IMS Health contra NDC Health, 29 de abril de 2004

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Abril - junio de 2004
DOCTRINA Y OPINIONES
JUST ANOTHER BRICK?
EL TRIBUNAL EUROPEO DE JUSTICIA, ENTRE EL DERECHO DE LA
COMPETENCIA EUROPEO Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL
(IMS Health contra NDC Health, 29 de abril de 2004)
Thomas Ramsauer*
Índice
I.
Antecedentes ................................................................................................................................2
II.
La decisión del Tribunal Europeo de Justicia ..............................................................................4
III.
*
1.
La primera cuestión..........................................................................................................4
2.
Las cuestiones segunda y tercera .....................................................................................5
Comentario...............................................................................................................................5
1.
El TEJ y la cuestión de la interrelación............................................................................6
2.
Alcance del derecho de autor nacional ............................................................................7
3.
Las “circunstancias excepcionales” en el asunto IMS Health..........................................9
a)
Tres condiciones acumulativas ..............................................................................9
b)
Interpretación de la tercera condición, relativa al mercado secundario...............10
Programa de Jóvenes Profesionales sobre Asuntos Internacionales 2003-2004 de la Fundación Robert Bosch,
Berlín y París.
Original: inglés
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En su tan esperada decisión prejudicial en el asunto IMS Health contra NDC Health de 29 de
abril de 2004,1 el Tribunal Europeo de Justicia (TEJ) ha brindado orientaciones en lo referente al
equilibrio entre los derechos de propiedad intelectual y las normas europeas sobre competencia
(Artículos 81 y siguientes del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, CE). Esa decisión
podría revestir una importancia particular en el actual litigio entre Microsoft y la Comisión
Europea, dado que en ella se expone a grandes rasgos en qué circunstancias se puede obligar a un
titular de derechos a conceder una licencia a sus competidores.
I.
Antecedentes
IMS Health acopia y vende datos sobre las ventas regionales de productos farmacéuticos en
Alemania. Las empresas del sector farmacéutico compran los datos para basar en ellos sus
estrategias de producción. Los datos se formatean de acuerdo con la denominada “estructura de
segmentos”. Los segmentos son unidades geográficas que se utilizan para dividir un país en zonas a
fin de analizar las ventas de medicamentos. La estructura de IMS correspondiente a Alemania
consta de 1.860 segmentos.2
En teoría, cualquier empresa puede crear su propia estructura de segmentos determinando los
límites de otra manera. Sin embargo, cuando NDC Health, un competidor de IMS, trató de entrar en
el mercado en una fecha ulterior, descubrió que sus datos no se podían comercializar si no se
formateaban de acuerdo con la estructura de 1.860 segmentos. La mayoría de las empresas
farmacéuticas estaban acostumbradas a la estructura de 1.860 segmentos y habían adaptado sus
sistemas de distribución fundándose en ella.
El tribunal nacional observó que IMS no sólo vendía, sino que también distribuía
gratuitamente sus estructuras de segmentos entre farmacias y consultorios médicos. Según dicho
órgano jurisdiccional, esa práctica contribuía a que dichas estructuras se convirtieran en norma a la
que sus clientes adaptaban sus sistemas informáticos y de distribución. Además, hace algunos años
IMS creó un grupo de trabajo en el que participaban empresas que eran clientes suyos. La medida
en que dicho grupo de trabajo ha contribuido a determinar los segmentos del mercado es objeto de
controversia entre las partes.
Cuando finalmente NDC reagrupó sus datos en una estructura muy similar a la de 1.860
segmentos utilizada por IMS, esta última logró que un tribunal nacional de Alemania dictara un
auto de medidas provisionales en 2000.3 En dicho auto se consideró que la estructura que utilizaba
IMS era una base de datos (o parte de ella) que podía ser protegida por el derecho de propiedad
intelectual de Alemania. Ante la adopción inminente de la primera medida provisional, NDC trató
1
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 29 de abril de 2004, IMS Health GmbH & Co. OHG contra
NDC Health GmbH & Co. KG, Asunto C-418/01; todavía no figura en la Recopilación de Jurisprudencia.
2
En lo sucesivo, se utilizará el término “estructura de 1.860 segmentos”. Los segmentos se definen teniendo en
cuenta distintos criterios, como las circunscripciones administrativas, los distritos postales, la densidad de
población, los enlaces de transporte y la distribución geográfica de las farmacias y de los consultorios médicos.
3
El 27 de octubre de 2000, el Landgericht (Tribunal federal de primera instancia) de Frankfurt del Main dictó un
auto de medidas provisionales, que primero fue confirmado mediante una resolución del Landgericht de
Frankfurt del Main de 16 de noviembre de 2000 y posteriormente mediante una resolución del
Oberlandesgericht de Frankfurt del Main (Tribunal regional superior) de 12 de julio de 2001.
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de obtener una licencia de IMS para usar la estructura de 1.860 segmentos. La negativa de IMS a
conceder la licencia dio paso a una compleja serie de decisiones en el ámbito nacional y Europeo.4
Concretamente, en relación con una denuncia presentada por NDC, la Comisión Europea
adoptó una medida provisional, ordenando a IMS que concediera una licencia respecto de su
derecho de autor a las empresas competidoras, por considerar que su denegación prima facie
constituía un abuso de posición dominante en el mercado con arreglo al artículo 82 del Tratado CE.5
La Comisión estimó que la estructura de 1.860 segmentos creada por IMS se había convertido en la
norma de hecho en el mercado pertinente. La denegación del acceso a dicha estructura, sin
justificación objetiva, probablemente eliminaría toda competencia en el mercado de referencia, ya
que sin ella no sería posible competir en dicho mercado.6 Sin embargo, en relación con un escrito
presentado por IMS para solicitar la adopción de medidas cautelares, el Tribunal de Primera
Instancia de las Comunidades Europeas (TPI) ordenó que se suspendiera la ejecución de la decisión,
alegando que la Comisión se había alejado demasiado de la jurisprudencia comunitaria existente en
lo que atañe a las medidas cautelares.7
En el procedimiento del que trae causa la presente decisión del TEJ, IMS persigue su objetivo
de que los tribunales alemanes prohíban a NDC la utilización de la estructura de 1.860 segmentos.
En lo que respecta a las conclusiones de la Comisión, el Landgericht (Tribunal federal de primera
instancia) de Frankfurt del Main ha considerado entre tanto que IMS no puede ejercer su derecho a
que se imponga una prohibición si actúa de manera abusiva, en el sentido del artículo 82 del
Tratado CE, negándose a conceder una licencia a NDC en unas condiciones razonables. Por
4
En otro proceso tramitado por los tribunales alemanes, que no se trata en este artículo, el Oberlandesgericht
(OLG) de Frankfurt del Main, en una sentencia de 17 de septiembre de 2002, estimó que IMS y los miembros de
su grupo de trabajo eran coautores y desestimó la solicitud de la empresa de obtener la protección del derecho de
autor por motivos procesales. En cambio, el tribunal buscó una solución basada en el derecho de la competencia
desleal (Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb, UWG).
5
El Artículo 82 del Tratado CE dispone lo siguiente:
“Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio
entre los Estados Miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición
dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no
equitativas;
b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos
una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto
de dichos contratos.”
6
Véase la Decisión de la Comisión 2002/165/CE, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 del
Tratado CE, asunto COMP D3/38.044 – NDC Health/IMS Health: medidas cautelares, DO 2002, L 59, 18.
7
Mediante auto de 26 de octubre de 2001, asunto T-184/01, IMS Health/Comisión, Rec. [2001], II-3193, el
Presidente del Tribunal de Primera Instancia acordó que se suspendiera la ejecución de la Decisión 2002/165.
Mediante auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia en el asunto NDC Health/IMS Health y
Comisión, C-481/01 P(R), Rec. [2002] I-3401, se desestimó el recurso de casación interpuesto contra dicho auto.
Entretanto, la Comisión revocó la Decisión 2002/165 porque ya no era urgente que se aplicaran medidas
provisionales antes de que la Comisión adoptara una decisión que concluyera el procedimiento administrativo.
Véase Decisión 2003/741/CE, de 13 de agosto de 2003, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 del
Tratado CE (Asunto COMP D3/38.044, NDC Health/IMS Health: medidas cautelares, DO 2003, L 268, 69).
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consiguiente, decidió suspender el curso del procedimiento y plantear al TEJ tres cuestiones
prejudiciales acerca de la interpretación del artículo 82 del Tratado CE.
En la primera y principal cuestión, el tribunal nacional preguntó si la negativa de una empresa
que ocupa una posición dominante en un mercado determinado y es titular de un derecho de
propiedad intelectual sobre un producto indispensable para el ejercicio de una actividad en ese
mismo mercado a otorgar una licencia que permita la utilización de ese producto puede constituir
un comportamiento abusivo en el sentido del artículo 82 del Tratado CE, y en qué circunstancias
ello es así.
En su segunda cuestión, el tribunal nacional se planteó un interrogante acerca de la
pertinencia que podía tener el grado de participación de los usuarios en el establecimiento de la
estructura de 1.860 segmentos para la apreciación de un comportamiento abusivo.
Por último, la tercera cuestión versó sobre la influencia que puede tener la inversión que los
usuarios potenciales deberían realizar para poder comprar productos basados en otra estructura.
II.
La decisión del Tribunal Europeo de Justicia
1.
La primera cuestión
En primer lugar, el Tribunal recuerda que, según reiterada jurisprudencia, el derecho
exclusivo de reproducción forma parte de las prerrogativas del titular de derechos, por lo que la
negativa a conceder una licencia, aunque sea por parte de una empresa en posición dominante, sólo
podría constituir en sí misma un abuso de ésta en circunstancias excepcionales8. Al referirse a las
sentencias dictadas en los asuntos Bronner9 y Magill,10 el Tribunal indica que para determinar la
existencia de circunstancias excepcionales basta que se cumplan tres requisitos con carácter
acumulativo, a saber:
- que esa negativa obstaculice la aparición de un producto nuevo para el que existe una
demanda potencial de los consumidores,
- que carezca de justificación y
- que pueda excluir toda competencia en un mercado derivado.11
En cuanto a la aplicación de esos principios al presente caso, los requisitos primero y tercero
son objeto de un examen más minucioso.
En lo que respecta a la aparición de un producto nuevo, el tribunal señala que este requisito
responde a la consideración de que, en la ponderación del interés relativo a la protección del
derecho de propiedad intelectual y el interés en la protección de la libre competencia, éste sólo
puede prevalecer si la negativa a otorgar una licencia impide el desarrollo del mercado derivado en
perjuicio de los consumidores. Por consiguiente, la negativa a permitir el acceso a un producto
8
IMS Health contra NDC Health, op. cit., párr. 34.
9
Oscar Bronner contra Mediaprint, asunto C-7/97, Rec. [1998] I-7791; véase parte III infra.
10
Radio Telefis Eireann (RTE) e Independent Television Publications Ltd (ITP) contra Comisión, asuntos
acumulados C-241/91 P y C-242/91 P, Rec. [1995], I-0743; en recurso de apelación en los asuntos RTE contra
Comisión, asunto T-69/89, Rec. [1991], II-0485 e ITP contra Comisión, asunto T-76/89, Rec. [1991], II-0575;
véase parte III infra.
11
IMS Health contra NDC Health, op. cit. párr. 37.
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protegido por el derecho de propiedad intelectual sólo puede considerarse abusiva en el caso de que
la empresa que ha solicitado la licencia no pretenda limitarse, esencialmente, a reproducir productos
o servicios que ya ofrece en el mercado derivado el titular del derecho de propiedad intelectual.
Corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si es éste el caso.12
Por lo que se refiere al tercer requisito, relativo a un mercado derivado, el tribunal estima que
basta que pueda señalarse que existe un mercado potencial, incluso hipotético. Según el TEJ, sucede
así cuando los productos o servicios son indispensables para realizar una actividad determinada y
existe una demanda efectiva de ellos. En opinión del Tribunal, de ello se deduce que es decisivo que
puedan determinarse dos fases de producción distintas y que el producto anterior sea un elemento
indispensable para suministrar el producto derivado. Por tanto, se invita al tribunal nacional a
analizar si la estructura de 1.860 segmentos constituye, en la fase anterior, un elemento
indispensable para suministrar, en la fase posterior, datos sobre las ventas regionales de productos
farmacéuticos en Alemania. Corresponde igualmente al tribunal nacional examinar si la negativa de
IMS a conceder una licencia puede excluir toda competencia en el mercado.13
2.
Las cuestiones segunda y tercera
El tribunal afirma que las dos últimas cuestiones se refieren a los asuntos subyacentes en la
primera cuestión, puesto que con ellas se intenta, esencialmente, aclarar los criterios que permiten
apreciar si la utilización de la estructura de 1.860 segmentos es indispensable para permitir que un
competidor potencial acceda al mercado. En consecuencia, se tratan conjuntamente en la decisión.14
Según el Tribunal, de la sentencia Bronner se desprende que, para determinar si un producto o
servicio es indispensable para realizar una actividad en un mercado determinado, el tribunal
nacional debe analizar si existen alternativas. Para poder admitir la existencia de obstáculos de
carácter económico, debe acreditarse, como mínimo, que la creación de tales productos o servicios
no es económicamente rentable para una producción a una escala comparable a la de la empresa que
controla el producto o el servicio existente.15
En este contexto, se encarga al tribunal nacional que tome en consideración el hecho de que
una intensa participación de las compañías farmacéuticas en el desarrollo de la estructura de 1.860
segmentos, suponiendo que haya quedado demostrada, ha creado una dependencia de los usuarios,
en particular, en el plano técnico. En estas circunstancias, los jueces europeos opinan que es
probable que tales compañías tengan que realizar esfuerzos técnicos y económicos muy cuantiosos
para poder adquirir un producto basado en otra estructura. El suministrador de esa estructura
alternativa podría entonces verse obligado a ofrecer unas condiciones económicas que excluyen
toda rentabilidad.16
III.
Comentario
La interrelación entre el derecho de la competencia y los derechos de propiedad intelectual es
un tema que ha cobrado una importancia cada vez mayor durante el pasado decenio, tanto en
Europa como en los Estados Unidos. Si bien ambas ramas del derecho apuntan a fomentar la
innovación y el bienestar de los consumidores, pueden surgir conflictos cuando el monopolio
12
IMS Health contra NDC Health, op. cit., párrs. 49 y 50.
13
IMS Health contra NDC Health, op. cit., párrs. 44 a 47.
14
IMS Health contra NDC Health, op. cit., párr. 24.
15
IMS Health contra NDC Health, op. cit., párr. 28.
16
IMS Health contra NDC Health, op. cit., párr. 29.
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limitado que se concede en virtud de un derecho de propiedad intelectual pone en peligro la
competencia en un mercado determinado. La relación que existe entre las normas de la CE sobre
competencia y la protección de los derechos de propiedad intelectual plantea un problema adicional
porque la reglamentación de estos últimos se reserva a la legislación nacional.17 La presente
decisión ha brindado al TEJ la oportunidad de consolidar su planteamiento sobre la cuestión de la
licencia obligatoria y de describir con más precisión las circunstancias en que ello podría
permitirse.18
1.
El TEJ y la cuestión de la interrelación
En sus primeras decisiones, que se refirieron esencialmente a la prohibición de las prácticas
restrictivas en el sentido del artículo 85 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
(actualmente artículo 81 del Tratado CE),19 el TEJ trató de determinar el ámbito de las normas de
la UE sobre competencia, teniendo también en cuenta la delimitación de las competencias de la
Comunidad Europea y las legislaciones nacionales. En este contexto, se estableció la distinción
teórica entre la existencia de un derecho de propiedad intelectual y su ejercicio a la que se refiere el
tribunal en la presente decisión.20 Además, el tribunal recurrió al concepto de “derechos básicos”
según el cual el derecho europeo deberá dejar intacto el “contenido específico” de un derecho de
propiedad intelectual, pero podría afectar a derechos colindantes. Ambos conceptos se aplicaron en
un principio en los casos de interferencias entre los derechos de propiedad intelectual y las normas
relativas a la libre circulación de bienes.21
Volvo contra Veng22 y CICRA contra Renault23 fueron los primeros casos destacados en que
se planteó la cuestión, que también representa el elemento esencial del proceso IMS Health, a saber,
si la negativa a otorgar una licencia sobre un derecho de propiedad intelectual puede constituir un
comportamiento abusivo. Fabricantes de automóviles, titulares de un derecho de propiedad
intelectual (un modelo registrado) sobre las piezas para carrocería de sus vehículos, se negaron a
conceder licencias a fabricantes independientes de piezas de recambio para imitar sus modelos.
Cuando el TEJ dictaminó en el asunto Volvo que la facultad del titular de un derecho de propiedad
intelectual de impedir a terceros usos no autorizados constituye “el contenido mismo de su derecho
exclusivo” y que, en consecuencia, una obligación impuesta al titular de conceder una licencia
17
Véase el artículo 295 del Tratado CE: “El presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la
propiedad en los Estados miembros.”
18
Otras cuestiones relativas a la interconexión entre la propiedad intelectual y la competencia se refieren a la
segmentación de los mercados (Véase los asuntos Sirena S.r.l. contra Eda S.r.l. y otros, asunto 40-70, Rec.
[1971], 0069, y Van Zuylen Freres contra Hag AG, asunto 192/73, Rec. [1974], 731) o, en relación con los
acontecimientos recientes, a la concesión de licencias colectivas sobre obras musicales protegidas por el derecho
de autor (véase el procedimiento en curso en la Comisión COMP/38.126 de 3 de mayo de 2004 contra una
actividad concertada de 16 sociedades de recaudación relacionada con la utilización en línea) y a la validez de
los acuerdos de transferencia de tecnología (véase Reglamento (CE) nº 772/2004 de la Comisión de 27 de abril
de 2004).
19
El artículo 81 del Tratado CE prohíbe los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y
las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o
efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.
20
Véase por primera vez Etablissements Consten and Grundig contra Comisión, asunto 56 y 58/64, Rec. [1966],
429.
21
Artículos 30 a 36 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (actualmente artículos 28-30 del Tratado
CE). Véase Centrafarm contra Winthrop, asunto 16-74, Rec. [1974], 1183; Centrafarm contra Sterling Drug,
asunto 15-74, Rec. [1974], 1147.
22
AB Volvo contra Erik Veng (UK) Ltd, asunto 238/87, Rec. [1988], 6211.
23
CICRA contra Renault, asunto 53/87, Rec. [1988], 6039.
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afectaría a “la esencia” del derecho en cuestión, muchos dedujeron que los derechos de propiedad
intelectual quedaban al margen de las normas de la UE sobre la competencia.24
Siete años después, el asunto Magill 25 iba a dejar patente que esa concepción resultaba
demasiado esquemática. Ciertas cadenas de televisión británicas e irlandesas publicaban su
programación para la semana siguiente por separado en sus respectivas guías semanales. Cuando
una revista sobre televisión llamada Magill quiso publicar una guía completa que ofreciera la
programación de todos los canales uno junto a otro, dichas cadenas quisieron impedirlo invocando
sus derechos de autor. El TEJ dio la razón a Magill y rechazó explícitamente el argumento de que
los derechos de propiedad intelectual no están sujetos a las leyes de competencia, observando que el
ejercicio de un derecho exclusivo puede entrañar, en circunstancias excepcionales, una conducta
abusiva.26 Para determinar si concurrían esas “circunstancias excepcionales”, los jueces enunciaron
las tres condiciones en las que está basada también la decisión sobre IMS Health.
El asunto IMS Health ha brindado al TEJ la oportunidad de confirmar el planteamiento
adoptado en el caso Magill.27 Resulta significativo que no haya más referencia al “objeto” de los
derechos de autor en cuestión. Además, al haberse referido previamente a Magill en su decisión
sobre el asunto Bronner (que no tenía nada que ver con la propiedad intelectual), el Tribunal dejó
claro que los criterios establecidos en Magill no se aplican únicamente a los conflictos entre
propiedad intelectual y competencia.28 Así pues, parece que el TEJ está empezando a elaborar una
visión de conjunto sobre el abuso de posición dominante en casos de “negativa a negociar”, válida
para los objetos tanto materiales como inmateriales del derecho de autor. A este respecto, se admite
que la aplicación sistemática de la dicotomía “existencia-ejercicio” no ofrece orientaciones claras,
como han observado incontables analistas, aunque al menos permite dejar de lado la cuestión
improcedente de si un derecho de propiedad intelectual puede estar sujeto a medidas derivadas de
las normas de competencia y centrarse en cambio en lo importante, esto es, las circunstancias en
que puede darse ese caso. A este respecto, la decisión sobre el asunto IMS Health sirve para ir
aclarando el panorama.
2.
Alcance del derecho de autor nacional
Merece la pena señalar que el TEJ, como ya hiciera en el asunto Magill, no cuestionó de
forma expresa la subsistencia de una legislación nacional de derecho de autor sobre el objeto en
cuestión, es decir, la “estructura de 1.860 segmentos” de IMS. La legislación alemana en la materia
protege las colecciones de datos que, en virtud de la selección u ordenación de sus elementos,
constituyan una creación intelectual personal, análoga a una obra independiente.29 Con esta
24
Volvo contra Veng, op. cit., párr. 8. Sin embargo, esas opiniones ignoraron que en el párrafo 9 siguiente el
Tribunal había dejado la puerta entreabierta expresamente para determinar comportamientos abusivos en otras
circunstancias.
25
Radio Telefis Eireann (RTE) y Independent Television Publications Ltd. (ITP) contra Comisión, asuntos
acumulados C-241/91 P y 242/92 P, Rec. [1995], I-0743; en apelación: RTE contra Comisión, asunto T-69/89,
Rec. [1991], II-0485 y ITP contra Comisión, Asunto T-76/89, Rec. [1991], II-0575.
26
Radio Telefis Eireann (RTE) y Independent Television Publications Ltd. (ITP) contra Comisión, asuntos
acumulados C-241/91 P y 242/91 P, Rec. [1995], I-0743, op. cit, párr. 48.
27
Con anterioridad, el TPI se había referido ya a la sentencia Magill, aunque sin entrar en valoraciones, al instruir
el caso de Tiercé Ladbroke SA contra Comisión, Asunto T-504/93, Rec. [1997], II-0923.
28
Oscar Bronner contra Mediaprint, Asunto C-7/97, Rec. [1998], I-7791. El Sr. Bronner, propietario de una
pequeña empresa de prensa diaria, invocando el artículo 82 del Tratado CE, había demandado a Mediaprint,
empresa dominante del ramo en Austria, por haberle negado el acceso a su sistema nacional de reparto a
domicilio.
29
Véase el Artículo 4 (2) de la Ley alemana de Derecho de Autor (Urheberrechtsgesetz).
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disposición se pone en práctica el Artículo 3.1 de la directiva europea sobre bases de datos, pensado
para flexibilizar el criterio de originalidad.30 De ahí que el tribunal alemán decidiera que la
“estructura de 1.860 segmentos” reunía las condiciones necesarias para quedar amparada por el
derecho de autor. Pero los detractores de ese fallo entienden que la subdivisión de un país en 1.860
unidades puede considerarse también un simple método para obtener y ordenar datos.31 Ahora bien,
un principio común en la materia establece que los métodos no pueden quedar en sí mismos
protegidos por el derecho de autor.32 Desde este punto de vista, el asunto IMS Health pone de
relieve hasta qué punto la protección de bases de datos ha venido a ampliar el alcance del derecho
de autor. Análogamente, resulta obvio que la posibilidad de monopolizar métodos de selección,
aunada a la creciente necesidad de la industria de trabajar con datos normalizados, tiende a socavar
la competencia.33
A raíz del asunto IMS Health, por consiguiente, hubo quien consideró que las normas
europeas de competencia eran un instrumento práctico para poner coto a las leyes nacionales de
propiedad intelectual cuando éstas se aplicaban a objetos discutibles. De igual modo, la posición de
la Comisión fue interpretada como una medida que venía a corregir un caso aberrante de derecho de
autor nacional.34 Durante la instrucción del asunto Magill ya se habían expresado planteamientos
similares respecto a la protección del derecho de autor de meras tablas de programación televisiva
en el Reino Unido.35
La medida en que tales consideraciones influyeron en las respectivas sentencias del TEJ y el
TPI sobre los asuntos IMS Health y Magill es un tema abierto a la especulación. Los jueces
europeos estimaron que no les correspondía formular observaciones sobre la idoneidad de las leyes
nacionales de propiedad intelectual. No obstante, el silencio a este respecto deja abierta la cuestión
de cómo incorporar de modo coherente el equilibrio entre el esfuerzo creativo del titular de los
derechos, por un lado, y las ventajas económicas que procure el correspondiente derecho de
propiedad intelectual, por el otro, a la hora de valorar las “circunstancias excepcionales” que puedan
constituir comportamiento abusivo según el artículo 82 CE.36 En última instancia, queda por ver lo
que decidiría el Tribunal en circunstancias similares de tratarse de una obra o un invento
tecnológico menos controvertidos.
30
Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 1996 sobre la protección jurídica de
las bases de datos, DO 1996 L 77, págs. 20-28. Véase también el considerando 15, donde se subraya que “esta
protección se refiere a la estructura de la base de datos”. No cabe confundir la verdadera protección de una base
de datos por el derecho de autor atendiendo a la disposición de su contenido, según lo dispuesto en el Artículo
3 (1) de la directiva, con la protección por derecho sui generis de bases de datos no originales que prevé el
Artículo 7 del mismo texto.
31
Véase, por ejemplo, Heinemann, en: Baudenbacher/Simon (comp.), Neueste Entwicklungen im europäischen und
internationalen Immaterialgüterrecht (2003), pág. 207.
32
Principio enunciado ahora explícitamente, por ejemplo, en el Artículo 9.2 del Acuerdo sobre los ADPIC.
33
En el considerando 47 de la directiva sobre las bases de datos se reconocen los efectos que tiene sobre la
competencia la protección mediante el derecho sui generis de bases de datos no originales, aunque falta una
disposición correspondiente referida a la protección por el derecho de autor en el sentido del Artículo 3 (1).
34
Por ejemplo Forrester, Compulsory licensing in Europe: a rare cure to aberrant national intellectual property
rights? (2002), http://www.ftc.gov/opp/intellect/020522forrester.pdf, 25. Esos argumentos, sin embargo, son
rebatidos por Heinemann, op. cit., pág. 217.
35
La Comisión, sobre todo, en sus observaciones dirigidas al TPI, cuestionó el valor intrínseco del derecho de
autor aplicado a las listas de programas televisivos; véase RTE contra Comisión, asunto T-69/89, op. cit.,
párr. 45.
36
Heinemann, op. cit., pág. 218, propone como paso final un equilibrio general de intereses, en el que podría
tenerse en cuenta el valor intrínseco del derecho de propiedad intelectual en cuestión.
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3.
Las “circunstancias excepcionales” en el asunto IMS Health.
La decisión prejudicial que nos ocupa se refiere exclusivamente a las circunstancias en que
puede darse el abuso de una supuesta posición dominante según el artículo 82 CE. En cambio, no se
plantearon ni la definición tácita del mercado en cuestión ni la posibilidad de que IMS ocupara en él
una posición dominante gracias a los derechos de autor de su “estructura de 1.860 segmentos”,
extremo que en última instancia debe dilucidar el tribunal nacional.37 Desde este punto de vista
concreto, el TEJ supo profundizar en el planteamiento adoptado en el asunto Magill.
a)
Tres condiciones acumulativas
La sentencia Magill no aclaraba si las tres condiciones que en ella se fijaban tenían que
aplicarse de forma acumulativa o por separado. Contra la opinión de la Comisión Europea, NDC y
numerosos observadores,38 el TEJ se ha inclinado ahora por la primera solución, planteamiento
singular porque combina dos criterios relativos a distintas formas de abuso según el artículo 82 CE.
La aparición de un producto nuevo es un factor de importancia para valorar si determinada
práctica está limitando la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores, según reza el artículo 82 CE en su apartado (b). En cambio, el aprovechamiento de
una posición dominante con objeto de reservar para sí un mercado posterior representa una clase
distinta de infracción del artículo 82 CE, que no está explícitamente mencionada en él. Lo que está
en juego en tales casos es el mantenimiento de la competencia en el mercado secundario, y por ello
parece prescindible cualquier otro requisito concerniente a la aparición de un nuevo producto. Este
punto de vista es el que adoptaron especialmente los partidarios de la llamada doctrina de “los
servicios esenciales” (essential facilities),39 a la que se han referido tanto la Comisión40 como el
Abogado General41 en el asunto IMS Health.
Los jueces europeos, sin embargo, quisieron establecer una medida adicional de seguridad por
temor a que la simple aplicación del concepto de servicios esenciales a la propiedad intelectual
pudiera llevar demasiado lejos. A este respecto conviene señalar que ni el TEJ ni el TPI se habían
referido explícitamente a esta doctrina hasta entonces, y tampoco lo hicieron en esa ocasión. A la
postre, la decisión del Tribunal ha mostrado la posición clave de ese requisito, esto es, el que se
haya impedido la aparición de un nuevo producto, y ha creado así la necesidad de aclarar este
extremo.42
37
Para que el artículo 82 sea aplicable deben concurrir los siguientes elementos (véase United Brands contra
Comisión, asunto 26/76, Rec. [1978], 207; Hoffmann-La Roche contra Comisión, asunto 85/76, Rec. [1979],
461):
-
una posición de dominio sobre un producto o un mercado geográfico dentro del mercado común;
-
un acto abusivo; y
-
un posible efecto de dimensiones apreciables sobre el comercio entre Estados miembros.
38
Véanse por ejemplo: Court of Appeal (Reino Unido), Intel/Via Technologies, 20 de diciembre de 2002, párrs. 47
y sig.; y Heinemann, op. cit., pág. 215.
39
Véase Heinemann, op. cit., págs. 212 y sig.
40
COMP D3/38.044 – NDC Health contra IMS Health, op. cit., párrs. 63 y sig.
41
Conclusiones del Abogado General Tizzano presentadas el 2 de octubre de 2003, asunto C-418/01, párrs. 35 y
sig.
42
Véase, más adelante, III (3) (c).
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e-Boletín de derecho de autor
Abril - junio de 2004
b)
Interpretación de la tercera condición, relativa al mercado secundario
En el asunto Magill, las cadenas de televisión fueron acusadas de aprovechar su monopolio en
la reproducción de sus respectivas programaciones para conseguir también el monopolio en un
mercado distinto, el de las guías semanales. En cambio, IMS y su contrincante NDC operaban en el
mismo mercado, y el primero sólo intentaba aparentemente proteger su actividad principal.
Amparándose en esa diferencia, IMS adujo que no se cumplía la tercera condición establecida en el
asunto Magill relativa a la monopolización de un mercado secundario, pues en su caso no había dos
mercados distintos. La Comisión y NDC, por su parte, sin negar la diferencia entre los asuntos
Magill y IMS Health, sostenían que el monopolio que la parte dominante ejerce sobre una
infraestructura imprescindible, que no tiene por qué corresponder a otro mercado, basta para sofocar
la competencia.
El Tribunal consideró el asunto desde un ángulo completamente distinto. En primer lugar,
dejó claro que el concepto de mercado secundario requiere la existencia de dos mercados. En
segundo lugar, señaló que la existencia meramente hipotética de un mercado anterior basta para
satisfacer la condición de que haya dos mercados diferentes, y que por tanto, no es indispensable
que, en la práctica, la infraestructura en cuestión haya venido comercializándose por separado.
Desde este punto de vista, la supuesta diferencia contextual entre Magill y IMS Health resulta
menos obvia: cabe decir que la subdivisión de un país en 1.860 unidades es una actividad distinta de
la obtención y el tratamiento de datos, al igual que elaborar tablas de programación difiere de
publicar una guía televisiva semanal.
La decisión sobre el asunto IMS Health pone pues de relieve la lógica esencial que subyace al
planteamiento del TEJ, es decir, que el carácter abusivo particular, en un caso como éste, radica en
la tentativa del titular de los derechos de obstruir la competencia en otro mercado, pues de otro
modo, la simple propiedad de la infraestructura en cuestión obligaría automáticamente al titular a
compartirla, aun cuando no hubiera ningún tipo de conducta objetable.43 De ahí que la definición
cuidadosa de los mercados afectados resulte determinante. Este asunto ha evidenciado que centrarse
únicamente en la actividad real de las partes en conflicto supone pasar por alto el quid de la
cuestión.
Por último, en respuesta a la segunda y tercera preguntas del tribunal remitente, la decisión
fue más concreta respecto a los factores pertinentes para dilucidar si una infraestructura es
indispensable para operar en un mercado secundario determinado. El propio TEJ se inclina por un
planteamiento económico de conjunto que tenga en cuenta todos los aspectos que pudieran
contribuir a la viabilidad de soluciones alternativas, en particular el esfuerzo de adaptación de los
eventuales clientes, así como su participación previa en las labores de elaboración del producto.
c)
Interpretación de la primera condición, relativa a la aparición de un nuevo producto
Como queda dicho, la determinación de lo que constituye un producto nuevo cobra ahora una
importancia primordial. Los jueces europeos dejaron esta ingrata labor en manos del tribunal
nacional. Se afirma sin embargo que, con otros casos asomando por el horizonte, como el
procedimiento sobre Microsoft, quizá el TEJ no tarde en verse enfrentado nuevamente a esta
cuestión.44
43
Heinemann, op. cit., pág. 212, hace especial hincapié en este aspecto de la cuestión.
44
Véase la decisión de la Comisión de 24 de marzo de 2004 relativa a la instrucción abierta en virtud del
artículo 82 del Tratado CE, Asunto COMP/C-3/37.792, Microsoft. Según la Comisión, Microsoft Corporation
actuó abusivamente en el sentido del artículo 82 CE, utilizando su posición de cuasi monopolio en el mercado de
sistemas operativos para microordenadores con objeto de controlar los mercados de sistemas operativos para
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Abril - junio de 2004
Según el TEJ, el concepto de producto nuevo exige que el solicitante de una licencia no
pretenda “básicamente reproducir” los bienes y servicios que ya está ofreciendo el titular de los
derechos. En el caso que nos ocupa, NDC sostuvo que sus colecciones funcionaban con distinta
tecnología y recogían un mayor volumen de datos. Queda por ver si se acepta que tales elementos
son suficientes para marcar diferencias.
De la lógica de la doctrina de los servicios esenciales, ya mencionada, se desprende que
conviene no centrarse demasiado en un único aspecto.45 Además, dado que la condición relativa a
la aparición de un nuevo producto ha quedado explícitamente establecida como medida de
seguridad adicional para amparar el derecho de propiedad intelectual en cuestión, la aplicación de
este criterio brinda la oportunidad de tener en cuenta el alcance previsto de la protección de ese
derecho.46
servidores y de reproductores multimedia. Uno de los temas que deben estudiarse es la medida en que tal
conducta puede impedir la aparición de un nuevo producto. Véase también Vinje/Morfey, Abuse of dominance
Microsoft: The European Commission takes a stand (2004), www.cliffordchance.com/uk/pdf/Microsoft.pdf.
45
Véase, más arriba, III (3) (a).
46
Véase, más arriba, III (2).
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