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LA DETERMINACIÓN NO AUTÓNOMA DEL NIVEL DE NEGOCIACIÓN
COLECTIVA DESDE LA ÓPTICA DEL USO JUDICIAL DEL DERECHO
INTERNACIONAL DEL TRABAJO: A PROPÓSITO DE DOS SENTENCIAS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Víctor Renato Sarzo Tamayo
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Graduado con tesis, con mención “sobresaliente”
I.
INTRODUCCIÓN
Las labores en el sector de construcción civil y en el sector portuario se
caracterizan por su temporalidad y la subsecuente alta rotación laboral que, a su vez,
determinan la existencia de una pluralidad de empleadores para un mismo trabajador
dentro de un corto periodo de tiempo.
Dadas estas especiales características de sus relaciones laborales, los
trabajadores de construcción civil y los del sector portuario no pueden negociar
colectivamente a nivel de empresa o, en todo caso, una negociación a este nivel les
resulta seriamente difícil y poco útil. En estas situaciones excepcionales, la aplicación
del principio de libre determinación del nivel de la negociación resulta un obstáculo
para el efectivo ejercicio del derecho a la negociación colectiva de estos trabajadores,
si es que el empleador mantiene su oposición a negociar en un nivel superior al de
empresa. La posibilidad de una determinación no autónoma del nivel de negociación
aparece en este contexto.
Al respecto, dos serán las formas de determinación no autónoma que
estudiaremos: a) la administrativa; y b) la arbitral. La primera, a propósito de la
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 261-2003-AA/TC (en
adelante, Sentencia Capeco); la segunda, en relación con la sentencia del Tribunal
Constitucional vertida en el expediente 3561-2009-PA/TC (en adelante, Sentencia del
Sindicato de Trabajadores Portuarios). Cabe resaltar que, si bien ambas resoluciones
versan sobre la tutela del derecho a la negociación colectiva, la primera es producto de
un proceso de amparo iniciado por la respectiva organización de empleadores;
mientras que la segunda tiene su origen en un proceso de amparo incoado por la
correspondiente organización sindical.
Sin duda, son abundantes los comentarios jurídicos que se han formulado sobre
estas dos sentencias. Al respecto, nuestra óptica de análisis sobre aquellas será
diferente y consistirá en evaluar, de manera crítica, la utilización del Derecho
Internacional del Trabajo por parte del Tribunal Constitucional para sustentar sus
decisiones en cada una de estas resoluciones.1 Desde luego, por ser el tema de
nuestro artículo, nos enfocaremos sólo en aquellas decisiones que tengan que ver con
la determinación del nivel de la negociación colectiva.
La evaluación en la que nos embarcamos exige, en primer lugar, describir las
formas en que el Derecho Internacional del Trabajo es utilizado por los tribunales
nacionales. De manera sucinta, abordaremos esta cuestión en las líneas que siguen.
II.
FORMAS DE USO JUDICIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL
TRABAJO
Beaudonnet describe cuatro formas en las que el Derecho Internacional del
Trabajo es utilizado por los tribunales nacionales: i) para resolver directamente un
litigio; ii) para interpretar disposiciones de derecho interno; iii) como fuente de
inspiración para el reconocimiento de un principio jurisprudencial; y iv) para reforzar
una decisión fundada en el derecho nacional.2
Tanto en la Sentencia Capeco como en la Sentencia del Sindicato de
Trabajadores Portuarios, observamos que el Tribunal Constitucional, para decidir la
constitucionalidad de la determinación no autónoma del nivel de negociación colectiva,
utiliza el Derecho Internacional del Trabajo en la segunda de las formas expuestas. Es
decir, para sustentar la constitucionalidad de que sea el Ministerio de Trabajo
(Sentencia Capeco) o un Tribunal Arbitral (Sentencia del Sindicato de Trabajadores
Portuarios) quienes determinen el nivel de la negociación colectiva en los respectivos
casos, el Tribunal Constitucional se vale de una disposición de derecho interno, pero
interpretada a la luz del Derecho Internacional del Trabajo.
1
Advertimos al lector que, en adelante, calificaremos esta utilización del Derecho Internacional del
Trabajo como “judicial”, no obstante ser el Tribunal Constitucional un órgano jurisdiccional que, en nuestro
ordenamiento jurídico, no forma parte del Poder Judicial.
2
BEAUDONNET, Xavier (dir.). Derecho Internacional del trabajo y derecho interno: Manual de formación
para jueces, juristas y docentes en derecho. Segunda edición. Turín: Centro Internacional de Formación
de la Organización Internacional del Trabajo, 2010, p. 17.
La disposición nacional a la que nos referimos es el artículo 28.2 de la
Constitución Política, que establece la obligación estatal de fomentar la negociación
colectiva.3 Por lo tanto, lo que corresponde ahora es examinar si fue correcto o no que,
sobre la base del Derecho Internacional del Trabajo, el Tribunal Constitucional
interprete que el deber estatal de fomentar la negociación colectiva justifica, en
determinados casos, i) la imposición administrativa del nivel de negociación y ii) la
decisión (judicial o legislativa) de que sea un árbitro quien determine dicho nivel.
III. LA SENTENCIA CAPECO: LA DETERMINACIÓN ADMINISTRATIVA DEL
NIVEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
El uso del Derecho Internacional del Trabajo para interpretar una disposición de
derecho interno permite a los tribunales i) dilucidar una ambigüedad del derecho
nacional; ii) delimitar más claramente el alcance de un texto redactado en términos
generales; y iii) evaluar la constitucionalidad de una disposición de derecho nacional.4
Cabe resaltar que, en todos estos casos, estamos ante una utilización indirecta del
Derecho Internacional, pues la norma empleada para resolver directamente el litigio
siempre será una de derecho interno (generalmente, de rango constitucional), pero
configurada de acuerdo con la disposición internacional respectiva.
En la Sentencia Capeco, podemos observar que la norma internacional empleada
por el Tribunal Constitucional es el Convenio OIT N° 98.5 Su utilización es
hermenéutica, y con la finalidad de evaluar la constitucionalidad de una disposición
interna. En efecto, a través de aquel tratado, el Tribunal pretender dotar de contenido
al artículo 28. 2 de la Constitución y, desde esta norma, analizar la constitucionalidad
del Auto Directoral 88-2001-DRTPSL-DPSC, emitido por el Ministerio de Trabajo, que
impone la rama de actividad como el nivel en el que las partes deben negociar en el
3
El artículo 28 de la Constitución Política señala lo siguiente: “El Estado reconoce los derechos de
sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad
sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los
conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3.
Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones
y limitaciones”. La negrita es nuestra.
4
5
BEAUDONNET, Xavier (dir.). Op. cit., pp. 25-27.
Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949. Aprobado por la Resolución
Legislativa N° 14712, de fecha 15 de noviembre de 1963. Instrumento de ratificación depositado el 13 de
marzo de 1964. En vigor, para el Perú, desde el 11 de marzo de 1965.
sector de construcción civil.6 Lo expuesto se evidencia con el siguiente extracto de la
sentencia:
“Tomando en consideración los argumentos expresados por las
partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente, a fin de
verificar si en el presente caso se han vulnerado los derechos que
alega la demandante, deben dilucidarse previamente dos aspectos
fundamentales. En primer lugar, determinar si la actuación de la
Autoridad Administrativa de Trabajo [manifestada en el Auto Directoral
88-2001-DRTPSL-DPSC] fue conforme a lo dispuesto por el artículo
28° de la Constitución Política del Estado [que consagra el derecho a
la negociación colectiva y exige su fomento], por el artículo 4° del
Convenio N.° 98 de la OIT y por el artículo 45° del Decreto Ley N.°
25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo; y, en segundo lugar, si la
Resolución Ministerial N.° 051-96-TR es compatible con lo establecido
en las normas antes citadas. (…) [E]l artículo 4° del Convenio N.° 98
constituye un precepto hermenéutico fundamental al cual debe
acudirse para informarse respecto del contenido esencial de la
negociación colectiva, tomando siempre en consideración que
uno de sus fines principales es mejorar las condiciones de vida y
7
de trabajo de sus destinatarios”.
El Tribunal Constitucional sustentó la validez del Auto Directoral en la obligación
constitucional de fomentar la negociación colectiva. Como aquel acto administrativo
determinaba que se negocie en el único nivel satisfactorio para los trabajadores de
construcción civil (rama de actividad), entonces era constitucional por, precisamente,
promover la negociación colectiva en ese sector.
Lo reprochable es que el Tribunal Constitucional llegó a esta conclusión aplicando
el artículo 28.2 de la Constitución conforme a una interpretación sesgada del artículo 4
del Convenio OIT N° 98. Este artículo menciona lo siguiente:
Convenio OIT N° 98. Artículo 4:
“Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales,
cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los
empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y
las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso
de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de
reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de
empleo”.
Lo sesgado de la interpretación radica en que el referido colegiado entiende la
obligación internacional de fomentar la negociación colectiva (contenida en la primera
6
Si bien el acto administrativo por el cual el Ministerio de Trabajo señaló la rama de actividad como el
nivel en que debían negociar las partes (Auto Directoral 88-2001-DRTPSL-DPSC) no es, en estricto, una
norma jurídica, cabe asumirla como tal para adscribir la evaluación de su constitucionalidad dentro de las
tres funciones, antes especificadas, del uso interpretativo del Derecho Internacional del Trabajo.
7
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de marzo de 2003 (f.j. 3). Recaída en el expediente
261-2003-AA/TC. El resaltado es nuestro.
parte del artículo 4 del Convenio OIT N° 98) al margen de la naturaleza voluntaria de
los procedimientos de negociación (señalada en la segunda parte del artículo 4 del
Convenio OIT N° 98). Esto le abre un camino para sostener que el artículo 28.2 de la
Constitución permite que el Estado, en determinados casos, brinde un “plus de tutela”
a favor de la negociación colectiva, sin importar si, por aquel “plus”, la negociación
misma pierde su carácter voluntario:
“[E]n su artículo 4, [el Convenio OIT N° 98] establece que ‘Deberán
adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando
ello sea necesario, para estimular y fomentar entre empleadores y las
organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones
de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos
de negociación voluntaria con objeto de reglamentar, por medio de
contratos colectivos, las condiciones de empleo’. (…) El artículo 28° de
la Constitución Política de 1993 señala que ‘El Estado reconoce los
derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su
ejercicio democrático: [...] 2. Fomenta la negociación colectiva y
promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales’. De
este modo, siguiendo los preceptos del Convenio N° 98 de la OIT,
la Norma Fundamental encarga al Estado peruano el fomento de
la negociación colectiva (…) lo que significa no sólo que éste
debe garantizar el derecho a la negociación colectiva, sino
también que debe promover su desarrollo. En lo que al presente
caso se refiere, interesa poner de relieve que el artículo 28 de la
Constitución debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor
de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre
otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias
para que las partes negocien libremente, ante situaciones de
diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas
acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y
efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar
determinado ‘plus de tutela’ cuando ésta sea la única vía para
8
hacer posible la negociación colectiva”.
Pero el Tribunal Constitucional no sólo le da un uso interpretativo incorrecto al
Convenio OIT N° 98, sino que también desatiende la interpretación que de la misma
norma han efectuado los órganos de control de la Organización Internacional del
Trabajo, como son la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones (CEACR) y el Comité de Libertad Sindical (CLS).
Sobre el particular, la Comisión de Expertos, en su estudio general sobre la
libertad sindical y la negociación colectiva, manifestó lo siguiente:
“El principio de la negociación voluntaria y, por ende, de la autonomía
de las partes, constituye el segundo elemento esencial del artículo 4
del Convenio núm. 98. Los organismos y procedimientos existentes
deben destinarse a facilitar las negociaciones entre los interlocutores
sociales, que han de quedar libres de negociar. No obstante, las
dificultades que se alzan contra la observancia de este principio son
múltiples dado que en un número creciente de países se imponen
8
Sentencia recaída en el expediente 261-2003-AA/TC, citada, f.j. 3. El resaltado es nuestro.
diversos grados de restricción de la libertad para negociar. A este
respecto, los problemas que surgen con más frecuencia son: la
fijación unilateral del nivel de las negociaciones; la exclusión de
determinadas materias del ámbito de la negociación; la obligación de
someter los acuerdos colectivos a la aprobación previa de las
autoridades administrativas o presupuestarias; el respeto de criterios
preestablecidos por ley, en particular en materia de salarios, y la
imposición unilateral de las condiciones de empleo. (…)
Normalmente, la elección del nivel de negociación debería
corresponder a los propios interlocutores en la negociación;
éstos, en inmejorable posición para decidir cuál es el nivel más
adecuado para llevarla a cabo, podrían incluso adoptar, si así lo
desearan, un sistema mixto de acuerdos-marco, complementados
9
por convenios en el ámbito local o acuerdos de empresa”.
Por su parte, el Comité de Libertad Sindical ha expresado que resulta contraria al
artículo 4 del Convenio OIT N° 98 la imposición administrativa del nivel de la
negociación colectiva:
“En base al principio de negociación colectiva libre y voluntaria,
establecido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, la determinación del
nivel de negociación colectiva debería depender esencialmente de la
voluntad de las partes y, por consiguiente, dicho nivel no debería ser
impuesto en virtud de la legislación, de una decisión de la autoridad
administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa
10
de trabajo”.
El alejamiento, por parte del Tribunal Constitucional, de la letra y espíritu del
artículo 4 del Convenio OIT N° 98 nos conduce a pensar que su uso en la Sentencia
Capeco, más que un verdadero empleo de la norma, consistió en una simple mención
de la misma, que tuvo lugar por la sola coincidencia terminológica entre esta norma
internacional y el artículo 28. 2 de la Constitución, pues ambos, en su literalidad,
obligan al “fomento” de la negociación colectiva. En esta línea, nótese que el artículo 4
del Convenio OIT N° 98 no es el verdadero sustento para que, sobre la base del
artículo 28.2 de la Constitución, se declare la constitucionalidad del Auto Directoral 882001-DRTPSL-DPSC, emitido por el Ministerio de trabajo.
9
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical y negociación colectiva.
Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III
(4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 81° reunión, 1994, párrafos 248 y 249. En:
˂http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm˃. La negrita es nuestra.
10
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilación de
decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Ginebra:
Oficina Internacional del Trabajo, quinta edición (revisada), 2006, párrafo 988. En:
˂http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_090634.pdf
˃. La negrita es nuestra.
Complementando lo afirmado, el Comité de Libertad Sindical señaló que “[l]a determinación del nivel de la
negociación debería depender de la voluntad de las partes. Por ello, la negativa de los empleadores de
negociar a un nivel determinado no constituiría una violación de la libertad sindical”. Ibídem, párrafo 989.
En efecto, si se observa bien, el Tribunal Constitucional basa su decisión en una
interpretación sistemática de los artículos 28.2, 2.2 y 26.1 de la Constitución.11 Es
decir, considera que el Auto Directoral es válido por consistir en una medida de
discriminación inversa (manifestación del principio de igualdad) que resulta acorde con
la obligación del Estado de fomentar el derecho a la negociación colectiva. La fuerza
de esta interpretación es tal que el Tribunal opina que, en el caso del sector de
construcción civil, deben expedirse normas que fijen el nivel de la negociación
colectiva en defecto del acuerdo de las partes. Esto, sin duda, marca el apartamiento
del Tribunal de cualquier interpretación válida del artículo 28.2 de la Constitución
desde el Convenio OIT N° 98:
“[C]orresponde ahora interpretar el citado artículo 28°, en conexión
con otras dos normas constitucionales; en primer lugar, el artículo 2°,
inciso 2) (…); y, en segundo, con el artículo 26°, inciso 1) (…). [Las
medidas de discriminación inversa persiguen] realizar un tratamiento
diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para ello se
incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente,
ya sea para corregir las disparidades en el goce de los derechos
fundamentales o para alcanzar su integral realización. (…) [E]l régimen
laboral de los trabajadores del sector de construcción civil posee
características muy singulares que lo diferencian del de otros sectores,
destacando: a) la eventualidad, pues la relación laboral no es
permanente; dura mientras se ejecute la labor para la cual los
trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecución de la
obra; y b) la ubicación relativa, pues no existe un lugar fijo y
permanente donde se realicen las labores de construcción. En
consecuencia, durante el desarrollo de su actividad laboral, el
trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad
de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar
con una organización sindical a nivel de empresa, y resultando
prácticamente inviable el que pueda negociar varias veces al año. Por
ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil y con el
fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es
razonable y justificado que el Estado intervenga, estableciendo
medidas que favorezcan una efectiva negociación. En ese sentido,
deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aquellas
normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la
negociación colectiva en el sector de construcción civil, y de ser
el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de
negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como
nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda
arribarse a dicho acuerdo. (…) [E]l tratamiento diferenciado que el
Estado realiza en este caso no constituye, per se, una afectación del
derecho a la igualdad, ni a la negociación colectiva, pues se sustenta
12
en criterios objetivos y razonables”.
Siendo esto así, el uso interpretativo del Convenio OIT N° 98 para evaluar y
confirmar la constitucionalidad del Auto Directoral no sólo es errado, sino, además,
11
El artículo 2.2 de la Constitución expresa que “[t]oda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la
ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole”. Por su parte, el artículo 26.1 de la Constitución señala que “[e]n la
relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”.
12
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 261-2003-AA/TC, citada, f.j. 3.3. La
negrita es nuestra.
puramente decorativo. A la misma conclusión sobre la validez de este acto
administrativo hubiera llegado el Tribunal Constitucional sin necesidad de mencionar el
indicado Tratado Internacional. Consideramos que una interpretación del derecho a la
negociación colectiva en contra y al margen de los Convenios Internacionales del
Trabajo vinculantes para el Estado peruano representa una vulneración de la Cuarta
Disposición Final de la Constitución.13
IV. LA SENTENCIA DEL SINDICATO DE TRABAJADORES PORTUARIOS: LA
DETERMINACIÓN DEL NIVEL DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA POR VÍA
ARBITRAL
A propósito de la determinación del nivel de la negociación colectiva, observamos
que, en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, el Tribunal
Constitucional recurre a una función distinta del uso interpretativo del Derecho
Internacional del Trabajo: la delimitación de forma más clara del alcance de un texto
redactado en términos generales.14 En esa línea, nuevamente, la norma a emplear
será el artículo 4 del Convenio OIT N° 98 y la disposición general a configurar será el
artículo 28.2 de la Constitución. Sin embargo, esta vez, sí se observarán los
pronunciamientos de los órganos de control de la OIT para el empleo hermenéutico de
la norma internacional.
En el contexto descrito, el Tribunal empieza a determinar el contenido
constitucional del derecho a la negociación colectiva sobre la base de los principios
que, a criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical, fluyen del Convenio OIT N° 98. En
ese sentido, el referido colegiado manifiesta lo siguiente:
“En mérito al principio de negociación libre y voluntaria, establecido en
el artículo 4º del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de
negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de
las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación.
(…) [L]a elección del nivel de negociación colectiva, normalmente,
debe corresponder a los propios interlocutores en la negociación, ya
que estos se encuentran en inmejorable posición para decidir cuál es
el nivel más adecuado para llevarla a cabo, e incluso podrían adoptar,
15
si así lo convinieran, un sistema mixto de acuerdos-marco”.
13
Esta disposición es clara en ordenar que “[l]as normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
14
15
Véase supra, p. 3.
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de agosto de 2009 (f.j. 14). Recaída en el expediente
3561-2009-PA/TC.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional va más allá y establece una excepción a
la regla de la determinación voluntaria del nivel de la negociación colectiva:
“No obstante, por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la
negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma
(arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de
la naturaleza promotora de la negociación colectiva. Ello se justifica
plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes
no está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está
realizando prácticas desleales. (…) De ahí que, en el subpárrafo 1,
del párrafo 4 de la Recomendación núm. 163, se señala que, en caso
necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones
nacionales para que la negociación colectiva pueda desarrollarse en
cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la
empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o
16
nacional”.
Nótese el cambio sustancial de criterio: en la Sentencia Capeco, el Tribunal había
manifestado que, incluso, era posible que el nivel de la negociación sea determinado
por una norma heterónoma, si es que las partes no habían llegado a un acuerdo. En la
Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, dicho criterio es dejado de lado
para asumir uno menos intervencionista: en caso de que no haya acuerdo por mala fe
negocial, será posible la determinación arbitral del nivel de la negociación colectiva.
Lamentablemente, el Tribunal Constitucional también sustenta este último criterio
en una interpretación sesgada de la normativa internacional, esta vez, del párrafo 4.1
de la Recomendación OIT N° 163.17 En efecto, como se puede apreciar en la cita
transcrita, el Tribunal entiende que la obligación de adoptar medidas para que la
negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel justifica la posibilidad de
una fijación heterónoma de éste en caso de mala fe de una de las partes.
Sin embargo, consideramos que tal interpretación del párrafo 4.1 de la
Recomendación OIT N° 163 es inadmisible. No debe olvidarse que esta
Recomendación tiene que leerse a la luz del Convenio OIT N° 15418, pues su función
es, precisamente, complementar esta norma. En esa línea, es necesario resaltar que
el artículo 8 del referido Convenio establece que “[l]as medidas previstas con objeto de
fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que
16
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 3561-2009-PA/TC, citada, f.j. 15. La
negrita es nuestra.
17
18
Recomendación sobre la negociación colectiva, 1981.
Convenio sobre la negociación colectiva, 1981. Esta norma internacional no ha sido ratificada por el
Estado peruano.
obstaculicen la libertad de negociación colectiva”. Entonces, dado que esta libertad
incluye la de establecer autónomamente el nivel de la negociación, una lectura de la
Recomendación OIT N° 163, en el sentido conferido por el Tribunal Constitucional,
resulta incorrecta.19
No obstante el error incurrido al utilizar la Recomendación OIT N° 163 como
sustento de la posibilidad de una determinación arbitral del nivel de la negociación,
consideramos que existen dos razones para sostener la constitucionalidad de este
nuevo criterio del Tribunal Constitucional.
En primer lugar, porque el Comité de Libertad Sindical admite la posibilidad de
que sea un organismo independiente el que fije el nivel de la negociación colectiva,
con la condición de que tal organismo sea realmente independiente:
“Para proteger la independencia de las partes interesadas, sería más
apropiado permitirles que decidan de común acuerdo a qué nivel debe
realizarse la negociación. No obstante, en muchos países, esta
cuestión corresponde a un organismo independiente de las partes. El
Comité ha estimado que en tales casos dicho organismo debe ser
20
realmente independiente”.
En segundo lugar, porque ya a propósito de la queja en materia de libertad
sindical presentada contra el Estado peruano por la Organización Internacional de
Empleadores (OIE), la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales
Privadas (CONFIEP) y la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO), el Comité
de Libertad Sindical, en el Caso N° 2375, se ha mostrado a favor de que, en defecto
de acuerdo de las partes, la determinación del nivel de la negociación colectiva se
someta a un mecanismo de solución de conflictos establecidos por ellas mismas, por
ejemplo, un órgano compuesto por personalidades independientes que cuente con la
confianza de las partes:
“El Comité estimó [en su examen anterior] que en caso de desacuerdo
entre las partes sobre el nivel de negociación, más que una decisión
general de la autoridad judicial a favor de la negociación a nivel de
rama de actividad, se ajusta mejor a la letra y al espíritu del Convenio
núm. 98 y de la Recomendación núm. 163 un sistema establecido de
común acuerdo por las partes en el que en cada nueva negociación
colectiva puedan hacer valer de manera concreta sus intereses y
19
A mayor abundamiento, la CEACR ha expresado que el Convenio OIT N° 154 y la Recomendación OIT
N° 163 “tienen como objetivo el fomento de la negociación colectiva libre y voluntaria”.
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical y negociación colectiva.
Estudio General (…). Op. cit., párrafo 9.
20
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilación de
decisiones (…). Op.cit., párrafo 991. La negrita es nuestra.
puntos de vista. (…) [E]l Comité reitera las conclusiones y
recomendaciones que formuló en su reunión de noviembre de 2005 y
pide al gobierno que invite a las organizaciones de trabajadores y
empleadores más representativas a establecer un mecanismo de
solución de conflictos relativos al nivel en que debe realizarse la
negociación colectiva (por ejemplo, un órgano compuesto por
personalidades independientes que cuente con la confianza de
21
las partes) (…)”.
Hasta aquí, el nuevo criterio del Tribunal Constitucional, consistente en la
excepcional determinación arbitral del nivel de la negociación colectiva, en caso de
mala fe negocial de una de las partes, resulta conforme, sin lugar a dudas, con lo
afirmado por el Comité de Libertad Sindical, dado que un Tribunal Arbitral, por lo
general, constituye un órgano independiente que cuenta con la confianza de las
partes.
Sin embargo, no debe pasar desapercibido que, para el Comité de Libertad
Sindical, el mecanismo por el que se decida el nivel de la negociación colectiva debe
tratarse de uno establecido de común acuerdo por las partes. Es decir, si no se pudo
acordar el nivel de la negociación, por lo menos el órgano independiente a quien se le
encargue tal determinación debe ser uno al que las partes acudan voluntariamente.
Esto significa que, en el marco de lo afirmado por el Comité de Libertad Sindical, el
arbitraje para decidir el nivel de la negociación debería ser voluntario y no obligatorio.
No obstante, el Tribunal Constitucional resolvió lo contrario en el proceso de
amparo que dio lugar a la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios. En
efecto, el referido colegiado determinó que el arbitraje que debía seguirse para
establecer el nivel de la negociación colectiva entre las partes litigantes era el previsto
por el artículo 61 del Decreto Supremo 10-2003-TR (Texto Único Ordenado de la Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo)22, arbitraje que, a criterio del Tribunal, tiene
carácter potestativo. En consecuencia, “sometido el diferendo a arbitraje por
cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse a éste”.23
21
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Informe 343 del Comité de Libertad Sindical.
Consejo
de
Administración,
297°
reunión,
2006,
p.
44
(párrafo
181).
En:
˂http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/gb/docs/gb297/pdf/gb-10.pdf˃. La negrita es nuestra.
22
El artículo 61 del Decreto Supremo 10-2003-TR señala lo siguiente: “Si no se hubiese llegado a un
acuerdo en negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes
someter el diferendo a arbitraje”.
23
Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 10 de junio de 2010 (f.j. 9). Recaída en el expediente
3561-2009-PA/TC. Esta resolución también contiene las razones para calificar el arbitraje del artículo 61
del D.S 10-2003-TR como uno de tipo potestativo, las cuales suscribimos.
Ahora bien, independientemente de que estemos de acuerdo con la calificación de “potestativo”, nótese
que una lectura completa de las normas que regulan la negociación colectiva, contenidas tanto en el D.S
10-2003-TR como en su reglamento (D.S. 11-92-TR), nos conduce a concluir que el arbitraje previsto en
El arbitraje potestativo es un tipo de arbitraje que, en la dicotomía entre arbitraje
voluntario y arbitraje obligatorio, los órganos de control de la OIT lo consideran como
un tipo de arbitraje obligatorio, pues la voluntad de una de las partes es arrastrada por
la voluntad de la otra, a efectos de que se establezca el arbitraje como mecanismo de
solución del respectivo conflicto. Siendo esto así, la opción del Tribunal Constitucional
por un arbitraje potestativo para decidir el nivel de la negociación colectiva no se
encuentra conforme con el criterio del Comité de Libertad Sindical.
A pesar de esto, consideramos exagerado concluir que la solución dada por el
Tribunal Constitucional en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios es
inconstitucional por no ajustarse a la exigencia del Comité de Libertad Sindical
consistente en que el respectivo mecanismo de solución sea establecido
voluntariamente. En nuestra opinión, el accionar del Tribunal Constitucional se justifica
si atendemos i) al contexto del caso concreto y ii) a la doble dimensión de los derechos
fundamentales.
Sobre lo primero, cabe señalar que la determinación arbitral del nivel de
negociación, como excepción a la determinación libre y voluntaria de éste, fue una
respuesta razonable del Tribunal a la mala fe con que la parte empleadora se condujo
durante la etapa de trato directo de la negociación. Concretamente, el referido
colegiado manifestó que las Asociaciones de empleadores demandadas i) habían
abusado de su libertad para negociar, ii) habían abusado de su libertad para decidir el
nivel de negociación y iii) no se habían comportado de buena fe:
el artículo 61 del D.S 10-2003-TR no fue ideado para la determinación del nivel de la negociación
colectiva, sino para la solución final del pliego de reclamos de la parte trabajadora.
Por ello, fue necesaria la incorporación de un nuevo artículo en el D.S 11-92-TR que, “precisando” el
contenido del artículo 61 del D.S. 10-2003-TR, prevé, de forma expresa, el recurso al arbitraje potestativo
para decidir el nivel de la negociación colectiva. Se trata del artículo 61-A, incorporado al D.S 11-92-TR
por el Decreto Supremo 14-2011-TR, y cuyo texto es el siguiente: “Las partes tienen la facultad de
interponer el arbitraje potestativo en los siguientes supuestos: a) Las partes no se ponen de acuerdo en la
primera negociación, en el nivel o su contenido; y, b) Cuando durante la negociación del pliego se
adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo. (…) El
arbitraje potestativo no requiere de la suscripción de un compromiso arbitral. (…) Constituido el Tribunal
Arbitral, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, las partes entregan al tribunal su propuesta final,
de ser el caso, en forma de proyecto de convenio colectivo, con copia para la otra parte, que le será
entregado a éste por el presidente del Tribunal Arbitral. Dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes,
las partes podrán formular al tribunal las observaciones debidamente sustentadas, que tuvieran respecto
del proyecto de fórmula final presentado por la otra parte. Resultan aplicables al arbitraje potestativo las
reglas del procedimiento arbitral establecidas en el artículo 55º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º y 61º del
Reglamento [D.S. 11-92-TR]. En el caso de la regla de integralidad establecida en el artículo 57º, ésta no
se aplicará cuando sólo exista una propuesta final presentada, pudiendo el Tribunal Arbitral establecer
una solución final distinta. En ningún caso, el arbitraje potestativo puede ser utilizado en desmedro del
derecho de huelga”. La negrita es nuestra.
“De la valoración conjunta de los medios probatorios obrantes en
autos y de los alegatos expuestos por las partes, este Tribunal
concluye que las Asociaciones emplazadas han abusado de su
libertad para negociar, pues, actuando de mala fe, han inasistido
injustificadamente a la gran mayoría de reuniones convocadas por la
División para negociar el pliego de reclamos presentado por el
Sindicato demandante.
Asimismo, las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad
para decidir el nivel de la negociación, pues a pesar de que el
Sindicato demandante ha solicitado que la negociación se desarrolle
por rama de actividad, las Asociaciones emplazadas se han negado a
negociar con él, y además han tenido conductas que han
dificultado o hecho imposible la negociación colectiva.
Por estas razones, este Tribunal considera que las Asociaciones
emplazadas han vulnerado el derecho de negociación colectiva del
Sindicato demandante, toda vez que han abusado de sus libertades
para negociar y para decidir el nivel de la negociación, lo cual se
encuentra prohibido por el artículo 103° de la Constitución; a ello debe
agregarse que las Asociaciones emplazadas no se han
comportado de buena fe, ya que han hecho todo lo posible para
24
que la negociación colectiva no se realice”.
Si bien puede resultar difícil establecer cuándo una negativa a negociar en un
nivel determinado es injustificada y, por tanto, resulta reñida con el principio de buena
fe en la negociación colectiva, repárese que, por sí misma, la conducta obstruccionista
de cualquiera de las partes negociadoras es un elemento importante para modular,
dentro del marco de lo razonable, el criterio del Comité de Libertad Sindical, mucho
más cuando el pronunciamiento de éste a favor de un sistema establecido de común
acuerdo para determinar el nivel de la negociación tiene como premisa, como no
podría ser de otra forma, la buena fe de las partes negociadoras.
Sobre lo segundo, debemos señalar que “todos los derechos fundamentales
cuentan con un doble ámbito en su contenido constitucionalmente protegido, uno
subjetivo que contiene todas las facultades de acción que el derecho reserva a su
titular y que exige la abstención por parte del poder público; y otro objetivo o
institucional, que contiene la obligación del poder público de realizar acciones
positivas necesaria[s] a fin de lograr el pleno ejercicio y la plena eficacia de los
derechos fundamentales en el plano de la realidad”.25 Entonces, ante el dato de
24
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 3561-2009-PA/TC, citada, ff.jj. 23-25 (la
negrita es nuestra). Cabe resaltar que, a criterio del Comité de Libertad Sindical, “[e]l principio de que
tanto los empleadores como los sindicatos deben negociar de buena fe, realizando esfuerzos para llegar a
un acuerdo, supone evitar todo retraso injustificado en el desarrollo de las negociaciones”.
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilación de decisiones
(…). Op.cit., párrafo 937.
25
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general.
Colección “Tesis & Monografías en Derecho”. Segunda edición. Lima: Palestra, 2005, p. 308. La negrita
es nuestra.
que la voluntad perniciosa (mala fe) de una de las partes trunca el ejercicio del
derecho a la negociación colectiva de la otra, resulta justificado que el Tribunal
Constitucional señale el arbitraje potestativo (que exige sólo la voluntad de una de las
partes para ser viable) como el mecanismo por el cual se solucione la divergencia en
torno al nivel en que se debe negociar. La dimensión institucional del derecho a la
negociación colectiva así lo respalda.
Por tanto, y siempre dentro de los términos antes expuestos, consideramos
ajustado a derecho la opción del Tribunal Constitucional por el arbitraje potestativo
para que se decida el nivel de la negociación colectiva.
V. LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL DE LA OIT:
¿SOFT LAW?
El uso del Derecho Internacional del Trabajo por parte del Tribunal Constitucional
en las dos sentencias analizadas plantea la cuestión del carácter vinculante de las
interpretaciones que, sobre los Convenios Internacionales del Trabajo, realizan la
Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical. Mientras en la Sentencia
Capeco resulta evidente que, para el Tribunal Constitucional, los criterios vertidos por
aquellos órganos de control no son vinculantes; en la Sentencia del Sindicato de
Trabajadores Portuarios observamos un razonamiento judicial que, si bien no es
totalmente conforme con aquellas interpretaciones – lo que, como explicamos, no
invalida la solución del caso concreto – sí las tiene en cuenta.
Sin embargo, este avance en orden al uso judicial de los pronunciamientos de los
órganos de control de la OIT no conduce, automáticamente, a sentar su carácter
vinculante. Es más, la idea de la obligatoriedad de estos pronunciamientos debe
enfrentarse, por obra del propio Tribunal Constitucional, a la gaseosa noción de soft
law.
Se entiende por soft law al conjunto de disposiciones que no tienen carácter
vinculante y, sin embargo, poseen cierta relevancia en el mundo jurídico. Tal como
afirma Alarcón García:
“[L]a posición generalizada de la doctrina es considerar que el
fenómeno del soft law aparece cuando el instrumento tiene un carácter
jurídicamente no vinculante y posee cierta relevancia jurídica, siendo
su espacio natural de producción el Derecho internacional, aún cuando
se esté extendiendo, en la actualidad y por su influencia, a los
derechos domésticos. Esto es, lo que parece concitar unanimidad es
la consideración de que tal fenómeno, o tal expresión, se refiere, o se
emplea, respecto de instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya
fuerza vinculante se cuestiona. A estos dos rasgos es necesario
incorporar la buena fe como elemento presente y dominante en las
relaciones interestatales, y en los acuerdos que derivan de las
mismas, así como en el desarrollo, clarificación e interpretación del
Derecho Internacional por operadores jurídicos. (…) En cuanto a la
función que el soft law cumple en el sistema, existe una opinión
generalizada de que viene a cumplir cuatro funciones fundamentales:
1. Ser el avance del hard law; 2. Constituir una alternativa al hard law;
3. Servir de complemento al hard law; 4.Constituir un parámetro
26
interpretativo del hard law”.
Pues bien, lamentablemente, en más de una ocasión, el Tribunal Constitucional
ha calificado como soft law y, por tanto, como no vinculantes, a las interpretaciones del
Comité de Libertad Sindical respecto de los Convenios OIT N°s 87 y 98.27 Este criterio
del Tribunal puede extenderse, en lo que a nosotros interesa, a las demás
interpretaciones que realice el Comité de Libertad Sindical sobre los otros Convenios
que tenga bajo su supervisión y, también, a las decisiones de la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.
Entonces, queda claro que el carácter vinculante de las interpretaciones de los
referidos órganos de control, sobre las normas internacionales que tienen a su cargo,
es un reto que el Tribunal Constitucional todavía no asume.
En nuestra opinión, aquellos pronunciamientos poseen un valor jurídico
incuestionable y, además, resultan vinculantes para los tribunales nacionales
peruanos. Al respecto, en lo que se refiere a la validez general de las interpretaciones
que realiza la Comisión de Expertos, es pertinente considerar lo afirmado por el propio
órgano de control:
“En diversas oportunidades (…) la Comisión ha podido precisar que,
según los términos de su mandato, no le incumbe dar una
interpretación definitiva de los convenios, cometido que según el
artículo 37 de la Constitución de la OIT corresponde a la Corte
Internacional de Justicia. Empero, para poder desempeñar su función
de evaluar si se da cumplimiento a las disposiciones de los convenios,
la Comisión debe examinar el significado de ciertos artículos de los
mismos, determinar su alcance jurídico, y, si hubiese lugar, expresar
su parecer al respecto. En consecuencia, mientras la Corte
26
ALARCÓN GARCÍA, Gloria. El soft law y nuestro sistema de fuentes. Contribución al Libro-Homenaje
del profesor Álvaro Rodríguez Bereijo, 2010, pp. 9 y 11 (la cursiva es de la autora). En:
˂http://digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/10423/1/El%20soft%20law%20y%20nuestro%20Sistema%20
de%20fuente%20%20Homenaje%20RodriguezBereijo%20%20pre-print%2017%2002%202010.pdf˃
27
Al respecto, véase la sentencia de fecha 19 de setiembre de 2008 (f.j. 31), recaída en el expediente 252007-PI/TC; la sentencia de fecha 22 de abril de 2009 (f.j. 31), recaída en el expediente 8-2008-PI/TC; y
la sentencia de fecha 28 de abril de 2009 (f.j. 21), recaída en el expediente 26-2007-PI/TC.
Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la
Comisión, éstos siguen siendo válidos y generalmente
reconocidos. La situación es idéntica en lo relativo a las conclusiones
o recomendaciones de las comisiones de encuesta que la Corte
Internacional de Justicia, según el artículo 32 de la Constitución,
puede confirmar, enmendar o anular no pudiendo las partes rechazar
legítimamente la validez de tales conclusiones o recomendaciones
fuera del procedimiento previsto en el párrafo 2 del artículo 29 de la
Constitución. La Comisión estima que la aceptación de estas
consideraciones es indispensable a la propia existencia del
principio de la legalidad y, por consiguiente, de la seguridad
jurídica necesaria al buen funcionamiento de la Organización
28
Internacional del Trabajo”.
Asimismo, debe recordarse que, desde la entrada en funciones de la Comisión de
Expertos y el Comité de Libertad Sindical, los pronunciamientos de estos dos órganos
de control constituyen la fuente de interpretación más autorizada de los Convenios
Internacionales del Trabajo, tal como explica Beaudonnet:
“En primer lugar, conviene detenerse en la función misma de estos
órganos tal como fue aceptada por los Estados que han ratificado los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y
derecho del trabajo. Los órganos de control son los responsables de
verificar el cumplimiento de las obligaciones de los tratados por parte
de los Estados signatarios, con lo que deben necesariamente precisar
el significado y alcance de los instrumentos bajo su responsabilidad.
Por consiguiente, no cabe la menor duda de que los órganos de
control, para poder cumplir su mandato, deben efectuar materialmente
un trabajo de interpretación y de que sus competencias y
especialización les permiten ofrecer una interpretación
sumamente autorizada de los textos bajo su responsabilidad. En
segundo lugar, resulta útil recordar que, como establece la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Estado que
haya ratificado un convenio internacional se compromete a cumplirlo y
aplicarlo de buena fe. Podría afirmarse, por tanto, que en el caso de
los Estados que, mediante la ratificación de los tratados de las
Naciones Unidas y de los convenios de la OIT, han aceptado
someterse a la supervisión de los órganos de control, la
aplicación de buena fe de dichos instrumentos conlleva que el
Estado, incluido su poder judicial, tome en consideración las
observaciones y las recomendaciones de estos órganos de
control. Por último, en lo referente a los convenios internacionales del
trabajo, se puede considerar que a partir del momento en que los
Estados no hacen uso de la posibilidad prevista por la Constitución de
la OIT de recurrir a la Corte Internacional de Justicia con fines
28
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Informe general de la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 77° reunión,
1990, párrafo 7 (la negrita es nuestra). En: ˂http://www.ilo.org/ilolex/spanish/ceacrrepsq.htm˃.
En la misma línea, Villavicencio Ríos ha expresado que “la interpretación de los órganos de control de la
OIT cuenta con una presunción de validez: en el campo de la interpretación definitiva de la Corte
Internacional [de Justicia], su Constitución abre la posibilidad de que un país que no se encuentre
conforme con la determinación que realicen los órganos de control acerca de los alcances de una norma
acuda a ella para dirimir la controversia hermenéutica, lo que supone que la lectura de los órganos de
control será válida y vinculante, en tanto no exista un pronunciamiento de la Corte que la contradiga. (…)
[S]i no se reconoce la autoridad de los órganos de control para definir internacionalmente el significado y
el alcance de los convenios, se pone en tela de juicio la existencia misma del Derecho Internacional, al
dejar a los Estados la posibilidad de interpretar individualmente los convenios”. VILLAVICENCIO RÍOS,
Alfredo. Los tratados sobre derechos humanos y sus interpretaciones como parte del bloque de
constitucionalidad. En: AA.VV. Temas Centrales del Derecho del Trabajo del Siglo XXI. Lima: ARA
Editores, 2009, pp. 87 y 88. La cursiva es del autor.
interpretativos, están aceptando de manera tácita la interpretación
29
de los convenios ofrecida por los órganos de control de la OIT”.
Lo expuesto indica que las interpretaciones de los Convenios Internacionales del
Trabajo y, por tanto, de los derechos fundamentales reconocidos en ellos, efectuadas
por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el
Comité de Libertad Sindical, no constituyen soft law, ni tampoco consisten en simple
doctrina. Al contrario, son fuentes vinculantes del Derecho Internacional del Trabajo.
En nuestro ordenamiento jurídico, esta idea se ve reforzada por dos datos específicos.
En primer lugar, porque el Tribunal Constitucional ha considerado a un Convenio
Internacional del Trabajo como parte del bloque de constitucionalidad, pese a no ser
jurídicamente vinculante por no haber sido ratificado por el Estado peruano. En efecto,
en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, el Tribunal Constitucional
consideró al Convenio OIT N° 154 como parte del bloque de constitucionalidad laboral:
“Teniendo presente que los Convenios núms. 98, 151 y 154
desarrollan y complementan el derecho de negociación colectiva
para que su ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que
dichos convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del
artículo 28 de la Constitución, razón por la cual pueden ser
entendidos como normas interpuestas al momento de evaluar los
supuestos vicios de inconstitucionalidad de una ley sometida a
30
control concreto o abstracto”.
Si el Tribunal, bajo el único argumento de que nutre de contenido a un derecho
constitucional, considera que una norma internacional, con carácter de recomendación
para el Estado peruano, tiene la capacidad de vincular a los jueces nacionales a la
hora de sentenciar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, entonces, lo
mismo se podría afirmar de las interpretaciones que efectúan la Comisión de Expertos
y el Comité de Libertad Sindical, pues los criterios vertidos por estos órganos, qué
duda cabe, también configuran el contenido de los derechos constitucionales
laborales. En consecuencia, siguiendo la misma lógica del Tribunal Constitucional, es
evidente que los jueces están vinculados a aquellas interpretaciones, sea cual sea el
tipo de uso judicial del respectivo Convenio Internacional del Trabajo.31
29
BEAUDONNET, Xavier. La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo
por los tribunales nacionales. En: Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires: La Ley, N° 7, 2006, pp.
960-961. La negrita es nuestra.
30
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 3561-2009-PA/TC, citada, f.j. 18. La
negrita es nuestra.
31
Sobre las formas de empleo judicial del Derecho Internacional del Trabajo, véase supra, p. 2.
En segundo lugar, porque la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497)
señala, en su Décima Disposición Complementaria, que “[c]onforme a lo establecido
en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Perú, los
derechos laborales, individuales o colectivos, se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre la materia ratificados por el Perú, sin perjuicio de consultar los
pronunciamientos de los órganos de control de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) y los criterios y decisiones adoptados por los tribunales internacionales
constituidos según tratados de los que el Perú es parte” (resaltado nuestro).
Repárese que esta disposición complementaria no se limita a repetir el contenido
de la Cuarta Disposición Final de la Constitución y a agregar lo señalado por el artículo
V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (consistente en la
interpretación de los derechos constitucionales de acuerdo a las decisiones de los
tribunales internacionales constituidos según tratados vinculantes)32, sino que
incorpora expresamente una fuente jurídica adicional para la interpretación de los
derechos laborales: los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT.
Sobre el particular, es cierto que el legislador laboral, al referirse a las
interpretaciones de los órganos de control y a las decisiones de los tribunales
internacionales, utiliza el verbo “consultar”, que transmite la idea de no vinculatoriedad.
No obstante, consideramos que una interpretación literal del término resulta mezquina.
¿Por qué, por ejemplo, se debe admitir que los jueces constitucionales tengan el deber
de observar los criterios de los tribunales internacionales constituidos según tratados
vinculantes y, sin embargo, negar o rechazar que los jueces laborales – que también
deciden controversias materialmente constitucionales, porque muchos derechos
laborales gozan de ese rango – tengan tal deber? Este sinsentido nos permite
descartar una lectura literal de la norma.
Igualmente, aún en el caso que la intención del legislador laboral fuera que los
documentos de los órganos de control constituyeran sólo una pauta o referencia al
momento de interpretar los derechos laborales, repárese que toda norma, desde su
entrada en vigor, tiene vida propia, lo que permite, y hasta obliga, a interpretarla
utilizando criterios adicionales al de la voluntad del legislador.
32
El artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional señala lo siguiente: “El contenido y
alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código
deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
Al respecto, en relación con la interpretación de una norma constitucional, pero
aplicable, mutatis mutandi, a la lectura de cualquier norma jurídica – mucho más si se
trata de la disposición procesal en estudio, cuya estructura es similar al de la Cuarta
Disposición Final de la Constitución – el Tribunal Constitucional ha sido enfático en
señalar que “más allá de estos antecedentes y de su interpretación histórica, sabido es
que, una vez que entra en vigencia la norma, ésta tiene vida propia, por lo que su
interpretación puede (e incluso debe) encontrarse más allá de cuál haya sido la
voluntad del legislador al expedirla.”33 Entonces, no cabe duda que se puede y debe
realizar una interpretación distinta de la Décima Disposición Complementaria de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, que trascienda el criterio de la mera intención del
legislador laboral.
En esa línea, consideramos que lo que pretende esta disposición procesal es
obligar al juez laboral peruano, tan desvinculado del uso de las fuentes jurídicas
internacionales, a resolver las controversias sobre derechos fundamentales laborales
aplicando las fuentes del Derecho Internacional del Trabajo. Entre éstas se
encuentran, por expresa previsión legal, los pronunciamientos de los órganos de
control de la OIT. En consecuencia, las decisiones de la Comisión de Expertos y del
Comité de Libertad Sindical tienen carácter vinculante para los jueces de trabajo. Esta
interpretación, de tipo teleológica, resulta más acorde con las tendencias modernas
acerca del uso judicial de los documentos de los órganos de control.
Por todo lo expuesto, consideramos que las interpretaciones realizadas por la
Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical no pueden ser catalogadas
como soft law. Tales criterios poseen un valor jurídico innegable y son de observancia
judicial obligatoria. En nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y legislación
nos brindan datos que apoyan esta conclusión, si bien hay que reparar en que la
vinculatoriedad de aquellos criterios aún es un tema controvertido.
VI. CONCLUSIÓN
Quizá sea el Tribunal Constitucional el órgano jurisdiccional peruano que, con
mayor frecuencia, utilice las fuentes del Derecho Internacional del Trabajo para dirimir
las correspondientes controversias jurídicas. Sin embargo, esto no garantiza que las
33
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de enero de 2003 (f.j. 97). Recaída en el expediente
10-2002-AI/TC.
emplee correctamente. Nuestras reflexiones en torno a la Sentencia Capeco y a la
Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, a propósito de la determinación
no autónoma del nivel de negociación colectiva, así lo evidencia.
No obstante, tampoco queremos pecar de injustos. Por eso, vale indicar que la
Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios, si bien contiene algún error de
interpretación de la norma internacional y no se encuentra completamente conforme
con los criterios del Comité de Libertad Sindical sobre la determinación del nivel de la
negociación colectiva, sí representa un avance frente a la Sentencia Capeco, en lo que
respecta al correcto empleo judicial del Derecho Internacional del Trabajo.
Por último, es necesario señalar que los tribunales peruanos tienen un reto
pendiente: asumir el carácter vinculante de las interpretaciones que, sobre los
Convenios Internacionales del Trabajo, realizan los respectivos órganos de control de
la OIT. Desde luego, la obligatoriedad de un criterio internacional no tiene por
qué restarle al juez nacional capacidad de reflexión. Existirán casos judiciales en
donde aquellos pronunciamientos generales de los órganos de control, por fuerza de
las circunstancias concretas, tendrán que ser modulados. La opción del Tribunal
Constitucional en la Sentencia del Sindicato de Trabajadores Portuarios por un
arbitraje potestativo, para decidir el nivel en que las partes litigantes debían negociar,
es una muestra de ello.
Con todo, consideramos que la realización de aquel reto pendiente enriquecerá el
uso judicial, principalmente interpretativo, del Derecho Internacional del Trabajo.
VII. BIBLIOGRAFÍA
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ALARCÓN GARCÍA, Gloria. El soft law y nuestro sistema de fuentes. Contribución
al Libro-Homenaje del profesor Álvaro Rodríguez Bereijo, 2010, 34 pp. En:
˂http://digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/10423/1/El%20soft%20law%20y%20n
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%20pre-print%2017%2002%202010.pdf˃

BEAUDONNET, Xavier (dir.). Derecho Internacional del trabajo y derecho interno:
Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho. Segunda
edición. Turín: Centro Internacional de Formación de la Organización Internacional
del Trabajo, 2010, 248 pp.
― La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo
por los tribunales nacionales. En: Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires: La
Ley, N° 7, 2006, pp. 945-969.

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una
teoría general. Colección “Tesis & Monografías en Derecho”. Segunda edición.
Lima: Palestra, 2005, 563 pp.

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical:
Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del
Consejo de Administración de la OIT. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo,
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reunión,
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En:
˂http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm˃.
― Informe general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 77° reunión, 1990. En:
˂http://www.ilo.org/ilolex/spanish/ceacrrepsq.htm˃.

VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Los tratados sobre derechos humanos y sus
interpretaciones como parte del bloque de constitucionalidad. Pp. 59-89. En:
AA.VV. Temas Centrales del Derecho del Trabajo del Siglo XXI. Lima: ARA
Editores, 2009, 445 pp.