Madre no puede tener la tuición ya que por su sutiacion de

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 11-ago-2010, 90-10
Tipo: Recurso de Apelación
Resultado: Acogido
Doctrina:
1.- Debe revocarse la sentencia dictada por el juzgado de Familia y en su lugar, se declara que se
hace lugar al requerimiento presentado, ya que si bien de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 225
del Código Civil, si los padres viven separados, le corresponde a la madre el cuidado personal de los
hijos, no obstante, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el Juez podrá entregar su cuidado personal al padre, y es en estos autos, que se
acreditó descuido grave de la niña por parte de su madre, lo que constituye causa justificada para
inhibirla del deber de su cuidado personal.
2.- Considerando que en la audiencia de juicio, se incorporó como prueba documental el informe
social que señala que el padre de la niña y su abuela paterna, en conocimiento de la vulneración de
derechos de la que era víctima la niña, se encuentran realizando todas las gestiones posibles para
recuperar su cuidado, concluyendo que se trata de una familia nuclear con jefatura femenina,
compuesta por la madre y dos de sus hijos mayores de edad, presentando estabilidad laboral,
empleado con contrato y previsión; que pertenece a una familia que satisface adecuadamente sus
necesidades básicas; que la vivienda cumple con las condiciones de habitabilidad (mantención,
conservación, espacio, ventilación y salubridad); que la familia está en conocimiento y haciendo uso
adecuado de la red social de apoyo local; que la dinámica familiar no reporta episodios de VIF y/o
consumo problemático de alcohol entre sus miembros; se aprecian relaciones cordiales entre ellos y
manifestaciones de afecto hacia la hija del individualizado, y que cuenta con las habilidades
parentales, con las condiciones materiales y con el apoyo de su madre, pues de ello se desprende
que está en condiciones de cumplir adecuadamente con el cuidado personal de su hija.
3.- Si analizadas las probanzas rendidas, en especial los informes sociales, ponderados conforme a
las reglas de la sana crítica, y teniendo presente que en la atribución del cuidado personal del hijo a
uno de los padres, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 225 del Código Civil,
prima el principio del interés superior del niño, que significa la plena satisfacción de sus derechos y
no el interés personal o felicidad de cada progenitor, necesariamente debe concluirse que la
requerida no se encuentra en condiciones de proporcionar a su hija menor los cuidados
indispensables que ésta requiere, por las condiciones precarias y vulnerables en que vive, que
importan un grave riesgo para la niña, dado que fue reclamada la intervención del Tribunal, en
carácter de urgencia, para hacer cesar el descuido grave de alimentación y de vivienda adecuada e
higiénica en que era mantenida, lo que constituye vulneración de esos derechos esenciales de la
menor, y conducen a la convicción de estos sentenciadores que el cuidado personal de la niña debe
ejercerlo su padre, que reúne los requisitos para otorgar a la menor los cuidados y protección
necesarios que aseguren su bienestar, crecimiento y desarrollo en un hogar en que además es
querida por su abuela paterna y familiares.
Texto Sentencia Completa:
Puerto Montt, 11 de agosto de 2010.Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de su parte dispositiva desde el párrafo I°, que
se elimina.
Y teniendo, además y en su lugar presente:
Primero: Que, el actor requirió en contra de CC.AA. el cuidado personal de la hija de ambos, la
menor BB.LL., de dos años seis meses de edad, fundado en el maltrato dado a su hija, mala
alimentación, por beber su madre con su actual pareja dejándola sola cuando está en estado de
alcohol, señalando en el requerimiento que pide la tutela de su hija para que no sea ingresada en un
hogar de menores como le ha pasado a los otros hijos de la requerida.
Segundo: Que, esta causa se inició por la solicitud de una medida de protección de internación de la
menor indicada al CTD lactantes de la ciudad de Puerto Varas, formulada por la Asistente Social
Directora de la Residencia Familiar Vicente Pérez Rosales, Puerto Montt, centro residencial en el
cual se encuentra interna la hija mayor de la requerida de quince años de edad, fundándose la
medida de protección en los siguientes hechos:
La madre de las menores, doña CC.AA. tiene seis hijos, de los cuales dos se encuentran en centros
residenciales, uno bajo los cuidados de abuela materna, y otros dos fueron entregados en adopción.
Con fecha 05 de Marzo del presente concurre la profesional Asistente Social de la residencia Rosa
Vera Cárcamo al domicilio de doña CC.AA., ubicado en Población San Pedro, Pasaje Oscar Endal
N° 815 interior de Frutillar. En dicha visita constató que el hogar no posee enseres básicos mínimos
para la satisfacción de las necesidades del grupo familiar, además, no posee gas ni cocina a leña, lo
cual ha dificultado la alimentación tanto de la niña como de su madre. Cabe agregar al respecto que
el grupo familiar no contaba con ningún tipo de alimentos perecibles y no perecibles, lo que
provocaba gran intranquilidad en la niña, la que lloraba permanentemente. Ante dicha situación, la
profesional abastece al grupo familiar con lo necesario para la alimentación tanto de BB.LL. como de
CC.LL., la que visitaría el domicilio familiar durante ese fin de semana. Agrega que doña CC.AA.
ante la situación anterior señala que su pareja, primo consanguíneo de ella, tendría dinero para
abastecer al grupo familiar durante ese fin de semana. Luego indica que con fecha Lunes 08 de
Marzo de 2010 concurre CC.LL. a la Residencia señalando con gran angustia y desesperación que
durante el fin de semana tanto su madre como el padrastro habrían consumido alcohol
permanentemente, incurriendo en reiteradas oportunidades en situaciones de negligencia hacia su
hermana menor, no satisfaciendo sus necesidades básicas, además de ejercer maltrato tanto físico
como psicológico hacia BB.LL., incluso ésta habría sido quemada por colillas de cigarro en una de
sus manos. La joven además relata que la pareja habría mantenido permanentes relaciones
sexuales en presencia de ambas, señalando CC.LL. que esta situación no es un hecho puntual ya
que su madre y pareja de ésta incurren en maltratos reiterados hacia su hermana menor, lo que la
motivó a contar dicha situación a la profesional Asistente Social. Finalmente, señala que el padre de
la niña, don PP.LL., y su madre, doña BB.CC., se encuentran en la ciudad de Puerto Montt
intentando resolver la situación actual de la menor en referencia.
Tercero: Que, en la audiencia preparatoria de medida de protección del 19 de Marzo pasado, el
Tribunal decretó como prueba un informe psicosocial de la requerida doña CC,AA,, por el OPD
Cordillera, y se modifica la medida cautelar inicial de ingreso de la menor en el CTD de lactantes
San Arnoldo de Puerto Varas, entregando el cuidado personal provisorio de la niña a su padre don
PP.LL.. El OPD Cordillera en su informe de Abril de 2010, señala que la madre de la niña habita una
vivienda tipo mediagua, la cual se encuentra en la parte interior de un sitio, por la cual cancela
$30.000. Ésta se encuentra en regulares condiciones estructurales. Está dividida en dos
habitaciones, una de las cuales es ocupada para dormitorio y la otra para cocina comedor. En el
dormitorio existe una cama de dos plazas. Se observan muebles y mobiliario básico, pero suficiente
para la habitabilidad de doña CC.AA., agregando que ésta se encuentra recientemente trabajando
en una empresa pesquera de la ciudad de Llanquihue, mas se desconoce el ingreso que pueda
percibir actualmente, que la misma niega las situaciones de maltrato a la menor y consumo de
alcohol. Se indica además que no fue posible una entrevista en profundidad con doña CC.AA., ya
que sólo se logró interactuar personalmente con ella en una oportunidad, puesto que ingresó a
trabajar y fue imposible volver a concretar entrevistas, indicando que también se toma contacto con
el Programa de Control del Niño Sano del CESFAM de Frutillar, en donde se informa que BB.LL.
inicia controles en Frutillar al año 8 meses, donde se destaca una escabiosis en tratamiento médico,
asistiendo a todos los controles por esta enfermedad, dándose de alta a los 10 días de tratamiento.
Posteriormente, al año 10 meses, ingresa por síndrome bronquial, asistiendo a todos los controles
pediátricos y kinesiológicos. Por otra parte, se informa que posee todos los controles y vacunas al
día, un desarrollo psicomotor normal, peso y talla normal, y sólo la madre la lleva a los controles,
concluyendo que no es posible concluir que existiera algún tipo de vulneración de derecho de la niña
al cuidado de su madre, sugiriendo evaluación de competencias parentales de la madre para
asegurar que ésta tenga las competencias adecuadas para criar a su hija, solicitando informe a DAM
Andalén, lo que se observa como necesario puesto que la intervención de OPD no permitió indagar
profundamente en la temática a raíz de las escasas oportunidades de entrevista con la madre y, de
lo contrario, entregar el cuidado de Blanca a su madre, bajo las condicionantes de mantención de la
niña en un jardín infantil y el ingreso de la madre a un programa de salud mental del hospital de
Frutillar.
Cuarto: Que, en la audiencia del 22 de Abril último, a la que asistieron los padres de la menor,
teniendo en cuenta la sugerencia del informe antes indicado y considerando insuficiente la prueba
para resolver el conflicto, el Tribunal decretó como medida para mejor resolver, la evaluación de la
madre de la niña de autos por el DAM Andalén, consistente en un informe de habilidades parentales
para ser incorporado en la audiencia de juicio, concluyendo dicho informe que la progenitora desde
su primera infancia formó parte de un sistema familiar biparental caracterizado por problemáticas
tales como el consumo de alcohol paterno, violencia intrafamiliar y vulneraciones sexuales ejercidas
por la figura paterna hacia las hijas; que doña CC.AA. fue víctima de graves vulneraciones de
derechos desde su infancia, tales como maltrato físico y sexual, producto del cual da a luz a tres
hijos, CC.LL., II.LL. y JJ.LL..Los dos primeros actualmente en sistemas de protección residencial y el
tercero a cargo de su abuela materna; que en la actualidad, la evaluada conforma un hogar
unipersonal, careciendo en su historia vital de experiencias que sirvan de modelos positivos de
aprendizaje para sus hijos; que la evaluada ha asumido un rol desligado y escasamente protectivo
respecto de sus hijos, presentando dificultad para establecer una adecuada relación afectiva
especialmente con los tres primeros, ya que los otros dos hijos siguientes fueron declarados
susceptibles de adopción el año 2009; que de acuerdo a lo anterior, en lo que se refiere al rol
materno de doña CC.AA., se da cuenta que ha sido ejercido de manera deficiente, situación que ella
es capaz de reconocer sin observarse incómoda frente a ello, lo que podría determinar dificultad
para prever situaciones de riesgo y vulnerabilidad hacia su sexta hija BB.LL.; que doña CC.AA.
arrienda una vivienda tipo mediagua que se encuentra en regular estado de conservación, donde no
se aprecian condiciones adecuadas para satisfacer los requerimientos de ella ni tampoco de la
pequeña BB.LL.; que la figura materna carece de red de apoyo familiar en la actualidad, y desde que
no ejerce el cuidado de su hija BB.LL., presenta baja disposición para interactuar con la red socio
comunitaria, y que respecto del ambiente sociofamiliar y ambiental, en la actualidad no se aprecia
como favorable para el adecuado desarrollo de su hija BB.LL..
Finalmente, señala el informe que, en razón de los antecedentes referidos, doña CC.AA. presenta
deficiente ejercicio del rol parental, que permita asegurar el cuidado y protección permanente de su
hija BB.LL., sugiriéndose, salvo mejor parecer del Juez, que la niña se mantenga bajo el cuidado
provisorio del padre, don P.LL..
Quinto:Que, en la audiencia de juicio, se incorporó como prueba documental el informe social de
don PP.LL., que señala que el padre de la niña y su abuela paterna, en conocimiento de la
vulneración de derechos de la que era víctima la niña, se encuentran realizando todas las gestiones
posibles para recuperar su cuidado, concluyendo que se trata de una familia nuclear con jefatura
femenina, compuesta por la madre y dos de sus hijos mayores de edad, de 20 y 23 años
respectivamente (uno de ellos el individualizado); que don PP.LL. presenta estabilidad laboral,
empleado con contrato y previsión; que pertenece a una familia que satisface adecuadamente sus
necesidades básicas; que la vivienda cumple con las condiciones de habitabilidad (mantención,
conservación, espacio, ventilación y salubridad); que la familia está en conocimiento y haciendo uso
adecuado de la red social de apoyo local; que la dinámica familiar no reporta episodios de VIF y/o
consumo problemático de alcohol entre sus miembros; se aprecian relaciones cordiales entre ellos y
manifestaciones de afecto hacia la hija del individualizado, y que don PP.LL. cuenta con las
habilidades parentales, con las condiciones materiales y con el apoyo de su madre para cumplir
adecuadamente con el cuidado personal de su hija.
Sexto:Que, analizadas las probanzas rendidas, en especial los informes sociales antes referidos,
ponderados conforme a las reglas de la sana crítica, y teniendo presente que en la atribución del
cuidado personal del hijo a uno de los padres, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3° del
artículo 225 del Código Civil, prima el principio del interés superior del niño, que significa la plena
satisfacción de sus derechos y no el interés personal o felicidad de cada progenitor, necesariamente
debe concluirse que la requerida no se encuentra en condiciones de proporcionar a su hija menor
los cuidados indispensables que ésta requiere, por las condiciones precarias y vulnerables en que
vive, que importan un grave riesgo para la niña, dado que fue reclamada la intervención del Tribunal,
en carácter de urgencia, para hacer cesar el descuido grave de alimentación y de vivienda adecuada
e higiénica en que era mantenida, lo que constituye vulneración de esos derechos esenciales de la
menor, y conducen a la convicción de estos sentenciadores que el cuidado personal de la niña debe
ejercerlo su padre, que reúne los requisitos para otorgar a la menor los cuidados y protección
necesarios que aseguren su bienestar, crecimiento y desarrollo en un hogar en que además es
querida por su abuela paterna y familiares.
Séptimo: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 225 del Código Civil, si los padres viven
separados, le corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos, no obstante, cuando el
interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el Juez
podrá entregar su cuidado personal al padre. En estos autos, se acreditó descuido grave de la niña
por parte de su madre, lo que constituye causa justificada para inhibirla del deber de su cuidado
personal.
Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en los artículos 222 y siguientes del Código
Civil, 67 , 68 , 70 , 71 , 72 , 73 y 75 de la Ley N° 19.968, SE REVOCA la sentencia de fecha once de
Julio de dos mil diez, dictada por doña Luisa Eliana Spotorno Oyarzún, Juez del Juzgado de Familia
de Puerto Varas, y en su lugar, se declara que se hace lugar al requerimiento presentado por don
PP.LL., a quien se otorga el cuidado personal de su hija BB.LL.
Regístrese. Subinscríbase la presente sentencia al margen de la inscripción de nacimiento de la
menor dentro del plazo de 30 días siguientes a que la presente sentencia quede ejecutoriada.
Redacción de la Sra. Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo.
Pronunciada por el Sr. Ministro don Jorge Ebensperger Brito, Sra. Fiscal Judicial doña Mirta Zurita
Gajardo y Sra. Abogada Integrante doña María Herna Oyarzún Miranda.
Rol N°90-2010.