“EVOLUCIÓN SOBRE LA CONSIDERACIÓN DE

“EVOLUCIÓN SOBRE LA CONSIDERACIÓN
DE LA PERSONA EN ROMA.
EL CASO EN PARTICULAR DEL HERMAFRODITISMO”
José Carlos Costa
Universidad de Buenos aires
INTROITO
Es sabido que el derecho creado por Roma reboza de humanismo y gira en pos
de la defensa del más débil.
Es más, resulta hasta paradójico, para los profanos del derecho, comprender,
que el poderoso y extenso imperio forjado por aquella obscura aldea moldeada por
Rómulo, que paseara su señorío y poderío por sobre todo el mundo antiguo conocido, recale el objeto de su mirada en la protección de aquellos, que por algún motivo
quedan fuera del marco de consideración de la ley.
Comprender la importancia, profundidad, e implicancia del tema, es entender
la verdadera grandeza de la perennidad de los principios tuitivos del derecho romano
en la consideración del más débil.
Y si se me permite una mayor justeza en la apreciación, soy de la opinión de referirme, con mayor propiedad, a la situación del “desprotegido”, en lugar del “más débil”,
simplemente, porque considero que la “desprotección trae consigo la debilidad”.
Por ende, no advierto, en principio, “débiles protegidos”, dado que si logran
tener la cobertura jurídica apropiada, dejan de serlo, en cambio, “aquel que necesita
protección”, es porque “está inmerso en una indefensión que lo torna débil”; justamente, “la debilidad se encuentra en la falta de protección jurídica”.
Por supuesto, que lo expuesto está dicho con el ánimo de resaltar el fino espíritu del jurista romano, que avizora en modo excelente la verdadera esencia del derecho “generando protección para aquellos que lo necesitan” 1 .
En cuanto a esto último, hemos de recordar la concordancia con el precepto
fundamental de derecho que, según Ulpiano , reza “dar a cada uno lo suyo2 ”.
En cuanto a la “persona” me he de referir a la misma como “aquel hombre libre”
y su consideración como tal en Roma; y no solamente en su rol de “sujeto de derecho“.
Al respecto ha tenido ocasión de señalar el maestro Catalano, que “frecuente1 Costa, J. C., “Protección al concebido y los problemas modernos provenientes de la fecundación extracorporea”, “XIV° Congreso
Latinoamericano de Derecho Romano, Bs. As., 2004”.
2 D. 1. 1. 10. 1.
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mente, en Europa, la introducción de los conceptos abstractos de “persona”, “personalidad”, “sujeto de derecho”, “capacidad jurídica” ha importado una renovación de los
principios y de las normas: se ha pasado de la “igualdad ontológica” al ecleticismo pacífico legislativo3 ”.
Entrando específicamente en el tema debo señalar, que esta pequeña contribución al mismo apunta a esbozar el claro sentido humanista de los juristas romanos, que
con toda justeza, los prestigiosos maestros Schipani y D’Ors los elevan a la consideración de “fundadores del derecho (iuris conditores)4 ”.
Schipani lo afirma cuando sostiene al respecto que “los juristas son, así, ‘fundadores’ y, por lo tanto, ‘responsables’ de perseguir, con este método de evaluación de la
experiencia y de discusión científica, la conformidad del derecho a los objetivos de la
justicia5 ”.
Y D’Ors señala al respecto que “el tradicionalismo jurídico de los romanos prefería superponer lo nuevo a lo antiguo, y no desautorizar a los antepasados, a quienes
se atribuía la autoridad de fundadores del derecho6 ”.
La presente investigación tiene como fin señalar la evolución que trae consigo la
consideración de la persona dentro del derecho romano.
Al respecto, es conocida por todos, dentro de la temática de la “persona en Roma”
la debida consideración del “nasciturus” y su evolución7 , que a la postre deviene en
fuente directa de nuestro derecho actual8.
Con esta finalidad me he propuesto abordar una nueva arista sobre el tema, que
a mi juicio conduce a indicarnos, que la evolución humanista de la jurisprudencia
romana sobre la “consideración de la persona como tal” ha sido constante y coherente; es el caso del hermafroditismo.
Para ello, parto del derecho antiguo, deteniéndome luego en las soluciones propiciadas por la jurisprudencia clásica, y tras una breve referencia del tema en la actualidad médica, finalizo con las conclusiones que la presente elaboración me han permitido arribar.
II. LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ANTIGUO
Es evidente, que el derecho antiguo, entendiendo por el mismo el concerniente
a la “ley de las XII Tablas”, no contempla la situación del hermafrodita en particular.
Al respecto, me permito señalar, que el nacimiento de un ser humano portador
de los dos sexos evidentemente no era un signo bien visto por la comunidad.
3 Catalano P. , “Diritto e Persona”, t. I. pág. 204 y sgtes., giappichelli editore, Torino, 1990.
4 Schipani, S., “Treinta años de dialogo con los juristas latinoamericanos”, pág. 2, La Ley, Bs. As., 2004; D’Ors, A.. “Derecho Privado
Romano”, univ. Navarra, pág. 47 y sgtes., Pamplona, 1989.
5 Schipani, S.,”Treinta...”, op. cit., pág. 2 y sgtes.
6 D’Ors. A., “Derecho ...”, op. cit., pág. 47 y sgtes.
7 Costa, J. C., “El derecho de familia y de las personas en Roma”, pág. 36 y sgtes., edit. Estudio, Bs. As., 1997; Costa, J.C., “Protección
al concebido...”, op. cit.,; Costa, J.C. y García R. G., “La situación jurídica del “nasciturus” en el Derecho Romano y su influencia en
A. T. Freitas y Dalmacio Vélez Sarsfield”, IX° Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Romano, Tucumán, año 1990.
8 art. 63 Cód.Civ. y su respectiva nota esclarecedora.
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A mi entender, de verificarse dicha situación en el mismo momento del parto,
el niño “debía ser muerto”.
Esto se condice con la concepción primitiva de la sociedad romana, puesto que
un recién nacido con señales evidentes de ambigüedad en cuanto a la determinación
del sexo, seguramente era señal de los dioses de mal presagio, tanto para su familia
como para el resto de la comunidad.
Al respecto señala Lancon, que “los romanos creían profundamente en la veracidad de los presagios y en el poder de la magia. Creían en la suerte producto de los
dados, en signos favorables o desfavorables, en la influencia de las estrellas y de los
astros en su vida 9 ”
La “ley decenviral” dispone, que “el hijo deforme o monstruoso, debe ser muerto inmediatamente10 ”.
A este respecto, más tarde, Ulpiano, en “Comentarios al Edicto. L. XXV”, define al “monstruoso”, que llama con mayor propiedad “prodigioso”, del siguiente
modo:
“Labeón define lo “prodigioso” todo lo que fue generado y hecho contra la naturaleza de cualquier cosa. Más hay dos géneros de prodigios: uno, siempre que nace
alguna cosa contra la naturaleza, por ejemplo, con tres manos o pies, o con alguna
otra parte de cuerpo, que es contraria a la naturaleza; otra, cuando alguna cosa parece prodigiosa, que los griegos llaman “fantasma11”.
Está claro, a mi entender, en fundamento a la cita en cuestión, que en cuanto a la
persona se refiere, lo concerniente a “monstruoso”, es símil a “prodigioso”, “portentoso”.
La cita de Ulpiano cuando señala “o con alguna otra parte de cuerpo, que es contraria a la naturaleza” debe ser interpretada en el caso del hermafrodita en el sentido,
que en la sociedad primitiva el “nacimiento de un hermafrodita es un hecho prodigioso”, y lamentablemente debe ser tratado como un “deforme” y declararse su muerte.
Por supuesto, dejo en claro, que no es la postura de Ulpiano en cuanto a esta
última solución refiero, sino que he utilizado el concepto dado por el celebre jurista
clásico respecto de lo que entendía, siguiendo a Labeón, como “prodigioso”.
Consideración especial y además breve merece esta solución propiciada por “la
ley de las XII Tablas”, puesto que si bien no debe soslayarse, que la misma es realmente dura, no debemos olvidar, que aún hoy, con todo el modernismo que llevamos a
cuestas, el comportamiento de la sociedad es similar al viejo derecho romano, por
cuanto el nacido con “deformidades severas”, por lo general, es confiado por sus familiares al cuidado de lugares especiales, separados de la comunidad.
Es decir, en otras palabras, se reemplaza la “muerte física”, propiciada necesariamente e imperiosamente por la primitiva comunidad romana a causa del temor y la
superstición, por la “exclusión social”.
9 Lancon, B., “La vita quotidiana a Roma nel tardo impero”, bur, pág. 153, Milán, 1993 (trad. propia).
10 Tabla IV. 1, trad. Mojer, M. A., “La Ley de las Doce Tablas”, pág. 29, edic, Facultad Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad
Nacional de La Plata, La Plata, 1994; Costa, J.C., “La ley de las XII Tablas. La primer ley escrita. De la Monarquía a la República”,
estudio, pág. 50 y sgtes., Bs. As., 2002.
11 D. 50. 16. 38.
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La cuestión no es simple, sino que asemeja compleja, por cuanto es el mismo
Vélez Sársfield quien dispone en el código civil, que “todos los entes que presentasen
signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible12 ”.
Lo que denota su gran sentido humanista.
Pero, circunscribiéndome al derecho quiritario, entiendo, que en el caso del nacimiento de un hermafrodita se aplicaba la disposición de la “ley de las XII tablas”.
III. LA CUESTIÓN EN EL DERECHO CLÁSICO.
La situación varia en la consideración del derecho clásico.
En principio, he señalado en el acápite anterior, que la sociedad romana primitiva no ve con buenos ojos el alumbramiento de un hermafrodita, por cuanto la propia
raíz supersticiosa que trae consigo la vieja religión conduce a dicha apreciación13 .
Al respecto, hallamos en las fuentes históricas referencias en Tito Livio, que deja
constancia de “la expulsión de los hermafroditas, sobre todo ahogados en el Tiber14 ”;
que se condice plenamente con Cayo Suetonio cuando en el relato de la vida de Cayo
Caligula señala, que “desterró de Roma a los inventores de orgías monstruosas y costó
incluso gran trabajo impedir que los mandara ahogar en el mar15”.
Este es el castigo (muerte en las aguas) que los romanos imponían a “los llamados andróginos o hermafroditas, por considerar como de mal agüero su nacimiento. Se
los ahogaba sea porque consideraban el agua, principalmente la del mar, como fuente
de toda purificación, sea porque los poetas habían hecho del océano la mansión de los
monstruos o bien, para que en la tierra habitada no quedase recuerdo de estos seres
cuyos nacimiento se tenía por calamidad pública. Sin duda por esto quería Caligula
hacer perecer así a los “inventores de placeres monstruosos” (“spintrias”)16”.
Con lo cual me permito aseverar en virtud de los vestigios históricos, que los
romanos, ciertamente, han tenido desde antiguo casos de hermafroditas, es decir, que
los conocieron como tal, y en consecuencia tuvieron preocupaciones sobre los mismos,
ya sea, asimilándolos a los “deformes” y “mostruosos”, viendo en los mismos “presagios
negativos”.
Más, lo concreto e interesante es que el decir de los juristas fue variando con el
transcurso del tiempo.
Así, hallamos en el Digesto un interesante pasaje de Ulpiano en “Comentarios a
la ley julia y papia libro IV”, que dice:
“Alguno preguntará, si habiendo una mujer dado a luz un parto portentoso, o
monstruoso, o singular por su vista, o extraordinario por su lloro, no de figura huma12 Art. 51 Cód. Civil y sus referencias a los romanistas Freitas y Goyena en su nota respectiva.
13 Ver Mommsen T., “Historia de Roma”, gil editor, t. I, pág. 199 y sgtes., Bs. As., 1953; Cicerón, “Las Leyes”, alianza, pág. 75 y sgtes,
Madrid, 1989; Lancon, B., “La vita ...”, op. cit., pág. 153 y sgtes.
14 Tito Livio, “Décadas de la hisktoria romana”, edit. SEP, México, 1984, 27, 37, 5 en 207 a.c.; y 31, 12, 8 en 200.
15 Cayo Suetonio, “Los doce césares”, sarpe, pág. 151, Madrid, 1985
16 Cayo Suetonio, op. cit., pág. 151 nota 89.
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na, sino más bien de otro animal, deberá, puesto que ella parió, aprovecharle esto; y
es más cierto que esto también les aproveche a los padres; por que no hay cosa que se
les impute a los que en la forma que pudieron se atemperaron a lo mandado; y por
que sucedió por fatalidad no puede causarle perjuicio a la madre17 ”.
Está claro, que la apreciación de Ulpiano indica el cambio al que hemos hecho
mención ut supra.
El célebre jurista, si bien mantiene la idea de “portentoso”, “monstruoso”,
“defectuoso”, para aquel recién nacido que no presenta “figura humana”, sino que
asemeja “más bien de otro animal”, por cuanto, es “singular por su vista”, “extraordinario por su lloro”, suaviza el drama ocasionado por dicho alumbramiento, señalando que la mujer que lo dio a luz “deberá, puesto que ella parió, aprovecharle esto”.
Es decir, que el citado jurista no hace eco de la “deformidad” como abominación que debe ser fagocitada, como lo ordenaba la “ley de las XII Tablas”, sino como
una eventualidad de la vida, que debe ser aceptada y aprovechada por “los padres”.
En otras palabras, el atávico temor supersticioso, que traía consigo la “figura no
humana”, que significaba que era portadora de un mal augurio futuro18 para la comunidad y su familia, se encuentra superado.
A mi entender, esto debe ser así interpretado, por cuanto, con anterioridad al
tiempo de Ulpiano, el último vestigio que encuentro respecto de los “malos presagios” es la crónica de Tácito sobre el gobierno de Claudio que anunciaban su próximo fin:
“Siendo cónsules Marco Asinio y Manio Acilio, la frecuencia grande de prodigios que se vieron pronosticó y amenazó mudanza en peor en el estado de las cosas.
Abrasáronse con fuego del cielo algunas banderas y tiendas de los soldados. Asentóse
un enjambre de abejas en la cumbre del Capitolio. Nacieron criaturas con dos cabezas, y de una puerca, algunos lechones con uñas de aves de rapiña. Contábase también entre los prodigios el haberse disminuido el número de todos los magistrados,
murieron en pocos meses un cuestor, un edil, un tribuno, un pretor y un cónsul19 ”.
O sea, que al decir de Tácito, aproximadamente un siglo antes del tiempo de
Ulpiano, la comunidad romana estaba aún pendiente de los “presagios”, y evidentemente el nacimiento de una “criatura con dos cabezas” era interpretado como un
mensaje negativo por parte de los mismos.
Por demás, he hallado, que otros autores, interpretan el pasaje de Tácito como
el nacimiento de un “hermafrodita”, cuando señala una “criatura de dos cabezas20 ”.
En mi opinión, me inclino por la primer postura, es decir, que el tal llamado
“prodigio” se refería al nacimiento de un “portento genetico”, es decir, una “criatura
con dos cabezas”.
Pero volviendo a la solución de Ulpiano, la misma no habla en absoluto en dar
17 D. 50. 16. 135.
18 Idem nota 13
19 Tacito, C.C., “Anales del imperio romano”, sarpe, pág. 276, Madrid, 1985.
20 Vandenberg, P., “Nerón. El emperador artista”, vergara, Bs. As., 2005.
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muerte al “portentoso”, sino que el nacimiento de éste debe ser “aprovechado por los
padres”, lo que quiere decir, que “debe ser aceptado” por éstos.
La “aceptación” del “portentoso” por sus padres significa claramente, también,
que la sociedad debe hacerlo.
Es extraordinaria la naturalidad con la cual Ulpiano impone su autoridad en la
solución del tema.
No se opone a la consideración del recién nacido como un “ser anormal”, pero
tampoco habla de su muerte como consecuencia de su “defectuosidad humana”.
Está claro, que al no mencionar siquiera la declaración de muerte del “monstruoso”, es porque dicha posibilidad se encuentra descartada ab initio en su pensamiento.
En definitiva, Ulpiano, privilegia la vida del recién nacido por sobre su muerte,
por cuanto lo considera persona, más allá de su consideración “monstruosa”, “portentosa”, “defectuosa”, que surge de su “figura no humana”, incluso más próxima en similitud “a otro animal”.
En cambio, Ulpiano, con suma naturalidad brinda la solución al caso, enseñando, que los padres no deben ser responsabilizados a causa de la concepción del hijo
“portentoso”, disponiendo acertadamente, que “no hay cosa que se les impute”, “y porque sucedió por fatalidad no puede causarle perjuicio a la madre”.
El hecho de endilgar, Ulpiano, la causa de la “anormalidad” a la “fatalidad”, exonerando a los padres, es el cierre preciso de su opinión jurídica respecto del tema: el
recién nacido es un ser humano, una persona, no debe ser fagocitado como consecuencia de su “figura no humana”, sus padres y la comunidad deben aceptarlo, porque en
definitiva esa misma “fatalidad” que en el derecho antiguo necesariamente debía ser
aplacada con la muerte del “portentoso”, ahora juega en su favor, es la causante de su
origen, así lo ha querido, y de ese modo habrá de ser aceptado.
Encuentro en el pasaje de Ulpiano la superación y avance de la concepción romana respecto de la persona: el otrora ser que atemorizaba por su “defectuosidad” es ahora
aceptado con naturalidad.
Pues bien, este viraje humano en la opinión y consideración de Ulpiano debe ser
tenido en cuenta en el caso del hermafrodita.
Es evidente, que en la época de la jurisprudencia clásica, el alumbramiento de un
ser “portador de ambos sexos”, que según las viejas costumbres significaba “un mal presagio” y que debía “purificarse mediante su muerte en agua”, no produce la misma consideración y apreciación del hombre prudente.
Está claro, que si en el viejo derecho, el hermafrodita recibía el mismo trato jurídico que un recién nacido “portentoso”, una vez superada la oprobiosa apreciación respecto de éste último en tiempo de los juristas clásicos, aquel merece la misma consideración y protección.
Otros pasajes del Digesto dan la razón a lo expuesto, por cuanto tratan al hermafrodita como persona en su intervención en la celebración de un acto jurídico, específicamente, un testamento.
Uno de los pasajes pertenece al propio Ulpiano , y dice al respecto que:
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“A la verdad, el hermafrodita, si en él prevalecieran los órganos viriles, podrá instituir heredero a un póstumo” 21 .
La evidencia de la dificultad del caso en tratamiento por parte de Ulpiano es
notoria dado su evidente complejidad, que se pone de manifiesto, por un lado, en la
determinación del hijo póstumo con los inconvenientes que ello conlleva, y por el
otro, si le anejamos, que el que lo instituye heredero es hermafrodita.
Realmente, soy de la opinión, que la labor del célebre jurista hubo de ser ardua.
Lo cierto es, que Ulpiano, que sin lugar a dudas conocía y había elaborado el
tema, ya tiene posición tomada respecto del hermafrodita.
A él corresponde otro pasaje del Digesto, en “Comentarios a Sábino, libro I”,
que debe conjugarse con el pasaje anterior, y que dice:
“Se pregunta, ¿a quién comparamos el hermafrodita? Y juzgo que preferentemente debe ser estimado como del sexo que en él prevalece22 ”.
Entiendo, que la decisión de Ulpiano es asombrosamente actual.
La misma no debe ser considerada en un tono simplista, es decir, que el hermafrodita en definitiva deberá ser considerado del sexo que más evidente ostenta.
En mi opinión, el gran jurista clásico, quiere decir que “debe adoptar el sexo que
prevalece en razón de lo que el hermafrodita siente de sí mismo”.
Por lo general la evidencia del sexo indica la cualidad del mismo, pero en el caso
del hermafrodita, cuestión compleja de por sí misma, también en la actualidad, la existencia de los dos sexos debe ser sopesada en lo que dicha persona se siente como tal.
Por dicha razón, entiendo, que Ulpiano, admirablemente, dice: “Juzgo que preferentemente debe ser estimado como en el sexo que en él prevalece”
Adviertese el sentido de la solución, por cuanto el jurista no impone en absoluto su opinión por sobre las demás, sino que deja a salvo que es la propia, y además
deja a salvo que “preferentemente debe ser estimado”, lo que no quiere decir que no
puede adoptar el otro sexo, menos evidente, si así lo siente la propia persona.
En ningún momento Ulpiano castiga o denosta al hermafrodita, por el contrario la solución es clara en cuanto a la consideración del mismo como persona.
Solamente resta la duda sobre su sexo, y es el mismo jurista quien lo señala de
dicho modo, dado que inicia el pasaje señalando, “se pregunta”.
Es decir, se trata de la aplicación pura del sistema clásico de resolución: Primero
la consulta o pregunta, fuera esta real o ficticia, y luego, la respuesta a la misma.
En el pasaje citado, evidentemente no se inquiere sobre la continuidad de la
existencia del hermafrodita.
En otras palabras, se lo considera persona, sólo se duda sobre que sexo debe tener.
Por dicho motivo, teniendo en claro la opinión de Ulpiano al respecto, conjugando ambos pasajes del Digesto, es lógica la solución propiciada por el citado jurista cuando señala en el caso del testamento que “si en él prevalecieran los órganos viriles, podrá instituir heredero a un póstumo23”.
21 D. 28. 2. 6 .2.
22 D. 1. 5. 10.
23 D. 28. 2. 6. 2.
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También es Paulo, quien tiene ocasión de expedirse sobre el hermafrodita, lo que
demuestra con claridad, que la situación del mismo es de preocupación y tratamiento
por parte de los juristas.
El citado jurista clásico expresa en sus “Sentencias” libro III, recogida en el
Digesto, que:
“La calidad del sexo predominante muestra si el hermafrodita puede ser presentado como testigo para un testamento24”
Si nos detenemos en el análisis del texto de Paulo hallamos una misma unidad
conceptual similar a la de Ulpiano.
Paulo tampoco pone en duda la existencia del hermafrodita, solo pone énfasis en
“la calidad de sexo predominante” en el mismo a los efectos de ser “presentado como
testigo para un testamento”.
A mi entender, ambos juristas son contestes en afirmar “la prevalencia del sexo”.
En otras palabras, que el hermafrodita “es lo que se siente ser”.
No se puede aceptar otra acepción del “sexo que prevalece” en el caso del hermafrodita, por cuanto por más que los órganos sexuales del mismo orienten en un sentido más que el otro, en definitiva, es el propio sujeto quien reafirma la calidad del sexo
según “lo que siente de sí mismo”.
Por estas razones, de acuerdo a mi parecer, es admirable las soluciones arribadas
por ambos prestigiosos juristas clásicos.
Va de suyo, que el análisis del resto de ambos pasajes, está dirigido a la validez del
acto, por cuanto para “instituir heredero a un póstumo” en el primer caso, y “presentado como testigo para un testamento”, en el otro, se encuentra relacionado con el
“vínculo agnaticio” y la condición de varón para llevar a cabo ambos actos jurídicos25.
IV. LA CUESTIÓN CONSIDERADA DESDE EL ASPECTO DE LA CIENCIA MÉDICA26.
A la manera de los juristas clásicos (responsa27 ), inquirimos , entonces, ¿qué se
debe entender por un hermafrodita?
Brevemente, en razón del objetivo del presente trabajo, respondemos:
“Es un término que se refiere al hecho de presentar una persona en forma simultánea características correspondientes a ambos sexos”
La medicina utiliza a modo de nombres alternativos, términos tales como, “hermafrodita”, “intersexual”, “seudohermafroditismo”, etc., aunque en rigor de verdad
reconoce que media diferencias entre los mismos.
También la ciencia médica precisa al respecto que “el hermafroditismo verdadero
es una condición en la que se presentan tanto los tejidos reproductivos ováricos (geni24 D. 22. 5. 15.1.
25 Costa, J.C., “El negocio jurídico en Roma”, estudio, Bs.As., 1998; Costa, J.C., “Derecho Sucesorio Romano”, estudio, Bs. As.,2002;
Costa, J.C., “El derecho de familia...”. op. cit.
26 “Biblioteca Nacional de Medicina de EE. UU. y los Institutos Nacionales de la Salud”, edic. especial, Bogotá, 1995.
27 D’Ors, A., “Derecho...”, op. cit., pág. 77 y sgtes., Pamplona, 1989.
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tales femeninos) como testiculares (genitales masculinos)”.
Asimismo señala, que el hermafroditismo “es una condición relativamente rara
y no se ha comprendido aún muy bien”.
Añade, que el hermafroditismo sugiere dos posibilidades, a saber:
a) por un lado, la presencia de “genitales externos ambiguos”;
b) por el otro, “genitales que pueden no corresponder a la composición
genética de la persona, es decir, v.g., genitales femeninos en un paciente genéticamente masculino, o viceversa”
Agregan los textos médicos, que las siguientes condiciones, o causas, entre otras,
pueden producir la aparición de genitales ambiguos y hermafroditismo, como ser:
“hiperplasia suprarrenal congénita; exposición fetal a las hormonas sexuales; síndrome de feminización testicular; “disgenesia gonadal XY; agenesia gonada XY; etc.; y
anomalías cromosónicas puntuales (criptoftalmos, Smith Lemli Opitz, síndrome del
4p, síndrome del 13p).
Por demás, la medicina enseña, que los síntomas del hermafroditismo se detectan en el momento del nacimiento, así, la evidencia de “genitales ambiguos”, y “genitales de apariencia inusual”.
Finalmente, la ciencia del curar nos dice que para determinar los casos de hermafroditismo se practican los siguientes estudios y exámenes, como ser, análisis de
cromosomas, niveles hormonales, niveles de testosterona, examen endoscópico par
verificar la ausencia o presencia de la vagina o el cuello del utero, ultrasonido para
evaluar si los órganos internos están presentes (v.g., el utero), etc.
V. OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE EL TEMA.
Debo destacar, entre los maestros clásicos, el aporte de Bonfante, que refiere al
respecto, que “los hermafroditas no constituyen una clase especial, pero se consideran del sexo al que se aproximan más28”.
Es interesante la postura del maestro Bonfante, por cuanto demuestra su visión
jurídica, descartando la posibilidad de considerar al hermafrodita como integrante de
“un nuevo sexo”, o mejor aún, evita claramente sobre el mismo “toda discriminación”, aceptándolo como otrora hicieran Ulpiano y Paulo, como persona.
La solución propiciada por Bonfante refiere implícitamente similitud a la arribada por los indicados juristas clásicos.
El citado autor señala, en su obra, que los hermafroditas “se consideran del sexo
que se aproximan más”, mientras que Paulo y Ulpiano hablan “del sexo que prevalece”.
Evidentemente, coinciden en la apreciación sobre el hermafroditismo, más allá
de la diferencia semántica.
También, debo aportar, que el término “hermafrodita” o “hermafrodito” (“hermaprhroditus 29 ”) es sinónimo de “andrógino” (“androgynus30 ”), que significa, “el
28 Bonfante, P., “Instituciones de derecho romano”, reus, pág. 58, Madrid, 1965.
29 Macchi, L., “Diccionario de la lengua lantina”, don bosco, pág. 944, Bs.As., 1966.
30 Idem nota anterior, pág. 33.
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que es portador de ambos sexos”.
Empero, lo que en mi consideración es más importante aún, es el análisis de la
cuestión desde el siguiente punto de vista:
La ciencia médica actual, considera, que “el hermafroditismo pude tener dos
aspectos”.
Por un lado, la presencia de “genitales externos ambiguos”, y por el otro, “genitales que pueden no corresponder a la composición genética de la persona”, v.g., “genitales femeninos en un paciente genéticamente masculino”, o viceversa.
Está claro, entonces, que el hermafrodita, en el segundo de los casos indicados,
necesariamente debe adoptar “el sexo que el mismo siente”.
No podemos aceptar, en mi opinión, otra solución en contrario, por cuanto, si
una persona hermafrodita se siente mujer porque tiene “órganos genitales femeninos”
aunque genéticamente es un hombre, o viceversa, no puede la ley ni el orden público
imponerle sexo, dejando en claro, por supuesto, que tampoco consiste en otra calidad
distinta de sexo.
En definitiva, el hermafrodita “debe adoptar el sexo que en él prevalece”; o mejor
dicho, repitiendo las mismas palabras, que emplearan hace casi dos milenios los grandes juristas clásicos, Ulpiano y Paulo.
Lo que resulta admirable es el sentido común y sabiduría de ambos juristas romanos, por cuanto, habremos de tener en cuenta, que si cotejamos las aseveraciones de la
ciencia médica actual y las soluciones de Ulpiano y Paulo, advertimos que se está
hablando de lo mismo, ninguno cuestiona la calidad de persona del hermafrodita, y es
conteste la afirmación, que el mismo, en definitiva, debe “tener el sexo que siente”;
porque en el “derecho moderno de la persona” lo que importa es su bienestar, su integridad, lo que quiere decir, cuerpo y alma.
En otras palabras, las soluciones vertidas por Ulpiano y
Paulo demuestran un grado de progreso y madurez, que bien pueden ser considerados
de nuestro tiempo.
VI. COROLARIO
Uno de los objetivos primordiales del jurista es brindar fundamentos a la protección del fin mismo del derecho, es decir, el hombre.
Esta premisa, que asemeja moderna, y por supuesto, lo es, no es otra cosa que el
legado del derecho romano, que desde su inicio hasta nuestros días, siempre ha demostrado un claro sentido humanista en la búsqueda de la equiparación del más débil o
aquel marginado de la normativa legal.
La debida consideración que ha tenido la evolución de la persona en Roma es
harto elocuente de lo manifestado precedentemente; y especialmente el tema del hermafrodita lo demuestra sin hesitación alguna.
“Aquel ser”, recién nacido, “portador de ambos sexos”, o “ninguno en modo definido”, que era signo de “mal presagio” para la familia y la comunidad; pasa a ser acep-
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P ROFESORES
DE
DERECHO R OMANO
tado con naturalidad por los juristas, considerado y tratado como persona, y más aún,
de “prevalecer en el mismo el sexo masculino” permitirle “instituir heredero a un póstumo”, o participar como “testigo en un testamento”.
En síntesis, la jurisprudencia clásica demuestra un grado de madurez y progreso extremo en la cuestión, que se puede calificar en actual, con la diferencia, que los
juristas romanos aludidos no contaron con la tecnología y otros adelantos modernos,
lo cual la torna más meritoria.
Por fin, a modo de conclusión, hago mío el pensamiento de los grandes maestros Schipani y D’Ors cuando enseñan, que “los juristas romanos han sido los verdaderos fundadores del derecho” (“iuris condictores”); por cuanto en el caso de la consideración de la persona en general, y el hermafrodita en particular, demuestran con
sus soluciones que son incuestionables forjadores del derecho actual.
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