Capítulo Tercero CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA
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Ricardo Yáñez Velasco Capítulo Tercero CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA IMPUTACIÓN PROCESAL Y LA TERMINACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN CRIMINAL Debe advertirse que aunque en este Capítulo se trata el archivo, el sobreseimiento provisional expreso y los mecanismos de discusión contra este tipo de decisiones jurisdiccionales, y en el fondo se hace teniendo en mente el delito del artículo 260 CP, una buena parte de su desarrollo podría apuntarse sobre cualquier otro injusto, resultando complemento anticipado de la Segunda parte de esta obra, de allí que hayamos suprimido casi por completo la mención explícita del Derecho penal. I. LA IMPUTACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO POR DELITOS 1. Se ha escrito que el imputado es una marioneta si se ignora por completo su interés en defenderse130, pero no si el derecho de defensa cobra plenitud en el juicio oral, aceptando de antemano que la instrucción criminal no muestra una igualdad entre las partes procesales, por mucho que una vez superada la regla histórica del secreto sumarial se incorpore la intervención activa del inculpado en la etapa instructora, con apoyo en el derecho constitucional del artículo 24 CE. Se viene argumentando que la imputación judicial del procedimiento abreviado coincide con la comparecencia del sujeto ante el órgano judicial, a 130. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, “El imputado”, en Estudios de Derecho procesal, Ed. Ariel, Barcelona, 1969, pág. 696. - 115 - Concurso de acreedores y Derecho Penal tenor del artículo 775 I LECr, y sucede necesariamente antes de concluir las diligencias previas. De no ser así nunca podría denominarse imputado al sujeto pasivo del proceso (activo del delito), y tampoco sería posible dirigir contra él ninguna acusación131. No basta, a estos efectos, la determinación del sujeto pasivo del proceso ex artículo 299 LECr, por lo que acusar a un no imputado generaría indefensión por vulneración del artículo 24.1 CE132. Como es sabido, cuando un sujeto adquiere la condición de imputado se le reconoce la posibilidad de ejercer el derecho constitucional de defensa133; sin perjuicio de que las protecciones jurídicas vertidas a su favor nazcan incluso antes de que entren en juego los efectos procesales del artículo 118 LECr134, de todos modos adelantados a un primer momento tras la reforma de la Ley 53/1978, de 4 de diciembre. Puntuales sentencias del Tribunal Constitucional acogen planteamientos heterodoxos donde se indica que no existe condición de imputado hasta que es dictado un auto de apertura, u otro con denominación diversa, donde se solicite a las acusaciones la formulación de cargos, sobreseimiento o nuevas diligencias (por ejemplo STC 54/1991, de 11 de marzo). Siguiendo la tesis mayoritaria, en cambio, la condición de imputado, y las garantías del artículo 118 LECr, se activan antes de dictarse ningún auto de procesamiento del proceso ordinario (artículo 384 LECr), o su equivalente en el proceder abreviado. Para Fairén Guillén la supresión del procesamiento -que además entiende dudosa-, podría caracterizarse de inconstitucional135, encontrando en el antecitado 775 I LECr (antes era el artículo 789.4 LECr) y para el procedimiento abreviado una comparecencia del sujeto pasivo que comporta su imputación formal136. 131. Cfr. SsTC 186/1990, de 15 de noviembre, 277/1994, de 17 de octubre, 121/1995, de 18 de julio. Atendiendo a una interpretación sistemática, por cuanto la ley procesal penal no lo establece directamente, sólo puede acusarse al “imputado”; sic José ALMAGRO NOSETE, “Capítulo XI: Desarrollo del proceso abreviado”, en El nuevo Proceso Penal. Estudios sobre la Ley Orgánica 7/1988 (con otros), Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 197. 132. Cfr. SsTC 128/1993, de 19 de abril, 129/1993, de 19 de abril, 152/1993, de 3 de mayo. En igual sentido se manifiesta nuestro Tribunal Supremo, por todas, STS de 24 de enero de 1998. 133. No importa, en este sentido, que la doctrina niegue la existencia de imputación formal en el procedimiento abreviado y en el juicio de faltas o por jurados, y sólo la reconozca en el proceso ordinario por delitos; cfr. Alberto MONTÓN REDONDO, “La imputación”, en Derecho Jurisdiccional. III. Proceso penal (con otros autores), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 212 i.f. - 116 - Ricardo Yáñez Velasco 2. La separación o exclusión del proceso de cualquier imputado también requiere de una declaración formal, ineludible para que el sujeto pasivo del proceso sepa a qué atenerse, y básicamente orientada en su propio provecho. Su mejor expresión se alcanza con el auto de sobreseimiento libre, asimilable a una sentencia absolutoria. Pero es posible que el archivo de las actuaciones llevado a cabo por el juez instructor también conduzca a una exclusión subjetiva que aparte a un determinado sujeto del proceso. 3. Las insolvencias punibles se ajustan al procedimiento abreviado, por lo que el juez instructor ordenará que la causa siga sus trámites, por ser hechos constitutivos de un delito de los previstos en el artículo 757 LECr, recordando que mientras el alzamiento de bienes era y es enjuiciado por el Juez de lo Penal, la Audiencia Provincial analiza los tipos delictivos de suspensión, concurso o quiebra. La pena determina por remisión la clase de delito, grave o menos grave (v. artículos 13.1, 13.2, 33.2 y 33.3 CP), y debe estarse al límite superior en abstracto (ATS de 9 de octubre de 1992, reiterado), superando titubeos iniciales que utilizaban la pena en concreto solicitada por la acusación más grave (STS de 14 de 137 julio de 1995) . 134. Nos referimos al testigo que podría incriminarse; v., por ejemplo, Ricardo YÁÑEZ VELASCO, “Inhibición a favor de la jurisdicción de menores del enjuiciamiento de un co-imputado en el proceso penal “de adultos”: Matizaciones sobre el derecho de defensa y la normativa probatoria”, Economist & Jurist, mayo 2001, págs. 70 y 72 a 74. 135. Víctor FAIRÉN GUILLÉN, “La imputación formal”, en Estudios de Derecho procesal civil, penal y constitucional. III. La reforma procesal penal 1988-1992, Edersa, Madrid, 1992, págs. 259 a 326, donde comenta la STC 186/1990 en págs. 289 y ss. (repárese en la fe de errata sobre el número de esa resolución). A este respecto véase también José M. MARTÍN DE LA LEONA, “El derecho de defensa en la fase de preparación del juicio oral en el procedimiento abreviado (A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/1990, de 15 de noviembre, y posteriores)”, Poder Judicial, núm. 22, junio 1991, págs. 151 a 171. 136. Víctor FAIRÉN GUILLÉN, “La imputación...”, cit., págs. 309 y 318. 137. Sobre los problemas de determinación competencial puede consultarse Manuel ORTELLS RAMOS, “Competencia de los órganos jurisdiccionales y proceso penal abreviado”, en El proceso penal abreviado (Nueve estudios), Ed. Comares, Granada, 1997, págs. 50 a 52 y 58 a 61 (repárese que reforma legal posterior a la obra recopilatoria citada reduce de seis a cinco los años de pena privativa de libertad que separa la competencia objetiva del Juez de lo Penal y de la Audiencia Provincial). - 117 - Concurso de acreedores y Derecho Penal 4. A la vista de lo expuesto, limitaremos nuestra exposición procesal al actual “proceder” penal tipo en la práctica, si bien es preciso anotar contenidos propios del itinerario seguido en el proceso ordinario por delitos. A éste remiten en ocasiones los preceptos del anterior y también en éste se observa un conjunto de orientaciones legislativas de especial interés o crítica. Nótese, de todos modos, que en virtud del principio de especialidad se defiende que las reglas generales de la LECr (artículos 216 y ss) sólo son aplicables tras las normas específicas del procedimiento abreviado (artículo 758 LECr). - 118 - Ricardo Yáñez Velasco II. EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN Y EL SOBRESEIMIENTO IMPLÍCITO 1. El archivo de las actuaciones judiciales realizadas por el juez instructor es una de las resoluciones que pueden adoptarse cuando finaliza la investigación criminal (artículo 779.1 LECr), y ocurre cuando el factum investigado no constituye infracción según la legislación penal138. A diferencia del auto de sobreseimiento libre, con el archivo de actuaciones siempre cabe la reapertura de la instrucción, porque no observa eficacia preclusiva con respecto al individuo139. Es preciso adelantar que el sobreseimiento libre puede dictarse por razones de fondo o procedimentales tanto como por motivos fácticos o jurídicos, mientras que el sobreseimiento provisional, en cambio, sólo puede acordarse por razones de fondo y por motivos fácticos140. Pero cualquier resolución de las previstas en el artículo 779.1 LECr supone la declaración implícita de conclusión de diligencias previas, equivalente a la declaración expresa del artículo 622 LECr en el procedimiento ordinario por delitos graves141. Y aunque en el procedimiento abreviado la terminación de las diligencias previas o etapa instructora no prevé, expresamente, una resolución en forma de auto, es ésta la forma procesal que se ha venido considerando como la más adecuada142. 138. Si es constitutivo de delito pero se desconoce al autor procede sobreseimiento provisional y archivo, también provisional, ex artículo 779.1.1ª LECr. 139. Cfr. STC 199/1996, de 3 de diciembre. V. también SsTS de 1 de abril de 1993, 16 de febrero de 1995. 140. María José MASCARELL NAVARRO, El sobreseimiento provisional en el proceso penal español. Doctrina, jurisprudencia y formularios, Ed. General de Derecho, Valencia, 1993, págs. 46 a 48. 141. Ver, entre otros, José RUIZ RAMO, “La formalización de la imputación: análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/90, de 15 de noviembre”, en Cuestiones de Derecho Procesal Penal, Cuadernos de Derecho Judicial del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pág. 138. El contenido de la citada Sentencia ha sido reiterado por SsTC 21/1991, de 31 de enero, 54/1991, de 11 de marzo, 124/1991, de 3 de junio, y un largo etcétera. 142. Alberto MONTÓN REDONDO, “La imputación”, cit., pág. 223. - 119 - Concurso de acreedores y Derecho Penal 2. Desde una perspectiva procesal sustantiva, Armenta Deu muestra el archivo como una manifestación genuina del principio acusatorio143, pareja a la vinculación judicial existente ante una solicitud de apertura del juicio oral emitida por todas las partes acusadoras144. Pero este planteamiento observa una primera excepción cuando el hecho no es constitutivo de delito (artículo 637.2 LECr), y una segunda, recogida en el procedimiento abreviado y que coincide a contrario con el artículo 384 LECr, para cuando no existan indicios racionales de criminalidad contra el sujeto pasivo identificado (artículo 783.1 LECr). Debe recordarse, en cualquier caso, que nuestras normas procesales penales prohíben la absolución en la instancia, para desterrar la incertidumbre que pende sobre un sujeto contra el que se puede reabrir el proceso penal, si bien es ésta una posibilidad característica del sobreseimiento provisional de un imputado concreto145. 3. Indica el artículo 779.1.1ª LECr una modalidad de sobreseimiento (provisional) coincidente con la primera y segunda causas del artículo 641 LECr (que los hechos no constituyan infracción penal o que no se conozca al presunto autor146), pero en la práctica puede omitirse un expreso pronunciamiento, lo que sin duda oscurece la decisión judicial tomada y sus modos de combatirla, que son las consecuencias procesales más inmediatas. Obvio es decir que el “archivo de actuaciones” acordado por no ser los hechos investigados constitutivos de delito es reflejo de la causa de sobreseimiento libre del artículo 637.2º LECr, por lo que dicho auto de archivo podría tildarse de un sobreseimiento libre encubierto, si no fuera por carecer de una eficacia definitiva, que no acaba beneficiando al imputado como hace el sobreseimiento libre. Naturalmente el denunciado o impu143. Teresa ARMENTA DEU, Principio acusatorio y Derecho penal, José María Bosch ed., Barcelona, 1995, pág. 50. 144. Teresa ARMENTA DEU, Principio..., cit., pág. 52. 145. Cfr. los artículos 144 y 742 LECr, la Exposición de motivos de esta ley, y la STC 40/1988, de 10 de marzo. La absolución penal en la instancia fue inicialmente admitida por el Tribunal Supremo (por todas S de 5 de febrero de 1855), pero se negó a raíz de la Ley Provisional de 18 de junio de 1870 (ver por ejemplo SsTS de 13 y 14 de julio de 1876). 146. Aunque sea posible sobreseer ex artículo 641.2º existiendo algún procesado; cfr. STC 40/1988, de 10 de marzo. - 120 - Ricardo Yáñez Velasco tado puede, a partir de la firmeza del auto de sobreseimiento provisional, proceder contra el denunciante o acusador infructuoso (STC 62/1984, de 21 de mayo). No constituye una decisión judicial apta para ganar firmeza, ni para desprender efectos de cosa juzgada material que impidan reabrir la instrucción. La seguridad jurídica en su beneficio sólo aparecería desde ese momento, iniciándose el cómputo de la prescripción delictiva ex artículo 130.5º y 131 CP. Desde el archivo también comienza el cómputo prescriptivo del delito (el artículo 114 II CP/1973 pasa a ser artículo 132.2 CP 1995), en realidad desde que dicho archivo es firme y se notifica. También se inicia el cómputo prescriptivo del ejercicio de la acción civil del artículo 1.902 CC (desde que ésta es posible, según el artículo 1969 CC, se dispone de un año a tenor del artículo 1.968.2ª CC), y si el ofendido no fuese parte procesal en el juicio penal cabe la posibilidad de que no se le notifique el auto de archivo o su firmeza, aun cuando debiera 147 hacerse ex artículo 270 LOPJ . Véase, en definitiva, que sobreseimiento libre y archivo difieren en efectos pero descansan en una única naturaleza jurídica, al ser ambas decisiones judiciales que ponen fin a la causa, sin que la terminología legal -explica nuestro Tribunal Supremo-, tenga ninguna trascendencia148. En opinión de Vergé Grau el archivo de una causa criminal amparado en la regla primera del artículo 789.5 LECr, ahora 779.1.1ª LECr (el hecho 147. Véase al respecto Javier ORAA GONZÁLEZ, “La notificación al perjudicado del archivo de diligencias penales. Efectos de su omisión sobre el cómputo del plazo prescriptivo”, Revista Jurídica La Ley, 1994-I, págs. 40 a 49. Sobre los citados artículos del CC v. SsTS de 22 de octubre de 1980, 14 de julio de 1982, 29 de marzo de 1983, 8 de noviembre de 1984, 9 de mayo de 1986. En cuanto al ofendido no personado v. artículo 110 II LECr, teniendo en cuenta que comunicar el archivo nunca prolonga o detiene el curso de la causa (artículo 109 II LECr) porque ésta ya ha terminado. 148. STS de 18 de junio de 1993; si bien no existe equivalencia entre los efectos del archivo y la cosa juzgada propia del sobreseimiento libre (SsTS de 16 de febrero de 1995); sobre este particular véase Antonio SALAS CARCELLER, “Sobre la eficacia del auto de archivo de las Diligencias Previas penales (Comentario a la Sentencia de 10 de diciembre de 1991 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo”, Poder Judicial, núm. 31, septiembre 1993, págs. 287 a 290. - 121 - Concurso de acreedores y Derecho Penal criminalmente investigado no constituye infracción penal) tendría que equivaler a un auto de sobreseimiento libre del artículo 637.2 LECr149, aunque Ramos Méndez venía entendiendo que la ley 7/1988, de 28 de diciembre suprimió correctamente la alusión al archivo de actuaciones150. Este tipo de archivo comprendía, de una u otra forma, al sobreseimiento, provisional o libre, y según Ramos “se coló de rondón” cuando tuvo lugar la reforma de urgencia en 1967, de ahí que Vergé Grau indique que el archivo es un sustituto del sobreseimiento. Con apoyo en la jurisprudencia este último autor lo cataloga como provisional (v. por ejemplo la STS de 7 de abril de 1987), pero afirmando que su contenido se ajusta al libre a tenor del artículo 789.5.1ª LECr, hoy 779.1.1ª LECr151. 149. V. Joan VERGÉ GRAU, La defensa del imputado y el principio acusatorio, José María Bosch ed., Barcelona, 1994, pág. 96. 150. Francisco RAMOS MÉNDEZ, El proceso penal. Quinta lectura constitucional, José María Bosch ed., Barcelona, 1999, pág. 102, nota núm. 82. 151. Joan VERGÉ GRAU, La defensa..., cit., págs. 96 y 97. - 122 - Ricardo Yáñez Velasco III. EL SISTEMA IMPUGNATIVO POR DEFECTO 1. La jurisprudencia constitucional es clara al concluir que no es posible la creación de recursos inexistentes (en la ley), pero es sabido que cualquier resolución del juez instructor puede ser objeto de reforma (artículo 216 LECr, en relación con los artículos 217 y ss. de ese mismo texto legal), y de producirse la desestimación de la reforma siempre cabía interponer queja ante el tribunal superior si otro recurso no estaba previsto expresamente152. El planteamiento ha cambiado con las modificaciones operadas por la ley 38/2002, de 28 de octubre, que instaura la apelación como regla impugnativa, tras el recurso de reforma, contra los autos del juez de lo penal o del juez instructor en el proceder abreviado (art. 766.1 LECr). Para Cortés Domínguez todo auto que resolvía un recurso de reforma, desestimándolo o estimándolo, y que no sea susceptible de apelación, podía impugnarse en queja sin requerir la alegación de una infracción legal, porque perseguía el conocimiento de la decisión judicial -en nuestro caso de investigación criminal- instructora por parte del Tribunal supe153 rior . El uso, ahora, del recurso de apelación, no permitirá un margen tan amplio, por mucho que se acoja su carácter impugnativo ordinario. Por otra parte, el límite temporal de la queja no venía establecido en la ley procesal, aunque la naturaleza de las cosas obligaba considerarlo como medio de impugnación únicamente viable mientras la causa estuviera pendiente154. Con la apelación se establece un plazo de preparación muy claro, y por supuesto preclusivo. Ahora bien, fuese con la queja sea con la apelación, contra el archivo de actuaciones no resultará necesario aplicar las expuestas reglas, que antes emanaban por defecto, ya que la norma procesal arbitra mecanismos impugnativos explícitos. 152. V. el antiguo artículo 787.1 LECr, con independencia de la queja directa prevista en el artículo 309 bis II LECr. 153. Valentín CORTÉS DOMÍNGUEZ, “Capítulo XIV: El sistema...”, cit., pág. 228. 154. José ALMAGRO NOSETE, “Capítulo XI: Desarrollo...”, cit., pág. 213. Sobre las críticas al recurso de queja en el procedimiento abreviado véase, entre otros, Juan Carlos GÓMEZ DE LIAÑO POLO, Los recursos en la instrucción penal, Fórum, Oviedo, 1997, págs. 324 a 329. - 123 - Concurso de acreedores y Derecho Penal 2. Conviene recordar, de todas formas, que no cabe recurso o remedio de reforma contra autos del juez de instrucción en tres tipos de supuestos: 1) cuando se resuelva un recurso de reforma (STC 24/1994, de 27 de enero, FJ 2), se trate del recurrente al que se le ha desestimado en reforma o se trate de la contraparte después de haberse estimado dicha reforma155; 2) por establecer la ley la procedencia excluyente de un recurso determinado distinto (por ejemplo el de casación según el artículo 636 LECr); 3) cuando la resolución sea firme o irrecurrible por naturaleza (por ejemplo en la recusación, artículo 55 LECr y 228 LOPJ). 155. Contra la reforma estimada procede apelación directa, siendo el apelante quien sufre el gravamen de esa estimación. Asimismo, en el proceso ordinario también cabe apelar directamente contra la resolución de procesamiento del artículo 384.4 LECr, en tanto procede del superior jerárquico del juez instructor y sería absurdo que éste fuera competente funcional sobre aquél para resolver la impugnación presentada. - 124 - Ricardo Yáñez Velasco IV. IMPUGNACIÓN REGULADA CONTRA EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS 1. La continuación del proceso ordenada por el juez instructor debe notificarse según el artículo 270 LOPJ, precepto sin distinciones entre partes pero que al imputado afecta a título meramente informativo. De este modo se permitirá a los futuros acusadores advertir que el juez instructor, mediante la figura del archivo, excluye de la causa a un concreto sujeto pasivo o un determinado hecho investigado. En todo caso, y según los artículos 248.3ª LOPJ y 2 LECr, la notificación incluirá, si no lo hace ya la resolución que se notifica, la pertinente instrucción sobre recursos, con lo que en todo momento sabremos qué mecanismos de discusión son los previstos. Asimismo, de oficio o a instancia de parte, se dictará la terminación de las diligencias previas (779.1 LECr), pero mientras en el proceso ordinario por delitos graves el juez instructor pierde su competencia -aunque puede volver a recuperarla en algún caso-, no lo hace cuando instruye un procedimiento abreviado, ya que tras la conclusión debe el instructor manifestarse sobre alguna de las alternativas previstas en el citado artículo 779.1 LECr. 2. En el procedimiento abreviado el cauce impugnativo parece ser, a primera vista, la única vía posible para discutir el archivo, ya que no hay traslados previos al tribunal llamado a sentenciar para que ratifique el fin de la instrucción -algo propio únicamente del proceso ordinario-. En este sentido, el artículo 779.2 LECr permite recurrir en apelación contra los tres supuestos anteriores, siendo el primero de ellos el que recoge un archivo de las actuaciones cuando el juez instructor estime que el hecho no constituye infracción penal, o cuando procede sobreseer por resultar de la instrucción la comisión de un injusto penal, pero no existir motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores (v. artículos 641.2º, 779.1.1ª, y 782.2.b y 783.1156, 156. El antiguo art. 790.6 LECr -hoy el citado 783.1 LECr-, añadía en su parte final “siendo su resolución susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial”, mención que se suprimió con la Ley 38/2002 en tanto la apelación es actualmente procedente como regla general contra los autos del juez instructor y el juez de lo penal en el procedimiento abreviado. - 125 - Concurso de acreedores y Derecho Penal todos de la LECr). En definitiva, observamos que tras la conclusión de las diligencias previas, o junto con dicha terminación, cabe sobreseer implícitamente archivando la causa. También cabrá hacerlo expresamente una vez presentados los escritos de calificación provisional de las acusaciones, lo que de nuevo niega implícitamente la apertura del plenario solicitada por las partes que ejercen (o quieren ejercer) la acción penal157. Desde otra perspectiva, puede afirmarse que el archivo es irremediable consecuencia de un sobreseimiento, porque no se puede interrumpir el trámite de una causa criminal “sin una decisión relativa al carácter no delictivo del hecho o a la insuficiencia de las pruebas para demostrarlo” (STS de 18 de junio de 1993). 3. En el proceso ordinario por delitos es práctica común que, inmediatamente antes de declarar concluso el sumario, el juez instructor dicte providencia solicitando el parecer de las partes, porque aunque es posible la declaración de oficio, el ofrecimiento permite anticiparse a contenidos impugnativos perfectamente evitables. Asimismo, el juez instructor puede ordenar la tramitación de la causa como procedimento abreviado, aplicándose el artículo 760 I LECr para evitar cualquier retroceso procedimental. Tras esa eventual anticipación se dictará auto de conclusión del sumario (artículo 622 LECr), que deberá confirmar el tribunal superior (artículos 625 I y 630 LECr), quien sería capaz de resolver algún tipo de controversia procesal en ese momento. En efecto, contra el auto de conclusión resultante no cabe ningún tipo de recurso, aunque sí un modo de discutirlo. Los remedios contra la decisión del iudex a quo pierden sentido porque el juez instructor carece de competencia funcional al haber remitido los autos a la superioridad, y es en esta sede donde cabe solicitar la revo157. En otro orden de cosas, la duplicidad de momentos procesales se aprecia redundante para cierta doctrina, v. por ejemplo José Antonio MARTÍN MARTÍN, “Recursos en el proceso penal contra resoluciones que no sean sentencias”, en Recursos en el orden jurisdiccional penal (con otros autores), Cuadernos de Derecho Judicial del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pág. 298. - 126 - Ricardo Yáñez Velasco cación del auto de conclusión del sumario158. Aprobada la conclusión por el tribunal se abre vía a la casación del Tribunal Supremo, al igual que es recurrible en casación por infracción de ley el sobreseimiento libre del proceso ordinario, por ser una decisión definitiva (ya en STS de 4 de julio de 1946).Nótese que no cabe recurrir contra todas las causas de sobreseimiento previstas, pues por ser cuestión de hecho se niega la primera (“cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa”), se admite la segunda (“cuando el hecho no sea constitutivo de delito”), y se discute la tercera (“cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores”). En todo caso el motivo de infracción legal funciona como quebrantamiento de forma, pues de triunfar la impugnación habrá anulación y reenvío. 4. Parte de la doctrina entiende que es el llamado a acusar quien debe valorar si dispone de elementos para sostener en juicio las calificaciones que decida emitir, vulnerando el principio acusatorio las amplias facultades 159 otorgadas al juez instructor para no abrir el plenario y sobreseer ; y como cualquier decisión del artículo 779.1 LECr supone implícitamente el rechazo de las demás, si el juez instructor resuelve continuar el proceso (regla cuarta), cualquier parte, incluido el imputado, podría discutir la decisión por medio de recurso de apelación directo según previsión del artículo 766 LECr (v. STC 22/1991, de 31 de enero)160. Y junto con alegaciones sobre la procedencia del sobreseimiento, es también posible la necesidad de completar la instrucción. No obstante es cuestión controvertida la que se ubica a las limitaciones explícitas para con los imputados; 158. Interesante cfr. la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1909. 159. Joan PIQUÉ VIDAL, José María RIFÁ SOLER, Jaume SAURA LLUVIÁ y José Manuel VALLS GOMBAU, El proceso penal práctico, La Ley, Madrid, 1997, pág. 403. Añaden los autores, sin embargo, que el instructor habrá podido archivar antes de las calificaciones y que esto hace pensar que no se prodigará en usar la facultad del sobreseimiento provisional en un momento posterior. 160. Sobre el precepto citado (antes de la reforma de la ley 38/2002 era el número 787) puede consultarse el trabajo de Antonio DEL MORAL GARCÍA, “Estudio del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: régimen de recursos contra autos en el procedimiento abreviado para determinados delitos”, Poder Judicial, núm. 18, junio 1990, págs. 55 a 69. - 127 - Concurso de acreedores y Derecho Penal en términos generales, hay autores que consideran inconstitucional la desigualdad de estos últimos161. Como es lógico, la enumeración exigida en las conclusiones provisionales requiere incluir la participación en los hechos de “procesado o procesados” (v. artículos 650.3º ó 781.1 LECr y 29.1 LOTJ), incorporando a las vicisitudes del archivo un nuevo inconveniente para la acusación. La investigación criminal de los hechos y sus autores finaliza cuando no es preciso realizar ninguna otra diligencia previa, lo que puede coincidir con el auto en el que se archiva la causa excluyendo determinados individuos (en el pasado los imputados que inicialmente eran vinculados a una suspensión de pagos), y ordenando seguirla para contra otros (antes los que resultaban imputados por quiebra dolosa). Ese itinerario procesal continua con la etapa de calificaciones provisionales, sólo viable, en cuanto a la determinación de la autoría, para los sujetos que todavía siguen siendo imputados, quienes pasan a ser “acusados” o son sujetos beneficiados por el sobreseimiento162. Por una parte resulta procesalmente imposible calificar como acusado a un sujeto que ya no es imputado, por mucho que los hechos sobre los que sigue apoyándose el proceso instructor vinculen como responsables criminales a quienes han sido separados de la causa. Asimismo, es preclusivo el plazo de cinco días para emitir escrito de calificación provisional en ejercicio de la acción penal. En realidad un poco más, por aplicación supletoria de la vigente LEC, y así de su artículo 135.1, según el cual los escritos sujetos a plazo pueden presentarse en el órgano judicial al que vayan dirigidos hasta las quince horas del día siguiente hábil al del vencimiento del plazo, lo que suprime el uso del juzgado de guardia el último día de plazo hasta medianoche. Recuérdese, a su vez, que en la instrucción son hábiles todos los días, pero no en cuanto al plazo preclusivo de presentación de calificaciones provisionales, con independencia de que el Ministerio fiscal no suela cumplirlos. 161. Cfr. Francisco RAMOS MÉNDEZ, El proceso penal. Tercera Lectura Constitucional, José María Bosch ed., Barcelona, 1993, pág. 257. 162. Momento procesal oportuno ex artículo 782.1 LECr; el artículo 627 in fine si se trata del proceso ordinario por delitos. - 128 - Ricardo Yáñez Velasco 5. Es regla que la implicación del tribunal sentenciador en funciones instructoras puede perjudicar su imparcialidad juzgadora, de ahí que se critique el sistema de impugnación del auto de procesamiento en el proceso ordinario por delitos. Ese planteamiento no podría tener igual alcance en el procedimiento abreviado, pero no debe olvidarse que una imparcialidad absoluta sólo se obtiene cuando la Sección de la Audiencia que se ocupa de resolver recursos contra el juez instructor es distinta de la Sección enjuiciadora de ese mismo tribunal. En el proceso ordinario, contra el auto de procesamiento cabe interponer recurso de reforma por tres días, que desestimado permite apelación en un plazo de cinco; estimada la apelación se dejaría sin efecto el procesamiento, con la posibilidad de reproducir la solicitud ante la Audiencia Provincial en el traslado ordenado con el artículo 627 LECr. Con el auto que deniega el procesamiento se arbitra reforma, también por tres días, que desestimada permite la reiteración de la petición ante la Audiencia provincial; estimada la apelación se ofrece al interesado la posibilidad de 163 recurrir en reforma, y en su caso apelación . Destacando la idoneidad del auto de procesamiento, Fairén Guillén apunta que en el proceso ordinario las dos ocasiones de la acusación para acusar efectivamente, esto es, para pronunciarse sobre la procedencia de abrir plenario, pueden ser desoídas por el tribunal, pero el sobreseimiento dará paso a las vías impugnatorias previstas164. En el procedimiento abreviado varía el sistema, pero todos los supuestos del artículo 779.1 LECr son recurribles de un modo u otro. Expresamente cabe apelación contra el archivo, sobreseimiento o su pase a juicio de faltas. Para todos los restantes supuestos del modificado artículo 789.5 163. Ver sobre este particular la STEDH de 28 de octubre de 1998 (asunto Castillo-Algar). Asimismo, el Tribunal Supremo indica que la imparcialidad objetiva sólo se ve afectada cuando la Audiencia Provincial dicta procesamiento ex novo y con base en imputaciones no formuladas por el instructor (STS 27 de diciembre de 1994). 164. Víctor FAIRÉN GUILLÉN, “Procesamiento, sobreseimiento, acusación”, Temas del Ordenamiento procesal. II. Proceso civil. Proceso penal. Arbitraje, Ed. Tecnos, Madrid, 1969, págs. 1.278, 1.279 y 1.285. - 129 - Concurso de acreedores y Derecho Penal LECr, en relación con el también rectificado artículo 787 LECr preveía recurso de reforma y, tras su desestimación, queja, también en el caso de la inhibición, en tanto el primer precepto antecitado hacía referencia a los tres primeros “supuestos”, no “apartados”165. Ahora, el juego de los artículos 766.1 LECr y 779.1 LECr permite recurrir en reforma y, después, en apelación, que puede interponerse subsidiariamente al anterior. A su vez, como el archivo provisional (sobreseimiento provisional implícito) propicia denegación de apertura de plenario -al menos para aquel sujeto imputado para con el que se archiva, siguiendo la causa contra otros imputados-, esta decisión era apelable según el artículo 790.7 II LECr hoy 783.3 LECr, modificado-. Ahora es recurrible en reforma y apelación según la regla del artículo 766.1 LECr, pero nunca en lo tocante al contenido de la apertura a juicio -ni antes ni en la actualidad-, irrecurrible salvo discusión sobre medidas cautelares personales. Naturalmente, si todos los acusadores pidieron el sobreseimiento provisional, ninguno podría recurrirlo, por falta de gravamen. 6. La apelación, cuyo plazo de interposición es de cinco días hábiles (v. STS de 7 de febrero de 1994), se reducía a tres cuando se dirigía contra un auto, hubiera o no reforma (que en esos casos configura un medio de 166 impugnación facultativo) . La reforma de la Ley 38/2002 ha modificado tal regulación, elevando a cinco días el plazo de interposición en el nuevo artículo 766.2 LECr, que también reduce a cinco los anteriores seis días de traslado a las demás partes personadas y amplía a cinco (antes tres) el plazo de resolución judicial. De interponerse debe resolverse antes de tramitar siquiera el recurso de apelación de otra parte procesal que, aun impugnando un mismo contenido jurisdiccional, no haya usado esa reforma facultativa. La estimación del recurso de reforma supondría que la apelación ya interpuesta por separado (así como la subsidiaria e incorporada al escrito de reforma), perde165. Sic José Antonio MARTÍN MARTÍN, “Recursos...”, cit., pág. 297. 166. Antiguo artículo 787.3 LECr. El plazo de tres días se amplía a tres más si no hubiera fiscal en el órgano a quo, sino sólo en la sede de la Audiencia Provincial. - 130 - Ricardo Yáñez Velasco ría su objeto y no sería necesario proceder a su trámite. Pero alguna referencia ha de hacerse, sea por providencia aparte sea en el auto que resuelve la reforma estimándola. Una vez desechada la tramitación del mencionado recurso de apelación, lo que equivale a su inadmisión por falta de objeto, es teóricamente posible la queja que discuta dicha inadmisión, y que deberá orientarse a la idea de que la reforma resuelta y estimada no comprende o abarca la totalidad de la pretensión impugnatoria expuesta con la meritada apelación. La doctrina procesalista ha puesto de relieve que en ningún caso queda claro si el recurso de apelación funciona en uno o dos efectos. Sin embargo, en los supuestos de archivo o sobreseimiento provisional regulados en el artículo 779.1 LECr, aparece el efecto suspensivo167, mientras que sólo existe un efecto (el devolutivo) cuando se apela el sobreseimiento dictado según el artículo 782.1 LECr168. 167. Valentín CORTÉS DOMÍNGUEZ, “Capítulo XIV: El sistema de recursos”, en El nuevo Proceso Penal. Estudios sistemáticos sobre la Ley Orgánica 7/1988 (con otros autores), Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 233. Cfr. de todos modos el contenido del artículo 789.5.4ª in fine II LECr que en ese momento se encontraba en vigor, mantenido en el actual 779.2 LECr. 168. Valentín CORTÉS DOMÍNGUEZ, últ. ob. cit., pág. 234. - 131 - Ricardo Yáñez Velasco V. ALTERNATIVAS CONTRA EL ARCHIVO DE NATURALEZA NO IMPUGNATIVA 1. Además de los recursos legalmente previstos contra un sobreseimiento implícito también es posible plantear alternativas especiales, que puedan incidir de un modo u otro en el juez instructor. La instrucción sobre recursos no se integra en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales, ni debiera incluirse en el razonamiento o título de las mismas, pero como ha de acompañarse siempre, su falta podría propiciar el mal llamado “recurso” de aclaración, aunque resulte innecesario cuando la intervención letrada sea preceptiva169. De todas formas, antes de utilizar cualquier mecanismo impugnativo puede ser conveniente solicitar aclaración de cualquier decisión judicial confusa o ambigua (artículo 267.1 LOPJ). Si se trata de un contenido implícito es obvio que la motivación del mismo, de existir, nunca será expresa, y el juez instructor habría de indicar en qué se ha basado para tomarla o explicar la razón o consecuencias de una respuesta tácita, permitiendo ajustar el consecuente mecanismo impugnativo o, sin embargo, darse por satisfecho y eludir la discusión. En todo caso, el archivo de actuaciones exige, como cualquier otra resolución jurisdiccional de tan importante alcance, la motivación o razonamiento judicial. Recordemos que sólo las sentencias responden directamente a exigencias expresas de nuestra Constitución (artículo 120.3), pero la tutela judicial efectiva se ajusta igualmente a la noción constitucional de resolución jurisdiccional motivada en Derecho, protección constitucional extensible sin duda a cualquier decisión judicial de fondo. 2. Hemos repasado que un sobreseimiento parcial, por referirse a uno o varios individuos, continuando la causa contra el resto, supone una decisión judicial que puede revestir formas expresas o implícitas. Por otro lado, es conocido que las formas de la resolución no vinculan al recurrente, lo que significa que debe estarse al contenido sustantivo de las decisio169. Sobre los efectos de la instrucción de recursos, o su ausencia, y la preclusión por transcurso del denominado plazo propio, cfr. Ricardo YÁÑEZ VELASCO, Derecho..., cit., págs. 427 a 435. - 133 - Concurso de acreedores y Derecho Penal nes judiciales y no a su semblanza externa, acaso equivocada170. Siguiendo esta línea argumental, para discutir el sobreseimiento implícito podría postularse el uso de los recursos procedentes contra el sobreseimiento expreso. Ocurre, sin embargo, que la ley procesal distingue ambas posibilidades y recoge mecanismos impugnativos separados para cada una de ellas. De ahí puede criticarse por qué el legislador prescribe un tratamiento diverso a decisiones judiciales sustantivamente iguales, pero no cabría modificar el régimen de recursos legalmente preestablecido. En conclusión, utilizar el contenido sustancial de ese tipo de archivo provisional y recurrir sirviéndose de los instrumentos impugnativos ofrecidos contra el sobreseimiento libre no permite argumentar la forma equivocada. La ley procesal permite expresamente archivar del modo expuesto sin declarar el sobreseimiento libre, y los recursos vienen individualizados, por lo que intercambiarlos supondría crear recursos inexistentes. 3. A efectos de evitar una limitación en el ejercicio de la acción penal, podría pensarse en presentar un escrito de calificación incluyendo a sujetos que ya fueron excluidos de la instrucción, al efecto de que sin ellos perdería sentido el alegato de cargo. Pero el juez instructor no tendrá en cuenta a los individuos que ya no son sujetos pasivos del proceso, y abriría al margen de ellos 171 el juicio plenario sin manifestarse, de nuevo, sobre su sobreseimiento . Por su parte, el sentenciador nunca admitiría las propuestas de interrogatorio o confesión contra quien o quienes no pueden ser acusados. Esto obstaculizaría su propuesta como testigos, que formalmente sí resulta posible, lo que comportaría en los sujetos así citados la obligación de decir verdad ante el juez sentenciador, bajo pena del delito de falso testimonio (artículo 458 CP). Es fácil adelantar que siquiera se admitiría a trámite la apelación genéricamente prevista contra las denegaciones de apertura a juicio si se dirige 170. Ricardo YÁÑEZ VELASCO, El recurso en el enjuiciamiento criminal español. Elementos para una teoría general, Ed. Atelier, Barcelona, 2001, pág. 48, nota núm. 80. 171. Ya hemos apuntado cómo la denegación de apertura a juicio es un modo de sobreseer de modo tácito -controlable acaso por el juez sentenciador cuando recibe la causa-, pero que no existe si, previamente, ya se hubo sobreseído (sea o no expresamente). - 134 - Ricardo Yáñez Velasco contra el auto de apertura que, por no incluir a determinados sujetos como acusados, sugiere una implícita denegación de apertura contra estos últimos. Pero como será así por tratarse de sujetos que ya no son imputados, vemos nulas también las expectativas de un recurso de queja contra susodicha inadmisión. En cualquier caso, el tribunal que resuelva ofrecería una decisión muy limitada y meramente rituaria, cual es la admisión o no del recurso inicialmente inadmitido por el iudex a quo, sin permitirse entrar en el fondo del asunto. 4. Una última alternativa procesal a la impugnación del sobreseimiento estaría en solicitar suspensión del plazo otorgado para calificar a fin de que se practiquen excepcionales diligencias de investigación172. El complemento instructor se orientaría a la incorporación en la causa de nuevos imputados, en realidad quienes ya lo fueron y luego resultaron excluidos. Es decir, que se inste la declaración ante el juez instructor de determinados individuos para tras su imputación en forma activar el conjunto de garantías del artículo 118 LECr. 5. Es pacífico que las diligencias complementarias recogidas en el artículo 780.2 LECr, en sede del procedimiento abreviado, sirven para concretar los elementos del tipo penal, mas podría postularse una ampliación de la excepcionalidad: cuando resulte indispensable para determinar la identidad de alguna persona que presuntamente pueda conceptuarse como autora o partícipe en los hechos investigados. No parece lógico, ciertamente, investigar en este momento sobre quién es el presunto autor, pues el traslado para calificar los hechos exige que preexista un imputado. Pero cabe la hipótesis de que haya otros individuos implicados, como autores o como partícipes, y convenga unirlos en un mismo proceso. Se trataría de diligencias complementarias difícilmente reconducibles a la superación “de elementos esenciales para la tipificación de los hechos”, como recoge el citado artículo 780.2 LECr. 172. Por ejemplo según el artículo 780.1 I LECr. Cfr., sobre el anterior y ahora apenas modificado artículo 790.1 LECr, José ALMAGRO NOSETE, “Capítulo XI: Desarrollo...”, cit., pág. 195. - 135 - Concurso de acreedores y Derecho Penal En este último sentido, el párrafo tercero de este precepto incluye al “imputado” relacionado con el relato fáctico investigado para resolver la completa individualización subjetiva del objeto del proceso. Cabe argumentar que ese “imputado” no sea el único que debe estar asociado a los hechos, pero la doctrina dominante orienta las diligencias complementarias excepcionales a la “acción y su resultado”. Estos aspectos que se identifican con el núcleo del tipo, conectando con elementos objetivos del injusto penal y excluyendo los subjetivos y normativos que, al contener rasgos de intencionalidad o de valoración son más propios del juicio plenario173. A pesar de todo pensamos que ninguno de estos elementos se opone a un incremento de presuntos responsables originales. 6. Las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio fiscal deben concederse, aunque solicitadas por otro tipo de acusador el juzgador puede rechazarlas por improcedentes, lo que ha motivado críticas doctrinales en defensa de la igualdad procesal174. Puede considerarse el problema de la igualdad dentro de una misma posición en el proceso (en este caso la acusadora), pero consideramos erróneo plantear la cuestión desde el punto de vista de la contradicción exigida como parte del derecho de defensa y la igualdad de armas en el proceso, pues estos extremos enlazan con el enfrentamiento o dialéctica entre partes procesales, algo impropio entre acusadores175. Básicamente estamos de acuerdo con el planteamiento efectuado por la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/1989, según el cual el Ministerio fiscal defiende el interés público y se encuentra sometido a los principios de legalidad e imparcialidad, a diferencia de lo que ocurre con el resto de acusadores. Aceptando el postulado, está servida la regla de que la igualdad real y efectiva se alcanza tratando igual lo igual y desigualmente lo que no lo es, como aquí ocurriría. 173. Sic Eladio ESCUSOL BARRA, El proceso penal por delitos: Estudio sistemático del procedimiento abreviado (Ley Orgánica 7/1989, de 28 de diciembre), Ed Colex, Madrid, 1990, pág. 109, donde cita la obra en colaboración de Luis PORTERO GARCÍA, Manuel MARCHENA GÓMEZ y José Vicente REIG REIG, Comentarios a la reforma procesal penal de la Ley Orgánica 7/1988 (Procedimiento abreviado), La Casa del Abogado Librería Jurídica, Bilbao, 1989. 174. José ALMAGRO NOSETE, “Capítulo XI: Desarrollo...”, cit., pág. 196. 175. Cfr., extensamente, Ricardo YÁÑEZ VELASCO, Derecho..., cit., págs. 320 y ss. - 136 - Ricardo Yáñez Velasco Si el Ministerio fiscal solicita la aplicación del artículo 780.2 LECr, a fin de ampliar el número de sujetos contra los que pretende establecer la acusación, no parece de todos modos que el juez de instrucción pueda negarse, aunque luego sobresea expresamente por concurrir alguna de las causas que se lo permiten de oficio. Conviene apuntar, sin embargo, que algunos autores han considerado que si el fiscal actuante solicita la conclusión de la instrucción (antes artículo 781 II LECr, ahora artículo 773.1 LECr) no puede luego echarse atrás y pretender una diligencia complementaria del hoy artículo 780.2 LECr, y si lo hace el juez instructor podrá denegarla176. 7. Esa suerte de no actuar contra los actos propios no se contempla en la norma, que no hace distingos de esta naturaleza, y debemos pensar que si el fiscal manifiesta su imposibilidad de calificar, reconociendo de ese modo su error antecedente, es absurdo dirigirlo hacia el recurso, o hacia esa imposibilidad calificadora que supondría un callejón sin salida. Nos parece que la excepción sólo es posible si el instructor deniega la diligencia solicitada por considerarla impertinente o inútil (v. artículo 311 I LECr). La hipótesis sería válida para cualquier caso, y por ende configura una excepción mucho más extensa que la anterior. La decisión denegatoria merecería la forma de auto, permitiendo la apelación sin efecto suspensivo ante la Audiencia Provincial (artículo 311 II LECr), que de estimarse revocaría la decisión a quo y retrotraería las actuaciones. Ahora bien, lo que pensamos no debe hace un juez instructor es limitar la tutela del acusador para asegurar un determinado sobreseimiento, igual que un juzgador no puede declarar impertinente o inútil un medio de prueba que efectivamente no lo sea, con el propósito de prefigurar su fallo. En definitiva, si el instructor deniega las diligencias complementarias solicitadas, y con ello la suspensión del plazo para calificar provisionalmente, conviene evacuar escritos de calificación provisional sólo con respecto a quienes figuren como imputados, proponiendo, en su caso, y como medio de prueba testifical, el testimonio de quienes ya no lo son. 176. Eladio ESCUSOL BARRA, El proceso..., cit., pág. 154; Carolina SANCHÍS CRESPO, El Ministerio fiscal y su actuación en el proceso penal abreviado. Especial referencia al procedimiento preliminar fiscal, Ed. Comares, Granada, 1995, pág. 139. - 137 - Ricardo Yáñez Velasco VI. EL ARCHIVO DE LA INSTRUCCIÓN QUE TIENE LUGAR A CAUSA DEL DELITO DEL ARTÍCULO 260 CP. RECAPITULACIÓN 1. Todo lo dicho hasta aquí es perfectamente aplicable a los procesos por insolvencia punible. Retomando, para acabar, la clínica procesal planteada con el delito de quiebra, podemos concluir que la procedencia del archivo, por un conjunto de hechos orientado a calificación distinta de la punible, no impide que los sujetos vinculados a hechos comunes también lo estén con respecto a la meritada quiebra. A su vez genera confusión una decisión judicial de eminente alcance procesal, basada en el auto de archivo que ordena continuar el proceso para ciertos sujetos y no para otros, sin que en cuanto a estos últimos se dicte el correspondiente sobreseimiento expreso, y sin olvidar tampoco que no podemos utilizar una calificación jurídica civil para decidir de modo implícito un sobreseimiento que, como expusimos arriba, debe basarse en dudas sobre hechos, no en incertidumbres jurídicas. La falta de procedibilidad, por su parte, tampoco debe ser un criterio puramente formalista que sirva a la exclusión de imputados, sin ahondar en las posibilidades ofrecidas en las reglas de autoría y la labor de las acusaciones personadas. 2. El Ministerio fiscal, y en su caso otro tipo de acusadores, pueden estar de acuerdo con el contenido del archivo por unos determinados hechos, y solicitar entonces la imputación de los mismos sujetos por hechos que, hasta la declaración civil de la quiebra, no pueden haber sido calificados como quiebra punible por carecer del requisito de procedibilidad. Repárese que dicha calificación corresponde a las partes, no al juez instructor, sujeto que no debe anticiparse a la misma177. Pese a todo, es más que probable que el relato histórico no varíe en absoluto, y que el formalismo sugerido con la separación de la instrucción plantee dudas sobre el mecanismo impugnatorio a seguir. 177. Cuestión aparte cuando el juez instructor debe examinar la viabilidad de una querella para admitirla o no, incoando en el primer caso la instrucción de la causa, aunque también quepa igual decisión en el segundo, pero tomando el escrito presentado como mera denuncia. - 139 - Concurso de acreedores y Derecho Penal Sustancialmente, afrontamos un sobreseimiento individual encubierto, utilizando quizás el razonamiento de que los hechos no son constitutivos de delito para ese individuo en concreto. En realidad se trata de hechos ajenos a una determinada calificación jurídica y así extraños también al presunto autor o autores de dicha calificación. En resumen, se niega el “procesamiento” de ciertos sujetos por archivar respecto a unos hechos penalmente precalificados. 3. Es reiterada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo cuando en referencia al proceso ordinario indica que el procesamiento ni delimita definitivamente el objeto procesal ni vincula la calificación jurídica de los hechos178. Con los supuestos de quiebra en el proceder abreviado que hemos presentado, excluir diversos sujetos de la instrucción no restringe la libertad de calificar el factum declarado probado, pero indudablemente coarta la determinación de sus protagonistas. Y entendiendo como hacemos que el objeto del proceso penal no es sólo un hecho aislado, sino que irremediablemente comporta anudarle al menos un sujeto, ese componente subjetivo participa activamente de la construcción progresiva de cualquier objeto procesal179. 178. Si bien el particular suele orientarse a la libertad del enjuiciador o sentenciador con respecto al instructor; v. a este respecto la STS de 22 de enero de 1988. 179. En este sentido se ha defendido el objeto del proceso como situación de hecho, vinculada a un hombre concreto; Miguel FENECH NAVARRO, Enjuiciamiento..., cit., pág. 55. Sobre esta materia v. Ricardo YÁÑEZ VELASCO, El recurso..., cit., págs. 25 y ss. - 140 - Ricardo Yáñez Velasco VII. EL SOBRESEIMIENTO EXPLÍCITO Y SU DISCUSIÓN EX PARTE 1. Con el auto de sobreseimiento de un individuo se archiva la causa en lo que al mismo le correspondiere (artículo 634 III LECr), manteniéndola en cambio para otros imputados, si existiesen (artículo 634 II LECr). Como ya hemos ido adelantando, el sobreseimiento libre se acuerda por auto según el artículo 142 III LECr, con apoyo en alguno de los motivos del artículo 637 LECr, lo que comporta la terminación anticipada del proceso con efectos de cosa juzgada material, que comprende los hechos a los que se refiere el sobreseimiento, el derecho aplicable y las razones jurídicas de su no aplicabilidad (STS de 12 de marzo de 1993). En este sentido, se ha defendido que sobreseer libremente constituye una negación anticipada del derecho de penar del Estado, y como tal adquiere el valor de la cosa juzgada180. El artículo 637.3º LECr prescribe el sobreseimiento “cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores”, pero esto sólo ocurre para quienes se encuentren en tal supuesto indudablemente (artículos 640 ó 790.3 LECr). 2. El provisional es un tipo de sobreseimiento donde la falta de certeza es lo que permite suspender, archivar provisionalmente la causa, y reabrirla con posterioridad ante el descubrimiento de nuevas pruebas. Tiene lugar ante la duda razonable sobre la existencia o no del hecho punible (artículo 641.1º LECr), o ante la insuficiencia de motivos para acusar a autores, cómplices o encubridores -el encubridor es un tipo de autor- de la comisión de un delito determinado (artículo 641.2º LECr). En definitiva, cuando se advierten dudas sobre el relato fáctico únicamente, pues las jurídicas exigen su examen posterior y de ese modo la apertura y celebración del juicio oral181. 3. Mientras que en el procedimiento abreviado cabe apelación ante la Audiencia Provincial respectiva; en el proceso ordinario por delitos y con180. Valentín CORTÉS DOMÍNGUEZ, La cosa juzgada penal, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1975, pág. 146. 181. Sic Juan Luis GÓMEZ COLOMER, “El juicio oral: estructura y principios informadores”, en Derecho Jurisdiccional, III. Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 237. - 141 - Concurso de acreedores y Derecho Penal tra el sobreseimiento libre del artículo 637.2º LECr es viable recurso de casación especial182. En ocasiones también se ha admitido la casación contra un sobreseimiento del artículo 637.3º LECr183, pero en ambos casos se discute la negación del ejercicio de la acción característico en la formulación de los escritos de cargo provisionales184. El sobreseimiento provisional del proceso ordinario resulta irrecurrible en casación porque carece del necesario carácter definitivo185. En el procedimiento abreviado, en cambio, cabe interponer recurso de apelación, antes comprendido en la parte final del artículo 790.6 I y en el artículo 790.7 II LECr (por ejemplo, STC 85/1997, de 22 de abril), mención ahora suprimida en los artículos 783.1 LECr y 783.3 LECr por innecesaria, y que como ya adelantamos carece de efecto suspensivo186. 182. Siempre que se cumplan los requisitos exigidos por este medio de impugnación, que aunque ubicado en la infracción de ley de estimarse supone, como ya indicáramos, un reenvío similar al de la casación por quebrantamiento de forma. Por ejemplo, STS de 7 de junio de 1988. 183. Ver SsTS de 13 de mayo de 1978, 25 de noviembre de 1979. En el abreviado no es un supuesto aislado, aunque merece otro tipo de mecanismo impugnativo. 184. Sobre los problemas de recurribilidad del auto de sobreseimiento provisional en el proceso ordinario por delitos, v. Joan PICÓ JUNOY, “Un nuevo enfoque sobre la recurribilidad del auto de sobreseimiento provisional”, Revista Justicia, 1991-II, págs. 485 a 495; María José MASCARELL NAVARRO, El sobreseimiento..., cit., págs. 138 y 139. PICÓ propugna acoger el sistema impugnativo del procedimiento abreviado, por ser más acorde con la CE y los principios de la LECr (íd., pág. 495), aunque fuese precisamente la norma de 1882 -y no la reforma de 1988- la que instauró como proceso tipo el ordinario por delitos, con un planteamiento impugnativo restringido a la luz del ahora derecho constitucional al recurso. 185. Expresamente el párrafo primero del artículo 848 LECr. Cfr. al respecto la STS de 15 de julio de 1994. 186. Valentín CORTÉS DOMÍNGUEZ, “Capítulo XIV: El sistema...”, cit., pág. 234. - 142 - Ricardo Yáñez Velasco VIII. DENEGACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO SOLICITADO POR LA ACUSACIÓN 1. En el proceso ordinario por delitos, cuando el fiscal solicita un sobreseimiento ex artículos 637 y 641 LECr y no hubiere en la causa “querellante particular dispuesto a sostener la acusación”, el juez que no esté de acuerdo con tal decisión tiene dos opciones: recabar el parecer del superior jerárquico del fiscal actuante (artículo 644 LECr) o hacer saber lo pretendido por este último “a los interesados en el ejercicio de la acción penal” (artículo 642 LECr). En el procedimiento abreviado sólo se recogía expresamente la hipótesis de acudir al superior jerárquico al fiscal, pero no el mencionado ofrecimiento de acciones (v. el antiguo artículo 790.4 LECr; y también el contenido del artículo 643 LECr), lo que se ha corregido con la reforma de la ley 38/2002, que reitera aquel artículo 790.4 LECr en el artículo 782.2.b LECr, pero añadiendo antes el ofrecimiento de la acción a los ofendidos o perjudicados (artículo 782.2.a LECr). De hecho, en ambos tipos de procedimiento, susodicho ofrecimiento ya habrá tenido lugar a tenor de los artículos 109 y 110 (y 761 LECr sólo para el abreviado). El artículo 109 I LECr establece que “en el acto de recibirse declaración al ofendido que tuviese la capacidad legal necesaria, se instruirá el derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho punible”. El artículo 110 I LECr prescribe que “los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa, si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan, o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones”. Por último, aunque el artículo 761 LECr se vincula únicamente al proceder abreviado, no sólo remite al régimen “ordinario” (la regulación de la querella -Título II- en el sumario -Libro II-) en su primer párrafo, sino que en su segundo refiere expresamente los artículos 109 y 110 LECr. En consecuencia, a nuestro modo de ver no era argumento explicar que quien hubiera querido ser acusador particular podía defender su acción - 143 - Concurso de acreedores y Derecho Penal con apoyo en el extinto artículo 783 II -hoy artículo 761 LECr-, sin que le perjudicase el hecho de que, sólo personado el fiscal, solicitare éste un sobreseimiento luego respaldado por su superior187. 2. Es común que de no mediar un interés civil acumulado en la causa criminal, el ofendido prefiera apartarse de los vericuetos, dilaciones y gastos propios de la Administración de justicia. Al recibir ofrecimiento de acciones suele conocer también de la participación del Ministerio fiscal en la instrucción penal del asunto, y de que el acusador público, salvo casos muy concretos, puede actuar incluso contra la voluntad de víctima y/o perjudicado. Ahora bien, de haber sabido la eventual impunidad, provisional o definitiva, que la decisión del fiscal puede acabar deparando, acaso hubiera mantenido otra postura ante susodicho ofrecimiento. Era palmario, por demás, el desajuste entre procedimientos, sólo amparado, acaso, por la búsqueda de agilidad del abreviado y, relativamente, por la menor gravedad de los delitos que comprende. Como se ha adelantado, la última reforma de la ley procesal penal ha equiparado las opciones, aunque no sin algún inconveniente188. 3. Aun sin las anteriores argumentaciones, para algunos autores también era posible en el procedimiento abreviado que el juzgador buscase acusadores distintos, a través del antiguo artículo 780 IV LECr -que hoy se mantiene como artículo 760 LECr- y al modo permitido en el proceso ordinario según el artículo 642 LECr189. Pero si fracasa el intento oficial de alcanzar una acusación no tendrá más remedio que sobreseer. Observamos aquí que el órgano jurisdiccional dispone de una alternativa que muestra con claridad cómo la indagación judicial de los hechos persigue la acusación de determinados individuos, al no ser posible que el mismo juez instructor acuse. Si en un futuro se pretendiere sustituir al 187. María José MASCARELL NAVARRO, El sobreseimiento..., cit., pág. 73, en referencia al antiguo artículo 783 II LECr. 188. Cfr. Ricardo YÁÑEZ VELASCO, “Apuntes a la reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Especial referencia a los juicios rápidos”, Economist & Jurist, núm. 66, diciembre 2002-enero 2003, págs. 45 y 46. 189. Antonio DEL MORAL GARCÍA, “El trámite de calificación definitiva en el procedimiento abreviado”, en El juicio oral en el proceso penal (con especial referencia al procedimiento abreviado), Ed. Comares, Granada, 1995, pág. 402, nota núm. 48. - 144 - Ricardo Yáñez Velasco juez instructor por el fiscal en la investigación criminal, quien instruyera acusará, dominio que podría incrementar el desequilibrio con el resto de eventuales acusadores previstos en la legislación española actual -aunque en parte esté justificado por aplicación del artículo 9.2 CE-. Por el momento, el propio juez de instrucción puede impulsar de oficio lo que en principio habría de haber instado el fiscal (artículo 777.1 LECr). Si la investigación inquisitiva del juez instructor da resultado aún podría sobreseer al amparo del artículo 637.2º LECr (que los hechos no sean constitutivos de delito)190. En este supuesto, puede ser dudoso que el juez instructor, conocedor obligado de los hechos que instruye, promueva una acusación para luego usar la vía del artículo 637.2º LECr, pero no es improbable que lo haga a la vista de los escritos de calificación provisional formulados, a raíz de los que pueden desvanecerse dudas pretéritas sobre la criminalidad de los hechos. Ahora bien, salvo que bajo la obediencia del principio de legalidad se use de la causa contenida en el reiterado artículo 637.2º LECr, o en su caso se concluya que no se constatan indicios criminales suficientes o bastantes, solicitada la apertura del plenario la misma deberá ordenarse191. 4. Parte de la doctrina defiende que no es dilatorio que el sujeto pasivo, ya acusado, presente escrito de defensa donde pueda argumentar su sobreseimiento, salvo que a la vez pida nuevas diligencias de instrucción192. Pensamos que es técnicamente imposible que tales diligencias se practiquen porque el escrito de defensa se presenta cuando el plenario ya ha sido abierto, y la instrucción concluida, extremo que también suprime cualquier momento procesal idóneo para dictar el sobreseimiento al que se hace referencia. Tras el auto de apertura a juicio oral el juez instructor notifica y remite al juzgador, sin perjuicio de recurso de reforma contra cautelas personales. El sentenciador puede sobreseer, por ejemplo, a con190. Aunque cabría servirse del sobreseimiento provisional ex 641.1º; cfr. Fiscalía del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1913. 191. V. segundo párrafo del artículo 645 LECr o primer párrafo del artículo 790.6 LECr, y también el segundo párrafo del artículo 848 LECr, y el artículo 32 LOTJ. 192. Joan VERGÉ GRAU, La defensa..., cit., pág. 102. - 145 - Concurso de acreedores y Derecho Penal secuencia de una retirada de la acusación justo antes de iniciar el juicio oral, eliminando la práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos, pero en este caso trataría de un sobreseimiento bien distinto. El Tribunal Constitucional se ha manifestado con claridad sobre la posibilidad de que el inculpado en un proceso ordinario por delitos pueda solicitar la revocación o la confirmación del auto de conclusión del sumario (STC 66/1989, de 17 de abril). Para el procedimiento abreviado, sin embargo, se aprecia un planteamiento dogmático particular, aunque es preciso adelantar que, impugnado el auto que da fin a las diligencias previas, el traslado al resto de partes (no recurrentes) permitirá contradecir. 5. La paradigmática STC 186/1990, de 15 de noviembre, indica que las partes no pueden completar el material instructorio a partir de la acusación (artículo 784 LECr) porque ya concluyó la investigación judicial (FJ 8º de la citada STC 186/1990). Pero que sólo el (futuro) acusador pueda solicitar sobreseimiento no parece suponer una desigualdad de “armas”, porque tal cosa no completa ninguna instrucción y, además, la acusación no se ejerce si se pide el sobreseimiento. La excepción reside en que un querellante acuse y otro solicite el sobreseimiento. La crítica abunda en que el imputado no puede defender igual pretensión en ese momento, aunque sí más tarde, en el escrito de defensa y con opciones reconducidas al fallo sobre el fondo o a los artículos de previo pronunciamiento. La prescripción o el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada material son los ejemplos más claros, pero también es posible alegar atipicidad, que en ocasiones se ha utilizado por el Ministerio fiscal para retirar la acusación como cuestión previa al acto del juicio oral recordamos ahora supuestos de prestación social sustitutoria o desobediencia a la autoridad de la mujer en la obligación de visitas paternas-, lo que deja al juez sentenciador sin más remedio que dictar auto de sobreseimiento y poner fin al proceso sin practicar prueba. 6. Pero donde la desigualdad -incontestable por demás, aunque podría justificarse constitucionalmente- aparece más discutida es con la posibili- 146 - Ricardo Yáñez Velasco dad ampliatoria de la instrucción practicada, prevista en el artículo 780.2 LECr. Es lo cierto que la información suplementaria ordenada por el juez llamado a sentenciar amplía la instrucción después de que ésta haya terminado, pues el plenario ya está en marcha, cosa muy distinta en el caso de las diligencias complementarias, donde el solicitante muestra su incapacidad para calificar a la vista de lo instruido, o lo que es lo mismo, que la instrucción no ha cumplido por completo con su propósito y debe continuar. Se advierten, sin embargo, tratamientos diversos entre el proceso ordinario y el abreviado, donde el juzgador puede verse más limitado193. En este caso no se ha ejercido la acusación en sentido estricto, y no hay óbice para continuar instruyendo lo que resulte imprescindible, pero la iniciativa del imputado se limita a esos efectos. Gómez Colomer indica que la antecitada STC garantiza la “intervención” del imputado194, quien podrá peticionar sobreseimiento porque la mencionada jurisprudencia únicamente expresaba que el artículo 789.4 LECr -hoy 776.3 LECr- permitía “a todas las partes personadas” solicitar lo que a su derecho convenga. De ese modo puede interpretarse que al derecho del imputado conviene la práctica de las diligencias a las que se le aplican los artículos 311 y 312 LECr. Ahora bien, la STC 186/1990 sigue indicando que ni pedir sobreseimiento ni diligencias complementarias es oportuno para el imputado, porque sería dilatorio y redundante en la práctica, a la vez que contrario a la finalidad de la norma (artículo 790.1 I LECr entonces, ahora 780.1 LECr, que sólo cambia el plazo del traslado), máxime cuando antes de que se clausure la instrucción ex artículo 779.1.5ª LECr el imputado puede y debe, en su interés, hacer valer tales pretensiones. Sólo esa parece ser la “intervención” del imputado permitida por el Alto intérprete en ese momento procesal. 193. Cfr. al respecto, Manuel ORTELLS RAMOS, “Problemas de contenido y delimitación de las fases del proceso abreviado (Diligencias previas, fase intermedia, juicio oral)”, en El proceso..., cit., págs. 133 a 135. 194. Juan Luis GÓMEZ COLOMER, “El juicio oral...”, cit., pág. 230. - 147 - Ricardo Yáñez Velasco IX. REMISIÓN DE LA CAUSA AL ÓRGANO JUDICIAL SENTENCIADOR 1. Es sabido que el auto de apertura de juicio oral es irrecurrible, salvo en cuanto a decisiones que afecten la situación personal del acusado (STS de 4 de diciembre de 1997), aunque en el acto del juicio oral puedan reiterarse o reproducirse las peticiones no atendidas, que no incluirían la discusión del sobreseimiento en tanto éste ya permite vías de impugnación autónomas, por mucho que el “sobreseimiento” pueda incorporarse en el auto de “apertura de juicio oral” para el resto de imputados que fueron acusados. Por último, la denegación de apertura del plenario en el procedimiento abreviado permite apelación según el primer párrafo del artículo 783.3 LECr, en relación con el artículo 766.1 LECr. Por consiguiente, la acusación que solicita apertura a juicio oral por un sujeto y se le deniega, podrá impugnar ante la Audiencia Provincial. Asimismo, la mencionada apelación no debe confundirse con los supuestos en que la apertura deviene imposible por haberse sobreseído la causa contra el único sujeto del que se pretendía susodicha apertura. 2. Cuando el juez de instrucción decida, primero, y la Audiencia Provincial confirme, después, el sobreseimiento provisional expreso, o el implícito (archivo o denegación de apertura a juicio), la parte que desea acusar a un determinado sujeto podría considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto ésta se traduce en el ejercicio de la acción penal, cosa que no ocurre si se impide una determinada acusación. Ahora bien, si el órgano judicial a quo y ad quem entendieran, por ejemplo, que es irrecurrible tanto el carácter implícito del sobreseimiento provisional por archivo ex artículo 779.1 LECr, como el equivalente propiciado con la denegación de apertura a juicio sin previo o coetáneo sobreseimiento (expreso o tácito), no vemos inconveniente en alegar la vulneración del artículo 24 CE al tiempo que se solicite la nulidad de actuaciones ex artículo 238.3ªº LOPJ, desde el momento en que debían haberse admitido los medios impugnativos que hemos ido exponiendo con anterioridad. Incluso podría añadirse la vulneración del derecho al recurso, aquí previsto legalmente. - 149 - Concurso de acreedores y Derecho Penal Teniendo presente el abuso del que es objeto el artículo 24.1 CE para recurrir en amparo -lo que exige haberlo alegado sin éxito durante el proceso jurisdiccional-, y así la pérdida de credibilidad que su uso constante y reiterado comportan, es difícil que se ampare como vulneración de tutela. Además, en el ejemplo que analizamos hay múltiples posibilidades impugnativas, por lo que no utilizarlas orientadas al objeto indicado impediría con posterioridad acudir al amparo constitucional sobre este punto, pero siempre cabría la vulneración del derecho al recurso (legalmente previsto). 3. La información suplementaria de instrucción permite, en el desarrollo del juicio oral, que se devuelva la causa al juez instructor para que se investiguen extremos fácticos no tenidos en cuenta hasta ese momento, aunque en algunos casos puede ser más aconsejable completar sin remitir. En esta materia, Serra Domínguez cita la STS de 26 de marzo de 1926 para mostrar la relevancia de algún hecho “nuevo e insospechado inherente al proceso”, y a su vez capaz de influir en la calificación legal “o implicar alguna también nueva responsabilidad relacionada con el hecho mismo y con 195 la atribuida al acusado” . Ahora bien, en la problemática que analizamos en este momento no podríamos referirnos a “revelaciones o retractaciones inesperadas” si el propio instructor penal valoró en su momento o excluyó como imputables a determinados individuos, por lo que el juez sentenciador no podría, de oficio o a instancia de parte, remitir la causa y entrar en conflicto con el sobreseimiento provisional implícito o tácito. 4. Otra cuestión es que efectivamente hubiera alguna revelación o retractación que, por consiguiente, no pudo tenerse en cuenta en etapa instructora, y como sea que el sobreseimiento provisional admite la reapertura de la instrucción archivada en su virtud, dicha reapertura podría nacer de la información suplementaria auspiciada por el juez sentenciador196. 195. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, “Información suplementaria”, en Estudios de Derecho Procesal, Ed. Ariel, Barcelona, 1969, pág. 787. Cfr., extensamente, María Isabel García de la Puerta López, La suspensión del proceso penal por información suplementaria (Estudio jurisprudencial), Ed. El Almendro, Córdoba, 1987. 196. A instancia de parte por lo general, aunque diversa doctrina admita también la vía de oficio, cfr. per omnia Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, “Información...”, cit., pág. 786. - 150 - Ricardo Yáñez Velasco Si ninguna parte procesal lo solicitase y sin la información suplementaria el reo resultare perjudicado por un déficit de la instrucción, el juez puede advertirlo a las partes, y probablemente no sería precisa la decisión de oficio. De no instarse parece injusto vedar al juzgador de la posibilidad, interpretando a favor del reo. Si la finalidad es perjudicial, todo dependerá de consideraciones puramente objetivas, a los efectos de salvar el proceso plenario mismo. En lo que hace referencia a una extensión o ampliación subjetiva de la causa, no incriminatoria para el ya acusado, al menos en principio, lo sería para el que aún no es sujeto pasivo del proceso. En este momento procesal la economía procesal debe equilibrarse con la prohibición constitucional de dilaciones indebidas, y ambas con la posibilidad de juzgar por separado, pues nada impide que se sentencie a un individuo mientras se instruye contra otro, con independencia de la eventual contradicción de sentencias firmes futuras, cosa que ya afrontamos cuando el concurso delictivo se segmenta con declaraciones de rebeldía que luego se revocan, sin perjuicio de las revisiones penales de sentencias firmes de condena. - 151 - Ricardo Yáñez Velasco X. DOS REFLEXIONES FINALES 1. El archivo o la denegación de apertura a juicio oral constituyen sobreseimientos implícitos, pero sólo el primero de ellos observa una ordenación impugnativa en gran medida expresa. En cualquier caso, parece aconsejable determinar un solo momento procesal para dictar de oficio el sobreseimiento, y que habría de coincidir con el fin de la instrucción criminal. A ello se añadiría un único sistema de recursos contra la separación o exclusión de la causa de algún imputado, resolución que habría de ser expresa en todo caso. Como sea que el querellante hace acusado al imputado con su escrito de calificación provisional, y también puede solicitar el sobreseimiento, es preferible relegar al juicio oral la intervención del reo disconforme, disponiendo el sentenciador de una mayor capacidad de maniobra, y su decisión de un carácter estable que se aparta lo más de las incertidumbres de un sobreseimiento provisional conceptualmente cercano, en instrucción, a la absolución en la instancia proscrita en etapa plenaria. 2. Retomando, por último, el repaso de los delitos de quiebra, suspensión de pagos y concurso de acreedores -pronto unificados como delito de concurso-, conviene subrayar que las divergencias de la regulación procesal suponen un desorden sistémico relevante que perjudica la igualdad del justiciable, mientras que la prejudicialidad civil que se aborda en aquellas materias, por demás inevitable, es calificable de sui generis y no puede confundir su resultado con la llamada condición objetiva de penalidad o punibilidad, ni ésta con la cualidad objetiva del sujeto activo del delito especial propio que es la quiebra intencional -con la LC concurso culpable doloso- recogida en el artículo 260 CP. En quiebras de personas jurídicas parece existir una identidad entre figuras, mas la misma se desvanece dependiendo del momento procesal, que vierte funciones bien distintas. - 153 -
