por Rodolfo G. Vouga Zuccolillo y Marcio Torales

UNA MIRADA FRESCA A LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN:
INTERROGANTES DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA
por Rodolfo G. Vouga Zuccolillo1 y Marcio Torales Oviedo2
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Contratos de distribución. 3. Normas de defensa de la
competencia. 3.1. Acuerdos restrictivos de la competencia. 3.2. Ganancias de eficiencia
económica en contratos de distribución. 4. Soluciones planteadas en jurisdicciones
extranjeras. 5. Facultades de la CONACOM. 6. Consideraciones especiales para contratos
regidos por la Ley 194/93. 7. Conclusiones.1. Introducción
Los contratos de distribución constituyen un desarrollo de relativa modernidad,3 que
apuntan principalmente a una mayor apertura comercial y fortalecimiento de las economías
de mercado.4 Según ciertos autores, estos contratos han adquirido una importancia
trascendental para la gestión de una empresa en la actualidad.5 MARZORATTI nos provee
1
Socio, Vouga Abogados; Abogado por la Universidad Nacional de Asunción (2007); Legum Magister
(LL.M) por Columbia Law School (2010); admitido como abogado a la barra del Estado de Nueva York,
Estados Unidos de América; director y docente del Máster en Derecho de la Empresa de la Universidad
Católica “Nuestra Señora de la Asunción” (MADE-UC).
2
Asociado, Vouga Abogados; Abogado por la Universidad Nacional de Asunción (2013); asistente de la
cátedra de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de Asunción.
3
MARZORATTI señala que el concepto de distribuidor como un auxiliar o nexo entre el productor industrial y
el consumidor, surge recién a hacia la primera mitad del siglo XIX. MARZORATTI, OSVALDO; Sistemas de
Distribución Comercial; 3ra Edición; Editorial Astrea; p. 7
4
AROSEMANA ROMERO, MAURICIO; “El Contrato de Franquicia de Distribución Exclusiva: Un Análisis
desde la Perspectiva del Comercio Internacional y de la Libre Competencia en la Unión Europea”;
(disponible
en
el
siguiente
enlace:
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=443&Itemid=33),
265 y 266.
5
GARRONE, JOSÉ ALBERTO; Derecho Comercial; Editorial Abeledo-Perrot; p. 865.
1
ps.
una definición sencilla de dichos contratos en base a la legislación paraguaya sobre las
siguientes líneas:6 “cabría decir que la distribución es la relación contractual de
colaboración entre el fabricante y el distribuidor para la compra de productos, con el fin
de revenderlos en el mercado en un área determinada, según los compromisos que se
asumen con el fabricante.”
En el presente artículo haremos referencia únicamente al contrato de distribución,
pero el lector puede asumir que tal referencia es, en general, extensiva al contrato de
agencia y al contrato de representación.7
El tema adquiere particular relevancia dada la condición de país importador del
Paraguay8 y el importante sector que representa la reventa de mercaderías dentro de la
economía nacional,9 llevado a cabo en la mayoría de los casos a través de la distribución
comercial.10 La distribución comercial surge ya sea por la necesidad de los productores de
desarrollar nuevos mercados para sus productos, o a fin de evitar establecer mayores
sucursales u oficinas comerciales,11 lo cual podría incrementar los costos operativos para
6
MARZORATTI, OSVALDO; p. 65.
7
Ver JIMÉNEZ, EUGENIO; “Lecciones de Derecho Comercial, Contratos y Títulos de Crédito”; Editorial
Intercontinental, ps. 493, 494.
8
En efecto, estadísticas publicadas por el Banco Central del Paraguay (disponibles en el siguiente enlace:
https://www.bcp.gov.py/boletin-de-balanza-de-pagos-y-posicion-de-la-inversion-internacional-i382)
dan
cuenta de una balanza comercial negativa durante el año 2013. Mientras que en otros años, la balanza
comercial permanece positiva por un escaso margen.
9
Para mayor información al respecto, consultar los resultados finales del último Censo Económico Nacional,
publicado en el 2011 por la Dirección General de Estadísticas, Encuestas y Censos (disponible en el siguiente
enlace: http://www.dgeec.gov.py/Publicaciones/Biblioteca/CEN2011/resultados_finales_CEN.pdf).
10
JIMÉNEZ, EUGENIO; p. 495
11
MARZORATTI menciona una creciente necesidad del productor de “desvincularse de la venta al menudeo y,
consiguientemente, de tratar de manera directa con los consumidores y propiciar la introducción de sus
productos en el mercado a través de la figura de un intermediario que se encargara de la faz de la
comercialización.” MARZORATTI, OSVALDO; p. 66. Por otra parte, JIMÉNEZ resalta como posible ventajas para
la empresa distribuida “a) el mejoramiento de la inserción en los consumidores de los efectos que negocia
[…]; b) el desplazamiento en el distribuidor del costo de la organización de las ventas, con lo que puede
2
los mismos. Ahora bien, es sabido que en este tipo de contratos normalmente se incluyen
ciertas provisiones tales como el carácter de exclusividad otorgada a la relación de
distribución, lo cual podría desencadenar ciertos efectos de las normas de defensa de la
competencia del Paraguay.
Ante dicha problemática, este ensayo aspira a inducir al lector al análisis de los
contratos de distribución y más específicamente, a provisiones usuales tales como la
distribución exclusiva, desde una perspectiva poco discutida hasta el momento en nuestro
país; desde la óptica de las normas de defensa de la competencia recientemente puestas en
vigencia a través de la Ley N° 4956/13 de “Defensa de la Competencia” (la “Ley de
Competencia”) y su Decreto Reglamentario No. 1490/14 “por el cual se reglamenta la Ley
N° 4956/2013” (el “Decreto”). Más que conclusiones, planteamos interrogantes, en la
expectativa de ampliar el campo de debate y con el objetivo de arribar a una solución
adecuada. Al escribir estas líneas, tomamos provecho del beneficio de la retrospectiva,
dado que se analiza la cuestión partiendo de la experiencia de la Comunidad Europea y de
otros países de la región.
De esta manera, en el presente artículo (2.) exponemos conceptualmente las
características de los contratos de distribución y los acuerdos de exclusividad. Luego, (3.)
nos referimos a las normas de defensa de la competencia, a los acuerdos restrictivos de la
competencia, y a la problemática de las ganancias de eficiencia económica. Abordamos (4.)
algunas soluciones previstas en jurisdicciones extranjeras. Seguidamente, (5.) analizamos
las facultades de la autoridad de aplicación paraguaya, (6.) realizamos una consideración
especial de la Ley 194/93; para finalmente, (7.) presentar nuestras conclusiones.
2. Contratos de distribución
Existen numerosas definiciones sobre los contratos de distribución, sin embargo
consideramos aquella arrimada por MARZORATTI y referenciada en la introducción del
presente artículo como la más pertinente. Cabe resaltar que dicha definición toma como
centrar sus recursos en la actividad productiva […] evitando la distracción de aquellos en un aspecto que
puede derivar en otras empresas […].”, JIMÉNEZ, EUGENIO; p. 498.
3
base lo dispuesto en la Ley No. 194/93,12 también llamada “De Representación, Agencia y
Distribución” (la “Ley 194”), la cual contiene un catálogo de definiciones13 sobre qué debe
entenderse por representación, agencia y distribución. Cuando una relación contractual se
enmarque en alguna de dichas definiciones, caerá bajo la órbita de la Ley 194, siendo el
principal elemento distintivo respecto de la legislación común, la existencia de un
fabricante o proveedor extranjero.
Ciertamente, la Ley 194 no representa una regulación plena sobre los contratos de
distribución. De hecho, el artículo 1 de la citada ley menciona que la misma se comprende
básicamente de (i) las definiciones de los contratos de agencia, representación y
distribución, y (ii) las pautas para la indemnización a ser otorgada a los distribuidores
nacionales.14 Luego, el artículo 9 establece que las partes podrán reglar libremente sus
derechos mediante contratos, sujetos a las disposiciones del Código Civil, pero sin otorgar
mayores parámetros. La citada norma tampoco extiende expresamente sus efectos a
12
Ley No. 194/93 “que aprueba con modificaciones el Decreto-Ley Nº 7 del 27 de marzo de 1991, por el que
se establece el régimen legal de las relaciones contractuales entre fabricantes y firmas del exterior y personas
físicas o jurídicas domiciliadas en el Paraguay”. Nos remitimos a lo expuesto en la sección 6 de este artículo
en el cual abordaremos la citada norma con mayor detalle.
13
Artículo 2º, Ley 194/93 - “A dicho efecto se entiende por:
a) Representación: La autorización otorgada por el contrato, debidamente Instrumentada, para que una
persona natural o jurídica domiciliada en la República, gestione y realice transacciones comerciales para la
promoción venta o colocación, dentro del país o en cualquier otra área determinada de productos y servicios
proveídos por un fabricante o firma extranjera;
b) Agencia: La relación contractual, debidamente instrumentada, por la cual un fabricante o firma extranjera
faculta a una persona natural o jurídica, domiciliada en la República, a intermediar en la gestión, realización o
conclusión de negocios o contratos con clientes, dentro del país o cualquier otra área determinada, para la
promoción, venta o colocación de productos o servicios, mediando el pago de una comisión; y,
c) Distribución: La relación contractual, debidamente instrumentada, entre un fabricante o firma extranjera y
una persona natural o jurídica domiciliada en la República, para la compra o consignación de productos, con
el fin de revenderlo dentro del país o en cualquiera otra área determinada.”
14
De cualquier manera, la Ley 194 incluye también provisiones sobre la jurisdicción aplicable, la
exclusividad de los contratos, una obligación de registro de los contratos y la manera de probar el vínculo
entre las partes (aplicable a los contratos celebrados en fecha anterior a la entrada en vigencia de la ley).
4
aquellos contratos de distribución celebrados en un plano enteramente local.15 Ante todo
ello, JIMÉNEZ considera que los contratos de distribución son innominados, puesto que aun
cuando la Ley 194 se refiere de ellos de manera autónoma, no los regula expresamente.16
De esta manera salta a relucir la particular importancia de las disposiciones del acuerdo
entre las partes.
Volcando nuestra atención a dichos acuerdos, encontramos que entre las cláusulas
más usuales en este tipo de contratos, se encuentra la de exclusividad del acuerdo de
distribución.17 Al respecto, la Ley 194 se limita a conceder a las partes la posibilidad de
acordar la exclusividad bajo sus propios términos. Dicha norma no realiza distinciones
entre los distintos supuestos disponibles para las partes. No obstante, tanto la jurisprudencia
como la doctrina se han encargado de realizar distinciones sobre los distintos grados de
exclusividad que podrían ser acordados. MARZORATTI distingue al menos dos gradientes
posibles con respecto a los acuerdos de exclusividad, los cuales podrían ser unilaterales o
bilaterales.18 Ello puesto que el fabricante podría comprometerse a no efectuar ventas
directas en los territorios asignados al distribuidor, del mismo modo que el distribuidor
podría comprometerse a no comercializar productos que compitan con los del fabricante.
Las distinciones señaladas en párrafos anteriores serían tan solo el punto de partida
con respecto a los distintos grados de exclusividad que podrían ser acordados entre las
partes. A modo meramente ilustrativo podríamos mencionar la posibilidad de acordar la
exclusividad en razón al territorio asignado (incluyendo todo el territorio nacional o sólo
algunas demarcaciones geográficas), en razón al tipo de clientes (diferenciando entre
clientes mayoristas o minoristas) o en razón al tipo de ventas (ventas activas o pasivas).
Ello dependerá en gran medida de la intención de las partes al momento de celebrar el
contrato.
15
Por lo que en principio, dicha norma no debería ser aplicada en estos casos. Ver en ese sentido
16
JIMÉNEZ, EUGENIO; p. 497.
17
MARZORATTI, OSVALDO; ps. 11, 78. JIMÉNEZ, EUGENIO; p. 499. GARRONE, JOSÉ ALBERTO; p. 867.
18
MARZORATTI, OSVALDO; p. 78.
5
Estas distinciones se tornan relevantes no sólo por la necesidad de que las partes
especifiquen en el contrato el alcance de la exclusividad pactada a modo de evitar
interpretaciones sorpresivas en caso de disputas, sino también porque en materia de
competencia es distinto el tratamiento que una u otra forma pueden tener. Esto nos lleva a
al siguiente punto.
3. Normas de defensa de la competencia
La Ley de Competencia tiene como uno de sus objetivos la defensa de la libre
competencia en nuestro territorio, y para cumplir con tal objetivo otorga a la autoridad de
aplicación – la Comisión Nacional de la Competencia (la “CONACOM”) – la facultad de
corregir o castigar ciertos actos considerados atentatorios de la libre concurrencia.19 Entre
estas conductas sancionables se encuentran los acuerdos restrictivos de la competencia y el
abuso de posición dominante, que constituyen dos de los principales pilares de las normas
de defensa de la competencia; en ambos supuestos la Ley de Competencia enumera,
entendemos en forma no taxativa, ciertas conductas potencialmente objetables y dispone
qué condiciones deben cumplirse para que una conducta específica pueda ser sancionada.
3.1
Acuerdos restrictivos de la competencia
Como decíamos, uno de los pilares de las normas de competencia aplicable a las
empresas privadas constituye el Capítulo II de la Ley de Competencia, que contiene al
artículo 8 como norma única.20 Esta disposición enumera las conductas que podrán ser
19
Artículo 1º.- Del objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto defender y promover la libre
competencia en los mercados. Los actos contra la libre competencia quedan prohibidos y serán corregidos o
castigados, mediante los mecanismos y sanciones previstas en esta Ley.
20
Artículo 8°.- Acuerdos restrictivos de la competencia. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o práctica
concertada o conscientemente paralela, independientemente de que sean escritos o verbales, formales o
informales que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o parte del mercado nacional, las que consistan en las siguientes conductas, entre otras,
siempre que las mismas configuren algunas de las hipótesis precedentemente señaladas:
6
consideras como restrictivas de la competencia, y por tanto sujetos a corrección y/o sanción
por parte de la CONACOM, de cumplirse los presupuestos previstos.
Entre los acuerdos objetables la ley contempla, entre otros, a los consistentes en: “a)
Fijar o imponer, de forma directa o indirecta, o recomendar colectivamente, los precios de
compra o de venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva; b) Limitar,
restringir o controlar de modo injustificado el mercado, la producción, la distribución, el
desarrollo técnico o las inversiones en perjuicio de competidores o consumidores; c)
Repartir los mercados, la clientela o las fuentes de aprovisionamiento; […].” Recordamos
que la enumeración no es limitativa. La mera existencia de un acuerdo restrictivo en los
términos antes enunciados no es suficiente para sancionar la conducta, pues la ley exige que
el mismo “[…] tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir,
restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional […].” Nótese que
el acuerdo, decisión o práctica concertada abarca a aquellos que sean escritos o verbales,
formales o informales.
No obstante, la Ley de Competencia no es inflexible, y otorga un margen de acción
e interpretación. La ley no puede quedar ajena a la realidad, debe ponderar las posibles
ganancias de eficiencias económicas y el beneficio trasladado a los consumidores,
considerando que en algunos casos los acuerdos restrictivos de la competencia pueden ser
beneficios para el mercado y, en última instancia, para los consumidores.21 Así, un acuerdo
que tenga las características enunciadas en los párrafos precedentes no conlleva una sanción
o corrección automática. ¿Qué supuestos adicionales deben entonces cumplirse para que
una parte afectada pueda recurrir a la autoridad para requerir la sanción de la conducta, o
que la autoridad lo haga de oficio?
El artículo 2 (principios) y el artículo 8 in fine nos dan la respuesta. Como uno de
los principios de la ley, el artículo 2 enuncia que se tomará en cuenta “[…] si estas
prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los
sujetos involucrados […], la posibilidad de obtener las mismas a través de formas
21
AROSEMANA ROMERO, MAURICIO; p. 279.
7
alternativas y el beneficio que se traslada a los consumidores.” En similar sentido, el
artículo 8 dispone que “[p]ara determinar si las prácticas […] deben ser sancionadas […],
la [CONACOM] analizará las ganancias en eficiencia derivadas de la conducta que
acrediten los agentes económicos que incidan favorablemente en el proceso de
competencia y libre concurrencia.” Al reglamentar este artículo, el Decreto dispone que la
CONACOM debe prestar especial atención a la necesidad de que las ganancias de
eficiencia económica sean aptas para compensar los efectos negativos para la competencia
y para generar beneficios que se trasladen a los consumidores.22
Por último, y no menos importante, el Decreto indica que una vez probada la
existencia de una infracción, la carga de la prueba sobre la existencia de ganancias en
eficiencia económica que compensen sus efectos negativos en el mercado recaerá sobre la
persona física o jurídica que las alegue.23
En resumen, un acuerdo será considerado restrictivo de la competencia, y por ende
sancionable, si concurren las siguientes condiciones: (i) debe poder probarse la existencia
del acuerdo, decisión o práctica; (ii) éste debe tener como efecto impedir, restringir o
falsear la competencia y puede o no constituir una de las conductas enumeradas; (iii) en
caso la persona o entidad investigada alegue una ganancia de eficiencia económica que
justifique la restricción en cuestión, la CONACOM debe concluir que ésta no ha sido
debidamente probada. En la práctica, la posibilidad de impedir un acuerdo o práctica
concertada se reduce a lo siguiente: la posibilidad o no de probar la existencia de una
ganancia de eficiencia.
Volviendo a la cuestión de los contratos de distribución, entendemos que es práctica
común en estos acordar la exclusividad, sea estableciendo una zona determinada dentro de
la cual un distribuidor puede vender los productos del fabricante, sea limitando los
productos que el distribuidor puede vender (por ejemplo, impidiendo la venta de productos
que compitan entre sí) o permitiendo las ventas únicamente a ciertos clientes mayoristas o
minoristas. Si se analizaran estas restricciones contractuales, desde la perspectiva del
22
Artículo 5 del Decreto.
23
Artículo 3 del Decreto.
8
artículo 8 de la Ley de Competencia, no es difícil advertir que pueden potencialmente
plantearse situaciones de conflicto. Es concebible por ejemplo, el siguiente caso: dos
distribuidores locales de un mismo fabricante extranjero de vehículos (Distribuidor A y
Distribuidor B) suscriben sendos acuerdos de distribución. Cada distribuidor acuerda con el
fabricante extranjero limitar sus ventas a ciertos departamentos del territorio nacional. Sin
embargo Juan Pérez, cliente histórico del distribuidor A, quiere concretar una venta con el
Distribuidor A en su nuevo domicilio, el cual forma parte del territorio del Distribuidor B.
Dada la exclusividad territorial acordada entre las partes, Distribuidor A se niega a
concretar la venta con Juan Pérez, teniendo éste que recurrir al Distribuidor B. ¿Estamos
ante la violación de la norma que castiga el repartirse los mercados o la clientela? ¿Pueden
la CONACOM o los particulares afectados (Juan Pérez a quien la venta le fue rechazada)
impugnar estos acuerdos? ¿Qué alternativas tienen los distribuidores y el fabricante
extranjero? En definitiva, ¿qué ocurre con los contratos de distribución exclusiva en
Paraguay? ¿Corren éstos el riesgo de ser considerados violatorios de la libre concurrencia?
Fabricantes y distribuidores debieran plantearse estas y otras interrogantes
considerando las profundas implicancias que para sus respectivos negocios la entrada en
vigencia de la Ley de Competencia puede representar. En las siguientes secciones
esbozamos algunas de las posibles respuestas y otras interrogantes que quedarán por
responder.
3.2
Ganancias de eficiencia económica en contratos de distribución.
Decíamos que para determinar si un acuerdo atenta contra la libre concurrencia la
CONACOM debe analizar las ganancias de eficiencia económica que los actores aleguen.
¿En qué consisten entonces estas “ganancias de eficiencia”? El Decreto provee algunos
elementos de criterio para analizar las ganancias de eficiencia económica producidas en las
operaciones de concentración, no así para analizar las ganancias de eficiencia económicas
de los acuerdos restrictivos de la competencia, regulados por el artículo 8 de la Ley. El
Decreto se enfoca así en (i) eficiencias productivas y en (ii) eficiencias dinámicas. Las
9
primeras guardan relación con la reducción de costos,24 mientras que las segundas se
relacionan con el desarrollo de nuevos y mejores productos. Por otro lado, la Ley de
Competencia requiere además de la existencia de estas ganancias de eficiencia, analizar la
posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas y el beneficio que se
traslada a los consumidores.25
De manera referencial, la Comisión Europea se ha encargado de publicar en el 2004
unas directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea,26 en las cuales se aclara que las eficiencias no se
miden desde un punto de vista meramente subjetivo de las partes involucradas, tales como
reducciones en los costos de producción o comercialización. Lo que se busca son ganancias
de eficiencia económica objetivas.27 Ahora bien, al momento de realizar un análisis para
justificar las supuestas ganancias de eficiencia, las directrices citadas requieren que se
verifiquen al menos los siguientes puntos: (i) la naturaleza de las eficiencias, (ii) el vínculo
entre el acuerdo y las eficiencias, (iii) la probabilidad e importancia de cada eficiencia
alegada, y (iv) cómo y cuándo se obtendrá́ cada supuesta eficiencia.28 Se menciona además
una diferenciación general de dos tipos de eficiencias, las eficiencias de costos y las
eficiencias cualitativas, que en rasgos generales guardan mucha similitud con aquellas
distinguidas por el Decreto.
24
25
Los cuales podrían estar referidos a los costos de producción en los casos de acuerdos verticales.
Artículo 3(2) de la Ley de Competencia. El análisis de estos requisitos escapa el objeto del presente
artículo.
26
Reemplazado por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”),
regulación que ha inspirado numerosas legislaciones nacionales en materia de defensa de la competencia y
que además guarda mucha similitud con nuestra propia Ley de Defensa.
27
La redacción del apartado 3, del artículo 101 TFUE requiere inicialmente que los acuerdos “[…]
contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o
económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante
[…]”
28
Apartado 51, Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (2004/C
101/08).
10
Por otro lado, la Fiscalía Nacional Económica del Gobierno de Chile ha publicado
en el 2014 una “Guía Para el Análisis de Restricciones Verticales”,29 en la cual detalla un
procedimiento de análisis de las eficiencias alegadas, que consiste básicamente en tres
etapas. Un primer estudio de la existencia de las eficiencias invocadas, realizado en base a
un cuadro de factibilidad elaborado por la misma Fiscalía Nacional Económica 30. En
segundo lugar, se realiza un examen cuantitativo para determinar si las restricciones sirven
de contrapeso efectivo a los efectos anticompetitivos generados por la restricción.
Finalmente, se pondera la real necesidad de contar con dicha restricción en pie.
La pregunta entonces es: ¿un acuerdo de distribución exclusiva – en sus diversas
variantes – reporta ganancias de eficiencia económica? En caso afirmativo, ¿cómo se
prueban? ¿Qué otras alternativas existen? Las respuestas a estas preguntas dependerán de
las circunstancias de cada caso concreto, pero anticipamos que tanto la Comisión Europea
como la Fiscalía Nacional Económica de Chile han evitado precipitarse a conclusiones. A
modo de ejemplo, la Fiscalía chilena menciona algunas posibles eficiencias derivadas de las
restricciones verticales.31 Por su parte, la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa
29
Disponible en el siguiente enlace: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2014/06/Gu%C3%ADa-
Restricciones-Verticales.pdf
30
Dicho cuadro considera la naturaleza del producto o de su distribución y provee dos ejemplos, uno de
mayor factibilidad y el otro de menor factibilidad. Así atendiendo a la complejidad del producto, resulta más
factible si el producto es altamente complejo o técnico, y menos factible si estamos ante un producto simple o
no técnico. Atendiendo a la posición en el ciclo de vida del producto, es más factible si el producto es nuevo,
y menos si el producto está establecido o maduro.
31
En un estudio publicado en el 2012 por la Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition
Law, en el cual se concluyen ciertos beneficios de los acuerdos de distribución exclusiva bajo determinadas
circunstancias. EICHBERGER, JÜRGEN y MUELLER-LANGER, FRANK; “On the Welfare Effects of Exclusive
Distribution Agreements”; Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research
Paper No. 12-07.
11
de la Competencia de Panamá, menciona algunos posibles beneficios y establece algunos
parámetros a la hora de considerar los beneficios económicos de las conductas verticales.32
De cualquier manera y al margen de las consideraciones que se puedan realizar
sobre las posibles ganancias de eficiencia de las restricciones verticales en contratos de
distribución, hemos notado que jurisdicciones extranjeras han decidido excluir la aplicación
de normas tales como el artículo 8 de la Ley de Competencia a contratos de distribución,
bajo determinadas circunstancias. Ello tiene sentido si consideramos la actual existencia de
acuerdos de distribución con carácter exclusivo con vigencia en el mercado, puesto que si
habremos de adoptar la postura que dichos acuerdos infringen las disposiciones de la Ley
de Competencia, nos veríamos obligados a justificar la existencia de ganancias de
eficiencia económica de cada uno de dichos acuerdos. Esto no contribuiría con los
principios que rigen el actuar de la CONACOM establecidos en el artículo 45 del Decreto,
más específicamente el inciso d) que requiere “[…]el logro de los objetivos de la Ley al
menor costo para la sociedad en su conjunto.”
Motivados en un sentimiento de pragmatismo y curiosidad académica, pasamos a
considerar las soluciones alternativas planteadas en jurisdicciones extranjeras.
4. Soluciones planteadas en jurisdicciones extranjeras.
Bajo las disposiciones vigentes en la Unión Europea,33 los acuerdos verticales34
están exentos en bloque de la aplicación del artículo 101(1) del TFUE35 toda vez que
32
Resolución No. 17-030 (2009) de la ACODECO, apartados 125 y 126 (disponible en el siguiente enlace:
http://www.acodeco.gob.pa/uploads/pdf/legislacion_normativas/Guiaanalisisconductasverticales_30junio2009
.08_19_2009_12_54_49_p.m..pdf).
33
Artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFEU), que sustituyen los
artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea; Reglamento (UE) N° 330/2010 de la
Comisión Europea.
34
Los acuerdos sobre la distribución de bienes y servicios son conocidos en la Unión Europea como acuerdos
verticales. Los acuerdos verticales están definidos como: “los acuerdos o prácticas concertadas suscritos
entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos
de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden
12
dichos acuerdos cumplan con ciertos requisitos iniciales. Dicho de otro modo, los acuerdos
verticales en general no se considerarán violatorios de las disposiciones sobre defensa de la
competencia de la Unión Europea, siempre y cuando se adecuen inter alia a los siguientes
parámetros. El primero lo constituye el margen del mercado que posea el proveedor en el
mercado de referencia, el cual no debe sobrepasar un 30% de market share, y la misma
regla es aplicable para el distribuidor de los productos en cuestión (i.e. no sobrepasar un
30% de market share).36 El segundo guarda relación con el tipo de restricciones a la
competencia que represente dicho acuerdo vertical. Algunas son categorizadas como
restricciones especialmente graves (hardcore restrictions). Toda vez que un acuerdo
vertical cuente con restricciones especialmente graves la exención en bloque no le será
aplicable. Entre una de las hardcore restrictions podemos encontrar el mantenimiento del
precio de reventa, i.e. aquellos acuerdos cuyo objeto directo o indirecto es el
establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo.37 También encontramos entre las
hardcore restrictions a la restricción del territorio en que el comprador parte de acuerdo (en
este caso, el distribuidor) pueda vender los bienes o servicios contractuales, o a los clientes
a los cuales el distribuidor puede vender los bienes o servicios. Las Directrices de la
Comisión Europea simplifican la cuestión refiriéndose a la “compartimentación del
mercado por territorio o clientes”.
adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios”. Artículo 1(a) del Reglamento (UE) N°
330/2010 de la Comisión Europea.
35
Cabe aclarar que un acuerdo vertical debe primeramente ser violatorio del Artículo 101 (TFEU), lo cual
podría estar excluido en atención a que dicho acuerdo no afecta de manera sensible el comercio entre los
Estados miembros de la Unión Europea, o se encuentra excluido dado que no representa una cuota de
mercado significativa. En ese sentido, la Comisión Europea recientemente ha publicado la comunicación
2014/С 291/01 (Comunicación de minimis), en la cual sienta ciertos umbrales y parámetros a ser considerados
para determinar si un acuerdo entre empresas afecta la competencia entre los Estados miembros de manera
sensible. De manera general, se presume que los acuerdos entre empresas que no compiten entre sí y cuya
cuota de mercado no excede del 15%, quedan excluidos del ámbito de aplicación del artículo 101 TFEU. En
caso que este umbral sea excedido dicho acuerdo no podrá beneficiarse de la Comunicación de minimis.
36
Artículo 3 del Reglamento (UE) N° 330/2010.
37
Artículo 4(a) del Reglamento (UE) N° 330/2010. Ver también, las Directrices de la Comisión Europea
relativas a las restricciones verticales (2010/C 130/01), apartado 48.
13
En cuanto a la restricción por territorios, la misma norma otorga numerosas
excepciones. Por ejemplo, la restricción de las ventas activas38 a territorios reservados en
exclusiva para el proveedor u otros distribuidores está permitida. No obstante, la norma no
permite la restricción de las ventas pasivas39 a clientes que hayan contactado con el
distribuidor por iniciativa propia. La misma regla se aplica a las restricciones de ventas para
una determinada categoría de clientes, aceptando de esta manera una diferenciación entre
clientes mayoristas o minoristas. Todo lo cual contribuye a una mayor diferenciación de lo
que un acuerdo de “distribución exclusiva” podría significar.
También cabe resaltar los casos contemplados por la Comunicación de minimis,40
ante los cuales la Comisión Europea no incoará un procedimiento, ni por previa petición ni
por iniciativa propia, tampoco impondrá multas en procedimientos ya iniciados, en atención
a que la cuantía en juego de los acuerdos en cuestión no repercuten de manera sensible en
el comercio entre los Estados miembros.41 Por otro lado, la Fiscalía Nacional Económica de
38
“[…] por ventas «activas» se entiende la aproximación activa a clientes individuales por ejemplo mediante
correo directo, incluidos correos electrónicos no solicitados, o visitas, o la aproximación activa a un grupo
de clientes especifico o a clientes en un territorio específico asignado exclusivamente a otro distribuidor
mediante publicidad en medios de comunicación, en internet u otras actividades destinadas específicamente a
dicho grupo de clientes o a clientes en ese territorio. La publicidad o promoción que sólo es atractiva para el
comprador, si (además) llega a un grupo específico de clientes o a clientes en un territorio específico, se
considera venta activa a dicho grupo de clientes o clientes en ese territorio […]”; Directrices de la Comisión
Europea relativas a las restricciones verticales (2010/C 130/01), apartado 51.
39
“[…]por ventas «pasivas» se entiende la respuesta a pedidos no solicitados activamente procedentes de
clientes individuales, incluida la entrega de bienes o servicios a dichos clientes. Son consideradas ventas
pasivas, las actividades de carácter general de publicidad o promoción que alcancen a clientes de los
territorios o grupos de clientes asignados en exclusiva a otros distribuidores pero que constituyen un medio
razonable para llegar a los clientes situados fuera de esos territorios o grupos de clientes, por ejemplo para
llegar a los clientes en territorios no asignados o en el territorio propio. La promoción o la publicidad
general se considera una manera razonable de llegar a tales clientes si resultara atractivo para el comprador
realizar estas inversiones también en el caso de que no llegaran a clientes de los territorios (exclusivos) de
otros distribuidores o a grupos de clientes […]”; Directrices de la Comisión Europea relativas a las
restricciones verticales (2010/C 130/01), apartado 51.
40
Ver nota al pie 38.
41
Normalmente casos de pequeñas y medianas empresas.
14
Chile considera en términos generales como lícita una restricción vertical cuando la cuota
de mercado del vendedor y la cuota de mercado del comprador sean cada una inferior al
35%, en cuyo caso desestimará la apertura de una investigación o cerrará la investigación
ya iniciada.42
Las normas citadas constituyen una solución más bien de tipo general a la
problemática planteada. Existen regulaciones más específicas que afectan a determinadas
categorías de rubros tales como la agricultura, automotores, transporte, telecomunicaciones,
etc., en vista a la especificidad y complejidad de dichos sectores comerciales. Situación que
no permite que se apliquen directamente las reglas generales, se opta por regular y permitir
ciertas excepciones.
Estos son tan solo algunos parámetros acogidos por las jurisdicciones extranjeras a
efectos de regular la problemática en cuestión.
5. Facultades de la CONACOM
Habiendo considerado numerosas alternativas, cabe analizar las herramientas al
alcance de la CONACOM para abordar la problemática planteada. ¿Podría la CONACOM
emitir comunicaciones de minimis e inhibir su actuar tal como lo realizado por la Comisión
Europea? ¿Podría exonerar en bloque la aplicación del artículo 8 de la Ley de Competencia
en razón al tipo de restricciones o a determinados rubros comerciales?
Ciertamente al ser la autoridad de aplicación de las normas de defensa de la
competencia, la CONACOM cuenta con las prerrogativas para analizar y juzgar cada caso
concreto. No obstante, la CONACOM y los demás órganos administrativos se encuentran
sometidos al principio de legalidad del Derecho Público.43 Frente a esto, en ausencia de
facultades expresas debemos entender que la conducta se encuentra prohibida. De las
numerosas facultades otorgadas por la Ley de Competencia a la CONACOM, no
rescatamos alguna que permita concluir, sin lugar a equívocos, que la CONACOM pueda
42
“Guía Para el Análisis de Restricciones Verticales”, 2014, ps. 7, 8.
43
VILLAGRA MAFFIODO, SALVADOR; Principios de Derecho Administrativo; Editorial Servilibro; 3ra Edición;
ps. 59, 60, 61, 120.
15
proceder a adoptar las soluciones analizadas con anterioridad. Ante esta situación, puede
concluirse, a priori, que la CONACOM se encuentra “atada de manos” y sólo podría
proponer modificaciones al régimen vigente.44
Tal vez cabría la posibilidad de determinar de antemano que ciertos contratos de
distribución no serían sumariados y/o investigados ya sea en razón de la cuantía, por el tipo
de restricciones impuestas o por el rubro en cuestión, en base a lo dispuesto en los incisos
c) y d) del artículo 29 de la Ley de Competencia.45 Ello al menos en relación a los contratos
de distribución local, sobre los contratos de distribución internacional nos referimos en la
siguiente sección. No obstante, la discusión surge en aquellos casos en los cuales un tercero
realiza una denuncia de una supuesta práctica anticompetitiva. Ante estos casos, ¿podría la
CONACOM circunvalar sus obligaciones de investigación y/o eventual sanción? Al
proceder así, ¿afectaría el derecho de acceso a la justicia de particulares con legítimo
interés?
Como anticipábamos en la introducción, no pretendemos plantear respuestas
conclusivas para cada una de estas interrogantes, sino más bien iniciar la discusión sobre un
problema de notable actualidad.
Consideramos oportuno que, una vez conformada la autoridad de aplicación, sean
publicadas ciertas reglas o parámetros básicos atendiendo a su obligación de dar certeza al
público en general sobre las pautas a ser adoptadas para juzgar cada caso concreto, y por
sobre todo contar con reglas de juego claras y transparentes.
6. Consideraciones especiales para contratos regidos por la Ley 194
44
Incisos c) y ñ) del artículo 29 de la Ley de Competencia.
45
Artículo 29 - Facultades y atribuciones de la Comisión Nacional de la Competencia (CONACOM).
“[…]
c) Proponer las directrices de política de defensa de la competencia en el marco de la política económica;
d) Elaborar resoluciones por las cuales se regulen los procedimientos administrativos contemplados en la
presente Ley;
[…]”
16
Referíamos arriba a una particular situación que se observa desde la óptica de la Ley
194. Cuando el fabricante o proveedor sea extranjero, la normativa aplicable a los contratos
de distribución, en lo que respecta principalmente a la terminación, indemnización,
jurisdicción y ley aplicables, será la Ley 194.
Pocas normas han generado un debate tan fecundo como la Ley No. 194 en
Paraguay. Éste ha excedido las fronteras de lo meramente jurídico o doctrinario, rebasado
las instancias judiciales y arbitrales (con fallos que en ciertos casos han contribuido a
polarizar aún más la cuestión), y se ha adentrado en el ámbito económico y de políticas de
estado. La Ley 194 ha generado la primera opinión consultiva al Tribunal Permanente de
Revisión del MERCOSUR46, transcendiendo la discusión del plano puramente doméstico al
internacional. Mucho se ha dicho sobre la Ley 194, que posiblemente suma tantos adeptos
como detractores tiene, aunque existe un punto de convergencia – la Ley es incompleta y
precisa urgentes modificaciones. A pesar de ello, este artículo no se adentra en tal debate,
que merece un estudio aparte. Nos limitamos a decir que el debate continuará sine die,
complicando sensiblemente el ambiente de negocios en Paraguay,47 generando
incertidumbre para ambas partes del contrato y, consiguientemente, aumentando los costos
de transacción. Y esta situación de incertidumbre podría verse agravada con la vigencia de
las normas de competencia.
La Ley 194 dispone que los representantes, agentes o distribuidores podrán ser
exclusivos o de cualquier otra forma contractual, en la forma que las partes acuerden. 48 Si
bien la Ley 194 no contiene mayor referencia a esta cuestión, la jurisprudencia nacional ha
46
Opinión Consultiva N°1/2007.
47
De hecho, numerosas evaluaciones extranjeras califican a la Ley 194 como una barrera al comercio o
barrera a la inversión. Entre dichas evaluaciones citamos a modo de ejemplo, la evaluación realizada por la
Comisión
Europea
(disponible
en
el
siguiente
link
de
acceso:
http://madb.europa.eu/madb/barriers_details.htm?barrier_id=030004&version=4); y la evaluación realizada
por
el
United
States
Trade
Representative
(disponible
en
el
siguiente
https://ustr.gov/sites/default/files/2014%20NTE%20Report%20on%20FTB.pdf)
48
Artículo 3º, Ley 194.
17
link
de
acceso:
registrado ciertas discusiones someras al respecto49. En la sección 2. anticipamos que la
exclusividad puede acordarse en distintas modalidades. Asumiremos entonces que tales
modalidades pueden acordarse en el contexto de una relación regida por la Ley 194.
La interrogante que se nos plantea surge del hecho que la Ley 194 impide la
modificación del contrato sin consentimiento de la parte local50 y además se atribuye el
carácter de norma de orden público.51
¿Qué ocurriría si ciertos términos de un contrato de distribución fuesen
considerados violatorios de las normas de competencia en lo referente a la exclusividad
acordada? En principio, la CONACOM podría iniciar un proceso con el objetivo de
invalidar tales términos violatorios, pero el carácter de norma de orden público de la Ley
194 presenta un potencial obstáculo no menor.
La respuesta podría encontrarse en la propia Ley de Competencia, que prevé que
“[e]l ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida
por Ley, no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante.52”
Además, el Decreto en su artículo 2 establece que “[…] quedan fuera del ámbito de
49
En el caso Yama del Paraguay S.R.L. c/ Laboratorio Cuenca S.A.49 el Tribunal de Apelación realiza un
análisis de la exclusividad acordada por las partes en consonancia con la diferenciación mencionada por
MARZORATTI, encontrando que la exclusividad había sido acordada sólo en beneficio del representante local.
Si bien el citado fallo resolvió una disputa que recaía sobre un contrato de representación, entendemos que el
razonamiento es el mismo tratándose de contratos de distribución. Yama del Paraguay S.R.L. c. Laboratorio
Cuenca S.A. s/ Indemnización de daños y perjuicios. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de
Asunción, sala, Acuerdo y Sentencia N° 53,
29/06/2010. Confirmado posteriormente por Acuerdo y
Sentencia N° 1185, 27/09/2012, de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, sala civil y comercial.
50
Artículo 4º.- Todo fabricante o firma extranjera que fuese parte de alguna de las relaciones
contractuales, indicadas en el Artículo 2° de esta Ley, podrá cancelar, revocar, modificar o negarse a
prorrogar la Representación, Agencia o Distribución, sin expresión de causa, pero estará obligado, en este
caso, a pagar una indemnización […].
51
Artículo 9º.- Las partes pueden reglar libremente sus derechos mediante contratos, sujetos a las
disposiciones del Código Civil, pero sin que en forma alguna puedan renunciar a derechos reconocidos por la
presente Ley.
52
Artículo 2, inc. 4, Ley de Competencia
18
aplicación de la presente Ley, aquellas conductas que hayan sido autorizadas o prescritas
expresamente en una Ley emanada del Congreso. El cuestionamiento a dicha conducta no
se realizará ante la [CONACOM]”. Dicho artículo además deja expedita la posibilidad que
la CONACOM emita un informe sobre las conductas autorizadas por Ley. En este caso, los
contratos de distribución internacional regidos por la Ley 194.53
Por el contrario, si la respuesta no se encontrase en la disposición citada y
finalmente la exclusividad del contrato fuere modificada a instancias de la CONACOM,
¿deberá el fabricante extranjero abonar una indemnización en los términos de la Ley 194,
considerando que no fue éste el que modificó el contrato? Estas son tan sólo algunas de las
interrogantes que quedarán por ser abordadas por la comunidad jurídica del Paraguay.
7. Conclusiones
Los contratos de distribución tienen una trascendencia mayúscula en la economía
actual. Esta importancia se multiplica exponencialmente en el contexto nacional dada
nuestra condición de país importador.
La entrada en vigencia de la Ley de Competencia plantea un nuevo escenario para
fabricantes y distribuidores. La negociación e inclusión en los contratos de cláusulas de
exclusividad, anteriormente sin mayor implicancia más que para las propias partes del
contrato, puede en la actualidad presentar ciertos desafíos, en particular cuando los
productos en cuestión tienen cierta presencia en el mercado relevante.
La Ley de Competencia otorga cierta flexibilidad en la interpretación de las
conductas que podrían resultar sancionadas, y además permite a la CONACOM exceptuar
la sanción de conductas prohibidas cuando pueda demostrarse que las mismas producen una
ganancia de eficiencia económica o se traducen en beneficios para los consumidores. La
problemática reside en cómo probar tales ganancias o beneficios. En numerosas
jurisdicciones existe evidencia que la distribución exclusiva puede generar estos beneficios
y para relevar a las partes de la posiblemente onerosa prueba, la normativa o las autoridades
53
De esta manera podría inhibir su actuar de manera similar a la Comisión Europea.
19
de aplicación han exceptuado cierto tipo de contratos o han exceptuado ciertas relaciones
de la aplicación de las normas de competencia.
En nuestro país, sin embargo, resulta discutible que la CONACOM tenga tales facultades;
las normas de competencia más bien parecen indicar que, para eximir de la aplicación de la
ley ciertas conductas o acuerdos, es necesario el dictado de una ley expresa por el
Congreso. Hasta que ello ocurra, pueden presentarse situaciones las que no ser pocas las
situaciones que se presenten en que competidores o asociaciones de consumidores aleguen
que ciertos pactos de exclusividad son violatorios de la Ley de Competencia, lo cual
generará una situación de incertidumbre para fabricantes y distribuidores. Es recomendable
que la cuestión sea abordada por los legisladores, sea exceptuando ciertos tipos de acuerdo
u otorgando a la CONACOM mayores atribuciones.
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000225839, v. 1
20
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