1936, con vigencia a partir del 1º de enero
de 1937. III. Nueva Ley Orgánica del Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa publicada el 6 de diciembre del
2006 con entrada en vigor el día siguiente. IV. Exposición de
Motivos. V. Conclusiones. VI. Propuesta. VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La pérdida de la inamovilidad de los magistrados es un tema que
cambia las características básicas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal
y Administrativa, encargado como su nombre lo indica de dirimir los
conflictos entre los gobernados y la administración pública, por lo que no
debe pasar desapercibido como hasta ahora. En mi opinión este cambio
menoscaba la imparcialidad de este órgano jurisdiccional.
II.- LEY DE JUSTICIA FISCAL PUBLICADA EL 31 DE AGOSTO DE 1936
El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa nació el 1º de
enero de 1937, como un tribunal autónomo con el nombre de Tribunal
Fiscal de la Federación, para encargarse de juzgar la cuestión fiscal
federal, en la Ley de Justicia Fiscal publicada en el Diario Oficial de la
1
Licenciado en Derecho por la UNAM; Diplomado del Instituto Internacional de Administración Pública de Paris;
Diplomado en Empresas Públicas y Desarrollo por la Universidad de Paris XI; Especialista en Fiscal por la
Facultad de Contaduría de la UACH; Maestro en Impuestos por la Facultad de Contaduría de la UACH; Maestro
en Derecho Financiero por la Facultad de Derecho de la UACH; actualmente cursa el Doctorado en Derecho en la
Facultad de Derecho de la UACH; profesor de medio tiempo en la Facultad de Derecho de la UACH; autor del libro
El contencioso administrativo federal, Editorial Porrúa, México, 2007; es miembro del Ilustre y Nacional Colegio de
Abogados de México desde junio del 2012; de la Academia Chihuahuense de Estudios Fiscales, A.C. desde enero
de 1999; de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados de Chihuahua, A.C. desde 1990; de la Comisión Fiscal del
Instituto y Colegio de Contadores Públicos de Chihuahua, A.C. desde 1999; de las Academias de Derecho Fiscal y
de Derecho Procesal Fiscal de la Facultad de Derecho de la UACH desde 2005; abogado litigante desde 1995.
187
EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y SU PÉRDIDA DE
AUTONOMÍA
Federación el 31 de agosto de 1936. Dicha ley fue promulgada por el
General Lázaro Cárdenas, Presidente Constitucional de los Estados
Unidos Mexicanos en uso de facultades extraordinarias otorgadas por
decreto del 30 de diciembre de 1935.
La autonomía radicaba básicamente en la independencia de los
magistrados que lo integran. Esa independencia derivaba de su
inamovilidad al estilo de los magistrados que integran el Poder Judicial
Federal, el artículo 3º de dicha ley decía: ―Los Magistrados del Tribunal
Fiscal, serán nombrados por el Presidente de la República, a propuesta
de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y con ratificación del
Senado, en los términos de la fracción II del artículo 76 de la
Constitución; durarán en su cargo seis años y no podrán ser removidos
sino en los casos en que puedan serlo constitucionalmente los
funcionarios del Poder Judicial de la Federación. La remoción será
acordada por el Presidente de la República y sometida a la ratificación del
Senado‖.
Conforme a lo anterior, una vez transcurrido el primer periodo de seis
años sin ser removidos, los magistrados adquirían inamovilidad, en virtud
al contenido del artículo 97 de la Constitución Federal que prescribe: ―Los
Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito serán nombrados y
adscritos por el Consejo de la Judicatura Federal, con base en criterios
objetivos y de acuerdo a los requisitos y procedimientos que establezca la
ley. Durarán seis años en el ejercicio de su encargo, al término de los
cuales, si fueran ratificados o promovidos a cargos superiores, sólo
podrán ser privados de sus puestos en los casos y conforme a los
procedimientos que establezca la ley‖.
En mi opinión, la independencia y consecuente imparcialidad de los
magistrados del Tribunal a pesar que eran propuestos por la Secretaría
de Hacienda y Crédito Público, (parte en los juicios ventilados ante el
nuevo tribunal), derivaba de dicha inamovilidad, dado que la permanencia
en el puesto dependía sólo de la primera ratificación, a partir de la cual,
una vez lograda, perderían la magistratura solo por faltas graves, no por
188
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ
decisiones externas. Su puesto estaba protegido de presiones políticas
hasta su jubilación.
La adscripción del Tribunal al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial de la
Federación resultaba inocua, dado que lo importante era que a los
magistrados se les trataba, en cuanto a su inamovilidad como a los del
Poder Judicial de la Federación.
III. NUEVA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA
FISCAL Y ADMINISTRATIVA PUBLICADA EL 6 DE DICIEMBRE DEL
2006 CON ENTRADA EN VIGOR EL DÍA SIGUIENTE
Esta nueva ley establece un criterio distinto de inamovilidad de los
magistrados del Tribunal, diverso al del Poder Judicial de la Federación.
No solo termina con la equiparación en cuanto a la inamovilidad de
ambos tipos de magistrados, sino que se las quita. El artículo 5º
establece:
“Los Magistrados de Sala Superior serán nombrados por un
periodo de quince años improrrogables, los que se computarán
a partir de la fecha de su nombramiento.
Los Magistrados de Sala Regional y los Magistrados
Supernumerarios de Sala Regional serán nombrados por un
periodo de diez años, los que se computarán a partir de la
fecha de su nombramiento.
Las personas que hayan concluido el periodo para el que
fueron nombradas como Magistrados de Sala Regional, podrán
ser consideradas para nuevos nombramientos‖.
Como puede entenderse del precepto trascrito, los magistrados del
Tribunal ya no son, una vez ratificados inamovibles hasta su jubilación, el
periodo se limita a 10 años. No debe pasar desapercibido que los
magistrados pueden ser nombrados para un segundo periodo de otros 10
años, aspecto que está sujeto a la voluntad absoluta del Presidente de la
189
EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y SU PÉRDIDA DE
AUTONOMÍA
República, quien no está obligado a hacerlo dado que el magistrado que
termina el periodo no adquiere derecho alguno para el siguiente. Esto se
explica de manera nítida en la exposición de motivos de la iniciativa
suscrita por el Senador Jorge Zermeño Infante, del 7 de febrero del 2006,
en donde se argumenta que los magistrados que terminan el periodo no
pueden continuar en el cargo generando derechos sobre el puesto dada
la prohibición expresa que para ello establece la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos en el
artículo 8º, fracción VIII, que dispone: ―Todo servidor público tendrá las
siguientes obligaciones: VIII.- Abstenerse de ejercer las funciones de un
empleo, cargo o comisión, por haber concluido el período para el cual se
le designó, por haber sido cesado o por cualquier otra causa legal que se
lo impida;‖.
IV. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La exposición de motivos citada en el punto anterior se refiere a la
pérdida de la inamovilidad de los magistrados como una cuestión dada
por sentada. No expresa la razón que tuvo en consideración para tal
cambio, únicamente argumenta que es benéfica, argumento en mi
opinión engañoso, dado que envuelve precisamente la perdida de la
inamovilidad, por su importancia me permito trascribir la parte relevante:
―En efecto, se prevé que los Magistrados de Sala Superior
sean nombrados por un único período de quince años, mientras
que los Magistrados de Sala Regional y Magistrados
Supernumerarios de Sala Regional sean nombrados por
períodos de diez años, ambos lapsos computados a partir de la
fecha de los respectivos nombramientos.
Como podrá apreciar esta alta Asamblea, la presente
Iniciativa sugiere ampliar el período de ejercicio del encargo de
los Magistrados de Sala Regional, el cual venía siendo de seis
años, a efecto de prever un mayor tiempo de permanencia en
el mismo, lo que conlleva a garantizar una mayor continuidad
en la formulación y aplicación de criterios jurídicos emitidos por
los Magistrados integrantes de las Salas Regionales y a la
190
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ
estrategia de efectividad instaurada en las mismas, todo ello
con el fin de alcanzar el imperativo constitucional de la
impartición de justicia pronta y expedita en las materias fiscal y
administrativa. En ese mismo tenor, esta Iniciativa tiende a
asegurar un plazo mayor de estabilidad a los Magistrados
durante el desempeño de su encomienda.
Atendiendo a este propósito de continuidad, se plantea que
los Magistrados de Sala Regional que concluyen su período de
diez años, puedan ser considerados por el Presidente de la
República para ser nuevamente nombrados en dicho encargo
por lapsos iguales de diez años.
En cuanto a los Magistrados de Sala Superior, se establece
que éstos duren en su encomienda un único período de quince
años -límite igual al previsto para los Ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación-, a diferencia del texto vigente
que prevé un lapso idéntico pero dividido en dos lapsos, uno
inicial de seis años y otro de nueve años.‖
Cabe destacar que en principio, cuando algo se cambia es porque ya
no sirve, de manera que la primera parte de la explicación de un cambio
es la exposición de las razones que determinan que el objeto de cambio
ya no sirve, aspecto que no se hizo en la iniciativa. Se pretende hacer
aparecer que el beneficio es para los magistrados, cuando en la ley
anterior, vigente a partir del 15 de diciembre de 1995 y que era heredera
de la Ley de Justicia Fiscal, establecía lo siguiente: Artículo 3º último
párrafo: ―Los magistrados del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa únicamente podrán ser privados de sus puestos en los
casos y de acuerdo con el procedimiento aplicable para los magistrados y
los jueces inamovibles del Poder Judicial de la Federación‖.
191
EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y SU PÉRDIDA DE
AUTONOMÍA
V. CONCLUSIONES
En mi opinión, la pérdida de la inamovilidad de los magistrados del
Tribunal esta injustificada por el Poder Legislativo. El argumento para el
lego en la materia, consistente en que se ampliaba el periodo en la
magistratura de 6 a 10 años es absolutamente engañoso, ya que lo que
sucede en realidad es que antes el magistrado debía esperar 6 años para
ser ratificado y luego obtener la inamovilidad hasta la jubilación y hoy solo
debe esperar los 10 años para abandonar el puesto por disposición del
artículo 8º fracción VIII de la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Públicos antes citada.
Lo grave para los gobernados es que ahora los magistrados ven en el
Presidente de la República al único funcionario que los puede volver a
contratar para un segundo periodo de 10 años, de manera que durante su
primer periodo lo único que humanamente estarán buscando es
precisamente la nueva contratación. Ello implica quedar bien con el
Presidente de la República o sus agentes, como son los servidores
públicos que forman parte del Servicio de Administración Tributaria, y
para ello, en caso de duda resolverán pro Fisco, o pro Estado en general.
Las estadísticas no mienten, o, no mienten mucho, pero se puede
apreciar que las nulidades han ido sensiblemente a la baja y eso lo
podemos apreciar quienes litigamos ante el Tribunal.
VI. PROPUESTA
Se propone volver al origen, es decir a la equiparación de los
magistrados del Tribunal con los del Poder Judicial Federal otorgándoles
inamovilidad.
VII. BIBLIOGRAFÍA
NAVA NEGRETE, Alfonso, Legislación comparada de justicia
administrativa, editada por el Tribunal Fiscal de la Federación, México
1987.
192
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ
Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
vigente, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de
diciembre de 2006.
Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
abrogada, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de
diciembre de 1995.
Ley de Justicia Fiscal, abrogada, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 31 de agosto de 1936.
Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia
Fiscal
y
Administrativa
vigente,
Cámara
de
Diputados,
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lotfjfa.htm
193
EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y SU PÉRDIDA DE
AUTONOMÍA
194
LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL PRINCIPIO DE
GENERALIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS
PÚBLICOS
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ1.
Sumario: I. Introducción. II. Paradoja del IVA. III. Mecánica
del IVA IV.- El antiguo impuesto sobre ingresos mercantiles.
IV. Las exposiciones de Motivos. V. Conclusiones. VI.
Propuesta. VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El impuesto al valor agregado no lo pagan las empresas, sólo los
consumidores finales no empresarios, violentándose el principio
fundamental en materia de impuestos basado en la idea de que todos
debemos pagarlos. En efecto, el objeto de los impuestos y por ende del
IVA es cubrir el gasto público, de manera que el razonamiento envuelve
el principio que establece que todos debemos contribuir a solventar el
gasto público. Es impensable que solo algunos tengan tal obligación. El
gasto público es de todos y entre todos debemos cubrirlo. Esa idea esté o
no esté en la ley fundamental está aceptada de manera general, de modo
que constituye un principio general tanto de la ética2 como del derecho3.
1
Licenciado en Derecho por la UNAM; Diplomado del Instituto Internacional de Administración Pública de Paris;
Diplomado en Empresas Públicas y Desarrollo por la Universidad de Paris XI; Especialista en Fiscal por la
Facultad de Contaduría de la UACH; Maestro en Impuestos por la Facultad de Contaduría de la UACH; Maestro
en Derecho Financiero por la Facultad de Derecho de la UACH; actualmente cursa el Doctorado en Derecho en la
Facultad de Derecho de la UACH; profesor de medio tiempo en la Facultad de Derecho de la UACH; autor del libro
El contencioso administrativo federal, Editorial Porrúa, México, 2007; es miembro del Ilustre y Nacional Colegio de
Abogados de México desde junio del 2012; de la Academia Chihuahuense de Estudios Fiscales, A.C. desde enero
de 1999; de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados de Chihuahua, A.C. desde 1990; de la Comisión Fiscal del
Instituto y Colegio de Contadores Públicos de Chihuahua, A.C. desde 1999; de las Academias de Derecho Fiscal y
de Derecho Procesal Fiscal de la Facultad de Derecho de la UACH desde 2005; abogado litigante desde 1995.
2
Ciencia que estudia la moral.
195
LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LA
OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS
En ese sentido la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos establece en su artículo 31, fracción IV que los mexicanos
están obligados a contribuir a los gastos públicos de la manera
proporcional y equitativa que establezcan las leyes. El Código Fiscal de la
Federación4 extiende la obligación a todas las personas físicas o morales.
El criterio de contribuir al gasto público como una obligación general, está
contenida en las constituciones que han regido a la república desde su
fundación5.6
La herramienta del Estado para lograr la contribución a los gastos
públicos son las leyes fiscales. La característica esencial de una ley es su
generalidad, de manera que en ella se subsume la generalidad natural de
las contribuciones. La ley fiscal además de establecer la generalidad de
las contribuciones requisito sine qua non, debe contener criterios de
ponderación en equidad y proporcionalidad.
La idea de generalidad envuelve la circunstancia de que toda persona
que realice los actos objeto de la ley impositiva, automáticamente se
convierte en sujeto pasivo de la contribución correspondiente, de manera
que debe pagar el impuesto o derecho respectivo.
En cuanto al IVA, como condición para comprender la magnitud del
problema, se deben tomar en cuenta que el presupuesto de ingresos del
Gobierno Federal contenido en la Ley de ingresos para el 2013, se fija en
la cantidad de: $2,498,646.5 millones de pesos. El 33% proviene de
impuesto sobre la renta y el 25% del impuesto al valor agregado.
El impuesto al valor agregado esta clasificado como impuesto indirecto
a diferencia del impuesto sobre la renta que esta clasificado como
impuesto directo. Además el IVA se clasifica como impuesto al consumo
3
Ciencia que estudia las normas jurídicas.
Artículo 1º del Código Fiscal de la Federación: ―Las personas físicas y las morales, están obligadas a contribuir
para los gastos públicos conforme a las leyes fiscales respectivas‖.
5
La Constitución del 4 de octubre de 1824, en su artículo 50, fracción VIII establecía que: ―Las facultades
exclusivas del congreso general, son las siguientes: VIII.- Fijar los gastos generales, establecer las contribuciones
necesarias para cubrirlos, arreglar su recaudación, determinar su inversión, y tomar anualmente cuentas al
gobierno‖. Fuente: http://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_1824.pdf
6
La Constitución de 1857 en su artículo 31, fracción IV establecía: ―Es obligación de todo mexicano: II.- Contribuir
para los gastos públicos, así de la federación como del Estado y municipio en que resida, de la manera
proporcional
y
equitativa
que
dispongan
las
leyes‖.
Fuente:
http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/conshist/pdf/1857.pdf
4
196
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ
a diferencia del ISR que se clasifica como impuesto a las utilidades o
renta. El impuesto sobre la renta se aplica a la diferencia que queda de
restar a los ingresos acumulables las deducciones autorizadas, es decir a
la utilidad, mientras que el impuesto al valor agregado se aplica al valor
de las operaciones de importaciones, de ventas, de arrendamientos y de
prestación de servicios independientes.
II. PARADOJA DEL IVA
El impuesto al valor agregado no lo paga el que lo causa. Es decir, no
lo paga el que vende, el que da en arrendamiento o el que presta
servicios independientes, sino que éstos esencialmente empresarios o
profesionistas independientes lo traslada al que consume sus productos o
servicios. El consumidor paga el IVA al proveedor y éste lo entrega al
fisco. El proveedor no paga IVA solo lo recauda.
III. MECÁNICA DEL IVA
La Ley del Impuesto al Valor Agregado establece que en su artículo 1º,
que están obligadas al pago del impuesto a una tasa del 16% sobre el
valor de las operaciones, las personas físicas y morales que: enajenen
bienes, presenten servicios independientes, otorguen el uso o goce
temporal de bienes, o importen bienes. Sin embargo el mismo artículo 1º
establece que tales obligados trasladaran dicho impuesto, en forma
expresa y por separado, a las personas que adquieran los bienes, los
usen o gocen temporalmente o reciban los servicios, de manera que el
sacrificio fiscal recae sobre el consumidor.
En este eslabón o engrane del impuesto no se rompe la generalidad
de la ley, dado que todos somos consumidores. El comerciante debió
haber comprado las mercancías que ahora enajena, de manera que ya
pagó ex ante el tributo a su proveedor, quien a su vez lo causó y se lo
trasladó.
197
LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LA
OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS
La perversidad radica en que cuando el empresario o prestador de
servicios paga impuesto al valor agregado a sus proveedores genera un
saldo a favor exactamente por el monto del impuesto que le fue
trasladado y que en consecuencia pagó. Ese saldo a favor puede ser
acreditado al momento de enterar el impuesto trasladado a sus clientes, y
en caso de sobrantes solicitar su devolución7. Esto no lo puede hacer el
consumidor distinto a los ―proveedores‖encarnados en empresarios o
prestadores de servicios independientes. Los empleados bajo el régimen
laboral o de honorarios asimilables a sueldos, los estudiantes, las
personas que ejerzan el comercio de manera informal, los pequeños
contribuyentes, no tienen derecho a generar el saldo a favor por el IVA
que pagan a susproveedores, de manera que el impuesto finalmente
incrementa el precio del bien o servicio que consumen.
IV. EL ANTIGUO IMPUESTO SOBRE INGRESOS MERCANTILES
El impuesto sobre ingresos mercantiles fue sustituido por el IVA. Aquel
impuesto gravaba con un 4% el valor de cada operación de compraventa
de mercancías. De cada operación de enajenación el 4% era para el
Fisco. Este impuesto lo pagaban tanto los proveedores como los
consumidores.
IV.- LAS EXPOSICIONES DE MOTIVOS DE LA LEY DEL IMPUESTO AL
VALOR AGREGADO
En la exposición de motivos del Ejecutivo de este nuevo impuesto del
30 de noviembre del 1978, se justificó el cambio del impuesto sobre
ingresos mercantiles al impuesto al valor agregado con los siguientes
argumentos:
―Existe la conciencia en el público de que paga el impuesto federal
sobre ingresos mercantiles sólo con la tasa general de 4%, sobre el
precio de los bienes y servicios que adquiere; pero, en general, no
7
Artículo 4º y demás relativos de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
198
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ
puede percatarse de las numerosas ocasiones en las que un bien, al
pasar de una mano a otra, volvió a causar el mismo 4%; ya que el
efecto repetitivo del gravamen queda totalmente oculto en el precio de
los bienes y servicios.
Los estudios económicos y el análisis de las estadísticas determinan
que en promedio los consumidores pagan más del 10% por los bienes
o servicios que adquieren, como consecuencia de la carga oculta que
provoca el efecto repetitivo del actual impuesto sobre ingresos
mercantiles.
Una consecuencia grave de este efecto acumulativo es que afecta
más severamente a bienes que consume la mayoría de la población y
que son producidos y distribuidos por empresas medianas o pequeñas
que, al no disponer de capital suficiente, sólo pueden hacerse cargo de
alguna de las etapas del proceso económico, teniendo que acudir a
otros productores e intermediarios para que realicen las restantes. En
esta forma, es el consumo más generalizado de la población y en
particular, el de los habitantes de las regiones más modestas o
apartadas, el que soporta la mayor carga fiscal.
En cambio, el consumo de la población de mayores recursos suele
estar atendido por grandes empresas, cuyas disponibilidades de capital
les permite eliminar intermediarios y, consecuentemente, disminuir la
carga fiscal sobre los bienes o servicios que proporcionan.
Por la circunstancia apuntada fue necesario crear, en el impuesto
federal sobre ingresos mercantiles, tasas especiales más altas que la
general para restablecer el equilibrio entre los bienes poco gravados y
consumidos por población de mayor capacidad económica, en relación
con aquellos que llegan a la población de menores recursos, cuyo
consumo resulta excesivamente gravado Sin embargo, las tasas
especiales tienen defectos en su aplicación y frecuentemente han
afectado a pequeños productores o han favorecido la importación o el
contrabando de mercancías extranjeras.
199
LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LA
OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS
Para eliminar los resultados nocivos del impuesto en cascada, la
generalidad de los países han abandonado sus impuestos tradicionales
a las ventas, similares a nuestro impuesto sobre ingresos mercantiles
y, en su lugar han adoptado el impuesto al valor agregado que destruye
el efecto acumulativo del gravamen en cascada y la influencia que la
misma ejerce en los niveles generales de precios, elimina la
desigualdad en la carga fiscal que favorece a los artículos de consumo
suntuario en relación con los bienes que adquiere la generalidad de la
población, hace desaparecer la ventaja competitiva de las mayores
empresas frente a las medianas y pequeñas y favorece la exportación.
El impuesto al valor agregado que se propone en esta Iniciativa, se
debe pagar también en cada una de las etapas entre la producción y el
consumó; pero el impuesto deja de ser en cascada, ya que cada
industrial o comerciante al recibir el pago del impuesto que traslada a
sus clientes, recupera el que a él le hubieran repercutido sus
proveedores y entrega al Estado sólo la diferencia. En esta forma, el
sistema no permite que el impuesto pagado en cada etapa influya en el
costo de los bienes y servicios y al llegar éstos al consumidor final no
llevan disimulada u oculta en el precio, carga fiscal alguna.
Con el impuesto que se propone resultará la misma carga fiscal para
los bienes por los que deba pagarse, independientemente del número
de productos e intermediarios que intervengan en el proceso
económico, lo que permite suprimir numerosos impuestos especiales
que gravan la producción o venta de primera mano.
Para lograr una recaudación equivalente a la actual del impuesto
sobre ingresos mercantiles, el nivel de la tasa tendría que ser superior
a 10% sobre el valor agregado de los bienes y servicios considerados.
Sin embargo, la Iniciativa propone que la tasa del impuesto sea de
10%, a efecto de evitar presiones injustificadas a los niveles de precios
y atendiendo a la dificultad, al entrar en vigor la ley, de reconocer el
monto del impuesto sobre ingresos mercantiles que ya tendrán
200
Jesús Javier HERRERA GÓMEZ
incorporado en sus precios los inventarios de la industria y del
comercio.‖8
Como puede observarse, la exposición de motivos en ninguna parte
revela o tiene por objetivo que los proveedores no pagaran el impuesto.
La aberración deriva de la mecánica del impuesto establecido en la ley.
V. CONCLUSIONES
1.- El impuesto al valor agregado solo lo pagan los consumidores que
no tengan posibilidad de acreditarlo.
2.- Este impuesto al valor agregado no lo pagan las empresas
formalmente establecidas, liberándolas de la carga fiscal que si tenían
cuando regía el impuesto federal sobre ingresos mercantiles.
3.- Lo anterior implica un privilegio de la clase empresarial compuesta
de industriales, comerciantes y prestadores de servicios,
VI. PROPUESTA
Con el objeto de remediar el efecto liberatorio de la carga fiscal de los
proveedores, empresarios y prestadores de servicios independientes, que
genera la mecánica del impuesto, se propone que solo se les permita
acreditar un porcentaje del saldo a favor que se genere por los pagos que
realizan a sus proveedores.
Este cambio armonizaría la carga fiscal entre consumidores y
proveedores que actualmente se encuentra solo a cargo de aquéllos.
VII. BIBLIOGRAFÍA
PUGLIESE, Mario, Instituciones de derecho financiero, Editorial Porrúa,
Primera Edición en español, México 1936, reimpresión México 1976.
8
http://legislacion.scjn.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=703&IdRef=1&IdProc=1
201
LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LA
OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS
FLORES ZAVALA, Ernesto, Elementos de finanzas públicas mexicanas,
Editorial Porrúa, vigésimo segunda edición, México 1980.
Ley del Impuesto al Valor Agregado vigente.
Exposición de motivos de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
202
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
SUMARIO: I. Introducción. II. Evolución del Litisconsorcio. III. La doctrina
extranjera en relación al Litisconsorcio. IV. La doctrina mexicana en
torno al Litisconsorcio. V. La evolución del Litisconsorcio en la
Jurisprudencia Mexicana. VI. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
Una de las instituciones más controvertidas del Procedimiento Civil, es
el litisconsorcio, tan antiguo como el derecho romano, y tan recurrida
como los presupuestos procesales, no obstante lo anterior, a la fecha en
nuestra entidad federativa, el Código de Procedimientos Civiles no lo
regula.
Hablar del litisconsorcio, implica necesariamente aludir a la pluralidad
de partes, pluralidad de sujetos, pluralidad de acciones, de la
acumulación de juicios, de los presupuestos procesales, del concepto de
parte, y de su regulación por la Suprema Corte de Justicia de la Nación
en el derecho mexicano.
De conformidad con el artículo 14 párrafo segundo, de la Constitución
General de la República, se regula lo inherente a la garantía de
audiencia, la cual viene a ser un derecho que tienen los ciudadanos
frente a las autoridades administrativas, judiciales y del poder legislativo,
en el sentido de que se consigne en sus leyes los procedimientos
necesarios para que se oiga a los interesados y se les dé la oportunidad
de defenderse, es decir, de rendir pruebas y formular alegatos en todos
aquellos casos en que se comprometan sus derechos, e inclusive estar
en la aptitud de poder impugnar la sentencia que resuelva el juicio.
Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 17 constitucional,
establece textualmente, que toda persona tiene derecho a que se le
203
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en
los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de
manera pronta, completa e imparcial.
El litisconsorcio, se encuentra regulado en el Código de
Procedimientos Civiles del Distrito Federal, en diversas legislaciones de
los Estados, e inclusive en el Código de Comercio; sin embargo, nuestro
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua, se ha visto
rezagado en el sentido de que no regula la indicada figura procesal, lo
cual trae como consecuencia de que las partes litigantes queden sujetas
en el juicio a los diversos criterios jurisprudenciales que muchas veces en
forma indiscriminada son aplicados por los Jueces, tanto de primera
como de segunda instancia, e inclusive, se llega a analizar hasta el
pronunciamiento de la sentencia definitiva, razón por la cual, el objeto del
presente trabajo es hacer una breve referencia histórica y doctrinal del
litisconsorcio en México, y de sus necesidades en el Código de
Procedimientos Civiles para el Estado de Chihuahua.
II. EVOLUCIÓN DEL LITISCONSORCIO
A. El Litisconsorcio en el Derecho Romano
Comenta Cipriano Gómez Lara, que el litisconsorcio implica la
presencia de dos o más personas físicas o morales figurando como
actoras contra un solo demandado, o un actor contra varios demandados
o, finalmente, varios actores contra varios demandados; cuando esto
suceda se dice que en el proceso existe una pluralidad de partes
originándose la institución denominada litisconsorcio1.
El litisconsorcio implica la presencia de varias personas en un juicio
con la misma calidad de parte, ya sea como actores, o bien como
demandados, y esa sola circunstancia implica una serie de problemas
que para su comprensión, previamente es importante remontarnos a sus
antecedentes históricos, específicamente en el Derecho Romano, el
1
GOMEZ LARA, Cipriano. Derecho Procesal Civil. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Sexta Edición.
Oxford University Press-Harla México, Página 318.
204
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
litisconsorcio no pertenece a la época clásica, no hay constancia de la
existencia de una terminología concreta ni de haberse acuñado una única
expresión para designar a éste fenómeno procesal, se habla
indistintamente de lis communis, causa communis y lis plurium
personarum2.
Comenta Eduardo Pallares Portillo en su obra Historia del Derecho
Procesal Civil Mexicano3, cuando cita a las leyes procesales del
CorpusIuris, se hace referencia en el libro VI, título I, a la acumulación de
acciones Dig LXI, Tít. II. Asimismo, se hace hincapié de que en la
acumulación de acciones, no se debe permitir al actor dividir la
continencia de la causa, es decir, válidamente se puede hablar de que el
antecedente más remoto del litisconsorcio se encuentra en el Corpus
Iuris.
De igual manera otros autores señalan los antecedentes históricos de
la acumulación de acciones, como referencia a la cual se ha venido
estudiando el litisconsorcio, encontrándolos básicamente en el Derecho
Romano y en las Partidas; si bien, su regulación su presencia en la ley
escrita, no se ha manifestado como una constante, sino más bien habría
que hablar del silencio legislativo, y en parte, doctrinal, desde las partidas
hasta la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pese a que estuviera
presente en el foro o en los usos del mismo4.
B. El Litisconsorcio en el Derecho Español
En el Derecho Procesal Español antecesor del que rigió en México. En
el año 693 en el Código denominado Fuero Juzgo, específicamente en la
ley XXXI, en el tít. II del libro II, se encuentra las siguientes disposiciones:
―Ley III. Ordenaba que cuando varias personas litigaran juntas,
nombraran uno o dos de los suyos que los representarán en el juicio‖5.
El Código Fuero Real que fue expedido a fines del año 1253-1254, y
se dio como fuero especial a las municipalidades de Aguilar de Campos,
2
ROMERO SEGUEL, Alejandro. Revista Chilena de Derecho, Volumen 25, número 2, Página 388.
PALLARES PORTILLO, Eduardo. Historia del Derecho Procesal Civil Mexicano. Universidad Nacional
Autónoma de México, Página 29.
4
VIDAL PEREZ, María Fernanda. El Litisconsorcio en el Proceso Civil. Primera Edición. Página 41.
5
Ibid, Página 53.
3
205
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
Burgos, Valladolid, y otros pueblos. Está dividido en cuatro libros,
ocupándose el primero en doce títulos de la fe católica, de las leyes, de
los alcaldes, de los voceros, de los personeros, contratos válidos y cosas
litigiosas, y en el índice de las leyes procesales del Fuero Real,
encontramos el lib. II, tít. I, Ley VI, que alude al representante común6.
C. El Litisconsorcio en el Derecho Mexicano.
En el Derecho Mexicano, los jurisconsultos José Castillo Larrañaga y
Doctor Rafael de Pina en su obra titulada Instituciones del Derecho
Procesal Civil, nos suministran los siguientes datos relativos a la historia
del Derecho Procesal Civil Mexicano a partir de la Independencia de
nuestra nación7:
―El Derecho Procesal del México independiente. Como es sabido, la
proclamación de la independencia no surtió el efecto fulminante de
acabar con la vigencia de las leyes españolas en México. Siguieron
rigiendo, después de este trascendental acontecimiento político la
recopilación de Castilla, el Ordenamiento Real, el Fuero Real, el Fuero
Juzgo, y el Código de las Partidas‖
El estudio del Derecho Procesal Mexicano desde el punto de vista
histórico, no se puede abordar sin el conocimiento previo, siquiera sea
superficial, del Derecho Procesal Español, ello como consecuencia de
que el derecho español se aplicó durante la colonia y porque en México la
legislación procesal civil de la época independiente está inspirada y tiene
sus raíces en el derecho procesal español, sin soslayar que el Derecho
Romano estuvo vigente en España cuando ésta fue provincia de Roma.
Asimismo, debe decirse que la Ley de Procedimientos que tuvo ese
carácter fue el Código de 1872, tomado en gran parte de la Ley Española
de 1855.
Posteriormente, el Código de 1875 fue sustituido por el de fecha 15 de
septiembre de 1880, cuya exposición de motivos fue redactada por José
6
7
Ibid, Página 67.
Ibid, Página 143.
206
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
María Lozano. El Código de 1880 responde a la misma orientación que el
de 1872.
El Código de 1880, estuvo vigente muy pocos años en virtud de que el
15 de mayo de 1884 se publicó otro nuevo, que en sus rasgos
fundamentales continuó con las características de la Legislación Procesal
Civil Española.
El Maestro Oscar Cruz Barney8, precisa que en Materia Procesal Civil
para el Distrito Federal, tomando como precedente los Códigos
Procesales de 1872, 1880 y 1884, se formuló un nuevo Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, publicado en el Diario
Oficial de la Federación del 1º al 21 de septiembre de 1932, y empezó a
regir el 1º de octubre de ese año. El 25 de mayo de 2000 se publicó en la
Gaceta Oficial del Distrito Federal el decreto por el que se derogan,
reforman y adicional diversas disposiciones del Código Civil para el
Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia
Federal y del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal,
modificándose la denominación del Código Civil para el Distrito Federal
en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, para
denominarse Código Civil para el Distrito Federal. Esta modificación entró
en vigor conforme al 1º Transitorio el 1º de junio de 2000. El 29 de mayo
de 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el
que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para
el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia
Federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, modificándose la
denominación del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común
y para toda la República en Materia Federal. Esta modificación entró en
vigor conforme al 1º Transitorio a los nueve días de su publicación en el
Diario Oficial de la Federación.
En nuestro Estado, es durante el gobierno de Miguel Ahumada,
Gobernador Constitucional del Estado Libre y Soberano del Estado de
Chihuahua, que en 1899 pone en vigor por primera vez el Código de
Procedimientos Civiles, destacándose en dicho cuerpo de leyes el
8
CRUZ BARNEY, Oscar. La Codificación en México. Primera Edición. Editorial Porrúa 2010. Página 66.
207
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
artículo 21 en el cual se reconoce la pluralidad de acciones, es decir, es
casi idéntica a la redacción de nuestro Código aún vigente del 23 de
marzo de 1974, actualmente reconocida en el artículo 31 que también
regula la pluralidad de acciones.
III. LA DOCTRINA EXTRANJERA EN RELACIÓN AL
LITISCONSORCIO
A. La Doctrina Italiana de Giussepe Chiovenda
Uno de los más relevantes procesalistas de Italia Giussepe
Chiovenda9, sostiene que puede haber pluralidad de partes: se trata
entonces de la unión de varias demandas en un procedimiento único.
Pero toda parte, en cuanto es sujeto activo o pasivo de una demanda,
entra dentro de la posición de actor o de demandado. Así en el
litisconsorcio pasivo por ejemplo, tenemos un demandante contra varios
demandados: el litisconsorcio no se concibe ya como una sociedad, sino
como una pluralidad de partes autónomas debiendo distinguirse el caso
en que sean posibles juicios separados (litisconsorcio simple) y el caso
en el que el juicio deba ser, como por ejemplo, en el juicio de división,
necesariamente único respecto de todos (litisconsorcio necesario).
B. La Doctrina Uruguaya de Eduardo Couture
El procesalista Uruguayo Eduardo Couture10, afirma que la palabra
litisconsorcio, halla su etimología en la locución latina litis consortium,
formada por litis: “contienda”, y consortium, “conjunto‖, y sors, tis:
“destino o suerte”, así, en el litisconsorcio hay una pluralidad de
personas que forman una sola parte. Todas las quien lo conforman
corren, como parte única, el mismo destino en el proceso. Si son varias
las personas que forman a la parte actora, se dice que el litisconsorcio es
activo; por el contrario, si los sujetos de derecho que participan como
parte atacada son varios, el litisconsorcio será pasivo.
9
Chiovenda Giussepe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen II. Cárdenas Editor y Distribuidor.
Página 287.
10
Diccionario Histórico Judicial de México. Tomo II. Página 1056.
208
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
Los integrantes de la parte con la pluralidad de personas en un
proceso jurisdiccional reciben el nombre de litisconsortes, es decir, el que
litiga por la misma causa interés de otro, formando con él una sola parte,
ya sea actor o del reo demandado en el pleito.
Es importante destacar que Couture hace una distinción clara de lo
que es el litisconsorcio a la pluralidad de partes, toda vez que en esta
última hipótesis, se debe entender que se trata de un procedimiento en el
que se presentan diversas partes, las cuales intervienen por distintos
motivos, sin embargo actúan unidas, pero a diferencia del litisconsorcio,
no necesariamente correrán la misma suerte, esto es, la suerte de cada
parte en el proceso múltiple dependerá de la forma como pruebe su
pretensión o defensa y los resultados en el fallo pueden ser diversos para
cada litigante.
C. La Doctrina Argentina de Hugo Alsina
En la opinión de Hugo Alsina11, el litisconsorcio se da en el caso de
que varias personas actúen en la posición de actores o que el actor litigue
frente a varios demandados, los que ocupan una misma posición en el
proceso se encuentran en el estado de litisconsorcio, del cual derivan
diversas situaciones procesales que varían según las circunstancias.
Puede haber así varios actores frente a un demandado (litisconsorcio
activo) o un actor frente a varios demandados (litisconsorcio pasivo) o
varios actores frente a varios demandados (litisconsorcio mixto).
Por lo general, el litisconsorcio se forma al comienzo del pleito
mediante la acumulación subjetiva de acciones, y es por ello que es
común que tanto la doctrina como la legislación a lo largo de la historia
han identificado a ambas instituciones, inclusive destacados procesalistas
como Chiovenda hablan indistintamente de acumulación subjetiva o
litisconsorcio, debiéndose hacer énfasis que muchas de las tesis aisladas
y de jurisprudencia obligatoria, sostenidas tanto por los Tribunales
Colegiados de Circuito como por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en su mayoría siguen las directrices doctrinales de Chiovenda, no
11
ALSINA, Hugo. Fundamentos de Derecho Procesal. Editorial Jurídica Universitaria. Página 282.
209
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
obstante la confusión antes señalada. Válidamente, también se puede
decir, que el litisconsorcio puede surgir durante el desarrollo del proceso,
sea por el fallecimiento por una de las partes cuando dejan varios
herederos, sea por la intervención de un tercero en la relación procesal,
sea como consecuencia de la acumulación de autos, o bien, como lo ha
sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que
el litisconsorcio es un presupuesto procesal, y por ende, es una cuestión
de orden público que se puede analizar de oficio en cualquier momento
del juicio.
En el litisconsorcio, se da un estado entre varios sujetos que se
encuentran en una misma posición en el proceso cuyas reciprocas
regulan, en tanto que la acumulación subjetiva, se refiere a la unión de
varias acciones y se establecen los requisitos para que esa unión sea
posible.
Son muy raros los casos en que la legislación se ha ocupado del
litisconsorcio y cuando lo han hecho, han sido para establecer reglas
generales vinculadas a la acumulación subjetiva, dejando a la doctrina la
elaboración de los principios.
En el litisconsorcio, nos encontramos en presencia de una relación
procesal única con pluralidad de sujetos que actúan como actores o
demandados, pero en forma autónoma, es decir, independientemente los
unos de los otros. Estos son los dos caracteres fundamentales del
litisconsorcio: Unidad de relación jurídica y autonomía de los sujetos
procesales, de tal manera que los actos de unos no aprovechas y
perjudican a los otros, salvo cuando por las disposiciones que regulan la
relación jurídica sustantiva el efecto está previsto expresamente como
ocurre en las obligaciones solidarias, pero entonces, ya no deriva su
calidad de litisconsorte, sino de la de sujeto activo o pasivo de la
obligación primigenia.
Como consecuencia
desarrollo de la relación
los distintos efectos que
excepciones y defensas
210
de lo anterior, el litisconsorcio durante el
procesal, pone de manifiesto su autonomía por
produce entre las partes. De igual manera, las
deberán considerarse en lo particular de cada
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
persona que interviene individualmente, ya que las excepciones no van a
cambiar la situación de cada uno de los litisconsortes. Como
consecuencia de lo anterior, esto es, de la autonomía que prevalece en la
figura del litisconsorcio, cada uno de los litisconsortes debe llevar a cabo
el impulso procesal que le corresponda.
Inclusive se puede llegar a concluir, que si un litisconsorte reconoce
las pretensiones del actor en tanto que el otro las niega, ese
reconocimiento afectará solo a quien lo hizo y la sentencia no hará más
que confirmar ese reconocimiento, pero respecto de quien se opuso a las
pretensiones del actor, no producirá efecto jurídico alguno.
D. La Doctrina Española de Manuel de la Plaza
En España Manuel de la Plaza,12 pone en relieve quela pluralidad de
partes en el proceso origen de los problemas denominados
litisconsorciales, puede provenir o que varios demandantes litiguen con
un solo demandado (litisconsorcio activo), o que de un solo demandante
dirija su acción contra varios demandados, (litisconsorcio pasivo) o que
sean de más de una de las personas en las que un mismo litigio sean
demandantes o demandadas (litisconsorcio mixto).
Por otra parte la relación litisconsorcial, puede ser obra de una
determinación de voluntad, guidada exclusivamente por razones de
economía procesal (litisconsorcio voluntario), o de venir impuesta por la
índole de la relación jurídico material en el proceso que se actúa, y por la
necesidad de la resolución que se dicte afecte a todos los interesados en
la cuestión (litisconsorcio necesario).
Manuel de la Plaza reconoce expresamente, que la ley de
enjuiciamiento civil española regula la acumulación de acciones a la que
él denomina litisconsorcio facultativo, es decir, que se pueden ejercitar las
acciones que una persona tenga contra varios individuos, o varios contra
uno, siempre que nazcan de un mismo título o se funden en una misma
causa de pedir.
12
DE LA PLAZA, Manuel. Derecho Procesal Civil Español. Volumen I. Tercera Edición. Editorial Revista del
Derecho Privado Madrid. 1951. Página 293.
211
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
Nosotros debemos señalar, que Manuel de la Plaza confunde la
pluralidad de acciones regulada por nuestro Código de Procedimientos
Civiles con la figura de litisconsorcio, lo que robustece la idea vertida al
principio del presente trabajo, en el sentido de que la institución procesal
de litisconsorcio es común que se confunda con otras instituciones
procesales, sin embargo, ello también justifica la presente investigación, y
además la necesidad de que haya una regulación expresa en nuestro
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua.
IV. LA DOCTRINA MEXICANA EN TORNO AL LITISCONSORCIO
A. La Doctrina de Eduardo Pallares
Los procesalistas mexicanos que han profundizado en el estudio de la
institución procesal de litisconsorcio son: Eduardo Pallares, José Becerra
Bautista, Cipriano Gómez Lara y José Ovalle Favela, debiendo poner en
relieve al Maestro Eduardo Pallares quien siguiendo las directrices de la
doctrina de Chiovenda, ha llegado a ser ejemplo en diversas ejecutorias y
tesis jurisprudenciales de los Tribunales Colegiados de Circuito13. El
Maestro Eduardo Pallares,14 sostiene que el litisconsorcio general es una
de las modalidades del proceso que consiste en la pluralidad de actores o
demandados; por lo tanto, hay litisconsorcio, cuando varias personas
ejercitan una acción contra un solo demandado, cuando una persona
demanda a varias, y cuando dos o más demandan a dos o más personas.
El litisconsorcio puede ser voluntario o necesario. Es voluntario si se lleva
a cabo en uso de una facultad que otorga la ley para promoverlo, es
necesario cuando el proceso no puede iniciarse válidamente sino en la
forma del litisconsorcio, porque la cuestiones jurídicas que en él se
ventilen afectan a dos o más personas, de tal manera de que no pueda
pronunciar sentencia valida y eficaz sin oírlas a todas ellas.
13
Octava Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo 79, Julio de 1994. Página 49.
LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. DEBE ESTUDIARSE DE OFICIO.
14
PALLARES, Eduardo. Diccionario del Derecho Procesal Civil. Décima Cuarta Edición. Editorial Porrúa.
México 1981. Página 542.
212
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
Chiovenda citado por Pallares magistralmente deja establecido las
bases de la tesis jurisprudencial anteriormente invocada, cuando sea la
que: entra tándose de acciones de simple declaración de obligaciones,
nunca puede ser necesario el litisconsorcio, aunque sí pueda
pronunciarse voluntariamente, porque la obligación es por su naturaleza
individualizada por la persona del obligado y, como tal susceptible de una
declaración judicial también individual. El litisconsorcio necesario, tiene
lugar en los siguientes casos: cuando se ejercitan acciones constitutivas
que tengan por objeto constituir un nuevo estado de derecho que solo
puede existir legalmente con relación a diversas personas; cuando se
demanda la liquidación de una sociedad, la rectificación de un acta del
estado civil15, la nulidad de los acuerdos tomados por varias personas y
en general, cuando se ejercita un derecho potestativo capaz de producir
un efecto único con relación a varias personas.
En el litisconsorcio necesario, cada litisconsorte es parte autónoma e
independiente en la causa en lo que se infiere que basta la negación de
un litisconsorte para hacer necesaria la prueba del hecho negado,
aunque los demás litisconsortes, lo admitan como cierto.
En el litisconsorcio necesario a diferencia de lo que acontece en el
voluntario, la sentencia debe seguir igual respecto de todos los
litisconsortes.
B. La Doctrina de José Becerra Bautista.
Otro distinguido procesalista mexicano José Becerra Bautista16,
sostiene que se puede hablar de litisconsorcio voluntario y litisconsorcio
necesario17; el primero tiene lugar cuando el actor hace que varias partes
intervengan en el juicio como demandados porque así lo quiere, pues
15
Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XX. Agosto de 2004.
Página 165. JUEZ U OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL NO SE ACTUALIZA EL LITISCONSORCIO PASIVO
NECESARIO CUANDO SE DEMANDA LA NULIDAD DEL ACTA DE MATRIMONIO ANTE ÈL CELEBRADO,
POR VICIOS ATRIBUIBLES AL ACTO JURÌDICO QUE LE DIO ORIGEN.
16
BECERRA BAUTISTA, José. El Proceso Civil en México. Editorial Porrúa. Décima Edición Página 23.
17
Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIII, Marzo de 2011.
Página 363. RECONVENCION. PUEDE HACERSE VALER SOLO CONTRA LA PARTE ACTORA, NO CONTRA
TERCERAS PESRONAS, PERO CUANDO EXISTEN SITUACIONES DE LITISCONSORCIO NECESARIO,
AQUELLA INCLUYE A TODOS LOS LITISCONSORTES, SIN QUE DEBA RECURRISE A LA VIA ESPECIFICA
LEGALMENTE PREVISTA PARA LLAMAR A JUICIO A TERCEROS.
213
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
podría ejercitar en procedimientos separados sus acciones y obtener
sentencias favorables: el segundo cuando la obligación de concurrir al
pleito deriva de la naturaleza del litigio.
También reconoce que el litisconsorcio es activo, aquel que es de
varios actores: el litisconsorcio pasivo, que es el de varios demandados y
litisconsorcio reciproco, cuando hay pluralidad de actores y de
demandados, Becerra Bautista coincide con el criterio sostenido con el
Maestro Uruguayo Eduardo J. Couture cuando concluye que
litisconsorcio quiere decir: litigio en que participan de una misma suerte
varias personas, inclusive lo llega a denominar ―partes complejas‖, es
decir cuando las partes complejas lo son desde que el juicio se inicia,
Becerra Bautista lo denomina ―litisconsorcio originario‖, y cuando vienen
posteriormente, después de iniciar el juicio se habla de ―litisconsorcio
sucesivo‖.
C. La Doctrina de Cipriano Gómez Lara
Otro distinguido procesalista mexicano Cipriano Gómez Lara18,
sostiene que la acumulación de partes es un fenómeno dentro del cual
caben dos posibilidades a) pluralidad de partes; b) litisconsorcio. No
deben confundirse ambas situaciones porque la pluralidad de partes,
tenemos, por regla general, la posibilidad de intervención de terceros
―terceristas‖ en relaciones procesales preexistentes; es decir, el
fenómeno de litisconsorcio es sustancialmente diverso al de la tercería
coadyuvante, en razón de que en el primero, la posición de las partes que
litigan juntas como actoras o como demandadas es igual frente al
proceso y, dichas partes, las que se encuentran en litisconsorcio,
persiguen el mismo tipo de sentencia y tienen el mismo tipo de interés
independientemente de que dicho litisconsorcio sea activo o pasivo (de
actores o demandados),voluntario o forzoso (pactado libremente por las
propias o partes o impuesto por la ley). En la tercería, aunque esta sea
coadyuvante, el interés del tercerista y la sentencia que persigue no son
necesariamente paralelos al interés (actor o demandado), en cuya
posición procesal se coadyuva.
18
Ibid. Página 318.
214
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
D. La Doctrina de Humberto Briseño Sierra
Humberto Briseño Sierra19, comenta que el problema que presenta el
litisconsorcio no es enteramente el mismo que constituye el fenómeno de
la pluralidad subjetiva en la relación jurídica única. Precisamente porque
en la relación es factible que los términos interdependientes sean varios
en cada extremo o en los dos, es fácil advertir que de una misma relación
sustantiva se pueden ejercer por separado las pretensiones o por
separado recibir las prestaciones.
El litisconsorcio no pregunta exclusivamente si hay varias prestaciones
o diversas pretensiones en una misma relación ya sobre la base de que
existen, inquiere si se deben presentar como objeto del proceso todas
juntas o pueden deducirse alguna o algunas nada más.
Hay casos bien señalados en los que todos los titulares de la relación
o todos los títulos, han de exigirse conjuntamente. Este es el supuesto del
litisconsorcio llamado necesario. En otras hipótesis, bien los títulos o los
titulares pueden escindirse, y si se unen los titulares sin que este
ordenado legalmente, entonces se habla de litisconsorcio voluntario o
facultativo.
V. LA EVOLUCIÓN DEL LITISCONSORCIO EN LA
JURISPRUDENCIA MEXICANA
A. El Concepto de Parte
El concepto de litisconsorcio, relaciona necesariamente la pluralidad
de partes, y por ello, es indispensable involucrarnos en lo que han
sostenido los doctrinarios en relación al concepto de parte.
Chiovenda20 afirma que el concepto de parte se deriva del concepto
del proceso y de la relación procesal. Es parte aquel que pide en propio
nombre (o en cuyo nombre se pide) la actuación de una voluntad de la
ley, y aquel frente al cual es pedida. La idea de parte viene dada, por
19
20
BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. Volumen 2. Oxford University Press México. Página 1156.
Ibid. Página 286.
215
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
consiguiente por la litis misma, por la relación procesal, por la demanda;
no hay que ir a buscarla fuera de la litis y, en particular, a la relación
sustantiva que es objeto de la controversia, ya que, por un lado, puede
haber sujetos de una relación jurídica litigiosa que no están en el proceso,
y por otro lado se puede deducir en juicio una relación sustantiva por una
persona o frente a una persona que no sea sujeto de ella. Una demanda
en el proceso supone dos partes: el que la promueve y aquel frente al
cual se promueve. Tenemos con esto la posición de actor y la de
demandado.
El maestro José Ovalle Favela21, cuando habla de las partes sostiene
que al igual que el juzgador, son los sujetos principales de la relación
jurídica procesal. Pero a diferencia del juzgador que es el sujeto procesal
ajeno a los intereses en litigio, las partes son los sujetos procesales
cuyos intereses jurídicos se controvierten en el proceso.
Becerra Bautista22, al tratar lo inherente a la condición de parte, afirma
que es la persona que exige del órgano jurisdiccional la aplicación de una
norma sustantiva a un caso concreto, en interés propio o ajeno, por lo
cual el interés inherente al concepto de parte es solo el que deriva de una
pretensión valida respecto a la aplicación de la norma sustantiva en favor
del promovente. Inclusive hace la distinción de que puede haber parte en
sentido material, la cual es aquella en cuyo interés o contra el cual se
provoca la intervención del poder jurisdiccional, y parte en sentido formal,
es aquella que actúa en juicio, pero sin que recaigan en ella en lo
personal los efectos de la sentencia.
El Maestro Eduardo Pallares23, llega a la conclusión de que parte
significa, no la persona, sino la dirección de la voluntad que es única,
aunque lo manifiesten varias personas actuando conjuntamente. Lo
anterior explica porque en los contratos privados o en las escrituras
públicas, se acostumbra poner que comparecieron por una parte, los
señores A y B, y por la otra, los señores Z y R. El concepto de parte no se
21
OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso. Sexta edición. Oxford University Press-Harla México.
Página 268.
22
Ibid. Página 19.
23
Ibid. Página 593.
216
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
refiere a las personas que intervienen en un proceso sino a la posición
que tienen en él. La parte actora, es la que inicia el proceso para exigir
del demandado determinada prestación. La segunda parte tiene una
posición, en cierto modo pasiva, porque recibe el impacto de la acción
ejecutada en contra suya.
B. La Legitimación y sus Clases.
Se ha hablado de las partes en el proceso en lo particular, de los
conceptos que sostienen los procesalistas mexicanos y extranjeros, y
desde luego de la pluralidad de partes que se identifica según Chiovenda,
con el concepto de litisconsorcio, por otro lado, otros doctrinarios
sostienen que el litisconsorcio es una acumulación subjetiva de acciones,
inclusive se llegan a confundir, ello como consecuencia de que en sus
orígenes únicamente se hablaba de la pluralidad de acciones. Analizando
a todos los doctrinarios que se han expuesto a lo largo del presente
trabajo, la figura del litisconsorcio lo identifican de diversas maneras,
tanto la doctrina extranjera como la mexicana, ninguno de ellos alude a
los presupuestos procesales, es decir, como lo comentaremos más
adelante en lo particular, únicamente la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, ha sostenido en jurisprudencia obligatoria que el litisconsorcio es
un presupuesto procesal24, como lo es lo inherente a la personalidad, a la
competencia y a la procedencia de la vía, y por ende, al tener el carácter
de presupuesto procesal, ello lo convierte en una cuestión de orden
público, lo cual desde luego, se puede analizar por el juzgador tanto en la
primera como en la segunda instancia en cualquier estado del juicio, y por
ello, para poder analizar si el litisconsorcio es efectivamente un
presupuesto procesal, es condición indispensable analizar lo que es la
legitimación y sus clases.
El Maestro Eduardo Pallares25, comenta que con frecuencia se
confunde la legitimación en la causa con la legitimación procesal.
Chiovenda citado por Pallares, hace la debida separación de lo que es la
24
Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXII, Diciembre de 2005.
Página 190. LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. ES UN PRESUPUESTO PROCESAL QUE DEBE
ANALIZARSE DE OFICIO POR EL JUZGADOR EN CUALQUIER ETAPA DEL JUICIO (LEGISLACIONES DEL
ESTADO DE JALISCO Y DEL DISTRITO FEDERAL).
25
Ibid. Página 529.
217
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
legitimación en la causa con la legitimación procesal, y sostiene que la
primera es una condición para obtener sentencia favorable, mientras que
la legitimación procesal la califica de presupuesto procesal, es decir, la
legitimación en la causa consiste en la identidad del actor con la persona
en cuyo favor está la ley (legitimación activa), y la identidad de la persona
del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley
(legitimación pasiva), dicho de otra manera está legitimado el actor
cuando ejercita un derecho que realmente es suyo, y el demandado
cuando se le exige el cumplimiento de una obligación que también es a
cargo de él26.
Aquí es importante destacar, que existe jurisprudencia de los
Tribunales Colegiados de Circuito, en la que sostienen que la legitimación
activa no es un presupuesto procesal, sino una condición para obtener
sentencia favorable, es decir a la legitimación activa se le considera una
condición necesaria para la procedencia de la acción27.
C. El Litisconsorcio en la Jurisprudencia Mexicana
Como se ha señalado a lo largo del presente trabajo, el litisconsorcio
es una institución procesal controvertida que en nuestro país no se le ha
dado la importancia que merece, en cuanto a la doctrina mexicana en el
capítulo correspondiente, se citaron las principales corrientes del
pensamiento que han prevalecido hasta la fecha, y se señaló que uno de
los expositores más brillantes es el Maestro Eduardo Pallares, quien de
alguna manera ha seguido las directrices del Italiano Giussepe
Chiovenda, e inclusive existen tesis de jurisprudencia de los Tribunales
Colegiados de Circuito, en las que textualmente se citan las teorías del
Mexicano Pallares y del Italiano Chiovenda.
Como consecuencia de lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en el Semanario Judicial de la Federación a partir de la Quinta
26
Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo
XXVIII. Julio de 2008. Página 1600. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. SÓLO PUEDE ESTUDIARSE EN LA
SENTENCIA DEFINITIVA.
27
Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo
XXVII. Abril de 2008. Página 2066.LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LA CAUSA. ES UNA CONDICIÓN NECESARIA
PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN Y SÓLO PUEDE ANALIZARSE DE OFICIO POR EL JUZGADOR AL
MOMENTO DE DICTAR SENTENCIA.
218
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
Época, en el año de 194128, es donde encontramos el antecedente más
remoto de la Suprema Corte de Justicia dela Nación, específicamente de
la otrora Tercera Sala Civil, en la cual al resolver sobre una acción de
rescisión de un contrato de arrendamiento, el máximo Tribunal de la
Nación, concluyó que siguiendo las directrices de la doctrina de
Chiovenda relativas al litisconsorcio, era necesario mandar llamar a todos
los que habían intervenido en la relación sustantiva por la unidad del
efecto de la acción, consistente en la destrucción de los contratos.
Posteriormente, la Tercera Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, a lo largo de la Quinta Época del Semanario Judicial de la
Federación, en los años de 1944, 1945, 1953, siguió analizando las
directrices establecidas por Chiovenda en relación al litisconsorcio, hasta
llegar a la Novena Época en la que se ha sostenido reiteradamente que el
litisconsorcio es un presupuesto procesal, y como tal, es una condición
para el dictado de una sentencia válida29, ello como consecuencia de que
es una cuestión de orden público, y por lo tanto, no puede quedar sujeto
a la voluntad de las partes, razón por la cual, la carga de citar a todos los
litisconsortes le corresponde al Juez, es decir, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, con la justificación de que el litisconsorcio es una
cuestión de orden público, llega a sostener el criterio de que los
Tribunales, inclusive los de segunda instancia, tienen la obligación de que
al advertir una cuestión de litisconsorcio, oficiosamente, y sin que medie
petición de parte, en cualquier etapa del juicio, pueden mandarlo reponer
para el efecto de que el Juez de primera instancia dicte una sentencia en
la que se mande llamar a todos los litisconsortes.
Por su parte, la Doctrina Mexicana por conducto del Maestro José
Ovalle Favela30, ha sostenido que los presupuestos procesales previos a
la sentencia, son todas aquellas condiciones necesarias para la
28
Quinta Época. Tercera Sala Civil. Semanario Judicial de la Federación. Tomo LXXXIII. Página
1540.ARRENDAMIENTO, RESCISION DE CONTRATOS DE.
29
Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXIV. Septiembre de
2006. Página 125.LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. AL SER UN PRESUPUESTO PROCESAL, EL
TRIBUNAL DE ALZADA DEBE MANDAR REPONER EL PROCEDIMIENTO OFICIOSAMENTE CUANDO
ADVIERTA QUE NO TODOS LOS INTERESADOS FUERON LLAMADOS AL JUICIO NATURAL
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO VIGENTE A PARTIR DE JULIO DE 2002).
30
Ibid. Página 83.
219
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
regularidad del desarrollo del proceso, sin cuya satisfacción el juzgador
no debe pronunciar sentencia de fondo sobre la pretensión litigiosa.
Destacando entre los presupuestos procesales, la selección de la vía
procesal o el tipo de juicio adecuado al litigio la verificación del
emplazamiento en los términos de ley, el otorgamiento de oportunidades
probatorias adecuadas a las partes, y la no existencia de la caducidad de
la instancia. De estos presupuestos procesales previos a la sentencia,
solo los defectos relativos a la vía procesal o tipo de juicio, se pueden
denunciar mediante la excepción de la improcedencia de la vía. Las
demás condiciones son exigibles por otros medios procesales, como los
incidentes de nulidad, la promoción de la declaración de la caducidad de
la instancia, los medios de impugnación, etc. En todo caso conviene
señalar que también el juzgador puede tomar en cuenta de oficio estos
presupuestos procesales previos a la sentencia con el objeto de ordenar
que los defectos sean subsanados cuando esto sea posible, o bien,
declarar la existencia de algún perfecto insubsanable y decidir, en este
caso la extinción del proceso sin llegar a la sentencia de fondo31.
Analizando las ejecutorias y las tesis de jurisprudencia sostenidas a
partir de 1941del Semanario Judicial de la Federación, por la antigua
Tercera Sala Civil hasta la actualidad cuando en octubre del 2011 inicia la
Décima Época del Semanario Judicial de la Federación, a lo largo de la
historia lo único que prevalece en la jurisprudencia de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, es el criterio en el sentido de que el litisconsorcio
es un presupuesto procesal, y por lo tanto, es una cuestión de orden
público que se puede analizar de oficio en cualquier momento del juicio,
tanto por el Juez de primera instancia como por el Tribunal de Alzada.
Sin embargo, debe decirse que no existe un criterio en la Doctrina
Extranjera, ni en la Doctrina Mexicana en la que se pudiera reconocer de
alguna manera el criterio de lo que se sostiene por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en los precedentes de la Novena y Décima Época,
lo cual nos lleva a concluir que ante tal diferencia la institución procesal
31
Novena Época. Tribunales colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XIX.
Mayo de 2004. Página 1605.PRESUPUESTOS PROCESALES. MOMENTO DE SU EXAMEN (LEGISLACIÓN
DEL ESTADO DE TABASCO).
220
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
de litisconsorcio seguirá siendo una figura polémica y controvertida en el
mundo procesal.
VI. CONCLUSIONES
Algunos procesalistas como Alejandro Romero Seguel, sostiene que el
litisconsorcio es un fenómeno procesal; otros como Eduardo Pallares,
afirma que el litisconsorcio es una modalidad del proceso; Chiovenda
concluye, que el litisconsorcio solo tiene lugar en las acciones
constitutivas que tienen por objeto constituir un nuevo estado de derecho;
Becerra Bautista, habla de que el litisconsorcio es un litigio en el que
participan lo que él denomina partes complejas; Cipriano Gómez Lara
tiene el criterio de que el litisconsorcio es una acumulación de partes, y
así sucesivamente los procesalistas discrepan en los diversos puntos de
vista con la que miran a la institución procesal del litisconsorcio, sin
embargo, válidamente podemos concluir en éste breve trabajo, que en la
doctrina extranjera, y la mexicana que se analizó, es uniforme en ambas
el criterio en el sentido de que el litisconsorcio no lo reconocen
expresamente como un presupuesto procesal, no obstante ello, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversas Tesis de
Jurisprudencia de la Primera Sala, sostiene que el litisconsorcio es un
presupuesto procesal, que se puede analizar de oficio por el juzgador en
cualquier momento del juicio, es decir, según la Primera Sala de nuestro
Máximo Tribunal, el litisconsorcio es una cuestión de orden público, y por
lo tanto, no puede quedar sujeto a la voluntad de las partes.
La división de opiniones entre la Doctrina Mexicana y Extranjera, en
relación con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, evidencia una discrepancia abismal, y tal división de criterios
únicamente patentiza que desde la época del Corpus Iuris, el
litisconsorcio se le ha confundido con la acumulación de acciones, y que
además, la doctrina no se ha puesto de acuerdo en el concepto, en los
efectos y en las clases de litisconsorcio que pueden existir.
221
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
Asimismo, se debe destacar que ésta controvertida figura procesal, es
regulada oficialmente hasta el año de 1996 en el Código de
Procedimientos Civiles del Distrito Federal, lo que significa que la
legislación, en el foro, y la jurisprudencia, existen múltiples criterios que
inclusive se contradicen. Por su parte el Semanario Judicial de la
Federación, en los precedentes de la Quinta Época, la institución
procesal de litisconsorcio hace su aparición a partir de 1941, en una
ejecutoria aislada de la Tercera Sala Civil de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en la que se sostiene expresamente la Doctrina de
Chiovenda, y posteriormente se llega a formar jurisprudencia durante la
Octava Época del Semanario Judicial de la Federación por conducto de
los Tribunales Colegiados de Circuito.
No obstante todo lo anterior invariablemente la institución procesal del
litisconsorcio se encuentra ausente en el Código de Procedimientos
Civiles del Estado de Chihuahua, siendo el único precedente desde 1899,
en el primer Código de Procedimientos Civiles que tuvo el Estado, se
reguló la pluralidad de acciones, empero, hasta la fecha la polémica
institución procesal sigue ausente de nuestro Código de Procedimientos
Civiles del Estado, y ese vacío legislativo es lo que nos animó a iniciar el
presente trabajo de investigación para llegar a ser una tesis doctoral en
laque se haga una propuesta seria de reforma.
VII. BIBLIOGRAFÍA
ALSINA, Hugo. Fundamentos de Derecho Procesal. Editorial Jurídica
Universitaria.
BECERRA BAUTISTA, José. El Proceso Civil en México. Editorial Porrúa.
Décima Edición.
BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. Volumen 2. Oxford
University Press México.
Chiovenda Giussepe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen II.
Cárdenas Editor y Distribuidor.
222
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
CRUZ BARNEY, Oscar. La Codificación en México. Primera Edición.
Editorial Porrúa 2010.
DE LA PLAZA, Manuel. Derecho Procesal Civil Español. Volumen I.
Tercera Edición. Editorial Revista del Derecho Privado Madrid. 1951.
GOMEZ LARA, Cipriano. Derecho Procesal Civil. Colección Textos
Jurídicos Universitarios. Sexta Edición. Oxford University Press-Harla
México.
OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso. Sexta edición.
Oxford University Press-Harla México.
PALLARES PORTILLO, Eduardo. Historia del Derecho Procesal Civil
Mexicano. Universidad Nacional Autónoma de México.
ROMERO SEGUEL, Alejandro. Revista Chilena de Derecho, Volumen 25,
número 2.
VIDAL PEREZ, María Fernanda. El Litisconsorcio en el Proceso Civil.
Primera Edición.
Legislación
Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Chihuahua.
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal
Tesis de Jurisprudencia obligatoria emitidas por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación:
Diccionarios
PALLARES, Eduardo. Diccionario del Derecho Procesal Civil. Décima
Cuarta Edición. Editorial Porrúa. México 1981
Diccionario Histórico Judicial de México. Ideas e Instituciones. Tomo III.
Suprema Corte de Justicia de la Nación
223
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
APENDICE
1.-12 Octava Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación.
Tomo 79, Julio de 1994. Página 49.
LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. DEBE ESTUDIARSE DE
OFICIO.
Si como lo refiere la doctrina, " El litisconsorcio necesario, tiene lugar
aunque la ley no lo establezca expresamente, en los siguientes casos:
Cuando se ejercitan acciones constitutivas que tengan por objeto
constituir un nuevo estado de derecho que sólo puede existir legalmente
con relación a diversas personas;... cuando se demanda... la nulidad de
los acuerdos tomados por varias personas..." (Diccionario de Derecho
Procesal Civil de don Eduardo Pallares, cuarta edición, 1963, página
504), es incuestionable que encaja precisamente en esa figura, el caso
en que se demanda la nulidad de un acuerdo (una compraventa)
concertado entre varias partes, sin oír a una de ellas. Luego, si el efecto
principal del litisconsorcio pasivo necesario, es el de que sólo puede
haber una sentencia para todos los litisconsortes, está claro que el
tribunal de alzada está en posibilidad de realizar oficiosamente el examen
correspondiente.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER
CIRCUITO.
Amparo directo 290/88. María de la Luz Escamilla Rodríguez. 16 de
agosto de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Figueroa Cacho.
Secretario: Roberto Macías Valdivia.
Amparo directo 523/90. Laura Elena Díaz Prieto. 23 de agosto de 1990.
Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Hidalgo Riestra. Secretaria: María
Elena Ruiz Martínez.
Amparo directo 943/92. Otilia Ramírez Murillo viuda de Martínez. 9 de
diciembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: María de los Ángeles
224
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
E. Chavira Martínez. Secretaria: Martha Muro Arellano.
Amparo directo 760/93. Benjamín Castellanos Barboso. 14 de abril de
1994. Unanimidad de votos. Ponente: Julio Ibarrola González. Secretario:
Luis Bosco Gutiérrez Rodríguez.
Amparo directo 226/94. María Natividad Mancilla Valdez. 21 de abril de
1994. Unanimidad de votos. Ponente: María de los Ángeles E. Chavira
Martínez. Secretario: Luis Rubén Baltazar Aceves.
2.-14 Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. Tomo XX. Agosto de 2004. Página 165.
JUEZ U OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. NO SE ACTUALIZA EL
LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO CUANDO SE DEMANDA LA
NULIDAD DEL ACTA DE MATRIMONIO ANTE ÉL CELEBRADO, POR
VICIOS ATRIBUIBLES AL ACTO JURÍDICO QUE LE DIO ORIGEN
(LEGISLACIONES DEL DISTRITO FEDERAL Y DEL ESTADO DE
TAMAULIPAS).
Cuando se demanda la nulidad de un acta de matrimonio por vicios
atribuibles al acto jurídico que le dio origen, y no por vicios formales
imputables al Juez u oficial del Registro Civil, no se actualiza la figura
procesal del litisconsorcio pasivo necesario y, por ende, carece de
legitimación pasiva para ser llamado a juicio, pues en este supuesto no
hay afectación de los intereses jurídicos del titular del Registro Civil, en
tanto que los vicios atribuidos al acto jurídico del matrimonio no emanan
de su actuación, por lo que la resolución que llegara a dictarse no le
ocasionaría consecuencias jurídicas adversas, de acuerdo con las
normas que rigen su actuación, máxime que, en su caso, el Juez
jurisdiccional le ordenaría en sentencia la corrección del acta; de ahí que
resulta ocioso ordenar reponer el procedimiento para llamarlo a un juicio
en el que no resentirá afectación alguna a su esfera jurídica.
Contradicción de tesis 75/2003-PS. Entre las sustentadas por el Tercer
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Quinto
225
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito. 28 de abril de 2004.
Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios.
Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Luis Fernando Angulo Jacobo.
Tesis de jurisprudencia 34/2004. Aprobada por la Primera Sala de este
Alto Tribunal, en sesión de fecha veintiocho de abril de dos mil cuatro.
3.- 16 Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. Tomo XXXIII, Marzo de 2011. Página 363.
RECONVENCIÓN. PUEDE HACERSE VALER SÓLO CONTRA LA
PARTE ACTORA, NO CONTRA TERCERAS PERSONAS, PERO
CUANDO
EXISTEN
SITUACIONES
DE
LITISCONSORCIO
NECESARIO, AQUÉLLA INCLUYE A TODOS LOS LITISCONSORTES,
SIN QUE DEBA RECURRIRSE A LA VÍA ESPECÍFICA LEGALMENTE
PREVISTA PARA LLAMAR A JUICIO A TERCEROS.
En la jurisprudencia 1a. /J. 59/2002, publicada en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, diciembre de
2002, página 133, de rubro: "RECONVENCIÓN. SÓLO PUEDE
HACERSE VALER EN CONTRA DEL ACTOR, NO ASÍ DE TERCERAS
PERSONAS.", la Primera Sala de la Suprema Corte sostuvo que la
reconvención es la figura procesal que permite a la parte demandada en
un juicio presentar, a su vez, una demanda sólo contra el actor, no contra
terceras personas. Sin embargo, las "terceras personas" que, en términos
de la tesis citada, no pueden ser objeto de la reconvención, sino que
deben ser llamadas a juicio mediante el procedimiento separado y
específico que esté legalmente previsto al efecto, son personas no
inicialmente presentes en el juicio y distintas a los participantes de una
situación de litisconsorcio necesario. Los integrantes de un litisconsorcio
necesario no pueden ser conceptuados como "terceros", pues comparten
el mismo interés del demandado en vía de reconvención, en el sentido de
que resienten en la misma medida los efectos de la modificación,
anulación o subsistencia de los actos jurídicos y, por tanto, no puede
hablarse de una persona física o moral con intereses distinguibles a los
226
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
de las partes. En este sentido hay que concluir que, cuando existe un
litisconsorcio, la reconvención puede dirigirse contra todas las personas
que jurídicamente deban figurar como actores, lo que incluye a personas
que inicialmente pueden no haber comparecido en el juicio y que deben,
por tanto, ser integradas al mismo sin necesidad de recurrir a la vía
específica legalmente prevista para llamar a terceros interesados en el
mismo.
Contradicción de tesis 137/2010. Entre las sustentadas por el Séptimo
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Tribunal
Colegiado del Décimo Séptimo Circuito. 18 de agosto de 2010. Mayoría
de tres votos. Disidentes: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y José de Jesús
Gudiño Pelayo. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Francisca
María Pou Giménez.
Tesis de jurisprudencia 71/2010. Aprobada por la Primera Sala de este
Alto Tribunal, en sesión privada de fecha veinticinco de agosto de dos mil
diez.
4.- 23 Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. Tomo XXII, Diciembre de 2005. Página 190.
LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. ES UN PRESUPUESTO
PROCESAL QUE DEBE ANALIZARSE DE OFICIO POR EL
JUZGADOR EN CUALQUIER ETAPA DEL JUICIO (LEGISLACIONES
DEL ESTADO DE JALISCO Y DEL DISTRITO FEDERAL).
El litisconsorcio pasivo necesario previsto en los artículos 49 y 53 de los
Códigos de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco y del Distrito
Federal, respectivamente, tiene su razón de ser en la existencia de juicios
en los que debe haber una sola sentencia para todos los litisconsortes,
dado que legalmente no puede pronunciarse una decisión judicial válida
sin oírlos a todos, pues en virtud del vínculo existente en la relación
jurídica de que se trata, es imposible condenar a una parte sin que la
condena alcance a las demás. En este aspecto, dicha figura jurídica, al
igual que las cuestiones sobre personalidad, competencia y procedencia
227
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
de la vía, constituye un presupuesto procesal que debe analizarse de
oficio por el juzgador, incluso en segunda instancia, pues no puede dictar
una sentencia válida si no se llama a todos los litisconsortes. Así, se
concluye que el juzgador puede realizar el análisis de la integración del
litisconsorcio pasivo necesario no sólo en la sentencia definitiva que
resuelva el juicio, sino que tiene la obligación de hacerlo en cualquier
etapa de éste, ya que la falta de llamamiento a juicio de uno de los
litisconsortes puede dar como resultado una sentencia nula y ningún caso
tendría la existencia de un procedimiento en el que habiéndose ejercitado
una acción, finalmente se obtuviera una resolución judicial que no pudiera
hacerse efectiva y, por lo mismo, tampoco resolviera la litis planteada. En
efecto, de no ejercitarse la acción contra todos los litisconsortes, el fallo
podría ser nulo si se impugna la sentencia por no haber sido notificados
los no emplazados; de ahí que al tratarse de una anomalía procesal
grave equiparable a la falta de emplazamiento al juicio y, por tanto, de
una cuestión de orden público, podrá analizarse en cualquier estado del
juicio, incluso en la apelación.
Contradicción de tesis 117/2005-PS. Entre las sustentadas por el Sexto
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Quinto
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. 19 de octubre de
2005. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario:
Fernando A. Casasola Mendoza.
Tesis de jurisprudencia 144/2005. Aprobada por la Primera Sala de este
Alto Tribunal, en sesión de fecha diecinueve de octubre de dos mil cinco.
5.- 25 Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVIII. Julio de 2008.
Página 1600.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. SÓLO PUEDE ESTUDIARSE EN LA
SENTENCIA DEFINITIVA.
Debe distinguirse la legitimación en el proceso, de la legitimación en la
causa. La primera es un presupuesto del procedimiento que se refiere o a
228
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
la capacidad para comparecer al juicio, para lo cual se requiere que el
compareciente esté en pleno ejercicio de sus derechos civiles, o a la
representación de quien comparece a nombre de otro. En este sentido,
siendo la legitimación ad procesum un presupuesto procesal, puede
examinarse en cualquier momento del juicio, pues si el actor carece de
capacidad para comparecer a él o no justifica ser el representante legal
del demandante, sería ociosa la continuación de un proceso seguido por
quien no puede apersonarse en el mismo. En cambio, la legitimación en
la causa, no es un presupuesto procesal, sino una condición para obtener
sentencia favorable. En efecto, ésta consiste en la identidad del actor con
la persona a cuyo favor está la ley; en consecuencia, el actor estará
legitimado en la causa cuando ejercita un derecho que realmente le
corresponde. Como se ve, la legitimación ad causam atañe al fondo de la
cuestión litigiosa y, por tanto, lógicamente, sólo puede analizarse en el
momento en que se pronuncie la sentencia definitiva.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO
CIRCUITO.
Amparo directo 8/97. Carlos Rosano Sierra. 27 de febrero de 1997.
Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta.
Secretaria: Luz del Carmen Herrera Calderón.
Amparo directo 1032/98. Margarita Hernández Jiménez. 24 de junio de
1999. Unanimidad de votos. Ponente: Omar Losson Ovando. Secretaria:
Ma. Luisa Pérez Romero.
Amparo directo 492/2001. Yolanda Reyes Soto. 26 de noviembre de
2001. Unanimidad de votos. Ponente: Norma Fiallega Sánchez.
Secretaria: Violeta del Pilar Lagunes Viveros.
Amparo directo 121/2003. María del Rocío Fernández Viveros. 29 de
mayo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Teresa Munguía Sánchez.
Secretaria: Elia Flores Hernández.
Amparo directo 129/2008. Octavio Contreras Sosa. 6 de mayo de 2008.
Unanimidad de votos. Ponente: Teresa Munguía Sánchez. Secretaria:
Alicia Guadalupe Díaz y Rea.
229
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
6.- 26 Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVII. Abril de 2008. Página
2066.
LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LA CAUSA. ES UNA CONDICIÓN
NECESARIA PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN Y SÓLO
PUEDE ANALIZARSE DE OFICIO POR EL JUZGADOR AL MOMENTO
DE DICTAR SENTENCIA.
La legitimación activa en la causa no es un presupuesto procesal sino
una condición para obtener sentencia favorable, esto es, se trata de una
condición necesaria para la procedencia de la acción, y consiste en la
identidad del actor con la persona a cuyo favor está la ley, por lo que el
actor estará legitimado en la causa cuando ejercita un derecho que
realmente le corresponde, de tal manera que la legitimación ad causam
atañe al fondo de la cuestión litigiosa y, por ende, es evidente que sólo
puede analizarse de oficio por el juzgador en el momento en que se
pronuncie la sentencia definitiva y no antes.
DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 155/2002. Gracia María Martinelli Pincione. 22 de abril de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen Sánchez
Hidalgo. Secretario: Fidel Quiñones Rodríguez.
Amparo directo 122/2005. Salvador García Durán y otra. 10 de marzo de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco Javier Sandoval López.
Secretaria: Angélica Rivera Chávez.
Amparo directo 339/2006. Héctor Ramón Caballe Rodríguez y otra. 15 de
junio de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Indalfer Infante Gonzales.
Secretaria: Rocío Itzel Valdez Contreras.
Amparo directo 132/2007. Servicios Integrales de Asesoría al
Autotransporte y Logística Comercializadora Especializada, S.A. de C.V.
230
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
26 de marzo de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen
Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas. Secretaria: Isabel Rosas
Oceguera.
Amparo directo 776/2007. Recuperfín Comercial, S. de R.L. de C.V., hoy
su cesionaria Farezco II, S. de R.L. de C.V. 12 de febrero de 2008.
Unanimidad de votos. Ponente: María Concepción Alonso Flores.
Secretaria: Leticia Jarillo Gama.
7.- 27 Quinta Época. Tercera Sala Civil. Semanario Judicial de la
Federación. Tomo LXXXIII. Página 1540.
ARRENDAMIENTO, RESCISION DE CONTRATOS DE.
De acuerdo con la doctrina de Chiovenda relativa al litisconsorcio activo,
la acción de rescisión de contratos de arrendamiento relacionado entre sí
y celebrados con un solo arrendatario por varios arrendadores, debe
ejercitarse por todos estos, por la unidad del efecto de dicha acción,
consistente en la destrucción de los contratos.
Amparo civil directo 7718/41. Pérez Vargas María Soledad y
coagraviadas. 8 de mayo de 1946. Unanimidad de cinco votos. Ponente:
Carlos I. Meléndez.
8.- 28 Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. Tomo XXIV. Septiembre de 2006. Página 125.
LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. AL SER UN PRESUPUESTO
PROCESAL, EL TRIBUNAL DE ALZADA DEBE MANDAR REPONER
EL PROCEDIMIENTO OFICIOSAMENTE CUANDO ADVIERTA QUE NO
TODOS LOS INTERESADOS FUERON LLAMADOS AL JUICIO
NATURAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO VIGENTE A
PARTIR DE JULIO DE 2002).
231
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
El litisconsorcio pasivo necesario implica pluralidad de demandados y
unidad de acción; de ahí que deban ser llamados a juicio todos los
litisconsortes, quienes al estar vinculados entre sí por un derecho litigioso
deben ser afectados por una sola sentencia, conforme a los artículos
1.86, 1.87 y 1.88 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de
México. En ese sentido, cuando se interpone un recurso de apelación y el
tribunal de alzada advierte que en el juicio natural hubo litisconsortes que
no fueron llamados, aunque no medie petición de parte, en cualquier
etapa del procedimiento está obligado a mandar reponerlo de oficio, para
el efecto de que el Juez de primera instancia los oiga y dicte una
sentencia completa, en atención a los principios de igualdad, seguridad
jurídica y economía procesal, siendo que en términos del último numeral,
los efectos son reponer el procedimiento a fin de que el Juez de primer
grado prevenga al actor para que amplíe su demanda o la reconvención
contra las personas que formen el litisconsorcio necesario. Lo anterior en
virtud de que el litisconsorcio constituye un presupuesto procesal sin
cuyos requisitos no puede dictarse una sentencia válida en tanto que
involucra cuestiones de orden público; por lo que la carga procesal de
citar a todas las partes corresponde al órgano jurisdiccional.
Contradicción de tesis 158/2005-PS. Entre las sustentadas por los
Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto, ambos en Materia Civil del
Segundo Circuito. 28 de junio de 2006. Cinco votos. Ponente: Sergio A.
Valls Hernández. Secretaria: Miriam Flores Aguilar.
Tesis de jurisprudencia 47/2006. Aprobada por la Primera Sala de este
Alto Tribunal, en sesión de fecha cinco de julio de dos mil seis.
9.- 30 Novena Época. Tribunales colegiados de Circuito. Semanario
Judicial dela Federación y su Gaceta. Tomo XIX. Mayo de 2004. Página
1605.
PRESUPUESTOS PROCESALES. MOMENTO
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE TABASCO).
232
DE
SU
EXAMEN
Enrique Antonio CARRETE SOLÍS
Acorde con la exposición de motivos y el contenido de los numerales 66,
67, 68 y 234 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de
Tabasco, como la intención del legislador es que en la sentencia definitiva
se aborden exclusivamente cuestiones de fondo, a fin de evitar que se
lleve adelante un proceso en el que finalmente no se resuelva sobre las
acciones o excepciones por un aspecto de carácter técnico, los
presupuestos procesales, que son requisitos indispensables para el
ejercicio de la acción, deben estudiarse necesaria y exclusivamente en la
audiencia previa de conciliación, ya sea por excepción de parte o aun de
oficio por el juzgador, en la inteligencia de que esa resolución es
apelable, y cuando el demandado considere que el Juez no hizo uso de la
facultad oficiosa para abordar determinado aspecto, puede denunciar esa
omisión en los agravios, para que en dicho recurso contra lo resuelto en
la audiencia previa se dirima lo relacionado con los presupuestos
procesales. Por tanto, salvo que se trate de una cuestión de carácter
superveniente, en la sentencia definitiva no es válido que se aborden
cuestiones relacionadas con los presupuestos procesales por no ser ese
el momento para estudiarlos, porque ello pugna con el espíritu de la ley.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CIRCUITO.
Amparo directo 761/2001. Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda
para los Trabajadores. 28 de febrero de 2002. Unanimidad de votos.
Ponente: Leonardo Rodríguez Bastar. Secretario: Luis A. Palacio Zurita.
Amparo directo 358/2003. Francisco Alberto Rabelo Cupido. 9 de julio de
2003. Unanimidad de votos. Ponente: Leonardo Rodríguez Bastar.
Secretario: Luis A. Palacio Zurita.
Amparo directo 432/2003. Jorge Escalante Santiago y otra. 8 de agosto
de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Leonardo Rodríguez Bastar.
Secretario: Luis A. Palacio Zurita.
Amparo directo 500/2003. Julián Lazos Pérez. 22 de agosto de 2003.
Unanimidad de votos. Ponente: Leonardo Rodríguez Bastar. Secretario:
Luis A. Palacio Zurita.
233
BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO
Amparo directo 40/2004. Magdalena de la Cruz Hernández y otro. 29 de
marzo de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Leonardo Rodríguez
Bastar. Secretaria: Nora Esther Padrón Nares.
234
ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO
José Caín LARA DÁVILA1
SUMARIO: I. Introducción. II. Disposiciones fundamentales. III.
Capacidad y personería. IV. Plazos. V. Competencia. VI. Causales de
Improcedencia del amparo. VII. Causales de Sobreseimiento. VIII.
Sentencias. IX. Medios de impugnación. X. Procedencia del amparo
indirecto. XI. Substanciación del amparo indirecto. XII. Suspensión.
XIII. Amparo directo. XIV. Término para cumplir sentencias de
amparo. XV. Jurisprudencia. XVI. Fuentes de investigación.
I. INTRODUCCIÓN
El 6 de junio de 2011, se publicaron en el Diario Oficial de la
Federación, importantes reformas constitucionales en materia de amparo.
En el artículo segundo transitorio de las reformas aludidas el
Constituyente Permanente, como lo denomina Tena Ramírez, estableció
que el Congreso de la Unión debía expedir dentro de los 120 días
posteriores a la publicación del citado decreto, las reformas legales
correspondientes.
A pesar de que el día 4 de octubre de 2011, feneció el plazo otorgado
por el Constituyente Permanente para expedir las reformas legales en
materia de amparo, no necesariamente una nueva Ley de Amparo, no fue
sino hasta el 2 de abril del año en curso, con aproximadamente un año y
medio de retraso, cuando se publicaron las mismas, a través de la
1
Profesor de Tiempo Completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Licenciado
en Derecho, Maestro en Derecho Penal y en Derecho Financiero por la Universidad Autónoma de Chihuahua.
Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México. Doctor en Derecho por
el Instituto Internacional del Derecho y del Estado y Doctorando en Derecho por la Universidad Complutense de
Madrid.
235
ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO
expedición de una nueva Ley de Amparo, que vino a abrogar la de 10 de
enero de 1936, que estuvo vigente por un poco más de 77 años.
II. DISPOSICIONES FUNDAMENTALES
A. Amparo contra particulares
Una novedad de la ley es lo dispuesto en la parte final del artículo 1º.,
en cuanto se precisa que el amparo protege a las personas frente a
normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o
de particulares en los casos señalados en la Ley. De ahí en más en el
citado artículo se reproduce lo dispuesto en el artículo 103 constitucional,
reformado mediante decreto publicado el 6 de junio de 20112.
En el último párrafo de la fracción II del art. 5º. se establece cuándo los
particulares pueden tener el carácter de autoridad, al señalar que tendrán
la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a
los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y
cuyas funciones estén determinadas por una norma general.
B. Medios Electrónicos
Esta novedad se encuentra en el artículo 3º. y se refiere a que los
escritos relativos al juicio de amparo se pueden ahora presentar en forma
electrónica conforme a la regulación que para tal efecto emita el Consejo
de la Judicatura Federal.
C. Amparos Prioritarios
Esta novedad se encuentra en el artículo 4º, y la constituyen los
llamados amparos prioritarios3, que ya era un aspecto contenido en el
párrafo noveno del art. 94 constitucional, y se refiere a que cuando exista
2
La reforma a este artículo es de gran trascendencia, pues además de contener una precisión terminológica, -ya
no se habla de leyes, sino de normas generales-, con lo cual se aclara que a través del amparo también se pueden
impugnar reglamentos, tratados y acuerdos generales. Pero sin duda la gran novedad la constituye la ampliación
del ámbito protector del juicio de amparo, al incluirse los derechos humanos reconocidos por la Constitución, así
como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.
3
Esta disposición se considera injustificada, pues se estima que por lo que debe velarse es que los juzgadores de
amparo, los resuelvan en el plazo fijado por la ley.
236
José Caín LARA DÁVILA
urgencia atendiendo al interés social o al orden público, las Cámaras del
Congreso de la Unión, a través de sus presidentes, o el Ejecutivo
Federal, por conducto de su Consejero Jurídico, podrán solicitar al
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que un juicio de
amparo, incluidos los recursos o procedimientos derivados de éste, se
substancien y resuelvan de manera prioritaria, sin modificar de ningún
modo los plazos previstos en la ley.
III. CAPACIDAD Y PERSONERÍA
A. Quejoso y tercero interesado
En relación a las partes del juicio de amparo (art. 5º.), en la nueva ley
los términos agraviado y tercero perjudicado, se cambian a quejoso y
tercero interesado, respectivamente. Y se precisa además, que el
quejoso puede ser el titular de un derecho subjetivo o de un interés
legítimo individual o colectivo y que el llamado interés simple, en ningún
caso, podrá invocarse como interés legítimo.
IV.PLAZOS
Otra novedad tiene que ver con los plazos para promover el amparo
(art. 17). Subsiste la regla general que son 15 días, pero se establecen
las siguientes excepciones:
a) Cuando se reclame una norma general autoaplicativa, o el
procedimiento de extradición, en que será de treinta días;
b) Cuando se reclame la sentencia definitiva condenatoria en un
proceso penal, que imponga pena de prisión, podrá interponerse en un
plazo de hasta ocho años4;
c) Cuando el amparo se promueva contra actos que tengan o puedan
tener por efecto privar total o parcialmente, en forma temporal o definitiva,
4
Conforme a la anterior ley se podía promover el amparo en cualquier tiempo.
237
ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO
de la propiedad, posesión o disfrute de sus derechos agrarios a los
núcleos de población ejidal o comunal, en que será de siete años,
contados a partir de que, de manera indubitable, la autoridad responsable
notifique el acto a los grupos agrarios mencionados5;
d) Cuando el acto reclamado implique peligro de privación de la vida,
ataques a la libertad personal fuera de procedimiento6, incomunicación,
deportación o expulsión, proscripción o destierro, desaparición forzada de
personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación
forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, en que podrá
presentarse en cualquier tiempo.
V. COMPETENCIA
En relación a la competencia para conocer del amparo indirecto, existe
otra novedad y es en el sentido de que en la ley ya no subsiste la llamada
competencia concurrente7 contemplada en el art. 37 de la abrogada Ley
de Amparo, en virtud de la cual las violaciones de los derechos
contenidos en los artículos 16, 19 y 20 de la Constitución Federal, en
materia penal, podían reclamarse ante el superior del tribunal que
hubiese cometido la violación.
VI.CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DEL AMPARO
Otra novedad se da en relación a los supuestos de improcedencia que
de 18 pasan a ser 23 (art. 61). Se precisa ahora que el amparo es
improcedente:
5
Este tipo de amparos se podía interponer en cualquier tiempo.
Conforme a esta redacción, se entiende que un amparo contra un acto de vinculación a proceso, por ejemplo,
tendría que promoverse dentro del término de 15 días, ya que no se trata de un acto emitido fuera de
procedimiento.
7
Sin embargo, al subsistir la competencia concurrente en la fracción XII del artículo 107 de la Constitución de los
Estados Unidos Mexicanos, puede seguir promoviéndose el amparo ante el superior de la autoridad responsable
en los casos citados.
6
238
José Caín LARA DÁVILA
a) Contra adiciones o reformas a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos;
b) Contra actos del Consejo de la Judicatura Federal;
c) Contra actos del Congreso de la Unión, su Comisión Permanente o
cualquiera de sus cámaras en procedimiento de colaboración con los
otros poderes que objeten o no ratifiquen nombramientos o
designaciones para ocupar cargos, empleos o comisiones en entidades o
dependencias de la Administración Pública Federal, centralizada o
descentralizada, órganos dotados de autonomía constitucional u órganos
jurisdiccionales de cualquier naturaleza;
d) Contra normas generales respecto de las cuales la Suprema Corte
de Justicia de la Nación haya emitido una declaratoria general de
inconstitucionalidad.
Otra novedad en relación a las causales de improcedencia está
contenida en el segundo párrafo del art. 64, al señalar que cuando un
órgano jurisdiccional de amparo advierta de oficio una causal de
improcedencia no alegada por alguna de las partes ni analizada por un
órgano jurisdiccional inferior, dará vista al quejoso para que en el plazo
de tres días, manifieste lo que a su derecho convenga.
VII.
CAUSALES DE SOBRESEIMIENTO
Otra novedad se da en relación a las causales de sobreseimiento (art.
63), pues por una parte desaparece la relativa a la inactividad procesal, y
por otra, se incorpora la concerniente a cuando el quejoso no acredite sin
causa razonable a juicio del órgano jurisdiccional de amparo haber
entregado los edictos para su publicación en términos del artículo 27, una
vez que se compruebe que se hizo el requerimiento al órgano que los
decretó.
VIII.
SENTENCIAS
239
ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO
Una novedad en relación con las sentencias es lo concerniente a la
publicidad de los proyectos de sentencia (art.73, 2º, párrafo), pues se
establece que el Pleno y las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, así como los tribunales colegiados de circuito, tratándose de
resoluciones sobre la constitucionalidad de una norma general o sobre la
convencionalidad de los tratados internacionales y amparos colectivos,
deberán hacer públicos los proyectos de sentencias que serán discutidos
en las sesiones correspondientes, con la misma anticipación que la
publicación de las listas de los asuntos que se resolverán a que se refiere
el artículo 184 de esta Ley.
A. Requisitos de la Sentencia
Otra novedad tiene que ver con los requisitos de la sentencia (art. 74),
en cuanto ahora es un requisito expreso precisar los efectos o medidas
en que se traduce la concesión del amparo, y en caso de amparos
directos, el pronunciamiento respecto de todas las violaciones procesales
que se hicieron valer y aquellas que, cuando proceda, el órgano
jurisdiccional advierta en suplencia de la queja, además de los términos
precisos en que deba pronunciarse la nueva resolución. En el artículo 77
se precisan cuáles deben ser los efectos:
1. Cuando el acto reclamado sea de carácter positivo se restituirá al
quejoso en el pleno goce del derecho violado, restableciendo las cosas al
estado que guardaban antes de la violación; y
2. Cuando el acto reclamado sea de carácter negativo o implique una
omisión, obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho de que
se trate y a cumplir lo que el mismo exija.
B. Pruebas no rendidas ante la autoridad responsable
Una novedad en materia probatoria está contenida en el segundo
párrafo del artículo 75, en cuanto se admite ahora, que en el amparo
indirecto el quejoso puede ofrecer pruebas cuando no hubiere tenido
oportunidad de hacerlo ante la autoridad responsable.
C. Supuestos de procedencia de la suplencia
240
José Caín LARA DÁVILA
Otra novedad se da en relación a los supuestos en que debe suplirse
la deficiencia de los conceptos de violación o agravios (art. 79), pues se
establece que esta procede en favor del ofendido o víctima en los casos
en que tenga el carácter de quejoso o adherente (III, b); y en cualquier
materia, en favor de quienes por sus condiciones de pobreza o
marginación se encuentren en clara desventaja social para su defensa en
el juicio (Fr. VII). Se precisa además, que la suplencia de la queja por
violaciones procesales o formales sólo podrá operar cuando se advierta
que en el acto reclamado no existe algún vicio de fondo.
IX.MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
A. Recurso de revisión.
Otra novedad se da en relación a algunos términos referentes al
recurso de Revisión. Subiste el mismo término para la interposición. 10
días. 3 días para remitir a quien deba resolverlo (art. 89) antes eran 24
hrs. Hasta 90 días para resolverlo (art. 92). Antes eran 15.
B. Recurso de queja.
Respecto a este recurso ahora se establece que es procedente la
queja contra las resoluciones que desechen o tengan por no presentada
una demanda de amparo Art. 97, fr. I). Antes procedía el de revisión.
Respecto a los plazos para la interposición (art. 98), ahora la regla
general son 5 días; 2 cuando se trate de suspensión de plano o
provisional y en cualquier tiempo, cuando se omita tramitar la demanda
de amparo. Antes era prácticamente un término para cada supuesto.
El plazo para resolver las quejas es 40 días (art. 101), antes eran 10.
Subsiste el término de 48 horas para resolver las quejas relacionadas con
la suspensión provisional.
c) Recurso de Reclamación
241
ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO
La novedad respecto al recurso de reclamación (art. 104), es en el
sentido de que ahora debe resolverse en un plazo de 10 días. Antes era
en 15. Los acuerdos contra los cuales procede y el término (3 días) para
la interposición siguen siendo los mismos.
X. PROCEDENCIA DEL AMPARO INDIRECTO
La novedad en este rubro se da en relación a los supuestos en los
cuales procede el amparo indirecto (art. 107).
Se establece que el amparo indirecto procede contra actos de
autoridad que determinen inhibir o declinar la competencia o el
conocimiento de un asunto (fr. VIII).
Se suprimen los supuestos relativos a la procedencia del amparo
indirecto en los casos de invasión de esferas competenciales, aunque se
conservan en las fracciones II y III del artículo 1º. de la ley.
Se precisa qué debe entenderse por normas generales. (fr. I)
A. Ampliación de la demanda
En la nueva ley ahora sí se regula expresamente la figura de la
ampliación de la demanda (art. 111), y al respecto se señala: Podrá
ampliarse la demanda cuando:
a) No hayan transcurrido los plazos para su presentación;
b) Con independencia de lo previsto en la fracción anterior, el quejoso
tenga conocimiento de actos de autoridad que guarden estrecha relación
con los actos reclamados en la demanda inicial. En este caso, la
ampliación deberá presentarse dentro de los plazos previstos en el
artículo 17 de la Ley.
B. Supuestos en que debe requerirse al quejoso
La nueva ley precisa los supuestos en que debe requerirse al quejoso
para que aclare la demanda (art. 114) procediendo así cuando:
242
José Caín LARA DÁVILA
a) Hubiere alguna irregularidad en el escrito de demanda;
b) Se hubiere omitido alguno de los requisitos que establece el artículo
108 de esta Ley;
c) No se hubiere acompañado, en su caso, el documento que acredite
la personalidad o éste resulte insuficiente;
d) No se hubiere expresado con precisión el acto reclamado; y
e) No se hubieren exhibido las copias necesarias de la demanda.
También existe variación respecto al término para dar cumplimiento a
la prevención antes eran 3 días y ahora son 5.
XI.SUBSTANCIACIÓN DEL AMPARO INDIRECTO
A. Ampliación del término para la audiencia constitucional
Esta novedad se refiere a la facultad que ahora tiene el juzgador de
amparo para disponer de hasta otros 30 días para fijar la audiencia
constitucional cuando exista causa fundada y suficiente para ello (art.
115, 2º. párrafo).
B. Término para la rendición del informe justificado
Respecto a este tema la novedad se refiere al término en que debe
rendirse el informe justificado (art. 117), que ahora es 15 días, el cual
puede ampliarse por 10 días, cuando antes eran 5 y podía ampliarse un
término igual.
C) Solicitud de documentos a la autoridad responsable
Una diversa novedad la constituye lo dispuesto en el art. 121, referente
a la posibilidad que tienen las partes del juicio a solicitar al juez de Distrito
para que requiera a las autoridades responsables que fueron omisos en
la expedición de documentos para aportar al juicio de amparo y en
consecuencia el diferimiento de la audiencia. La novedad estriba a que
ahora se establece un plazo de cinco días hábiles previos a la audiencia
243
ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO
para plantear dicha solicitud y un término de hasta diez días para que la
autoridad envíe al juzgado los documentos.
D) Desahogo de la audiencia constitucional
Respecto al desahogo de la audiencia constitucional (art.124)
desaparece lo relativo al pedimento del Ministerio Público y la posibilidad
de que las partes puedan alegar verbalmente, cuando no se trate se trate
de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la
libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o
expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de
personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación
forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales.
XII.
SUSPENSIÓN
A. Requisitos para conceder la suspensión
Otra novedad tiene que ver con los requisitos para conceder la
suspensión (art. 128). Conforme a la nueva ley basta que la solicite el
quejoso y que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan
disposiciones de orden público. Ya no es requisito que sean de difícil
reparación los daños o perjuicios que se causen al quejoso con la
ejecución del acto.
B) Supuestos en los que se considera se siguen perjuicios al interés
social y se contravienen disposiciones de orden público
Esta novedad la constituye algunos de los supuestos en que se
considera que se siguen perjuicios al interés social o se contravienen
disposiciones de orden público (art. 129)
a) Continúe la producción o el comercio de narcóticos;
b) Se impida la ejecución de campañas contra el alcoholismo y la
drogadicción;
244
José Caín LARA DÁVILA
c) Se permita el incumplimiento de las órdenes militares que tengan
como finalidad la defensa de la integridad territorial, la independencia de
la República, la soberanía y seguridad nacional y el auxilio a la población
civil, siempre que el cumplimiento y ejecución de aquellas órdenes estén
dirigidas a quienes pertenecen al régimen castrense;
d) Se afecten intereses de menores o incapaces o se les pueda causar
trastorno emocional o psíquico;
e) Se impida el pago de alimentos;
f) Se impidan o interrumpan los procedimientos relativos a la
intervención, revocación, liquidación o quiebra de entidades financieras, y
demás actos que sean impostergables, siempre en protección del público
ahorrador para salvaguardar el sistema de pagos o su estabilidad;
g) Se impida la continuación del procedimiento de extinción de dominio
previsto en el párrafo segundo del artículo 22 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos. En caso de que el quejoso sea un
tercero ajeno al procedimiento, procederá la suspensión;
h) Se impida u obstaculice al Estado la utilización, aprovechamiento o
explotación de los bienes de dominio directo referidos en el artículo 27 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
El órgano jurisdiccional de amparo excepcionalmente podrá conceder
la suspensión, aun cuando se trate de los casos previstos en este
artículo, si a su juicio con la negativa de la medida suspensional pueda
causarse mayor afectación al interés social.
C) Suspensión en caso de interés legítimo
Otra novedad se refiere a cuando el quejoso que solicita la suspensión
aduzca un interés legítimo (Art. 131). En este caso el órgano
jurisdiccional la concederá cuando el quejoso acredite el daño inminente
e irreparable a su pretensión en caso de que se niegue, y el interés social
que justifique su otorgamiento. Se precisa, que en ningún caso, el
otorgamiento de la medida cautelar podrá tener por efecto modificar o
245
ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO
restringir derechos ni constituir aquéllos que no haya tenido el quejoso
antes de la presentación de la demanda.
D) Suspensión en caso de cobro de contribuciones
Una diversa novedad se da en relación a la suspensión cuando el
amparo se pida contra el cobro de contribuciones, la cual se podía
conceder previo depósito de la cantidad que se estaba cobrando. Ahora
se pide se constituya garantía del interés fiscal (art. 135) y se faculta al
órgano jurisdiccional para reducir el monto de la garantía o dispensar su
otorgamiento, en los siguientes casos:
a) Si realizado el embargo por las autoridades fiscales, éste haya
quedado firme y los bienes del contribuyente embargados fueran
suficientes para asegurar la garantía del interés fiscal;
b) Si el monto de los créditos excediere la capacidad económica del
quejoso; y
c) Si se tratase de tercero distinto al sujeto obligado de manera directa
o solidaria al pago del crédito.
E) La apariencia del buen derecho en la suspensión
Esta novedad se refiere a la obligación que tiene el juzgador de
amparo de realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen
derecho y la no afectación del interés social (art. 138). También
constituyen una novedad los términos en que debe celebrarse la
audiencia incidental (5 días, antes 72 hrs) y en el que debe rendirse el
informe previo (48 horas, antes 24).
F) Requisitos de la resolución suspensional
Esta novedad se refiere que ahora se establecen los requisitos que
debe contener la resolución en la que se resuelva sobre la suspensión
definitiva (art. 146) y que son:
a) La fijación clara y precisa del acto reclamado;
b) La valoración de las pruebas admitidas y desahogadas;
246
José Caín LARA DÁVILA
c) Las consideraciones y fundamentos legales en que se apoye para
conceder o negar la suspensión; y
d) Los puntos resolutivos en los que se exprese el acto o actos por los
que se conceda o niegue la suspensión. Si se concede, deberán
precisarse los efectos para su estricto cumplimiento.
XIII.
AMPARO DIRECTO
A. Procedencia del amparo directo a favor del ofendido
Esta novedad se refiere a la procedencia del amparo directo en
materia penal, en las que el acto reclamado lo constituyan sentencias
absolutorias y los autos que se refieran a la libertad del imputado (art.
170).
B) Obligaciones de la autoridad responsable
Ahora se establece un plazo de 5 días (art. 178) para que la autoridad
responsable:
a) Certifique al pie de la demanda, la fecha de notificación al quejoso
de la resolución reclamada, la de su presentación y los días inhábiles que
mediaron entre ambas fechas.
b) Corra traslado al tercero interesado.
c) Rinda el informe con justificación acompañando la demanda de
amparo, los autos del juicio de origen con sus anexos y la constancia de
traslado a las partes.
La anterior ley fijaba 3 días (a.169) para que la autoridad hecho lo
anterior hiciera la remisión correspondiente.
C) Admisión de la demanda de amparo directo
Esta novedad está contenida en el art. 179, y se refiere a una precisión
ahora se señala que es el presidente del tribunal colegiado de circuito
quien deberá resolver en el plazo de tres días si admite la demanda,
247
ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO
previene al quejoso para su regularización, o la desecha por encontrar
motivo manifiesto e indudable de improcedencia. La anterior ley (a. 177)
señalaba que era el tribunal colegiado quien tomaba dicha decisión.
D) Contenido del auto admisorio de la demanda
Esta novedad está contenida en el art. 181, y se refiere a lo que
decreta el presidente en el acuerdo admisorio de la demanda, relativo a
fijar un plazo de quince días para que las partes presenten sus alegatos o
promuevan amparo adhesivo.
La anterior ley, en su art. 167, señalaba que autoridad responsable
debía emplazar a las partes para que, dentro de un término máximo de
diez días, comparecieran ante el Tribunal Colegiado de Circuito a
defender sus derechos.
E) Amparos adhesivos
Esta novedad la constituyen los amparos adhesivos (art. 182). El cual
señala que la parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga
interés jurídico en que subsista el acto reclamado podrán presentar
amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que
intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado, el cual se
tramitará en el mismo expediente y se resolverán en una sola sentencia y
seguirá la misma suerte procesal de éste. Este tipo de amparo procede:
a) Cuando el adherente trate de fortalecer las consideraciones vertidas
en el fallo definitivo, a fin de no quedar indefenso; y
b) Cuando existan violaciones al procedimiento que pudieran afectar
las defensas del adherente, trascendiendo al resultado del fallo.
F) Trámite del amparo directo
Esta novedad se refiere al trámite del amparo directo. El art. 183
establece que transcurrido el plazo concedido para formular alegatos o
promover amparo adhesivo, dentro de los 3 días siguientes el presidente
del tribunal colegiado turnará el expediente al magistrado ponente que
corresponda, a efecto de que formule el proyecto de resolución, dentro de
248
José Caín LARA DÁVILA
los noventa días siguientes. El auto de turno hace las veces de citación
para sentencia.
La ley anterior (a.184) señalaba que el presidente dentro del término
de 5 días, debía turnar el expediente al Magistrado relator que
corresponda, a efecto de que formule por escrito, el proyecto de
resolución redactado en forma de sentencia; El auto por virtud del cual se
turne el expediente al Magistrado relator tendrá efectos de citación para
sentencia, la que se pronunciará dentro de los quince días siguientes, por
unanimidad o mayoría de votos, y
G) Estudio de los conceptos de violación
Esta novedad se refiere a la forma en que debe procederse al estudio
de los conceptos de violación. (a.189)
Los conceptos de violación deben estudiarse atendiendo a su
prelación lógica y privilegiando en todo caso el estudio de aquellos que,
de resultar fundados, redunden en el mayor beneficio para el quejoso. En
todas las materias, se privilegiará el estudio de los conceptos de violación
de fondo por encima de los de procedimiento y forma, a menos que
invertir el orden redunde en un mayor beneficio para el quejoso.
XIV.
TÉRMINO PARA CUMPLIR SENTENCIAS DE AMPARO
Una diversa novedad se da en relación al término en cual deben
cumplirse las sentencias de amparo que son 3 días a diferencia de las 24
horas a que aludía la anterior ley.
A) Requerimiento simultáneo al superior jerárquico
Esta novedad consiste en el hecho de que al ordenar la notificación y
requerimiento a la autoridad responsable, el órgano judicial de amparo
también ordenará notificar y requerir al superior jerárquico de aquélla, en
su caso, para que le ordene cumplir con la ejecutoria, bajo el
apercibimiento que de no demostrar que dio la orden, se le impondrá a su
titular una multa en los términos señalados en esta Ley, además de que
249
ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO
incurrirá en las mismas responsabilidades de la autoridad responsable.
Conforme a la ley anterior, se requería al superior jerárquico una vez que
la responsable incumplía.
B) Que debe entenderse por superior jerárquico
Esta novedad radica en que ahora la ley precisa que debe entenderse
por superior jerárquico (a.194) al señalar: Se entiende como superior
jerárquico de la autoridad responsable, el que de conformidad con las
disposiciones correspondientes ejerza sobre ella poder o mando para
obligarla a actuar o dejar de actuar en la forma exigida en la sentencia de
amparo, o bien para cumplir esta última por sí misma.
La autoridad requerida como superior jerárquico, incurre en
responsabilidad por falta de cumplimiento de las sentencias, en los
términos que las autoridades contra cuyos actos se hubiere concedido el
amparo.
C) Sistematización de los
ejecución de las sentencias.
procedimientos
relacionados
con
la
Esta novedad radica en que se sistematizan los procedimientos
relacionados con el cumplimiento e incumplimiento de sentencias.
Repetición del Acto Reclamado (a.199)
Recurso de Inconformidad. (a. 201)
Incidente de Cumplimiento Sustituto (a.204)
Incidente por Exceso o Defecto en el Cumplimiento de la Suspensión
(a.206)
Denuncia por Incumplimiento
Inconstitucionalidad (a. 210).
XV.
250
de
la
Declaratoria
JURISPRUDENCIA
General
de
José Caín LARA DÁVILA
En este rubro las novedades consisten en las formas de generarse la
jurisprudencia y en los órganos facultados para ello. En el artículo 215, se
establece que la jurisprudencia se genera por reiteración de criterios, por
contradicción de tesis y por sustitución. La novedad estriba en que ahora
se precisa que la sustitución de jurisprudencia es también una forma de
generar la jurisprudencia.
XVI. FUENTES DE INVESTIGACIÓN
I. BIBLIOGRÁFICAS
AGUILAR ÁLVAREZ DE ALBA, Horacio, El amparo contra leyes, editorial
Trillas, México 1988.
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio de amparo, trigésima octava
edición, Editorial Porrúa, México 2001.
CASTRO, Juventino V., El sistema del derecho de amparo, segunda
edición, Editorial Porrúa, México, 1992.
CHÁVEZ CASTILLO, Raúl, El juicio de amparo contra leyes, Editorial
Porrúa, México, 2004.
CRUZ QUIRÓZ, Osmar Armando, Los efectos generales en las
sentencias constitucionales, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y
ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo, (coords), La ciencia del
derecho procesal constitucional, Estudios en homenaje a Héctor FixZamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo
V, Juez y sentencia constitucional, Universidad Nacional Autónoma de
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Instituto Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional- Marcial Pons, México 2008.
DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Compendio de Juicio de Amparo,
Ediciones Jurídicas Alma, México, 2013.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y SÁNCHEZ GIL, Rubén, El nuevo
juicio de amparo. Guía de la reforma constitucional y la nueva ley de
251
ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO
amparo. Colección Biblioteca Porrúa de derecho
constitucional, Editorial Porrúa/UNAM/IMDPC, México 2013.
procesal
FIX-ZAMUDIO, Héctor. Ensayos sobre el derecho de
Universidad Nacional Autónoma de México, México 1993.
amparo,
___Breve introducción al juicio de amparo mexicano, Editorial de El
Colegio Nacional, México 1977.
___ Ensayos sobre el derecho de amparo, Serie G, Estudios Doctrinales,
Núm. 142, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, México 1993.
FIX-ZAMUDIO, Héctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, El derecho
de amparo en el mundo, coordinadores, Instituto de Investigaciones
Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica, 314, Universidad Nacional
Autónoma de México, 2006.
___Derecho de Amparo, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México 2011.
FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador, Las reformas
en derechos humanos, procesos colectivos y amparo, como nuevo
paradigma constitucional, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México 2013.
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, Serie
Doctrina Jurídica, Núm. 105, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, México 2002.
II.
CONSTITUCIONALES Y LEGALES
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley de Amparo.
252
ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL
CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA CIUDAD DE CHIHUAHUA
Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO1
SUMARIO: I. Introducción. II. El ciclo de vida de los clústeres
dentro de la organización de las empresas. III. Matriz que engloba
distintos indicadores sobre los cuáles se puede conocer en que
etapa se encuentra el clúster Aeroespacial en la Ciudad de
Chihuahua y cuáles son necesarios para pasar a la siguiente etapa.
IV. Principales acciones gubernamentales para trascender de una
etapa a otra. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Sin lugar a dudas, el análisis de ciclo de vida de los productos es una
de las herramientas que por su sencillez en formato resulta sumamente
práctica para iniciar el proceso de análisis prospectivo de una industria,
producto o mercado. El caso de la industria aeronáutica no es la
excepción, por lo que iniciamos esta importante sección del presente
documento, tipificando a nivel de características las diferentes
configuraciones tecnológicas de aviones para así presentar un análisis de
ciclo de vida.
Los modelos referidos en el presente análisis son sólo para fines de
ejemplificación, por lo que no deben ser los nombres o empresas los
considerados en una u otra etapa del ciclo de vida, sino las
características de las unidades para luego entonces hacer una
clasificación en correspondencia al modelo en particular que se esté
analizando.
1
Ma. Teresa González se encuentra actualmente como profesora de planta del Tecnológico de
Monterrey Campus Chihuahua y es estudiante del Doctorado en Economía en la Universidad de La
Habana, Cuba.
253
ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA
CIUDAD DE CHIHUAHUA
GESTACIÓN
EMERGENTE
MADURACIÓN
CONSOLIDACIÓN
Ej. Boeing 787
Ej. Falcon 7x
Ej. Boeing 737 – Ej. Learjet 23
300
Son aviones que:
*Se manufacturan con
muy
pocas
partes
metálicas.
*Cuentan con diseños
más
eficientes,
confortables
e
innovadores
en
el
exterior e interior de la
aeronave.
*Usan
materiales
compuestos muy ligeros
y resistentes como:
materiales de laminado
de
carbono,
de
sándwich de carbono,
fibra de vidrio (clase E),
Aluminio y aleaciones
acero y titanio.
Son aviones que:
*Se fabrican con
poco
uso
de
metales.
*Usan una amplia
variedad
de
materiales
compuestos y uso
de cables de cobre
y aluminio.
*Es
mínima
la
presencia de cables
y
sistemas
mecánicos en los
sistemas de control
de vuelo.
*Cuentan
con
sistemas de control
(fibra
óptica,
flightby-wire)
y
sistemas tipo laser
(flightby light).
*Generan
mucho
menor niveles de
ruido y tienen un
eficiente consumo
de combustible por
usar motores de
nueva generación.
*Tienen resistencia
estructural de hasta
16 gravedades en la
estructura básica y
de protección al
pasajero.
Son aviones que:
*Son fabricados con
metales ligeros.
*Utilizan cables de
cobre y aluminio,
módulos de control
transistorizados para
sistemas eléctricos y
electrónicos,
emplean plásticos de
ingeniería de mayor
resistencia y ligereza.
*El límite de máxima
resistencia
estructural es de
hasta 9 gravedades.
*Mínima presencia de
cables
y sistemas
mecánicos en los
sistemas de control
de vuelo.
*Generan niveles de
ruido
todavía
aceptables y tiene un
consumo
de
combustible
aceptable
en
la
industria
(bajo
revisión
para
restricción a futuro).
Son aviones que:
*Son
fabricados
principalmente
en
base a metales.
*Tienen
sistemas
hidráulicos de baja y
media
presión
(hasta 3000 PSI)
*Sus
sistemas
eléctricos
tienen
cables de cobre y
aluminio.
*Su
límite
de
máxima resistencia
estructural es de
hasta 9 gravedades.
*Cuentan
con
sistemas de control
de vuelo por cable y
sistemas mecánicos
únicamente.
*Generan
altos
niveles de ruido y
tiene alto consumo
de combustible.
Si bien, esta tabla sinóptica resume las características de mayor
relevancia para cada una de las etapas, a continuación se describe con
mayor detalle cada uno de los aspectos arriba mencionados, así como la
naturaleza de la etapa a la que se hace referencia.
254
Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO
II. EL CICLO DE VIDA DE LOS CLÚSTERES DENTRO DE LA
ORGANIZACIÓN DE LAS EMPRESAS
Los resultados establecen que lo que más determina el crecimiento de
los clústeres es que el territorio disponga de condiciones
socioeconómicas adecuadas, educación avanzada y mano de obra
cualificada, es por ello que la existencia de clústeres económicos en una
región no se debe a un hecho de creación espontánea, sino más bien es
un producto de ciertos procesos evolutivos que siguen un ciclo de vida el
cuál se manifiesta a través de 4 etapas claramente distinguibles:
1.- Etapa de Gestación (Clúster en gestación). Esta etapa se
caracteriza por la existencia de empresas e industrias independientes e
inicialmente desvinculadas, pero que están involucradas en el
desempeño de una actividad económica en una región determinada. Esta
etapa debe ofrecer ―la semilla del clúster‖, que generalmente está
representada por fuerzas impulsoras provenientes de ventajas naturales
(como por ejemplo, clima y biodiversidad), o de alguna oportunidad de
negocio que se detona y establece en la región una actividad económica
promisoria, o bien, por la demanda regional de algún producto y/o
servicio.
Esta fase hace referencia a modelos cuyo desarrollo e ingeniería está
en etapas finales, en muchos de los casos con la existencia de prototipos
plenamente funcionales; típicamente no hay corridas de producción en
serie y no hay disponibilidad en el mercado de servicios de soporte.
Estadísticamente no hay registros de unidades en uso o vendidas de este
tipo de aeronaves, pues serán registradas en ejercicios posteriores.
Pueden existir pedidos realizados para estas aeronaves. Los modelos en
etapa embriónica son la mejor oportunidad para la integración de
proveedores directos en la cadena productiva, conforme obtiene las
certificaciones de producto va buscando con la proveeduría asociada
también cumpla las regulaciones y especificaciones de calidad
requeridas. Cuando un modelo se encuentra en etapa embriónica, puede
tardar de 1 a 10 años para llegar a una manufactura formal y finalmente
al mercado o cliente final.
255
ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA
CIUDAD DE CHIHUAHUA
2.- Etapa de Emergencia (Clúster emergente). En esta etapa se hace
evidente, en una región determinada, una concentración de empresas,
industrias e instituciones especializadas en una actividad económica
particular, así como también una vinculación incipiente entre ellas a fin de
compartir elementos comunes y complementarse. Si la fuerza impulsora
en la etapa de gestación se conduce exitosamente, el clúster puede
emerger y prosperar. Esta etapa, que es crucial para la continuidad del
clúster, se caracteriza por la presencia y compromiso de pocos actores
económicos, que en caso de ser exitosos con la estrategia de
clusterización, seguramente interesarán a otros actores y empresarios a
asociarse para emprender otras iniciativas de acción y de esta manera el
clúster pasará a la siguiente etapa de su ciclo de vida. Algunos clústeres
emergentes ―despegan y crecen‖, otros no van a prosperar y
eventualmente desaparecerán; la clave principal está en el éxito de los
negocios que emprendan y en la competitividad de la infraestructura
económica disponible.
Etapa caracterizada por un despegue y tasa de crecimiento alta en
volúmenes de demanda y producción, típicamente corresponde a la
entrada en el mercado de nuevos productos (diferenciación) y concluye
con la etapa en que la tasa de crecimiento en ventas de manera anual
para aviones nuevos de este tipo, se acerca a cero, pero manteniéndose
o incrementándose el volumen de ventas de refacciones, partes y
componentes para el tipo de avión, pudiéndose decir entonces que la
demanda en este rubro es ―estable‖.
Durante la etapa de crecimiento las oportunidades de negocio se
concentran en la flexibilidad y control de proceso de los fabricantes para
mantener el paso de la demanda sin perder control de la calidad y los
costos. Las nuevas oportunidades de negocio para unidades en esta
etapa son de servicios asociados a acabados (pintura, interiores, equipo
de soporte), así como lo relativo a entrenamiento, mantenimiento de línea
y servicios asociados a la operación.
En algunos casos se pudiera dar una nueva apertura para nueva
proveeduría directa en esta etapa, sobre todo cuando la demanda tiene
256
Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO
un paso acelerado y las empresas que ya forman parte de la cadena
buscan una expansión de sus operaciones (oportunidad para alianzas) o
la subcontratación de procesos o fabricación de partes y componentes.
3.- Etapa de maduración (Clúster maduro). Se caracteriza por la
existencia de una masa crítica de empresas, industrias e instituciones
fuertemente vinculadas para complementarse y generar sus ventajas
competitivas, la de la actividad económica particular con la que están
relacionadas, y la de sus productos y servicios. Los clústeres que pasan a
esta etapa son los que lograron ―despegar y crecer‖ y se caracterizan por
el establecimiento de fuertes vínculos asociativos entre las empresas,
industrias e instituciones para lograr sus objetivos y beneficios comunes.
En esta etapa, las organizaciones del clúster trabajan colaborativamente
enfocándose especialmente en el desarrollo y fortalecimiento de una
infraestructura económica competitiva que les permita realizar sus
negocios exitosamente, por lo que es notorio la aparición de fuertes
vínculos con proveedores clave de esta infraestructura, particularmente
con las universidades y centros de investigación y desarrollo tecnológico,
con instituciones bancarias y financieras y entidades de gobierno.
Igualmente, en esta etapa de expansión se empiezan a extender vínculos
con otras empresas y/o clústeres ubicados en el entorno (―ecosistema‖)
del clúster que son proveedores de insumos y servicios de apoyo
especializados.
Etapa caracterizada por una notable reducción en el crecimiento (%)
de las ventas, inclusive al nivel de cero crecimiento o decrecimiento;
implica usualmente que existen nuevos productos cuyas ventas alcanzan
o pudieran alcanzar las del producto maduro. También se asocia en
ocasiones con la saturación del segmento de mercado. Un producto
maduro cuanto tiene un buen posicionamiento en su segmento puede
mantenerse en la etapa por periodos prolongados, sustituyendo su oferta
de innovación por ventajas en costo, plena disponibilidad de proveedores
de servicio con experiencia, soporte técnico, reconversión para otros usos
o mercados alternos. La factibilidad de que en la industria aeroespacial se
busque una re-localización de una planta de producto está sujeta a un
programa de re-manufactura; la posibilidad de entrada de nuevos
257
ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA
CIUDAD DE CHIHUAHUA
proveedores a la cadena productiva en esta etapa es sumamente
limitada. En múltiples casos, los aviones clasificados como en etapa de
madurez ya no son manufacturados.
4. Etapa de consolidación (Clúster consolidado). Conforme el clúster
entra en su etapa de maduración, ciertas estrategias tienden a dominar,
en particular la relacionada con la consolidación del clúster a través de
vínculos con redes colaborativas de empresas, industrias e instituciones
para impulsar la innovación. Es típico de esta etapa que el clúster
empiece a establecer un nuevo ciclo de vida basado en la incorporación
de nuevas tecnologías y la generación de nuevos productos innovadores.
Si las empresas del clúster no deciden apostarle a la innovación en esta
etapa de maduración, lo más probable es que el clúster empiece a
declinar y eventualmente desaparezca. Es característico de esta etapa el
fortalecimiento y consolidación de vínculos con los proveedores de
infraestructura económica, insumos y servicios de apoyo especializados.
Etapa caracterizada por nula manufactura de unidades de esta
clasificación, puesto que las tecnologías con las que fueron diseñadas
han sido rebasadas.
III. MATRIZ QUE ENGLOBA DISTINTOS INDICADORES SOBRE LOS
CUÁLES SE PUEDE SABER EN QUE ETAPA SE ENCUENTRA EL
CLÚSTER Y CUÁLES SON NECESARIOS PARA PASAR A LA
SIGUIENTE ETAPA
258
Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO
Indicadores
Especialización
geográfica
Innovación
y
desarrollo
de nuevos
productos
Competitividad
Interdependencia
Vinculación
estratégica
con el
entorno
Etapa de
Gestación
Etapa Emergente
Etapa de
Maduración
Etapa de
Consolidación
*Existe inversión
extranjera.
*Cercanía con EUA y
con acceso al océano
Pacífico y Atlántico,
empresas son
atraídas gracias a los
beneficios territoriales.
*Existen pocos
centros de
investigación.
*Se llevan a cabo
reuniones con actores
clave como directivos
de universidades,
gobierno, empresas
para entablar
acuerdos.
*Mayor IED
*Más empresas ancla llegan a la
entidad.
*Considerable IED en
proyectos de mayor
complejidad.
*La entidad se
caracteriza como
un ejemplo de
cauterización a
nivel mundial.
*Programas de incentivos a
personas que busquen cursar
una maestría o posgrado que se
relacione con el sector
aeroespacial.
*Programa de detección de
necesidades de inversión en
infraestructura de soporte o
equipamiento de laboratorios.
*Existen proyectos conjuntos
entre las empresas, las
universidades y los centros de
investigación existentes.
*Empresas que han hecho IED y
gobierno comienzan a
desarrollar proyectos para
incrementar la Investigación y
Desarrollo.
*Los centros de
investigación en la
ciudad están a la
vanguardia
mundial, se
desarrollan nuevas
tecnologías y se
hacen pruebas no
destructivas para
validar y certificar
piezas.
*El gobierno ha
tomado la iniciativa de
realizar una cumbre
de la industria
aeronáutica (los
demás estados no lo
hicieron).
*El gobierno atiende a
las 4 ferias
internacionales de
aeronáutica (Le
Bourget, Greensburg,
Montreal, Seattle).
*A raíz de las cumbres
realizadas en el estado y otras
estrategias, se logra atraer más
IED en la ciudad.
*Más asociaciones, consejos y
organizaciones surgen, se
complementan esfuerzos y se
tiene una comunicación más
efectiva.
*Existen indicadores que
detonan que hay comunicación
activa y directa entre los actores
relevantes.
*Existe más de un
centro de investigación,
cuyos avances y
desarrollos están
relacionados
específicamente con la
industria aeroespacial.
*Existen proyectos
conjuntos entre los
centros de investigación
y el sector académico.
*Existen proyectos en
donde empresas tanto
extranjeras como
locales trabajan en
conjunto con los centros
de investigación y las
universidades. *Existen
planes estratégicos para
el desarrollo de nuevos
productos y tecnología
de vanguardia.
*Se realizan
periódicamente distintas
cumbres, eventos, ferias
etc. Con participantes
de todo el mundo.
*Capital humano
altamente capacitado y
con amplia experiencia.
*Han llegado
empresas pero la
cadena de suministro
no está integrada.
*Hay más IED que complementa
la cadena productiva
(proveedores de 1er nivel y
OEM´s)
*Existe interacción entre OEM´s
y proveedores locales.
*La cadena de
suministro está
integrada, la
proveeduría local se
consolida. *Existen
alianzas estratégicas y
proyectos conjuntos
entre OEM´s y
empresas locales.
*Existe el esfuerzo por
vincular a Chihuahua
con el ámbito mundial
(Ferias de Le Bourget,
Greenssburg,
Montreal, Seattle).
*Existen programas de
Prácticas y
Vinculación (Caso
*El gobierno de la Entidad asiste
a varias cumbres y/o eventos en
el mundo y rinden frutos (se
consolidan proyectos de IED).
*Acuerdos de Offsets o
compensaciones industriales se
llevan a cabo.
*Existe transparencia de
tecnología.
*Transferencia de
tecnología considerable
gracias a acuerdos y
convenios, en vez de
proyectos de baja
complejidad y de tipo
manufactureros.
*La entidad es un
referente a nivel
mundial en cuanto
a políticas y
estrategias
llevadas a cabo.
*Las empresas
buscan venir a la
Entidad y no
viceversa.
*La Entidad es
sede de
asociaciones
relacionadas con
la industria
aeroespacial.
*Casi el 100%%
de los
componentes del
avión se fabrican
en la Entidad,
gracias a una
cadena de
suministro bien
integrada y
desarrollada.
*Existen convenios
consolidados.
*Ferias y eventos
anuales
consolidados con
proveedores
internacionales.
259
ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA
CIUDAD DE CHIHUAHUA
EPEX).
Infraestructura
Alto
rendimiento
Marco
institucional
*hay varios parques
industriales (incluso
uno con prioridad para
la industria
aeroespacial) *Capital
humano especializado
y con experiencia
previa.
*Empresas grandes
cuentan con
certificaciones,
proveedores locales
no.
*Programas escuelaindustria están en
desarrollo.
*Existen beneficios
fiscales (caso del
pago de sólo una
fracción arancelaria
para productos de
importación de
categoría
aeroespacial).
*Existen proyectos, acuerdos
conjuntos y alianzas
estratégicas con actores
internacionales relevantes en el
sector (gobierno-empresas y/o
empresas-empresas).
*Se identifican proyectos de
desarrollo de aeronaves y se
participa en ellos.
*Existe un sistema de
estadística e indicadores
específicos del sector
aeroespacial en INEGI
*Existe un sistema de
estadística e indicadores
específicos del sector
aeroespacial en INEGI.
*Proveedores locales cuentan
con certificaciones.
*Plan de estudios revisados
periódicamente para ajustarse a
las necesidades reales de la
industria.
*SCT, SHCP, SE y otras
dependencias vinculadas al
sector revisan y mejoran los
procesos ligados a
certificaciones.
*Programas escuela-industria a
nivel local (bolsa de trabajo).
*Existe un plan y preparativos
para la creación de recintos
fiscales estratégicos.
*Dependencia de la SE sólo
para el sector aeroespacial.
*El gobierno cofinancia
proyectos de desarrollo y
participa como inversionista en
proyectos de capital de riesgo
y/o ―Joined Ventures‖ junto con
empresas.
*Oficinas de la DGAC en
Chihuahua.
*Cofinanciamientos y programas
de apoyo para la certificación de
empresas locales. *Programa de
facilitación comercial.
*Existe una banca de desarrollo
para el sector para apoyar a
empresas locales relacionadas
con la industria.
IED. Inversión extranjera directa.
260
*Inversión en proyectos
de mayor complejidad e
impacto.
*Reportes anuales de
desempeño realizados
por un organismo
imparcial.
*Existe la
tecnología y los
medios necesarios
para construir y
certificar una
aeronave
completa.
*Proveedores locales
cuentan con
certificaciones.
*Los programas del
gobierno comienzan a
rendir frutos (EPEX,
becas, convenios, etc.).
*capital humano con
más experiencia capaz
de solucionar problemas
más complejos.
*Beneficios de segunda
naturaleza (capital
humano, tecnologías,
experiencia, etc.) se
desarrollan. No sólo se
aprovecha de los de
primera naturaleza
(posición geográfica,
clima, etc.)
*Existe un Recinto
Fiscal Estratégico que
facilita la logística y
políticas de impuestos
dentro del clúster.
*Seguridad a la
propiedad intelectual y
al desarrollo de
tecnología. *Continua el
gobierno formando parte
en inversiones de capital
de riesgo y/o ―Joined
Ventures‖ con
empresas.
*Otras Estados y
Países toman
como referencia y
Benchmarking el
caso de la
Entidad.
*Se revisan
periódicamente las
normas e
imposiciones
fiscales y se
eliminan aquellas
que afecten
negativamente al
funcionamiento
eficiente del
clúster.
Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO
IV. PRINCIPALES ACCIONES GUBERNAMENTALES PARA
TRASCENDER DE UNA ETAPA A OTRA
La estrategia gubernamental debe contemplar las siguientes acciones:
1. Programa de fortalecimiento de la base manufacturera de la
región, que contemple la atracción de inversiones nacionales
(incluyendo inversiones públicas) y extranjeras con el fin de
asegurar los eslabonamientos necesarios en la cadena de valor del
clúster.
2. Programa de modernización y desarrollo de las redes
logísticas y comerciales existentes en la región que favorezca el
desarrollo de encadenamientos productivos. Especial énfasis en
este programa se prestará al proyecto de creación de una terminal
multimodal en la ciudad de Chihuahua.
3. Convenio de colaboración con el Gobierno Federal,
CONACYT, COMEA, instituciones de educación superior y escuelas
técnicas para trabajar en conjunto con el CENALTEC, CIMAV y
COECYTECH en proyectos de formación relacionados con el sector
aeroespacial.
4. Promover una agenda de diálogo entre el sector de la
Academia (tanto pública como privada) y la Industria Privada para
revisar constantemente los planes de estudio y ajustarlos a las
necesidades reales de la industria aeroespacial de la región, sin
tener que recurrir en todas las ocasiones al COVAP.
5. Diseñar una política de importación y exportación de
mercancías relacionadas con la industria aeronáutica.
6. Establecer un plan para inaugurar recintos fiscalizados
estratégicos en el Estado. El recinto fiscalizado es una figura
jurídica incluida en la legislación mexicana y representa una manera
segura y eficiente de exportar e importar mercancías, haciendo la
logística dentro del clúster mucho más productiva.
7. Establecer un plan de revisión periódica de políticas como
tasas impositivas, requerimientos, regulaciones y trámites
relacionados con la industria aeroespacial, a fin de eliminar aquellos
que presenten trabas para el sano desarrollo del clúster.
261
ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA
CIUDAD DE CHIHUAHUA
8. Desarrollar mecanismos efectivos de comunicación con el
gobierno federal a fin de estar al tanto de los cambios en la
legislación estatal con el propósito de alinear las políticas regionales
con las federales y evitar contradicciones entre ellas.
V. CONCLUSIONES
La industria aeroespacial en México y en concreto en Chihuahua es
una industria aún joven, por lo que sigue siendo muy dinámica y
cambiante. Se pudiera pensar que el gobierno ha tenido un
comportamiento pasivo en cuanto a la definición de políticas que faciliten
el desarrollo de esta industria, sin embargo, no se tiene la experiencia
(que otros territorios en donde existen clústeres ya tienen) como para
anticiparse a los cambios dictando políticas proactivas y propositivas, y
en lugar de eso en el Estado se han ido dictando políticas más bien
reactivas dependiendo de las circunstancias. En este sentido, es
importante analizar en qué partes del marco institucional existen áreas de
oportunidad para propiciar el crecimiento del clúster y para pasar de una
etapa en la que se dicten políticas reactivas, para comenzar otra en
donde se dicten políticas proactivas.
VI. BIBLIOGRAFÍA
ProMéxico
Secretaria de Economía
OCDE
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263
264
265
266
LECTURAS JURÍDICAS
Época VI, Número 22
Se terminó de imprimir en los
Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Chihuahua,
A cargo de Isidro Díaz Tarango,
Durante el mes de mayo de 2013.
267