Exp. Junta Consultiva: RES 6/2013 Inadmisión del recurso especial

Exp. Junta Consultiva: RES 6/2013
Inadmisión del recurso especial en materia de contratación
Exp. origen: concesión demanial para la ocupación, gestión y explotación del puerto
y la Escuela Nacional de Vela Calanova en la avenida de Joan Miró, 327, de Palma
Consejería de Turismo y Deportes
Recurrente: Panova, S.A.
Acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de 7 de agost de 2013 por el que se declara la inadmisión del recurso
interpuesto por Panova, S.A. contra la Resolución del consejero de Turismo y
Deportes y presidente de Puertos de las Illes Balears por la que se excluye a la
empresa Panova, S.A. del procedimiento para el otorgamiento de la concesión
demanial para la ocupación, gestión y explotación del puerto y la Escuela Nacional
de Vela Calanova en la avenida de Joan Miró, 327, de Palma
Hechos
1. El 5 de abril de 2013 el consejero de Turismo y Deportes y presidente de Puertos
de las Illes Balears aprobó el expediente de concesión administrativa para la
ocupación, gestión y explotación del puerto y la Escuela Nacional de Vela
Calanova en la avenida de Joan Miró, 327, de Palma, el Pliego de bases y el
Pliego de explotación y la apertura del procedimiento de otorgamiento de esta
concesión demanial en régimen de concurrencia competitiva, por procedimiento
abierto. La convocatoria para el otorgamiento de la concesión demanial se
publicó en el Boletín Oficial de las Illes Balears de 11 de abril de 2013.
2. El 10 de julio de 2013 el consejero de Turismo y Deportes y presidente de Puertos
de las Illes Balears excluyó del procedimiento a la empresa Panova, S.A., dado
que su propuesta no se adecuaba a los requisitos de forma de presentación de
las ofertas establecidos en los Pliegos de bases que rigen el procedimiento. Esta
Resolución se notificó a la empresa el 12 de julio, con la indicación de que
contra la misma podía interponerse un recurso potestativo de reposición, de
acuerdo con el artículo 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
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Común, y el artículo 57 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico
de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.
3. El 16 de julio de 2013 el representante (sin acreditar) de la empresa Panova, S.A.
interpuso, ante la Consejería de Turismo y Deportes, un recurso especial en
materia de contratación contra la Resolución del consejero de Turismo y
Deportes y presidente de Puertos de las Illes Balears por la que se excluye a la
empresa del procedimiento. Este recurso se recibió en la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa el 5 de agosto de 2013.
Fundamentos de derecho
1. El acto objeto de recurso es la Resolución del consejero de Turismo y Deportes y
presidente de Puertos de las Illes Balears por la que se excluye a la empresa
Panova, S.A. del procedimiento para el otorgamiento de la concesión demanial
para la ocupación, gestión y explotación del puerto y la Escuela Nacional de Vela
Calanova.
La base primera del Pliego de bases, relativa al ámbito y objeto de la
convocatoria de esta concesión demanial, dispone que:
La Consejería de Turismo y Deportes convoca concurso público —
procedimiento abierto— para el otorgamiento de la concesión
administrativa para la ocupación y explotación de la instalación náuticodeportiva de la Escuela Nacional de Vela Calanova, situada en Palma, en
la avenida de Joan Miró, 327.
El ámbito de la concesión está integrado por las obras e instalaciones
ubicadas en tierra y mar, así como por el espejo de agua, definidas en el
anexo 1 de este Pliego de bases.
Constituyen el objeto de la concesión la ocupación y explotación, en el
estado de conservación en que se halla actualmente, de la Escuela
Nacional de Vela Calanova, integrada por las instalaciones relacionadas en
el anexo 1 de este Pliego, que conforman los siguientes espacios:
• Zona portuaria deportiva —puerto deportivo y explanada de botadura.
• Escuela de Vela, integrada por: a. oficinas. b. aulas. c. zona explanada.
d. amarres, pantanales y zonas de rampas, y e. piscina.
• Residencia.
• Aparcamiento.
• Bar restaurante.
• Locales y talleres.
[...]
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De acuerdo con esta base, el objeto de la concesión está constituido por una
superficie de agua y una superficie de tierra que dispone de diversas
instalaciones. Se trata, pues, de unos espacios que están situados en una zona de
dominio público portuario.
El apartado 1 del artículo 4 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre
(en adelante, TRLCSP) excluye de su ámbito de aplicación los negocios y las
relaciones jurídicas siguientes:
o) Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los
contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos
en el artículo 7 [relativo al contrato de concesión de obras públicas], que
se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que
expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente
Ley.
Así pues, el TRLCSP dispone que las concesiones demaniales se rigen por su
legislación específica.
De acuerdo con el apartado 2 del artículo 3 de la Ley 6/2001, de 11 de abril, del
Patrimonio de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en relación con el
apartado 1 del artículo 26 de esta Ley, las propiedades administrativas especiales
y, en concreto, los montes, las minas, las aguas, las costas y la zona marítimoterrestre, los puertos, las carreteras, la explotación de hidrocarburos, la
propiedad intelectual e industrial, y el patrimonio histórico, se rigen por sus
normas específicas y, supletoriamente, por esta Ley y las normas que la
desarrollan. Este último artículo dispone también que las concesiones de
dominio público se rigen, supletoriamente, por la legislación sobre contratos
administrativos siempre que sea compatible con la naturaleza de la concesión
demanial.
La Ley 10/2005, de 14 de junio, de puertos de las Illes Balears regula la gestión
del dominio público portuario de los puertos de competencia de la
Administración autonómica, y dispone que esta gestión comprende, entre otras
funciones, el otorgamiento de autorizaciones y concesiones.
En concreto, el artículo 54 dispone que la utilización por parte de terceros del
dominio público portuario para usos en los que concurran circunstancias
especiales de exclusividad, de intensidad, de peligrosidad o de rentabilidad, o
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que comporten la ejecución de obras o de instalaciones, requiere el
otorgamiento de la preceptiva autorización o concesión administrativa, según
corresponda.
Los artículos 67 y siguientes regulan las concesiones administrativas. De acuerdo
con el artículo 69, el procedimiento de otorgamiento de una concesión puede
iniciarse a solicitud de la persona interesada o por concurso. El artículo 74
regula los concursos para otorgar las concesiones y establece que tienen que
desarrollarse de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine,
aplicándose subsidiariamente la legislación de contratos de las administraciones
públicas.
El Decreto 11/2011, de 18 de febrero, de aprobación del reglamento de
desarrollo y ejecución de determinados aspectos de la Ley 10/2005, de 21 de
junio, de puertos de las Illes Balears, regula con detalle en los artículos 76 a 90
diversas cuestiones relativas a la concesiones, en particular, el procedimiento
para otorgarlas —tanto si es a solicitud de la persona interesada como si es
mediante un concurso. Finalmente, en cuanto a los concursos, el apartado 1 del
artículo 81 dispone que deberán desarrollarse de acuerdo con lo que establece la
Ley de Puertos y este Reglamento, y, de manera subsidiaria, por la legislación de
contratos del sector público.
Así pues, se observa que el procedimiento para otorgar las concesiones
demaniales está suficientemente regulado en la normativa específica, la cual
prevé solo subsidiariamente la aplicación al desarrollo de los concursos de la
normativa en materia de contratación.
Debe tenerse en cuenta, en cuanto al uso de los términos “subsidiariedad” y
“supletoriedad” que se utilizan en estas normas, la definición que de estos
conceptos hace la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de octubre de 2001,
posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo, y el hecho de que, en
consecuencia, estas normas son las aplicables en primera instancia al
otorgamiento de las concesiones demaniales.
Según el parecer de esta Junta Consultiva, la aplicación subsidiaria o supletoria
de la normativa en materia de contratación a la tramitación de un
procedimiento para otorgar una concesión sobre el dominio público portuario
no puede implicar la alteración o modificación de la naturaleza jurídica de la
concesión ni el régimen jurídico que le es aplicable —el previsto en la normativa
en materia de puertos y la de patrimonio—, pues una cosa es que en un aspecto
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determinado se hayan aplicado los principios y el procedimiento que prevé el
TRLCSP y otra bien diferente que de todo ello pueda interpretarse que el régimen
de recursos previsto en la normativa de puertos ha sido sustituido por el régimen
de recursos en materia de contratación.
Lo cierto es que, a su vez, el TRLCSP se remite, en cuanto al régimen de recursos,
salvo en los procedimientos en que puede interponerse el recurso especial en
materia de contratación que prevé el artículo 40, a los recursos previstos en la
Ley 30/1992. Esta misma remisión ya figuraba en el Texto refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, vigente en el momento en que se aprobó la
Ley 10/2005.
Ciertamente, interpretar que el régimen de recursos previsto en la normativa de
puertos ha sido sustituido por el régimen de recursos en materia de contratación
desvirtuaría la naturaleza jurídica y el régimen jurídico aplicable al acto objeto
del recurso, y, además, si se mantuviese esta interpretación en otros ámbitos
administrativos en que hay una remisión a los principios y al procedimiento de
contratación, podría llegarse a una situación absurda en que el régimen de
recursos de la normativa en materia de contratación tendría una especie de vis
atractiva sobre el de otros ámbitos sectoriales.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se ha pronunciado
sobre un caso muy similar al que es objeto de recurso —aunque sometido al
Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre— en la
Resolución 76/2012, de 28 de marzo, en la que, después de analizar la
concesión demanial, concluye que el Tribunal no es competente para resolver el
recurso.
2. La Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la
Comunidad Autónoma de las Illes Balears regula un recurso especial en materia
de contratación cuya resolución corresponde a la Comisión Permanente de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de acuerdo asimismo con el
Decreto 20/1997, de 7 de febrero, por el que se crea esta Junta Consultiva. Se
trata de un recurso específico para los procedimientos de contratación que
sustituye a todos los efectos al recurso de reposición en los casos en que proceda
de acuerdo con el párrafo segundo del apartado 5 del artículo 40 del TRLCSP. El
apartado 1 del artículo 66 de esta Ley dispone lo siguiente:
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Contra los actos de los órganos de contratación podrá interponerse un
recurso especial en materia de contratación. Este recurso, al cual resulta
de aplicación el régimen jurídico previsto en la legislación básica para el
recurso de reposición, tendrá carácter potestativo, lo resolverá la Junta
Consultiva de Contratación y substituirá, a todos los efectos, al recurso de
reposición.
El fundamento de este recurso se halla en la propia Ley 3/2003, de 26 de marzo,
concretamente en el artículo 59, que materializa en el ordenamiento autonómico
las previsiones del artículo 107.2 de la Ley 30/1992, que permiten sustituir el
recurso de alzada y el recurso de reposición, en supuestos o en ámbitos
sectoriales determinados, como por ejemplo la contratación pública, por otros
procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y
arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sujetas a
instrucciones jerárquicas.
Por tanto, este recurso solo procede en aquellos casos en que se tramite un
procedimiento de contratación sometido a la normativa de contratación. Debe
tenerse en cuenta que no solo ha de hacerse una interpretación literal de este
precepto, que establece que son susceptibles de recurso los actos de los órganos
de contratación cuando actúen como tales, sino que también debe hacerse una
interpretación que atienda al contexto y a la finalidad de la norma.
Así pues, dado que el negocio jurídico objeto del recurso está excluido del
ámbito de aplicación del Texto refundido por tratarse de una concesión de
dominio público que se rige en primer lugar por la legislación específica en
materia de puertos, supletoriamente por la legislación patrimonial y solo
subsidiariamente por la normativa en materia de contratación, y ello en aspectos
puntuales no previstos en su normativa específica en relación con los casos en
que la concesión demanial haya de otorgarse mediante un concurso —y solo en
cuanto al desarrollo del procedimiento—, no puede interponerse el recurso
especial en materia de contratación que regula el artículo 66 de la Ley 3/2003,
sino que ha de estarse a lo que prevea la normativa aplicable a este tipo de
negocio jurídico. En consecuencia, la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa no es competente para resolver este recurso.
Por todo ello, dicto el siguiente
Acuerdo
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1. Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa Panova, S.A. contra la
Resolución del consejero de Turismo y Deportes y Presidente de Puertos de las
Illes Balears por la que se acuerda la exclusión de Panova, S.A. del procedimiento
para el otorgamiento de la concesión demanial para la ocupación, gestión y
explotación del puerto y la Escuela Nacional de Vela Calanova en la avenida de
Joan Miró, 327, de Palma, por falta de competencia de esta Junta Consultiva
para resolverlo.
2. Notificar este Acuerdo a los interesados y a la Consejería de Turismo y Deportes.
Interposición de recursos
Contra este Acuerdo —que agota vía administrativa— puede interponerse un recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente
a aquel en que se reciba la notificación, de acuerdo con los artículos 10.1 a i 46 de
la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.
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