Resolución 117-folio 330- tomo 16 - Poder Judicial de la Provincia
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SALA CIVIL PRIMERA Resolución N°: 117 Folio: 330 Tomo: 16 Santa Fe, 09 de Junio de 2015.- Y VISTOS: Estos autos caratulados “OCAMPO, EDUARDO OVIDIO A. S/ CONCURSO PREVENTIVO -HOY QUIEBRA” (Expte. Sala I N° 17 – Año: 2013), venidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la fallida contra la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Sexta Nominación de Santa Fe, en fecha 23.10.11 (fs. 317/318 vto.) por la cual se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra el decreto de fecha 07.09.11 (v. fs. 312) en el que se señaló fecha de audiencia para que tenga lugar el sorteo de martillero, remedio que fuera concedido a fs. 320; y, CONSIDERANDO: 1. Por resolución de fecha 23.10.11 (fs. 317/318 vto.) el Juez de grado rechazó el recurso de reposición interpuesto por el fallido, mediante apoderados, contra el decreto de fecha 07.09.11 (fs. 312) por el cual se había señalado fecha de audiencia para que tenga lugar el sorteo de martillero a los fines de llevar adelante la subasta del inmueble de su propiedad. Para así decidir, consideró que el fallido solicitó que se deje sin efecto el sorteo de martillero por entender que el inmueble a subastar había sido adquirido con asistencia crediticia originada en la banca oficial y que conforme al art. 35 de la ley 22.232 existía una cláusula de inembargabilidad que impedía la ejecución en trance. Fundó dicho pedido en que se reunían en el caso los principios que garantizan la protección de la vivienda única destinada al grupo familiar, no habiéndose verificado variación de su destino, y que por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia dominante tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como de la Provincia de Santa Fe, la protección subsiste aún cancelada la hipoteca. Que la Sindicatura requirió que se oficie al Registro General para que informe respecto a la cláusula de inembargabilidad invocadas, y como resultado se obtuvo que constaba inscripta la misma bajo el N° 107960 de fecha 20.12.95. Sin perjuicio de ello, la Sindicatura manifestó que de la escritura de una posterior hipoteca suscripta en oportunidad de celebrar un nuevo crédito hipotecario otorgado al fallido por el Banco Shaw S.A., constaba que dicha cláusula de inembargabilidad había sido cancelada ante la Escribana Lucía E. Anníbali de Aragón, mediante escritura N° 131 otorgada al folio 292 del Registro N° 144 a su cargo, con expresa renuncia a la inembargabilidad a la que estaba afectado el inmueble. Sin perjuicio de ello, se dejó constancia que el fallido insistió en el pedido de no proseguir con la subasta poniendo de resalto que según el informe expedido por el Registro General la cláusula de inembargabilidad subsistía, citando abundante jurisprudencia según la cual dicha protección se mantiene aún cancelada la acreencia que le dio origen. Como consecuencia de un nuevo oficio ordenado ante el Registro General surgió que la mentada cláusula había sido cancelada según minuta Nro. 107960 del 20.12.95 y Nno. 3433 del 15.01.96 (fs. 309). Frente a ello, el fallido manifestó que subsistía la protección aún luego de cancelada la cláusula, toda vez que se mantenían las condiciones que le dieron origen a la misma. Ante los hechos expuestos, el A quo principió su análisis refiriéndose al criterio tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como al de la Suprema Corte de Justicia provincial por el cual se considera que los inmuebles afectados por cláusulas de inembargabilidad subsisten aún cuando se haya cancelado el crédito y la hipoteca que le diera origen, en atención en que dicha restricción no se encuentra establecida en favor del acreedor sino que posee una finalidad tuitiva del interés social relativo a la protección de la vivienda familiar. Sin perjuicio de ello, el Juez de grado ponderó que en el caso, no sólo se había cancelado la hipoteca originaria, sino también, la cláusula de inembargabilidad consecuente. Al respecto refirió que al gestionar un nuevo préstamo hipotecario, esta vez ante el Banco Shaw S.A., el fallido renunció expresa y categóricamente a la inembargabilidad a la que estaba afectado el bien, manifestando que dicha renuncia era en pleno conocimiento de la extensión acordada a la inembargbilidad constituida por la legislación vigente. Así, tomó en cuenta la conducta del deudor al ofrecer en garantía el inmueble renunciando al régimen de protección que antes impedía la constitución de dicho gravamen, generó derechos en expectativa a favor del acreedor quien dio por descontado que el inmueble garantizaba debidamente el pago de la deuda, y que las renuncias expresamente formuladas tuvieron como consecuencia que el bien en cuestión se haya vuelto de libre disposición y por tanto integrante de la prenda común de los acreedores. Por lo demás, no habiéndose invocado vicio alguno, como lesión , dolo o violencia que afectara la voluntad al renunciar a la cláusula referida, desconocer sus efectos implicaría poner en juego la seguridad en las transacciones, la confianza en el crédito público y privado y por ende, el principio de moralidad y buena fe que preside las relación contractuales, violentando la regla que impide volver sobre los propios actos. Citó al respecto un pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul de fecha 30.08.05 que abona lo hasta aquí afirmado. Expresamente, refiere que la solución del caso no difiere del supuesto en que se desafecte una vivienda del régimen de bien de familia, reincorporándolo como prenda SALA CIVIL PRIMERA Resolución N°: 117 Folio: 330 Tomo: 16 común de los acreedores, no existiendo motivos para admitir la validez de la desafectación prevista en la ley 14.394 y no reconocerla en el caso, sustentando lo expuesto con la cita de un fallo de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, del 31.12.97, concluyendo en el rechazo del recurso de revocatoria interpuesto. 2. Contra dicho pronunciamiento el fallido, por intermedio de apoderados, planteó recurso de apelación a fs. 319, el que fuera concedido a fs. 320. 3. Expresa agravios el fallido a fs. 334/399 vto., considera que el pronunciamiento en crisis viola no sólo la ley, sino la consideración unánime de la jurisprudencia de Corte nacional y provincial referida a la materia. Entiende que el bien fue adquirido bajo el régimen de créditos provenientes de la banca oficial gozando de la prerrogativa ya señalada, que no variaron las condiciones para sostenerla, y que la obtención de un crédito posterior para refaccionarla, en otra institución bancaria, no obsta a su efectiva aplicación, como lo han entendido los tribunales superiores ya referidos. Seguidamente efectúa una profusa cita de precedentes por los cuales se considera que la protección de la cláusula persiste aún abonado la acreencia que le dio origen, específicamente la causa “Jaralambides” de Corte Nacional y “Vicini” de la Corte Provincial. Concluyendo en que el caso se asimila a las mismas, y que por ende debe revocarse la resolución en crisis, vedando todo intento de subasta del inmueble del fallido. 4. La Sindicatura no contesta los agravios del apelante, pese a haber sido debidamente intimada a cumplimentar dicha carga (fs. 405) 5. Ingresando al análisis legalmente impuesto, corresponde señalar, en primer término, que no se dedujo recurso de nulidad por lo que no corresponde pronunciarse sobre el mismo de conformidad con lo previsto en el párrafo final del artículo 361 del CPCC y, por lo demás, no se avizoran irregularidades procesales ni vicios en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento de oficio, por lo que corresponde, sin más, el tratamiento del recurso de apelación interpuesto. 6. Corresponde anticipar que se confirmará la resolución recurrida. La cuestión traída a debate versa sobre la aplicación de la previsión normativa contenida en el artículo 35 de la Ley 22.232, y el alcance que a la misma se le ha brindado jurisprudencialmente. En el caso, se trata de la pretendida subasta del inmueble del fallido que fuera adquirido mediante una operatoria crediticia proveniente de una banca oficial y sobre la que pesaba la cláusula de inembargabilidad prevista en la norma citada. Del informe del Registro General de fs. 309 resulta que el inmueble es de titularidad del fallido, que según minuta N° 83743 se constituyó cláusula de inembargabilidad en fecha 19.09.80, y que por sendas minutas Nros 107960 del 20.12.95 y 3433 del 15.01.96 quedó cancelada la misma. Ello, porque mediante escritura de constitución de nueva hipoteca en favor del Banco Shaw S.A. (a fs. 299) se dejó constancia que la cláusula de inembargabilidad anotada al margen de la inscripción de dominio había sido cancelada en la misma fecha de constitución de la nueva hipoteca ante la escribana Lucía F. Anníbali de Aragón, mediante escritura número 131 que otorgaron al folio 292 del Registro número 444 a su cargo, en dicho estado, los esposos Ocampo y Rodríguez de Ocampo expresaron su renuncia a la inembargabilidad a la que estaban afectado el inmueble de su propiedad, dejando constancia que lo hacían con el pleno conocimiento de la extensión que le han acordado a la inembargabilidad constituida. Por lo tanto no se encuentra controvertido en autos el origen de los fondos de la primera adquisición, la constitución de una cláusula de inembargabilidad a dicho momento, como que con posterioridad se tomó un nuevo préstamo hipotecario, circunstancia en que se manifestó, expresamente, que se renunciaba y cancelaba dicha cláusula. Por lo demás, existe acuerdo en que no se varió el destino del bien, permaneciendo como única vivienda familiar. Por ello, lo que debe elucidarse en el presente causa, es el alcance de dicha restricción a nuevos gravámenes luego de cancelado el crédito originario y en función de la renuncia expresada por los beneficiarios. 7. Como cuestión liminar debe tenerse presente que el análisis de la cuestión debe ser formulado sin perder de vista el mandato constitucional y convencional sobre la protección de la vivienda familiar. Así, en la Constitución Nacional en el artículo 14 bis protege el bien de familia y también es objeto de protección en diversos Tratados Internacionales de raigambre constitucional por imperio del artículo 75 inc. 22 CN, como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 al prever que en su artículo 25 que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios", por su parte la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, afirma que "toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar"; también la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por el Estado (art. 17); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, firmado en Nueva SALA CIVIL PRIMERA Resolución N°: 117 Folio: 330 Tomo: 16 York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por la Ley N° 23.313, que declara: "Los Estados parte en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia", entre otros. (conf. Trapani, Gastón L.: “Protección jurídica de la vivienda familiar”, en Revista Verba Iustitiae, N° 11, pág. 75, Rev. Facultad de Derecho de Morón, Id. Infojus: DACF010010) Dentro de los principales mecanismos legales que plasman dicha protección encontramos la ley 14.394 que instituye el régimen del bien de familia, que a partir de vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es reemplazado por el Capítulo 3 del Título III del Libro Primero referido a la Vivienda; asimismo, el artículo 35 de la Ley 22.232 aplicable al presente caso. 8. Lo que corresponde entonces es dirimir el alcance de la última norma citada, teniendo en cuenta los postulados de la misma, pero también atendiendo a las previsiones referidas de los Tratados Internacionales citados. Lo cierto es que una inveterada doctrina jurisprudencial consideran que la cláusula de inembargabilidad prevista en el artículo 35 de la Ley 22.232 subsiste aún después de cancelado el crédito, puesto que el mismo no sólo tutela a la entidad otorgante del préstamo sino también al propio adquirente de la vivienda por razones de interés general (doctrina CSJN, Fallos: 249:183; 256:572; 295:608; 305:449; 315:129, en particular en autos "Jaralambides, Teófilo c. Pereira Rocha de Jaralambides, Irma N.", fallo del 30/10/86, LA LEY, 1987-A, 494). Idéntica tesitura han seguido la mayoría de los tribunales superiores provinciales. 9. El consenso señalado, en cambio, no se mantiene cuando se analiza la continuidad de la protección en supuestos en que el propio beneficiario, una vez cancelado el crédito originario, renuncia a la cláusula de inembargabilidad constituyendo una nueva hipoteca. No existe uniformidad sobre si ello es posible o, si por el contrario, por tratarse de una norma legal de orden público, no puede ser renunciada libremente por el beneficiario. Al respecto se señala que existe una jurisprudencia errática (conf. Medina, Graciela, “Protección de la vivienda familiar por ley 22.232”, DFyP2011 (enero-febrero),3). Pero lo que fundamentalmente se distingue es el supuesto en que la renuncia ha sido tácita, constituyéndose directamente una nueva hipoteca, del caso en que la claudicación ha sido expresa. Respecto a las renuncias tácitas nuestra Corte Provincial ha tenido oportunidad de expedirse declarando la intangibilidad de la inembargabilidad en tales supuestos, como lo señalara el voto del Dr. Barraguirre en el caso “Vicini, Héctor Hubo c. Pettinari, Elio Enrique O. s. Ejecución Hipotecaria s. Recurso de Inconstitucionalidad”, 29.10.96, A. y S. T° 131, f° 222/226, donde se consideró que tal temperamento se ajustaba al objetivo social y a la naturaleza de orden público que tienen las normas legales que consagran la inembargabilidad. Pero, se reitera, dicho pronunciamiento alude, específicamente, a supuestos de renuncias tácitas, no comprendiendo los casos en que se ha dejado de lado por voluntad expresa del beneficiario, como lo señala Vázquez Ferreira en su comentario a dicho fallo publicado en La Ley Litoral, 1.998-2, pag. 31. 10. Ingresando a lo medular de la resolución, trataremos a continuación cómo entendemos que debe dirimirse la cuestión cuando hay, como en el caso, una renuncia expresa, avalada mediante asentimiento conyugal, a la cláusula de inembargabilidad. En efecto, en el caso, se labró la escritura N° 131 pasada ante la escribana Lucía E. Anníbali de Aragón, por la cual expresamente se canceló la referida cláusula. Además, en la Escritura N° 402 de constitución de hipoteca, expresamente se hizo referencia a que la inembargabilidad ya había sido cancelada, dando cuenta, una vez más, que Eduardo Ovidio Antonio Ocampo y su esposa Marta Ofelia Rodríguez de Ocampo, expresamente renuncian a la inembargabilidad a la que estaba afectado el inmueble de su propiedad, manifestando que la misma era formulada con el pleno conocimiento de su extensión. (v. fs. 299) Si bien la Ley N° 22.232 que impone la inembargabilidad se trata de una norma de orden público, y por tanto irrenunciable, dentro del supuesto normativo del artículo 35 permite la constitución de nuevos derechos reales con motivo de créditos provenientes de su construcción, adquisición, ampliación, reforma, refacción o conservación del bien. Repárese en que, como el propio fallido lo reconoce, el crédito tramitado ante el Banco Shaw S.A. ha tenido en miras dicho destino. En efecto, sostiene textualmente: “el bien fue mejorado por medio de otros crédito...que, es razonable, que quien repara un inmueble supla la asistencia financiera por otro crédito..:” (v. fs. 334/335) Para ello, si el crédito originario ya se encontraba cancelado, resulta una consecuencia lógica que pueda renunciarse expresamente a la cláusula de inembargabilidad para que el bien pueda resultar libremente disponible ya sea para su transferencia o bien para la constitución de nuevos derechos reales, como el propio artículo 35, de modo de permitir el acceso al crédito. En tales circunstancias, no puede afirmarse que la cláusula de inembargabilidad constituya un derecho irrenunciable, pues de otro modo podría constituir una indisponibilidad absoluta del bien que, paradójicamente, resultaría atentatoria del artículo 14 de la Constitución Nacional cuando en tanto prevé que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de usar y disponer de su propiedad. SALA CIVIL PRIMERA Resolución N°: 117 Folio: 330 Tomo: 16 En las circunstancias del caso, es decir, luego de abonada íntegramente el crédito hipotecario originario, la cláusula de inembargabilidad a juicio de esta Cuerpo puede ser objeto de una renuncia expresa y no condicionada, como todo derecho patrimonial. Al respecto la Corte Nacional ha señalado que las garantías atinentes a la propiedad privada puede ser renunciadas por los particulares expresa o tácitamente y que ello sucede cuando el interesado realiza actos que, según sus propias manifestaciones importan el acatamiento de las disposiciones susceptibles de agraviar a dichas garantías (Fallos: 255:216, considerando 3°) o suponen el reconocimiento de la validez de la ley que se pretende impugnar (Fallos: 187:444;275;235; 279:283); en tal orden de ideas el Máximo Tribunal sostiene que no puede peticionarse y obtenerse el ejercicio del control judicial de la constitucionalidad de las leyes cuando el particular antes de la iniciación del juicio renunció al derecho que alega (Fallos: 249:51). En tal orden de ideas compartimos que la naturaleza de la renuncia de la cláusula de inembargabilidad asume idéntica naturaleza que la desafectación del bien de familia que prevé el artículo 49 de la ley N° 14.394, como también la desafectación y cancelación del régimen de protección de la vivienda que recepta el artículo 255 del Código Civil y Comercial de la Nación de próxima vigencia. 11. El criterio postulado ha sido sostenido por este Cuerpo, aunque con distinta integración, en los autos “Jaquier, Natalia F. y otros c. Buttarelli, Edgardo Rafael y/u otros s. Juicio Ordinario (acción revocatoria y/o acción de fraude y/o acción que jurídicamente corresponda)” (Expte. N° Sala I N° 251 año: 2.009) F° 109 T° 13. En dicho pronunciamiento se sostuvo que el privilegio de inembargabilidad, empece ser de orden público, puede ser renunciado por sus beneficiarios, señalándose que dicho criterio se adecua al precedente de la Corte Provincial que ha venido a clausurar el debate existente en la materia, caratulado “Sancor Coop. Unidas Ltda. c/Bazán, Pedro N. s. Ejecución Hipotecaria” (Expte. N° 314/06) del 08.08.07, A. y S. T° 221 f° 155/160; en virtud del mismo se consideró que, en supuestos en que el deudor hipotecó el inmueble renunciando frente a su acreedor en la misma escritura pública a su inembargabilidad para posteriormente alegar que ese bien no es garantía válida sin brindar argumentos para sustentar ese comportamiento dual, no constituye una situación análoga a la tenida en cuenta por la Corte nacional y local para sentar la doctrina jurisprudencial invocada. 12. De lo expuesto concluimos en que, si libremente, sin que se avizore ningún vicio en la voluntad, ya que no existió alegación al respecto, se cancela la cláusula de inembargabilidad, con asentimiento conyugal, la misma es plenamente válida, y el bien pasa a constituir nuevamente garantía de los acreedores como bien lo señaló el A quo. De otro modo, se conspiraría no sólo contra el pleno ejercicio y goce del derecho de propiedad sino que la solución redundaría en demérito de quienes hubieren adquirido inmuebles bajo dicho régimen, ya que, de seguirse el temperamento postulado por el fallido, nunca podrían acceder a nuevos créditos, generando ello una restricción inadmisible que no surge del cuerpo normativo reseñado. Así lo entendió un pronunciamiento de la Corte de Mendoza por el cual se resolvió que la inejecutabilidad no puede ser entendida sine die contra un acreedor cuyo crédito está esencialmente unido a un acto del deudor que ofrece ese bien en garantía. (conf. voto de Kemelmajer de Carlucci, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/12/2008, “López, Marianella c. Incerti, Sonia”, LL Gran Cuyo 2009 abril, 248 - DJ, 29/07/2009, 2086). También se consideró que el fin tuitivo del art. 35 de la ley del Banco Hipotecario Nacional 22.232 concuerda con el espíritu de las normas que regulan el bien de familia. Así, si el demandado que en forma voluntaria y libre firmó un mutuo hipotecario no puede luego alegar la inembargabilidad del inmueble con fundamento en que se trata de un bien adquirido con un crédito del Banco Hipotecario Nacional, pues al momento de constituir la garantía —en el caso, la hipoteca del banco había sido cancelada— no podía desconocer las consecuencias que asumía ante la falta de pago. Pues de otro modo se crearía una cláusula de inembargabilidad perpetua en el tiempo (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, Lando, Raú C. y otro c. Patri, Héctor L. y otro 15/03/2002) Por tanto se entiende que la desafectación de la inembargabilidad es viable para la obtención de un nuevo préstamo, en cuanto sea expresa y sin condicionantes, y se cumpla con el requisito del asentimiento conyugal, como en el caso. 13. Por las razones expuestas, cuanto corresponde es rechazar el recurso de apelación impetrado, confirmando la resolución en crisis emitida por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Sexta Nominación de Santa Fe por la que se rechazó la revocatoria interpuesta contra la continuidad del trámite de subasta del inmueble del fallido, con costas a la vencida a tenor de los normado en el art. 251 del C. P. C. y C. Por ello, la SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación impetrado y confirmar la resolución emitida por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Sexta Nominación de Santa Fe (v. fs 317/319), con costas a la vencida (conf. arg. 251 CPCyC). 2) Los honorarios de Alzada se liquidarán en la proporción establecida en el artículo 19 de la ley 6.767, modificada por la Ley 12.851, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense. SALA CIVIL PRIMERA Resolución N°: 117 Folio: 330 Tomo: 16 Insértese, hágase saber, bajen. FABIANO VARGAS DRAGO (En abstención) PENNA (Secretaria) ABSTENCION DEL DR. DRAGO: Habiendo tomado conocimiento de estos autos y existiendo votos totalmente concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la Ley 10.160 y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión. DRAGO PENNA (Secretaria)
