Una perspectiva civil de las últimas reformas planteadas en materia

Una perspectiva civil de las últimas
reformas planteadas en materia
de discapacidad
JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ *
1. INTRODUCCIÓN
E
l Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales ha promovido dentro del
Gobierno un grupo de reformas legales de amplio espectro en materia de familia y
discapacidad1.Tratan, en lo que concierne a los
discapacitados, de mejorar la actual legislación de protección de discapacitados –a partir
de la Constitución de 1978 y la Ley 13/1982, de
7 de abril, de integración social de los minusválidos y su desarrollo–. Su propósito es complementarla para promover políticas de acción
positiva y contra la discriminación con las que
* Profesor Asociado de Derecho Civil. Escuela Universitaria de Trabajo Social. Universidad Complutense
de Madrid.
1
Además de los textos que vamos a comentar están:
Ley 40/3002, de 18 de noviembre de Protección a las
familias numerosas en el Boletín Oficial del Estado, Num.
277 de 19 de noviembre ; Ley 42/2003, de 21 de
noviembre de regulación de la relación de los abuelos
con sus nietos, en el Boletín Oficial del Estados, Num.
280 de 22 de noviembre; Ley 53/2003, de 10 de diciembre, de empleo público de discapacitados, Boletín Oficial
del Estado, Num. 296 de 11 de diciembre. En ámbito
reglamentario, véase el RD 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes reductores de
la edad de jubilación a favor de los trabajadores que
acreditan un grado importante de minusvalía, en el Boletín Oficial del Estado, Num. 304, de 20 de diciembre.
superar las condiciones personales y ambientales con objeto de lograr la mayor de las autonomías y desarrollos personales. Por otro lado,
el legislador se preocupa de reforzar las posibilidades de que el discapacitado tenga una
autonomía patrimonial con la que sufragar la
atención de los mismos, sin perjuicio de las
ayudas que recibe del Estado o de su Familia2.
En este trabajo nos detendremos en el estudio, desde el Derecho Civil, de la Ley 41/2003,
de 18 de noviembre de protección patrimonial
de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuicia-
2 O las que pudieran derivarse de diferentes modalidades de garantías por parte de empresas aseguradoras, tal como nos pone de manifiesto GONZÁLEZ PORRAS,
J.M.: «Sociedad y Ancianos: Algunas Medidas de Protección Dentro y Fuera del Código Civil», en GONZÁLEZ
PORRAS, J.M. GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.): Actas de
las Primeras Jornadas de Problemas legales sobre tutela,
asistencia y protección a las personas mayores, Córdoba,
17-18 de noviembre de 2000, Publicaciones Obras
Social y Cultural Caja sur, Córdoba 2001, pag.152, que
se ensayan en algunos países europeos, como los Seguros «Dead Disease» o seguro para caso de enfermedad
grave, que garantiza el pago de un capital prefijado o
Seguros « Long term care» que podríamos traducir por
seguros para cuidados de larga duración. Estos últimos
serían muy necesarios en los casos del contrato de alimentos que , por su carácter aleatorio, convenía que se
cubriera con un seguro que garantizara la extensión y
calidad de la prestación de alimentos a recibir.
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miento Civil y de la normativa tributaria con
esta finalidad3 y Ley 51/2003, de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad4.
Vaya por delante que las reformas suponen un
cambio importante en los aspectos personales
y patrimoniales de nuestro Derecho Civil
Común5. No se detiene exclusivamente en la
3 Boletín Oficial del Estado ,Num. 277 de 19 de
noviembre. El proyecto estuvo inicialmente publicado
en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de
los Diputados, VII Legislatura , Num. 154-1, Serie A, de
6 de junio de 2003, si bien se utiliza el texto remitido
por el Congreso de los Diputados al Senado, publicado
en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VII
Legislatura, Num. 152 (a), Serie II, Proyectos de Ley, de
23 de septiembre de 2003.
4 Boletín Oficial del Estado, Num. 289 de 3 de
diciembre. El proyecto estuvo inicialmente publicado en
el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de
los Diputados, VII Legislatura, Num. 152-1, Serie A, de
23 de mayo de 2003, si bien se utiliza el texto remitido
por el Congreso de los Diputados al Senado, publicado
en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VII
Legislatura, Num. 150 (a), Serie II: Proyectos de Ley, de
20 de Septiembre de 2003.
5 Como se comprende, a partir de la Disposición Final
Primera de la Ley de Protección Patrimonial y Disposición
Final Decimocuarta de la Ley de Igualdad , hay que tener
presente: 1º) Que, en cuanto a la Ley de Igualdad, al
imponer la misma, condiciones básicas que garantizan la
igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los
derechos y cumplimiento de los deberes constitucionales,
el legislador ha obrado en virtud de la competencia exclusiva derivada del Art. 149.1.1ª de la C.E.; 2º) Que, respecto a los preceptos procesales derivados de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, visto en la Sección 2ª del Capítulo III
de la Ley de Igualdad, y en varios preceptos de la Ley de
Protección Patrimonial, se ejercita la competencia exclusiva del Estado del Art. 149.1.6º de la C.E.; 3º) Que, conforme a lo dispuesto en el Art. 149.1.14ª de la C.E., el
legislador estatal procura las modificaciones en la Ley de
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Impuesto
de Sociedades, Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; 4º) Que, atendiendo a lo que permite el Art. 149.1.8ª de la C.E., en
relación a las disposiciones sustantivas de la Ley de Protección Patrimonial, la regulación de derecho civil común
regirán sin perjuicio « de las disposiciones que pudieran
haberse aprobado en las Comunidades Autónomas con
derecho civil propio, las cuales tienen aplicación preferente...»(Exposición de Motivos, II).
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introducción del término discapacidad en
nuestro Código Civil. Término que convivirá
en dicho campo con el de la incapacitación que
es propiamente jurídico privado. Se pretende
también un cambio o mejora en instituciones
civiles, como son la regulación legal de la autotutela, la creación de un patrimonio protegido
del discapacitado, las previsiones sucesorias
respecto a la sustitución fideicomisaria de los
incapacitados, atribución al cónyuge o al otro
progenitor de la posibilidad de realizar mejoras y la distribución de la herencia, el derecho
de habitación de la vivienda habitual del discapacitado, la desatención del discapacitado
como causa de indignidad, ...etc.
Las declaraciones judiciales de incapacitación o administrativas de discapacidad dependían hasta hoy casi siempre del impulso de
aquellos que conviven con el sujeto incapaz
natural. Son ellos los que, en la mayoría de los
casos, ponen en conocimiento o instan dichas
declaraciones, por lo que sin su ayuda y concienciación difícilmente se dará un cambio
real en la situación económica y convivencial
del discapacitado o del incapacitado. Esta
situación ha sido mejorada por la Ley de Protección Patrimonial, al introducir un nuevo
párrafo al Art. 239 del Cc que permite la asunción automática de la tutela de los incapaces
en situación de desamparo. No obstante, o se
mejoran las técnicas de coordinación, colaboración y cooperación entre la Administración
de Justicia y las Administraciones de los Servicios de Salud o Sociales, o nos encontraremos que muchas de las mejoras patrimoniales
que se plantean dependerán de los sujetos que
«de hecho» realizan la guarda de los discapacitados o/e incapacitados.
2. EL PATRIMONIO DEL
DISCAPACITADO COMO
PATRIMONIO PROTEGIDO
2.1. Concepto y naturaleza del
patrimonio
La Ley de Protección Patrimonial de las
personas con discapacidad pretende la crea-
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ción de una categoría de patrimonio especialmente protegido y de destino de la persona con
discapacidad. Digo que está especialmente
protegido por dos razones: primera, por cuanto
tienen una serie de exenciones, beneficios,
deducciones y reducciones en los impuestos de
la renta de las personas físicas, sociedades,
transmisiones patrimoniales y actos jurídicos
documentados y sucesiones y donaciones6;
segunda, protegido en cuanto que su administración está supervisada por el Ministerio Fiscal, lo cual es importante para el mantenimiento de la productividad del mismo y el adecuado destino a las necesidades de la persona
con discapacidad, cuando ésta no tiene capacidad suficiente para gobernarse a sí mismo7.
Por último, es un patrimonio de destino8, en
cuanto que «las distintas aportaciones tienen
como finalidad la satisfacción de las necesidades de sus titulares», fin que determina
tanto el carácter tuitivo de algunas de sus
normas como su necesaria concurrencia a la
hora de disfrutar de su especial régimen fiscal –de no ser así, no tendría tal naturaleza
6 Así se ve en los Arts. 15,16 y 17 de la Ley que
modifican el impuesto sobre la renta de las personas
físicas, el impuesto de sociedades e impuesto sobre
transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
7 El simple sometimiento a un régimen de administración y disposición especial no determina su naturaleza como patrimonio separado ; véase a estos efectos lo
que se dice sobre el mismo en A LBALADEJO G ARCÍA ,
M. :Derecho Civil, I, Introducción y Parte General, Libreria Bosch, S.L., Barcelona 2002, pág. 510, LACRUZ BERDEJO, J.L. y OTROS : Elementos de Derecho Civil, I Parte
General, Volumen Tercero, Derecho Subjetivo. Negocio
Jurídico, Dykinson, Madrid 1999, Pág.60 a 62, entre
otros. La separación del resto del patrimonio de la persona discapacitada no es de tal índole que suponga un
aislamiento jurídico en toda regla, por cuanto está de la
misma manera afecto a las responsabilidades del beneficiario que el resto y sólo se beneficia de un especial régimen fiscal.
8 La acepción de patrimonio de destino se diferencia del dispuesto en ALBALADEJO GARCÍA, Derecho Civil, I,
pág. 511 que lo llama así «por basarse su unidad actual,
no en la pertenencia a una persona , sino en la destinación común (al titular futuro) de todas las relaciones que
lo componen».
y, por ende, no podría ser aplicable dicha normativa–.
Se puede definir al patrimonio protegido
como aquel patrimonio constituido con aportaciones a título gratuito de bienes y derechos a favor de la persona discapacitada, que
tiene por finalidad la satisfacción de sus
necesidades vitales para lo cual tiene un régimen particular de administración y supervisión.
2.2. La aportación y constitución del
patrimonio protegido
El patrimonio protegido nace a la vida del
derecho propiamente mediante un acto de
constitución, en el que, previamente, simultáneamente o con posterioridad pueden producirse aportaciones de bienes y derechos.
Dicho acto fija la existencia del patrimonio
protegido, como se dirá más tarde. En este
momento, deben examinarse todos los elementos subjetivos, objetivos y de actividad
que determinan la creación del patrimonio o
sus posteriores modificaciones.
2.2.1. Sujetos del patrimonio protegido:
aportantes, constituyentes y
beneficiarios
Desde el punto de vista subjetivo hay que
distinguir tres clases de sujetos: los sujetos
que lo constituyen, los que aportan o los que
se benefician del patrimonio.
Así, en la fase de constitución, indica el
Art. 3.1 de la Ley que sólo podrán constituir el
patrimonio protegido: «la propia persona con
discapacidad beneficiaria del mismo, siempre
que tenga capacidad de obrar suficiente9» y ,
9 Se entiende que dicha capacidad de obrar suficiente se tiene por quien puede aceptar las donaciones,
si bien como consecuencia de que, en argumento a contrario sensu se permite las aportaciones condicionales y
las modales, ya que sólo están expresamente prohibidas
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cuando no tenga éste capacidad suficiente,
«sus padres, tutores y curadores10» o «el guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica». En este último caso, sólo podrá
constituir el patrimonio protegido cuando
«los padres y tutores» hubieran dejado a su
fallecimiento al discapacitado bienes por título hereditario o cualquier pensión dejada como
beneficiario, tal como nos dice el Art.3.1.c) de
la Ley de Protección Patrimonial11. Cuando
los padres o tutores se negaren a la constitución a pesar del ofrecimiento de bienes y derechos de un tercero, el Juez constituirá el
patrimonio a petición del Ministerio Fiscal,
tal como indica el Art. 3.2, segundo párrafo,
de la Ley, si considera que dicha negativa es
injustificada, teniendo en cuenta el beneficio
del propio discapacitado –en la línea marcada
por el Art. 154, segundo párrafo y 216, primer
párrafo del Cc–.
Ahora bien, como se ve, no sólo estos sujetos pueden aportar bienes y derechos que
constituyan el patrimonio, sino que «cual-
las aportaciones a término en el Art. 4.2 de la Ley, convenía que quien aceptará la aportación tuviera capacidad general de contratar, conforme al Art. 626 del Cc si
tuvieran dicho carácter.
10 Es un error grave el considerar que el curador
actúa por la persona con discapacidad. La persona
sometida a curatela actúa por sí misma asistida del curador que complementa la capacidad de éste.
11 Según el Texto remitido al Senado, que ha introducido tal posibilidad , a partir de la Enmienda Num. 41
del Grupo Parlamentario Catalán, Boletín Oficial de las
Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, Num. 154-5; cuya justificación está en que «se da la circunstancia de que hay
muchas personas con discapacidad psíquica, mayores
de edad, que no están incapacitados judicialmente.
Algunas de ellas, pueden ser beneficiarias de pólizas suscritas por sus padres con una Mutualidad, por ejemplo.
Se puede plantear la situación de que, al fallecer los
padres, la pensión o la cantidad que la Mutualidad aporte no puedan ser incorporadas al patrimonio protegido
ya que no tienen ni padre ni tutor (o están incapacitados). En este caso, la figura del guardador de hecho con
capacidad para crear un patrimonio protegido solucionaría esta situación».
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quier persona con interés legítimo12» también lo puede hacer; si bien deberá solicitar,
si no se ha hecho, de los que pueden, la constitución del patrimonio, tal como indica el
Art. 3.2. y Art. 4.2 de la Ley. Para poder realizar el ofrecimiento y/o aportación de bienes
y derechos y la solicitud de constitución,
dicho sujeto deberá tener capacidad suficiente para contratar y disponer de sus bienes,
tal como nos indica el Art. 624 del Cc, si es
inter vivos; y capacidad para testar, si es el
ofrecimiento y/o aportación de bienes y derechos y la solicitud de constitución, es mortis
causa13.
Por último, los beneficiarios del patrimonio protegido deberán estar: «a) las afectadas por una minusvalía psíquica igual o
superior al treinta y tres por ciento; b) Las
afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por
ciento» (Art. 2.2 de la Ley). Minusvalía que
se debe acreditar mediante la certificación
expedida conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme14. De este modo, el discapacitado puede
tener capacidad de obrar y gozar del patri-
12 Modificación del texto original del Proyecto de
Ley, en su remisión al Senado, a partir de la Enmienda
Num.2 del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda
Unida y Num. 18 del Grupo Socialista, en loc.cit.. Su
justificación se encuentra en impedir «posibles situaciones fraudulentas» de personas movidas por intereses ajenos al sujeto discapacitada o incapaz, o que «cobijen
bajo esta previsión a una ola de filántropos con fines más
o menos espurios».
13 En este caso, debemos remitirnos al Art. 663 del
Cc, en relación con el 688 del Cc ; de donde se deduce
que existen diferentes capacidades exigibles dependiendo de la naturaleza del acto.
14 Véase a estos efectos el RD 1971,1999, de 23 de
diciembre, de procedimiento para el reconocimiento,
declaración y calificación del grado de minusvalía, así
como la Orden de 2 de noviembre de 2000, por la que
se determina la composición, organización y funciones
de los Equipos de Valoración y Orientación dependientes del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales y se
desarrolla el procedimiento de actuación para la valoración del grado de minusvalía dentro del ámbito de la
Administración General del Estado.
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monio protegido; de ahí que, desde el punto
de vista civil, traspase las previsiones que ,
en general, marca el Arts. 164.1º y 227 del
Cc, que sólo planteaba la posibilidad de disponer gratuitamente bienes y derechos a
favor de menores e incapacitados, a partir de
su falta de capacidad.
2.2.2. Objeto del patrimonio separado
En cuanto al objeto del patrimonio separado, puede tratarse de cualquier tipo de
bienes y derechos. Es interesante destacar
las previsiones garantistas que nos ofrece el
Art. 8 de la Ley, ya que determina que se
hará constar en el Registro de la Propiedad
que el bien es parte integrante del patrimonio protegido en la inscripción de bienes
inmuebles o demás que tengan la consideración de registrables, cuando su dominio o
titularidad de derecho real sobre el mismo
recaiga en el discapacitado. De igual modo,
en relación con las participaciones en fondos
de inversión o instituciones de inversión
colectiva, acciones o participaciones en sociedades mercantiles, la mención de ser parte
integrante se notificará por el notario autorizante o por el juez, a la gestora de los mismos
o a la sociedad. Lógicamente, tal mención
dejará de constar, cancelándose en la inscripción o registro, cuando dicho bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio
protegido, a instancia de su titular o de quien
tenga interés legítimo.
2.2.3. La aportación de bienes y derechos
como acto singular
Ya hemos dicho que hay que distinguir dos
momentos en la creación del patrimonio protegido: aportación y constitución del patrimonio. Son varias los requisitos de la aportación:
en primer lugar, la aportación ha de ser gratuita. Lo cual determina la naturaleza jurídica de la aportación como donación, si es realizada inter vivos, o acto de disposición heredi-
taria si se hace en testamento15. En segundo
término, el Art. 4.2 de la Ley añade que la
aportación «no podrá someterse a término»;
de lo cual se deduce a contrario sensu que si
cabe que pudiera ser una aportación sometida a condición o a modo. Esta conclusión
pudiera ser aceptable siempre y cuando no
desnaturalice la función declarada en la Ley
del patrimonio protegido: «la satisfacción de
las necesidades vitales de sus titulares».
Dicha aportación se puede hacer tanto antes,
simultáneamente, como con posterioridad a
su constitución.
Como se ha indicado anteriormente, cualquier persona con interés legítimo, además
de las constituyentes, puede simultáneamente pedir la constitución del patrimonio y
hacer ofrecimiento de una aportación gratuita de bienes o derechos «adecuados» con los
que formar el patrimonio protegido o hacerla
efectivamente16. Nada dice la Ley de las formalidades necesarias para que se entienda el
ofrecimiento o aportación como obligatoria en
el caso de donaciones si se hace antes de la
constitución del patrimonio protegido. La
15 Las aportaciones de bienes y derechos con anterioridad a la constitución del patrimonio como disposición testamentaria plantea una serie de problemas : si se
solicita junto a la aportación que el heredero o legatario
constituyese el patrimonio protegido y, se negaran, no
tendría la capacidad de examinarse la disposición por el
Juez, a través de la intervención del Ministerio Fiscal, tal
como indica el Art. 3.2, segundo párrafo de la Ley. Por lo
que cabe dos posibilidades : que se haga pura y simplemente la aportación de bienes y derecho. Si bien, se
puede especificar que se deja con el deseo de que constituya su beneficiario o sus representantes legales un
patrimonio protegido a cuyo fin se solicita la misma a
dichas personas. De ese modo, aunque se negaren a
constituir, sería una decisión aparte, el de si renunciaran
a dichos bienes o derechos no integrados en un patrimonio protegido. En segundo término, si hace pender la
aportación, de la constitución del patrimonio protegido,
obliga al beneficiario o sus representantes legales a estar
por la constitución si desean integrar en el patrimonio
tales bienes.
16 Inserción en el texto remitido al Senado, en donde se debe entender adecuado a la finalidad de satisfacer las necesidades de vida.
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propia lógica nos debería reconducir, si se
trata de donaciones, a los Arts. 632 y 633 del
Cc17.
También, si el ofrecimiento es antes de su
constitución, otra cuestión a examinar es la
de la aceptación de la persona con discapacidad de sus padres o tutores, si no tuviera
capacidad de obrar suficiente en el caso de las
donaciones. Dicha aceptación se debe considerar fundamental para entender obligatoria
la aportación de bienes y derechos realizada
inter vivos, tal como se deduce del Art. 629 del
Cc –sin perjuicio de los dispuesto en el Art.
623 del Cc a efectos de revocación del ofrecimiento–. En dicho caso, puede ocurrir:
Primero, si la aceptación la debe realizar el
beneficiario, con o sin la intervención del
curador. En ese caso, puede que no se acepte
por parte de la persona con discapacidad la
aportación de bienes y derechos, lo que determinará la falta de eficacia del ofrecimiento,
en la línea general que determina la falta de
aceptación de las donaciones o la renuncia o
repudiación de la herencia o legados. Si consintiera en la aportación y , por lo tanto, la
solicitud de constitución del patrimonio protegido, se nos plantean una serie de cuestiones a resolver en el caso de las donaciones. En
primer lugar, nada indica la Ley de cómo
debe ser la aceptación de la aportación y si
ésta puede realizarse con anterioridad o en el
momento de la constitución, por lo que, tal y
como nos indica el Art. 1.1. de la Ley, deberíamos reconducirnos al Art. 632 y 633 del Cc18.
17
Si se trata de bienes muebles, se recomienda que
se haga el ofrecimiento y/o la aportación por escrito;
aunque puede hacerse verbalmente, pero en ese caso,
será necesario que entregue el bien o bienes simultáneamente; por el contrario, si es ofrecimiento de bienes
inmuebles debería hacerse por escritura pública «expresándose en ella individualmente los bienes donados y el
valor de las cargas» que se deba satisfacer, si se aplica el
Art. 633 del Cc.
18 De ese modo, entendemos que se puede consentir con anterioridad a la propia constitución, si bien sería
aconsejable que se plasmara en el mismo instrumento
público la aportación y la constitución. Interesa destacar
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Segundo, si la aceptación debe realizarse
por los padres o tutores. En primer lugar,
como indica el Art. 4.2 de la Ley, dichas personas pueden no aceptar el ofrecimiento. Si lo
hicieran injustificadamente, la persona que lo
realiza podrá dirigirse al Ministerio Fiscal, a
fin de que inste «lo que proceda» atendiendo al
interés de la persona con discapacidad, tal
como nos dice el segundo párrafo de dicha norma. Se entiende que, con anterioridad a la
decisión, el Ministerio Fiscal debería oír a los
sujetos que se negaran, así como a la propia
persona con discapacidad si tuviera suficiente
juicio en el procedimiento judicial. Por otro
lado, pueden aceptar la aportación de los bienes y derechos, estando obligados, tal como nos
dice el Art. 631 del Cc, a la notificación de la
aceptación, así como lógicamente, de llevar a
cabo la constitución del patrimonio protegido.
En el caso de aportación por testamento, el
problema es que el disponente no puede acudir directamente al Ministerio Fiscal para que
éste inste la constitución del patrimonio protegido, por lo que conviene que el causante
deje claramente fijado en testamento el destino o intervención de terceras personas para
que se pongan en contacto con el Ministerio
Fiscal a los efectos del Art. 3.2 de la Ley.
Por último, podrán realizarse aportaciones con posterioridad a la constitución del
patrimonio, en cuyo caso, dice el Art. 4.1 de la
Ley que» estarán sujetas a las mismas formalidades establecidas en el artículo anterior
para su constitución», en el sentido de que la
aportación se haga en documento público o
mediante resolución judicial. Para el caso de
que se haga la aportación en testamento, no
se entiende como los padres o tutores pueden
no consentir el ofrecimiento o la aportación
así realizada, a título de herencia o legado,
que, tal como indica el Art. 633 del Cc, la notificación y
recepción del consentimiento deberá hacerse constar
fehacientemente, y ello aunque se trate de bienes muebles dado que si se ha de hacer valer en juicio, difícilmente nos valdrá una mera nota escrita de dicho consentimiento – a pesar de lo dicho en el Art. 632 del Cc–.
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sin intervención judicial y, sin embargo, en
los Arts. 166 y 271 del Cc, exige para la repudiación de la herencia o legado, la autorización judicial. A lo dicho, se añade que, si la
aportación se hizo propiamente en testamento, el causante ya no puede solicitar directamente la intervención del Ministerio Fiscal,
como nos indica el Art. 4.2 de la Ley. De todo
lo cual, en una interpretación restrictiva y
finalista de la norma vista, debería llevarnos
a indicar que, en caso de aportaciones posteriores en testamento, se debería reconducir
su regulación legal a lo dispuesto en los Arts.
166 y 271 del Cc, por cuanto fácilmente se
puede llegar a la conclusión de que el legislador no ha contemplado dicho supuesto y , no
obstante, debe entenderse que pretende la
total protección del discapacitado a través de
la intervención judicial cuando éste no tiene
capacidad suficiente. De ese modo, la negativa necesitaría previamente de la autorización judicial, cumpliendo las finalidades prevenidas por la Ley.
2.2.4. La constitución del patrimonio
Como nos dice el Art. 3.3 de la Ley, la constitución se llevará a cabo en documento público o en resolución judicial. Se entiende en el
primer caso, se hará una escritura pública
ante notario, en consonancia con lo dispuesto
en el Art. 8.2 de la Ley; si bien no es el único
que puede dar fe pública al acto de constitución y sus determinaciones en nuestro país.
El segundo caso se dará si se produce la negativa injustificada de los padres, tutores y el
Ministerio Fiscal insta la constitución del
patrimonio ante los jueces civiles. En este
punto, la Ley no plantea ninguna norma de
procedimiento, por lo que deberemos remitirnos íntegramente a la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Lo cual es criticable, por cuanto que
dicha constitución debería plantearse conforme a los principios de oficialidad de la acción
e interés público; y el procedimiento debería
ser rápido a los efectos de satisfacer las necesidades de la persona con discapacidad pron-
tamente – tal como se establece para los procedimientos sobre capacidad y menores en el
Título I, Libro IV de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil-. Dicha oficialidad es protegida por ser iniciativa exclusiva del Ministerio
Fiscal instar el proceso; pero los demás principios quedan contradichos por cuanto el procedimiento que, por aplicación de las reglas
generales cabe, es el ordinario que establece
el de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000,
tal como se ve en Art. 250.2 de la LEC, que
deriva en aplicación de los principios generales del procedimiento civil y no de los procedimientos sobre capacidad y estado civil de las
personas. Analógicamente, tal vez cabría la
aplicación de la Disposición adicional tercera
de la Ley Orgánica 1/96.
En todo caso, fija el Art. 4.3, segundo
párrafo, de la Ley el contenido del documento
público o resolución judicial: A) Relación de
bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido. En este punto
interesaría que se incluyeran con sus cargas y
demás gravámenes, a los efectos de la constancia necesaria de atender a las obligaciones
que se derivan de los mismos. B) La determinación de las reglas de administración y, en
su caso, fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que
hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, fiscalización. C) Dice, por
último, «cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración
y conservación del mismo»; y en este punto,
convendría que en el documento público o en
el procedimiento judicial, se dejara constancia
de las notificaciones a los Registros Públicos,
empresas gestoras de fondos de inversión o
instituciones de inversión colectiva o de las
que se disponga acciones o participaciones.
En consonancia con lo dispuesto anteriormente, en el mismo documento público o en la
resolución judicial debería contenerse la
manifestación del aportante que indica el
Art. 4.3 de la Ley. Declaración totalmente
independiente del acto propiamente constitutivo, pero determinante al momento de extin-
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ción del patrimonio. Tal como nos dice dicha
norma, el aportante podrá establecer el destino de los bienes y derechos o, en su caso, el
equivalente, una vez extinguido el patrimonio conforme a la Ley. Dicha declaración pende de la existencia de dichos bienes y está
limitado por las normas del Código Civil o por
las normas de Derecho civil, foral o especial
que fueran aplicables. Y en este punto aclara
la Exposición de Motivos de la Ley: « determinando que tales bienes y derechos reviertan
en el aportante o sus herederos o dándoles
cualquier otro destino lícito que estime oportuno. Sin embargo, esta facultad del aportante tiene un límite, ya que la salida del bien o
derecho aportado del patrimonio protegido
tan sólo podrá producirse por extinción de
éste, lo que elimina la posibilidad de afecciones de bienes y derechos a término».
2.3. Administración y supervisión del
patrimonio protegido
En primer término, el legislador declara
que «el término administración se emplea
aquí en el sentido más amplio, comprensivo
también de los actos de disposición». De forma que el sujeto en quien recaiga tiene, con
las limitaciones que se indicaran más tarde,
amplias capacidades de administración y disposición hasta el punto de consumirlo total y
completamente, como se deduce de la interpretación del Art. 4.3 de la Ley.
Como se ha dicho, hay que diferenciar
diversos supuestos en cuanto a la administración y supervisión:
2.3.1. Constitución del propio patrimonio
protegido por el beneficiario
discapacitado, con o sin intervención
del curador
Como hemos visto anteriormente, cuando
el sujeto discapacitado tenga capacidad de
obrar –limitada o plena–, puede constituir
por sí mismo o con asistencia del curador, el
98
patrimonio separado y, por ende, fijar en la
propia escritura de constitución el sujeto
administrador y, también, las reglas de dicha
administración, con plena libertad en cuanto
a su régimen, tal como nos dice el Art. 5.1 de
la Ley. Dice la Exposición de Motivos de la
Ley que así se favorece que «la administración pueda corresponder a entidades sin ánimo de lucro especializadas en la atención a
las personas con discapacidad», dando cauce
jurídico especificado y asegurando la propia
atención y gestión económica de la misma –en
la misma línea que, en la Ley, se plantea el
contrato de alimentos–.
2.3.2. Constitución por los padres o tutores
o, en su defecto, constitución judicial
En cuanto al régimen de administración,
nos dice el Art. 5.2. primer párrafo, de la Ley
que el constituyente deberá prever « la obligatoriedad de autorización judicial en los
mismos supuesto que el tutor requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al
Art. 271 y 272 del Cc o, en su caso, conforme a
lo dispuesto en las normas de Derecho civil,
foral o especial, que fueran aplicables19. No
obstante ... la autorización no es necesaria
cuando el beneficiario tenga capacidad de
obrar suficiente». Dos consideraciones que
deberíamos hacer: primero, si la administración recayera sobre los padres, nos encontraríamos que el régimen es más exigente que el
dispuesto en las normas que regulan la patria
potestad, tal como se puede ver en los Arts.
164 y ss del Cc; segundo, si el beneficiario
alcanzara o recuperara la capacidad de obrar,
convendría indicar que tiene capacidad para
modificar tanto el nombramiento de administrador como las reglas de su cargo; y por ende,
19
En el caso especial de enajenación de bienes y
derechos que integren el patrimonio protegido, no será
necesaria la subasta pública, « no siendo de aplicación lo
establecido al efecto en el Título XI del Libro III de la LEC
de 3 de febrero de 1881 », nos dice el Art. 5.2, tercer
párrafo de la Ley.
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no tiene sentido que los supuestos referidos
tengan que ser autorizados. Es más, admitiendo el prelegislador la rigidez de la anterior norma, la atenúa en el Art. 5.3 de la Ley,
estableciendo que, «no obstante lo dispuesto
en el apartado anterior, los constituyentes o
el administrador, podrá instar al Ministerio
Fiscal que solicite del juez competente la
excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del
administrador o cualquier otra circunstancia
de análoga naturaleza».
2.3.3. Reglas generales para toda
administración
Se preocupa el prelegislador de establecer
algunas consideraciones en cuanto a la persona, régimen de administración y registración.
En cuanto al sujeto administrador nos
dice: primero, que no podrá serlo, quien no
pueda ser tutor conforme a lo dispuesto en el
Código Civil –véanse los Arts. 243 a 246 del
Cc– o en las normas de Derecho civil, foral o
especial, que, en su caso fueran aplicables
(Art. 5.5 de la Ley), de donde se deduce que
podrá serlo: el propio beneficiario, sus representantes legales (padres o tutores) o cualquier otra persona con las limitaciones antes
vistas20; segundo, cuando no sea beneficiario
el administrador tendrá éste la consideración
20 Entiendo, por lo que concierne a la posibilidad de
que personas jurídicas sean, a través de su personal,
administradoras del patrimonio protegido que les deberían ser aplicables las disposiciones del Art. 242 de Cc,
en el sentido de que se trate de personas jurídicas que
no tengan finalidad lucrativa y tenga por la finalidad la
protección de discapacitados, si quien hubiera constituido el patrimonio protegido fueran los padres o tutores.
No obstante, la remisión a dichos artículos que regulan
la aptitud del tutor plantean no pocos problemas cuando se trata de nombramiento por el propio beneficiario,
especialmente en cuanto a las posibilidades señaladas
en el Art. 246 del Cc.
de «representante legal de éste para todos los
actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y
no requerirá el concurso de los padres o tutor
para su validez y eficacia» (Art. 5.7 de la Ley);
tercero, cuando no se pueda designar administrador, conforme a las reglas del documento público o resolución judicial de constitución del patrimonio protegido, se proveerá
por el Juez lo necesario a instancia del Ministerio Fiscal (Art. 5.6 de la Ley), es decir, el
juez podrá tanto nombrar nuevo administrador, como establecer para el caso concreto las
reglas para la designación; cuarto, el aportante del patrimonio protegido puede imponer y los demás sujetos constituyentes aceptar la persona administradora del mismo, en
la línea determinada por el Arts. 162.3º ,
164.2º y 227 del Cc21.
En cuanto a las reglas de administración:
primero, cuando no sea administrador la propia persona beneficiaria o sus padres, «el
administrador ...rendirá cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando determine
éste y, en todo caso, anualmente, mediante la
remisión de una relación de su gestión y un
inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente»
(Art. 6.2); segundo, «todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así
como sus frutos, rendimientos y productos de
los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario y el mantenimiento del patrimonio
protegido», norma está que fija el modo de
conducir la administración22.
21 En este punto considero que es posible que el
sujeto aportante que sea tercero puede condicionar el
ofrecimiento dado al establecimiento de las reglas de
administración que el pretenda y al nombramiento de
administrador en persona por el elegida. Y, en tanto
cumpla las finalidades de la Ley, puede de igual modo
considerarse como patrimonio protegido, salvando la
necesidad de contar con la voluntad del constituyente.
22 Cambio del Art. 5.4. de la ley en el Proyecto remitido al Senado por la Enmienda Num. 48 del grupo par-
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50
99
ESTUDIOS
Por último, nos dice el Art. 8 de la Ley que
la representación legal – se entiende aquella
que surge cuando no es el propio beneficiario
el administrador- se hará constar en el Registro Civil. De nuevo convendría ser más explícito, pero se debe entender que deberá constar inscrito en la Sección Cuarta del Registro
Civil, destinada a las «tutelas y representaciones legales» (Art. 33 de la Ley del Registro
Civil).
2.3.4. Supervisión de la administración
del patrimonio protegido
En toda la Ley destaca la intervención
como órgano de supervisión del Ministerio
Fiscal, ya previamente en la constitución
–pues es el órgano que insta la misma ante la
negativa injustificada de los padres o tutores,
cuando el beneficiario no tiene capacidad de
obrar, tanto a consentir la aportación como a
la constitución del órgano–, ya en el momento
de la administración, como indica el Art. 7.1
de la Ley , ya que es quien «instará del juez, lo
que proceda en beneficio de la persona con
discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o
cualquier otra medidas de análoga naturaleza», como en concreto, tal como hemos visto
en el supuesto de excepción de la autorización
judicial previa del Art. 5.3 y en la rendición de
cuentas del Art. 7.2 de la Ley.
Junto a él tiene un órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento de nueva creación: «la Comisión de Protección Patrimonial
de las Personas con Discapacidad», órgano
adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, en donde participarán los representantes de las asociaciones de utilidad pública
lamentario catalán, entendiendo que el anterior se centraba excesivamente en la consideración del patrimonio
como sujeto a renta o rendimientos.
100
más representativas en el ámbito estatal de
los diferentes tipos de discapacidad. Para su
composición, funcionamiento y funciones
habrá que esperar el desarrollo reglamentario.
Conviene decir que el mecanismo de
supervisión trazado es imperfecto por cuanto
que , a falta de constitución judicial, la simple constancia registral del nombramiento
de administradores no beneficiarios no será
bastante para que el Ministerio Fiscal tome
noticia, recabe la rendición de cuentas y lleve
a cabo los cambios precisos que vemos en el
Art. 7.1 de la Ley. Convendría indicar que el
órgano externo de apoyo debería, entre sus
facultades y deberes, llevar a cabo una eficaz
gestión de recopilación y listado de sujetos
beneficiarios de patrimonios protegidos, a los
efectos del cumplimiento de sus labores,
coordinándose con los diferentes Registros
Civiles, a través de la Dirección General de
Registros y del Notariado que debería estar
representada en dicha Comisión. Por otro
lado, teniendo presente la posibilidad de
modificaciones o empeoramientos en la
situación del discapacitado, el Ministerio
Fiscal o la Comisión deberían llevar un
seguimiento de las constituciones de patrimonios protegidos por parte del propio beneficiario, a los efectos de vigilar los posibles
abusos, coordinándose con los notarios que
los constituyen a través del mismo organismo visto anteriormente.
2.4. Extinción del patrimonio protegido
Regula la Ley, en el Art. 6, dos supuestos
específicos de extinción del patrimonio protegido:
1.º) La muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario que supondrá que
dicho patrimonio, en cuanto sea posible, se
integrará en la herencia del mismo. Hay que
tener presente dos cosas: a) Que no todos los
bienes y derechos de dicho patrimonio pueden formar la herencia, por ejemplo, los dere-
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JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ
chos de naturaleza personalísima o vitalicia;
b) Que el aportante, tal como establece el Art.
4.3 de la Ley puede haber fijado otro destino,
como la reversión a el mismo o sus herederos
o su transmisión a un tercero, por ejemplo.
2.º) Que la persona beneficiaria pierda la
condición de tal, conforme a lo dispuesto en el
Art.2.2. de la Ley. En dicho caso, si nada
hubiera dispuesto el aportante, seguirá siendo titular de dichos bienes y derechos el anterior beneficiario, si bien se reconducirá su
régimen a las normas generales del Código
Civil o de Derecho civil, foral o especial que,
en su caso, fueran aplicables. Si el aportante
hubiera dispuesto algo a estos efectos –por
ejemplo estableciendo como condición el
carácter de beneficiario para ser titular– se
estará a su voluntad, en tanto sea conforme
con las normas del Código Civil o de derecho
civil, foral o especial que, en su caso, fueran
aplicables. De la misma manera dejara de ser
el sujeto con discapacidad beneficiario de las
normas especiales tributarias.
3.º) Cuando proceda por ser beneficioso
para la persona con discapacidad, el Ministerio Fiscal puede instar ante el juez la extinción del patrimonio protegido.
De no poder darles el destino prefigurado
por el aportante, se les dará la más conforme
a la prevista por éstos, atendiendo cuando
proceda, a la naturaleza y valor de los bienes
y derechos que integren el patrimonio protegido y, en proporción, en su caso, al valor de
las diferentes aportaciones.
No plantea la Ley otras posibilidades de
extinción que pueden darse, como que se produzca la terminación por la propia voluntad
del beneficiario o el administrador. Y no sólo
porque hay que tener presente que la autonomía privada del beneficiario se respeta plenamente en la Ley – véase la exposición de motivos– sino por que, pudiera ocurrir, que el mantenimiento de dicho patrimonio sin liquidar
pudiera derivar en un problema serio de liquidez o solvencia al propio beneficiario, por
ejemplo. Ahora bien, en el caso de que fuera el
administrador quien se percibiera de tales circunstancias por carecer de capacidad el beneficiario, sólo cabría solicitar la intervención del
Ministerio Fiscal en la forma antes prevenida.
3. OTRA REFORMAS LEGALES EN
MATERIA DE DISCAPACIDAD
3.1. Instauración del sistema de
autotutela en nuestro Código Civil
El Art. 9 de la Ley de Protección Patrimonial reforma el Art. 223 y 234.1 del Cc instaurando en nuestro sistema legal la posibilidad
de que «cualquier persona, en previsión de
ser incapacitado judicialmente en el futuro,
podrá en documento público notarial adoptar
cualquier disposición relativa a su propia
persona o bienes, incluida la designación de
tutor». Dicha previsión, teniendo presente la
existencia de enfermedades gradualmente
degenerativas, de tipo senil y presenil, ofrece
al futuro incapaz la posibilidad de prever el
sujeto que le cuidará y representará, así como
efectuar otra serie de previsiones respecto a
la tutela y su propio patrimonio.
El legislador procura la publicidad registral
de dichas previsiones; así estos documentos
públicos serán comunicados al Registro Civil
de oficio por el autorizante, para su indicación
en la inscripción de nacimiento del interesado.
En el segundo artículo se señala que ira en primer lugar para ser tutor el designado por el
propio tutelado, si perjuicio de las facultades
exorbitantes que tiene el Juez en el Art. 234,
últimos párrafos que le permite, por contradicción con el Art. 178 del Código de Familia catalán, no elegir al designado por el autotutelado
cuando «el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiese».
Como destaca Martínez Die 2 3 , en el
momento de los trabajos legislativos de la
23 «Los discapaces no incapacitados. Situaciones
especiales de protección», en GONZÁLEZ POVEDA, P. y
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101
ESTUDIOS
anterior reforma del Código Civil en materia
de tutela que abocó a la Ley 24 de octubre de
1983, la confusión entre incapacitación como
proceso y el régimen de protección del incapacitado privó inicialmente de eficacia a las previsiones que el futuro incapacitado realizara
con anterioridad cuando todavía tenía capacidad de obrar. Y ello, dado que la enmienda de
Pérez Royo sobre autotutela se unió con la
posibilidad de auto solicitud de la incapacitación; y al ser rechazada la última, se rechazó
también la primera posibilidad, sin ni siquiera discutirse.
corresponde al juez de alterar el orden de
delación «cuando siempre que hayan sobrevenido circunstancias que no fueron tenidas
en cuenta al efectuar la designación»; párrafo que no se introduce el texto legal. De ahí
que no tenga valor a efectos normativos sino
interpretativos, al encontrarnos con un elemento de interpretación auténtica que, no
obstante, no se sabe hasta que punto podrá
alterar las facultades del juez cuando éste
vea una circunstancia no sobrevenida pero
que afecte gravemente al beneficio del incapacitado.
No obstante lo cual, la doctrina civilista se
ha planteado la posibilidad de que nuestro
sistema legal admitiera la autotutela en el
Código Civil a través, tanto del trámite de
audiencia que el juez concede al sometido a
tutela antes de la constitución de la misma,
como el arbitrio que tiene el juez que pudiera
derivar en seguir la voluntad previamente
manifestada por el futuro tutelado; si bien, al
no contemplarse una norma en el Código
Civil, hay problemas sobre el lugar en que
debía estar el instituido como tutor por el
propio incapacitado y las posibilidades que,
hasta hoy en día, tiene el juez para poder preterir las propias determinaciones del Art.
234 del Cc; si bien, le exige la Ley que se
hiciera motivadamente y en circunstancias
excepcionales24. Aquí sorprende lo indicado
en la Exposición de Motivos, ya que nos dice
que no se modifica la facultad genérica que
A partir de la previsión del nuevo Art. 223
del Cc, en nuestro sistema legal, cualquier
persona, con capacidad de obrar suficiente25,
puede hacer , en previsión de una futura incapacidad, cualquier tipo de disposiciones sobre
su persona y bienes, tanto positivamente, en
cuanto a la designación de tutor o tutores o
sus sustitutos, nombramiento de defensa y
representación procesal futura, nombramiento de un administrador patrimonial
específico, incluso, tal como prevé el Código
de Familia de Cataluña en su Art. 172: «También puede establecer el funcionamiento, la
remuneración y el contenido, en general de la
tutela, especialmente en lo que se refiere al
cuidado de su persona», como negativa, exclusión de los sujetos llamados por la Ley para el
cargo26. En cuanto al funcionamiento y contenido general de la tutela hay que tener pre-
PICON M ARTÍN, J.M. (Dir): Los discapacitados y su protección jurídica, Estudios de Derecho Civil 22, Consejo
General del Poder Judicial, págs. 182 -183.
24 VÉASE LUNA SERRANO, A.: «Previsiones negociales
de protección de las personas mayores», en GONZÁLEZ
PORRAS, J.M., GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.): Actas de
las Primeras Jornadas de Problemas legales sobre tutela,
asistencia y protección a las personas mayores, Córdoba,
17-18 de noviembre de 2000, Publicaciones Obras
Social y Cultural Caja sur, Córdoba 2001, pág. 36; PÉREZ
DE VARGAS M UÑOZ, J.: «La autotutela como medio de
protección de los mayores», en GONZÁLEZ PORRAS, J.M.GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.), ob, cit., pág. 238-239;
M ARTÍNEZ DIE, R., ob. cit., pág. 183-184.
102
25 Plantea acertadamente PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ,
ob.cit., págs. 239 a 241, el problema de si el menor
emancipado puede realizar el negocio jurídico de autotutela, entendiendo el autor que sí, ya que, dado que le
habilita el Art. 323 del Cc «para regir su persona y bienes como si fuera mayor», y una cosa es capacidad para
ejercitar la autotutela y otra capacidad para ser tutor. A
lo que se une, a partir del Art. 1.2 de la Ley Orgánica de
Protección Jurídica del Menor que los límites a la capacidad del menor ha de interpretarse restrictivamente.
Por otra parte, el sujeto no tiene que verse «ya» afectado
por la imposibilidad de gobernarse a si mismo, sino que
todavía, padezca ya los primeros síntomas o no de la
enfermedad o deficiencia, tiene que estar en pleno uso
de sus facultades mentales.
26 LUNA SERRANO, A., ob.cit., pág. 37.
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sente que no pocas normas recogidas en el
Código Civil son de Derecho necesario y, por
lo tanto, no pueden derogarse por la voluntad
de las partes. Si bien, teniendo presente que,
para la constitución de la tutela, el juez tendrá que examinar el documento público notarial, en dicho momento podrá realizar un examen jurídico del mismo, a los efectos de depurar aquellos aspectos indisponibles que recoge nuestro Ordenamiento.
Es importante destacar que la reforma
deja sin resolver algunas cuestiones planteadas por la doctrina: 1º) La posibilidad de que
el autotutelado conozca las circunstancias del
Art. 243.4º y 244.3º del Cc y , a pesar de ello,
continué designando como tutor futuro al
sujeto incurso en tales causas de inhabilidad.
Ya que no se sabe si debemos seguir aplicando analógicamente o no el Art. 246 del Cc que
permite que el juez no las aplique salvo que
disponga otra cosa en beneficio del menor o
incapacitado; 2º) La posibilidad de que se
aplique la regla del Art. 275 del Cc que permite que el tutor haga suyos los frutos de los
bienes del tutelado a cambio de prestarle los
alimentos, por voluntad de los padres en disposición al efecto; salvo que el juez, motivadamente, resuelva lo contrario. En este caso, la
amplitud de lo dispuesto en el Art. 223 del Cc
debería entender que sí es posible, por interpretación extensiva de lo declarado en la norma. 3º) La facultad del juez, a partir de la disposición del autotutelado, de que , en caso de
nombramiento de varios tutores, ejerciten el
cargo solidariamente, tal como indica el Art.
237 del Cc para el caso de nombramiento por
disposición testamentaria o no de los padres;
entendiendo que deberá resolverse conforme
a lo indicado en el numeral anterior, permitiendo dicha facultad a partir de una interpretación extensiva del nuevo Art. 223 del Cc;
4º) La designación de autocuratela, en el sentido que permite el Art. 239.1 del Código de
Familia catalán.
En cuanto a la designación de tutor, esta
disposición tiene naturaleza de un negocio
jurídico unilateral, recepticio, personalísimo,
inter vivos, solemne y revocable 27 , si bien
para su completa eficacia necesita del acto de
autoridad que supone la aceptación y nombramiento por el juez del llamado a la tutela
por el futuro incapaz. Sin este acto, la disposición, en cuanto a la designación de tutor y
las demás previsiones que le afecten, no
reportan efecto alguno. Ahora bien, cuando la
designación del tutor y las demás disposiciones sobre la persona y bienes del futuro incapaz puedan fácilmente ser escindibles, entonces deberán mantenerse aquellas que, a criterio del juzgador, no ataquen el ius cogens y las
considere adecuadas al beneficio del futuro
incapaz28.
Como complemento a lo indicado en la
autotutela, se modifica el Art. 1732 del Cc a
los efectos de que el mandato no se extinga,
producida la incapacidad sobrevenida del
mandante, cuando él mismo «hubiera dispuesto su continuación o el mandato se
hubiera dado para el caso de incapacidad del
mandante apreciada conforme a lo dispuesto
por éste. En estos casos, el mandato podrá
terminar por resolución judicial dictada al
constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor»( Art. 13 de la Ley
de Protección Patrimonial).
3.2. La situación de desamparo del
incapaz y la tutela automática de
las entidades públicas
En el momento en que se dictó las reformas del Código Civil en su Art. 172 por la Ley
21/1987, de 11 de noviembre de 1987 y la LO
1/96, de 15 de enero, de protección jurídica del
menor y se constituyó la tutela automática
del menor por las entidades públicas de protección, se empezó a pensar en la necesidad
27 PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J.: «La Autotutela como
medio de protección de los mayores», en ob.cit., págs.
237-238.
28 En la línea de P ÉREZ DE VARGAS M UÑOZ, J.: ob.cit.,
pág. 244.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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103
ESTUDIOS
de que una norma de parecido tenor en relación con los incapacitados. Es más, no se
entendía cómo la protección que los poderes
públicos desplegaban para un menor tuviera
que detenerse cuando cumpliera 18 años a
pesar de su incapacitación29. Hoy el legislador ha salvado dicha situación discriminatoria estableciendo una norma que permite la
asunción de la tutela automática («por ministerio de la ley») de las entidades públicas de
protección de incapacitados cuando éstos se
encuentren en situación de desamparo o
«cuando ninguna de las personas recogidas
en el artículo 234 sea nombrado tutor». Por lo
tanto dos son las situaciones posibles:
1.º) Situación de desamparo. El legislador, a la hora de establecer un nuevo párrafo
del Art. 239 del Cc30, copia literalmente la
definición de la situación de desamparo establecida anteriormente en la legislación de
protección del menor: «se considera como
situación de desamparo la que se produce de
hecho a causa del incumplimiento o imposible
o inadecuado ejercicio de los deberes que le
incumben de conformidad a las leyes, cuando
éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material». Sin embargo, conviene hacer una crítica ya que no son comparables las dos situaciones ya que, en el caso de
los menores, ineludiblemente sus padres
serán representantes legales desde su nacimiento, por el contrario, en el caso de incapacitados nos podemos encontrar con que no
tengan representantes legales nombrados al
no haberse promovido la incapacitación. En
este caso, el incumplimiento a que se refiere
el artículo es el derivado del 229 del Cc, siendo estos sujetos los parientes llamados a ella
y «la persona bajo cuya guarda se encuentre
29
HEREDÍA PUENTE, M., FABREGA RUIZ, C.: Protección
legal de incapaces, Editorial Colex, Madrid 1998,
pág.25.
30 Art. 9.3 de la Ley de Protección según redacción
del texto remitido al Senado en Boletín Oficial de las
Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie II:
Proyectos de Ley, Num.152 (a).
104
el menor o incapacitado». También se puede
producir esta situación a partir de la prórroga
o rehabilitación de la patria potestad o de la
tutela, cuando los padres o tutores ejerzan
inadecuadamente los deberes de contenido
personal que impone la Ley, ya voluntariamente ya involuntariamente. Aunque la nueva norma puede ser objeto de mayores profundizaciones nos detenemos aquí, sin perjuicio de desarrollar nuestras idea en posterior
momento.
2.º) Cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 del Cc sean nombradas tutores. Dicha situación se puede producir, o por que no existan las mismas o por que
el juez, conforme a lo dispuesto en el párrafo
segundo, prescinda de ellas en beneficio del
menor y/o incapaz. En dicho caso, el tenor de
la norma exige al juez, si bien motivadamente, el nombramiento de la entidad pública que
en cada territorio tenga encomendada la protección de personas incapacitadas. Lo cual
supone que, en poco tiempo, los servicios
sociales de cada una de nuestras Comunidades Autónomas se preocuparán del establecimiento y mejora de dichos servicios, a partir
del impulso que les da la nueva Ley.
Por otra parte, mejorará la intervención
pública centralizándola y permitiendo la
colaboración del Ministerio Fiscal en una
serie de situaciones que, por la carencia de la
norma, no podían ser objeto de una resolución
rápida y eficaz, al tener que esperar a la constitución judicial de la tutela, tal como ocurre,
por ejemplo, respecto a las situaciones de
insalubridad derivada de demencias.
3.3. La falta de atención a personas
con discapacidad como causa de
indignidad
Se plantea en el Art. 10 de la Ley de Protección patrimonial de las personas con discapacidad introducir una nueva causa de indignidad para suceder a las personas cuando el
causante con discapacidad no hubiera recibi-
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JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ
do las atenciones debidas; «entendiendo por
tales las reguladas en los artículos 142 y 146
del Cc». Se añade para ello un numeral, el 7,
al Art. 756 del Código Civil. Son múltiples los
comentarios que podemos hacer, unos de
naturaleza técnico jurídica y otros, de política
legislativa.
De entre aquellos de política legislativa,
debemos indicar que el cuidado de personas
con discapacidad o/e incapacitadas supone
una carga importante para algunos de los
miembros de la familia, tal como destacan
no pocos informes31 . Además, el cuidado y
atención de las personas con discapacidad
ofrece al cuidador informal muy pocas compensaciones por el Estado: así, aunque mejorados, sigue siendo insuficiente las posibilidades de licencias y permisos en el ámbito
laboral o estatutario para el cuidado de discapacitados; son también insuficientes las
medidas de corte tributario; así como son
escasas las prestaciones de corte social. Con
ello no se justifica la falta de atención o cuidado por los familiares pero, dadas las características modernas de la economía de mercado y de la familia, resulta complicado que,
31
ORTIZ GONZÁLEZ, A. L.:«La protección de incapaces. Actuaciones del Defensor del Pueblo», en GONZÁLEZ
POVEDA, P. y PICON MARTÍN, J.M. (Dir.): Los discapacitados
y su protección jurídica, pág.244 señala que la falta de
existencia de estructuras de rehabilitación con programas definidos de actuación, en 1995 «provocaba que
buena parte de la carga asistencial de estos enfermos
recayera sobre sus familiares, precisamente en ese año
la Confederación de Agrupaciones de Familiares y Enfermos Mentales (FEAFES) hizo público un estudio elaborado por dicha Confederación en el que se ponía de manifiesto que el 75,4% de los familiares que habían desempeñado labores de cuidado y asistencia a los enfermos
mentales habían tenido problemas de salud física o
mental. Un 58,8% de los familiares no habían podido
trabajar debido al tiempo que dedicaban para esos
enfermos y un 84% expresaba su preocupación por el
futuro que esperaba a los mismos. En España, el número
de familiares que realizaban labores de cuidado, oscilaría entre un millón o millón y medio, teniendo en cuenta los datos que la Organización Mundial de la Salud
ofrece sobre España».
fuera del entorno de los padres progenitores
con los hijos y viceversa –en este último
caso, no en todas las ocasiones–, los hermanos y demás parientes se planteen realmente el cuidado informal y constante del discapacitado.
A pesar de ello, las personas con derecho a
la herencia que no presten las atenciones
debidas están incursas en causa de indignidad. En este punto, a los efectos de describir
el supuesto de hecho, debemos considerar:
1º) Que las personas obligadas a prestar las
atenciones debidas en primer lugar son las
obligadas a dar alimentos en virtud del Art.
142 y ss del Cc. Ahora bien, no sólo estas ya
que el causante puede reclamarlos a otros
que no los deban, esencialmente sus herederos. Se ve claramente esto en la Exposición
de Motivos cuando nos dice: «y ello aunque el
causahabiente no fuera una de las personas
obligadas a prestarlos» 32 . 2º) El causante
debe ser persona con discapacidad. El Art. 14
32 Entiendo que, usualmente, esa es la correcta
interpretación, de otro modo: a) Es difícil que una persona entienda que, a partir del nuevo numeral, está obligado a dar alimentos cuando ni siquiera se vea como
heredero del causante discapacitado, tanto testamentario como ab intestato, en el futuro, salvo que él mismo te
indique tal cualidad con objeto de obligarte a alimentarle, en cuyo caso pudiera ser aplicable dicha disposición
más allá de los señalados en el Art. 144 del Cc –caso de
un sobrino habiendo otros parientes más allegados–; b)
Aun en el caso de ser de los que se recogen en el Art.
144 del Cc, puede ser que no sea heredero forzoso, por
lo que se puede despreocupar de la atención del discapacitado, a partir del conocimiento de que no tiene tal
condición, pues otro pariente tiene preferencia legal en
el llamamiento –caso del sobrino anterior si el discapacitado está incapacitado y no se ejercitan las facultades de
la sustitución ejemplar—. De ese modo, salvo que se le
indique por el causante su cualidad de heredero testamentario, por ejemplo, no se verá obligado a dar alimentos. De todo lo que se deduce que, salvo que estemos ante un obligado de alimentos del Art. 144 del Cc o
un requerido al efecto, no se podrá aducir dicha causa
de indignidad. De otro modo, sería solución profundamente injusta, más cuando prevaleciendo en la ley unos
sujetos que deben dar alimentos, no se debe obligar a
los demás.
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ESTUDIOS
de la Ley añade la Disposición adicional
cuarta al Código Civil en el sentido de que «la
referencia que a personas con discapacidad
se realiza en los artículos 756, 822 y 1041 se
entenderá hecha al concepto definido en la
Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del
Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y de la Normativa Tributaria con esta
finalidad». Y en este punto, a los efectos de
esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad, tal como
nos dice el Art. 2.2 de la Ley: a) las afectadas
por una minusvalía psíquica igual o superior
al treinta y tres por ciento; b) las afectadas
por una minusvalía física o sensorial igual o
superior al sesenta y cinco por ciento. Se
acreditará tal grado mediante certificación
expedida conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme33. 3º) Que, respecto a las atenciones debidas, se hace un reenvío por parte del Art. 756
a las normas de los artículos 142 y 146 del
Código Civil. De donde se deduce que dichas
atenciones son «todo lo indispensable para el
sustento, habitación, vestido y asistencia
médica... educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.... los
gastos de embarazo y parto, en cuanto no
estén cubiertos de otro modo». Debiendo las
atenciones ser proporcionadas al caudal o
medios de quien los da y a las necesidades de
quien los recibe.
Ahora bien ¿el propio testador discapacitado puede desheredar por incurrir el sujeto
heredero legitimario en esta causa de indignidad? Entiendo que no. La reforma ha pre-
33
Entiendo que pudiera darse el caso de que los llamados a la sucesión fueran los mismos que llevaran a tal
desatención del discapacitado que ni siquiera estuviera
acreditada su situación, no parece que haya inconveniente en que dicha situación se acreditara en el proceso en el que se pretenda hacer valer la causa de indignidad.
106
tendido evitar que al discapacitado que no
tenga capacidad de testar le sucedan quienes
no le atendieron debidamente, ya sea a su
requerimiento ya por cuanto debían tales
atenciones por Ley. Por ello se ha olvidado de
reformar el Art. 852 del Cc a los efectos de
que esta causa nueva de indignidad pueda
ser causa de desheredación. Lo cual plantea
el problema del carácter tasado de las causas
de desheredación que impone el Art. 848 del
Cc. De este modo, absurdamente, no pueda
desheredar el discapacitado a quien no le
atendiere, al olvidarse de ello34. No queda
más remedio que recurrir para solucionarlo
al Art. 853.1ª, 854.2ª y 855.3ª del Cc. Ahora
bien, si cuando realizó el testamento ya había
dejado de prestar las atenciones debidas y, a
pesar de ello, le instituyó como heredero o
remitiera la causa en testamento o documento público posterior, no tendrá efecto alguno
dicha causa de indignidad, tal como nos dice
el Art. 757 del Cc. Por último, como consecuencia de la incapacidad para suceder y de
la declaración judicial de estar incurso en ella
o de la desheredación, el sujeto pierde sus
derechos hereditarios, incluso la legítima a
que tendría derecho por ser heredero forzoso,
sin perjuicio de lo que indica el Art. 761 del
Cc35.
34 Ver las diferencias entre causa de indignidad y
desheredación en HERNÁNDEZ GIL, F.: «La indignidad
sucesoria: naturaleza jurídica, declaración judicial y
efectos», en RDP 1961, págs. 469 y ss; VALLET DE GOYTISOLO, J.; «Comentario al Art. 853», en Ministerio de Justicia, Comentario del Código Civil, Tomo I, Secretaria
General Técnica, Madrid 1993, pág. 2095, si bien no lo
es la necesidad de declaración judicial correspondiente
para que obre, si bien lo es la carga de la prueba. Ver la
siguiente nota a pie.
35 Ver ALBALADEJO G ARCÍA, M.: «Comentario al Art.
756» en ALBALADEJO GARCÍA, M.: Comentarios al Código
Civil y Compilaciones Forales, Tomo X, Vol. 1, Editorial
Revista del Derecho Privado, Madrid 1987, págs. 206 y
ss y ALBALADEJO GARCÍA, M.: «Comentario al Art. 761», en
ob. cit., págs. 284 y ss. De igual modo, DIAZ ALABART, S.:
«Comentario al Art. 756 y al 761», en Ministerio de Justicia, ob. cit., págs. 1872 y 1879-1880.
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JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ
3.4. La institución de la sustitución
fideicomisaria sobre la legítima
estricta a favor de los hijos o
descendientes incapacitados
La sustitución fideicomisaria supone una
disposición testamentaria por la que se nombra dos herederos sucesivos: el primero que
recibe la herencia a la muerte del causante y
un segundo que la recoge del primer llamado
cuando usualmente muera o cuando el causante haya dispuesto36. Esta sustitución tiene por finalidad asegurar la trasmisión del
patrimonio, en todo o en parte, del causante
de un heredero a otro. Tradicionalmente
dicha sustitución fideicomisaria no podía
gravar el tercio o parte destinada a legítima
estricta que, por ser heredero legitimario,
podía recibir el primer llamado, pudiendo
hacerse la sustitución fideicomisaria sobre el
tercio de libre disposición, sin ninguna limitación, y sobre el tercio destinado a mejora, si
se hacia la disposición a favor de los descendientes. Pues bien, el Art. 10.2 de la Ley pretende la modificación de la regla del Art. 782
del Cc al indicar que sí que puede gravar la
legítima estricta «en beneficio de un hijo o
descendiente judicialmente incapacitado en
los términos establecidos en el Art. 808».
Dicha norma indica que son en el primer
lugar llamados, los hijos o descendientes
judicialmente incapacitados, y fideicomisarios que recogen la disposición, los demás
coherederos forzosos, tal como se ve en la
nueva redacción del tercer párrafo del artículo 808 del Cc, Art. 10.3 de la Ley. De este
modo, se asegura al menos el uso y disfrute
36 ALBALADEJO G ARCÍA, M.: «Comentario a los Arts.
781 a 784», en ALBALADEJO GARCÍA, M.: Comentarios al
Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo X, Vol. 2,
Editorial Revista del Derecho Privado, Madrid 1984,
págs. 160 y ss admite la sustitución fideicomisaria a término o a condición: En este punto, se puede considerar
que dicha sustitución pudiera hacerse pender del estado
de incapacitación; sobre todo cuando puede obrar con
tanta amplitud sobre toda la herencia. De no indicarse
nada se entiende realizada de por vida cada institución
de heredero.
del patrimonio del causante –con total complitud por cuanto el tercio de legítima estricta no tiene obligatoriamente que dejarse por
partes iguales a los hijos, sin perjuicio del
derecho de representación– por el incapacitado, durante su vida, y, a su fallecimiento o
cuando se disponga por el causante, la transmisión a los demás coherederos forzosos de
todo o parte de dicho patrimonio37. A los efectos de cerrar, sistemáticamente, la reforma
planteada se ha introducido en el texto remitido al Senado la reforma del párrafo segundo del Art. 813, en el sentido de que: «tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni
condición, ni sustitución de ninguna especie,
salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del
viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados».
3.5. El derecho de habitación del
legitimario discapacitado sobre
la vivienda habitual del causante
El nuevo artículo 822 del Cc confiere a
favor del legitimario con discapacidad un
derecho de habitación sobre la vivienda
habitual del causante siempre y cuando «lo
necesite y estuviera conviviendo con el fallecido». Por contraposición con otras leyes,
como la de Arrendamientos Urbanos, no se
37 Un problema importante es si, por disposición
expresa del causante, los representantes legales del fiduciario pueden disponer del patrimonio más allá del Art.
783.2 del Cc –gastos legítimos, créditos y mejoras cuando éste incapacitado lo necesite, aún en la parte que
corresponda a la legitima estricta–. En mi opinión, sin
dejar de lado la posibilidad que sobre el resto de la
herencia pueda instituir un fideicomiso de residuo u otra
disposición parecida, entiendo que no debería poderse
realizar disposiciones hasta el punto de consumir la legítima estricta gravada. De otro modo, en este caso, se
dejaría totalmente sin efecto la tradicional indisponibilidad cuantitativa de la legítima estricta en el Cc. Ver,
sobre estos problemas, D ÍAZ ALABART, S.: «Comentario a
los Arts. 781 a 784», en Albaladejo García M.: ob. cit.,
págs. 213 y ss; ALBALADEJO GARCÍA, M.: pb.cit., págs. 316
y ss.
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107
ESTUDIOS
fija un tiempo de convivencia anterior para
disfrutar del derecho de habitación 38 . La
única condición es que conviva con el fallecido con anterioridad a su muerte y tenga
necesidad de dicha habitación. La apreciación de la circunstancia, al ser una cláusula
general, será objeto de no pocas conflictos
que derivaran en una futura y amplia jurisprudencia39. De nuevo nos encontramos con
que, para la efectividad de los derechos concedidos en esta norma, la nueva Disposición
adicional cuarta del Código Civil, redactada
por el Art. 13 de la Ley, el sujeto tendrá que
ser discapacitado beneficiario a los efectos
del Art.2.2. de la Ley. Llama la Exposición
de Motivos a esta nueva institución «legado
legal de derecho de habitación sobre la
38 Véase el régimen de subrogación de la LAU: Así
en el Art. 16 nos señala que podrán subrogarse las personas distintas de las mencionadas ( cónyuge, conviviente «more uxorio», descendiente sujeto a patria potestad
o tutela o ascendiente que hubiera convivido habitualmente durante los dos años precedentes), en las letras
anteriores que sufran una minusvalía igual o superior al
65%, siempre quien tenga una relación de parentesco
hasta el tercer grado colateral con el arrendatario y
hayan convivido con éste durante los dos años anteriores al fallecimiento(...). En el segundo párrafo se establece en régimen de preferencias, en donde destaca la
inversión del orden de prelación establecido en el párrafo anterior, por cuanto los padres septuagenarios serán
preferidos a los descendientes y los casos de igualdad se
resolverán a favor de quien tuviera una minusvalía igual
o superior al 65%...»; En la Disposición Transitoria
Segunda. 4 de la Ley establece que el arrendamiento de
viviendas celebradas con anterioridad al 9 de mayo de
1985 se extinguirá a la muerte del subrogado para los
casos de hijo de arrendatario afectado por una minusvalía igual o superior al 65%. Pudiendo haber una ulterior
subrogación cuando se produjo en el cónyuge, en los
hijos con dicho grado de minusvalía hasta el momento
de la muerte.
39 No creo que deba ir dirigida tal comprobación a
la imposibilidad o grave dificultad que tenga el discapacitado para poder comprar o alquilar otra vivienda sin
poner en riesgo su patrimonio o rentas, exclusivamente.
Entiendo que tal necesidad debe entenderse englobando varias circunstancias: no tener a su disposición otra
vivienda o lugar de residencia en la población o alrededores; capacidad económica del discapacitado; proximidad o no de los servicios de atención...etc.
108
vivienda habitual», en todo caso se trata de
un derecho real legal de habitación tal como
ocurre con el usufructo vidual. Ahora bien la
naturaleza de este derecho no es de derecho
necesario ya que nos dice el Art. 822.2º
párrafo del Código Civil: el testador puede
haber dispuesto otra cosa o haberlo excluido
expresamente.
También añade que, como fuera que varios
legitimarios pudieran concurrir, tanto en el
derecho como en la necesidad, «su titular no
podrá impedir que continúen conviviendo los
demás legitimarios mientras lo necesiten».
Por otra parte, el propietario de la vivienda habitual de la persona con discapacidad
podrá donar en vida o legar para el caso de
muerte un derecho de habitación a favor del
discapacitado. Si concurre con dicha calidad
la de además ser legitimario, es decir heredero forzoso, entonces «no se le computará
para el caso de las legítimas» dicha donación
o legado «si en el momento del fallecimiento
ambos estuvieren conviviendo en ella».
3.6. Modificaciones en la facultad del
viudo o viuda o persona con
análoga relación o que hubiera
tenido descendencia con el
premuerto de distribuir bienes
o mejorar a los descendientes
comunes en la sucesión de éste
Nuestro el Art. 831 del Código Civil ha permitido, como excepción al artículo anterior
del Código Civil, que en testamento o en capitulaciones matrimoniales los cónyuges se
concedieran la facultad de distribuir, a su
prudente arbitrio, los bienes del difunto y
mejorar a sus hijos y descendientes comunes.
Esta disposición ha sufrido una serie de
modificaciones y aclaraciones en el Art. 10.6
de la Ley de Protección Patrimonial. La reforma supone un perfeccionamiento y ampliación del tenor original del Artículo 831 con la
finalidad de convertirlo en un instrumento
más adecuado para la protección patrimonial
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JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ
«indirecta» del incapaz40. En este punto González Porras41 lo señala como medida de prevención para el caso de que el causante fuera
incapacitado en el sentido de que su cónyuge
o conviviente pudiera mejorar en atención al
cuidado dado a éste por sus hijos y descendientes. Pero también puede ser un instrumento de protección de un hijo incapacitado
del causante, estableciendo como arbitro de
la situación a su cónyuge o progenitora respecto al cuidado que se ofrece por los demás
hermanos o descendientes a éste.
En cuanto a las modificaciones destacan:
A) Que la facultad ya no pueda concederse
en capitulaciones matrimoniales sino exclusivamente en testamento42. Dicha modificación supone que la facultad de mejorar esta
40 Fuera de las finalidades generales vistas por la doctrina, cuales eran el mantenimiento del respeto y dependencia de los hijos, particularmente, hacia la madre viuda y la conservación de la disciplina doméstica, tal como
lo veía GARCÍA GOYENA, F.:, Concordancias, motivos y
comentarios del código civil español, II, Sociedad Tipográfico-Editorial, Madrid 1852, pág., 107. Otras motivaciones, desde la perspectiva patrimonial, son recogidas
por VALLET DE GOYTISOLO, J.: «Comentario al Art. 831», en
ALBALADEJO GARCÍA, M.: Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales, Tomo XI, Arts. 806 a 857 del
Código Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, 2ª
ed., Madrid 1982, pág. 404, cuando señala que SECO
CANO señala otras posibles pretensiones: «evitar que una
herencia deferida sin testamento se atribuya y divida por
la aplicación estricta de las disposiciones generales sobre
el abintestato; corregir las ulteriores diferencias de fortuna o de otras circunstancias entre los diversos hijos, con
la medida humanitaria y equitativa que supone la mejora a los que resulten más necesitados; mantener sin dividir dentro de la familia una explotación agrícola o industrial o un establecimiento familiar».
41 «Sociedad y ancianos: algunas medidas de protección dentro y fuera del Código Civil», en ob.cit.,
pág.154 y 155.
42 Antes de la reforma del Cc de 13 de mayo de
1981, la facultad de mejorar que tenía la viuda o el viudo sólo se tenía si su cónyuge moría intestado y hacia tal
disposición en capitulaciones matrimoniales. Véase
MANRESA Y NAVARRO, J.M.: Comentarios al Código Civil,
Tomo VI, 5ª ed. Corregida y aumentada, Editorial Reus,
Madrid 1921, Págs. 485 a 500.
condicionada siempre a la revocabilidad de la
disposición testamentaria . No se necesita de
la voluntad del otro cónyuge para poderse
modificar o resolver, como ocurría cuando se
hacia en capitulaciones matrimoniales, «ex.
arg.» Art. 1331 del Código Civil.
B) Que la nueva norma no sólo no permite al
cónyuge el ejercicio de dicha facultad en el caso
de que contraiga nuevas nupcias, sino también
en el caso de que mantenga con otra persona
«relación de hecho análoga o tenido algún hijo
no común, salvo que el testador hubiera dispuesto lo contrario». Otra cosa es que, una vez
ejercitada, se contraigan nuevas nupcias en
cuyo caso no se plantea problema alguno43.
C) Establece que la facultad de realizar
las mejoras o atribuciones o adjudicaciones
de bienes podrá materializarse en distintos
tiempos: en plazo establecido en la disposición testamentaria del premuerto, en el testamento de la cónyuge superviviente –si así
43 VALLET DE GOYTISOLO, J.:Ob.cit., pág. 408 a 409,
estudia varios supuestos más: el de nulidad del matrimonio, en el cual, es partidario de considerar inválido el
pacto, aun en el supuesto de buena fe por el cónyuge
supérstite, pues «la fictio iuris» del matrimonio putativo
sólo se circunscribe a proteger los resultados producidos
durante la etapa de apariencia del vínculo nupcial; de
separación legal, en donde admite el ejercicio de la
facultad por el cónyuge no culpable; el de divorcio, en
donde la facultad caduca al dejar los cónyuges de serlo.
En el mismo sentido ALBALADEJO GARCÍA, M.: La Mejora,
Servicio de Estudios del Colegio de Registradores,
Madrid, 2003, pág.67 a 70, si bien en caso de separación
entiende que, si es judicial, sí afecta a la facultad de
mejorar «porque se dan iguales razones de ruptura de la
comunidad de vida y confianza de los interesados que
justifican la pérdida de la facultad en caso de nulidad o
divorcio». Hoy dichas opiniones deben objetarse: 1º)
Desde la perspectiva que señala el párrafo 6, que permite que «las personas con descendencia común» que no
estén casadas entre sí, puedan realizar la disposición recíprocamente; por lo que no es necesario hablar ya de
comunidad de vida; 2º) Aun así, sí cabe plantearse desde
una perspectiva que es la de confianza. Y es claro que si
el testamento donde se instituye se hizo antes de las crisis familiares es posible que debamos seguir planteando
que cabe que dicha disposición no tenga que tener efecto, esencialmente sobre la base del Art. 102.2º del Cc.
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109
ESTUDIOS
se establece por el causante–, y de no haber
dichas disposiciones o, en su defecto, en el
plazo de dos años «contados desde la apertura
de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación de los hijos comunes»; lo cual supone
aumentar en un año el plazo anteriormente
conferido en la antigua norma.
D) El cónyuge, aparentemente, podrá realizar la facultad de mejorar y las atribuciones
o adjudicaciones no sólo utilizando el patrimonio del premuerto, sino también su propio
patrimonio. El Art. 831.1 del Cc dice que se
puede realizar adjudicaciones o atribuciones
« de bienes concretos por cualquier título o
concepto sucesorio o particiones, incluidas las
que tengan por objeto bienes de la sociedad
conyugal disuelta que esté sin liquidar» y a
continuación en el Art. 831.3, último párrafo,
del Cc dice « se entenderán respetadas las
disposiciones a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas
y otras resulten suficientemente satisfechas
aunque en todo o en parte lo hayan sido con
bienes pertenecientes sólo al cónyuge que
ejercite las facultades». Lo cual supone la realización de tales disposiciones con bienes del
patrimonio del cónyuge que tiene la facultad
de mejorar y/o distribuir. Como uno puede
suponer, plantea este párrafo no pocos problemas, sobre todo de futuro, pues en el
momento de abrir la sucesión del cónyuge,
habrá que llevar estas disposiciones con objeto de computar su herencia (Art. 818 y 819 del
Cc). Y de nuevo surgirá el problema si estas
disposiciones respetaron o no las legitimas
futuras del cónyuge. Piénsese que el cónyuge,
de buena o mala fe, puede al realizar el derecho sobre su propio patrimonio perjudicar a
sus herederos forzosos; planteándose un pleito para intentar reducir dichas disposiciones
(cuestión que implica no pocos problemas ya
que pueden haberse dispuesto los bienes desde hace tiempo y no haber patrimonio que llevar al cálculo de las legitimas)44. Por eso es
44 En este punto, nos recuerda los problemas que
pueden suceder en la aplicación o , mejor, mala aplica-
110
esencial que se llame a todos los posibles
herederos forzosos, tanto del fallecido como
del cónyuge que vaya a efectuar la mejora.
E) La facultad de mejorar y/o distribuir se
concede no sólo al viudo o viuda sino también
a la persona que haya tenido descendencia
común con el premuerto a pesar de que no
haya contraído matrimonio con él, tal como
resulta del Art. 831.6 del Cc. Sin perjuicio de
la crítica negativa que merece tal extensión,
como puede derivarse de su lectura tampoco
es necesario haber mantenido una relación
«análoga» a la matrimonial, pues sólo y exclusivamente se habla de descendencia común.
De ahí que podría valer, el caso de una chica
que en su juventud tuviera un pareja de
gemelos con un amigo y, después de separarse de él, en su vejez le recordara en el testamento a los efectos de concederle la facultad
de mejorar a uno de lo gemelos, discapacitado, sobre el otro45.
ción del nuevo Art. 1056, segundo párrafo, del Código
Civil, según redacción de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de
la sociedad limitada Nueva Empresa, que permite que
«El testador que en atención a la conservación de la
empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el
control de una sociedad de capital o grupo de éstas
podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los
demás interesados. A tal efecto, no será necesario que
exista metálico suficiente en la herencia para el pago,
siendo posible realizar el abono con efectivo extra hereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste
no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del
testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro
medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere
establecido la forma de pago, cualquier legitimario
podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No
será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo
844».
45 Plantea este supuesto el problema de si, en caso
de ruptura culpable de la relación afectiva por parte del
instituido en la facultad de mejorar o distribuir, debería
mantenerse ésta o no. Idéntico resultado al visto en el
matrimonio debería procurarse en el caso de extinción
de la relación «more uxorio» de los padres; sin embargo,
resulta curioso señalar que si la Ley permite el simple
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JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ
Respecto a las aclaraciones:
a) Estas disposiciones se pueden hacer a
los hijos y descendientes comunes. Antes de
la reforma, la doctrina mayoritaria ya estaba
de acuerdo con dicha extensión en la interpretación del artículo, pues no tenía sentido
que dicha facultad general de mejorar y distribuir a los hijos y descendientes comunes,
se pretendiera cuando la tuviera el cónyuge
sólo respecto a los hijos, a raíz del tenor literal de la norma46.
b) En relación con los descendientes comunes, se indica que las mejoras podrán realizarse también «con cargo al tercio de libre disposición»; lo cual también en el pasado alguna
doctrina consideraba47. Ya que la facultad de
mejorar y/o distribuir podía hacerse, genéricamente, a cargo del tercio de legítima en sentido amplio y a cargo del tercio de libre disposición. Y sólo, como se indica actualmente en
el Art. 831.3 del Cc., «El cónyuge, al ejercitar
las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante a favor de ésos». Lo cual tie-
progenitor, no unido por relación alguna, puede ejercitar dicho atribución a favor del otro progenitor, no tiene
sentido que se esté planteando dichas caracterizaciones,
fuera de la necesidad de que las atribuciones testamentarias, en casos de que se hubieran formalizado antes de
una crisis familiar, deberían ponerse en cuarentena, ya
que, una vez muerto su disponente, no se sabe realmente si se cumplía o no con su última voluntad. Este
punto de la culpabilidad se ha de unir con el de la capacidad o no de obrar del cónyuge o progenitor para realizar el acto cuando ha sido justamente desheredado o ha
incurrido en causa de indignidad respecto a él; en el
sentido visto por ALBALADEJO GARCÍA, M: La Mejora, pág.
71-72.
46
VALLET DE GOYTISOLO, J.: ob. cit., pág. 411, 418 a
420; ALBALADEJO GARCÍA, M.: ob.cit., págs.77-79. No sólo
en el supuesto de que el descendiente no tenga en su
estirpe al hijo del testador, sino también extensamente a
pesar de que , habiendo legitimarios en su línea, se le
mejore. Caso de abuelo que mejora al nieto por encima
del padre superviviente.
47 VALLET DE G OYTISOLO, J.: ob.cit., pág. 413-414;
ALBALADEJO GARCÍA, M.: ob.cit., págs. 74 -79.
ne sentido, por cuanto el testador, a parte de
conceder esa facultad a su cónyuge, puede disponer él mismo alguna mejora con independencia de todo, cosa que tiene que respetar su
cónyuge. La consecuencia de la contravención
de lo dicho resulta clara en el siguiente párrafo: «De no respetarse la legítima estricta de
algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor
hubiere ordenado el causante, el perjudicado
podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado».
c) En relación con los demás sujetos legitimarios que no sean descendientes comunes48,
nos dice claramente el Art. 831.4 que «La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni
el de las disposiciones del causante». De
hacerse sobre el tercio de legítima estricta,
podrá ser objeto de la reducción del Art. 817
del Cc, a petición de estos herederos forzosos49.
d) La facultad de mejorar o la atribuir o
adjudicaciones podrán realizarse simultánea-
48 Dicha nueva disposición termina con una polémica doctrinal que se puede ver en ALBALADEJO GARCÍA, M:
ob. cit., pág. 66-67.
49 En este punto, es curioso como el Art. 831.4 del
Cc da poderes al cónyuge que no sea pariente en línea
recta del favorecido para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones. Lo cual,
produce cierta sorpresa ya que, si es mayor de edad y
capaz el otro descendiente del premuerto, no tiene sentido que se de poder a su ascendiente, y si no lo es, este
cónyuge normalmente actúa por virtud de la representación legal que tiene. Pudiéndose dar el caso de que
dicho cónyuge estuviera privado total o parcialmente o
suspendido de la patria potestad. Y en dicho supuesto;
¿No es absurdo mantener el poder a que alude dicho
artículo? Pero, es más, dichos actos parecen estar condicionados a lo que nos dice en el siguiente párrafo:
«cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge
supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en
la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades
encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido».
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111
ESTUDIOS
mente o sucesivamente 50. Mientras penda
dicha facultad en el cónyuge le corresponderá
la administración de dichos bienes. De la misma forma, realizado el encargo por el cónyuge, la propiedad de dichos bienes, en cuanto
especificados y determinados, y su posesión,
pasarán a los descendientes comunes desde
su aceptación, salvo que se disponga otra
cosa51.
3.7. El presunto incapaz como
promotor de la incapacitación
El Artículo 14 de la Ley de Protección
patrimonial pretende la reforma del Art.
757.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para
permitir que el presunto incapaz pueda también estar legitimado para promover la
declaración de incapacitación, junto con los
demás que tradicionalmente podían promoverla: «cónyuge o quien se encuentre en una
situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del
presunto incapaz» 52. Tres consideraciones
50 ALBALADEJO G ARCÍA, M.: La Mejora, pág. 84 a 88,
trata del problema de la facultad de mejorar realizada en
el testamento del cónyuge que la tiene atribuida, la ve
como revocable, ya que «lo que confiere el difunto al
viudo es su poder relativo a las mejoras, poder, pues de
hacerlas y poder de cambiarlas, no poder de, si las hace
hacerlas ya intocablemente». Y realizada en vida la
facultad de mejorar, incluso con entrega de bienes, puede ser revocada, por las mismas razones expuestas, arguyendo la disposición del Art. 827 del Cc.
51 Mientras no se realice, total o parcialmente, el
encargo de mejorar o distribuir, el patrimonio hereditario se encuentra en una situación especial de yacencia
(VALLET DE GOYTISOLO, J.: ob.cit., pág. 426 a 428), teniendo facultades dispositivas en cuanto operen por causa
de necesidad o de utilidad clara.
52 De ahí que ya no pueda decirse que el demandante tiene una obligación legal de promover en todo
caso (CHIMENO CANO, M.: Incapacitación, Tutela e Internamiento del Enfermo Mental, Editorial Aranzadi,
Madrid 2003, pág. 35), sino que, para el supuesto del
futuro incapacitado se trata de una facultad legal que
tiene en su propio interés para obtener, a través de la
representación legal futura la protección de su persona y
bienes.
112
que hacer: Primera, desde el punto de vista
dogmático, nada impide lo dicho en la nueva
norma si se tiene presente que al presunto
incapaz todavía se le presume la capacidad
de obrar y, por lo tanto, se le da la capacidad
procesal y para ser parte en el proceso que se
realiza plenamente mediante el nombramiento de su propia representación y defensa –Art. 758 de la LEC–. Todo ello salvo en el
caso de que se pretenda la incapacitación de
un menor de edad, en donde se debe aplicar
el Art. 757.4 de la LEC como una especialidad de la norma general, dado además que el
menor no tiene capacidad para ser parte en
el proceso, como nos indica el Art. 7 de la
LEC 53; Segundo, la virtualidad y eficacia de
dicho artículo está en que el sujeto presunto
incapaz «pueda» promover la declaración
efectivamente; cuestión que, fuera de lo que
hemos dicho respecto al menor de edad, se
podrá dar en determinados casos cuando el
proceso de la enfermedad o deficiencia no sea
tan intenso en cuanto a su patología que permita al sujeto llevar a cabo dicha actuación.
Aun en el caso de que el presunto incapaz
promoviera dicha declaración de incapacidad sin razón suficiente, el juez o tribunal no
tienen que estar obligatoriamente a la pretensión de dicho sujeto, ya que en el proceso
de incapacitación gobierna el principio
inquisitorio y el principio de oficialidad de la
acción e investigación, procurando en interés no sólo privado sino público la constitución de la situación de incapacitación si procede. Tercero, la nueva norma determina
que no se pueda decir en caso de que el incapacitado sea promotor del mismo que está a
la vez legitimado pasivamente. Así ya lo
53 De hecho en la Reforma del Código Civil de 24 de
Octubre de 1983 fue discutida , al plantear el Grupo
Mixto, una enmienda en este sentido que fue rechazada:
véase Monografía dedicada a la Reforma del Código Civil
en materia de Tutela, Ministerio de Justicia, enero-marzo
1984, pág. 235. Previamente, algunos trabajos preparatorios acogieron dicha posibilidad: DIEZ PICAZO, L.: «las
líneas de inspiración de la reforma del Código Civil en
materia de tutela» en La personalidad civil, Barcelona
1984, págs. 67 y ss.
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JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ
había considerado algunas opiniones doctrinales que entendían que en el proceso de
incapacitación no existe verdaderamente la
noción de parte54.
3.8. La falta de colación de diversos
gastos realizados a favor de los
hijos o descendientes con
discapacidad
Tal como se ha visto anteriormente, con
relación al derecho de habitación de la persona con discapacidad, el legislador pretende que determinadas disposiciones realizadas en beneficio de éste no pasen a colacionarse para el cómputo de los derechos legitimarios. Así, en esta ocasión plantea el Art.
10.7 de la Ley, la reforma del Art. 1041,
introduciéndole un segundo párrafo, por el
cual «tampoco estarán sujetos a colación los
gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de
sus hijos o descendientes con discapacidad».
Lo cual supone una aclaración del primer
párrafo por cuanto específicamente en el primer párrafo se destacan los gastos de alimentación, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario ni regalos de costumbre. De todo lo cual se deduce que podrían
incardinarse perfectamente en alguno de los
supuestos generales dichas necesidades
especiales.
54 F ERNÁNDEZ LÓPEZ, M.A.: «Los procesos de incapacitación», en La personalidad civil, págs. 56 y ss¸
O´CALLAGHAM M UÑOZ, X.: Compendio de Derecho Civil,
Tomo I, Revista de Derecho Privado, 1991, pág. 226;
Ver la polémica en CABRERA MERCADO, R.: El proceso de
incapacitación, McGraw-Hill, Madrid, 1997, págs. 73 y
ss; CHIMENO CANO, M.: ob. y loc. cit.. Dicha autora nos
dice: «al igual que ocurre en el proceso penal, quien
promueve la acción no actúa en el proceso para pedir
algo a lo que tenga derecho –nadie tiene derecho a
pedir la incapacitación de una persona– sino que actúa
por una especial obligación legal y al servicio del interés
público».
3.9. La creación del contrato de
alimentos
La nueva regulación legal y general del
contrato de alimentos llega cuando en la
práctica de los Servicios Sociales o en las
legislaciones autonómicas 55 o forales 56 en
materia de protección de personas mayores y
discapacitados se plantean no pocos contratos de acogida o de convivencia intergeneracional con diferentes nombres –alojamiento
de jóvenes con personas mayores, viviendas
compartidas, viviendas tuteladas– que recogen elementos que encontramos en la actual
regulación de nuevo contrato aleatorio y
vitalicio. Ahora bien, dicho contrato ya se
planteaba en la doctrina civilista y en la propia jurisprudencia con la denominación de
«contrato vitalicio» 57 .Como nos indica la
Exposición de Motivos, el contrato que se pretende regular «amplía las posibilidades que
actualmente ofrece el contrato de renta vitalicia para atender a las necesidades económi-
55 En el Art. 14 de la Ley Andaluza 6/99, de 7 de
julio, de atención y protección a las personas mayores.
O en el Art. 39 de la Ley valenciana 11/2003, de 10 de
abril sobre el Estatuto de las Personas con Discapacidad,
en donde se ve que medios de cuidados informales,
como son los de alojamiento de jóvenes con personas
mayores, en donde unos y otros comparten vivienda,
normalmente en propiedad o posesión previa de la persona mayor; viviendas compartidas, en donde conviven
personas mayores indistintamente o con personas jóvenes en regímenes muy diversos, desde arrendamiento a
propiedad; a cuidados más formalizados como las
viviendas tuteladas, en donde se crea un hogar «funcional» en donde conviven de forma estable y de forma
autogestionada personas con discapacidad o ancianos,
si bien bajo la supervisión de una entidad de servicios
sociales.
56 Y ello sin perjuicio de ver las regulaciones forales,
como en Cataluña, de la situación convivencial de ayuda mutua provocada por la Ley Catalana 19/1998, de 28
de diciembre, o el acogimiento de personas mayores de
la Ley Catalana 22/2000, de 29 de diciembre y la de
Galicia; Arts. 95 a 99 de la Ley 4/1995, e 24 de mayo, de
derecho civil de Galicia, en donde se regula el contrato
vitalicio.
57 LUNA S ERRANO, A.: «Previsiones negociales de protección de las personas mayores», pág. 45-46.
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ESTUDIOS
cas de las personas con discapacidad y, en
general, de las personas con dependencia,
como los ancianos, y permite a las partes que
celebren el contrato cuantificar las obligaciones del alimentante en función de las necesidades vitales del alimentista»: Y ello se ve
claramente por cuanto el contrato de alimentos pretende, esencialmente, procurar al alimentista una prestación compleja de dar y
hacer, plenamente diferenciada de la renta
vitalicia, y, por otra parte, procura las atenciones teniendo presente las circunstancias
actuales del alimentista, por lo que es variable en la prestación58.
El contrato nace, sin perjuicio del mantenimiento de la obligación legal de alimentos,
tal como aparece en los Arts. 142 y ss. Lo cual
no es óbice para que los prestadores de alimentos por obligación legal no lleguen a
acuerdos entre ellos, o entre ellos y el alimentista. Aunque en este caso, se entiende que el
acuerdo debe cubrir mínimamente lo dispuesto por la Ley. Convenios que no son los
contemplados en la actual regulación legal
que debe entenderse limitada subjetivamente respecto a aquellos que no están obligados
legalmente por la regulación de los Arts. 142
y ss del Cc.
De esta manera, el nuevo contrato es
aquel por el cual – como nos dice el nuevo
Art.1791 del Cc, según redacción del Art. 12
de la Ley de Protección Patrimonial– «una de
las partes se obliga a proporcionar vivienda,
manutención y asistencia de todo tipo a una
persona durante su vida, a cambio de la
transmisión de un capital en cualquier clase
de bienes y derechos». Sujetos de la relación y
de las recíprocas prestaciones no sólo son el
alimentista y el alimentante sino también los
padres de la persona discapacitada ya que
éstos pueden transmitir muebles e inmuebles
en beneficio de su hijo, en el sentido del Art.
1257 del Cc. Conviene indicar varias notas de
dicho contrato: es bilateral, recíproco, de trac-
58
114
LUNA SERRANO, A., Ob.cit., pág. 46.
to sucesivo y vitalicio, en el sentido de que se
extingue por la muerte del alimentista. Esta
última característica se remarca cuando se
dice expresamente que «la obligación de dar
alimentos no cesará por las causa a que se
refiere el artículo 152, salvo la prevista en su
número primero» en el Art. 1794 del Cc. De
esta forma, la muerte del alimentante no provoca el cese de la obligación sino la modificación objetiva de la misma, ya que se podrá
pedir «que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que
para esos eventos hubiere sido prevista en el
contrato, de no haber sido prevista, mediante
la que se fije judicialmente», tal como señala
el Art. 1792 del Cc.
En relación a la obligación del alimentante, ésta comporta todas las atenciones necesarias para la vida de la persona alimentante: vivienda, vestido, alimentación, educación
y formación, asistencia médica. Ahora bien,
en cuanto a su extensión y calidad deberán
estarse a lo que nos dice el Art. 1793 del Cc: «a
falta de pacto en contrario, no dependerá de
las vicisitudes del causal y necesidades del
obligado ni de las del caudal de quien las recibe». El texto es desafortunado ya que convenía que se tuvieran en cuenta las necesidades
de atención de la persona alimentante en
cada momento, salvo pacto en contrario. Y
ello a pesar de lo que dice la Ley, ya que el
objeto del contrato trata de cubrirlas, otra
cosa es que en su extensión haya que tener en
cuenta los factores del Art. 146 del Cc. Lo que
debería haber indicado la Ley es que la obligación de alimentos debe ser regular en cuanto a las necesidades de atención, cubriendo
aquellas que, en cada momento de la vida del
alimentante, necesita para su desarrollo y
cuidado personal. De ese modo no debe sufrir
las variaciones debidas a las vicisitudes del
caudal del alimentante.
Resaltan en la regulación legal que se pretende, las causas de incumplimiento, garantía y resolución del contrato. Así, ya se ha tratado anteriormente, la muerte del alimentis-
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JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ
ta y del alimentante en cuanto a los efectos de
extinción y modificación del contrato y ahora
se tratará de dos problemas específicos: la
concurrencia de cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las
partes y el incumplimiento de la obligación de
alimentos.
En el primer caso, se trata de cualquier
situación gravemente atentatoria a la convivencia como puede ser , entre otros ejemplos la
enemistad, deterioro en la relación interpersonal o con otras personas que formen el núcleo
de convivencia, agravación de dolencia psíquica o física que exija unos cuidados especializados y no informales, así como otros supuestos
posibles. En dicha situación, el Art. 1792 del
Cc posibilita la modificación objetiva de la
prestación de alimentos que, al igual que pasa
en el Art. 149 del Cc, podrá convertirse en una
pensión actualizable por plazos anticipados si
lo quiere cualquiera de las partes. En este
punto, convenía que el legislador se hubiera
preocupado de fijar algunas consideraciones
respecto a la salida de la vivienda. Y ello dado
que pudieran generarse en este punto situaciones altamente conflictivas en cuanto que,
entre la petición al juez de la modificación
objetiva y la resolución de ésta se entiende que
sigue la convivencia del alimentista y alimentante con posibilidades de serios conflictos o
complicaciones.
En cuanto al incumplimiento de la obligación de alimentos, da derecho al alimentante
alternativamente a : 1º) Pedir la modificación
objetiva de la obligación, convirtiéndola en
una pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados; 2º) Exigir el cumplimiento;
ahora bien, sin perjuicio de los actuales
medios de compulsión de la Ley de Enjuiciamiento Civil, véase el Art. 589, al ser una
obligación genérica puede derivar en que un
tercero la haga por el obligado a su costa, tal
como se indica en el Art. 1096 y 1098 del Cc.
En ese caso se incluirá el abono de los alimentos devengados con anterioridad a la
demanda, tal como nos indica en Art. 1795
del Cc; 3º) La resolución del contrato.
Si se produce la resolución del contrato, el
Art. 1795 del Cc, si bien nos reenvía al Art.
1124 del Cc, dicta una serie de reglas que
suponen una modificación de lo dispuesto en
dicha norma ya que: a) Permite que el juez, en
atención a las circunstancias, pueda acordar
que la obligación de alimentista de restituir lo
recibido pueda quedar total o parcialmente
aplazado en su beneficio, por el tiempo o con
las garantías que se determinen; sin embargo,
el alimentante tendrá que restituir inmediatamente los bienes que recibió por el contrato;
b) Impone que, tras la resolución, al alimentista le resulte «superávit suficiente para
constituir, de nuevo, una pensión análoga por
el tiempo que le quede de vida» (Art. 1796 del
Cc). En este punto, se debe tener presente previamente lo recibido, de modo que cuando se
dice superávit se está indicando que, en las
recíprocas restituciones, el alimentista debe
quedar beneficiado frente al alimentante al
objeto de que se pueda constituir una pensión
análoga a la recibida. Regla que pudiera ofrecer no pocas dificultades ya que , en la liquidación del patrimonio dado, puede por causas
ajenas al alimentante verse afectado a la baja.
De ese modo, debería el juez cuidar por que, en
el ejercicio de las facultades del Art. 1795 del
Cc, no se produjera un perjuicio tal que, ni
siquiera recurriendo al patrimonio del alimentante, pudiera darse una pensión análoga. Facultad que no tiene el juez de moderar el
ejercicio del incumplimiento.
Por último y no menos importante, para el
caso de que los bienes o derechos transmisibles en pago de la prestación de alimentos
sean registrables, la Ley establece una cautela que pudiera realizarse. Así nos dice que
estos bienes o derechos «podrá garantizarse
frente a terceros el derecho del alimentista
con el pacto inscrito en el que se dé a la falta
de pago el carácter de condición resolutoria
explícita, además de mediante el derecho de
hipoteca regulado en el artículo 157 de la Ley
Hipotecaria».
La regulación general construida en el
Código Civil debe ir acompañada de un
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ESTUDIOS
esfuerzo de las Administraciones de los Servicios Sociales para imponer un régimen de
control a estas formas negociales en colectivos que pueden ser sometidos a abusos, como
es el de personas mayores y discapacitados.
3.10. Obligación de las comunidades de
propietarios de sufragar las obras
de accesibidad universal en sus
elementos comunes
La Disposición adicional tercera de la Ley
51/2003, de 2 de diciembre de igualdad de
oportunidades reforma la Ley de Propiedad
Horizontal, en sus Arts. 10, 11 y 17.1º. Hay
que plantearse dos problemas específicos que
ya existían:
1.º) Uno respecto a la realidad fáctica, ya
que los inmuebles anteriores a la legislación
autonómica de promoción de accesibilidad y
supresión de barreras arquitectónicas de
estos últimos años, presentan no pocos obstáculos en los elementos comunes que dificultan el acceso total a los mismos, no sólo a los
discapacitados sino a personas mayores con
dificultades de movilidad respecto a ascensores, escaleras, portales, pasillos; y por otro
lado, carecen de otros elementos arquitectónicos o de comunicación a través de elementos electrónicos.
2.º) Otro de tipo jurídico, por cuanto en
nuestra legislación nacional, hay que coordinar dos normas que inciden sobre el régimen
de supresión de las barreras arquitectónicas
y accesibilidad: Primera, la de la Ley 15/95,
de 30 de mayo, sobre límites del dominio
sobre inmuebles para eliminar barreras
arquitectónicas a las personas con discapacidad. Esta norma establecía la obligación de
las Comunidades de Propietarios de permitir
obras de adecuación de las fincas urbanas
ocupadas por personas mayores de 70 años o
discapacitados59 que implicaran la modifica-
59 «Con disminución permanente para andar, subir
escaleras o salvar barreras arquitectónicas...precise o no
116
ción de los elementos comunes que sirvan de
paso necesario entre la finca urbana y la vía
pública –tales como escaleras, ascensores,
pasillos, portales o cualquier otro elemento
arquitectónico–60. En su Art. 7, el discapacitado era quien tenía que sufragarlas antes de
la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal
en caso de que no se sufragara por la Comunidad. Segunda, la de la Ley de Propiedad
Horizontal . En este punto, el régimen anterior a la Ley de Igualdad, en su Art. 17.1,
párrafo 3º, establecía que, la Comunidad de
Propietarios podría acordar por mayoría de
los copropietarios que representen la mayoría de cuotas de participación la realización
de obras y servicios comunes que tengan por
finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de
personas con minusvalía61. Se entiende que,
el uso de prótesis o de silla de ruedas» (Art. 3 de la Ley)
y que fueren titulares de fincas urbanas en calidad de
propietarios, arrendatarios, subarrendatarios o usufructuarios, o sean usuarios de las mismas. Entendiendo por
usuario, el cónyuge o persona unida en análoga relación
de afectividad con el titular y a sus familiares que con él
convivan (Art. 2.1º y 2º de la Ley).
60 Sin que tales obras, como nos dice el Art. 3.1º b)
de la Ley que no afecten a la estructura o fábrica del edificio, que no menoscaben la resistencia de los materiales
empleados en la construcción y que sean razonablemente compatibles con las características arquitectónicas e históricas del edificio. Lo que, a decir de la doctrina (LLAMAS POMBO, E.: «Comentario al Art. 17», en CUADRADO IGLESIAS , M.(Coord.): Comentarios a la Ley de
Reforma de la Propiedad Horizontal. Ley 8/1999, de 6 de
abril, DYKINSON, Madrid 2000, pág 553) diferencia el
régimen de la Ley 15/95, del de la LPH. Hay que decir
que es una de las diferencias, pues esencialmente, la
Comunidad, antes y después – si excede de tres mensualidades el gasto-, puede con mayores o menores exigencias no adoptar acuerdo alguno para realizar las
obras o incorporación de servicios, siendo en ese caso la
Ley 15/95 una norma a la que acudir para, no obstante,
realizarse las mismas. En este sentido CARRASCO PERERA,
A.: «Comentario al Art. 17», en BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO, R. (Coord.): Comentarios a la Ley de Propiedad
Horizontal, Editorial Aranzadi, Pamplona 1999, pág.
528.
61 En cuanto a la situación anterior a dicha reforma
de la Ley 8/99, GALLEGO DOMÍNGUEZ, I.: «Las personas
mayores y la propiedad horizontal», en GONZÁLEZ
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JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ
una vez realizado dicho acuerdo, la Comunidad emprendería la obra a su costa, siendo
obligatoria para todos sus miembros62.
La Ley de Igualdad plantea algunas cuestiones respecto a la coordinación de los dos
regímenes existentes ya que, definitivamente, exige a la Comunidad de Propietarios que
se realicen las obras de accesibilidad necesarias para el uso adecuado de los elementos
comunes o de instalación de dispositivos
mecánicos y electrónicos que favorezcan su
comunicación con el exterior63. La obligación
se exigirá «a instancia de los propietarios en
cuya vivienda vivan o trabajen o presten ser-
PORRAS, J.M., GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.): Actas de
las Primeras Jornadas de Problemas legales sobre tutela,
asistencia y protección a las personas mayores, Córdoba,
17-18 de noviembre de 2000, Publicaciones Obras
Social y Cultural Caja sur, Córdoba 2001, págs. 134 a
138. También véase CARRASCO PERERA, A.: ob.cit., págs.
526 a 528.
62 G ALLEGO DOMÍNGUEZ, I.: «Las personas mayores y
la propiedad horizontal» en ob.cit., pág.142; DOMÍNGUEZ LUELMO, A.A.: «Comentario al Art. 17», en VVAA, La
Reforma de la Propiedad Horizontal , Editorial Lex Nova,
Valladolid 1999, pág.332; LLAMAS POMBO, E.: ob. cit., si
bien respecto a este autor último nos dice que, si las
obras o servicios proyectados no implicaban la alteración o modificación del título constitutivo o los estatutos, pueden ser objeto de mayoría simple conforme al
Art. 17.3 de la LPH, quedando las del Art. 17.1 para el
caso de que afecte a la resistencia o características del
propio edificio.
63 Se entiende que si se trata de obras dentro de la
vivienda o local propio, el propietario las sufragará con
las limitaciones impuestas por el Art. 7.1 de la LPH: «El
propietario de cada piso podrá modificar los elementos
arquitectónicos , instalaciones o servicios de aquél,
cuando menoscabe o altere la seguridad del edificio, su
estructura general, su configuración o estado exteriores,
o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo
dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad»; todo ello sin perjuicio de la que las
obras que se tuvieran que hacer en la vivienda habitual
o permanente para adecuación a las condiciones del
minusválido, fuera considerada de rehabilitación y
tuviera acceso a la obtención de subvenciones y préstamos con subvención de intereses, conforme al Art. 61 de
la Ley 13/82, tal como nos dice GALLEGO DOMÍNGUEZ, I.:
«Las personas mayores y la propiedad horizontal», en
ob. cit, pág.134; LLAMAS POMBO, E.: ob.cit., pág. 553.
vicios altruistas o voluntarios personas con
discapacidad o mayores de 70 años64». Destacan dos consideraciones en la nueva regulación: 1º) Al pago de estos gastos derivados de
las obras de accesibilidad estará afecto el piso
y local en los mismos términos y condiciones
que los establecidos en el artículo 9 de la LPH
para los gastos comunes; 2º) El importe total
de dichas obras deberá ser sufragado por la
Comunidad si no excede de la cantidad de
tres mensualidades ordinarias de gastos ordinarios, por lo que, si lo excediese, la Comunidad no está obligada a la obra; los copropietarios minusválidos, no obstante lo cual,
podrán llevar a la junta un acuerdo en ese
sentido que si obtiene la mayoría, podrá acordar la realización de dichas obras, en cuyo
caso «la comunidad quedará obligada al pago
de los gastos aun cuando su importe exceda
de tres mensualidades ordinarias de gastos
comunes» tal como nos dice el nuevo Art.
11.3. A los fines del artículo anterior, la adopción de los acuerdos sólo requerirá la mayoría
de los propietarios que, a su vez, representen
la mayoría de las cuotas de participación
(Art. 17.1). Lo cual no supone un gravamen
excesivo dado que se computan como votos
favorables, los votos de los ausentes a las
Juntas que, debidamente citados, fueren
informados del acuerdo adoptado y no manifiesten su discrepancia al Secretario por
64
Redacción del texto remitido al Senado, a partir
e la Enmienda 114 del Grupo Parlamentario Popular,
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los
Diputados, VII Legislatura, Serie A, Núm. 152-5. Entiendo con GALLEGO DOMÍNGUEZ, I, «Las personas mayores y
la propiedad horizontal», en ob. cit., pág. 143; LLAMAS
POMBO, E.: ob. cit., pág. 555, en relación con lo anteriormente establecido por la Ley, que no es necesario, al
no indicarlo la regla, que la persona haya sido declarada
administrativamente como discapacitada; si bien la discapacidad debe obrar respecto a los problemas de
movilidad, ya que de otro modo no estaría operando la
norma conforme a su finalidad. Lo cual supone la aplicación de las reglas de la interpretación correctora que
reduce el tenor de la norma. En contra véase CARRASCO
PERERA, A.: ob. cit., pág. 525 respecto a la necesidad de
que la persona con discapacidad obtenga la condición
de minusválido.
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comunicación en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener
constancia de la recepción.
Como crítica a esta regulación ha de indicarse: a) Que la Ley 15/95, de 30 de mayo,
establecía una serie de normas procedimentales para el cumplimiento de la obligación
por parte de la Comunidad que no se reflejan
en esta regulación y convenía haber impuesto
algunos requisitos formales para la exigencia
de la obligación; b) Que la actual reforma no
debe suponer la derogación de la Ley 15/95,
de 30 de mayo, en el sentido de que, en el caso
de obras que superaran las tres mensualidades y/o no obtuvieran el voto favorable de la
mayoría cualificada, todavía el copropietario
discapacitado o mayor de 70 años podrá
sufragarlas por el sistema de dicha Ley. Lo
que supone un cierre del sistema65; c) Que
sigue manteniendo la diferencia entre el
supuesto de obras de instalación de servicios
de interés general (Art. 17.1.1ª, segundo
párrafo) y obras de supresión de barreras
arquitectónicas (Art.17.1.1ª, tercer párrafo),
cuando los primeros pueden ser consecuencia
de los segundos, si se pretende la supresión
de barreras arquitectónicas –supuesto del
ascensor–66. Para lo cual, debería plantearse
la norma segunda como un supuesto de especialidad respecto a la norma primera, de
modo que, con las condiciones subjetivas y
objetivas expuestas, pueda predicarse sólo la
mayoría cualificada expresada en el tercer
párrafo del Art. 17.1ª de la LPH y no la exigencia de tres quintos.
65 En contra de la tradicional interpretación de la
doctrina, anteriormente vista en LLAMAS POMBO, E.:
ob.cit., págs. 553-554, ya que claramente el legislador
no ha atendido a dicha interpretación, de modo que, si
la obra o servicio excede de las tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el promotor de la obra o servicio tendrá que obtener la mayoría cualificada señalada, afecten o no al título constitutivo o a los estatutos,
sea o no de los que afecten a la resistencia o carácter histórico del edificio.
66 CARRASCO PERERA, A.: ob.cit., pág. 527.
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RESUMEN: Dentro de las políticas de integración de las personas con discapacidad, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ha promovido la redacción y aprobación de la Ley 41/2003, de 18 de
diciembre. Dicha Ley supone la introducción de la figura del patrimonio protegido como medio
para procurar el mantenimiento y fomento en la creación de recursos propios con los que sostener total o parcialmente las necesidades de vida de las personas con discapacidad.
En esta misma ley, se produce una modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a normas que afectan a la protección patrimonial, como es el caso del nuevo contrato de alimentos, la reforma del Derecho de sucesiones, o a la protección personal,
como es la instauración de la autotutela, la posibilidad de promover la tutela por el presunto
incapaz y el desamparo del incapaz. Por último, se hace un comentario sobre la obligación de
sufragar las obras de accesibilidad universal en los elementos comunes que tienen las Comunidades de Propietarios, recogida en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que no tiene relación
con el tema general tratado, pero que afecta propiamente a instituciones civiles como es la Propiedad Horizontal.
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