Descuido grave es causa calificada para quitar a la madre el

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 11-ago-2010, 90-10
TIPO: Recurso de Apelaciçon
Resultado: Acogido
Doctrina:
1.- Debe revocarse la sentencia dictada por el juzgado de Familia y en su lugar, se declara que se hace
lugar al requerimiento presentado, ya que si bien de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 225 del
Código Civil, si los padres viven separados, le corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos,
no obstante, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el Juez podrá entregar su cuidado personal al padre, y es en estos autos, que se acreditó
descuido grave de la niña por parte de su madre, lo que constituye causa justificada para inhibirla del
deber de su cuidado personal.
2.- Considerando que en la audiencia de juicio, se incorporó como prueba documental el informe social
que señala que el padre de la niña y su abuela paterna, en conocimiento de la vulneración de derechos
de la que era víctima la niña, se encuentran realizando todas las gestiones posibles para recuperar su
cuidado, concluyendo que se trata de una familia nuclear con jefatura femenina, compuesta por la
madre y dos de sus hijos mayores de edad, presentando estabilidad laboral, empleado con contrato y
previsión; que pertenece a una familia que satisface adecuadamente sus necesidades básicas; que la
vivienda cumple con las condiciones de habitabilidad (mantención, conservación, espacio, ventilación y
salubridad); que la familia está en conocimiento y haciendo uso adecuado de la red social de apoyo
local; que la dinámica familiar no reporta episodios de VIF y/o consumo problemático de alcohol entre
sus miembros; se aprecian relaciones cordiales entre ellos y manifestaciones de afecto hacia la hija del
individualizado, y que cuenta con las habilidades parentales, con las condiciones materiales y con el
apoyo de su madre, pues de ello se desprende que está en condiciones de cumplir adecuadamente
con el cuidado personal de su hija.
3.- Si analizadas las probanzas rendidas, en especial los informes sociales, ponderados conforme a las
reglas de la sana crítica, y teniendo presente que en la atribución del cuidado personal del hijo a uno
de los padres, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 225 del Código Civil, prima el
principio del interés superior del niño, que significa la plena satisfacción de sus derechos y no el interés
personal o felicidad de cada progenitor, necesariamente debe concluirse que la requerida no se
encuentra en condiciones de proporcionar a su hija menor los cuidados indispensables que ésta
requiere, por las condiciones precarias y vulnerables en que vive, que importan un grave riesgo para la
niña, dado que fue reclamada la intervención del Tribunal, en carácter de urgencia, para hacer cesar el
descuido grave de alimentación y de vivienda adecuada e higiénica en que era mantenida, lo que
constituye vulneración de esos derechos esenciales de la menor, y conducen a la convicción de estos
sentenciadores que el cuidado personal de la niña debe ejercerlo su padre, que reúne los requisitos
para otorgar a la menor los cuidados y protección necesarios que aseguren su bienestar, crecimiento y
desarrollo en un hogar en que además es querida por su abuela paterna y familiares.
Texto Sentencia Corte de Apelaciones:
Puerto Montt, 11 de agosto de 2010.- Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de su parte dispositiva desde el párrafo I°, que se
elimina.
Y teniendo, además y en su lugar presente:
Primero: Que, el actor requirió en contra de CC.AA. el cuidado personal de la hija de ambos, la menor
BB.LL., de dos años seis meses de edad, fundado en el maltrato dado a su hija, mala alimentación, por
beber su madre con su actual pareja dejándola sola cuando está en estado de alcohol, señalando en el
requerimiento que pide la tutela de su hija para que no sea ingresada en un hogar de menores como le
ha pasado a los otros hijos de la requerida.
Segundo: Que, esta causa se inició por la solicitud de una medida de protección de internación de la
menor indicada al CTD lactantes de la ciudad de Puerto Varas, formulada por la Asistente Social
Directora de la Residencia Familiar Vicente Pérez Rosales, Puerto Montt, centro residencial en el cual
se encuentra interna la hija mayor de la requerida de quince años de edad, fundándose la medida de
protección en los siguientes hechos:
La madre de las menores, doña CC.AA. tiene seis hijos, de los cuales dos se encuentran en centros
residenciales, uno bajo los cuidados de abuela materna, y otros dos fueron entregados en adopción.
Con fecha 05 de Marzo del presente concurre la profesional Asistente Social de la residencia Rosa
Vera Cárcamo al domicilio de doña CC.AA., ubicado en Población San Pedro, Pasaje Oscar Endal N°
815 interior de Frutillar. En dicha visita constató que el hogar no posee enseres básicos mínimos para
la satisfacción de las necesidades del grupo familiar, además, no posee gas ni cocina a leña, lo cual ha
dificultado la alimentación tanto de la niña como de su madre. Cabe agregar al respecto que el grupo
familiar no contaba con ningún tipo de alimentos perecibles y no perecibles, lo que provocaba gran
intranquilidad en la niña, la que lloraba permanentemente. Ante dicha situación, la profesional abastece
al grupo familiar con lo necesario para la alimentación tanto de BB.LL. como de Camila, la que visitaría
el domicilio familiar durante ese fin de semana. Agrega que doña CC.AA. ante la situación anterior
señala que su pareja, primo consanguíneo de ella, tendría dinero para abastecer al grupo familiar
durante ese fin de semana. Luego indica que con fecha Lunes 08 de Marzo de 2010 concurre Camila a
la Residencia señalando con gran angustia y desesperación que durante el fin de semana tanto su
madre como el padrastro habrían consumido alcohol permanentemente, incurriendo en reiteradas
oportunidades en situaciones de negligencia hacia su hermana menor, no satisfaciendo sus
necesidades básicas, además de ejercer maltrato tanto físico como psicológico hacia BB.LL., incluso
ésta habría sido quemada por colillas de cigarro en una de sus manos. La joven además relata que la
pareja habría mantenido permanentes relaciones sexuales en presencia de ambas, señalando Camila
que esta situación no es un hecho puntual ya que su madre y pareja de ésta incurren en maltratos
reiterados hacia su hermana menor, lo que la motivó a contar dicha situación a la profesional Asistente
Social. Finalmente, señala que el padre de la niña, don PP.LL., y su madre, doña BB.CC., se
encuentran en la ciudad de Puerto Montt intentando resolver la situación actual de la menor en
referencia.
Tercero: Que, en la audiencia preparatoria de medida de protección del 19 de Marzo pasado, el
Tribunal decretó como prueba un informe psicosocial de la requerida doña CC.AA., por el OPD
Cordillera, y se modifica la medida cautelar inicial de ingreso de la menor en el CTD de lactantes San
Arnoldo de Puerto Varas, entregando el cuidado personal provisorio de la niña a su padre don PP.LL..
El OPD Cordillera en su informe de Abril de 2010, señala que la madre de la niña habita una vivienda
tipo mediagua, la cual se encuentra en la parte interior de un sitio, por la cual cancela $30.000. Ésta se
encuentra en regulares condiciones estructurales. Está dividida en dos habitaciones, una de las cuales
es ocupada para dormitorio y la otra para cocina comedor. En el dormitorio existe una cama de dos
plazas. Se observan muebles y mobiliario básico, pero suficiente para la habitabilidad de doña CC.AA.,
agregando que ésta se encuentra recientemente trabajando en una empresa pesquera de la ciudad de
Llanquihue, mas se desconoce el ingreso que pueda percibir actualmente, que la misma niega las
situaciones de maltrato a la menor y consumo de alcohol. Se indica además que no fue posible una
entrevista en profundidad con doña CC.AA., ya que sólo se logró interactuar personalmente con ella en
una oportunidad, puesto que ingresó a trabajar y fue imposible volver a concretar entrevistas, indicando
que también se toma contacto con el Programa de Control del Niño Sano del CESFAM de Frutillar, en
donde se informa que BB.LL. inicia controles en Frutillar al año 8 meses, donde se destaca una
escabiosis en tratamiento médico, asistiendo a todos los controles por esta enfermedad, dándose de
alta a los 10 días de tratamiento. Posteriormente, al año 10 meses, ingresa por síndrome bronquial,
asistiendo a todos los controles pediátricos y kinesiológicos. Por otra parte, se informa que posee todos
los controles y vacunas al día, un desarrollo psicomotor normal, peso y talla normal, y sólo la madre la
lleva a los controles, concluyendo que no es posible concluir que existiera algún tipo de vulneración de
derecho de la niña al cuidado de su madre, sugiriendo evaluación de competencias parentales de la
madre para asegurar que ésta tenga las competencias adecuadas para criar a su hija, solicitando
informe a DAM Andalén, lo que se observa como necesario puesto que la intervención de OPD no
permitió indagar profundamente en la temática a raíz de las escasas oportunidades de entrevista con la
madre y, de lo contrario, entregar el cuidado de BB.LL. a su madre, bajo las condicionantes de
mantención de la niña en un jardín infantil y el ingreso de la madre a un programa de salud mental del
hospital de Frutillar.
Cuarto: Que, en la audiencia del 22 de Abril último, a la que asistieron los padres de la menor, teniendo
en cuenta la sugerencia del informe antes indicado y considerando insuficiente la prueba para resolver
el conflicto, el Tribunal decretó como medida para mejor resolver, la evaluación de la madre de la niña
de autos por el DAM Andalén, consistente en un informe de habilidades parentales para ser
incorporado en la audiencia de juicio, concluyendo dicho informe que la progenitora desde su primera
infancia formó parte de un sistema familiar biparental caracterizado por problemáticas tales como el
consumo de alcohol paterno, violencia intrafamiliar y vulneraciones sexuales ejercidas por la figura
paterna hacia las hijas; que doña CC.AA. fue víctima de graves vulneraciones de derechos desde su
infancia, tales como maltrato físico y sexual, producto del cual da a luz a tres hijos, Camila, Ignacio y
Juan. Los dos primeros actualmente en sistemas de protección residencial y el tercero a cargo de su
abuela materna; que en la actualidad, la evaluada conforma un hogar unipersonal, careciendo en su
historia vital de experiencias que sirvan de modelos positivos de aprendizaje para sus hijos; que la
evaluada ha asumido un rol desligado y escasamente protectivo respecto de sus hijos, presentando
dificultad para establecer una adecuada relación afectiva especialmente con los tres primeros, ya que
los otros dos hijos siguientes fueron declarados susceptibles de adopción el año 2009; que de acuerdo
a lo anterior, en lo que se refiere al rol materno de doña CC.AA., se da cuenta que ha sido ejercido de
manera deficiente, situación que ella es capaz de reconocer sin observarse incómoda frente a ello, lo
que podría determinar dificultad para prever situaciones de riesgo y vulnerabilidad hacia su sexta hija
BB.LL.; que doña CC.AA. arrienda una vivienda tipo mediagua que se encuentra en regular estado de
conservación, donde no se aprecian condiciones adecuadas para satisfacer los requerimientos de ella
ni tampoco de la pequeña BB.LL.; que la figura materna carece de red de apoyo familiar en la
actualidad, y desde que no ejerce el cuidado de su hija BB.LL., presenta baja disposición para
interactuar con la red socio comunitaria, y que respecto del ambiente sociofamiliar y ambiental, en la
actualidad no se aprecia como favorable para el adecuado desarrollo de su hija BB.LL..
Finalmente, señala el informe que, en razón de los antecedentes referidos, doña CC.AA. presenta
deficiente ejercicio del rol parental, que permita asegurar el cuidado y protección permanente de su hija
BB.LL., sugiriéndose, salvo mejor parecer del Juez, que la niña se mantenga bajo el cuidado provisorio
del padre, don Pedro Lepío.
Quinto: Que, en la audiencia de juicio, se incorporó como prueba documental el informe social de don
PP.LL., que señala que el padre de la niña y su abuela paterna, en conocimiento de la vulneración de
derechos de la que era víctima la niña, se encuentran realizando todas las gestiones posibles para
recuperar su cuidado, concluyendo que se trata de una familia nuclear con jefatura femenina,
compuesta por la madre y dos de sus hijos mayores de edad, de 20 y 23 años respectivamente (uno de
ellos el individualizado); que don PP.LL. presenta estabilidad laboral, empleado con contrato y
previsión; que pertenece a una familia que satisface adecuadamente sus necesidades básicas; que la
vivienda cumple con las condiciones de habitabilidad (mantención, conservación, espacio, ventilación y
salubridad); que la familia está en conocimiento y haciendo uso adecuado de la red social de apoyo
local; que la dinámica familiar no reporta episodios de VIF y/o consumo problemático de alcohol entre
sus miembros; se aprecian relaciones cordiales entre ellos y manifestaciones de afecto hacia la hija del
individualizado, y que don PP.LL. cuenta con las habilidades parentales, con las condiciones materiales
y con el apoyo de su madre para cumplir adecuadamente con el cuidado personal de su hija.
Sexto: Que, analizadas las probanzas rendidas, en especial los informes sociales antes referidos,
ponderados conforme a las reglas de la sana crítica, y teniendo presente que en la atribución del
cuidado personal del hijo a uno de los padres, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo
225 del Código Civil, prima el principio del interés superior del niño, que significa la plena satisfacción
de sus derechos y no el interés personal o felicidad de cada progenitor, necesariamente debe
concluirse que la requerida no se encuentra en condiciones de proporcionar a su hija menor los
cuidados indispensables que ésta requiere, por las condiciones precarias y vulnerables en que vive,
que importan un grave riesgo para la niña, dado que fue reclamada la intervención del Tribunal, en
carácter de urgencia, para hacer cesar el descuido grave de alimentación y de vivienda adecuada e
higiénica en que era mantenida, lo que constituye vulneración de esos derechos esenciales de la
menor, y conducen a la convicción de estos sentenciadores que el cuidado personal de la niña debe
ejercerlo su padre, que reúne los requisitos para otorgar a la menor los cuidados y protección
necesarios que aseguren su bienestar, crecimiento y desarrollo en un hogar en que además es querida
por su abuela paterna y familiares.
Séptimo: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 225 del Código Civil, si los padres viven
separados, le corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos, no obstante, cuando el interés
del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el Juez podrá
entregar su cuidado personal al padre. En estos autos, se acreditó descuido grave de la niña por parte
de su madre, lo que constituye causa justificada para inhibirla del deber de su cuidado personal.
Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en los artículos 222 y siguientes del Código
Civil, 67 , 68 , 70 , 71 , 72 , 73 y 75 de la Ley N° 19.968, SE REVOCA la sentencia de fecha once de
Julio de dos mil diez, dictada por doña Luisa Eliana Spotorno Oyarzún, Juez del Juzgado de Familia de
Puerto Varas, y en su lugar, se declara que se hace lugar al requerimiento presentado por don Pedro
Alexis Lepío Chiguay, a quien se otorga el cuidado personal de su hija BB.LL..
Regístrese. Subinscríbase la presente sentencia al margen de la inscripción de nacimiento de la menor
dentro del plazo de 30 días siguientes a que la presente sentencia quede ejecutoriada.
Redacción de la Sra. Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo.
Pronunciada por el Sr. Ministro don Jorge Ebensperger Brito, Sra. Fiscal Judicial doña Mirta Zurita
Gajardo y Sra. Abogada Integrante doña María Herna Oyarzún Miranda. Rol N°90-2010.