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dirigirse para saber el valor verial de las cosas y s e encoil.
traria justificada la disti~icionentre ambas clases de fbrmiilas. Si por el contario, el quanti res erit se aplica, no a l
valor veiial, sino al interés legitimo, estimado segun la
apreciacion d? todas las circunstancias, la decision solicitada del judex no e s menos juridica que en el caso de la f6rmuia in jus, porque ei qsanti interest se determina de identica manera y conduce al mismo resultado que el quidquid
darefaeere oportere, del cual solamente difiere en los terminos. Ahora bien; como eti realidad el quarlti res erit tiene
el segundo sentido y no el primero (u), debe abandonarse
esta última tentativa de fljar uiiadiferenciapr8ctica esencial
entre ambas clases de fórmulas.
Los ejemplos citados al principio de este pbrrafo, respecto b irztentio empleada en las Ibrmulas in jus eoneeptúe,
tios llevan naturalmente 8 la division mbs arriba asentada
sobre las in persoriam el in rem actiones, (S 206-209). Las acciones ¿!E personam contienen siempre, en su ir~tentio,l a
aflrmacion de un oporlere, con relacion e% la persona del demandado; 6, en otros tbrminos, se aflrma que el demandado
esta ligado ya por una obligacion fundada eii eljus eioilc,
que e s precisametite el sentido de la frase in persoriam. La
intentio de una in rem aetio afirma, por "1 contrario, la existencia absoluta de una relacion de derecho fundada igualmente en el jus cioile; pero relacion que e s dileretite de una
obligacion. Esta impersonalidad de la irztentio, y no una relacion 8. una cosa determinada, es lo que designa la frase in
rem (S '(18, a); semejante relacion no es general, ni nccesaria, significando únicamente que el demandado iioaparecería como un deudor b quien coiideiiar (o).
Por este medio s e esplicaba tainbien la denominacion de
mixta aetiories, aplicada en el antiguo procedimiento por
fórmulas á las acciones de particion (S 209). En efecto, Su
.formulaera m& complicada que la de las otras acciones:
Véase ap9ndim XII.
Gayo, 1V. 81:e u m in rem agitnr. nihil in intbntione úcit ejns
EfJOnS. cnm qoo agitar... tantum enim infenditnr,rem aatoris esse.,
primera pioplsieion (negativa)mnflrma lo qns digo aqaI por adela+O:
h s~&(poeitiva)s6lo~presentn
mmo *mplo, y por mnsrBulente. no c~ntradieemi aíirmacion.
- rd
-
contenfa una parte puramente 'personal, fundada sobre las
obligaciones, con la expresion dare facere oportere e a fide
bona; y ademds, otra parte llamada adjudieatio, mi CmCebid&: cuantum adjt~dicaiioportet, judez Titio adjt~dieato
(lo). ~a forma de esta ultima parte era impersonal, Y, Por
coiisiguiente,in rem (3)); as!, pues, podía decirseque la fórniula deestas acciones era d la vez ir¿ rem B inpersonam (y).
Pero no debe creerse que la distincioii de las inpersonam
E in renz actio~ies,fundada en esta redaccion de las fórmulas, drba caer con ellas y abandonarse hoy como inútil.
Esta redaccion de las fórmulas servia por el contrario, par a expresar Aelmente tina distiiicioii que se ftiiidaba en la
rsencia misma de las cosas. Hoy todavía puede decirse
que eii la in rem actio sólo se &ratainmediatantente de hacer constar la exist-ncia 6 la no existencia de una relacion
de derecho, y despues, mediatamente y por via de consecuencia, de condenar al demandado d ciertas prestaciones;
mi8ritras que eii la in personam acho este último punto
constituye el ú~iicoobjeto del juicio. Puede tambien decirse
que bajo el imperio de la legislacion justii~ianea,esta distincien de las dos especies de acciones era Bun m& marcada
que en 10s tiempos del antiguo procedimiento por fbrmuias,
Pues el objeto dlrecro de la deeision jcidicial, que con armglo dicfia legislacion era el reconocimiento mismo del
dpmcho litigioso, debía ser siempre, en el procedimient0
formulario, una Suma de dinero (S 215 r); de modo que, en
&te bltimo, el reconocimiertto del derecho no aparecía sino
simple rf~otivode coiidetiar al demandado al pago de
;a referida suma (2).
(w) Gayo. N e.
(..f Véase 5
0. J. 5 218: a.
Igf ü e eSla manera se explica el texto siguiente qne no poseemos
f o p a Primitiva: L. 2%. 5 4, fam. herc. (X, 2): aPamilia, erciscnude
d.
~nd10iumex dnobus wnstat,. id est rebus atqne prasstationibus, pos
sunt personalesactiones.,
(S) Bajo esta forma indirecta es wmo los antiguos j a i 8 w n s u b S
mnesjran elmnoeimiento del derecho en las ies rem actionea: L. 8 7
84, Y1 sev. IVIII, bJ: r sententiam non debet srvitus mstitni, ~4
P a c*&clarari., L.%. 8 Q,de R. V. (VI, i): qjndex sententis drclnravIf m w m esac., Estos textos, que evidentemente no han sido al?dps, tienen en el dereebojnstiniaoeo y en et d-ho
a e w l nm apk*
eloa
inmedtpt. y mis wmpleta q w el =@t.
dews au-
tores.
- 65 En las formula in factum coneepta?,y de igual modo en
todas las acciones pretorianas, la distincion de las in rem 6
inpersonam actiones, 110 resultaba de la redaccion de la intentio (aa), sin embargo de que la distincion existi6 siempre
iespecto de ellas (bb); por donde aparece confirmada la afirmacion que he hecho anteriormente de que la distincion no
iesulta de la diferencia de la f6rmula (la de la intentio in)w
coneepta), sino que la diferencia de las C6rmulas tiene por
!>asela distincion de las acciones.
jj CCXVII. Diuision de las aeeiones. I n jus, in factum conceptaí. (Continuacioii).
Iíasta aquí he tratado únicamente de las f6rmulas insert a s ya en e1 edicto, la mayor parte apropiadas exclusivamente para ciertos casos, algunas correspondientes & otras
tantas f6rmulas in jus, con el fln de que el demandante pudiera escoger entre la una 6 la otra clase de f6rmula.
Las fórmulas in faetum se empleaban, adembs, frecuent.,mente cuaiido se trataba de crear una f6mula para uria
tiueva relaciori de derecho, e s decir, en aquellos casos en
que el edicto no ofrecia ninguna, Tle modo que servlan tambien la extensiort practica del derecho. Esta especie de f6rinulas llenaba perfectamente semejante objeto, porque todo
derecho descansa necesariamente sobre un hecho, y la f6r.mula in fmtum no contenía mas que la expresion de hecho
al cual se ligaba una consecuencia pactica.
Tal es el verdadero sentido de las actiones in factum, con
tanta frecuencia mencionadas en las fuentes;eran extensiones prricticas del derecho, por medio de formukzin faetum
concepte, que no flgiiraban en el edicto, pero que concordaban con 61 expresamente, en todos los casos en que era n e
cesario. Apareciendo estos con mas frecuencia y m& uniformidad, pasaron en seguida al edicto, y este es el orlgen
progresivo de todas las acciones pretorianas que vemos en
--c.L. i, 8 1, si ager v.t. ,.f .3), L. f . L/ i,aesn]
IA miyor parte de los pmjodteia eran pre&rlanr
todos in rem, cnalquiea que fuese la redaro11
SAVIGNY.-TONO
IV.
6
- 6G dicho edicbo figurar. Pero la forma y los efectos de dichas
fhrmulas
--- --- . in fneturn eran siempre los mismos, y a s e insertasen 6 no en él edicto.
~ s tpues,
. las a;tionea in factum de que hablan las fuentesde)' derecho, emn m realldad una sola y misma Cosa
que las formula in factum coneept~?que Gayo nos ha
dado B conocer, y esta identidad, puesta equivocadamente
etl duda por varios autores, aparece manifiesta en un gran
número de testos (a). Entre estas acciones las importantes
y d?mBs frecuente uso estabanindividualizadasporun nombre especial, sacado 6 del de s u autor, como la Seroiana,
para el acreedor provisto de una prenda (b), 6 bien de s u
motivo, como la adio doli, quod metus causa, cectigalis,
coaatitutoria, l~gpothecaria;pero estas denominaciones s6lo
s ~ r v l a npara la la comodidad del lenguaje, sin que la desigiincion obstara para que conservasen siempre s u eartlcter
de actior~esitt factum 6formulm infaetum eoncepte.
La explicacion que acabo de dar de la actio UL factum,
afirmando que servla parael desenvolvimiento practico ael
derecho, se encuentra confirmada directamente pqr el testimonio de los aritiguos jurisconsultos (c). Ellos nos dicen,
en efecto, que los judiciayrodita, las oulgares aetiorlas ( d )
no bastnban paralas necesidades de la vida real, por lo que
el pretor habrla provisto B esta necesidad por medio de las
netiones infactum. Afladen que los casos en que la necesidad se hacia sentir son de dos especies: 10s tinos entemmetite nuevos, y los otros analogos a 10s que s e hallab a Y
~a protegidos por las acciones civiles; de modo, que
(n) Gayo. IV. 5 103,107,emplea indifererrtementelasfrases formlrln
in faetum coneepta 6 i n facium agere. De igual'mnnera Qayo,IV. g45.
enumerd varias formula. i n factum, que el Dixesto llama siempre a 5
tionr* in factum. L. iZ, de iu jui voc. (11. 4). L. 25, r. de O. et
OrLIv, 7). L. 3, pr. de p per quem faetum (11, io). L. g 3, uequlS
E:
+.
enm (11.7).
.(b) Nodebe inclnirs3en &a clase la PUOIIC~UMactl. que mmo a*
cion ficticia (Ij 215). era 1la vez injus 6 i n faeium (ggl6). d RtJ3ilG.
*a y la Seroiana introducida en favor del &wrum emtor tenlan el
miamo Carkter. Gayo, m,835.
(e) L 1 PP., L. 11. de rmscr. verbis (XIX,5).
( 8 ) Losjudicia Prodifa son ac$iouesmnteni&s en el edicto amni
Ranadasde sus f6rm?laS. Por mas qne la L. t de pmscr. verbis &lp. 5)
lbla tambi? de aecionea qnm Icgdiw proditgstmt. yulporm icttones
son 1- mnocldis USIUiiW, 6 en otma t-inog
I.3 cantenidas en el
edicto. seemPca elpaotido de dlrccta (g 215, a); en 1. ley @ pr.
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para los últimos bast6 que se extendiesen & ellw estas acciones (e).
Siendo el fin general de las actionea in factum la extension prtlctica del derecho, se vt5 que bajo este aspecto concordaban con las actiones utiles de que Bntes he hablado
(5 215). Asi, pues, cuando se necesitaba una accion paraun
cnso nuevo, S'? podía recurrir duna accion ficticia, derivada de una anttgua accion civil, y Bstas eran las utiles d o propiamente dichas; pero tambien se podla obtener el
mismo resultado por medio de una actio in fadum. Este
último medio se empleaba, principalmente, en los n u m e
rosos casos en que era preciso extender mtís alltí de s u s 11mites originarios unaaccion pretoriana, que ya era in faefion, y tambien cuando se necesitaba crear una =ion enterarriente niteva para una relacion de derecho que hasta
ent6nces no se habia presentado. El norribre general de
rffilcsactio, como designacion de una accion nueva creada
por la extension del derecho (S 215), convenla igtialmente B
las infactum actloncs, y asi se explica que veamos en vacios textos ambas designaciones reunidas bajo el nombre
de utiEis in .facfum actio (Jj. La accion hypotheearia era precisamente de esta especie, como extension de la Seroiana,
introducida en su origen para un caso muy extricto; razon
por la cual se la ilama tambien d l u i Seraiana 6 quaai Seruiana.
En ninguna parte vemos estas dos expresiones con tanta
frecuencia empleadas alternativamente como con motivo de
fa netio legis Aquilice, la cud, muy estricta primitivamente,
iinbla dado despues lugar d las m8s diversas amplifleaciones. Se veriflcabanBstas frecuentemente sin duda por mede furtis (XcV111, 2) apala wrlgaria m o opuesta B aetio m d i
y en 14s Vat. Fragm., iW, 6 odio & peculio,
(P) L. f i, de prmscr. v d s .
(f) L. 26, 3, de psctis dot.,(XXfi!. 4).-aUtilis in &&m, L. 7. Q i
de religiosis $3.7): ntilem actionem inhctnm., Esto no es un pleonasmo. Eo el dltimo tertooitado. MUis quiera decir qn9 la d i o de rdb.
gfarsi,rontenid2 ya en el dicto, .?8habrá extendido A nn nn? caso: ia
adic~onrn fadum expreepque Mili, w debe tomarsean m 81 i f i ~ d a n
materia
extriata deaecion Ucticia. se enunentra rnny bien ?atada
en Muhlenbrnch -ion,
g iS;@lo que baca d e m ~ : a d wdldineione
~ los romanos
Bstas son r d m & ssutiles. Lss tdeas y l a s e x p m ~ o n ade
eran mncEm& sencuiur.
&
- 68 dio de una uti[is aetio propi~meiltedicha 6 accion ficticia (g);
pcm no menos frecuentemente seoperabantambien por me;dio de uiia actio iii faetum (h):esto dependia probablemente
de la casualidad, y en ambos casos el resultado definitiva
era exactamente el mismo. Asl, pues, no hay contradiccion
de ninguna especie, ni fluctuacion de doctrinas, cuando,
respecto de una sola clase, vemos mencionar unas veces la
ulilis, otras veces la infactum aetio (4). Aun bajo el imperio del antiguo procedimiento, ambas expresiones eran
igualmente Legitimas 6 idbnticas en cuanto al resultado; y
ezi el derecho jusliiiianeo, despues de la abolicionde las f6rmulas, la diferencia era puramente nominal.
La identidad que he explicado entre la actio in faetum y
la formula in factum eoncepta experimenta, sin embargo,
una incontestable excepcioii. Los contratos qiie los ~~utores.
modernos tienen costumbre de llamar innominados, engendraban acciones civiles, las cuales s e califican indiferentemente de aetio p r m r i p t i s verbis 6 infactum civilis (k).H6
( 9 ) Cuando el usuthtctnario de una cosa deteriorada qneria hamr una
reclamacion en justicia. como no oodia tener mas aue una irtilis actw
(L. 11. 5 10. ad L. Aquil.. IX, 2) 1á f6rmula se redaciaba as¡: si pare! T.
Negidium Slichum sewum. inquo usush.uctus A. Agerii e x jure QuinFum esset. damnum decidm o p o r t ~ p t judex
.
quanti ea res plurimi fult
10 dwbus trlg,nta pmxiniis. tantam
uniam condemnatio. si unn pare1 absoivito. Laaccionfleticia S? aof%ba Drríecfampnteal
raso
.~. dc este
= ~ ~ - ~. -.~.
brdeu en que el demandanle, sin se;' propietario,
tenia un j u s in re
bre la cosa det?riorada; pero si la extension de la accion hacia referencia
6 La n a t u r a h m,sma del acto que causaba el perjuicio (darn~aum
eqn>re dafum)resultaba inaplicable la forma de una accion Rcticia. Slii
embargo, se empleaba tambien la frase util* adio aun en 103 casos de
esta iiltima wpecte, como lo prueban los textos citados en la notr y.
( h ) Se la llama ordinariamente i n foetum, y algunas veces tambien
i n factum &gis AqaiEI<e aceommodnta. 6 ad exemplum &gis Aquili@ L. 11. Pr. D. de pnscr. verbis (XIX. 5)L. 53 ad L. Aqnil. (EX, 8). ,
( 6 ) L. 51de hrtis (XLVII, 2); comparada con la L. 53 ad L. Aqu?).
(lX, 2f.-L. 9, S 3. ad L. Aqnil. (lX, 2.) comprada con M L. B.9 31 id.
Con arreglo A otms varios testimonios. es preciso sobraen?ender en es*
eltimo texto la palabra utikm (L. Aquil. actionem). V-e $1 i&J. de L.
Aqriil. (1v. 3). Fundandose en el flnal del texto de las institucioneg P
dria creerEe.qUe habla Para la a n i o L. AqzriZ. dos extens:ones sucasivas:
medio una Milir d i o ; 2.. si &ta no bastaba, p r medio
~
de->.
actum Q ~ i oa
. ta
apariencia
se
debe
a
una
falta
da
e
x
cttt~
ea ia redaeeicou que
otra Wfte, eo fáeil de comprender. ptiesahacia
*
!-*por
Y
.
que na a de esto sxiatla en la práctica; v b 1,. 8
mtetex*, de ha institncionas hs propordnnadn mucho trwanda i
autowa modeipw,
(k) fn f i e t u m ~ i ~ l l lL.
s . 1, !$L.5 , s 2, de prcsm parbis (XK. 5).
iargO.tiemp
- 69 aquí cómo era su redaccion. Primeramente venia una demonstratio que iiocontenia, como respectodelas demas acciones, una indicacion sumai-ia del hecho (0, sino la narracion detallada de &te con todas sus circunstancias, y por
consigliienle, constitula la base de la accion. (m). Era una
dernor~stratioverdadara que prcecdia d la inlentio, lo cual
nos explica el nombre de prmscriptis oerbis, tomado como
.el depracscriptiones del lugar que ocupaba en la f6rmuia
(n.) Elnombre de in factuln se explica por la narracion detallada de los hechos, lo que aproxima esta especie ae acciones B lasformula ir&
fffctum eonceptm y, parlicularmente,
b. aquellas que no se insertaban por separado en el edicto.
sino que s e daban todas d la vez, siempre que era nece%ario.
Examifiemos ahora la intcntio M1 jus concepta usada en
un gran número de acciones y'enteramente indeterminada:
quidquid eum ob eam rem dare facere oportet. La affiion en
t6nces aparece, en ungran número de texto& con el nombfe
d e incerti actio. unas veces (B causa de f a indetermlnacioo
d e quidquid), otras veces con el de cimlis (B causa de la a*&lis 6 injus intentio), otras con estos dos nombres reunidos
(O); y Bun encontramos una vez el de civilis intentio incerii
a
c o d es sim(nimo de praescriptis verbis. L. f, 5.2, L.2 pr. L. 13, 1, L,
22
. pr., L. 21 id.
Se ven ejemplos deesta fairnada d a b la &mon.stra(ioen Gayo, N.
(Z
g 36.47, 130, 137.
(m) L. 6, C. de transact. (11.4): aAu1 enim stipulatio couventioni subdita ast, et ex stipulatu actio competit: aot si omissx verborum obligatio
wt, utilis actio. qureprrescrptis verbis rem gestam dvmonstrat, danda
e t . , Demonitrot danigna directamente la &monrlra(io: ero la pirte
wencial es el rem geatam, es decir, la ~ p o s i c i o ndetalla a de la$heqhos tales como han sucedido. La expresion utilb qdio habia parecido
desde hada largo tie~posospeebosad los comen%stzs y han querido
sustituirle un p r o violentamente por lapalabra cavi(lt. Pero h6 aqnf ruui
explicacion mas natural, Se admrtin aotignamente que el contrato mnnminado en la forma que a ul se cu-stionn. lacio ut dca,no daba lugar i
oingnna arcion civil (L. 5,\ 3 de rrescr. verb., XlX-5) Laego, pnesto que
nutatro texto 19 atribuyeunaace?oa eraesta nna rJilLadio comparada
con el antiguo estado de m a s . Elvers Neue Themis. t. 1, M.a,
B
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designacion que bastaria para. disipar toda duda sobfe
naturaleza de esta fórmula. El nombre de incerti acti0 110
tendrta sentido si se la quisiera considerar como unafornu<(n infactum cúncepta,pues la narracion que hubiera Iord o ent6nces la makria de la irltentio (S 210) no presenturle. ahiolutamente nada indeterminado.
Se ve, pues, que este actioin factumcioiluitenlaen realidad una f6rrnula in jwr concepla, por mas que el nombrepueda facilmente inducir 8 error sobre este punto (q). Tal
es laconclusion que resulta del conjunto de tos textos cikdos. Pem he aqui además, otros testimonios particulares
que vienen ti co~iflrmarsemejante doctrina. Segun las InsUtutiones, la accion de que voy hablando era bonmpdei (rp
ahora bien, Gayo nos enseiia que las acciones de buena Ib
tenían una intentio in jw concepta de la siguiente manera
concebida: quidquid eum dare lacere oportet et $de bona
f.); y la intentio in jacturn cwtcepta no s e prestaba en manera alguria B la aoicion de estas últimas palabras, de donde
se tomaba, sin embargo, el nombre de esta clase de acciones (t). Cuando Seyo daba 8 Ticio el esclavo ~ s t l c obajo la
coodicion de que el segundo emancipase al esclavo Panfilo,
y Ticio, despucs de haber cumplido la condicion, se vela
arrebatar B Estico, por consecuencia de la reivindicacion de
Un &*m, se preguntaba cu61era la accion que debia Ticio
eercitar contra S.yo, para hacerse indemnizar. El jurisconsulto Juliano pensaba que era necesario recurrir 8 una
nctio; pero Marciano y Ulpiano censuran esta
@),
&,8olonk, ~ p r e ineatp<retwnc
a
y m encuentraenel Cod. Rehd.,
mi minPPertio en lu ed'cionao siguientes: Rom., iG6; Norimb.,
im;vcnet,
Yeoat., *,S
fP] L. 6pr. p-.
vcrb. (x~x.
5): wivili intentione incerti.,
9 La doetrtlii aqul expueata ha sido a ibrmnhda r diversos a*
Keiier. ~it-ntestltio, p. m,
Hasse,
4&.
O. E. HeimLrcb, Bsdeotnng der in ketum actio w Liade's~ei&hrilt:
t. XI, *.,S
Y rig. Por bdrmair. in ihse in fadum c i v W w estaba bien e 1 w a .
p>da W f i n d i ~faeilrnentewtpaooion con lp formulo in fa+
v+aaaoeionea civiles ff/ Zi6, k) mn ~nse& M& t e
i
i
.de comnn m realidrd.
jrr ata.
2%.a. de ia.(IV,a).
a a.
M Ga;f&k
&M sirven papa determinar y r&ringir el
ea .?ir 13 nbllgiclm que mnlts de la reheion de derecho. Pero
'*dfd
h?bo. Por qjampl6: Si pare1 Agerium mendepe
. p ~ r4~ ~ ~ ~ ~ M n O ~ C g d r ~ m t i d o .
iz;
d;
8
m,
-
11
-
opinion, porque la cioilis incerti actio regular, bastaba para
conseguir el objeto, sin que hubiese necesidad de una aetio
irbpaetum (u). Esta censura implica necesariamente que la
accion civil, declarada suficiente por Ulpiaro, tenia una inientio in jus concepta, pues, si lo hubiese sido in factum, no
habrla existido oposicion verdadera entre la opinion dn JuHano y la de Ulpiano, ni este último la h ~ b i e r aciertamente
criticado o:). Por último, un scoliasta de las Basillcas nos
dice expresamente que las acciones que nos ocupan tenian
ademds de la dcmonatratio, una intentio especial y que despues, y en último término, venlala condemnatio (m).
Cj CCXVIII.' Dioision de las acciones. J d c i a , arbitria.Stricti juris, bonúe&iei (S).
La exposicion que acabo de hacer de las antiguas formas
d e acciotles tenia por objeto facilitar la inteligencia de algunas, cuyas importantes diferencias se encuentran todavia frecuentemente mencionaas en el derecho Juslinianm.
Estas acciones, cuya inteligencia he procurado facilitar, son
la stricti j ~ r i y
s bonce
actiones, las condidiones y las
actiones arbitrarb.
Ciceron nos dice que habla en general dos especies de
accloties: los judicia y los arbitria (a). En las primeras s e
seguia el rigor y la letra del dereclio; en las segundas se
podian usar ciertas contemplaciones y consultarla equidad.
( y ) L. 7, i 2 , de pactis (II,i4): aEtideo puto, reete Juliannm & Mauriciano mpre ensum in hoc: dedi tibi Stichom ut Famphilum manumittas: msnnmibisti: eSictw est Stichns: Jnltannsscribit in iactnm action~ & PPlptDie dandam: iiie ait, civilem incerti actionem. id esi proesoriptu ~ e r h isuilicera.,
s
(e) NOquede tratarse a@ de iasim le distincion mtre & aoeion dr i l y laaec~on mtorinnn, porque esta %istincion m serla visible en la
Zbnoula. L.regaccion de !a tnteFio (injiw 6 tn f<rdunt era la dnicl
te y li.1< '<ticl.
a
<ii$
t i -tar
u
~ e i m h c h vdase
;
A. B. Heim( p"Seio1. mil., T. 1, p. 691,
h c h p. eS0.
(icj V&se sobre esta materia loa apúndicea XUI XW.El que Pntes
que el texto lea loa aphdie- comprenderá m+= ef msimeu qoe del
~ ~ nhago
t om ea& p&ntü y en lap si iurtar.
(a) C i m pro pwcio med do, C.% aliudeat~nd.cinm,diud arbitrínm. Qui¿ est in Jadr«ol dh+~rg, Tgmrn. siodpleq
E. s. ioooau;~oporten... ~ n i eat
d in ubitri mite, m m t n m
tnm spuius et melias, in d&a
b
..
Sj &f:.
- '72 ~ > oriibs
~ o adelarite Cicerori parece sig~iificarel coritraste
por los lerminos de judicia legitima y arbitria honoraria
(b). En otros pasajes, donde evidentemente se trata dc aCciones qur entraban en la clase de los arbitria, las designa
de esta maiiera: judicia (6 arbitria), in quibus e x p d e b 0 m
est additum; es decir, que s u fofmula contenia, comosigno
caracteristico, las palabras e s f l i l e 6oiia ú otras que tenían
el mismo sentido (e).
Seneca expresa el mismo contraste con idbntica genemlidad; pero anade un importaiitisimo detalle explicativo de
los terminos empleados, detalle.omitido en Ciceron por puro
accidente (d). Edstla, en electo, una lista peri6dica y públicamente qjada (album) de todos los ciudadanos designados
como jueces. El número de ellos y las clases de donde debian escojerse es punto que h a \.ariado mas de una vez (e).
He aqul,'ahora, la relacion que existía entre la persona del
juez y esta diversidad de acciones: el judiciuh no podta ser
- 73 grenunciado siiio por un judex inscrito en el album, mient r a s que cualquier ciudadano, inscrito o no en dicha lista,
podia ser llamado B pronunciar un arbitrii~m(f). Respecto
B la fraseolugia, observo que judex y judicium se empleaban unas veces para designar el judicir<m, en el estrecho
seiitido explicado mBs arriba (notas a , b, d), otras veces como expresioiies genkricas, en cuyo caso abrazaba11tambier~
e l o s wbitria (g). Las palabras arbiter y arbitriurn no tenian esta doble acepcion y se aplicaban exclusivamente d
l o s procesos e11que el juez tenia mayor latitud (14).
Resumiendo, apar.ece que: hahia en el antiguo procedimiento dos especies de aceiones que yo llamar&,para mayor comodidad, B las unas rigumsas, & las otras libres. Es
( f ) Ciceron, pro Clueutio. C. XLIII, dice que todos la judiees tenían
sus poderes por elconsentimiento libre de las partes. Lageneralidad de
esta sserciou admite perfectamente diferencias en el modo de Su nombramiento y en cnanto a La intervencion que en 61 tenian las partes.
Cuando en un judicium el pretor 6 la suerte designaba un cierto numer o de nombres toma tos de1 album, da entre Los cudes podian recusar
las partes nn cierto numero, aceptdban &ti9 los restantes. y entre eiiw
el pretor escogta un ji6de.q aclso, tdmbieo, para un orbitrium se necesitabl un acuerdo positiv,~de las pirtes, como lreeen indicarlo la L. 5i
de red. jud. (XLII, i),y Val. Max,, 11,8,2. ~roilblemonteel demandantenombraba el arbiter y el demandado p d t a rechazarlo. Val. Mar..
YIiI, i. 2. ~Catpurnius Catonem... arbitrium Clludio aüdixit.i Sin
embarco, s e lee. a prop&ito del m'smo hecho, adegit, en Ciceron, d e
Olr., 111, 16, espresion que repits en la oraclon pro Rosoin. C. IX. Por
otro lado en Cic., de or., Ii. S, 70 se dice jutlicem aliqui ferre. Sería
gran error creer que los jueces inscritos en el alium fuesen los mejores
y que para los arbitria se contentasen con los mls inferiores. El t¡'lUnf? de un partido polltiw hacia frecuentemente excluir del ,&um B los
.ciudadanos mas distinguidos; ademtís los numerosls magistrados que
funcionaban en el ano corriente, y que podian siempre ser arbitri no
flguraban en e1 alhurn; por Ultimo, se podian nombra,' arbrtrr tanto B.
los ueestahan inscritos en el album como a los que no lo osiaban.
Asi se desprende olaramente de los panates de Ciceron, citados en
la wtac, Gayo, IV, (j 183, emplea indiferentemente las palibfas jI4dc.l;
y arbiter, acaso teniepdo solo ebcuenti la armoni 1 (plr .ejpplo, j u d C
eis arbitrio). En las fórmulas que eran ciertamente arbitrut, encontramos siempre judezesto y nunca arbiter esto: dnicamcnt~,eq varias d e
ellas se encuentra: recuperatorrsau?ato (Gayo. IV, 8.46, 47). y no j$C
ecs6arbitri aunto. Asi, no debe atribuirse el hecho a,falta de exactttnd
ui los autorcs;era este el lengua& constante de la iurisprudencia. Curndo encontramos que .se discute ai es preferible decir judex 6 arbifer
(Cicerou pro murena, C. XII) debemos wnsiderarlo como u?a discoston
puramente te4rlca en ue se tritn d* perfeccionar el lenguale.
(h) La ilabra arjiter tiene tc+via una doble signiflencion, pem
una aceioci
Iiqh> una &cioa muy diterante; designa 1 la veí el Juez
libre y el arbitro al cual se somete una cuestiou ertrajudiiial.
...
(gg
- 74 evidente que existia verdadera wuexion entre los diferentes.
modos de proceder, es decir, entre la mayor 6 menor latitud
miicedida al juez, y la cualidad personal del ju&X, puesto
que para las acciones rigurosas no podia tomarse éste si110
do la lista publica de los jueces, y para las acciones libres
podia ser desig~iadoentre todos los ciudadanos sin distiiicion alguna.
Es verdaderam?iite extrano que esta dlvisioii de las
acciones no se encuentre recoiiocida bajo su forma gerieral
en ititigun texto del cuerpo de! derecho, y, sin embargo, 18
veamos miiiuciosamente aplicada & iiii estrecho clrculo de
acciones, como las slrieti juris y. bonmpdei. Pero iio debe
creerse que quedase restringida en este circulo y no fuese
aplicable B las demas accioiies. pr-obar6 inss adelante que
conserv6 su sigiiificacion y su importaiicia e11 taiito qiie
subsisti6 el ardo judieiorum; d" donde resulta que la modificacioii aqul xiialada atarbe mts al lenguaje que al fondo
de las cosas.
Para qiie apbrezca con toda claridad este importan@
contraste, tal como se ofrece en las fueiites del derecho, VOY
B Pasar revista & todas los acciones, indicando sumariamente su.relacion con el corilraste referido. El desenvolvimietito de estas indi~acionessumarias ser&el objeto de indagaciones pogteriores. Idabase de este cuadro general 18
colistituy~nlas nociones precedentemente expuestas sobr?
accioo?~civiles y pretorianas (S 213); sobre las acciones
rem d ¿m per8onarn (.S 206-.y
m;
por ultimo, sobre las acdones que resultan de los delitos, e s decir, las acciones penales (5 210-212).
I Civiles actiones.
1In porsonam.
A. Resultantes de los actos jurldicos (10s contratos y 10s
CUWi o n t r a t 0 ~(i).
) A eslas acciones se refiere la divisi011
siguiente:
- ?.-15
a Stricti juris, llamadas tambieri cordictionr?.
Estas son acciones rigurosas (judiciaf.
b. Bone fldei. Estas son accioties libres (arbitria).
B. Resiiltantes de los delitos, es decir, acciories penales.
Estas son judicia.
2 111rem. Toias son arbitria.
11 Honorarise actiones. Estas son siempre arbitria y rio
s e distingue si timen el caracter de accioiirs in *m 6 i t ~
personam, ni, en cuaiito 6 las últimas, si resulta11 de lo*
actos jurfdicos 6 de los delitos.
E1 contraste de las stricti juris 'y bonm ftdei actiones se
refiere, pues, ftnicamente 6 las acciones civiles iitpersonanc
que r4sultan de actos jurídicos. Realmeirtc?aqurl nombre no
corresponde B ninguna otra; pero el car6cter prrtctico qur
las distingue, pues las unas sal rigurosas y las otras libres, esiste en todas las acciones, en t.1 sentido de que sor1
libres la mayor p a r t ~de ellas y solameiite algunas rigu-
mas.
Por lo demBs, reflri6ndose enteramente el contraste S la
cualidad y 8 los poderes del judex, S610 tpnla significacion,
y esto por sl mimso se entiende, para los ordinaria judicia,
pues en los estraordinaria no figura niiiguil juez al lado del
magistrado.
S CCXIX. Division
& las acciones. Stricti juria (condictio-
nes), bonat-i?dei.
Las acciones civiles y personales que resiiltan de los
actos jurldicos pueden considerarse como el putrto central
del sistema de las acciones: B ellas se aplicaii esclusivamente las m& précisas expresiones k3rricas que, ftnicamente por analogía, se atribuyen 6 las demhs.
Las acciones chiles que resulta~ide los contratos tierier&
por base el siguiente pensamiento. Una VPZ organizado el
dereeho, la primera, la más imperiosa necesidad que tiene
que satistacer, e s la de proteger la propiedad y los derechos
que B el se refieren. La a>accion que esta prolcecion liwsita, al iimltar la liberiad de los demás hombres, pIVViene.
reprlme las tentativas injustas y procede frecuentemente
por tnedi05 negaíivos. Esto basta generalmente para RWlar las acciones de los hombres entre SI; hasta este punto
- 76 no tiene lugar todavla la aplicscion de la coaccion & actos
positivos. Cuando el e m p l ~ de
? este medio resisita necesario..es -preciso justificarlo, en virtud de la necesidad de que
voy B ocuparme.
Cuando, por ejemplo, arrienda un propietario s u casa y
PI
10-atario reliusa devolversela, la accion que resulta de
-- -suficiente contra esta inla propiodad ofrece una
justicia. pero, si el locatario rehusa pagar el alquiler, no
basta aquella accion y, sin embargo, el ProPieta~iose encuentra defraudado en su 1-gitima esperanza. El mismo
hffiho se reproduce con ocagion 6e la mayor parte delos
contratos. hora bien; todos estos hechos estan bajo 1s PM>teccion directa de la conducta seguida por los hombres honrados, y esta proteccion, independientemente de todo rccurso exterior, es m8s eficaz de lo que pudlera creerse bajo el
punto de vista jurídico. No sr trata aqul de nobleza de
alma, de generosidad, de sacrificio, cosas todas en las Cuales seria gran error confiar, el interas bien entendido es bastante para dictarnos una conducta, sin la cual no se obtendría la confianza de los otros, confiariza iiidisporisable en 18
vida social. Esta fidelidad &loscompromisos contraidos es
llamada por los romanos buwa fe, bonnpdes. Puede decirso, en este sentido: la conservacion de nuestros bienes nos
eSt8 garantizada por la accion resultante de la propiedad;
la esperanza de que cada uno conformartí sus actos con las
declaraciones de su voluntad, tiene por garantía la bnena fe.
Sin embargo, esta garantla no es bastante, apesar de
toda la reserva que se pueda tener para implorar un reme
dio exterior. Asl, cuando arriendo mi casa & otro, tengo $
mi favor, para garantirme contra la dismlnucion de mis bie
nes, ind~pendieiitementede la lealtad ddnl locatario, la reivindicacion que me corresponde; pero cuando le presto dinero, me falta este recurso. A1 transferirle la propiedad de
este dinero, me privo voluntariamente, y en beneficio suyo,
del recurso de la reivindicaclon; y si tto me 10 devuelve, M,
solamente resulta defraudada mi esperanza, corno en el
en que 110 me Pague e1 alquiler, Sino que experimento
una disminucion en mis bienes, precisamante por wnse
cuencta d- un alto grado de confianza. Esta, pues, m- expone 6 un mayor perjuicio; por lo que, ambas dreunstaü-
~
- 77 cias reunidas me dan derecho & una protecciou m&s poderosa, semejante B la que resulta de la propiedad.
El prestsmo es el ejemplo m&s sencillo y evidente de la
necesidad de dicha proteccioii por medio de la accion porsonal; perocon el prestamo se relacionan, por un lazo naturaf,
otros casos anBlogos que deben, por consiguiente, gozar de
idéntico beneflcio. Porque si el prestarno tiene derecho d
mayor proteccion que los otros contratos, co~isisteen que,
si faltase esta, mis bienes serian injustamente disminuidos
para enriquecer & otro; luego en todos los casos en que exista la misma relacion debe serles igual proteccioii concedida.
Asi tiene lugar, efectivamente, cuando otro se enriquece d
mis esppnsas, no por efecto de la confianza que le concedo, sino 8 causa de un error por mi parte eondictio inüeMi), 6 por consecuencia de una violencia qu? e j e m sobre
mi, 6 últimamente por simple casualidad. Est? encadenamiento natural de ideas ha hecho colocar en la misma lfnea
que la accion ksultante del p&stamo & las condictto ir¿&biti, swie causa, furtioa, etc. (a).
H6 aqul ahora una segunda ampliacion, pero ya m& artiicial, de la proteccion misma. Cuando entre otra persona
y yo se establtce una relacion de derecho que no tenga ordinariamente otra garantía que la buena 16, si convenimos
en someter esta relacion de derecho bajo una proteccion jurldica semejante & l aque acompaiía al p&stamo, basta pFra
facilitar las transaciones civiles que resulte eficaz esta convencion. A l efecto deben emplearse formas apropiadas para
hacer constar la convencion como real y séria, formas que
dcben tambien natumlmente hacer resaltar la afinidad Intima de este caso con los enumerados anteriormente, y pfincipaimente con el préstamo. Con arreglo & este principio se
han atribuido efectos de igual naturaleza que los del préstamo & la ezpensilatio y & la stipulatio, como tambien & la
antigua nexi obligatio. (3).
Preciso es ahora llevar nuestix atencion sobre los actos
jurfdi-os de que anteriormente he dicho hallarse protegidos
por ia buena 16 SoIia peligroso atenerse & esta proteccion,
porque podrian encontrarse hombres que no la tuvieran en
Apendice XIV, n?m. IV-VIII,
6)Apéndice
XIV,num. IX,X.
(
-
78
-
ellenta; y aunque la misma perdida de La confianza les ocasioiiaria, para en adeiaiiie, u11 perjuicio superior al beileacio actual, est. beiieíicio no seria m6nOS ilUust0, ni de@"jaa
d,, spapecer violado cl drden del derecho, si bien de una
niauoia nieiios grave. Bajo este punto de vista 10s casos 6
qtie me reRrtw tierreii iiila cierta aoalogia, P ^ . I1~2 0 ulla identi:iad coiiipiata coii tos que exijen una riá'urosa ~ro(eceioii
jiiridica.
Veúiiios la maitc.ra que tuvieron los romanos de recono<:eresta ir1;rcioii y esta difereilcia. La prot?ccioit rigtirosa,
urjuella que esij? 1;i itttervei~clondel juez propinmrnti?dicho,
s0lo esiste para los casos de la primera clase. Eii cuanto d
los protegidos solam ~ i t c *por la buena fe, cuxiido dos persotias.se eiicii biitratl en diseiitimiento y cadn <tilade ellas estiiria terierarl der,v:ho de su parte, p?ro que tnmbieo c0nci~ J % I que ~ I I P ~ C oiigti:illlitrse,
II
S? ponoii de ~ C I I C I ~para
O
"1pfii6if
i i i i firbitia imparcii~l,prometiendo someterse A s u decision.
Esto es tan coiiforme coii los usos de las gentes honradas
qiie nadie paria opnil,xrsr,sin infundir sospechas wspecto
ft SU lealtad, asi, PII S-mejantes circunstancias, todos estan
obligados ú prestars.: A este compromiso. ~l Arbitro, de
esla manera nombrado por cl conseiitimiei~tode ambas
ltartes, 110ha de ul)licnr, como el j ~ i ~verdadero,
?z
cl derecho
rib.ur0~0,sino que se limita fi determiimr lo que, en el caso
&ido, haria por si mismo y sin coaccion aigiina u11 homI>i~,?iioiiritd~
(e).
La idea
que bajo su forma ahstmcta acabo de
rst>olii.r,r.x\rist>eiitrc los ronlacios I ~ Lforma coiicreta de
'lile VOY 5, ocuparmr, !Z 218). Todo derecho rigtiroso Seme~ l a t 31
? ~ P P R C ~dn~ Opropirdad puede ejecitarse por mdio
iiiia stn'cti,/u~i~
actio,ordinariamente Ilamn&\ condietiü;
cual se decide alitc i111 judex tomado de la lista de1 albrinl.
L*sder.'chos de ciialquiera otra natiipaleza enpiidran
rl'i:i *oli,e,fi(iciactio que se instruye arite
6 muchosdrhit ros, elegido3 por las partes. EI j u h x no hace mas que
"f?c'mPlaza~
al pr.?tor y debe ateneme estrictamente & sus
El arbitcr, encargado de interpretar los usas
R f ' g U i dPor
~ ~las g.?nteshonradas, juzga con m& liberad,
(4 A1Xnd:ce XIf', n :m,~
I S ,
- 79 S tambieii el prztor se cont?nta con indicarle la marcha que
h a de segiiir.
Esta diferencia entra los poderes del judea y los del arhiter resulta de ia misma difereiicia de s u posii:ion respecto
ii las partes y respwto al magistrado; todo lo ciial dnscan.?aen la diferencia fundameiital queexiste entre ambas clases de actos juiidicos. Serla, pu*s, uri error pensar que esta
rlistincion se Iiabia establecido coi1 el objeto de favorecer a1
<lemandanteen titia 6 eii otra clase de ticcioiies, cada una
(le las cuales tenia para 81 siis vetitajas y sus i~icoiivenientts, que no dcb vi s :considerados
~
e11manera alguna como
fln de la iiistitiicioii ( d ) .
Existian tres clases de condiciones distintas por stis fbriiiulas y por algunas reglas prbcticas importantes. La primera clase J la principal se componla de la cet2.!i condictio
llan~adatambien si certum petetut*, y tenla por objeto una
suma determineda de dinero (si paret c8iitum dar1 oportert?).El litigaiite de bileiia e6 estaba pmtegldo contra la dasll?altad de s u adversario por una spotisio y uiia restilutio
terlia? partis. La segunda clase tenia por objeto la trasmision de Ia propiedad da una cosa indeterminada, distinta
que el dinero, (si paret homitie Stlchun dar1 oportere).
Por iiltimo, la tercera clase s e aplicaba ti todas las prestaciones que no eran las dos precedentes y eran siempre indeterminadas, causa por la cual se la designaba con el
nombre de ir~certieondictio, cuya f6rmula era la siguiente:
rjuidquid dari fieii oportd (e).
No esisten semejantes distinciones respecto de las acHorlns bonmpdei. Todas tenian por objeto obtener lo qiir en el
caso dado un hombre discreto y de buena i;: hnbiera ejecutado voluntariamente. La generalidad de este Rii se expresnba por la f6rmula, quidquid dari fieri oportet e x p d c borla (.O.
5.CCXX. Dioisiort de las acciones. Stricti juria
(cottdicti0/&6%%).
bottcepdei. (Cnntirlicacion.)
Los autores modernos tienen sobre esta distincioii de ac(6) ApSnnice XIII,ndm. II,llI. IV.
e
(fi
Apondice XIV,ndm. XXXII-XL.
ApSndice Xlll,ndm. XIV.
-80cienes ideas que es preciso abandonar, unas Por enteramente falsas y otras por injustificadas.
Considero enteranrente falsa la opinion que estima las
jur& actiones como una clase de acciones e~puciallnente favorecidas, de igual manera que la letra de cambio
seencuentra hoy protegida por vias de derecho m& Vigurow
y mas rapidez que los demas contratos. Las st~ietijuris ~tionC8eran por el contrario, acciones ~erdaderas,acciones propiamente dichas. Las bonasjedei eran acciones de
oira especie, menos apegadas al rigor del derecho; y si se
quisiera hacer aquí una aplicacion de la idea de regla Y de
excepcioli, podría decirse que las condictioncseran la regla,
y las bonmjldei actionea la excepcion (a).
Considero como no justificada la opinion que atribuye
un sentido cro~iológicoB los principios y B las itistituciones
cuya genealogia he expuesto. Vista en s u conjunto ofrecerla esta doctrirta los siguientes resultados. Al priiicipio, Y
acaso durante uri largo periodo de tiempo, no hubo otras
acelones persoriales que las condictiones de la primera Y
dela segunda clase (S 219), destinadas B trasmitir la pMpiedadde una suma de dinero 6 de una cosa determinada.
M@ tarde, se iiitrodujeron las ineerticondicliones aplicables
k las cosas in&eterminadas de diferentes gkneros. Vinieron
Por ultimo, las bonaepei acliones, que tenian analogia Con
las condietioiies Últimas, pero que permitjan obrar con mas
libertad Y teiiian en su objeto mayor indelermiiiacion.
No se cita testimonio alguno para probar
rralidad de
este desenvolvimieiito histórico, que s e apoya allicamente
en la iliduccion natural de que ha debido pasarse progresivamente del rigor d la libertad, de la detepminacion &laiodeterminacion. Por punto general, es muy peligroso aplicar
una indiñacion hist6rica Semejantes abstracciones. Faltan igualmente testimoiiios directos para combatir como
ParseomPmbar este desenvoivimieiito hist6rico; pero imPHaesta teorla en el comienzo de ta vida Juridia, un estade cosas dAmwiado imperfecto, para que el espiritii
pactico de 10s romanos hubiera podido contentame con 61,
Y adem@ que encuentra en contdiccion con 10s resu¡'ados que presentan varios hechosbie* compp&sdos de 13
(4 Apeadicm X1i1, num. ~ 1 1 1 .
-- 81
-
fiistoria 11.los pi+nlcrc,s tiinilx~s.listanlos, piic!,?, ;~titc>i.ii.u..
do'i p8t.n nliaiidonor ostu liipirtc~siscotiro ( ~ ~ i t ~ ~ ~ ~
(iilta
;irnet~t~~
de jrrstific~cioii,y tanil~it:ii coino iiire~'osiiiii1(1 t011:is 111ces (O).
IIé atliii. por el cotrtr:<iio, otra esplicacior) 1iislOric:a iio
~olarneiitcproi~til~le,
siilo lnnibirii cierta. El sistcnin d<?lus
tres clases de condictioiies con sfrs dik?rent<?sf0r?iirrlits,
completado por las bollar .h'dei fletioncs, Iia tenido niiw Torniacion simult&nray no siicesi~a;:isí, desde ei principio del
proredimieiito formulario, las cotidiclio~~es
'creadas k iriiitacioii dc Ins aittigi~asnetior~eslegis csistieroii tnles como
I n s eiicontrnmos en las fiieiitrs <Ir1dcrrclio. EII r!l 11ñsc11rs o drl tienlpo, cl principio qiic scivia de l~asea í la Donfl!p&i gcfio obturo la 1>reeiiiilieiicia,y V P r i i q s . , ~te~idrsicia
marcad a & imprimir B las eor~dictio~~es
el carhctor m8s tih n : <le las nrfionrs 's~/orrn:
,fldri, tcsidcnrin c111efarorncií, el
pretor dc varias maiierns. A este cfccto, se emplenl~anrnedios y rías de dercclio fnndndas eri In ~lat~iraleza
niismn do
ias eottdietiot~e~,
con lo cual se satisfac@una nrc?sidad
prktiea, profundamciitr seiitida, siti violar In analogin et?
la a r m a Ir). Esta teiideiici;~~~areccIiab~i.se
mknift?stndoinu'
pronto; a1 menos existín ya en tiempo tlc Ciceron, como lo
priiehn su predileccion por las t>ottu?,Adciacliones ronsiiieradns h ajo el piinto dr 1-isia moral 0; 218, r). Sin emhargo,
e1 pririiiti va sistema de accioiies siibsist.i6 t'ln largo tiempo
coino la aritigua orgartizncioii judicial. y el ert-ipl<wtfc iin
j r ~ d r z6 de uii nrbitrr. fui. si<mpie el sigilo <listilitirtrf l I~n s
dos priric ipales clases de acciones personalrs. 1'ei.o crtai~do
desnparpció esta distiiicioii coti la oi.ganizticioir ai~tigtiajiidicial (cl .ardo judicior.i6rnj, r ste sistema de accioiies se niicontr.6 destruido eii s r i parte mas esencial. La prvdisposicioii k tratar mas libremetito las acciones sr protiriiicial>a
~tids
c a d a di&;ya sólo qu-daron alguiias diferelicias aislndas pnramciifc practicas, ocasioiiadas poi' la fiier.za di4
a iitigoo procedimiei~to;y que coiiliric~a~on
sttbsistirtido iiiiicnm?itte porque iiadie pms6 en abolirlas.
Si liasta aquí iio Iie npIicado e1 coiitrasle de las acciailes
(5)
(e)
Ap4ndice XIIJ, nlirn. XIII: 4p. XI\: num. XWII.
Ap5ndieeXll1, num. XX.
-
-
que &lasciviles prrsilaie3 qUi rees p3rque Ostas ~0nstituye;ira1mente el c ~ i i t ~
dsl
o aritigtio sistrma de acciotios (.S IlS-SLY).
Como este coiitraste tiene realmeiite mayor trasr?ii~:?~lcia,
es preciso examinar sus relaciones con las otras clasns de
acciones.
Las acciories civiles nacidas d? los delitos, eran e\'i&3ntemeilt? llevadas de igual manera que las coiidictionrs ante
un jude.~, y tratadas como acciones rigurosas. Eii erecto,
cualido aiitiguamrnte un drcreto del pueblo impoula una
multa para castigar un delito, esta disposicion no Irubi*ra
tenido explicacion sin la prrsecu-ion ante un juez i d ) .
En cuanto & las ira rcm aetio:tcs civiles, el d?maiiJantr
podia escogar entre un judcz 6 uii arbitcP,es decir, interpo1t.?runa accion rigurosa p3r m?dio de una sponsio, 6 Ilrvar
ante ni1 &rabitrnuna petitoriaformula, que era lo que s3 1hmaba propiamente uuna iit rem actio fe).
Por último, las accioiirs pretoria~iasin rcm 6 i r a pcrsonam resultantes de actos juridicos 6 de delitos, eran siemPre libres, y por consiguiente, se instruíati anto uti arbiter (f).
.- .
Asl, respscto &,lasdemas acciones, s e seguíala anaiogia,
Ya de las co~idictiones,ya de las bonmfldei actionos, paro sin
aplicarles nuiica estas expresioues tecilicas (9).
ej CCXXI. Dioision & las aceiorres. Arbitra*
actioilcs.
LaSInstituciones de Justiniano, despuesde haber hablado
miiiuciosamente del contraste de las bon@jl&i y strictijutia actioncs (a), continúan en estos t&mitios: ~ P r a t e r a
quasdam actinues arbitraria, id est ex arbitrio judicis pecldentes, apprllamus, in quibus, nisi atbilrio judíeis is, eu7;
Quoa g i t ~actori
,
satuifaeiat, veluti rem rwtituat, ve1 erlii--
a)
AMndiee XIU, niim. VII~.
AP$ndlca WI,
EX. Esll ridnicion i nna spo*iio de I \
@la!"acionde1* Pmpieuid. prnibiclnram,nteque el antigoo sbt?mi d,
aco'on?s t3"[9 P3t'b199 lis a~oion33multlntjg d ~los
, contratos.
R AP+ndictXUl. num. X.
Aphdiot Xiti, n6m. vi. apindim x1V,&m. X x
(a) (i 23, e3, 3%J. de WL ([V. 8). VdlSe apadi- ñ[I[, uuinsr3s
1, vi, XlI.
lo)
-aLtiat, ve1 solvat, ve1 ex ~ioxalicausa servum dedat, coridenlnnri dcbeat. Sed ista ac'tioiies tam iri rem, quam in personarn iiiveiiiutitur (aqui se enumeran diversos ejemplos). Iii
his enim actionibus et similibus permittitur juaici ex bono
et ce qno, secundum cujusque rei de qua actum est iiaturam, matimare, quit&zalmodurrinctori a'ati?pc~*i
op0rfeat.u
A priine~avista parecen no scr cstas acciones otrn cosa
que ias bonai,plci aet¿o~tes,
drtiriidus poco &nt?s,puesto que
el poder atribuido al jncz se presenta como signo caract vlstico de las unas y de las otras, icbmo creer, sin embargo,
que se haya reprxí~tcidobajo otro noinbre la misma clast?
de accione3, sin so;ralar la ideiitidad e11ti.e u ~ i ü sy otras?
Hace tanlbieii completament~inadmisible esta idea, la circunstancia de que los ejeinplos /aquí citados difieren escneialm?nte da los que con tant>i miniiciosidad se eiiumorau,
respecto de las boriceJdei actio~?es.
Naii creido muchos resolver la dificultad, diciendo que 1st
division general de las accio~iestenla tres miembros: stridi
juris, bonmfldei, arbitrartai. Ppro, en primer lugar, hubiese
sido muclio mas sonciiio colocar en el $3 28 las acciones arbitrar¿@como tercer miembro al lado de los otros dos; y e11
segundo lugar, no podria aparecer el contraste serialado eiitre los dos últimos miembros, puesto que Smbos tienen por
cai.&ctercomun el poder co~icedidoal juez. ~ u e d a r &
completamente refutada esta opinioii cuando mas adelante pruebe
que muchas boira! fidei actio~reseral>al mismo tiempo arhitraritls; de donde resulta que estas dos caliticaciones no Sol1
en manera alguna exciusivas la una de la otra.
En realidad, no existe iiiilguna dependencia entre las arhitruriar aet<oncs, y ei contraste de las strieli juris y borice
fidei. Esta expresion d5signa un caracter peculiar de cierta<
acciones, entre las cuales algunas son bona! Rdei y otras nu
son ni bona!.h'dei ni strictijr~ris.H&aqul, ahora, lo que verdaderamente distingue &lasarbitraria? adiones. El arbiter.
en lugar de dictar inmediatamonte s u fallo, indica al demandado en el caso en que rewnociese s u injusticia, el medio da satisyacer al demandante. Si el demandado se oontorm a con esta indicacioii pr&t7ia,se sobresee en la demanda.
e n el caso contrario se procede al juicio. La parte t.wncial
de esta explicacion, tstoes, la advertencia p&ia, seencuen tra expresada en el texto de lasinütuciones por las pnlabms
- 84 impresas e n c a r a c t & i - ~latitios
s
( b ) . Las c o i i s i d ~ r n ~ i o : l esis
gillentqs exclari.cer.tlii n ~ - j o r c iasttnto r i t sti ~iiiid~id.
Esta iilstitiicioii 110saparece desde hiego, como una 1.n$@tivadn corii:iliitcio~iprescrita a l nrbitrr, y d ~ s p i i e scoino
itiln simple rornin de procedinlioiito; sii?iido 5 piiiiiera ~istci.
iiicomprerisiblc In razoii de Iinbcr tetiido t a i ~ t aimporialicia
coiitr~pnra dnrIii;.nr fr I;i forrnncion de Iinn clase esp:?ciai
dn ncciories. hI:is c:tiiinij~ori!incia se csplica por la partictiIririitad d r l niitigiio proc~dintieiito,de q u e cl jiiez rio Podía
irtiircn coildeirar iiihs qtie iil pago d c triin suilln di? d i l l ~ i 0
(S ?15, r). Asi por uiia cstr~asa;.ancia nsaz iiijusta, i l i i demiii~dadocap~~i~:lioso
podin tomar EL $11 adversario 6 recibir
iiiia sitnia de diiteio, eil lngnr <11!1objeto q u e se litigaba (e).
P a r a preveilir r s l c ilel>loeai~lcrcsiiftndo, r1 nrbitcr' debla
pi~>vle)car
aiite todo, la ~.cstitiicioiivoluntaria del ol>.jeto.
Si liiibicse sido rieccsnrio coiillar en l a biieiia voliii~tad6
rri l a coiidesci~diiiiciadel demandado, In iiistitucioii aparecer* desnvmadir r i i el cnso nins importnritc, EL sni)cr: e11e1
de is1ia m a l a C s obitiiiaifn. Pcro corno 01 dematid@uoriiie
ngiiardase a l juicio esp:?rimcritaba un daíio m a s consid ~ r n b l que
e si se soms?tia EL l a s previas iiidicncioiioS d-1 nrbitera, esta amen.azncra cierlameiite, un medio indirecto dc
~0aci:ionmuy eficaz Id). El perjuicio consistia, frecueiite(h) Estejudicis a>-bitrat~as.
mencionado más 6 rnEnos cfaranientnteen
varios trxtos del i)ig'asto, m iingiina irte lo es!& de una manera iilas
pwcisa rltle en la.1.. 08 dr R. \'. \ I ,
i.eiircio 1s cual IIP ile volver
ItihS ndrlalrtn. Para evitar qne ol ~~iuaiidado
roiiserrnsi. iildefi-nidanwiits
la rosa. se n.ial\a 111k nlw~onara su restitirrion.
1 . 6. 5 9 rls c.infrss.
~...-...........,o.,.(XI.11, 2): .ex his aciio~iihiÍ~
ex <yuil>iisdies <fntt<rod rpsti'il.rirdnrn
*.enl.* Por bt dentis, como esta Ijbiv aprrriac:«~idel nrbifri.iio dehia depnrrar en una vann formnlidn~i,rl fl>.f>!frnll<s
no tenia ii~gnr.sin duda
algllna, rulndo se p d l a ptrr<rron rertidirmbrr que no tentlria resalta(10: <'l>Iuo
POP e'rmplo. ruaiido iin deliian<ladode uialii fi liabia úezlio iillt~osihtt-ia resti!ucion drst~t~vriido
i,er:niot~niirin
I:,.. rn-2
.~.
,,..-...... .
- ..-.
fe) iior;uirreesto dreir (ur por mrslio i!e rsta suma rl danandado
Ilrgasc 9. ndlriirir,la cosa: i!n n d q u i i f a rii renlidnd mds qiie rt derfelrQ
&le1condena*o qrii dolo clrst,lj O.XS;<~,-~P.1,. 6:).70, de, R. v. (TI, 1). 1'cm
si ronsrrral~aruidadrsaiiieitte la 1-vsesion,tetria rl gnce lede Ln msa, ep
p.juicio del propietai,io. que im wdia vnlrcr :1 empezar 109 piricodp
mientos. rxtinuuido r a su <ierrclmIIP awinn
V I . Squn 1.. a de R., \'. jrr, 1). se purdc taml~irnrnip!ew la
mareieiidirecta rnariic mrlttnrt. Katn m ,tila interplncion cvidentc
y q u e 10sd~miistextos del Digrsto implican la impsibilidad de -1%
rrwta roacetrn: ecnio. por r.ifn.pto: la 1.. 4, cj R. 81,. rrp. (x, i), y la
1.. 73, d?~.iuss.o(LY1, f). El cj 31. J. de aet. ( 1 ~ fi)
. no admite tamPm
una ~ i ~ ~ u eSobro
i o ~lai cosa, y 6~11.texto p
r tomado.
~
sin modiflra-
i7,
~
~~
~
~
riiciite e11q u e e l nr.bite~. c o i i d e i i a i ~ anl ilemaiidndo Ir p n p t utii* s u m a de d i n e r o s u p e r i o r oii niitciio n i vitlor de l a cos;i.
p ~ t e u t oqrie p n r n fijarlo tetiia q u e deferir a1 j~traiiiortto d e l
deniaii11;iiitc. (e) Gvistin n¡l.?m;is, iiii prrjiiicio d e uiiu tintilraIí,za c s p r c i a l q i i c itcoinpaíinba á c i ? r t a s accioties. A s i e i
derilitiidatlo coiideiindo p o r cotisccrie~icin (1" la nctio quoil
r n e t i ~ senusn, pngnlia ciintro vcccs e l v a l o r d e l a cosa, c t t y a
s i m p l e prcstacioii Ic iiribieso libraclo a l pririeipio
Ls coiidetincioir qiic resultíibn do l a ~ l o l netio
i
llevaba consigo L
a
infatiiia.
E l e a r b c t e r esp(?cialde e s t a s acciories s o e x p r e s a b a por
Las sigiiieiites pni;tbrns i n s e r t n s eii l a f¡>rniuli~(tiisirestitiiatur, tiisi ezliiboatui.) l a s ciialesrestriiigiaiietl s u inedida, I n
coiidí?iia A q u e s e i ~ ? f e r i a t(i9).
(.o.
cion alguna, de un antiguo jiirisoonsitlto. Por ultimo, en 13 SUpo3icion d e
linn eieciieionrcll, no se cmicibe qu;. hxya blbido nilnoa Luglr al juramento ob co#Si~mncin,n
(notl e).
(e) L. ?, 1 de in litem .jur. (SI!.2): eeum ver0 dolus afct contlrmacin i~ontrest;tiijrp,atir uel uoni ~xhibe>rtis
(punitur), quanti in litem juraverit aotor 1asstiniaturJ.u I!olt~se refiera al ea30 enauc cl poseatlnr ha
d c t r i i il<i0 e:;iipii.iil- Iicojl-c.>rl.<~iiarin
. t In Je3obc'I+ncj. que aqul
seciicit!on.i. Ve L. 1 id., 1.. ( 3 , pr. i l i dolo(lV. 3). De i:iiil mmem. en
w
la 1.. 73, de flile,j.(>;l,\'l, 1): 8tiioliiit elm resl,tu.ret, ct ideo m j ~ coi*
dcm,tnf~t,?c~
11. t .r..~ ~j3,iieR . V . (un1.1 dt n g I>,!JII ~ ~ i t u ? x l n ~ma3
enl~
ouo dzl
11.: 11
. rlol r s r ioo clu I>ro,<l,r~n.irin.
.
-iiui:;liiflur
r
~ l i ~inti'r~ollcirin
~
~
municr militnris hace h rel;iiten:ii impwibie. HB aqul;r@~llmente.lo
rlnaeonstituye la rellcion entl-c 'el iur.~iu?::t3 i?alilcnay 1x3 anO:One3arbitrarias. Con arreglo los textos citxloi, el .juramento nss aplrece
aqul como un d?rzeho reaiilir del demmdnnte, midnlras q u l w l i s ac&
~~~~
,
.. - ~ .
~
-. v
-.
~.--
. ., ,
m
neel carácter de.uni coi~diclb.1,. 20,/d.
(n En,ests accioii noseartniitil el.iiiramcnto del i!emaIIdrnt~,11 fndemnizncion del ru.idrupio la reemplazibi con ventnis. Trtlnndosc tte
un1 doli actio, se a~lmitiieljunmeiito del demzndnnte y el tlemandído
incurria en infamia.
(i/) Ttlst;monios irrecumble3 nos m~llstranque estas expresiones no
ocupabln siempre el mismo 111gar en 13 fhrmula. En la petitorin form ~ d n r e f e r i i pnr
l ~ Cic.*ron (9 901, c), hs pnlibras. neque is funduj 0.
Catul<lreslituetur. f0rm.m pirte de I i i>btestio.Glyo, IV, $! 47, al citar
una deposti form,ila i n j,r$ coileeDta(oi3, t ) , mloca 11s pliabr\s N. R.
(nisi restitual) en lacottdem~ralio.Cqn motivo de una dcposrtiprrntda
511 factlrm, el mismo Gayo coloca en la inlentw laspilabras: Si parel...
eamnue ... rtulditarn iiod esse. Igualmente. en 1%Litentu> de ulir mtin
q*
naetirs catrra a %recenestia pllain3: u q u e ea r m arbitrio jnilirii
restitueicir. L. U,
quod metus (11'. 2).
§Pi
<j CC.YXII. nioisiori dc las aeeiortrs. Arb~trnrireirclio~rcs.
(Coiitiriuacioii).
las acciolies nrbitr.nriie cilyo C ~ i a c t enC;ilJfJ
i
&cuales
,lefl:iir? sili temor de eqiiivo,:ars~?,pucile <ler'~e
(1 W t n
pwgutitu iiiia r ~ ~ p ~ l g+c i~i ~t rni ~qiic
l , st:r;i c~)iiíiririnliaq?ii
seg,ii,ja por diversas apLicncioiics iI casos partie~ilnres.
r,,gba g+?nefulcs la siguieiite: toiliis las acciuries arbilrar.ire erali accioiies libres eiila »:ituialezfl ~t~ii'ticu~ai
las
liacpa s,.~c~?ptih[es
de recibir la modificacioii ~>re<:'rdciiteiiiiiiiLe d *scrlta.
LB priinclrt parte de la i-ngla eucliiye to:lns Ins c»iidiu!Oiics g toiliis liis accioiies civilcs resii1taiit:s de, 10s dciitils:
así es qiii +?stasiio ofreccri iiiiigiiit riisgo d l snmnja~itein3iirizl dc proc >drii,111 ciial, por otra pni.10, ~ U U ~ P S Psido iilcompntiblie coii e1 papel asigitn<lo al juez en acliiellas clicurist;iricias. Esta misma p:irts de la regla ahrazn, por el
eotitt.ario, (1 las honaejidei; las iii. rent g d todas las acciolif!r;
pmtoriarias.
M6s dificil esdeterminar lo cliic hacia iiiin accioit s1r.sceplii>t<,
d:? revestir esta forma pnrtieulnr, y la cfliisa d<!í l i i "
u11graii riiirn?ro de acciories libres iio pertaiieciaii 8. lflciasi dn Vas arhitrariae. Aplicdndose las cupr.csioiies arbiti.irlrr1
.y arhilcr 6 todas las acciones libres (-j '>IR), podria crwrsi'
que loiliis elliis, siii euc~?pcioiieraii aisOitrarire. Siii embtirso, S? eiigilhz~riamucho cluicn esto creyesc, ~ ) : J ~ I J e1
I S ~iioiiibre ile arhitrnl.ia forrniila iio se dcriva de ia prrsrtiia d ~ arl
biter sino d ? las palabras iiisertns cn f a fói.niitla nr~~ilrrrfir~
judif:is,que designaii la pri?veiicioiidi? quc lie Iiablado Siiti.-i
(S El, b); de maiiera qiio todi~cirúitr.arin nctio e s uii n17bifr.i~ir~r;
pero t c x l ~nrbilritrm iio r s s iiiin npl>il,.rrl.in ~cciio( a l
hliora bi.:ii, esta forma csp:iciat do yrocttlliii.iientt,si:
a ~ l i d~ tao h s las accioiirs 1ilfrr:s rftle tiellcl, PoP ollj.tt> la
resliti~io!?6 la cxl~ibiciorr<leuiia cosa: iio es
fiii!-
u,:
( a ) Diversor pasajes de Gayo. en donde se dice unas reres arbilria*
otras ve~eSai.bifraria?n
f o r r n t t l ~pefwe
? ~ ~ (IV, t (1, $63, 161. iBli), pcdrian inducimos 4. un e m r sobre 13 dirtineion dicliz. En los rasos de 10.
1erdir.tn.s 1:s que hrbla Gayo. e1 a>oilri<rit~
era al n~istnot:criip uri.1 n r
bilrarin forrn~ln:pelo la di9tincion existe igunlnlrnt?
de mw
chas otras acciones.
- 87 ra cle estos casos (O). Trútase, pues, de deberminat. s u iiutiitaleza. El caso mas facil, mbs raro y ménos importaritc
es rl de la eshibiciori. Por ella se entiende la preaecitacion 6
proiiuccion de una cosa dcterrninada, de la cual, por consiguieiite, no se pone eii posesion al adversario, 6, lo que 's
lo mismo, que la prcstncioii dicha forma el prii~cipalobjeto
dr la actio ad cxtiibendun~(e).
Re8tihrcrc tiene g t a n aiialogla con rcciperc que es 1 s has*
j 01 motivo de las coridictiooes (d); y siti omhargo, difiereti
ambos co~iceptos.En efecto, eii triat~iriade cofi<lietio;~cs
todo reeipere supone que una persoria se Iia apoderado iiuustanleritr de nuestros bienes y qcie esta persona debe devolv&rtioslos.Resliticerc, por cl contrario, se aplica tanihieii al
restabiecinrieoto de la simple posesion y aSlnde la 1ner.a deteiitacion, si0 que se trate de poner remedio B una modificacion del estado de bieiies, porque se supone que esta modiAcacioii no ha existido. En tal cQncepto,por mediode la reiviridicaciori recobramos la posssiOll de la cosa; por medio
do la dcposiiiaclio el hecho ffsico de poseerque nos faltaba;
y el rasiiltado de ambas accioiies no cambia de modo aigurio la extension de nuestros bieiies (e). La frase reslituere
aplica tambien al caso en que el damandatite no reclama
la detencfon meterla1 de un objeto, sino el restablecimiento
cfcctivo de un cierto estado de cosas, como sucede, por
ejemplo, en el interdicto qttod ci(s223, n).
Esta expresioii se aplica sin excepcion alguna 8 las in
rrm rzrtioncs fundadas sobre derechos reales. En estOS,~asos, en geilernf, s e t.orifica efwtivamente la restltu~ion,
-
(1,)
Fste principio se encuentra tambicli atestiguado por la frasecon-
ffonacrn I I O I restiti<ejrtis
~
cet rrom extribetrtis, mmo base y mndicba
(Ir1jiira~n~nto
iji Uern (S e l , e). ~seneuentraplenamentemnflrmado,si
bien en su aplieaciou espooialQlos intecdirtos, por Oayo, IV, 8 18, 165.
Sr encuentra tamhien c~nflrmado,
en cuanto B s u p.3I't.e ~encial.yeU su
apticacion á ias acciones mes diversas, p r l. mncl~sionde la L. 68, de
R. V. (ri, 1): phac rententia generalis est, et ad omnia, sive inteR1ieta.
slce art:~nrslnrem. sive in mnam sunt, ex pub* IWbi(>'dt~ftd¡locum ha&
(c) t. t', adexhib. X 4). L. 2P, M,
pr. de V. S. (L. 16). L. 3 S 8.
de tab. exhib. ( X L ~ I I , ~ ) I
Id) Apéndice XIV nilm. 03,
(e) Asi la estipnlacion rem mein, mihi ruati<trjen vüiJa(L. 8% pi:
S i, de V. O. (XL, v, 1): por el aintrario la est~pubc.omrsm meun
mibi d w i era nuia. Apbdice x1v. 5, i.
cia qtricl ,i-stiri'ur,
-88Iw,.,lile el p ~ p i e t a r i oque reiriiid.ica tifila cosa la p0s;ia
mi-
teriormente. Siii embargo, llo siempre tiene 0sto lu&W.
legatario que reclama s u legado al iicrrdero 110 113 teiiido iiiliica la posesion de el; y otro.taiito puede decir813
(h: el acreedor que ejercita la hypotheenr.in actio eii virtud de 111i simple contrato de prenda. Arlui la reuilion de
IR posesion con el dercciio real, es co~tvideradacr>mo una
restitncioi~,y 116aqul porque la nrbiti*nrinformula es siempre aplicable A estas acciones.
La expresion restitclei-c como coiidicioil de una arbitraria Jormula se emplea coi1 ulia exacittud aun m a s rigilms a en las acciones perso~iales.La aetio eomrnodnti, depositi,
pignoratitia, tienen realmeilte por objeto la restitucioii de
iiiin cosa al antigiio propietario, como tambien la aCti0 10d i , cuando el propietario quiere hacerse devolver la C O s
arrendada. Si la actio doli y quod nzetus enusa no tiende11
siempre hacernos recobrar la posesion de una cosa determiiiada, han de tener iiecesariamrnto por objeto el rcsbblecimiento de la integridad de nuestros bienes: por es@
causa In arbitraria Jor~mub es siempre aplicable
divenas acciones persoiiales. No se trata de una restiluciori
propianiente dicha (fi en las acciones que resultan en o
ls
Wlltratos cnyofiii no es restablecer una situacion aiiterior.
sillo crear una nueva, tal como sucede en la actio emti, Ve*diti y varias otras sem~jantes,por lo cual no se les aplict
iiuiica In arbitaria formula.
La distilicioii rigurosa que acabo de espoiier iio esta dii'ectaineiite reco~iocidaen iiiiigu~ilugar de las fucrites
<lel'e~ho,ni con motivo de la expresion tbcnica restit~terr.
que recibia diversas acepciones (notafi, iii trstkndose de 18
(B . No pretendo qne los Romznos mismos hayan emplezrlo con
esact~tndr~gumsa
la expres'on restitalere, nes s e la v6 algunas V W J
apiicida las lrestaciones del wm rador. %el vendedor etc. en las @ales no h l y na t de rmtitneion. L. f3, S 18, de act, emti (XIX. i),
L.8:
R . C . id. (IV,49). L. 14 5 9, de servo corr. (SI 3). L. 8 . 5 10. mandrbl
(XVII, 1). Cuando w n motivo de un fideiwmis< se habh de La r&tlitt*
t*,hcre3itatis 6 rerum ain!julmum. w mis exact2.h expmion! P
,tos casos hay efectivamenb una mtitueion, no mn relaeion al
1 nado, s'nown reiacion al heredero. qne mtitnye ~a sucesion 6 P
OWa deteminsdz de que ha sido psageramente datentador. Lz locne1@*
entonces regular Y t6cniea. Ulpiano XX, $j5. Gayo, 11. tj 184. a,
8%
y mochos otros textos.
2
ppe
-6%arbitrariaforntula, respecto 8 la cual existe algun texto que
l a determina de una manera distinta fr la que Biites tie expuesto. Peto 18realidad de la que he explicado no es diidos a , porque sirve de regla para la admision del jusjuramdum
i i z lilcnz (g), y, además, el lazo do depeiidei~cia que existe
entre este jurameiito y la arbitraria f6rmula e s tambien iitcuestionable (11).
,rj CCXXIII. Dioisioii cle las accioiies. Arbitraria? ndiories.
(Contiiiuacioii).
Despues de Iiaber aselitado la'regla que determina lu
~plicacioiide uiia ar-tritraria J'orn&c&la , r6Sstame enumernr
las diversas accioiies fr las cuales se da expresamente este
iiombrz eii las fiierites del dereclio.
El texto de las Institiicioiies ya citado (S 221) ofrece 10%
siguieiites ejemplos, muclios de los cuales se encuentrark
~conflrmadoseii el Digesto. Iti reni: la Publiciana, Serviana,
qiiasi Serviaria (a). Iti persoiiarn: quod metus causa (b), doti (c), de eo quod wrto loco (&), ad exhibeiidum (e). Todas
s s t a s accio~iesson pretorianas.
Con arreglo 8 otros testimonios, podemos aíiadir B esta
lista de las acciones arbltrarie:
1. La rei vindicatio, es decir; la petitoria formula ffl que
podía preferir el demaiidaiite, en vez de obrar per s p o i ~ ~ o ilonz. Es extraíio, ciertameiite, quc 110 se cite como ejemplo
(ff)
Fa admitido el jrlramento enlas acciones depositi commodati. LOrati, tutela, dotis, doli, metus. intenl. de Ti. L. 3 de in 1it.Jur. (XII. 3).
9 El. commmi. (XII, 63, L. e.5 i., IOC. (xIX.2). L. 7,pr. de admin. (XXVI
71,L. 2.5, $3 1, ~31.m&. (XXIV. 3). L. 18, pr. de dolo (IV, 3) L. 9, C. unde
vi (VIII. 4,) No se admite el 'rrr~mcntoen 1.t actio emti vendiii. L. 4 C.
deact. emt. (IV, 49). L. 10. de perie. ( X V I ~ I6),. ni en ia aotin depositi.
cuntzaria. L. 5, pr. d e p (XVI, 3).
(h) V. 3 e ! .e. Si a prwtmion delvendeflor era un1 restitucion.T*
dadera y pmpiamente dicha se tendrln contI-1 W 61 Jur~mentOi w Z h k t n .
,%arreglo A la deeisiori formal de LI L. 68,de R. V. (3 2-11. 6); pem
clerhmente m s e tenla aste derecho (nota 9).
(a) V. L: f5, 3 3, L. 21 5 3, de pign. fXX i).
L.i4,§4.il,yimetus(IV,2).
e) L. 18, pr. 5 t, e dolo (LV, 3).
d ) L. 2. pr. L. R. 4. de eo quodcertoloco CXUI, 4).
V. 8 s i . e, 2% b.-L. 3 , % a e
x (X,4).
cicero, in S e A m , 11, L. 68, L. 35, *;de R. V. (VI, 1) L. 41.8 t
d e re jud. (XLII, t).
a
- <JU las Iristituciorics esta accion, que sirve de base 6. varias
otms. Acaso se halla omitido porque el antiguo jurlsconsulb 6 quien pertenece este texto le daba la deriominacioil
depotitorirzformula, ~nominacioiique habia caido en &Si ~ s yo se querin evitar.
2). Iier?ditatis p?titio (g).
3). Co~tiessoriaactio (14)
4). Eiiiitim rcgundorum (i).
5). Faviaiia (1:).
G). Dep~sitiactio (0.
7). Rodhibitoria actio (m).
8). Los inter.dictos que ti,ndeii tí una restitucioti 6 6 uiis
nxhibicioi~,siempre que el demandante hubiese elegido esta
tormade procedimiei~to,y hubiese dirigido la demanda nl
pmtor en tiempo útil (11').
Casi toJas es'hs acciones tiensn por objeto una restituclon 6 unaeshibicioii,de modo queconflrman la regla asenlada m&sarriba. Una solamente poede suscitar alguna dild a y prccisam?nte e s la que las fuentes del derecho designan con m&slrecuencfa y en terminos muy expllcitos como
arbi1raria;me refiero ti la actio de eo quod certo toco (nota
di que es unaacciou pretoriaria (o). Esta acc-n no tiene por
@) L. lo, S 1. L. 57, de her. pet. (V. 3).
(h) L. 7, si s e n . (VlII. 5).
(9 1.. 4, \3. fln re@ (X, !).
J. ~oíY.Jud.(IV, 17).
(k! L. 5. 1 , si quid in hau patr (XXX\'Ill, 5).
$8,
(O V. 216. Ksto areeeestar en contradiecion con la L. 7. pr. de e0
$tod?.o
1~ (xI!.
4): In brnre @de¡judicis exemto: re1 vendito. vcl
e w t t : aotioeompPt't, nola arbilraria d i o . Pero estas ultimas pilabras no se oponen $ ona arüitrarta actw en general, pues esto seria neR v e l nombre y el earicter de la degarsiti actio; iinieameute se oponeo
A una a>.bitraria aclb determinada, d saber: la d e la actio de m qnod
errto foco. espeeialrneute introducida por elpiPror.
m) L. 45. de adil. ed. (Xxl, 1).
1
)
Cvayo 1V. fj i 4 i . 163,164, 165. No deba clrsiflearse entre !aa ?erinies arbitrarias la acth &v. uolicanar. q n e si bien larestitooion
libertaba d e lrycez,a dtrpli (L. pr. d e pnbE. XXXIX, 4 dedicto la
consideraba como una restitucion ante jndieium aceptom
5. pr. ill).
7 p r Eonsiguiente, un podía haber lugw lrr un inarbihiuni antes del
inicio.
-.
(0) L. de eo qnod c e r b loco fxm, 4): ideo visurn esf utücrnaclioin eam rem m m p m r e . He-.
~bserv.in ~ a j n m lih,
, 4. P. 83%rTtael iexto "m0 reflriendost 6 nns utw adio propiamente d r
otms tcwlno?. como n q aaion ficticia, lo cm1 no S.? desp*
ae ~ s c ~ r r r i a t u e ndel
t e c i l d o texto. Podli ser simpiementc in biclm
f.
-
F.
(k.
- 01 abjcto una restitucion ni una exhibiciori, sino la ejecucioia
de una estipulacion en un lugar distinto del que fue designado eri el contrato. El medio de librarse deesta accion, indicado por el arbiter al demandado, consiste en prestar una
caucion como garantía contra la ejecucion literal de la estipulacioii @); el perjuicio que entraíia la falta de ejecucion
de este medio corisiste en los daiios e ilitereses algunas veces muy elevados y &u11 indirectos que puede fijar la sentencia (9).Aqui, pues, vemos una forma de procedimiento
establecida con un obieto miiy diferente al mencionado, eso es, con el de combatir eflcazmei~tola. mala f4 de un deudor que busca en la letra del derecho el medio de faltar
SUScompromisos.
Volviendo a nuestro texto de las Instituciones, el itnico
que trata esy>ecialmente de la naturaleza de las acciones arbitrarias 6221),tendremos toiavfaqueesplicarlas palabras
nisi ... satisfaciat, vcluti rem restifuat, veL soluat, cel ex noXali cpusa servcqn dedat. Las dos primeras oraciones conArman directamente la doctrina expuesta. La voz soloat n o
debe ser tomada en toda s u generalidad, ni aplicarse, en
tal sentido, al pago de un comprador, etc. Es preciso referirla B la actio de eo quodcerto loco; despues d los casos de
una aeüo commodati, etc,, donde la restitucion material e s
imposible, porque la negligencia del demandado ha dado
ocasion a l robo 6 al perjuicio dela cosa; tambien hay que referirla B la hypothecaria actio que el demandado puede
eludir, no s61o porla restitucion de la cosa, sino tambien por
el pago de la deuda (r).Por último, la noxali causa se refiere
B la müo doll6 qctod metus causa resultante del hecho d e
iinesclavo, en vista de que el duello demandado, en vez d e
ntparar el daiio, puedc librkrs? de la r~clnmncionpor lasim-ple noxa?da& (S).
mnce~ia,y ser llamada utilk, d causa de fa extewion duda á la aec'.on
de UM wion y. arburaria en si, que en Un Cdso PtiCO
ciaiio no conr&ii
seejemita wmo nonazidl. LI . ibilidad a* 1:a tiIn M i o fue¡ waen arbitraria toda d o n o"=%: mi. por qrmpio,
-'Z u es onfudiciun>, y pmtsunmte pOi:& o no es arbitraria (5 2-22),
- 92
.
paratermiiiur, si coiifi.oiitamos las accioiies arbitrarias
coii
cuailro general do las accioiies expuesto mAS arriba
( S 218), tendremos los resultados sigtirentes:
Las coirdictioiies y las accioiizs civiles funtiadas eii 10s
delitos, no soti nunca arbitrarias, porqu? conservan siempre el caibcter de accio~it~s
~~~UTOCHS.
Todas las i~krena actio:tes civiles que tiene11 por objeto
iina rrstitucioii, soit arbilrarias (t).
Las bo;ia?pdei aclio;ics y todas las pretorianas, sor1 arbitroi.ias, cucliido tiziieii por obj:.to uiia restitucion ú uiia exhiI>icioii, dn modo qiie, raspacto de ellas, cl car,icter <le arbitrariedad depende del co~teiiidoparticular de cada una.
Hasta aliora se Iia piiesto en diida con frecueiicia quelas
(tortmpdei aetio;tes pudiesen r.-vestir este carbcter; pero teiiemos la prueba directa de la aflrvnativaeii lost?stimonios
relatisos Ala hereditatis pclitio y A la depositi atio: AmbaC
eran boriatpdei ncfio;rcs, y Ambas eran, al mismo tiempo,
arbitraria? (tiotas g, 1).
Lac sectas do los aiitiguos j~trisconsultosestaban divididos respecto d la cuestioii de saber si en todas las aCci0nes, podla el demandado, Aun despues de la lilis coiztestatio,
librarse de la demarida por Ia rjecucion voluntaria. Los SEbiriianos soste~ilanla aflrtnatixa, exprrsbndola por la regla
omnia jtidicia esse absr~iutoria.LOS proculeyanos sólo admitfali esto priiiclpio respecto d.+ciertas acciones; probabtemente las que he designado como libres. Justiiiiano ndopa
la doctrina de los Sabiiiiaiios (u). XO debe creerse por es@
que eii opiiiioii do los Sabiniaiios todas las acciones fuPset1
arbitrarias, puesto que tambien reconocian que el signo caractersstlco de &Stasconslstia eii una prestaciori determiiiada, impuesta al demandado por e1 arbiter, con la amena@,
e n caso de desobediencia, de proceder al Juicio. Por lo demas, Ctlal~llli~m
(1110 fuese la iiatiiraleza do la accion, es cla(1) Tales son la r e vi~ulicntio.1%herrditatis petitio, la confeamria.
COmO. w r el contrarin. al l¿h.rn!r jdiicjarn no D J ~ [ &nuncl 4 %tugira
~.
... -.itriria.
(11) Gayo. 1Y.s 114 (del cual s5lo t,n?rn,s uni pirte), 9 2.1. de p s pelnis{IÍr. 42). Seencunntrau rasp9 & I 11 dxtrina de lo3 pmulej3o0S
la L. 81. de V. O. (XLV,1). que iinicamlte plr inzdvertencií.
ha insertado en el Digesto. Lz L. 5, pr. d l pzblicmis (XXXIX. 4). sees,
Plica iUualmente nnr esta contmrer3ia entw ambas secm juricoo.'
sayo era Sabiniano.
- Y3 ro que el demandado podfa siempre evitar el jiiicio p3r tii$dio de la ejecucion voluntaria; poro este caso debió ncontecerrara vez, pues el demandado podla si3mpra confiar eii la
esperanza de ser absuelto de la demanda, rnieiitras que si la
nccioii era arbitraria, la iloejecucioti de la prestacion entráfiaba inevitablemente la coiideiia de antemano pronui~ciada
por e1 arbiter.
CCXXIÍ'. Dicisioti de las aeciories. Aplicacioli al derecho
actual.
Las diferentes clases de acciones que acabo de e,spoiier,
offfceii contrastes de diferente ntituraleza (S 206); unas s e
refleroii inmediatanielite 6. las relaciones de derecho que Ies
sirven d? base, por lo cual no son de grande ausilio para estudiar estas misma relacioiies en su esencia, y tiati conservado, por tanto, todo su iriteres en el derecho actuak
(S 208-212); otras tienen un carticter puramente liistbrico.
ExtraBas las ultimas al derecho modenlo. no s61o figuran
en 81 como nomeiiclatura, y 110 ofrecen el inismo interbs
prbctieo(Sj 213-217). Otras, porúltimo, y precisameilte lasm8S
diflciles, tienen una base purameiit- histbrica, que, si bien
perdida en gran parte por el tiempo, determiita rii las fuentes del derecho moderiio co~isecueticiaspracticas, al menos
nominales, de gran importa~icia.Estas sor1 las actiones
stricti juris (condiclioties), bonrzfldei, arbitraricz (.S 218-223).
Iiiquirir s u sigiiiflcacion en el derecho nctiial, es el objeto de
la presente iiidagacion.
Comienzo por las cotfdictiories y las nction:s bonar .lidei.
la base enteraineiite Iiistbrica de este coiitraste, no existla
ya en el derccho justiiiiaiieo. Todos los juicios se sustanciahan desde hacia largo tiempo ante tui~cionariosp<iblicos;no
liabla ya, por coiisigtliente, distincioil qiie hacer entr.? los
poderes del judez y losdeel nrbiter, ni respecto&laformula,
cuya redaccion podia variar. Pero 8 este coiitrast? histbrico,
A esta forma eaida en desuso, se referlan distinciones enteramente prácticas, conservadas en gran p a r e por el derecho
de Justi~iiano.Es verdad que no encontramos en 81 uno de
los rasgos eser~cialesde las condictionrs, fa sporzsio ter&
partis de la certi corldictio; pero encontramos en 61 otros n o
menos esenciales. Jiistiniano no podla considerar como abo-
-
94 lidoel priiicipio fundameiital delas bo~tceflcloiactiol2es, pues*, que el mismo cree necesario atribuir expresamerito este
car&ctei.b varias acciones, tales como la hcreditatis pztitio ]
la actio ex sliptilati&,stistiluida por 61 B la antiguarci uxor.ice
aelio(ap8iidice XI: núm. IX, SI¡).
Paso al ~ ~ A
r nede
t i-la~
situncio:~
~
~ . actual del derecho. Egta
distincioiideb:hote~iei.i<?sp>cto
5 61, e:i t3dos los c a s ~ s ulio
,
aplicacion muclio m:ls restriugida, puesto que muchas dr?
la!? materias
aue f o r t n ~ ~ hsau, ~ot~jetono existen actual~mente, La c . ~ ~ ~ ~ ~ sital~ia
i / n t icnido
o
en desuso largo iiempo
atites de Justiiiinlio, y ~ i o yno rxco:iocemos 1ii estiplllacioii
como base de {asstrictijuris actioncs. De aquí re.sultark qU.2
esta dfstincisti practica se ha restriiigido, Pero que no ha
quedado abolida.
En mi sentir, iiiiiguna distiiicioii, ni &unIasestablecids
por el derecho justii)inneo rxiste Iioy y, slernpr-e que el derecho romatroestablece una difereiicia entre las acciones
rigurosas y las libres, debanos aplicar exclusivameiitr RI
principio de las últiinas, es decir., el de las bo;tce.Rdci actiones. Voy ahora fijiistiflcar esta iiino~~acioii
importante iritraducida por el derecho coiisuetudlriario general.
A laverdad, no s3 vil qi el d?recho existeiite riipyii
pensarnien10 nu,?vo estraBo al derecho romano, sino el 61timo termino de uria tnndencia manifestada y a en el antiguo derecho y fuertemente pronunciada en la legislacioil
justinianea. Trat6se por difereiit:~medios de d a r m&slatitud al principio de las irccio:ie~librzs (a);h c~mp2qsacion
restringida en so origen &las 6o;m~pdei%ctiones, éstetidida luego B las c3n'dictiones, despues tolas las acciones
en general, no es inbs que utia aplicaciorr particular de este
desenvolriiniento juridico ( ). El antiguo sistema de las acciooes no e1icoiifr6apoyo s61i30 mbs que en el uso muy exter~didode la estipulacioii, visib1.2 todavia en el dereclio da
Justiiiiano. Una vez abarioiiada Bsta, no habla motivo paria
la conservacion do1 sistrma; y los rasgos aislado3 de la antigua distineion que se encuentra en l a s fuentes da\ derecho
son disposicio~lesarbitrarias & inconsecuentes.
Para.probar el hecho de esta modiftcacioii no hay m&
~
-m
-
que inquirir las convicciones de todos aquellos que conocen el derecho, no en teoria, sino por la prlrctica de los i1egocios. Serla dificil el hacerlos comprender que una dciida.
resultante de un pr&stamo 6 de un pago hecho por error
tiene u'na naturaleza del toJo diferente que la deuda que resulta de una verita 6 de un contrato de arrendamiento; par a ciue cainprendiesen esta distincion, seria preciso hacerles seguir un curso de derecho romatro. Esta verdad resoltara m&sevidente si hacemos una comparncion con el acto
.luridico moderno que tiene la iiaturalcza de un contrato de
atricti juris entre los romanos; me refiero B la letra de cambia: todos sabrn que semejante deuda tiene un caracter y
efectos muy diferentrs B los de todos los contratos mencionadgs m&sarriba, mikntras que entre todos ellos, no S:+vtf
ninguna direrencia. Nbtrse adem&s esta observacion itnportante: para que subsista una regla de derecho, la primera c o n d i c i ~e s que sea conocida; aliora bien, la distiiicion de las stri'ctijlrris y bomjZdci aetiorres era uiia inateria muy oscura que 9610 ha po3ido exclarecerse por el descubrimiento piiramente acciJenta1 y muy reciente de las
Iristituciones de Gayo.
Una ley del Impirio nos suministra una prueba inwnirovertib:e de la modiflcasion juridica. La distiricioii prBctiea mas precisa entre las dos esprcies de acciones que podría considerarse hoy como subsistente, e s la relativa B los
intereses moratorios noexigibles en el caso de u11 pfc!stamo 6 de la eot~dtctioindebiti, poro exigibles en virtud de la
rrctio oertdibi, loeati, (e). ,Ahora bien, el decreto imperitll drl
aiio 1603 prescribe eti el S; 139 que con arreglo B una pres~inciongeneral, to2o acreedor de una suma prestada tiene
el derecho h esigir el cinco por ciento de intereses, h m6nos
de probar q ~ iel
r uso del pals Rja un interés mas elevado.
Seria gran error creer que esta ley ha venido B abofir la
regla contraria del derecho t*omanohasta entdnces el1 vigor. Esta ley implica tácitamente que en el derecho aetiial
todos los contratos son bonceftdei y no hace m6s qne racilitar, por medio de una presuncioti general, la prueba de los
usos locales. Rehusar los interéses. B la condíctio indebifi.
aplicar< preshmo 6 B dicha condietio una regla cuahluie-
- 96 ra del derecho romano peculiar de las s!rictis.iuris aefiones,
seria establecer distincioiies puramente arbitrarias.
por esta rnzon, la mayor.part13de los autorcs modernos
estan de acncrdo para r ~ c o i ~ o c r rmodiflcacion
la
referida (d).
Aunque los iiiotivos expuestos por T-8riosdo ellos iio seair
en iilatiera alguiia satisfncto~~ios
(e), su testimonio no es
m'.nos decisivo en cuanto 6 el hecho del camltio en si mism i 3 y eii cua11to.i~
la jurisprudencia coiiform? d i lus tribuibales. F.1 discntiniiento parcial de algiliios de diclios AutoMS descansa en errores manifiestos 6. los que ellos mismos
so darlau, ciertamerite, la gc~ieralidadque podrla atribuirseles (.ti.
No debo olvidarme de mencionar aquf una aplicacioli
particular de la distincioii antigua. Un rescripto de caralia
eslablece que la coiidictio iizdebiti da derecho al pago de la
suma y nunca 6 los iriteieses fg), 6. causa eridenleme~itede
la tlat~iralezarigurosa de las coiidictiones y de s u oposieioll con las actiories boiia?.fidci que dan del-eclio 6 los intereses desde el rnoi~~cnto
de la nzora. Pero que ar~teriornaefi(r
Ik ella, desde la 6poca en que la suma ha sido pagada, 110
se deban ioter~scs,es una cosa tari sencilla, que se con]prende por si misma. Los autores modcriios est6.n en des( d ) Hóphier, Commentar.. § 1135. Glúck, t. IV. § 310. Thibaur IiT1
niüchlenbrueb. t. II, 329, y los antiguos autores citados F"'
8:. ed.
mtnq
- 07 acuerdo soljre la ctiestioii de saber si csta disposicioii del
rlercclio romaiio es aplicable hoy todaria. hftichos sostienen
la aftirnatisa, pero exccpttiando la 711ora ( h ) , lo cual equiraie precisameiite Sr la negativa, ~ i u c sla disposicioii iiada
tiene de especinl, sino respecto de la 111ora. Ideas tan confus a s no han podido engendrar iiiia practica uniforme, y aun
que existiera estadeberiamos rcchaznr su autoridad, p~iesto
qtie tendría por base, 110 el recor~ociinientode una necesidad
iiueva, siiio ideas cientificas complefametite err6iieas ($20).
Resulta de &staindagacioii que la distinciou de las condictiones y de las bofza.f?dci nctiones Iia perdido todo interés
ptactico, y s61o tiene irnportaiiciapaw la historia del derecho y como iiomenclatui- para la inteligencia de las fuentes. Este punto de vista es el que nos I l ~ v Aa inquirir en qu6
casos hay lugar A ejercitar una condictio U otra accion, de
igual manera que cuan80 tratamos de determinar el iiomhm iiidividual de la accioo aplicable Li uii caso dado.
Despues de haber reconocido que esta division da las accioiies ha perdido para nosotros s u significacion prbctica.
preciso e s indagar si el derecho actual ha experimentado
con ello una pYrdida eseitcial, de la qu,? i~ecesitareponerse.
Los que admitiesen la esplicacioii racional que Iie tratado
de dar antes ( S 219) de esta disision, pudieraii ser iiiducidos U creerlo. Es evide~itcque nii objeto entbnces, mas bien
qtie probar la utilidad 6 la necesid~dde esta division, era
mostrar el origen y la apli cacioii de las ideas adoptadas por
los romaiios en esta materia. Para ellos, las ohligacioiie~,
aparecen como formando dos grandes familias; peiisamieiito d que conceden una gran importaiicia pr-kticu, por medio de ta instituciori de dos clases de jueces, provistos de
atribuciones difereiites; le dan tambien individualidad y estabilidad por medio de la creacion de f6rmiilas de acciones,
rigurosam6nte determinadas (Q. Esta organizqcion subsiste
durante varios siglos, inmutable en sus partes esericiale~,
poco ú. poco modificada por necesidades nuevas. Pero cl
( h ) G Ü I C ~ . t. XIII,
e m.
un esiremo, el de !a incorpmcion individual, que
en la practica pdia oktwer algunos inwnvenientes. El otro extremo,
muclto mes pebgroso, es el consagrado por la ordenanza general solwr
Ins tribunales prusianos. V. m i s adelarite, nota 98.
SAv1ONY.-TOSO IV.
(ti
Se tocaba en
-
- 98 priiicipio r i g u i . ~ ~deo la distiiicioti de las obligaciones se debilitaba con el tiempo; aquellas que antiguametite pareclan
de diferente tiaturaleza fueron clasiíicadas eii una sola 6
idbntica catego:oi.la(k). La modificacioii radicírl introducida
en la orgauizacion judicial, coiiceiifraitdo todas las fu~iciones del juez en manos del magistrado, arrebat6 b esta iitstitiicion todo valor prsictico; y lo que remos en la legislaciori
justiriianea 110 es mbs que la sombra de s u graiidea y de s u
sencillez ptimitira. Esta sombra misma iio esiste ya en el
derecho moderiio, y vaiiameiite se tratarla de resucitar uri:i
letra muerta. No se puede, por tanto, decir, en el sentido ordinario de la palabra, que liayamos perdido nada digno de
conservarse y qiie sea útil restablecer. Pero aqui volvemos
de~icoiitranioscon lo que hemos tenido m&s de una vez
ocasioii de admirar: la habilidad de los Romanos para imprimir uii c a r k t e r de iiidividiialidad y una duracion casi
imperecedera b las materias, tan variadas del derecho sumitiistradas por la vida real. Esto e s lo qiie debemos estudiar, s i la rutina de los negocios no nos ha quitado la aplitud para ello; para apreciar la necesidad de este estudio
basta dirigir una ojeada sobre la legislacion y , l a prsictia
modernas.
Las arbitrar¿@actiones nos ofrecen el mismo resultado.
Su principal ventaja, la de una coaccioii indirecta para obtener f a rest$ucion naturai (,$231), no existla y a en tiempo
de Justiniaiio, en vista de que polla obtenerse esta restitucioii por vía de cjeeucion directa. La ejecucion voluntaria,
como medio de evitar el perjuicio m a s considerable de uun
condeuacion, pedrla concebirse hoy todavla; pero este preliminar es ciertameiite del toito estrano & nuestro procedimiento actual. Acaso, Aun en tiempo de Justiniaito estuviese Ya abandonada, Y el 31, J. d e act., donde se encuentm
menCionado,po sea m& que un texto d e un antiguo jurisconsulto, tI'anScrit0 por inadvertencia. Del antiguo dentehil
relativo las arbitraria aetiones 110queda mhs que el jitfamento ira litem, como privilegio especial del demaiidad0;
(k) varias notable anslogías hacen -I&r
esk tsidsncin. As¡
h * uh&!a llegado a ser UM -,,da
cliss do,,,jniuni: ~r&e*
r * m P ~ * e auna
~~
*~giuidaespecie de heradikw: y m sa orfgennoL.na
*de h
*que
~
~
~imlginadas
~
t para
e snpiir
s en 18 p*ctiol
P n t i Institucioue.
h insuficie*
- @! prro este juranl?uto, nzgado otras veces, cuando la accion
era strieti juris (S E 2 ) , deb+ ser hoy concedido siempre
que se tr~xtede ohtsi~ertina restitucion, porque en nuestro
de,reclio no existen acciones ri,~urosas.Asl, cuando sci tia
entrrgado un:i cosa qir e iro es ditiero, sin ser debida, tiay
lugar 3. deferir al juramento in Iilcrn del propietario que la
reclama. Mas seria gran erro¡. designar como arbitrnrinx
las accions en que es admisible este juramento.
Acaso se m ? c-nsiire por Iial~rrtrahdo tan largamente
de tina materia que reconozco, coi1 la mayor parte de 10%
autores, Iiaber perJido su aplicacioii al deroclio actual.
Pero esto acuerdo de los autores no 110sasegura contra h.
deplorable ir~fluenciade las falsas doctriitas adoptadas eti
esta materia. Basta ohserrar CÚa!i illesacta y confusa e s la
esposieioit do HBpfiier ( I ) para conreiicerse de que los errores prácticos m3.s graves ptiederi crecer y prosperhr sobre
.cualquier terreno; errares que iio puedeti arribuirse B falta
de habilidad en el autor, el cual por el contrario, s e distingue por la claridad de las ideas y la maestrla de la esposicion. Glücii, &u11recoiiociendo que esta materia tia perdido
su aplicrrcion, trata seriamente de la eoriáiclio triticaria,
como de una institiicioii vigeiite todavla, cuyos efectos g
condiciones determiiia miriticiosamente (no; y sin duda
hubiese coiicedido el mismo hoiior 6 la eerti y B la incerft
condietio, si su nombre Iiiiblcsr aparecido por casi~nfidad
nscrito a la cabeza dc un titnlo dcl Digrsto. Gansa firma
q u e no se puede, expoiier d~ una manera satisfactoria el
derecho actual de las obligaciones, sin darle por base el
sistema de las acciones romanas, B insiste muclio en estn
ilecesidad (n). Por Illtimo, los ejemplos particulares citados
antes (notaf), nos muestra11que la doctrina adoptada por la
mayoria de los autores 110 se eiicuentra ni con muclio al
abrigo de nuevos ataques; y que s c continuara sosteniendo.
en tanto que una indagacion completa y profunda no tiaya
reunido y Ajado las opiiiiorics, que en el antiguo sistema de
- 100 los accioiies subsiste tocla\.in. &Habrdcoiisegiiicio al í,l?it.t0de
uiiifoimap esta inateria? Pcii~toe s este miiy criestioiit~ble;
1et.o CIPO al inAiios Itaber jtistifieado la discusion.
l)c>tiemosaliora arniiznr un paso 1n8s t o d a v i a , . ~
asigilnr
$11presente estiidio iiii cierto valor, iio sólo para la teol.in
de1 dnrcclio, siiio para sit aplicacioii d la vida real. El estudio de las cotidictiones y de otras clases de ;tccioiics s e liga
<:oii ln dctoriiiiiincioii y la coiacterizacion do cada accio~i
~i;irticuiar,1' l a s ciiaies estas ciasiflcncioiies sirveiide base.
Eslo tios lleva fi la atirm:tcioii, 1io.v taii cxtciidida, de rliio
1.11 cl procedimietito :ictiinl 1% omision i>1s denigiracioii klsa del iiombtr (le la ;iccioii, c s piiiito del todo indiferetito,
iiiin vezque los nctoa y las alegaciones de l a s partPP 110
ofis!.c~iiiingitiin ~litdusobre la iiaturalexa misma de la :iCvinti (o). Sern~j;~ritf.
priiicipio, que es serrladero s i i i r+slric<.iorialguiia. t S i i cl drl.c?clio actual, 10 crn taml~ieiicon cicttos
limiles eii el aiitigiio dereclio i.oii?aiio. 11116.1 ~>rocedimieiilo
r o r l i l ~ l n r 110
i ~ s e itonihraha la accioii, s e daba solaiiicirti:
iiiin f6rrntiln (10; y esto e r a tan cierto que fre~iieiitciiiriite
in Cbrmiila no coritciiin el nombre iiidiridual d e l a :iccioii fq).
l r s p u r s de In ;tlioliciori cle los or.ditinrin jrcdicin, clnro es
l]tie 110s e tiataI)a de !6rniiilus, y el jiirz ilalili>doir dcciilir
sc e~~coiitiabo
r i r una posicioii nitiy difei.eiite. si s e coiiteritaba con iiiqiiirir., siti ~)artici~l;iridad
atguiia, cii:tl de Ins dos
Irart<:S tt?liia O Iio WL~JII, r:or~riaiiiisgo de ~ierderscen la ill*l~.b~rrniiiricio:,
1- la vagti~iI;~d.
Si tltiCr.ia il>di\itlu;~lin;irI;i$
l>~'~f:ll~ioii(?s
< t l ~ t i ~ S t : t I:L
s , i~r)mritclntiitnrori~atind r las acl*io:res1.. ci;i iiidis~)et~s;rI.ile,
porriuc <f$tai~oiiiriiclaltirae.; al
sist,.itla pl.<ictic:o del < I ~ ~ i ~CUE~
~ ~ ccomo
l i » la glítlll&ti~tl
es 6.13
It?ll~ila.
f.os l l ~ t t conoce!,
t
la l>i.&t:tica<I,. ]os llegocios salrcil
I X ) rsl)crirricit~
~
cuanta procisioii y r:i:ftidiimbre de aprecia~'ioiiel1 las iolacit>iiesjtiridicns prcrpopcioila
oomcncln(0) Cocc~,ii,
juuconti.o\ .,11, 1:). <[$t. a. 11-ehr. ~eitrage.p. ti. \:lria
1iibun:tlea Iiaii <Lsagt~i.a*lo
'le tal ii,ni:a.i..~
esta dortrina. CIIICsegn ellos.
el jorl <frb<.i'ia :ai.aihlirar A las partes Las rent~insque irsnlt isrii de
Iierlios fi.iados. iiiili roti1i.a 13 rolontnti. rs decir rontrs In pticinli ~tt'bs
P rtes. Cannt,~irsst.i,.I ~ Z . . ~:;ss<i-(:nssel.
,
t. 1, ~ M ~ ~ I I307,
G S 50í.52.
I:fiilneis.Ilar~dhueli,t. l. ntim. S. F) 11 rlasumeon iazoli es& d ~ t r m a
(1) kit
ll'l'l~i~la:
si pairt, lhnd~inaAlrel7iiesst,, la rai oiiidbefitio
apairece nonibmda, romo tlnaprco h co>idietioen la fiimuia: si P*I
ventuni 11 i Qp<'rt<'rt..
Eran estas sinlplw desigiIaeionesMriras.
('¡J .(.!~1'11:liceSI\'. niint. ? ( S ? ( ~ ~ - X Y I I ~ ~ .
- iill tuin (r). Vnrios arrtows rn?,leriios 1i:iii iccoriocidn ent;r
verdad (sj; otros, poi. cl coi~trnri1, 111 <Iri:larar iiidifercntr h.
iiornsi1cl:ititr~i
iri~sdispens:in
d e iriilagacioiies IiistOricits;
I>rro iio-: ni'rcb;rtn:i los fi'ritos i ' e r ~ l n ~ l e i a m e n lpreciosos
e
Cji.10
iios ofr(>cepar;%1 ~ ~i.;lctica
1
de1 ddeteclir) .
Para probar qii? cl riornhr:. de Ins accittrtr?~no t i r n r tiír~gall i n t e r i ; ~pr;ir~tic:n,s e citst, siri iierc.sidntl nlgrrna, itri t r s t n
ilpl dereclio cniioiii(:o, drtiide í~st;i
regla si: <feclara,pern eri
t8rinirros qii* priicb;rii qitc S I L aiit«i- rto hal)i;i pnrndo m b n +e
.s eii In distirrcioir c[rt<! hc irrrlicndo, por tanto, d-bin fnvorecm c1 e r r o r coiltrn el ciinl lic iiisistido (t). Otro tanto h e
de dccii so1ii.c lir Icy ~ii.itsiniiii rrspccto o1 procedimiettto.
la crin1 adviorte cl~teiio tiay rltie nttbiierse m u y escrupulosnmeiitc 6 l a ~ ~ ~ ~ r n e i i c l ndt t ~
i rd<:rcclio
al
toniniio (u); l a atlvcrtciicia no p i i ~ l opor rilbiios íjn;? ssli.segtiidn, [>tiestoqit:! PI
Código cii-il pitblicil<lor i i In rnisiiia epoca 110 nilmite esta tiomencialui.a. I.as deploi.;ihIes coiisecuencias ilc dicliii modiflcncioii se ha11drjndo setitir despiirs eii l a prilctien.
CCXXV. ¡%fedios le de.feft.,isn clcl <lcmnrtdnrlo. Introducc¿ot#.
Dc~pl>lcre
nctio.
Se tla visto de que inaiiera ln riototiori íle itii dnmchoeitgcndra uii drreclio de nccioii y ins instititciortes h qcir eshr
v. t. l. 9 3.
(:o~@ji,jils eoiltr~>v.,
11. 13. qu. 3: itol)i.2: Q i ~ o1 x~tioi~un~
n*)m:nx
frustl esient invent t.~.
Hesn.
rile di.sceriicr~' Inrn- rnrrnet eorfina rrs~tsal>
d a s e p l i n .r
attentius, ne itn subtilitw.
(t) C, ti, X, (Irjiid (11, 1). tP~.ovidc~tis
siellt B multis fipri solet, <.t,j,rniodiartio i,ite,bleirr>., iib7,cit'nci.s. sed
simplieitnsct piire Rctnni ipriim et rei vcritatrm. .... investigare cur
tis.8 Alluf se atlviertr at ju'z que n:, trate de fundar su dccisioii e11
un:, indag.irini~tixiirirn. S.-niejinto in<lapirioiipsede conciliarss perfertanlente con 01 exdmeii ntpnto <le los iiechos que se Le reeomlenda dtrpues con Eran op?rtunidail.
(11)
Or~i~11~1iz.1
general pw.1 los tribiinalcs, Th. l. Til. V, so:: 4%
debeis ilrjirns ligsc estre5ii~rnr:itrpor los q ~ ~ r cet
r nfor~nrslar&@rbrcm tomarins ,114antipitli al~recliorommi, v n,j:Id.ir por 103 N>menl?r:Xtas: Pn este s,ntido no debcis rpehl~,ru n Iieclln aie$irio ni dispt.nlir,'<
deexlniinnrlo, poi.r~ticparezca que n , eiti eomprend!<loc:ital 6 cuil es
pecie dr acctones., Iinp~rtipocuft~to
el Iimho sc cornpednd~en tal 6 ninl
aspecie de acciones; pera si no esti eanipre:idd->en nmguna, 1i ruebi
que del citntlo ~ieclioso siliizea no constituya ninqon derechn verRiti?ro.
por m n y que eL jiiaz, por un s:ntimiento confu3? rie eqt~idzd,pueli ser
indocido 8 (Leeidii de otro modo.
r
(S)
-
- 102 modiflcacion sirve de base. Pero como en la vida leal tod*
dewcho de wcioil nos aparece como la afirmacioii de un indivlduo, y eslaafirmacion puede ser verdadera 6 falsa, freli@ a la accion S* preseiita la defensa, produci61idoseun con*fasto que es suvceptible de ulterior dese~~volvimieiito.
Esta relacion conserva ordiiiariameiite su simplicidad, y
lo frecuente es que el úematidante y deina~idadosostrngan
cada uno su posicion duraiite todo el curso del procedimieiik>. Existe, siit embargo, uii pequeílo ntimero de casos escepcionales eii que cada una de las partes reune ambas cilnlidades, de manera que, obrando uno como demandalite,
pueda ser condenado como demandado. Estas accioties se
11iimati dupiicea actioncs, duplicia judicia, y cuaiido so trnta
de interdictos, duplicin inter*&cta (a); vemos tanlbien uiia
vez ser nombradas mixtce actiories (O). HE! aqui toscasos dzsignados nominalme~itecomo tales en las fuentes del derecho. Primeramente las accioiies llamadas de particion: conamuni diciduttdo, familire herciscundce, jtnium rcgundonun (e). En segundo lugar, los dos irzfcrdicta r.et¿rleri&posaessionis, utipo881'cleti8 y utrubi (d). En todas estas acciones
cada una de las partes puede ser condenada, en lo cual se
distinguen de los casos ordinarios, en los cuales no puede
serlo m@ que el demandado, y el demandante sblo se exp9m? B que sea rechazada su demanda. Pero, &unen estas acciones excepcionales, importa distiiiguir el dernalidante del demandado, principalincrite cuando se trata de
suministiar una prueba: se coiisidera eiitónces Como dematidatlte al que se presenta primero ante el juez, y si.6rnbos 10 haceii al mismo tiempo, la suerte decide la cuesion (e).
ia)Savieny, Rerht des Besitnes. S S . Ls h e d u ~ & @
tieneadem~sm
sent~dodel todo diferente. e1 de un interdicb ya adipisceuUe. ya reeuwandm rar.eaaioni8. Ulpiano fnpm. de interdictis, L. 2, § 3, d@ )*.
twdictis (XLIII. 1). SaPigny.@p. 481, sertn. edicion.
f
L. 37. S 1, dt o.et A. XLIV, 7).
L. 2, S 1. eomm. div.
9). L. 2. S 3,L. 44, 4 Iam. her. (X, 8,
L. 10. un. W. tX, 1 L. 3.S i. de O. et A. (XLIV 7
(d/ @ayo. 1V. S 60,B 7, J. de interd. IV, i5j. e. pr. de i n d
XL 11. 1). L. 3, S 1. "ti poss. (x1.ú~
17). L. .37,5 1, de O. et A.
h L w . 7).
(e)o L. 13*i4. dejod. (v.i), 1. 2 . 5 1, camnl. div. (X, 3). Co
Ios~rPjMkf*,donde la cualidad del &manhte.nO
k
&,
t
e
- 103 Volvamos ahora al caso mas sencillo y ordinario, & sab?r: el de un demandante y un demaiidado que conservan
siempre s u caracter, y veamos cual puede ser el contenido
de la defensa y las variedades de que es susceptible.
Primero, el demandado puede negar la existencia actual
del dcrec ho alegado por el demandante.
Szgu~ido,puede inwcar otro derecho distinto de1 que aleg a el dematidante, y que, sin destruirlo, poiiga obstHculos &
la accion de este.
De dos maiieras puede negar el demandado el derecho
del demandaiite: puede pretender que este derecho iio ha
existido nunca; puede reconocer que el derecho ha existido,
pero que posteriormeirte hu sido anulado. Para senalar entre Ambos casos una distincion clara y precisa, 1311%que la
tiegacion del derecho es absoluta en el primer caso, y relativa eii el segundo.
Una de las cuestiones m&simporta~itesen la pfictica,
referente B la posicioii respectiva del demandante y del dernaiidado, e s la obligacion de la prueba; y auiique noes este
el lugar coaiveniente para profundizar la materia, tratar6 de
indicar suiilariamente la relacion que existe entre la obliga~ i 0 dc
n la prueba y las diversas clases de defensa.
Hemos reconocido que existen tres clases posible* de deiensa.
f . . Negneion absoluta. He aquí los ejemplos m&S SenCi110s: d aquel que trata de reivirtdicar una cosa, se le opone
que no ha tenido lugar la tradiccion; al'que reclama un cI-6dito, s e l e opone que no hubo contrato. Segun la regla, la
prueba esta a cargo del demandante.
11. Negacion relativa. Ejemplos: d la .reivindicacion Se
opone que el demandante ha tenido efectivamente fapropiedad, pero que l a h a enajenado; B la mlamacion de un c&dito se opone el pago. La prueba esta d cargo del demmdado.
111. Alegacion de un derecho contrario al del denta~danninguna inffnenciapnra la dsision, y donde el demandante ae determina Yguu la misma regla. L. íe, de exe. (XLIV. i). La iiniea diferencia
consiste en que en las di~piiceaactioner Ambas partes pueden condedas s. mientras que ninguna de ellas pueden serlo en los prvJudicin:
Por asta fausa no son esion dlümos üamadw dupüw ocHo>Md'.
- 10L tc. ~ j ~ ~ uiia
~ reiviiidicacion
( ~ s : se ol~oiteuiia escepeion
pr.ovenientede uri j t i s ¿I¿ re (0 6 dd.: <lII contrato; & la Pllf)ff~i~~~
opoiie la eaeptio dornirtii (g); fi cualquier clase dlL
;lcciones, la exceptio re¿judicatoe. La prueba es de oargo del
drtmandado.
La ~ i a t u r apropia
l ~ ~ de estas tres clases de defensas pusibles aparecer&con m&sevidencia edvirtud de los detalles
':ir que voy 6 entrar.
La primera clase (iiegacioii absoluta), iio sepresrnta
siempre bajo la forma puramente ldgica de una. negaciori.
t;ci efecto, cua<itlo la accion misma contiene como condicion
trii elemeiito negativo, la negacion de este elemento reviste
la forma lbgica de una afirmacioi~,si11que por esto deje de
estar In prueba ú cargo del demandante. Asl, la condielío
iibdebititi tiene pbr base lanegacion de una deuda; su contra~liccioiiabsoliita es la afit8macionde la misma, y sin embargo, el demalidante debe probar que la deuda no existe.
He aquí todavía, respocto de la verdadera naturaleza de
esta primera clase, una circunstancia mucho m& importante. Es elemento esencial de toda accion, la existenoia de
los hechos sobre los cuales descansa el derecho cuestiona(10. La pertinencia y la regularidad de estos hechos,.se
.P
sumen desde luego; de modo que, si e1 demandado les nieiP
este Carscter, se encuentra entonces en la misma posicioil
que si pretendiese laextincion posterior del derecho (negsQi0n r~lativa),en cuyo caso tambien debe probar su alega,.ion. Este priricipio tiene las mús exteiisas O importanter.
~iplicnciones.Asi, por ejemplo, en tina accion ejercitbda en
virtud de un contrato, el demandado opone la edad pupüar
la enagerlacion mental de una de las partes, b bien expUne,
ilue, aiinque contraido el compromiso, h a sidolimitado por
Iina corldicioti, como el tiempo. 6 el lug;ir, 6 bien pretende
rlne la obligacion era alternativa; puede tambirn el deman'lado reconocer la existineia de una declaracion, pero OWfriendoB ella la falta de voluntad (S 134-135). Esta impprtante regla esta fundada en la suposicion de que el acto extenor
del hombre implica en principio sti capacidad de obrar, como una declaracion de voluiitad implica la conformidad de
(f)
(9)
$3 9. COmm. div. (X,3). L. i, $3 4, desuport. (Xlll, 8).
L. 17, de pnblic. (VI. 2).
- 105 esta declaracioti cori la voluntad d t la que es s6lo sigilo rintural (g 5 ) .
La segunda clase (negacioti rdativa) tieeis una riattin~Ieza ambigua. ?íos aparece comq negacioii respecto al tlerecho alegado, titia vez que el d?mandado discute la misteilcia de este derecho, y como afifmacion en cuanto al hecho que sirve de basc & la accion. Asl, por un lado, tieir,.
gran afinidad coi1 la primera clase de delelisa; por el otro
con la t.erceraclase. Bajo el primer aspicto e s c o m o el derecho romano coiisidera el asunto, y he querido expresar
esta relacion por medio d e la fraseologla que iie adoptad o (@).
Respecto 6 la relaciori que existe entre la tercera y las
dos primeras clases de deleiisa, voy 6 aducir las sigirietr?es obser\.acioiies. Su determiiincion, es decir, la distiiicioo
de los casos que pwteneceil ni uno ú al otro dominio, 11%
sido en gran parte regulada por cl derecho positivo: tiene.
por tanto, un car6cter histbrico; muchos asuntos podriatr
estar clasifleados de difereiite manera que lo han sido, y
esta clasificacion se ha modiflcsdo al adoptarse el derecho
romano en los estados moderiios. Asl, la defekisa motivada
en la edad pupilar 6 eir la enajenacioii mental de una de l a s
partes coiitratantes, pertenece 6 la prim?ra clasl; la defens a motivada en la violeiicia 6 el fraude pertenece 8 la tercera. Si el demandbdo pretende que la deuda se ha extinguido por la acceptilatio 6 la novacion, 6 una servi4umbre
por el no uso, esta alegacion constituye una negacion relativa, 6 una defeiisa de la s ~ g u n d aclase; si sostlene que la
extincion del derecho-resultad? iio contrato 110 solemne, l a
(lefensa entra ordinariimaote enla tercera clase. El derecha
actual no reconoce ninguna diferencia eiltre este último
caso y el de la mceptilatio 6 de la novacion.
E11 cuanto a1 car6cter pr&~tico
de las defeiisas de la tercera clase, hay que confesar que difiere de las dos primeras, n~ 9610 histbricamente, sino tambien en s u esencia. El1
(B '1 Betbmsnn-Hollweg, Versuclia üb2rPmzesz. plgs. 349,339..
(h) La misma difemneia existe rappjflode varias otras inY~tuciones
del Procsdimiento. Entre los Ronuni>i.al mdnor dur ~ n i eel tiampo de
103 anti u03 jurisconsulios, erd deferido el juramento, Aun sobm l n t ~ i o
trncia Allas re~icionesde d m h o : hoy solamente ar peferldo m p z t m
<Le los hechos que sirvm debas> P las relacioncsjuridi~.
-
106 10s casos dc la tercera clase, nos encontramos en preseilch
do dos der2chos indcpendkrites uno de otro, cada uno de
cuyos derechos puede tener s u destino particular. De este
m d o , el jiis in re, que forma la materia de una excepion
coiitra uiia i~civindicacion,puede el mismo ertiiiguirs~;la
e,lcecpt¿orei ,judientni, contra la accioii resultante de uri cr8dito, puede s.er anolada por un contrato ti). Por e¡ contrario,
cuando ii una reiviiidieaciou se opoiie la eiiajenacioii de la
ptapiedad, 6 b la accion del acreedor el pago del credito,
nitigun acoiitecimiento posterior, como un cotitrato, por
ejemplo, podrla modificar la eficacia de estos actos jurfdieos, los cuales, por puiito general, no dejan tras de skilingun desenvolvimiento ulterior. En estos casos, el demandanle podrla ~ ~ c l omas
l o adquirir un nuevo credito; pera
estos derechos no t?ndrlan fiitima relacion coi1 los de la
misma iiaturalezaque habla poseido eii otra epoca (k). NO
deht? prrderse de vista que esta diferencia deseansa en la
esencia misma de las relaciones de derecho, y por tantc*
que su earacter no es puramente histbrico. Es verdad que
su aplicacion & los casos particulares puede ser de diverso
modo regulada por el dcrecho positivo, como y a se ha observado; pero la imposibilidad de hacer revivir una cosa
realmento extinguida, no es, en maneraalguna, de carfActef
hist6rico. Uiiicamentepodria ofrecer la engafiosa apdrieneia de semejante resurreccion una relacion de derecho entenmente nueva, cuando esta tuviese el mismo objeto y el
mismo valor venal que el derecho a~iulado,y que, en cuanto & las ilmcsidades de Ia vida real, llenase absolutamonte
el mismo fln.
Us m i o n e s que tienen una f6rmula ifijus ~onceptanos
( i ) En semejantes,casns seaplica laexpresion de Is. L. 95, S 2: de solut. (XLVI, 3): rincip~tobligatio civilis anrilinm exoeptimis amitterere*
L. 27. Ij2. de pactis (11, 14): *pactos nepeterct,
tea. mnvait ut @eC
re': Prltls PaCtum Per posteriug elidetur...et isreplications excepti0
elidetur.,
fk) L. n..S 2. de pactis (ti. 14) *sed si pactnm mnventnm
bit, qqod acttonem qUOqUe t O W , velnt injnnamm. mn potent
tea pae'acendo a ere fwr(t m:gaia et prima ictio sobhta
non m'm ex Pacto njunarum actio nascitur, sed.ex mntomelú. Id*
di~emns
et ln boom ddei mntrsetibnq si pidum mnvatnm totsm d
!
Bati*nem sustuterit, velnti em ti: non mim m ~ w & ~
vatfo rexwcitatur, *Fdp+ol<fRPadum<rd
-um m,grrrdum.>
...
B
- 1117 muestran claramente de que manera consideraban y espresaban los Romanos las dilerencias que acabo de serialar.
La intentio fu~zdurn Agerii eise 6 nunaerium centuna dure
oportere implicaba la existencia actual de la relacion de de-.
Pecho y directamente coutenln la pei-tiiienciade las dos primeras clases de d?feiisasposibles. La adicion nivi solutapcc w i a sit, hubiera sido enferamente ociosa, y por eso no la
elicootramos nurlca, pues si el deudor habla pagado, no se
podía decir euna dure oportere; de modo que, reconocieiido
el juezque el deuJor habla pagado, las palabras si rionpa~*ef
(dari oportere) absoloe, le prescriblai~) a la absolucioii
üc la demanda. Otra cosa sucedía cuando el demandado,
sin liablar de fa existencia de la pi.opir¿Iadb del c&dito, S(?
coiiteiikiba con invocar una sentencia regularmente proliuitciada en el mismo asunto. La intenfio no hacia refeteacia A esta ci¿cunstancia, lo que motivaba la adicion siguien te:si ea resjudicata non sit. Segun la naturaleza de la accioll, la adicion dicha se expresaba eri la frirmula para que
eljuez la tuviese en cueiita, 6 bien,algunas veces, podía 6 ~ t c
suplirla (1); pero esto no modifica el carbcter eset~claly distintivo de este medio de defensa.
Las formule in faeturn eo~iceptteeran bajo esta r&acion menos determinadas. Algunas veces f arediccion de la
formula indicaba que s e tuviese en cueiita la negacion relrrtiva (m);otras vecls no lo indicaba (11). P.?ro la indetermirtacion tenia aquf pocos inconvenientes, porque estas f6rmulas se aplicaban priiicipalmeilti B las acci0:les pret~riau-, dond- los poderes del juez eran mbs ctinpiios (O).
En el antiguo procediniieiilo romano, la difprencin esen-
(9 .A@ndics X111, num. 1V. +to os lo que s1gniUc3ewptio ilaes6
actionr, es decir. se Bstimamntenid~en 13 türmull. Zimmern. Recbtsgescliichte t. 111.9; E8, pretende, ~ p i ~ m d a m e n tque
e , este e3 un C~F&CI
ter peculiar B las b o t a mi actwms, cuando realmente es eomua á
todPs las accknes libFBS.
41 e...eamqae dolo malo... redditam non esse.
Segun la letra ds esta Í~noula.podrlacF8eF98PMt
quedado libre ni aun por elp- de la,~?ma
del picin, lo cual completamente inadmt~iblk
(O) Apendics XIII, num. V1. fndependtentementc d3 las aceionw p m
toripaas, algPnns nfeiones oiviles tenían tambjen una forrnl& in fac
tum WnecprrS. pero estas acciones yerteneeían á la clase de las b0m
fdcl, donde, por mnsigniente, tenla el juez paim n*is dmplios. G a p ,
e
v, $47.
- 1m cial que he seiialado cntre Ins dos priiileras clases de defensa y la tercera, se enco~ttrahaexpresada con gran precisio~iy claridad en !a redaccion de la fórmula. Esto nos
conduce al estudio detenido de las excepciones.
CCYXV1.-E~cepeicries. Sltfornm. Historia.
Ziriimc'rii, Gesclticlite des Rtcmisclien Privatrechts, t. 111,
(1829) .$91-98.
J. A. AS.
Civil. Albrecht. die Excedioiicm des gimeinen
proasses. hcünchen, 1835.
Exceptio designa en derecho romano aquella clase de
delelisa Ciiiidada en un derecho iiidependieiite que pertenece
a1 demandado. Se lo llama asl,porqia tiene por objeto hacer
proiiunciar la nhsolucionde la detnandn por e?ccepcion,aunqueelderecho alegado por eldemaridaiite existiera realmente. Asl, 6 la intentio g 6 la conz&m:~atio: si paret .fufundum
Agerii esse, 6 cer~tun&
dari oportere... co;~denz,?a,se ailadia
la excepcion: si ea res judicatn non sit. De este modo Se
explica la forma negativa de todas las excepciones con fe~aciotial mandato positivo de la eondemnatio que habla de
Pronunciarsi eii el caso en que la iiltentio fuese verdadera (a), Y la'causa de que muchos jurisconsultos antiguos
hayati definido la exeeptio como condicion de la condemnati0 (6). Eii efecto, la iirteiitio misma es ya uiia condicion (si
- 101) -paret) y & esta coiidicioii principal se aíiade, como condicioii
a c c e s o r i a , i a n o esisteticia d? la escepcion; f a i esla reiacioii
que estos j i i r i s c o n s ~ t l t o sIlaii q u e r i d o expresar <c). La ese e p c i o n es, pues, evidentemente, un m e d i o de dcfctisa del
d e m a n d a d o (d); p e r o este n o m b r e d e s i g n a una clase part i c u l a r de d e f e n s a (e) y no t o d a d e f e n s a eii g e n e i d . En el a n t i g u o d e r e c h o n o se aplic6 riuilca ti l a negacion a b s o l u t a , tii
aun e% l a relativa, y a s í es q u e l a s p a l a b r a s exceptio solutioni8, tlcucapionis, etc., 110se encuenti'sn el1 n i n g u n j u r i s c o n sulto a n t i g u o (fl.
C o m o las excepciones f o r m a b a r i parte i n t e g r a n t e de la
J'ormula r e d a c t a d a por el pretor, d e b l a el d e m a n d a d o solic i t a r s u insercioii, y el p r e t o r d e b l t concederla 6 rehusarla ($/. Esta iilsercion literal e n l a f 6 r m u l a era iildispensable para l a s a c c i o n e s r i g u r o s a s ; en l a s libres, n o era neces a r i o , pero se u s a b a c o n fi-ecueiicia, y el pretor l i u h i e r n
exclusio... ad cludendum (excludenduml intenludendvml) id, qaod iu
intentionem condemnationemve deductum est., ITsta es la ra7nn d e que
una accion sin exceoeiou se llame iudicinm -vufi~m.
Cicerou, de inventione, 11.20.
(c) Se ha pretendido que las deqniciones citadas en la 1n.
a y b son
de tal manera enerales.que se aplican tamhien B las relaciones negatfvas, .justiflcancfoasi la frase -lutio?t+ emeptio (Mültlembruclr, § 137.
B O t s 2). Pero los tres iextos citados concuerdan en presentar la e x c r p
cion como lq restriccien 6 la coiidicion de iin pensamiento expresado en
la intenllo y en la co71demnatf0, ea decir, como una cosa separada de
este pensamiento, y que no esta en él contenida. Pero toda negacion absoluta b relativa se reflere inmediatamente Q este mismo pensamiento.
E l que dice haber papado una deuda. aflima e1 dare 9 1 0 s oporterc; niega directamente la itrtentio, y no quiere en manera algupa corcdicionalem facere condemnationem.
h.. J. deexcep. (IV, 13). acomparata sunt antem exceptiones dc(d
fcrr
c len&-t~m eorum graíia, cwm guiosl~ogilw.v De igual manffa.
Gayo I Y , S iiG, salvo que el manuscrito dice i.eot.rrm en lugar de
eorum.
(e) Asi, vemos en la L. 9,de eond. ind. (XlI, 6): c.meptionhr dcfenaio,? h s e q u e indica haber otras clases de defeario, ademb de la excepeion.
tfl La palabra ecciyere no era una expresion tdcnica especial, empleada siempre con exactitud rigurosa. L. 18. § 2, depmb. íXX11.3)
uqul excepit se (ton resrondi6w.s E D nlngun caso p u e d e ~ fDv0ClIdo
r
este texto para extender dicha expresroq como lo hacen varl? auto?
modernos, a las negaciones relativas (por ejemplo a la e m N w soZutr<ie*). En efecto, este texto habla de una negaclon absolula. y nunca ha
sostenido nadie que los Romanos hayan llamado 6 nosotros debgmw lbmar eax,%poit
B una nepacion aogoluta.
(8) Esto eg lo queexpresm exeeptionen petere, poatutare. dare addere, redden?, denegare.
...
- 110 podido diflcihents rehusarla si el demandado 1s reclama. 10 demas, la excepcion, de igual manera que
ba (§ ~ 5 ) por
la accion, ~610se daba cuando habla un hecho cuestionado;
en el caso contrario el pretor pudla fallar directamente sin
18 intervencio~ide u11jildex (10.
En el derecho justinianeopraescriptioes sinbnima de e*
ceptio, as1 es que 6mbas palabras pueden toniarse indiferentemente la una por la otra (i). Gayo nos iia ensehadoel
oilgen dr esta lrnseologia (k). Eii'el aiitiguo procedimiento,
varias restricciories de la iritentio y de la co;~demn~tio
(que
debemos repressntariios siempre como dependencias deun
todo) se ponían antes de la inte;ttio, p de aqtil se deriv6 naturalmente s u nombre de praescn'ptio.'Entre ellas, unas Se
insertaban on intorbs y A peticion del deinandnitte; otras en
interés y 6 prticion d?.1demandado. Estas altimas eran escepclones verdaderas, escepcioiies propiamente dichas,. Y
s610 p3r unacireucstanciapuramerite accidental Oiiicamente ciortas escepciones s e colocabkn, d?1 modo dicho, antes
de la iittcntio, mibntras que la mayor parte se itlcluy0Wn
despues (1). Esto s o modificó posteriormente, las restricciones propuestas por el demandante fueron las iioicas que
(hj L. 9. pr. deiurejur. (Xii, 2). e... steaquam furatum est.
Oaturcrclio: aUt, si coqtrqversiaerit, irest si ambigitur, a n jusjum
d u n ~datum sit,exceptione locus est.w J,a exoepcion se aplica poB solamente cuando el heeho son cnestionndo.
(i)FAto es lo que manifiestan las rubricas siguientes: Dig.. XLI% i r
Y C0d. VIII. 3& un texto de Pduln en us rwsnriptio g exeeptio SS aPlia n a~te~nativam-ntea~
mismo caso. Li5: de dib. temp. p.. (XLIV. 3):
pra*crip<io percmptoria, dilatoria, en la L. 8, iJ. C, de excep. (VIII, 33):
w.re6 judicatg. i n factum prmic-iptio, donda se wentra crst
siem re w p t i o . L. 91, da sdut. (XLVI, 3). L. ej. pr. de exc. rei ¡ud.
2). p.
do ~ X O S P(XLI\',
~.
1). Rmt &-,mente: e,ev#io tioW0
mse*aionrr, en la L. 5. g 1, de div. temp. (%L~v, 3j. y temmrali*.
ccptb en la L. 3). C. de &.dat. (V. i?).en lugar de 1, *a33 ovl!narta
PrescrjI-.
i'StaS eXpre3:oneJ b m p?dido s?r empleadas en todo tieniPE la una por la otra. paos el nnmbre de exceptio n3 hngs retaeion i
?inIfun lngsr determinldo de la fJrmula. &, igull mluera. ciceron (do
Fventione. 11.20). Ilamlbi exceptio g
pmcriptio
dndma
8~doata:como~retenJeZimmem, p. 237, un1 lecacion inex~et*.SO
kmbien Otro3 terloa s,3bjbre este asnuto en Unterhoim@,
VerlPhritngsleb 1, p. i n . i ~ .
( ) O*Yo,
S 1% 137: Zimmern, SS3.97, donae sstrata este soh
%con
prohndidafi. pero alguriw vete con demn$i.di sotilaa.
Eviden%mste despues de La condemnatio. Zimmem, p. e&Z.
1
~excepeones
1
entra
~
la illtentio 7 1%co*daninrrt~10 que en mr i o s w , hub'era be-ho os-un y emblraosa 1. expresGn.
(XA.
*
- 111 s e inscribieron al principio de la fórmula, y s e dejaron para
el final Las propuestas por el demandado. Llamadas estas
pra?senphones, 6 cqusa del liigar que ocupabaii otras reces, conservaron estadenominacion, que yaeraimpropia, y
se establecib el h8bito de consider~rla palabra p r m r i p l i o
como si11611imade e~cepttio.La abolicion del ordo jcldieiorum contribuyó mucho B esta mo.iiiicacion del lenguaje,
porque no hubo ya formule en que pudieran distinguirse
difere~itesliiga:al.es,y las restriccio;ies que S? lijaban otras
veces ert interés del demandante, desaparecieron por completo. Ala vtrdad, cada excepcioii se designaba ordfi~ariamente bajo uno solo de estos dos nombres, y es raro encontrar ambas deiiomiuaciones, aplicadas iiidiferentemente
(nota 8). Hé aqul la explicacioii de este len6merio: la doli y
l a re¿judlcatce cxceptio, por ejemplo, se colocaban siempre
a l fin de la formula, mientras que antiguamente la temporis y la forl prcescrlptio s e colocaban al priiicipio: Haeb varios sigios que los jurisconsultos modernos hati impuesto B
la palabra pisescriptio un sentido del todo diferente: el de
la prescripcioii de las acciones, modiflcacfon que lia ocasionado una conrusion grande en la ciencia del derecho,
confusion de que iio he de ocupsrm? en esta lugar (1 *).
La eacceptio, tal como acabo de describirla, no pudo ser
puesta en uso basta despues del establocimieiito del ordo
jud¿ciorum,*pues no existla en las aiitiguas legis aetioties
(m). Podrlntambien afirmarse que su orlgen fue poste~ior
en mucho al comienzo d-1 procedimiento lormulario; sin
embargoes poco rerosimil que los Romanos hubiesen dcsconocido largo tiempo una forma tan apropiada B su objeto
y tan f&cilde encontrar.
Despues de la abolicion del ordo judiciorclm las excepciones dejaron de existir como formas de procedimiento.
Desde ent6nces no formaron ya parte de la fórmula redactad a por el pretor y dirigida al
pero fueron como hoy,
simples medios de defensa presentados por el demandada
S la autoridad judciai Ti). No debe creerse, pues, como P*
(1 4) veasa t. In, g im.
(* Oayo. IV, Iii, g i08: d!ia,causn ni. olim legis actionnm... neo
omunno
ita. ut nulr, usus erat illts temportbns exceptio?nm.*
(n) Las formas citsdas en la nota p no erra aqn! apltcables. y sede-
signabael acto del demandado invocando la excepoton con Iw be980 oP-
- 112 enden muclios autores, que la naturaleza misma delas mitiguas excepciones haya pzrecido 6 haya sido esen~ialmeiimodificada. sí11 duda que todo lo que,en la excepcion se
m.erla a1 procedimiento iiabia dejado de existir y pi'illcip i ~ n e n t clo que se relacio~iabecon la diferencia de los poderes del judcs, seguii el car&cterde In accion:hIas permaiiecieron con la iihluraleza que ltabfan tenido siempre, es
decir, como medios de defensa alegados por el deme~idado
y fundados en derechos independieiites del de la demanda.
(S 225). El que las cornpilaciones de Justiiiiaileo expongan
la r,atural.?za de las escepciones en los jnismos terminos
que los aritiguos juriscui~s~iltos
no es por tanto, como á menudo se ha prete~idido,una reproduccion iildirecta, el callo
simulacro de tina institucion herida de muerte. No se deb8
tampoco atribuir B Justiiiiano ninguna modiflcacion esencial en las erpresioties teciiicas que se reReren 6 esta materia. Si en las instituciones e m a n ~ d ade
s Justiiiiano mismo
s e encuetitr9 tina Ira seologlamenos rigurosa, debe atribuirse 6 la decadencia general de la ciencia, no & un cambio de
ideas sobre esta materia especial; si bien, realmente, sera
pequefilsimo el nirmero de textos en que Justiniano, hablaiid o de las excepciones 6 de las prescripciones, se exprese de
otra maneraque como pudiera hacerlo un antiguo jurisconsulto (o).
Ne puede concederse que, habiendo la palabra esceptio
perdido en el derecho justiiiiarieo su significacion propia,
haya sido coiiservada sin reflesion, y que debiera ser borrada. ES verdad que esta palabra se referla inmediatamente 6 lasantiguas 16rmuias deacciones y que estas f6mulas
110esistiau el, tiempode Justiniano, Pero laredaccion de 111s
ii Objicwe exc?ptionem. Sin embargo, esta exeepeion s. empleaba antiguamente en concurreneia con las otras y qpo>,ere tenia entonces e[ mismo sentido quepetere y oatrda~eV. G~~~ IV 9 123, 524,iiS
(V. nota a v otros varios textos $1 Digesto.
(?) La .3, C. de j. dof. (V. 12), es verdad que toma la frasa fe,rnpo
r ~ s ~ f ' c c p en
t w un senildo bastante exBnso para ahmzar tambsen ia
*Isncapion.S: decir, nn caso de nexacion relativa, por mas qtie estoseasosno mnstltu~anrealmente verdaderas excepciones (g -&). V. t. !II,
Esto se h.e & la dificultad de exppen pocas palahns
las modiflcaeronesque el tiempo podia traer sobre la dote. semep
'e meuetihd en el lengoaie prueba, pues. la ausencia ds una ~ W U C * ~
Y no cambio en la natnraleza de ias e x ~ p ~ i t , ~ ~ .
l*IHrr:
1.
- 113 acciones no era el producto del accidente, sino que es'presab a l a riaturaleza intima de las relaciones de derecho, y s t a
naturaleza no ha cambiado. ASi, hoy todavía, exeptio designa una excepcion & la obiigaciou que resulta de la accion
intentada, por mas que esta excepcion no se reflera ya d la
instruccioii dada al judex sobre la condetia que habla de
proriuiiciar.
Estas 6bservaciones, se aplican, no solamente alderecho
justinianeo, sinqtambien hasta rin cierto punto, 8 las leyes
de proceAimierito alemanas. Con arreglo &unaopinion m i y
genoralizada, cualesquiera que sean las disposiciones del
derecho romano actual, el último decretq del imperio (de
1654) hiibie~adebido al mbnos modificar completamente el
derecho y el lenguaje que se reflere 8 ias excepciones. Hé
aquí los dos textos relativos 8 este objeio:
S 37 cualesquiera que sean los me&& dilatorias 6 pe,
rentorios qrie haya que oponer.»
38 rSi tuviese que oponer excepciones dilatorias otras
semejante s.^
Estas expresiones abrazan evidentemente toda clase de
defensas posibles; de modo que debe darse la mayor fatitud
B las prtscripcioiies de'esta ley tocantes d la poslcion del
demandado; pero no dice una palabra respecto & la teo,rXa
del derechy en esta materia. DOmos, si s e quiere, d la expresion alemana ffinrede (excepcion) la acepcion m&sdmplia, pero tememos siempre la voz t6cnicae;ccepeion que hemos tomado del derecho romano en su sentido originario.
Esto es importante, no S610 para pevenir errrores de otra
manera inevitables en la interpretacion de las fuentes, sino
tambien como unico medio de fijar la idea jurídica expresad a por esta palabra. Los autores que han escrito sobre el
procedimiento durante los últimos siglos, no. han evitado
esta confusion de lenguaje. Debemos, pues, con mayor.motivo, buscar al menos un punto fijo en una expresen técnica, cuyo sentidoesta determinado hist6ricamente.
S CCXXW. Ezcepn0nes.-Su
contenido.--Sus especies.
Siendo el contegido de las excepciones un derecho independiente del demandado, y por tanto, de identiea naturaieza
que el contenida de las d o n e s , son aquellas susceptibles
SAVIG>FI.-TOUO
N.
8
- 114 de los'mismos contrastes que estas. Sus fórmulas se encontraban tambien en el edicto, donde el pretor inventaba
las que se hacian necesarias para los nuevos casos (a); &Stas se llamaba11i r ~
facturn exceptioites (b), de igual manera
que se llamaban in factum las acciones ir~ventadasespecialmente para casos particulares (fS 217). Se derivaban adem8s,'como las acciones, 6 del derecho civil (lea et quod legis cicem obfiriet), 6 del derecho pretorio (e). En fln, vemos tambien excepciones ya conocidas y designadas con
un nombre especial, que se extendían B casos nuevos; la
relacion de esta extension s e expresa por el nombre d t utilis exceptio (d), precisamente como respecto de las acciones (S 215).
El principio de derecho que dettrmina el contenido de la
excepcioii descansa algunas veces sobre las reglas del propdimiento(e); pero más frecuentemente, y en virtud de una
pro
11s. alias c i u n m g u i t i acommodit.r
( b y ~ r y ! n .Vat.,S 31p. ??que Cinc m legis exceplio obgtit. nNue
infacturn. si non driimluinia
cnusn
mwwionvi
ornm
i~m
i .- d
.
... ~...
...~..-.
=- .. n i -.
..-.
.d u rurn.* L. 4. Q 3?, da doli exc. (XLIV, 4). aexseptione in laetum comparah v e i doli mal¡.* V.L. 4. S 16. eod.. L. 14. 23. da ex?. (XLIV. 1) Y varios otros t?xlos. Estm in-factum imeplionit respon:ieo. pxes wmplehmente L las ir1 facfum adionea im?rovisid 1s (5217): sin embtrqo ?o
~
deb: llevarae La semlisnzi
h l s t i el pnntu de cmer que todin las demo
~e X W p c i 0 ~irafua
~ concepta tqvi3seotambisn nni j&risci~iliaintet>lld
La L. Cincia exc. estaba Concebida en e a o s trrminnq:
.-.- -- - ni4
-- contra L.
C~uciamlactum sit; asl. pues, bija La f h m l d e u n hecho.
(e) Oayo IV, S 118 (inmediatamente despues de las palabras citada
en la nota a):Q u e ornnel ve1 ex legi5ur. ve1 ex bis q u a &gis vreem
&!inct. vd ex jurirdic<ione Prmtoris ymditre 8uot.a De igual manen
el 7 J. de exc.. lY 13. Con arreglo P ts pliabras de la L. 3. de exc.
(X
i): ai qui% contra LL.. Senitusve mwultum factnm
Jicetors uo dsberia equs hubiera habido nuncp un1 excepiou
Particulir rehetida del modo dicho. Este no es m&$ ue u n i designaCfDU C O l e d i v i de lis exc. L. Ciire, $o. aba&niu>>i e%. ~e igtut m&
Gavo. IV. S 121.
(d) L. 21, deprmqcr. verb. (XIX. 5): c;?notiens defloitpctio velexceP
tio, utiii?adio uei s m p t i o ert;, blu esta aErmneion debe entende*
81 el sentido de 11 extension (S 31%. ~ e j p s c t o
d e Las excepoioues nunca
S? recurria 5 la UCC~MI. 11 C u d hubie3e s i l o inoYmp;tihle con su red*+Olon in f a c t u v (uotzb). Es vanlldque en lt miyor pli.Le de los te*
no dsjigoi un3 exwpiiou exteniidn r inilogiz sin0
un* e@Cc?io
ton efh
vllidn. V. L. 41. de miepr.
4b L. i0, S R
ver. (XVI,i~ o, c. r e
,
y
,,
(8) T a l a
q
h @L. procurcrtoria, coyll~toria,br@rdb
a
t
v. ALb~ht, ~ a p t ~ m m
p. ,%ti.
~~
~
~
kfc,
E.
(E,
- 115 ;influencia mBs decisiva, sobre una regla material del derecho. Las excepciones de esta segunda clase tienen una naturaleza semejante B las obiigacioiirs, de igiial mailera que
las acciones mismas (Ij 205); el demandado pretende que el
demandaiite no haga valer sil derecho de accion. El mismo derecho material puede, segun las circunstancias, mo.tivar una acciori 6 una excepcion, sobre cuyo punto existe
una regla importante. El que tiene un derecho de accion,
puede, siempre que tetiga de ello iiec~sidad,hacei. valer
este derecho como excepcioil (f);pero no puede decirse que
reclprocameote tina excepcioii dO derecho,. desde e1 momento que existe, B e.i&rcitaruna accion que tengael mismo
contenido y el mismo resultado.
El caso mas importante que presentan las excrpciones
que se derivan dc las reglas materiales del derecho cotlcierne la relacio11 de la equitns al jrA ciclile. Eii efecto,
cuando el pretor reconocia la presencia de la equidad, le
aseguraba el predominio practico, unas veces por in Jactum aetioncs, otras veces por medio de las excepciones (g);
en el primer caso obraba directamente, en el segundo impedla la condena, sin crear ni destruir ningun derecho propiameiite dicho (h). Gayo y las Instituciones hablan desde
luego de este caso, con el fln de mostrar, por una sOrie de
ejemplos, la utilidad y el valor de las excepciones (9. Pero
s i este caso e s el mBs importante, no es el único, y la p+ueba de ello e s que Gayo y las Itistituciones enumeran seguidamente las difeiwntes causas que pueden dar nacimiento
A las excepciones, citando al lado de este caso muclios
otros (k).
(R L. i, $3 4, de superf. (XLiii, 10): ~ u dnmns
i
actionem, eidem
et exception?m competere multo mígls quis dixertt., El mismo Pragi
mento s3 reprodurs en In ley 5j. $3 1, deR. J. (L,i7).
(gd L. 3. i. de fx. const. (XlIl, 5). di quis autem coustituerit,
quo Jure civili debe at, jure prmtorio n9n &&bu!, id est per excq?t w m m...P Lss esaepoione~de e j t l w p i e mis imp'>rtantw son ia
&ii y la m<'
emeptio; ias iu fdutum exaeptionw, tenidn tdmbien el
mismo objeto (noti a).
h) V. ein, zte, y t. 1, see.
i) Gayo, fV, 8 iig ii7, pr., 5 $4,
J. deexc. VV. 13)
h) V. nota c. El 3 6. de exc. (LV, 13). dice ex resamente ue 10 qne
exemJi causa reto isse
p p d e tiene el oaracter de e emplo:
eraJ oots e). no se bobiasa
eiet.8 Si bubiess precedido e rejdmeh
fncuri.ido en ningun error sobre eate pnt? Por lo dem& la ejemplos
i
'f
- 116 ~a ~y~lacion
de las diferentes especies de excepciones8
las dileientes clases de accloaes ha Sido desconocida frecuentemente en los tiempos modernos; voy B presentar un
cuadro de todas las combinaciones posibles de esta relacion, con el fin de exclarecer el asunto.
A una accion civil se ópone una excepcion civil 6 preto'
riana; d una accion pretoriana, una excepcion pretoriana 6
civil. Estas diversas combinaciones no solamciite son posibles, sino que en realidad s e encuentran eil las aplicaeioiies siguientes que son incontestables.
l. Accion civil y exeepcion civil.
Condictio resultante de un prt5s6mo 4 de una estipulacioii.-Exc. Se. Macedoniani et Veilejani exc. Legis pl(L>tO-
*Re¿(0.oindicatw, como tambien condictio resultante de una
estipu1acion.-Exc. Legis Cineice (m).
11. Aceion civil y excepcioii pretoriana.
Condiclio 4 rei oindicatio.-Ecc. doti,pacti, jurisjurandi;
rei iwücatce.
111. Accion pretoriana y excepcion civil.
Acfio corislitutorta y aciio hypothecaria.-Exc. Sc. Veilej a r ~ (i11).
Publicana actio.-Ezc. dominiiio).
Adi0 .peculio.-Em.
Sc. Trebelliani@).
Toda acciqn pretoriana resultante de u n cr8dito.-Ezc.
Le@ Julia como consecuencia de una ccssio Donorum (Q).
IVx Accion pretoriana y excepcion pretoriana.
Adio pub1iciana.-EXC. hypothecaria, j~risjurandi,rei
jvdicatce.
Aaio doti U rluod m e t causa.-Ese.
~
in facturn (ql)
varios autwes pretenden que de estas diversas aplicacioil% S610 la segunda (accion civil y excepcion pi.etoria-
- 117 na) es la excepcion verdadera y propiamente dicha, y que
%asdemas se llaman impropiamente tales y han sido cread a s por analozia (/?. Sin embargo, esta opinion no tiene el
menor fulidamento, pues si se examinan sin prevericion los
textos m8s arriba expresados (nota c) de Gayo y de las Institucionls, se ve claramente qUe los antiguos jurisconsultos
mismos coiisideraban el desarrollo Be las excepciones como paralelo al de las acciones; no tenemos, pues, ninguna
razon para creer que las excepciones civiles hayan sido
creadas p3r ai~alogiay que soa s u nombre mas impropio
,que elde las accion?~civiles. HBaqul evidentemente el o&geild? esta falsa doctriua. El caso de aplicacion mas ordinario, y por otra parte el m&simpofiante en la practica, h a
sido arbitrariamente considerado como el único que existía
al principio, y se han mirado los demas Bolo como extensionos hechas por analogla.
Las divisiones siguientes de las excepciones nosdan mejor B conocer la naturaieza de los diversos aspectos bajo
10scual% se manifiestan.
Varias de las excepcjones sblo tienen eficacia para un
cierto ti.mp.3 6 drntro de ciertascircnnstancias, de manera
que no drtienen Ia acciori si el tiempo ha espirado b si han
cambiado las circniistancias; por ejemplo: la csceptio padi
indiem, si la accion si ha intentado antes del dia Ajado para
el pago; la foPi ezeeptio, cuandola accion ha sidoll~vadaante
un jiiaz incompetente, y en genera1,las excepciones simplemente fundadas en las reglas del proeodimien to (nota e).
Otras, y este es el mayor número, no estdn sometidas B est a s rastricciones, de modo que conservan su eficacia en todo
tiempo y e11 to3as circunstancias. Las primeras se llaman
<ülatoriaz 6 ten~poralcs(S), las s?gunlas peremptorioe 6
2%.Albmht, 11 5. Y p 35
8'
9% exteosion dndn esti f a l s
dwtr'na por losautoras moderaos que han escritl sobre el pmcdimiao(r) zimmern. gl, y rincipalmente
33, 4?,4k Se pera mis n elante,
to. Alb-rcht. p. 8.23. pretende tambFen Qne la pllabra excecplb dw'gna, nol? exeepciop puesta en la fi>nnnllA la ~ n d e n a .sino. ides bieil.
la wlacion excepcion~len* el deraeho pretOrIan0 y el denu?hoclvrl.
Temmvnli8emeptio 6 pr~.<criptio
tren6 todsvia otn signi6u(S)
eion muy diferente: la de prescripebn de las OCcionea. En esta ssGd0.
la fiase des'gna una excepcion puramenta individual. como la e , . p ' b
M.pacti..etc;; tomada en el senfido de dilalmin dssigiia un mlembm
de una division. Una sola vez (L. 5, C. de e x c , Ym, 33) ennmntrrmos
- 118 perpetua (1). En el antiguo procedimiento la eflcacia de las
excepciones dilatorias era muy distinta, segun que se &erlan 6 no al contenido de la intentio misma. Si por ejemplo,
se invocaba la exccptiopacti iiz diem y el juez la reconociese
fundada, debla protiunciar la absolucioi~completade la demanda y el cedilo quedaba perdido para siempre. Así pues,
cuando el demandante' era prudente, retiraba provisioualmente s u accion y no la dejaba llevar ante un judex (u).
Otra cosa sucedla con las excepciones dilatar-ias que rio st
referlan al contenido de la intentio, por ejemplo, la exeepfio
.fo/ori 6prcejudicialis. Aunque el juez las reconociese fundadas no debla rechazar para siempre la demanda, sino abstenerse de pronunciar la condena, de manera que la acciolt
no quedaba irrevocablements pcrdida (o). Estadistincion no
existe en 1- derecho justinianeo y todas las excepciones
dilaiorias no tienen mas que la segunda coiisecuencia, la
menos peligrosa.
$erpet«a.exc. m e1 sentido de emep5oa imprescriplióle; deberfa. pu@,
iezcepe.onprescriptible llamarse km~orazia,y estarlan justifleadas
estas expresiones ídcnicaspor k analogía dela actioper?>etua Y f e m w
ruie sin embargo.,no. sehan hecho usuales zi causa de la rareza de
excepciones I resrrptiblps.
11) Oavo. IV.L; 120-125. L. 2.6 4. L. 3. de exc. IXLIV. 1j.G 8.10. J. de
~.
-- ..-.
espllcito ri este r e s p e r t o ~ ~ i c e mde. invent., Ir, 19, 20. Con arre$o a
otros textos m(nos' precisos pudiera ererrse que la earcplio dilatoria era llamada tran8ldio. De invent. 1.8, ad He%mm., 1, 12.11.
Fortunatiam., y Snlp. Vlctor, 9 en u>pei-ronner. Rhetorec ant., P.63,
~
~~
"0.
.S"-
(u) Oapo. IV. 8 123. V. Zimmern. § 95. Atendiendo & la
de lasfrasrs de Gayo pudiera creerse qnt. lo mismo sucedfa con todas
L?s exwpcl~nesdilatorias. y efectivamente la regia se aplica 8 todos !a
ejemplos que cita; pero en el easo (le la foki ~ ? r a ! . ~ ~ ~ ' i si
p t ie1o ,n?a.!F"
tratus efa reconocido incompetente, no habicndo recibido ent6nW ei
j u d r x ninpnn poder real, c a m l a de facnltades paracondenar Y panab
solver..Y el derechp Por $?to, PO se habla eonsumrdo, nuesto <re:
habla sldo llevado injudrctum. En ei caso d e k mcep(&,pre.udic*,
deberra diferirse el juicio, de modo qne, por el momento, no habla
denacion ni absnlncinn,
(a) V a + el desen?olvimiento d e este n s o en la nota u. ia dife*
Cia entra ambas esPecIe8 de excepciones dilatorias puede expTeSaW de
la siguiente manera en la una se apliea y en la otra no g.1mandato 6%!.
16rmulp: ai non rarei <IIM02ve. ~n la una y y e018 otra, p r el mntparl@+
el mandato de la f6mnla: x i y a r e t m a d @ m n aera igualmente ert?Kto
Y Por esb causa WnVesin 1Pmbss el nombre d e e e i o . Así, por
*
- 119 Distlnguense, todavía, laspersontp y las r d cohIefentes
ezeepliones, segun que la exctpcion puede ser invocada exclusivamenfe por el titular primitivo del derecho 6 por s u s
represetitantes y.ca6sa habientes, tales como un heredero,
un adquirente, etc. (m).Las rei cokrentes, como las mAs
llumerosas, deben ser consideradas como la regla, y las
Una
persona? eoharrenfescomo los casos ex-epcionalcs (s).
disbiiicion semejante, pero mucho mas restringida, existe
respecto a la obligacion que tiene el demandante de sufrir
la excepcion, cuando se fundaeu un acto injusto del titular
primitivo del derecho. En el importante caso de la d d i eseeplio, esta obligacion existe pera el heredero y el donatario;
pero no para el adquirente (y) y m8nos todavla para 10s extranos que no tienen con el titular primitivo ninguna rela
cion de sucesion. La melus emeptio, por el contrario, como
concebida in rem (Czi in ea re nihil metus causa factum e&)
puede ser opuesta no 5610 al heredero 6 al que adquiri6 del
autor de la violencia, sino tambien B todos los d e m a (S).
Cuando, con referencia A otras excepciones, se dice que Bstas rala no 5610 contra el demandante primitivoi sino contra todos sus sucesores sin distincion (aa), se espresa senlo, sabemos que la prajudicia2ia rxepfio ieulr efectivamente esta d e
jominacion segun C,ceron, de invml. 11. PO, 7 %%?unlas L. 43. 16. 18,
de cxr. (SI.IV. 1). Zimmcm, p. 332,rehusa arbitnriamentL el nombre
.
~-~
;no puede invocarla: rethm quivis, gua?ipopuMa sit hmc éicepti0.w
(Fraxm. Vat.. S- %1,: . asl, Dues.
de toda reiacmn de
- . indeuendientemente
suceSion.
(x) Se aplica princ@almente A lo que se llama el &ne@ium nmielentia?. L. 7. e., de exc. (XLIV, t). L. 24, S, de re jnd. (XLII, t),
$4. J. de repl. (%,' 141: despues A la m.paeti, cuando el mntrato no
smpone obliganon mils qne A un indivlduo. L. 21, S 6, L. .!& 26, L. 3,
depactis (11.14). Cuando, m n motivo de la cm. re3 FndrtaLt tradüa
se expresa lo contrario, no 88 hace m& que una apltcac~onde la regla
general. L. 3, pr., de exc. vi veud tm (X'X1.3). Asj, en el caso de la
ddiexceptio, s e deberla decir i nalmente con relacmn 11 demandado:
jnrern opponitniexceptio. L. $ % de doli e x r (XLIY, 9.
(y) L. 4.8 2i. 3i, d e d o . exc. (XLIV, 4). Tambien se dice: e.IpFi.
mendum est non 1n mm: nIn ea re d& m& factum cst,sed sic. si
in a nt niMl dola maib actor* factum cit. L. 2, fl f id. L.rmtPi~~~iou
ex reaada en el texto abriu entdneur A los socesorar.
$1 L. 4,s 33, de doii exr (XLIV. 4).
(M) L.
i , d e exc. mi vend. (XXI, 3).
g,
...
3,s
- 1% ciliumente la regla ordinaria, la iiegacioii de la restriceioii
especial establecida para la doli exceptio.
Desde la Edad Media los jurisconsultos se han separado
tnitchodelapura doctrina del derecho romano en ininateria
d? exeepcioiies que acabo de exponer. Se ha adaptado pfincipaim?tito una nuevo division de las exc?pciones en excepliones juris y fa&{; las primeras r.?sponden prósimamente
k las verdadoras excepcionxi romanas, las seguiidah abmzari los demhs medios de dxfcnsa, como, por ejemplo,
pago (a). Pero como nunca se h a podido establecer U n
acuerdo sobre los limites de esta divisioii, ni sobre SU
aplicacion prbctica, la contusio~idel lenguaje ha corridoparejas con la conlusion de las ideas y de las reglas .del derecho(b). A mediados del siglo XVII, el último decreto del Imperio promulg6 una nueva ley sobre el procedimiciito para
toda Alemania, y los esfuerzos iiiútiles de los autores pafa
poner en armonia esta ley con la teoria adoptada, han aunientado todavfamhs l a confiisio~i.
En los últimos tiempos, el estudio critico de las fuentes,
nplicado k esta parte de la ciencia, ha obtenido geiieralmente buen resiiltado. Pero como, por otra parte, se ha dese@
riocido Con frecuencia el elemonto hi8t6Nco de las ItistitUciones, y se le ha atribuido falsamente una siguificacion
~encral,parece que no ha podido evitarse por conipleto el
exceso coiltrario. La baseverdadera y perman?nteclelainStitucioii ha sido desconocida; se la haconsiderado con error
como u11fen6rneno pasajero que no tiene desde hace lar@
ti9mpo existencia m& que en la histoma (e).
H e indicado mas arriba 6 227) y he combatido e1 ,principio de esta falsa doctriiia. S? prateiide que las excepciones
Pretorianas coritra las accionas civiles eran las únicas ex-
- 121 cepciones verdaderas; y hé. aqui como se trata de coiiciliar
esta asercion con el desenvolvimiento del derecho romaiio.
Antes de que el prator, por medio de s u s excepcioiies,
hubiese pormitido & la cequitas templar el rigor del aiitigu~~
derecho civil, la equidad no tenía nbsolutainente influeiici~t
alguna sobre el dgrecho ( ~ 1 ) Esta
.
hipbtcsis nos prese:itriria
al pu-blo romano dura~ltealgunos siglos en un estado de
cleraciori 6 der,-bajamianto moral igualmente incompatible
con la verosimilitiid histbrics. &Comocreer, eii efecto, que
durante un tiempo tan largo, no hi~Úi?s?nconocido 10s Romanos ninguri ejemplo de la maia f¿., á. la cual se opuso m&s
tarde la doli exceptio y otras vias de derecho semejairtesV
60 bien, si la mala fé. existía cittónces como lioy, como admitir que los hombres honrarios, comprctidieiido Ir los magistrados en esta clase, no lo Irubicson notado, 6 no iiubiescn s a b i d ~protegerse unos y otros, áiites de que iiii pretor
hubiese iaventadolas exc?pcioiiesTLaverdad es, por el contrario, qii?. la acquitas h a sido siempre r:'coriocjda y'haencontrado proteccion aúii bajo el imperio de las legis actioncs
(e). La innovacion que en esta materia debe atribuirse at
pretor consiste en dos cosas: primero, las excepcioiies, larm a de procedimiento tan c6mod0, tanapropiado & s uobj~to.
y que es necesarianieilt? posterior á la introduceion de las
fe.-mdac (3226, m); segundo, el desen~olrimientomas completo y más satisfactorio de las reglns del derecho relativas
ii la mquitas. El edicto y mas tarde los trabajos de los jurisconsultos, ejerci-iron, pues, aquí, como sobre las demas
partes del derecho, s u bienhechora iri8uencia.
Veamos de que manera se r?laciona la doctrina que
combato con los tiempos posteriores del derecho romano
(8.Las excepciones no coiiscrvaron largo tiempo s u carácter primitivo; este se Fué. modificatido desde que se comenzó
considerar el derecho pretoriano como un jus propiamend ) Albrecht, p.
5.
e) Res wto al pr~eedimieoto tiemp:, de las Legis ac'iolies, no
t8ah:mos
mis quelo queuos eus3ai ei minus?rit>d3
y estos?r*3,4,
6-1
Gly-
duce bien poca msi; p?ntenw&tramo~
en Pliut9 el indicio dequepsra
conseguir elobjeto A que mís t i r l e si aplic6 la dnli e e p t i o . s3 empleaba nnl sp"wio forzada, es de:ir. la form i juridica d? que 10%antiuw Romanos hicieron tmto uso, y us a p l i c ~ b ~A nlo3 mis di?ennn
sues. V&se Z?itschriR flir ech ~ e c % t s w i ~ e n s ct.b aX.
~ p. 248.
(f) AihrR?ht,p 52,72,(9y
iW ysig.
&.,
- 122 te dicho, las excepciones desaparecieron por compleb con
el o& judiciorum, y entre estas y los otros medios de defensa qtie resultaban del derecho civil, el pago, por ejemplo.
no tuvo ya niii guna diferencia. El lenguaje de las compilaciones justinianeas que habla18de las ex-epciones en los
mismos t8rminbs que los antiguos jurisconsultos, 110responden d nada real, y ~610se explica por la manera qtie se
empled para formar estas compilaciones. Se conservaron
las palabras de los antiguos tiempos, pero las ideas no
existían.
Aunque rara vez se encuentrs expuesta esta doctrina de
una manera tan completa, la mayor parte de los autores
pareean estar de acuerdo en ctianto d considerar el principio de las excepciones ronianas como inaplicable al derecho
actual, g como debiendo ser reemplazado por un principio
mas dmplio (g) Pero 9610 concuerdan en la partq negaliva
de esta proposicion; de ningun m030 en cuanto al nuevo
principio que deba sustituirve al antiguo; y esta diversidad
dt, opiniones e s un obstáculo que impide íijar una base 56llda al derecho de procedimientos. hfuchos llaman excep
cion d todo medio de defensa que resulta de una modificacion en la relacion de derecho originaria, y &losdem&smedios de defensa. (h).
Ofms llaman excepcion & aquella en que el demandado debe suministrar la prueba, lo cual comprende la negacion absoluta y la relativa (la enajenaciou mental de una
de las Partes, el pago), segunda deíinicion que e s todavi*
extensa que la primtra (i).
voy 6 hacer algunas observaciones propias para 80nciliar las opiniones diversas en esta materia. DOS puntos me
parecpn importantes en la teoría del derecho romano, objeto
de esta obra: el resúmen de las diversas clases de defensas
posibles (225), y la conservacion de fss eaepciones romanas, sin ninguna modificacion en la traseologia usada Por
M6hlenhrurb. 1, S 1%; Thibaot, 8 73, Mackeldey, O XlO, b: Linde*
e:f!\nde'
s Zeibcbrifi. t. 1, p. 148 y srg. ~ n t r elos autom model que se aproxima más 1mi opinion ss K i m U 1 , ~heorie+
i,p. 175 y?'&
(h) Bayer, Civilprozesz. p. 236. Se n este autor, ia p d P m
P E O I 1P npvacinn dab n lngar i v s excepciones, peDo w d
Se. Macedon~anoY Velnnao.
- 123 1osRomanos. En cuanto al primer punto, tratase de saber si
mi resúmenes completo y exacto. Si no lo es, debe rectiflcarse, pero admitida su exactitud debe cunsiderársele como
la base de la indagaciou que nos ocupa, base no m81ios indispensable para la teorla del derecho t'omano que para e;
procedimiento actual. La misma necesidad resulta para una
que para la otra materia; 110 existe aqui conflicto de intereses, tratandose del dominio de la ciencia. Encuanto al segundo punto, la conservacion del principio de las excepciones romanas bajo su nombre especial es tan necesaria para
la teoría del dtrecho romano, como la qoiiservacion del sistema de las acciones romanas y del tecriicismo que B tllas
se reiiere ('j224). En efecto, si s e abandonasc cualquiera de
estos elementos seria imposible penetrar el esplritu de los
principios y de las reglas del derecho romano, y habia que
renunciar B la inteligencia de las fuentes. Esta exigencia e s
a 6 n mas imperiosa para las excepciones que para las UCtiones y condictiones, porque éstas se hallan ménos estrechamente ligadas con la naturaleza íntima y permanente
de los principios del derecho. Es evideiite que la teoria del
procedimientoactual no esta interesada en la conservacion
de las excepciones romanas; pero no es cierto, como pretenden varios autores, que esla tenria tenga un interbs opuesto
y que reclame la abolicion completa del principio de las excepciones romanas. Como este asunto es de gran importancia, trataréde desarrollarlo convenientemente.
No pretendo, en manera alguna, que la doctrina del dcrecho rdmano referente B las excepciones deba ejercer ninguna iritiuencia directa sob1.e el derecho actual de procedimiento y usurpar s u dominio. Sin embargo. para reconocer
s u independencia respectiva, es preciso pasar revista & l a s
diyersas instituciones procesales con las que las excepciones se encuentran en contacto.
Una de las cuestiones rn8s importantes es la relativa B la
obligacion da la prueba. Todo el mundo reconoceque el rnotivo de las e~oepcionesdebe EPE fijado por el dernandado (k),y tal es el sentido de la regla: rem ir^ exceptioneactor
urt (O;en este punto so.aplica~ilas mismas restricciones que
I
h) L. 19. pr.., L. 9. de prob. (XXII, 3). L. 25.5 2 id. (nota a).
1) L. 1. deexc. (XLIV, 1). L. 19, pr., de pmb. (XX11,3).
- 124 e n lo tocante ir las pruebas que estan
& cargo del demaildante. Asl, pues, cuando Bste, admitiendo en términos generales el motivo de la excepcion, trata de rechazarla, alegando circui~staiiciasparticulares, 6.61 le toca justificar ta
verdad de esta alegacion (m). Por otra parte, nad'i? h a pretendido que solo en el caso de las excepciones romanas, estt
la prueba ti cargo del demandado; todo el mundo, por el
co:itrario, concuerda en reconocer que el demaiidado debe
probar igualmente toda clase de negacion relativa: por
ejemplo, el hecho del pago (n). Asi, en lo que toca d la obligacion de la prueba, pll derecho actual, no diAere del derecho
romano. Las cuestionesprdcticas mas importantes relativas
i t esta materia no traen niiigun nuevo elemento &la ~0ntPoversia, 6, al m0nos, las que pueden presentarse son independientes.de la edeusion que se deba dar al principio d?
las Rscepciones. No eiicontramos, pues, en las reglas sobE
la organiiacion de la prueba riada qne deba hacernos modificar el principio de las excepciones establecido por el
derecho romano.
Existen varios m?dios d i defensa que debe presentar el
demandado, se dice, tintes del principio del proceso (litaingressum impedientcs), y que, de este modo, forman el asunto de una discusion preliminar, anterior&la discusionpriacipal. Esta forma de procedimiento, y la designacion de varias oxrhpciones qiie & ella respetan, es ertraiia al derecho
romaiio. Si no se cuestionaban los hechos litigiosos, e1 PEter proniinciahir siempre sentencia directamente; si secuestionaba sobre dichos hechos, y fuese neclsariosuministrar
In prueba, el prctor nombraba sitmpre un jiidex (S 226,h),
cualquiera que fuese In distincion referida; pero se ve, al
menos, que d sostenimietito 6 el abandono del principio de
excepciones romanas no tiene ninguna influencia sobre
la cuestio~i.
Ordinariamente deben presentarse las excepciones en el
momellto de 1s. litis-contestatio; varias pue4en serlo m&
hrde, y tambien algunas hasta el momento de la ejecucion.
m) L. 9. depmb. (XXII,3).
1,. i.2. t. 5,S 2. depmb. (XXfI, 3) C.. secundum generdem
ygulam. rjnm eos, q u i oppon'ndas e333 erceptiones adtiismant,ve1
ttt)
hree astendere m7git.s Ls forma disyun?T*
aqu(perf-kmente la diferencia en& ambs elases de aplieicla
ausr debita mnteridirnt,
- 125 En este punto, el dececho actual s e separa mucho del IVmano. En este, cuanao se trataba de una accion libre, el
jlldex debia tener en cuenta todas las excepciones, Burt
aquellas que iio se habían aducido ante el pretor, esto es,cri
el momento de la litis-c~testatio.Trathndose de una accioil
rigurosa, la excepeion no era valida sino cuaiido se había
mencionado en la f6rmula y se habIa presentado, por consiguiente, ante el pretor; pero el que faltaba & esta formalidad obtenía f8cilrneliteuna restitucion (o). En cuanto & ias
negaciones relativas, podían ser siempre presentadas
ante el j d x , cualquitra que fuese la naturaleza de la accion, y aunque no se hubiese hablado de ella ante el pretor.
Elpiocedimieiito actual tiene, pues, sobre este punto, reglas nuevas y mfis rigurosas, aunque no restringidas &los
casos de l a s excepciones romanas. Por consi,niiiente,la mayor 6 menor extension del principio de las exc?pciones no
tiene aqui ninguna i~ifluenciasobre la modificacion del derecho procesal.
Cuestion muy coiitrovetiia es18 desaber hastaquepunto
l a s excepciones qiis no s v han prestntado por ei demandado piieden scr Suplidas of$eio j d i e i s . Por O.f&?iurnjudieis
s e significaba e n t n los Romanos lo que el judex podía y debía hacer fuera de los limites trazadps por la fórmula del
pretor; y sabemos que el judes debia terier en cuenta 'todas
l a s excapcioiies, s i la accion eralibre, y solamente las mencionadas eii la Fbrmula, si la accion era rigurosa. Hoy se
entiende por offieitlrn judieis lo que el juez hace por s u propio impulso siii ser requerido por ninguna de las partes.
Debemos, pues, atribuir, sobro estt extremo, una gran libertad al procedimiento oral de los romanos;es evidente que
el pmtor y el juder dirigían & l a spar%%todas las pPegl1ntaS
que juzgaban convenientes. Nuestro procedimieiito escrito
tiene reglas mas rigurosas; sin embargo, s e pretende q u e
ciertas excepciones deben ser suplidas por 01 juez (e).
(0) Gayo, IV,
Wpt. (VIII. 36).
3 125, L. 2, C. Sent. rascindi VII, 50). L. 8, C. de a-
f P ) Alhrechf p. 130, pretende que la ouastion w tiene inter-33
no en la práctila, porque el uez no puede hacer usa de los heahos que
conoce ersonalmente, y el emaudante se puardae.4 milp b~ende a l e
gar hW?~osqoe udieran motivar una ercspcion. Pem la exeepclon de
PFesWipcion s e Ruda en uu simple &cu1o; ia del Sc. YaleyaM 1WU1tr
d
- 126 Tambien en esta materia la mayor 6 menor latitud COilWdida B los poderes del Juez es en absoluto Independiente de
la extension del principio de las excepciones.
Con arrzglo 8 todas estas consideraciones parece que el
paftido mbs prudente serla, cuando se habla de la teorla
del derecho romano, tomar siempre la palabra excepcion
en el sentido que l? dan las fuentes; y cuando se hable dela
teorla del proc-dimirnto, no dar tampoco 8 la palabra excepcion otro sentido que el puram?nte romano, procurando
sustituirla con otras expresiones equivalentes, t a l ~ como
s
oposicion, medio de defensa, etc. La necesidad mas apremiante para 18 teorla del procedimiento, esque se establezca un acuerdo sobre las reglas del derecho. En tanto que
no se llegue'& este deseado fin, vale mas evitar, en cuanto
s e a posible, las expresiones tecnicas que tienen una signiflcscion precisa, pues su oflcio e3 significar una idea ciam
y hacer constar el asentimiento que obtiene; de modo que
en tanto que falten estas circunstancias, el empleo de dia h a s expiesiones thcnicas s61o sirve para disimular el mal
y apartarse del remedio. Principalm*ntc?, deben evitarse
aquellas que se han creado arbitrariamente como ezceptio
juris y facti, cuya aparente autenticidad puede inducir A
engario y que, desde hace largo tiempo, tanto han contribuid6 B mantener y acrecentar la confusion de las ideas.
fi CCXXIX. R6plicas, dúplicas, etc.
La posicion respectiva de las partes, tal como acaba de
ser descrita con motivo de la demanda y de la contestacion,
e s susceptible de ulteriores desarrsllos.
Cuando la defensa consiste en una excepcion y tiene por
consiguiente, como la demanda, una naturalsza independiente, el demandante posee para rechazar la excepcion los
mikmos medios que el demandado para rechazar la demand a (S2%); asi, el demandante puede negar en absoluto el derecho que sirve de bass & la excepcion (negacion absoluta),
6 pretender que ha sido posteriormente anulado (negacion
relativa), 6 bien, en fln, invocar para destmirlaotm derecho
independiente.
tic aqu81ia aura tiama aa psrsigMi
indicada por IR des: aeion -81
y a y o sexo no p u s acuitar et tiamiimta
- 127 Se llama repücatio esta última especie de defensa, y s e
l a define como una ezceptionis exceptio (a), deflnieioti que
debe tomarse B la letra y que es rigurosamente verdadera.
En efecto, laexcepcion hubiera debido hacer ganar el pleito
ai demandado, y .la rtSplica introduce una excepcion &esta
marcha natural de lascosas. La redaccion de las f6rmulas
romanas hace resaltar perfectamente esta redaccion. Así,
el pretor, despues de haber mandado al judex condenar, si
s e justifica la intentio, restringe primero este mandato.
prescribiendo la absolucion en el caso eii que la exceptio
fuese fuiidada. Despues viene uiia nueva reserva para el
caso en que los hechos alegados en la replieatio fuesen verdaderos, en cuyo caso el judez debe condenar.
Esta relacion se expresaba por las palabras autsi, insertas en la fbrmula de la manera siguiente: Cuando por ejemplo, con motivo de la reivindicacion de un inmneble, oponIa
el demandado la excepcion de un contrato de arrendamiento, el demandante podla ntplicar que este coiittato estaba
viciado de frauae, y por consiguiente, no era obligatorio.
uSi paret, fundum de quo agitur Agerii esse, judex Negidium condemna, si ab Agerio fundus locatus Negidio non
sit, a & si dolo Negidii jáetum sit, quo magis locaretur. Es
decir, debe pronunciarse la condena si no.existe el coiitrato
de arire.ndamieiito alegado d si existiendo fuera el resultado
de un fraude (b).
Las r&plicas,de igual manera que las excepciones, estaban fundadas, ya en el derecho civil (e); ya en el derecho
pretoriano (d).
(a) L. 2 (f 1. de exc. (XLW 1): rReplicatione3 nihiraiiud snnt.
qnam ex&tiones, et aparteactiris veninnt r L. 2% id:, aReplicatio
art contraria exoeptio, uasi exceptionis exceptio.* V. Gayo, IV, 5 425
lea. ttt. inst. de replic..(lv, 14.
[b) VBse el ultimo ej?mplo en Qayo,IV, (f 123, y ademhs L. 18 de
MC. iir,3), L. 3
2,$8, ad So. VelL (XVL 1). L. 155. ds R. J. (L. 17). Los
k t o s ne se expresan negltivamente, por ebmplo, 1%L. de re jn l.
X L I V , ~r ~s t si resjndisitnnon s i t p no contienen m& qneel reaúmen
681.1r d p l W i o y no citan textonlments 19 i6rmuia del retor, mmo y i
he observado, mn motivo de diversu exsep?iones ((ff26.a). Tr6tase
Wistralmente este punto m Keller, Litis oonte3txtien, p. 3?'3-310.
Mandati repiiaatio m la L. 4$, de pmo. (111. 3). S:. VeUejani en
h .32, ?p. ad,%.Veii.
(XVL 1).
(
Do i r s p h t i o ao h i,. 1 5 4 de R. J. (L. 11). pnDti en Qavo
.....
t)
,"$a,.
- 128 Esta misma relacion puede repetirse en sentido inverso,
g esta repeticion continuaise indefinidamente por el pensamietito. En efecto, si se pregunta como se defiende el demandado contra uiia réplica, la respuesta e s siempre la misma;
puale oponer uita itegacion absoluta 6 relativa, 6 invocar
ctri derecho iiiievo B independientes Esta última especie de
d-tensa se llama dc~plicatiopor Giyo y las Instituciones;
Fspues vierte para la otra parte la triplicatio, y así hasta el
infinito (e). Gayo asegura que en la vida real esta complicacion va algunas veces mas allB de la triplicatio (8.Sin
embargo, las verdaderas dúplicas no son ya comunes, sino
inuy raras, y acaso no se den ejemplos de triplicationes Y
de qwdrrtplicationes.
La lraseologla que acabo de expcder no estaba generalmente reconocida entre los' romanos. Los que la adoptan
ndmiteii acitamente la accion y la excepcioh como base
del debate judicial, de manera que solamente s e designan
p3r cifras las al gaciones y defendas siibsiguieiites. En
este caso, aparece en primera llnea la replicatio; en lasegu~idala duplicatio presentada por el demando, y as1 sucesivamente. Pero natural era tambien, y mas natural que 10
anterior, el considerar la accion como la unica base del proceso, y designar por medio de cifras l a s alegaciones y defensas posteriores. Ent6iices venían: l.', la ezecptio; 2.', l@
reSpU?Sta del demandado, que podía llamarse, indiferentemntite, replicatio 6 duplicatio @); 3.9 la respuesta del deiiiandado, que debía llamarse ent6iices triplicatio, y así en
a felaiite. Esta doble manera de exp19esarseh a sldo oscure<:i la en Las fuentes del derecho, por el celo mal entendido
..(e) @YO. IV, S l27-i29, (i 1, J. de replic. (Iv. 14). El mismo Lngun8
vemw empleado r un juriseonsuito, ouyo nombre nanes deacon~ido
en l0sPrag. Vat. &~.~aSOosasmancipi habfln sldo donadas nomrii~i~.ldas:$rconsleiente.no hibfa logar & la uaneapion. m o g o ios belan>s el donante reivindicaban estas ~ s a s& la excapeion ie9nl@F
la donaeion invocada p>r los donatarioa, o 'n~anla rppjicatio L. Ci*
c h . Pem habiendo muertoel donaqtesin bacrrevoeado su lihralldad<
r5plica se rechazaba por la do2i duplicalb, expresamente ~ m b n .
da en nuestm
~-- tmto
Qaro, Iv, 8 $28. igiiP1 modo, u ~ p i p w en
, ta L. 2,s 3. de esc.
(XLIV, i).
(u) D Ú ~ l i e a r wy triol&&ia se derivan de los niimem; no ia re~ ' u c a f i oN. O deb3 aplicarse estz diversidadde lengu* & las aCWioP
J crear que se hayan Unnado nmw ~ @ ~ ¡ o M J .
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