767 ART. 78 no podría ser otro que el de considerar la existencia de

767
CAPÍTULO IV
ART. 78
no podría ser otro que el de considerar la existencia de algún supuesto de autocartera no recogido en el artículo 77 LSA y que, además, tuviera un régimen
diferenciado respecto del previsto para la autocartera derivativa en el artículo
75 LSA. En tal sentido, cabría pensar que ese supuesto no sería otro que el del
incremento de la autocartera como consecuencia del reconocimiento del derecho de asignación gratuita de nuevas acciones en favor de la sociedad emisora
y derivado de las propias acciones anteriores al aumento nominal o contable
de la cifra del capital (art. 79.1, inciso 2.º, LSA). Sin embargo, en mi opinión, tal
advertencia no resulta correcta. En efecto, un resultado necesario a que conduce
el derecho de asignación gratuita de acciones en los aumentos nominales o contables de la cifra del capital es que el accionista titular del mismo no incrementa
su participación proporcional en aquella cifra. Si la sociedad, como consecuencia
de la tenencia de sus propias acciones, detenta una participación porcentual
en la cifra del capital, ésta no sufre variación alguna como consecuencia de
las nuevas acciones que recibe en virtud de la ampliación contable del capital,
dado que no sólo se incrementa el número de acciones propias, sino también
el importe de aquella cifra formal. Por tanto, tal y como antes advertíamos, a
pesar de la literalidad de la norma, debemos reducir su ámbito de aplicación
y, por razones de orden sistemático, considerar que tales reglas sólo han de
aplicarse a aquellas acciones propias que tengan su origen en cualquiera de
los supuestos reconocidos en el artículo 77 LSA.
II. EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ENAJENAR
LAS ACCIONES PROPIAS
El párrafo 2 de este artículo 78 LSA es resultado de la ejecución del mandato
contenido en el artículo 20.3 de la Segunda Directiva CEE, en materia de sociedades. La finalidad a que responde el precepto que comentamos no es otra que
la de buscar los medios que aseguren el resultado pretendido por el legislador
cuando sanciona la obligación de enajenación ex artículo 78.1 LSA. Por ello, y a fin
de garantizar que la autocartera lícitamente constituida abandona el patrimonio
social, el precepto citado reenvía en tales supuestos al régimen dispuesto en el
artículo 76 LSA. Ahora bien, la remisión a la norma últimamente citada ha de
entenderse hecha al deber de inmediata amortización de las acciones propias
y subsiguiente reducción de la cifra del capital. Carece, manifiestamente, de
sentido pensar en la posibilidad de una nueva obligación de enajenación para
la que se dispondría del plazo de un año, pues tal deber —con la particularidad
de un plazo distinto— ya aparece sancionado en la norma que comentamos.
Por supuesto, en tales circunstancias y ante el incumplimiento de la
obligación de amortizar las acciones propias, podrá requerirse el auxilio judicial en las condiciones y en virtud de la legitimación amplia que establece el
artículo 76.1 LSA (sobre tales aspectos, vid. nuestro comentario al artículo 76 LSA en esta
misma obra).
BIBLIOGRAFÍA
ART. 79
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
768
Véase la bibliografía citada en el comentario al artículo 74 LSA en esta misma obra.
ARTÍCULO 79
Régimen de las acciones propias
Cuando una sociedad hubiere adquirido acciones propias o de su dominante
se aplicarán las siguientes normas:
1.ª Quedará en suspenso el ejercicio del derecho de voto y de los demás
derechos políticos incorporados a las acciones propias y a las de la sociedad
dominante.
Los derechos económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del derecho de asignación gratuita de nuevas acciones, serán atribuidos
proporcionalmente al resto de las acciones.
2.ª Las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la
junta.
3.ª Se establecerá en el pasivo del balance de la sociedad adquirente una
reserva indisponible equivalente al importe de las acciones propias o de la
sociedad dominante computado en el activo. Esta reserva deberá mantenerse
en tanto las acciones no sean enajenadas o amortizadas.
4.ª El informe de gestión de la sociedad adquirente y, en su caso, el de la
sociedad dominante, deberán mencionar como mínimo:
a) Los motivos de las adquisiciones y enajenaciones realizadas durante
el ejercicio.
b) El número y valor nominal de las acciones adquiridas y enajenadas
durante el ejercicio y la fracción del capital social que representan.
c) En caso de adquisición o enajenación a título oneroso, la contraprestación por las acciones.
d) El número y valor nominal del total de las acciones adquiridas y conservadas en cartera por la propia sociedad o por personas interpuestas y la
fracción del capital social que representan.
COMENTARIO*
SUMARIO: I. EL ESTATUTO DE LAS ACCIONES PROPIAS. II. LA SUSPENSIÓN O LATENCIA DE LOS DERECHOS POLÍTICOS
* Por JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ.
* Por JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ.
769
CAPÍTULO IV
ART. 79
O DE CONTENIDO ADMINISTRATIVO. III. LA ATRIBUCIÓN PROPORCIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS O DE CONTENIDO
PATRIMONIAL. IV. INCIDENCIA DE LAS ACCIONES PROPIAS EN EL CÓMPUTO DEL QUÓRUM. V. RESERVA INDISPONIBLE DE
COBERTURA PATRIMONIAL POR EL IMPORTE DE LAS ACCIONES PROPIAS Y FINANCIACIÓN DE LA OPERACIÓN DE AUTOCARTERA. VI. OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN SOBRE LAS ACCIONES PROPIAS. BIBLIOGRAFÍA.
I.
EL ESTATUTO DE LAS ACCIONES PROPIAS
Los riesgos presentes en toda autocartera requieren la adopción de las
oportunas medidas que conjuren éstos cuando el legislador, en razón de las
legítimas finalidades pretendidas con tal instrumento, decida admitir la adquisición de las propias acciones. En este sentido, deben recordarse las condiciones
de legitimación que vienen exigidas a fin de adquirir las acciones propias o las
particularidades que presentan los concretos supuestos en que tal adquisición
no resulta reglada sino libre. Ahora bien, no basta con sancionar las necesarias
previsiones en orden a la constitución de la autocartera. De igual manera, por
la subsistencia en el tiempo de los graves riesgos que presenta la operación,
se hace necesaria la adopción de un conjunto de medidas que aseguren el
respeto de las exigencias derivadas del carácter corporativo y de la constitución financiera de la sociedad anónima cuando están en su poder y tiene la
disposición de las propias acciones. De lo contrario, el ejercicio de los derechos
derivados de aquellas acciones que se mantuvieran en autocartera se convierte
en un peligro real, pues mediante el mismo podrían eludirse fácilmente todas
aquellas exigencias financieras y corporativas.
A tal finalidad responden las reglas dispuestas en este artículo 79 LSA y que
configuran lo que podríamos denominar el estatuto de las propias acciones;
esto es, las normas que han de respetarse durante el tiempo en que la sociedad mantiene su autocartera. Precisamente, en razón de tal finalidad podrá
comprenderse mejor cuál ha de ser el ámbito de aplicación de este precepto.
Éste no será otro que el de la aplicabilidad de tales medidas a toda acción
propia mientras esté en poder de la sociedad emisora, con independencia
de que tal autocartera sea reglada o libre, se hubiera constituido de forma
regular o en infracción de un precepto legal y, en último lugar, se refiera a
las propias acciones o bien a las de la sociedad dominante (vid. GARCÍA VILLAVERDE:
«Adquisición y aceptación en garantía por la sociedad de las propias acciones», p. 1367). En
este sentido, será irrelevante que la adquisición se hiciera de conformidad con
cuanto dispone el artículo 75 LSA o, por el contrario, se tratara de un supuesto
acogido a alguna de las excepciones que como supuestos de libre adquisición
reconoce el artículo 77 LSA. Por otro lado, y a estos efectos, el régimen será
común tanto para aquellas acciones propias adquiridas regularmente como
respecto de aquellas otras que lo fueron desconociendo la prohibición establecida en el artículo 74 LSA, o bien no respetaran los requisitos ordenados
en el artículo 75 LSA, ya que en estos últimos supuestos la sanción prevista
no conlleva la nulidad del negocio de adquisición y, por tanto, pese a la
irregularidad la sociedad emisora se convierte en titular de su propio capital
(de esta advertencia habría que señalar la excepción —lógicamente— de
ART. 79
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
770
que la norma infringida fuera la prevista en el artículo 75.4.º LSA, donde se
sanciona la necesidad del íntegro desembolso de las acciones propias que
se adquieren, dado que en este último supuesto no se habría constituido
autocartera alguna en razón de la sanción de nulidad reservada por el artículo 762 LSA para tales casos). En último lugar, el estatuto de las acciones propias
resulta común tanto para los supuestos de autocartera constituida mediante
adquisición de su propio capital por parte de la emisora como para aquellos
otros en que se adquirieran por ésta las acciones de su sociedad dominante,
dada la identidad de riesgos y la asimilación de régimen jurídico que sanciona
la vigente LSA (sobre tales aspectos, vid. supra, nuestro comentario al art. 74 LSA en esta
misma obra).
El régimen o estatuto de las acciones propias dispuesto en este artículo
79 LSA pretende ser exhaustivo al abarcar todos los aspectos posibles en el
ejercicio de los derechos derivados de tales valores. Pero, sobre todo, conviene
destacar la imperatividad de la norma, pues sus prescripciones no pueden hacerse venir a menos como consecuencia de las previsiones adoptadas a través
de pactos estatutarios, los cuales podrían desarrollar y ampliar las exigencias
legales pero, en ningún caso, limitar o excluir éstas. Este carácter imperativo
plantea el problema de cuál ha de ser la respuesta del ordenamiento jurídico
frente a las eventuales infracciones de las reglas contenidas en el artículo 79
LSA. Atendiendo a tal cuestión, y dejando de lado el régimen sancionatorio
previsto en el artículo 89 LSA, se ha sugerido la conveniencia de acudir a las
reglas generales y, de forma particular, a lo dispuesto en el artículo 6.3 Cc,
en donde se previene la sanción de nulidad, a reserva de una previsión legal
en sentido diverso, para los actos realizados en contravención de norma imperativa (VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 506). De esta manera, la
atribución de dividendos o de la cuota de liquidación realizada desconociendo
la exigencia de su atribución proporcional al resto del accionariado conllevará
la nulidad del mismo, dada su contradicción respecto de cuanto dispone el
2.º inciso del artículo 79.1.ª LSA. En igual sentido, el ejercicio del derecho de
voto cuando la norma sanciona su latencia, conllevará su nulidad y, según
los casos, la del acuerdo adoptado, pues tal proceder se opone al mandato
imperativo de suspensión que ordena el primer inciso del artículo 79.1.ª LSA.
Sin embargo, la solución propuesta requiere dos matizaciones importantes.
En primer lugar, ha de completarse advirtiendo de la responsabilidad civil de
los administradores por el daño que, en su caso, debieran reparar de conformidad con cuanto disponen los artículos 133 y siguientes de la LSA. Por otra
parte, la sanción de nulidad no ofrece solución alguna en aquellos supuestos
en que la infracción de las reglas que contiene el artículo 79 LSA se produzca
por vía de omisión. Este último supuesto hace referencia, fundamentalmente,
a la omisión de la información que sobre su autocartera ha de suministrar la
sociedad a través del informe de gestión. En estos casos, se estará a la posible
responsabilidad de los administradores pero, también, al control que —en los
supuestos a que se refiere el artículo 203 LSA, o bien así lo decida la propia
sociedad— desarrollarán los auditores.
771
II.
CAPÍTULO IV
ART. 79
LA SUSPENSIÓN O LATENCIA DE LOS DERECHOS POLÍTICOS
O DE CONTENIDO ADMINISTRATIVO
Como ya conocemos, el 1.º inciso del artículo 79.1.ª LSA dispone la suspensión del ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos de contenido
político cuando las acciones estén en poder de la propia sociedad emisora.
Con esta sanción de latencia de tales derechos para las acciones propias el
legislador viene a atender, más que un prejuicio dogmático, consideraciones
de política jurídica y de pura lógica a la hora de disciplinar el estatuto de la
autocartera (VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 507).
En primer lugar, se dispone la suspensión del ejercicio del derecho de voto.
La finalidad a la que responde tal regla no es otra que la de evitar cualquier
manipulación en la formación de la voluntad social en la junta general (GALGANO:
«La manovra sulle azioni proprie», p. 406; en la doctrina española, vid. SÁNCHEZ ANDRÉS: El derecho de suscripción preferente, p. 359; SÁNCHEZ GONZÁLEZ: «La acción como título y como valor
mobiliario negocial. La transmisión de acciones», p. 355), garantizando las exigencias
derivadas del principio corporativo que caracteriza a la sociedad anónima (LUTTER:
en Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, pp. 591 ss.; en la doctrina española, vid. GARCÍA-MORENO
GONZALO: «Adquisición por la sociedad anónima de sus propias acciones: el régimen jurídico de
las acciones propias», p. 410; respecto de la situación durante la vigencia de la LSA de 1951, vid.
VELASCO SAN PEDRO: La adquisición por la sociedad emisora de sus propias acciones, pp. 296 ss.) y
acogiendo la solución adoptada con carácter general en el Derecho comparado
y que de igual manera asume de forma expresa la normativa comunitaria (cfr.
art. 22 de la Segunda Directiva CEE, en materia de sociedades). De no acogerse
tal suspensión se llegaría a resultados en los que se permitiría un margen de
actuación—y manipulación— a los administradores sociales que resultaría
imposible de justificar (sobre tales riesgos, vid. las consideraciones de ANTONUCCI: «Diritti
inerenti alle azioni proprie», pp. 410-411). En definitiva, con la suspensión del derecho
de voto «se viene a neutralizar o desactivar el valor societario o participativo
de la acción y, consiguientemente, a declarar que la sociedad, aunque posea
sus propias acciones, no por ello se convierte en socia de sí misma» (PAZ-ARES:
«Negocios sobre las propias acciones», p. 551).
Desde tales premisas se entenderá, entonces, la ilicitud de dos posibles
prácticas en torno a las acciones propias. En este sentido, existe una cierta
unanimidad en señalar que no cabe delegar el ejercicio de voto derivado de
las acciones propias en un tercero (LUTTER, en Kölner Kommentar zum Aktiengesetz,
p. 593; PAZ-ARES,«Negocios sobre las propias acciones», p. 552), ya que, evidentemente,
estaríamos ante un auténtico fraude de ley con el que pretendería eludirse
el mandato de este artículo 79.1.ª LSA. Por otro lado, si pese a la suspensión
ordenada se ejercitara el voto anudado a las acciones propias, tal actuación
llevaría —en razón de cuanto dispone el artículo 6.3 Cc— a entender la nulidad del voto emitido. Ésta, además, podría derivar en la impugnabilidad del
acuerdo adoptado con el mismo por resultar nulo dada su contravención con
la Ley (art. 115.1 LSA), siempre y cuando aquel voto hubiera sido necesario
para alcanzar el acuerdo social.
Pero, además, el artículo 79.1.ª LSA extiende esta regla de suspensión a
«los demás derechos políticos incorporados a las acciones propias y a las de
ART. 79
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
772
la sociedad dominante». De esta manera, tampoco será posible el ejercicio
de esos otros derechos de contenido administrativo (asistencia, información,
separación, impugnación de acuerdos, de las minorías, etc.) anudados a las
acciones propias. Este razonable planteamiento del legislador español es similar
al que puede observarse en el Derecho comparado, aun cuando no falta algún
ordenamiento que guarda silencio sobre este extremo (vid., ad ex., art. 2.357
Codice civile). Sin embargo, tanto en una como en la otra opción, el resultado
es el mismo, ya que, dada la suspensión del voto, el ejercicio de estos otros
derechos políticos en la situación de autocartera deviene irrelevante (GARCÍA
VILLAVERDE: «Adquisición y aceptación en garantía por la sociedad de las propias acciones», p.
1368). En efecto, en algunos supuestos, no cabe desconocer que tales derechos
políticos son puramente instrumentales del derecho de voto (ad ex., derecho de
asistencia), por lo que dada la suspensión de aquél, carece de sentido su ejercicio. En otras ocasiones, el contenido de tales derechos se alcanza sin necesidad
del ejercicio del mismo por razón de la situación de autocartera (ad ex., piénsese en el derecho de información y de su ejercicio en tales circunstancias por
parte de la sociedad cuando resulta que son los administradores quienes han
de suministrar la información requerida). En último lugar, no cabe desconocer
que en otros supuestos estos derechos de carácter político o administrativo
tienen un contenido que, en los casos de acciones propias, su ejercicio deviene
un imposible lógico y jurídico (ad ex., derecho de separación).
III.
LA ATRIBUCIÓN PROPORCIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS O
DE CONTENIDO PATRIMONIAL
El 2.º inciso del artículo 79.1.ª LSA dispone la imposibilidad de que la sociedad
pueda ejercitar los derechos económicos derivados de sus acciones propias,
sancionando —en consecuencia— la suspensión de tales derechos y la atribución proporcional de los mismos en favor del resto del accionariado. Tal regla
de suspensión, tradicional en el Derecho comparado, obedece tanto a razones
dogmáticas como de política jurídica, dada la inconveniencia del hecho de que la
sociedad apareciera —sin relación de alteridad— en una dualidad de posiciones
respecto del contenido patrimonial de tales derechos, por lo que con esta norma
se «pretende lograr la deseable claridad y trasparencia en el funcionamiento de la
sociedad, evitando las dificultades contables que comportaría la reunión en la sociedad de la doble condición de deudor y acreedor» (GARCÍA-MORENO GONZALO: «Adquisición por la sociedad anónima de sus propias acciones: el régimen jurídico de las acciones propias»,
p. 410; con anterioridad, y en igual sentido, vid. PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones»,
p. 552). Ahora bien, de igual manera, cabe considerar cómo a través de esta regla
de atribución proporcional, unida a la de suspensión de derechos políticos a la
que antes nos hemos referido, se alcanza el resultado de la improductividad de
las acciones propias, consecuencia que «desalentará la existencia de autocarteras elevadas y/o permanentes en la sociedad, y, por consiguiente, reducirá las
perturbaciones que inevitablemente siempre produce la tenencia de acciones
propias sobre las relaciones de poder y control en la sociedad» (VELASCO SAN PEDRO:
773
CAPÍTULO IV
ART. 79
La adquisición de acciones propias, p. 54).
A pesar del silencio que sobre estos extremos guarda —extrañamente— el
artículo 22 de la Segunda Directiva CEE, en materia de sociedades, el legislador
español ha decidido seguir el criterio que ya estaba vigente en nuestro Derecho
y que acogía el artículo 47.3 LSA de 1951, generalizando la regla de suspensión
que la normativa comunitaria sólo requería para el derecho de voto. Ahora bien,
este segundo inciso del artículo 79.1.ª LSA presenta una importante particularidad que evita buena parte de las discusiones que se produjeron con ocasión
de su precedente en la normativa ahora derogada. Me refiero al hecho de que, a
diferencia de cuanto sucede con los derechos de contenido político anudados a
las acciones propias, no basta con sancionar la regla de la suspensión respecto
de los derechos de contenido económico, ya que existe una realidad material
o patrimonial sobre la que ha de mediar un pronunciamiento del legislador.
Dicho en otras palabras, no basta con adoptar una regla de suspensión para el
ejercicio de los derechos económicos derivados de las acciones propias, pues
«su contenido estrictamente material exige que se disponga de algún modo,
además de lo que no se puede hacer, que es lo que sí se puede hacer. Es decir,
en el ámbito de los derechos patrimoniales la solución no puede venir dada
por una mera respuesta de carácter negativo, sino que, además, se precisa,
en todo caso, una respuesta que en términos positivos disponga cual ha de
ser el destino de los recursos económicos que no pueden ser atribuidos a la
propia sociedad» (GARCÍA-MORENO GONZALO: «Adquisición por la sociedad anónima de sus
propias acciones: el régimen jurídico de las acciones propias», p. 411). De esta manera, y
en atención a tal necesidad, el legislador dispone no sólo la improcedencia del
ejercicio de tales derechos económicos por parte de la sociedad, sino también
la atribución proporcional de aquéllos al resto de los accionistas.
Desde este punto de vista se entenderá, entonces, que la calificación que
merece el criterio legal no ha de ser el de suspensión de los derechos, sino,
mejor, de extinción de los mismos durante el período en que tales acciones
resulten estar en poder de la propia sociedad emisora de tales valores (JIMÉNEZ SÁNCHEZ: «La adquisición por la sociedad anónima de sus propias acciones», p. 209). En definitiva,
del contenido de la regla de atribución proporcional que sanciona el artículo
79.1 LSA hemos de concluir advirtiendo la privación a la sociedad emisora de
los derechos económicos derivados de las acciones propias y la atribución
proporcional de los mismos en favor del resto del accionariado. Esta regla de
atribución de los derechos económicos devengados en favor de la autocartera «al resto de las acciones» responde a un fundamento expreso y suficiente.
No cabe obviar que los fondos patrimoniales cuya disposición fue necesaria
para la adquisición de las propias acciones tienen su origen y formaban parte
del patrimonio social, sobre el que media una expectativa de derecho —con
carácter temporal o intercalario, el dividendo; con carácter definitivo o final,
la cuota de liquidación— por parte de los accionistas, los cuáles, en definitiva,
son quienes soportan el coste económico derivado de la constitución de la
autocartera. Ante tal realidad, puede entonces constatarse que «la mejor forma
de compensar un previo sacrificio económico es con una recompensa también
económica, la cual, además, en ningún caso podría ser percibida y disfrutada
por la propia sociedad» (GARCÍA-MORENO GONZALO: «Adquisición por la sociedad anónima de
ART. 79
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
774
sus propias acciones: el régimen jurídico de las acciones propias», p. 412; lógicamente, quedan
ahora fuera de consideración los supuestos de adquisición gratuita de acciones propias, respecto
de los que la LSA señala un régimen especial —art. 77 LSA— y que, por razones de asimilación y
conveniencia, se sujetan también a cuanto dispone este art. 79 LSA). Acertadamente, se han
resumido las anteriores consideraciones señalando que, si se quiere neutralizar
el valor «participativo» de las acciones propias, lo lógico es que los derechos
económicos derivados de aquéllas refluyan y acrezcan al resto de las acciones
(PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», p. 555).
La regla de atribución proporcional de los derechos económicos anudados a
las acciones propias en favor del resto de accionistas plantea, no obstante, una
última e importante cuestión. En efecto, la regla de proporcionalidad parece
hacer referencia —dado su significado literal— a la atribución de tales resultas
económicas en razón del nominal de las acciones cuya titularidad corresponda
a cada socio. Sin embargo, cabe cuestionarse si, a los efectos de proceder al
reparto del dividendo o de la cuota de liquidación que —en principio— corresponderían a las acciones propias, deberían o no respetarse aquellas reglas que
sancionan privilegios y preferencias admisibles en nuestro Derecho respecto
de tales extremos. En mi opinión, no parece acertado considerar que el legislador, mediante la regla de atribución proporcional sancionada en el 2.º inciso
del artículo 79.1.ª LSA pretenda alterar las reglas de reparto que resultaran
aplicables respecto de los derechos de dividendo y de cuota de liquidación.
En realidad, el alcance de la norma de atribución proporcional es otro, pues
—en definitiva—, al no poder ejercitar la sociedad emisora los derechos derivados de sus propias acciones, las resultas patrimoniales correspondientes a
los mismos pasan a formar parte del beneficio distribuiido como dividendo o
del haber resultante en la liquidación, formando una masa patrimonial sobre
la que se va a proyectar el correspondiente derecho del «resto de las acciones»,
y en donde el cálculo de aquello que corresponda a cada concreto accionista
deberá ajustarse a las reglas y preferencias o privilegios que deban aplicarse de
conformidad con la normativa legal y estatutaria que resulte aplicable (VÁZQUEZ
CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 512).
Las anteriores consideraciones, perfectamente aplicables a los derechos
al dividendo y al de cuota de liquidación, deben extenderse —a tenor de la
expresa previsión legal— respecto del derecho de preferente suscripción de
las acciones en los supuestos de aumento efectivo de la cifra del capital. Ahora
bien, en este último supuesto conviene no dejar de lado ciertas circunstancias
particulares que pueden hacernos dudar del acierto del legislador. En efecto,
resulta incuestionable que una acertada previsión en torno a las acciones propias requiere que la sociedad emisora y tenedora de tales valores no pueda
—en ningún caso— ejercer el derecho de suscripción preferente que deriva
de tales acciones. La razón es obvia, ya que, si se amplía la cifra de capital de
forma efectiva, la finalidad de tal aumento no es otra que la de hacer llegar e
incrementar los recursos propios de la sociedad. Sin embargo, si se permitiera
la preferente suscripción anudada a las acciones propias, se estaría alterando la
función productiva del capital, pues a fin de suscribir tales acciones nuevas la
sociedad tenedora de autocartera debería realizar la correspondiente apor-
775
CAPÍTULO IV
ART. 79
tación, la cuál —obviamente— implicaría no la llegada de nuevos fondos al
patrimonio social, sino, naturalmente, la reordenación contable de los distintos
conceptos que conforman éste (VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, pp.
516-517). Por estas razones, es lugar común requerir y sancionar la imposibilidad
del ejercicio por parte de la sociedad del derecho de suscripción preferente
derivado de las acciones propias (vid., por todos, ANTONUCCI: «Diritti inerenti alle azioni
proprie», p. 419).
Ahora bien, sin dejar de lado las anteriores razones que justifican la improcedencia del ejercicio del derecho de suscripción preferente derivado de
las acciones propias, no puede desconocerse un efecto necesario que es consecuencia de tal suspensión. Me refiero a la dilución del valor de las acciones
propias como consecuencia del aumento de la cifra del capital y la imposibilidad de mantener el valor de las mismas dada la improcedencia para su titular
—la sociedad emisora de tales valores— de ejercitar el derecho de suscripción
preferente (sobre tal resultado, vid., ampliamente, SÁNCHEZ ANDRÉS: El derecho de suscripción
preferente del accionista, pp. 359 ss.). De esta manera, a través de la regla dispuesta
en el segundo inciso del artículo 79.1.ª LSA se condena a la sociedad tenedora
de acciones propias a sufrir una pérdida necesaria como consecuencia de un
aumento de capital de carácter efectivo, pues como resultado del mismo se
minora el potencial valor de enajenación —de forma proporcional al incremento de la cifra del capital— respecto del precio o prestación que la misma
sociedad tuvo que satisfacer a fin de poder constituir su autocartera.
Nos encontramos, pues, ante un cierto dilema ya que, resultando manifiestamente improcedente la posibilidad de ejercer —como tal— el derecho
de suscripción preferente anudado a las acciones propias, se consolida una
minusvalía de las acciones en autocartera como fruto del aumento efectivo de
la cifra del capital. Desde luego, la solución que ofrece el legislador español
no ofrece duda alguna pues, privada la sociedad del derecho de suscripción
preferente, éste se atribuye de forma proporcional al resto de las acciones (PAZARES: «Negocios sobre las propias acciones», pp. 553 ss.; GARCÍA-MORENO GONZALO: «Adquisición
por la sociedad anónima de sus propias acciones: el régimen jurídico de las acciones propias»,
pp. 413-414). Sin embargo, la solución adoptada en nuestra LSA no deja de es-
tar exenta de críticas. En efecto, el resultado de la minoración del valor de las
acciones propias resulta incuestionable pero, además, no debe olvidarse que
tal consecuencia patrimonial repercute negativamente sobre los accionistas
quienes verán como el valor de la inversión que se hiciera en la constitución
de la autocartera puede no recuperarse y perjudicar el patrimonio social que
constituye la expectativa de sus derechos. Junto a tales consecuencias patrimoniales, no puede dejarse de lado otra circunstancia que puede llegar a
tener importancia. Algún autor ha afirmado —como una de las bondades de la
solución legal— que con la atribución proporcional del derecho de suscripción
preferente anudado a las acciones propias prevista en el artículo 79.1.ª LSA se
permite mantener la distribución de poderes en la junta general (VÁZQUEZ CUETO:
Régimen jurídico de la autocartera, pp. 518). Sin embargo, tal afirmación no es correcta.
En efecto, la solución legal presenta como resultado incuestionable un alza
de la participación de cada accionista en la sociedad, siendo tal incremento
ART. 79
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
776
directamente proporcional al número de acciones que adquiera el socio como
consecuencia, no del derecho de suscripción preferente derivado de sus acciones, sino, mejor, de aquel que tiene su causa en la regla de atribución proporcional que sanciona el 2.º inciso del artículo 79.1.ª LSA. En tales circunstancias,
concurre el riesgo de que, como consecuencia de tal atribución, un accionista
pueda adquirir una participación que le permita el control, a la cual no accedería —sin embargo— sin la atribución proporcional que proclama el citado
precepto. Como fácilmente se comprenderá, ese resultado —seguramente no
querido por el legislador— constituye una invitación para aquellos accionistas
que así les interesara para manipular la adquisición de las propias acciones a
fin de poder hacerse con una participación de control que por otras vías no
hubieran conseguido.
Las anteriores ideas muestran la complejidad del temario propuesto pero,
también, las insuficiencias de la solución legal adoptada en el segundo inciso
del artículo 79.1.ª LSA respecto del derecho de suscripción anudado a las acciones propias. Por tales razones, me parece que hubiera sido preferible otra
solución que ya se propugnara en nuestra doctrina y que, evitando alterar la
función productiva del capital, no conllevara los riesgos y consecuencias que
acabamos de señalar. Me refiero a la necesidad de permitir a la sociedad tenedora de acciones propias una forma de ejercicio del derecho de suscripción
preferente y consistente en la enajenación del mismo en favor de un tercero
o, incluso, de los propios accionistas (tal y como propusiera SÁNCHEZ ANDRÉS: «El derecho
de suscripción preferente del accionista», pp. 366 ss.). Con tal proceder se respetarían las
exigencias de la función productiva del capital pero, de igual manera, se evitaría
una dilución del valor de las acciones propias a la par que se conjura cualquier
riesgo de manipulación de la autocartera con la finalidad de incrementar sin
fundamento la propia participación accionarial. Aquellos autores contrarios a
esta solución que nos parece más correcta advierten que la misma supondría
una forma de ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte de la
sociedad emisora (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», pp. 553-554) junto con
destacar el riesgo de manipulaciones en la enajenación que pudieran darse en
favor de los administradores o del grupo accionarial de control (VÁZQUEZ CUETO:
Régimen jurídico de la autocartera, p. 517). Sin embargo, tales críticas no me parecen
suficientes para descartar la opción que —desde el punto de vista de política
legislativa— hubiera debido acogerse en la vigente LSA. En efecto, la primera
crítica incide en lo que sería el contenido de la solución a adoptar, lo cual no
me parece que obligue a rechazarla si no lo es en razón de otro criterio. Así, la
suspensión debería referirse no al derecho de suscripción preferente derivado
de las acciones propias, sino, mejor, a la concreta forma en que éste puede
ejercerse. Debe suspenderse la posibilidad de que la sociedad ejerza tal derecho mediante la suscripción de las nuevas acciones ya que se lesionarían las
exigencias básicas derivadas de la efectividad del capital social. Sin embargo,
dado los positivos resultados que se alcanzarían —mantenimiento del valor
de la inversión en autocartera— no parece que medie inconveniente alguno
en permitir a la sociedad emisora y tenedora de sus propias acciones el ejercicio de tal derecho de preferente suscripción mediante la enajenación del
777
CAPÍTULO IV
ART. 79
mismo en favor de terceros e, incluso, de los otros accionistas. Por otra parte,
la segunda de las críticas antes avanzadas —riesgo de manipulación en la enajenación— tampoco me parece aceptable. En efecto, no parece conveniente
elevar a la categoría de regla general lo que son situaciones patológicas. La
advertencia que se hace al criterio que defendemos no impide el acierto de
éste, sino tan sólo la conveniencia de requerir en la enajenación de los cupones (derecho de suscripción preferente) derivados de las acciones propias un
procedimiento que conjure los riesgos denunciados. De esta manera, y tal y
como en otras ocasiones hace la propia LSA (vid., ad ex., art. 170 LSA), bastaría
con que, a fin de enajenar el derecho de suscripción preferente anudado a las
acciones propias, se diseñara un procedimiento que garantizara la contradicción y la publicidad, ofreciendo la necesaria trasparencia y asegurando, en su
caso, el respeto necesario a las exigencias derivadas del principio de paridad
de trato de los accionistas (rechaza en cualquier caso la posibilidad de enajenación del
derecho de suscripción preferente anudado a las propias acciones ANTONUCCI: «Diritti inerenti
alle azioni proprie», p. 420).
La regla general de atribución proporcional de los derechos de contenido
económico que sanciona el inciso 2.º del artículo 79.1.ª LSA tiene, sin embargo,
una importante excepción, pues no afecta al derecho de asignación gratuita
de nuevas acciones (sobre la caracterización de tal derecho, vid. SÁNCHEZ ANDRÉS: «Principios,
casos y conceptos en materia de derecho de asignación gratuita de acciones», pp. 883 ss.). La
titularidad de tal derecho, así como su ejercicio, corresponde a la sociedad
tenedora de sus propias acciones, la cual verá incrementada el número de
éstas de forma proporcional a su participación en el incremento de la cifra
del capital de carácter puramente nominal o contable. El fundamento a que
obedece tal excepción no ofrece duda. El derecho de asignación gratuita de las
nuevas acciones es consecuencia de la adopción de un acuerdo de aumento de
la cifra del capital de carácter nominal o contable, por lo que la característica
particular que presenta tal ampliación es su configuración como una reordenación contable de los distintos componentes del patrimonio social (PAZ-ARES:
«Negocios sobre las propias acciones», p. 554), de tal manera que la cobertura de la
nueva cifra del capital se hace con cargo a bienes que ya constaban en aquel
patrimonio sin que el mismo acrezca de forma proporcional a como sí lo hace la
cifra formal de capital. El aumento de la cifra del capital de estas características
tiene, como última consecuencia, que, dado su significado puramente contable,
no medie la suscripción de las nuevas acciones, sino su atribución gratuita a
cada accionista de forma proporcional a su participación social. Siendo esto
así, resulta fácil comprender la conveniencia de la excepción que advierte la
norma que comentamos, ya que no resulta necesaria ninguna disposición
patrimonial como consecuencia de la asignación de las nuevas acciones, por
lo que se permite su atribución a la sociedad emisora en razón de las acciones
propias de las que es tenedora a fin de evitar la dilución del valor de éstas. El
resultado final no es otro que el del mantenimiento del valor de las propias
acciones sin que medie riesgo alguno sobre las exigencias derivadas de la
efectividad del capital social.
ART. 79
IV.
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
778
INCIDENCIA DE LAS ACCIONES PROPIAS
EN EL CÓMPUTO DEL QUÓRUM
La fijación de porcentajes tomando como base la cifra del capital social a fin
de alcanzar actos de formación de la voluntad social en la junta general, ejercitar
determinados derechos o dar cumplimiento a ciertas exigencias dispuestas a
lo largo de la LSA, plantea el problema de cómo puede incidir la existencia de
acciones propias en tales cálculos porcentuales. En muchas ocasiones, podría
pensarse que, en razón de los intereses presentes en la concreta situación,
carece de sentido este problema y que, por tanto, ha de seguirse el criterio
general tomando como referencia la cifra del capital social con independencia
de que una parte del mismo hubiera sido adquirida por la sociedad emisora
de tales valores (ad ex., a los efectos de calcular el importe de la reserva legal; vid., en tal
sentido, ANTONUCCI: «Diritti inerenti alle azioni proprie», p. 420). Sin embargo, no faltan
ocasiones en que resulta improcedente seguir el criterio anterior, pues con tal
proceder se pueden hacer realidad los peligros que presenta la tenencia de
acciones propias, ya que se lesionarían exigencias básicas derivadas del principio corporativo y se manipularía —en beneficio de los administradores o de
los accionistas mayoritarios— el procedimiento de formación de la voluntad
social en la junta general.
El problema recibe una solución expresa en el artículo 79.2.ª LSA, a cuyo
tenor «las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular
las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta».
Con tal solución, el legislador da por zanjada la discusión que se suscitó ante el
silencio que sobre estos extremos guardaba el artículo 47 LSA de 1951 (el criterio
doctrinal mayoritario era favorable a excluir de la base de cálculo de tales quórums el importe
porcentual de las acciones propias; sobre tal polémica y las distintas soluciones ensayadas, vid.
GARRIGUES y URÍA: «Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas», p. 545; BLANCO CAMPAÑA: «La
adquisición por la sociedad de sus propias acciones», p. 240; VELASCO SAN PEDRO: «La adquisición
por la sociedad emisora de sus propias acciones», pp. 301 ss.). De esta manera, se afirma
el respeto de la cifra formal del capital social a fin de calcular los quórums de
constitución y de adopción de acuerdos con independencia de si concurre o
no una situación de autocartera (en contra de este criterio parece manifestarse ANTONUCCI:
«Diritti inerenti alle azioni proprie», pp. 421-422). Con tal proceder, el legislador adopta
una solución lo más acorde posible con la idea de neutralidad de la autocartera
que acoge en este artículo 79 LSA, pues la solución que requiere tal neutralidad
—corporativa y económica— con que se caracteriza la autocartera «no puede
ser más que aquella que deja las cosas como están, es decir, que computa
quórums y minorías de acuerdo con el capital social [...]. Por ello, de acuerdo con
esa idea de neutralidad, lo que no puede pretenderse es que el capital (dotado
de derechos) que fue fijado en el contrato de sociedad y los porcentajes con
que los socios contaron en el momento de otorgar su consentimiento queden
a expensas del evento fortuito y mayoritario de que la sociedad adquiera o no
sus propios títulos» (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», pp. 564-565).
El legislador entiende, mediante la previsión del artículo 79.2.ª LSA, que la
realidad de las acciones propias y la privación de los derechos a ellas anudados
no puede amparar la consideración de que tales acciones han de tratarse como
779
CAPÍTULO IV
ART. 79
si no existieran (tal idea la advierte LUTTER: en Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, pp. 567
Pero, además, no cabe desconocer cómo la solución contraria conduce a
resultados poco satisfactorios, pues la exclusión de las acciones propias de la
base de cálculo de los distintos porcentajes tiene un efecto multiplicador de
la presencia —en la constitución de la junta general— y de la decisión —en el
ejercicio del voto— del titular o titulares de una participación social mayoritaria.
A fin de evitar tal resultado, el artículo 79.2.ª LSA sanciona la exigencia de que
«la cifra de referencia para determinar la presencia —otro tanto cabe advertir
respecto del voto— de una masa accionarial de la suficiente entidad como para
adoptar acuerdos sociales debe ser la suma del valor nominal de las acciones
que estructuralmente tienen conferido el derecho de voto, con independencia
de que, debido a circunStancias coyunturales y en atención a determinados
intereses en presencia, este derecho de voto se encuentre ocasionalmente
suspendido» (VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 536).
Llegados a este extremo, podemos concluir señalando que la solución
adoptada en este artículo 79.2.ª LSA «representa, en materia de constitución
de la junta general, simplemente una reiteración de la normativa general al
respecto, contenida en los artículos 102 y 103 LSA, que establecen como cifra
de referencia para efectuar dicho cálculo el capital suscrito con derecho a
voto, es decir, todas las acciones que tengan conferido el derecho de voto, con
independencia de que circunstancialmente ese derecho de voto se encuentre
suspendido», mientras que, en lo referente al ejercicio del derecho de voto,
«supone una significativa excepción a la regla general en la materia, que es el
cálculo de las mayorías requeridas para la adopción de acuerdos en atención
únicamente del capital social presente o representado en la Junta. Esta norma
supone, en definitiva, considerar a las acciones propias, [...] como si asistiesen
a la junta general y no votasen en ningún caso a favor de la adopción del
acuerdo de que se trate» (GARCÍA-MORENO GONZALO: «Adquisición por la sociedad anónima
de sus propias acciones: el régimen jurídico de las acciones propias», p. 417).
La solución legal merece una valoración positiva. En efecto, la inclusión de
las acciones propias en la base de cálculo de los correspondientes porcentajes tiene como consecuencia la neutralidad de éstas en aquellos aspectos del
funcionamiento de la junta general, garantizándose así el respeto del principio
corporativo y evitando manipulaciones por parte de los administradores o de
los accionistas mayoritarios. El resultado último a que conduce el criterio del
artículo 79.2.ª LSA no es otro que el mantenimiento de las cuotas de poder
dentro de la sociedad y el impedimento de manipulación de la autocartera
con el fin de alterar aquéllas. Sin embargo, y aún cuando en este momento
sólo sea posible hacer un apunte, sí conviene —también— hacer constar la
concurrencia de un riesgo importante a que conduce la previsión del legislador. En este sentido, al incluirse las acciones propias en la base de cálculo
de los porcentajes, se potencia el valor e importancia que de hecho pueden
tener las minorías, pudiendo darse situaciones en las cuáles aquéllas tengan
un auténtico poder de veto que les permitiría llegar a bloquear la adopción de
acuerdos en la junta general. Cabe pensar, pues, si con este criterio legal no se
estaría favoreciendo el riesgo de una tiranía de la minoría que, desde luego,
ss.).
ART. 79
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
780
no parece estar detrás de la finalidad atendida por el legislador.
La inclusión de las acciones propias en la cifra de referencia para la determinación de ciertos porcentajes plantea una última cuestión. Me refiero a la
incidencia que puede tener este criterio legal a la hora de efectuar el cómputo
de los porcentajes requeridos en el ejercicio de los denominados derechos de
las minorías. Los argumentos favorables a la exclusión de las acciones propias
en tales supuestos, pudieran ampararse —junto con otro tipo de razones— en
el silencio legal, pues el artículo 79.2.ª LSA limita su referencia a los quórums de
constitución y de votación en la junta general. Sin embargo, me parece que tal
solución no puede justificarse en la omisión legal y, además, conduce a resultados insatisfactorios. En primer lugar, el silencio legal no puede fundamentar
tal opinión pues «aunque el legislador no se pronuncie expresamente, parece
tener el mismo sentido el cómputo de tales acciones a los efectos del ejercicio
de los derechos por las minorías y de cualquier otra regla que cuente con la cifra
del capital social» (GARCÍA VILLAVERDE: «Adquisición y aceptación en garantía por la sociedad
de las propias acciones», p. 1370). Por otro lado, el criterio que criticamos conduce
a un resultado nada satisfactorio, pues la exclusión de las acciones propias en
tales cómputos tiene como consecuencia una injustificada generalización de
los derechos de la minoría, ya que los porcentajes requeridos a tal efecto son
menores, pues éstos se reducen de forma proporcional al cociente del capital
que representan las acciones propias.
Ante el silencio guardado por el legislador, entendemos que debe seguirse
el criterio general y, en consecuencia, se ha de tomar como referencia la íntegra
cifra del capital social, con independencia de la posible situación de autocartera (JIMÉNEZ SÁNCHEZ: «La adquisición por la sociedad anónima de sus propias acciones», pp.
218-219; PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», pp. 564-565; en la doctrina foránea,
vid. CARBONETTI: «L’acquisto di azioni proprie», pp. 139 ss.). No cabe desconocer cómo la
vigente LSA ha fijado un concepto abstracto y general de minoría mediante
una mera referencia cuantitativa a la cifra del capital social. Si tal criterio no se
respetara y se excluyeran de tales cálculos las acciones en autocartera, se llegaría a un resultado que «equivaldría a atribuir el ejercicio de unos derechos a
unas minorías cuantitativamente inferiores que las que el legislador ha querido
proteger» (VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 544).
V.
RESERVA INDISPONIBLE DE COBERTURA PATRIMONIAL
POR EL IMPORTE DE LAS ACCIONES PROPIAS Y FINANCIACIÓN DE LA
OPERACIÓN DE AUTOCARTERA
En páginas anteriores (vid. supra, nuestro comentario al art. 75 LSA) remitimos el
problema relativo a las exigencias que han de respetarse de cara a la financiación de la adquisición de acciones propias. Conviene ahora retomar tal cuestión
y hacerlo al hilo del análisis de este requisito en orden a la exigibilidad de una
reserva de acciones propias que sanciona el párrafo 3.º del precepto que comentamos. Resulta evidente que, en atención a cuanto disponen los artículos 75.3.ª
y 79.3.ª LSA, una exigencia insoslayable de tal adquisición es la necesidad de
781
CAPÍTULO IV
ART. 79
que la misma se lleve a cabo con cargo a fondos libres; esto es, aquellos que
la sociedad pueda libremente disponer. Tal exigencia, auténtica pieza clave
—desde el punto de vista financiero— en la construcción del régimen jurídico
de la autocartera, viene formulada de forma condicional en relación con la
necesidad de dotar la denominada reserva de acciones propias. En efecto, el
citado artículo 75.3.ª LSA dispone que la adquisición de las propias acciones
ha de permitir la constitución de la reserva prescrita en el artículo 79.3.ª LSA.
Este último precepto advierte la necesidad de dotar en el pasivo del balance
social «una reserva indisponible equivalente al importe de las acciones propias
o de la sociedad dominante computado en el activo», la cual «deberá mantenerse en tanto las acciones no sean enajenadas o amortizadas». El imperativo
exigido no es otro que —formulado de forma positiva— la necesidad de que
la adquisición se haga con cargo a fondos patrimoniales libres de cualquier
función de cobertura.
El fundamento al que responde esta exigencia legal es doble. En primer lugar, la adquisición de las propias acciones no puede llevarse a cabo en perjuicio
de ciertas realidades, por lo que la citada norma pretende, en definitiva, «que
permanezca intacto el patrimonio que retiene la cifra del capital y las demás
partidas indisponibles del pasivo» (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», p.
510). De esta manera, la exigencia de dotación de la reserva de acciones propias sin que disminuya el capital y las reservas indisponibles es consecuencia
necesaria del principio de integridad del capital, pues las acciones propias
—en cuanto valor de segundo grado— no tienen, de por sí, un valor real o
efectivo. Por tal razón, la constancia de las acciones propias adquiridas como
una partida del activo del balance, requiere la adopción de las oportunas
medidas de corrección, so pena de falsear la realidad patrimonial y financiera
de la sociedad en perjuicio de los acreedores. Por otro lado, también se hace
preciso considerar el interés de los accionistas pues, salvo que mediara una
medida de signo contrario como la legalmente requerida, la participación
económica de aquellos quedaría diluida de forma proporcional al importe que
fuera satisfecho en la adquisición de las propias acciones (VÁZQUEZ CUETO: Régimen
jurídico de la autocartera, pp. 335-336).
Gráficamente se han sintetizado estas ideas advirtiendo que «para impedir
que la sociedad, al adquirir sus propias acciones, lleve a cabo una liquidación
encubierta, ponga en peligro la integridad del capital o disminuya la garantía de
sus acreedores, es necesario que sólo se permitan las adquisiciones de acciones
propias que puedan financiarse con cargo a lo que pueden llamarse medios
libres, es decir, fondos que deben pasar a integrar los beneficios distribuibles;
y que se imposibilite que, una vez adquiridas las acciones, mientras las mismas
continúen en cartera, bienes por la cuantía de los que fueron empleados en la
adquisición, puedan ser distribuidos entre los accionistas, utilizados para una
nueva adquisición de acciones propias o para cubrir pérdidas, porque de cualquiera de esas formas se acabaría produciendo lo que antes hemos llamado el
aguamiento del capital social» (DÍEZ-PICAZO: «Los negocios de la sociedad con las propias
acciones», pp. 199-200).
La formulación de esa exigencia legal de financiación con cargo a medios
ART. 79
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
782
libres no se hace en nuestra Ley —tal y como acabamos de señalar— de forma
directa, sino mediante su referencia a la necesidad de constituir una reserva de
cobertura de las acciones propias que, como consecuencia de su adquisición,
causarán el oportuno asiento en el balance social. De esta manera, el régimen
financiero y contable a que se sujeta la adquisición de las acciones propias está
formado por una doble exigencia, pues, debiendo realizarse la operación con
cargo a medios patrimoniales libres, por otro lado se requiere la contabilización
de las resultas de tal adquisición y su corrección contable en el pasivo mediante
la dotación de una reserva de acciones propias. Por tales razones, y dado el
sistema de cuenta por partida doble, sea cual sea el supuesto de autocartera
que se contemple habrá de darse cumplimiento a esta exigencia de dotar en
el balance una reserva de cobertura de la autocartera.
A fin de hacer realidad las finalidades expuestas, el legislador adopta una
de las posibles fórmulas (sobre otras soluciones técnicas, ad ex., sanción expresa de la
intangibilidad del patrimonio de cobertura del capital y de las reservas indistribuibles, vid. PAZARES: «Negocios sobre las propias acciones», pp. 511 ss.; VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la
autocartera, pp. 336 ss.) en que, ante la adquisición de las acciones propias, han de
venir dadas las garantías suficientes en torno a la integración y efectividad de la
cifra del capital. Así, se requiere la contabilización de las acciones propias como
una partida más del activo del balance social, la cual deberá ser neutralizada
mediante la dotación de una reserva indisponible con fondos que no disminuyan la cifra del capital y de las reservas indisponibles que, constando en el
pasivo, será un contrasiento de aquél. Con tal proceder, se atiende tanto a las
consecuencias patrimoniales que requiere la «compensación» contable de las
acciones propias (contrasiento) como a los fondos con cargo a los cuales cabe
financiar la operación de autocartera (no afectación de la cobertura de capital
ni de las reservas indisponibles o exigencia de disposición de fondos libres).
La solución técnica adoptada por el legislador español ha sido valorada positivamente, pues, alcanzando los fines propuestos y comunes con otras fórmulas
ensayadas en el Derecho comparado, presenta dos características importantes
(vid. VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 337). En primer lugar, es una
técnica completa pues no sólo requiere una financiación de la operación de
autocartera con cargo a determinados fondos, sino que, además, sanciona la
exigencia de una reserva compensadora del valor de las acciones propias que
se hace reflejar en el balance. Por otro lado, tal opción viene caracterizada por
una acertada flexibilidad, ya que los administradores, dentro del respeto a las
exigencias legalmente dispuestas, podrán determinar los concretos fondos
con los que dar respaldo a la operación. En definitiva, puede concluirse advirtiendo que «el objeto de la norma es neutralizar el valor económico de las
acciones propias en manos de la sociedad y, para ello, se le obliga a constituir
en el pasivo una reserva de importe equivalente al que se le ha asignado en
el activo a las acciones propias. Y este mecanismo contable permite, por un
lado, conocer la realización de una operación jurídica, como es la adquisición
por la sociedad de sus propias acciones, y por otro lado, permite controlar los
términos en que se ha realizado tal operación, y en concreto comprobar que
tal adquisición se ha financiado con cargo a medios libres para la sociedad»
783
CAPÍTULO IV
ART. 79
(GARCÍA-MORENO GONZALO: «Adquisición por la sociedad anónima de sus propias acciones: el régimen jurídico de las acciones propias», p. 418).
La contabilización de las propias acciones adquiridas por la sociedad emisora no puede desconocer la falta de valor actual de tales títulos —cuestión
distinta, aunque sin realce contable, es su valor potencial estimado o de futura
enajenación—, por lo que, so pena de un incremento ficticio del patrimonio
social, ha de realizarse a la par que se adoptan las cautelas necesarias que
eviten un falseamiento de la situación financiera y patrimonial de la sociedad.
En el Derecho comparado, y con esta finalidad, no faltan soluciones en las
que se dispone la no contabilización de las acciones propias y su desarrollo y
explicación a través de la memoria. Sin embargo, la vigente LSA, siguiendo el
modelo previsto en el parágrafo 71.II AktG, opta por requerir la contabilización
de las acciones propias adquiridas por la emisora mediante su reflejo en una
partida del activo del balance social, debiendo realizarse la oportuna compensación de ésta mediante la dotación en el pasivo de la reserva prescrita en el
artículo 79.3.ª LSA. La doctrina ha mostrado una opinión positiva respecto de
tal proceder, pues las exigencias del sistema de doble partida —también— en
lo atinente a las acciones propias favorece la imagen fiel —resultado último
a que han de conducir las cuentas anuales— sobre los extremos y el alcance
de la operación de autocartera (GALÁN CORONA: «Las cuentas anuales y su verificación:
aspectos jurídicos», pp. 268-269).
La contabilización de las acciones propias adquiridas en el activo del balance
social deberá tener su reflejo necesariamente en las partidas previstas para tal
fin (cfr. art. 184.2 LSA). Pues bien, en atención al criterio de afectación dispuesto
en el artículo 184.1 LSA, la autocartera adquirida deberá hacerse constar en la
partida de «inmovilizado», si se pretende su mantenimiento a largo plazo (cfr.
arts. 175.B.IV y 176.3.7.º LSA), o bien como «activo circulante», si se deseara su
permanencia por un plazo inferior a doce meses (cfr. arts. 175.C.IV y 177.3.3.º
LSA). Respecto de las reglas de valoración de tales acciones propias, deberá
atenderse al criterio del precio de adquisición, salvo que resultara un valor menor como consecuencia de la aplicación de las reglas y criterios de corrección
valorativa que resultaran procedentes (cfr. arts. 195 y 196 LSA).
Por su parte, la contabilización de la reserva de acciones propias deberá dotarse en el pasivo del balance social (vid. arts. 175.A.IV y 178.2 LSA). Su finalidad
no es otra que la de contrabalancear el reflejo de las acciones propias que se
hace constar en el activo, a fin de evitar —en último término— el falseamiento
de la situación financiera y patrimonial de la sociedad. Ahora bien, al requerir
que tal dotación no pueda hacer venir a menos la cobertura del capital y las
reservas indisponibles, se estará asegurando que la adquisición de las propias
acciones se lleve a cabo con fondos libres.
El régimen jurídico a que se sujeta la reserva de acciones propias prevista
en los artículos 75.3.º y 79.3.ª LSA plantea un grupo de interrogantes que es
preciso atender. En primer lugar, y como cuestión con una indudable incidencia en cualquier otra, se suscita la duda acerca de la naturaleza jurídica de
esta reserva. La opinión sobre tal extremo es unánime (GALÁN CORONA: «Las cuentas
anuales y su verificación: aspectos jurídicos», pp. 268-269; GARCÍA VILLAVERDE: «Adquisición y
ART. 79
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
784
aceptación en garantía por la sociedad de las propias acciones», p. 1370; PAZ-ARES: «Negocios
sobre las propias acciones», pp. 557-558; VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, pp.
555-556; GARCÍA-MORENO GONZALO: «Adquisición por la sociedad anónima de sus propias acciones: el régimen jurídico de las acciones propias», p. 419; en la doctrina comparada, vid. LUTTER:
en Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, pp. 567 ss.; COLOMBO: «La riserva azioni proprie»,
pp. 173 ss.; CURSIO: «Natura giuridica del fondo azioni proprie», pp. 189 ss.) pues se considera
que en ningún caso cabe su calificación como auténtica reserva (sobre el concepto
de reserva, vid. PIÑÓN PALLARES: «Las reservas en las sociedades anónimas», pp. 50 ss.). En efecto,
no cabe tal calificación respecto del supuesto contemplado en el artículo 79.3.ª
LSA en razón de no atender ni la finalidad ni las funciones que caracterizan a las
reservas. En primer lugar, su finalidad no es la propia de una cifra de retención
del movimiento patrimonial, sino, exclusivamente, la de contrabalancear una
determinada partida del activo. Por otro lado, tampoco atiende las funciones
propias de las reservas, pues resulta indisponible mientras existan en el patrimonio social las acciones propias, sin que, por tanto, pueda disponerse de ella
para aplicarse a fin de cubrir pérdidas del ejercicio. La configuración jurídica de
esa pretendida reserva de acciones propias no es, en definitiva, tal, sino que,
mejor, ha de considerarse como un constraasiento en el pasivo rectificativo
del valor reflejado en la partida del activo correspondiente al valor otorgado
contablemente a las acciones propias que fueron adquiridas por la sociedad
(en este sentido, vid., ad ex., FORTUNATO: «Acquisto di azioni proprie: finanziamento e contabilizzazione», p. 341).
La dotación y contabilización de la reserva de acciones propias legalmente
requerida plantean dos últimas cuestiones que ahora hemos de afrontar y que
hacen referencia a la verificación de los fondos disponibles para constituir tal
reserva así como su dotación formal. La primera de ellas, de consecuencias
prácticas importantísimas, hace referencia a la verificación de la existencia de
fondos disponibles en el patrimonio social a fin de poder dotar la reserva exigida para las acciones propias. El problema ha recibido distintas respuestas y en
todas ellas pueden encontrarse argumentos —más o menos— razonables en
su defensa. Una primera opinión ha afirmado que la verificación de la existencia
de fondos disponibles corresponde a la junta general, de tal manera que, en
razón del último balance social aprobado, la junta ejercitará tal competencia
de verificación cuando adopte el acuerdo autorizatorio ex artículo 75.1.º LSA.
Tal opinión, sin embargo, sólo puede tener cabida si se parte del presupuesto
de la competencia de la junta general a fin de constituir la autocartera, lo cuál,
como ya conocemos, podría ser una opción vigente en la legislación anterior
y ahora derogada pero que en modo alguno puede sostenerse en la vigente
LSA, ya que resulta evidente la opción del legislador en favor de la competencia de los administradores para adquirir acciones propias (vid. supra, nuestro
comentario al art. 75 LSA en esta misma obra). Pero, además, la opinión que criticamos
desconoce las consecuencias a que puede llegar, pues parece dejar de lado el
más que importante riesgo derivado de la mutabilidad del patrimonio social
y que estaría presente como consecuencia del tiempo que mediaría —hasta
dieciocho meses, a tenor de la previsión del artículo 75.3.º LSA— desde el momento de la adopción del acuerdo autorizatorio hasta la fecha de realización
de la adquisición de las acciones propias.
785
CAPÍTULO IV
ART. 79
Ante tales insuficiencias, nuestra doctrina se ha dividido en dos grandes
posiciones respecto de la cuestión que nos ocupa. Un primer grupo de autores
afirma que la verificación de la existencia de fondos disponibles que permita la
dotación de la reserva de acciones propias y posibilite la realización de la operación ha de llevarse a cabo en el momento de tal adquisición de las acciones
propias, ya que en tal fecha se produce la afectación de intereses propia de la
autocartera. Se entiende que tal criterio está plenamente justificado pues ese
momento es aquel en que ha de evitarse el peligro económico que presenta
la autocartera, junto con el hecho —se nos dice— de conciliar los intereses en
favor de la seguridad de la operación —verificar la existencia de fondos disponibles suficientes— y de la necesaria flexibilidad —tal tarea de verificación
la llevarán a cabo los adminsitradores—, sin que genere un excesivo coste
formal pues no será necesaria la elaboración de un balance extraordinario ya
que, en razón de la finalidad pretendida, será suficiente con el conocimiento
y la actuación diligente de los administradores (JIMÉNEZ SÁNCHEZ: «La adquisición por
la sociedad anónima de sus propias acciones», pp. 198 ss.; VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la
autocartera, pp. 341 ss.). Por otro lado, en favor de esta interpretación parece que
juega el tenor literal del inciso final del artículo 19.1 de la Segunda Directiva
CEE, en materia de sociedades.
Sin embargo, la opinión anterior ha sido cuestionada por distintas razones.
En primer lugar, por la falta de certidumbre respecto de la verificación de los
fondos con los que dotar la reserva de acciones propias, pues tal tarea queda
confiada a la simple diligencia de los administradores. Ante tal circunstancia, y a
pesar de las advertencias hechas, se considera que sería necesaria la elaboración
de un balance de situación cada vez que se llevara a cabo una adquisición de
acciones propias, lo cual constituiría un coste formal más que relevante. Por otro
lado, el criterio criticado parece oponerse a la flexibilidad que ha de presidir el
régimen de adquisición de las acciones propias, obviando el hecho de que el
elemento relevante sería el de la afectación de los resultados del ejercicio como
consecuencia de la autocartera que se constituyera. Desde estas premisas se
sugiere, entonces, que «el momento a que ha de referirse el cumplimiento de la
condición que examinamos debe desplazarse hacia el futuro, y concretamente
a la época de confección del próximo balance de ejercicio. Desde el punto de
vista de la ratio de la norma parece claro, en efecto, que aunque hoy haya medios libres, habrá que renunciar a la adquisición del propio capital si se prevé
que el ejercicio en curso acabará con pérdidas; y, viceversa, no parece razonable
vedar la adquisición cuando, aun no habiendo medios libres acumulados, la marcha del ejercicio indica claramente que se terminará con excedentes» (PAZ-ARES:
«Negocios sobre las propias acciones», p. 514; en igual sentido se manifiesta DÍEZ-PICAZO: «Los
negocios de la sociedad con las propias acciones», p. 200). Esta última solución parece
la más sugerente y razonable. En efecto, con la misma se dota de la necesaria
flexibilidad a la actuación de los administradores, a la par que se desplaza el
centro de atención hacia la incidencia final o en el ejercicio de las operaciones
de adquisición de acciones propias. Sin embargo, no cabe desconocer que
con este criterio se confía al acierto y diligencia de los administradores la verificación exigida, lo cual no excluye riesgos de error y de abuso que en ningún
caso deberían ampararse.
ART. 79
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
786
El otro problema al que hacíamos referencia es el relativo a la constitución
o dotación formal de la reserva de acciones propias. Dejando de lado alguna
opinión aislada (así, y pareciendo requerir la dotación de la reserva de forma simultánea
a la adquisición, GARCÍA VILLAVERDE: «Adquisición y aceptación en garantía por la sociedad de
las propias acciones», p. 1370), puede constatarse cómo se ha sugerido que, en
atención al carácter debido u obligatorio de la citada reserva, corresponderá
la competencia para formar la misma a los administradores sociales (PAZ-ARES:
«Negocios sobre las propias acciones», p. 560). Sin embargo, no parece que pueda compartirse tal opinión, pues no cabe olvidar que sólo tiene sentido la dotación
formal de la reserva de acciones propias cuando se hubiera hecho constar en
la correspondiente partida del activo el valor dado a tales acciones, ya que de
lo contrario se estaría desconociendo que la finalidad de la reserva ex artículo
79.3.ª LSA es contrabalancear esas partidas del activo expresivas del valor de
la autocartera. En el momento en que se refleje en las cuentas anuales el valor
dado a las acciones propias adquiridas surge el peligro de que la cobertura del
patrimonio neto se haga mediante aquel valor, lo cuál deberá evitarse con este
contrasiento en el pasivo. Por lo tanto, en razón de la finalidad pretendida con
esta reserva de acciones propias, no parece que debamos pensar en una alteración de la distribución de competencias entre los órganos sociales respecto
de la formulación y aprobación de las cuentas anuales, pues —de conformidad con cuanto disponen los artículos 95 y 212.1.º LSA— será la junta general
quien apruebe las mismas. La competencia de la junta general en orden a la
dotación formal de la reserva ex artículo 79.3.ª LSA no le habilita, sin embargo,
a este órgano social para rechazar tal proceder. Dado el carácter imperativo de
la norma que nos ocupa, si se adoptara un acuerdo social negando la constitución de la reserva de acciones propias, el mismo sería un acuerdo nulo por
contravención de lo dispuesto en el artículo 79.3.ª LSA (VÁZQUEZ CUETO: Régimen
jurídico de la autocartera, p. 557).
La necesidad de dotar la reserva de acciones propias, así como su indisponibilidad, viene impuesta de forma rotunda en el texto legal, el cual, además,
sujeta su mantenimiento a la condición de la persistencia de la autocartera.
Con tales caracteres queremos advertir, en primer lugar, que el deber de dotar
la reserva de acciones propias no viene a menos como consecuencia de una
deficitaria situación del patrimonio social. Dicho en otras palabras, deberá
procederse a dotar la misma incluso si no hubiera patrimonio suficiente para la
cobertura del capital y de las reservas indisponibles, de tal manera que con este
proceder se generaría un resultado contable de pérdidas (PAZ-ARES: «Negocios sobre
las propias acciones», p. 561). Por otro lado, el mantenimiento de la reserva ex artículo
79.3.ª LSA depende de la subsistencia del hecho que genera la obligación de
dotarla. En este sentido, el texto legal es explícito, pues —según advierte el
inciso final del artículo 79.3.ª LSA— «esta reserva deberá mantenerse en tanto
las acciones no sean enajenadas o amortizadas». Por consiguiente, es perfectamente posible la desdotación de la reserva y la disponibilidad de la cobertura
dada en razón y proporción de las amortizaciones y enajenaciones que fueran
llevándose a cabo respecto de las acciones propias previamente adquiridas.
Conforme se ha advertido, «el problema más delicado que puede plantearse
787
CAPÍTULO IV
ART. 79
en esta materia es el de determinar si el fondo ha de disolverse necesariamente cuando se producen los hechos que permiten su disolución. La respuesta,
a nuestro juicio, no puede ser más que afirmativa. Si la función del fondo es
bloquear una anotación en el activo, carece de sentido mantenerlo una vez
que se ha cancelado tal anotación» (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», p.
560). Y, según entendemos, a esta conclusión no se opone la competencia que
hemos defendido en favor de la junta a fin de dotar formalmente la reserva ex
artículo 79.3.ª LSA, pues no es lo mismo retener bienes a fin de dar cobertura
a la misma que liberarlos.
VI.
OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN SOBRE LAS ACCIONES PROPIAS
El artículo 79.4.ª LSA, a fin de realizar —principal aunque no exclusivamente— el interés de los socios (GARCÍA-MORENO GONZALO: «Adquisición por la sociedad anónima de sus propias acciones: el régimen jurídico de las acciones propias», p. 415), sanciona
un deber de información sobre las operaciones de autocartera a través de la
constancia de determinadas menciones que han de acogerse en el informe
de gestión de la sociedad emisora y, si fueran adquiridas acciones de la dominante, también en el informe de gestión que formulara ésta. Con tal exigencia,
el legislador español atiende el cumplimiento literal de cuanto dispone el
artículo 22 de la Segunda Directiva CEE, en materia de sociedades [vid., también,
el art. 46.2, letra d), de la Directiva 78/660/CEE, o Cuarta Directiva en materia de sociedades, de
25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad].
El citado precepto requiere el pronunciamiento de los administradores en
el informe de gestión sobre distintos extremos acerca de las operaciones que
sobre las acciones propias pudieran haberse producido durante el ejercicio
social. En efecto, los administradores deberán expresar los motivos —esto es,
las finalidades— a que obedecen las adquisiciones y enajenaciones realizadas
durante el ejercicio; el número y valor nominal de las acciones propias adquiridas y enajenadas durante tal período así como la fracción del capital social que
representan, indicando —pese al silencio legal— la clase de acciones afectadas
(VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 564, nota 157); la contraprestación
por las acciones que fuera precisa o que se hubiera ingresado en el patrimonio
social, si mediara adquisición o enajenación a título oneroso de tales valores;
y, por último, el número y valor nominal del total de las acciones propias que
fueran adquiridas y que están en poder de la propia sociedad o de personas
interpuestas, con indicación de la fracción del capital social que representan.
Como fácilmente se comprenderá, tales menciones —dada la imperatividad
del artículo 79.4.ª LSA— son necesarias, por lo que podrá ampliarse el contenido del informe de gestión sobre la autocartera mediante la fijación de otros
extremos requeridos por pacto estatutario o con carácter voluntario en razón
de la decisión de los administradores, pero —en ningún caso— podrá limitarse
u omitirse alguna de las menciones previstas en este precepto. De este modo,
la norma que comentamos «no sólo significa publicidad, sino que de alguna
manera está exigiendo a los administradores que justifiquen su actuación en
ART. 79
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
788
esta materia, con la consiguiente trascendencia que ello puede tener para su
autolimitación, así como para valorar sus eventuales responsabilidades» (VELASCO
SAN PEDRO: «La adquisición de acciones propias», pp. 54 y 55).
La previsión del legislador disponiendo esta norma de carácter informativo
ha de ser valorada positivamente. En efecto, estas exigencias informativas que
han de recogerse en el informe de gestión obedecen a un fundamento explícito y «la razón de ser de esta específica obligación de información estriba, sin
duda alguna, en el hecho de que la noticia que se puede recabar del balance y
del resto de la documentación contable es insuficiente» (PAZ-ARES: «Negocios sobre
las propias acciones», p. 561). Las cuentas anuales ofrecen ya una información más
que relevante acerca de la autocartera existente y de las operaciones llevadas
a cabo con las propias acciones, pues así se hará constar en el balance en la
mención relativa al «activo circulante» (cfr. art. 177.3.3.º LSA) o, en su caso,
en la referente al «inmovilizado» (art. 176.3.7.º LSA), pudiendo conocer su
incidencia en la cuenta de pérdidas y ganancias mediante la constancia de las
«dotaciones para provisiones y amortizaciones de las inmovilizaciones financieras y de los valores mobiliarios del activo circulante» (cfr. art. 189.A.6 LSA).
Es cierto que estas menciones serán completadas, ampliadas y comentadas en
la memoria (cfr. art. 199 LSA). Ahora bien, los comentarios que se recojan en la
memoria no hacen perder su razón de ser a estas exigencias ex artículo 79.4.ª
LSA pues no cabe olvidar que, de conformidad con su particular naturaleza y
función, «el informe de gestión, por el contrario, no se conecta directamente
a las partidas del balance y cuenta de pérdidas y ganancias. Recoge el parecer
de la administración de la sociedad sobre el estado de la sociedad (“la situación de la sociedad”) y sobre la evolución de sus negocios. Por supuesto que
su contenido habrá de tener presente los datos que se infieren de balance y
cuenta de pérdidas y ganancias, pero no se dirige a explicar y completar la información que estos documentos proporcionan, sino que, partiendo de ésta e
interpretándola, lleva a cabo una exposición sobre la situación de la sociedad y
el desarrollo de sus operaciones. El nivel de objetividad es claramente menor y
su grado de verificabilidad también más reducido, razón por la cual el examen
de los auditores sobre el mismo es de menor intensidad, pues no tiene por
objeto comprobar si muestra la imagen fiel de la sociedad, sino solamente si
es concorde —incluso podría decirse coherente— con las cuentas anuales del
ejercicio» (GALÁN CORONA: «La memoria de las cuentas anuales», p. 1417).
En definitiva, las exigencias que señala el artículo 79.4.ª LSA respecto del informe de gestión son un complemento necesario de la pura información contable
sobre las acciones propias suministrada por las cuentas anuales, ya que «tales
documentos sólo ofrecen datos numéricos globales y, por tanto, no pueden suministrar la información pormenorizada que precisan los accionistas para poder
valorar los términos en que se realiza la operación, la situación en que quedan sus
derechos y su posición social ante la misma, y el cumplimiento por parte de los
administradores de las exigencias legales en la materia» (GARCÍA-MORENO GONZALO: «Adquisición por la sociedad anónima de sus propias acciones: el régimen jurídico de las acciones propias», p. 415). Dicho en otras palabras, la información suministrada por las cuentas
anuales deviene insuficiente a fin de poder actuarse un control a posteriori de
789
CAPÍTULO IV
ART. 79
las operaciones que sobre las acciones propias se hubieran llevado a cabo, pues
no acogen extremos de enorme relevancia —ad ex., finalidad de la operación—
que resultan necesarios para efectuar tal juicio. Por tales razones, se requiere una
información adicional que, atendiendo a esos otros aspectos, debe verse reflejada en el informe de gestión que redactarán los administradores sociales (cfr.
arts. 171 y 202 LSA) y que, además, será objeto de un control externo —si bien
que limitado a su concordancia, o coherencia, con el contenido de las cuentas
anuales— mediante la intervención de los auditores (cfr. art. 208 LSA).
La importancia de la información requerida ex artículo 79.4.ª LSA no viene
a menos como consecuencia de la flexibilización de la exigencia de redactar un
informe de gestión. La Disposición Adicional 2.ª17 LSRL añadió un tercer apartado al artículo 202 LSA, de tal manera que aquellas sociedades que pudieran
acogerse a la posibilidad de un balance abreviado no vienen obligadas a formular el informe de gestión. Sin embargo, dada la importancia de la información
que requiere el precepto que comentamos se dispuso, para los supuestos en
que no procediera la elaboración de tal informe de gestión, que «si la sociedad hubiere adquirido acciones propias o de su sociedad dominante, deberá
incluir en la me-moria, como mínimo, las menciones exigidas por la norma 4.ª
del artículo 79» (cfr. art. 202.3.º LSA). De esta manera, aunque ya formando
parte de las cuentas anuales y no fuera de ellas, viene a requerirse la misma
información sobre la autocartera en aquellas sociedades que se acogieran a la
flexibilización que permiten los artículos 181 y 202.3.º LSA.
La obligación de información sobre las acciones propias que sanciona el
artículo 79.4.ª LSA ha de completarse con otras reglas que refuerzan su alcance
e insisten en la importancia de una adecuada noticia sobre tales operaciones.
En primer lugar, ha de hacerse referencia a lo dispuesto en la Disposición Adicional 1.ª1 LSA. La citada norma advierte del deber de informar a la Comisión
Nacional del Mercado de Valores de toda operación de adquisición de acciones
propias, o de la sociedad dominante, que supere la cifra del 1 por 100 de la cifra
del capital social, siempre que las acciones coticen en un mercado secundario
oficial, considerando el incumplimiento de tal deber como infracción grave en
los términos del artículo 100, letra J, de la Ley del Mercado de Valores (nueva
redacción dada por la Ley 37/1998). Por otro lado, conviene —también— señalar la importancia que sobre estas obligaciones de información tiene el artículo 97 LMV. Esta disposición fue modificada a través de la Ley 3/1993, de 14 de
abril, añadiéndose nuevas reglas que disciplinan las operaciones de autocartera.
La modificación operada en el artículo 97 LMV consiste en añadir a este
precepto los siguientes párrafos:
La Comisión Nacional del Mercado de Valores será igualmente competente para
incoar e instruir los expedientes sancionadores a los que se refiere el artículo 89 del
Texto Refundido de la Ley de sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre.
Los registradores mercantiles remitirán, por conducto de la Dirección General de
los Registros y del Notariado, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el
plazo de un mes desde la calificación del depósito, certificación de las cuentas anuales
y documentos complementarios de aquellas sociedades que hubieren infringido las
ART. 79
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
790
normas del Texto Refundido de la Ley de sociedades Anónimas, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre, en materia de negocios sobre
las propias acciones.
A tal efecto, los administradores de la sociedad que depositen las cuentas deberán informar en documento aparte, con la debida individualización, de los negocios
sobre las propias acciones.
Esta norma, de indudable carácter asistemático, presenta no pocos problemas acerca de su alcance y significado. Aquellos autores que se han ocupado de
su estudio han concluido advirtiendo una suerte de modificación del régimen
dispuesto en la LSA para las cuentas anuales, pues el documento aparte que
debe presentarse y por el que se informa sobre las propias acciones tiene la
naturaleza de integrar aquéllas, llegándose —en consecuencia— a la conclusión
de que el mismo ha de ser formulado por los administradores de conformidad
con cuanto previene el artículo 171 LSA, formará parte de los documentos
sobre los que se extiende el derecho de información del accionista ex artículo 212.2 LSA, deberá ser aprobado por la junta general (art. 212.1 LSA) y, por
último, será objeto de verificación contable de conformidad con cuanto dispone el artículo 208 LSA (SELVA SÁNCHEZ: Cuentas anuales, calificación registral y autocartera,
pp. 4-5).
Sin embargo, no parece que la opinión transcrita pueda compartirse. En
efecto, no parece razonable pensar que el legislador pretendiera una suerte
de modificación encubierta de un aspecto tan importante de la LSA como es
el régimen de las cuentas anuales, actuándose tal modificación, además, en
contra del contenido de las distintas Directivas comunitarias en tal materia.
Me parece que la finalidad a la que responde la citada norma es otra, pues
no pretende más que establecer un camino que permita la represión de las
actuaciones ilícitas llevadas a cabo con la autocartera, de tal manera que dispone un mecanismo de comunicación a cargo de los Registradores y a fin de
que la CNMV pueda llegar a tener conocimiento de aquellas prácticas sobre
las acciones propias que, conocidas por los Registradores en virtud del depósito y calificación de las cuentas anuales, pueden calificarse de irregulares. Se
trata de buscar un mecanismo que lleve a la CNMV la información —deber de
remisión— que los Registradores hubieran obtenido respecto de la autocartera irregular con ocasión del depósito y —sobre todo— calificación registral
(formal) de las cuentas anuales.
Advertido el significado que ha de predicarse de la modificación del artículo 97 LMV, conviene atender ahora a otros dos problemas que presenta esta
exigencia de un documento aparte relativo a la autocartera irregular. El primer
aspecto a considerar es el relativo a la eficacia del mecanismo dispuesto y de
esta exigencia de un documento anejo. Obsérvese que la procedencia del
mismo se subordina a la previa calificación de las operaciones sobre las acciones propias como irregulares. Por tal razón, pudiera tener sentido la crítica
que se formulara acerca de la eficacia de esta previsión legal, pues confiar la
presentación de tal documento aparte a los administradores que, con ocasión
de la adquisición de acciones propias, infringieran el régimen reservado a la
autocartera «es tan ingenuo como dejar el rebaño bajo la custodia del lobo»
791
CAPÍTULO IV
ART. 80
(SELVA SÁNCHEZ: Cuentas anuales, calificación registral y autocartera, p. 4). Sin embargo, la
crítica expuesta desconoce la finalidad y sistemática de la previsión legal. La
lectura de los dos últimos párrafos del artículo 97 LMV muestra una relación
de subordinación entre ellos, de tal manera que sólo procede la elaboración
del documento aparte cuando se diera una situación de autocartera irregular.
Por otro lado, debe tenerse presente el plazo de un mes de que dispone el
Registrador a fin de remitir la documentación requerida a la CNMV, el cual
—además— parte de la constatación de la irregularidad pues se computa
desde la fecha de la calificación registral del depósito de las cuentas anuales.
Ante tales circunstancias, me parece que es posible —y conveniente— dar un
significado distinto a la exigencia de elaborar un documento aparte respecto
de los negocios con las propias acciones que sanciona el artículo 97 LMV. Tal
documento no debe elaborarse en cualquier caso, ni presentarse con las cuentas
anuales. Por el contrario, los administradores —sujetos responsables a tenor
de las previsiones del artículo 89 LSA— sólo deberán presentar tal documento
aparte cuando el Registrador, en virtud de las cuentas anuales previamente
depositadas, hubiera constatado —y así lo reflejara en su calificación— la
irregularidad de la autocartera. Evacuada la calificación registral y advertida
la irregularidad de las operaciones con las propias acciones, los administradores deberán proceder a presentar tal documento aparte, el cual, junto con
la certificación de las cuentas anuales, será remitido a la CNMV, por conducto
de la DGRN. Dicho en otras palabras, el destinatario de tal documento aparte
no es el Registrador que califica las cuentas anuales que se presentaran, sino,
mejor, la CNMV, a la que se remite tal información como consecuencia de la
irregularidad de la autocartera que fuera detectada en la calificación formal.
Esta interpretación acerca del sentido y significado del documento aparte
requerido en el artículo 97 LMV se confirma si se tiene presente su finalidad
y contenido. Si tal documento no es mas que una exigencia formal dispuesta
dentro de un mecanismo cuya finalidad es hacer llegar a la CNMV las informaciones precisas a fin de que ejercite su potestad sancionadora por infracción
de lo dispuesto en los artículos 74 y siguientes de la LSA, carece de sentido
generalizar tal requisito formal. Por otro lado, en lo atinente a su contenido, me
parece que —en atención a su significado y finalidad— éste no puede ser otro
que el de una explicación y justificación —si es que procediera— del actuar
de los administradores sociales respecto de las operaciones llevadas a cabo
sobre las propias acciones. Del tenor literal del artículo 97 LMV puede derivarse
la conclusión de que «la norma simplemente dispone que la información se
realice con la debida individualización de las operaciones, lo que equivale a
describir pormenorizadamente cada una ellas» (así, SELVA SÁNCHEZ: Cuentas anuales,
calificación registral y autocartera, p. 5, aun cuando llegue a consecuencias radicalmente distintas
a las que mantenemos).
BIBLIOGRAFÍA
Véase la bibliografía citada en el comentario al artículo 74 LSA en esta misma obra.
ART. 80
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
792
ARTÍCULO 80
Aceptación en garantía de acciones propias
1. La sociedad sólo podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía
sus propias acciones o las emitidas por la sociedad dominante dentro de los
límites y con los mismos requisitos aplicables a la adquisición de las mismas.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a las operaciones
hechas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y otras entidades de crédito. Tales operaciones, sin embargo, deberán cumplir el requisito a
que se refiere el número 3.º del artículo 75.
3. A las acciones poseídas en concepto de prenda o de otra forma de
garantía se les aplicará, en cuanto resulte compatible, el artículo anterior».
COMENTARIO*
SUMARIO: I. LA PROHIBICIÓN DE LA ACEPTACIÓN EN GARANTÍA DE LAS PROPIAS ACCIONES. FUNDAMENTO DE LA
PROHIBICIÓN. II. DELIMITACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO. III. SUPUESTOS AUTORIZADOS. IV. ESTATUTO DE LAS ACCIONES
PROPIAS POSEÍDAS EN CONCEPTO DE GARANTÍA. V. INFRACCIÓN DE LA PROHIBICIÓN. BIBLIOGRAFÍA.
I. LA PROHIBICIÓN DE LA ACEPTACIÓN EN GARANTÍA
DE LAS PROPIAS ACCIONES. FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIÓN
El artículo 80.1 LSA sanciona la prohibición de que la sociedad, en aquellos
supuestos en que resulte ser acreedora de un socio o de un tercero, pueda
aceptar «en prenda o en otra forma de garantía sus propias acciones». Este
precepto tiene su antecedente en el antiguo artículo 167 Ccom., en donde se
sancionaba la prohibición de que la sociedad prestara contra la garantía de sus
propias acciones (sobre el origen histórico y alcance de este precepto, vid. VELASCO SAN PEDRO:
«La prohibición de que las sociedades presten con la garantía de las acciones emitidas por ellas
mismas», pp. 561 ss.). Ahora bien, basta con un contraste siquiera superficial entre
ambas normas para comprobar cómo el precepto vigente amplia sustancialmente el ámbito de la prohibición. Con este proceder, el legislador español
da cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 24.1 de la Segunda
Directiva CEE en materia de sociedades, aun cuando —acertadamente— no
se limita a la interdicción de la prenda de las propias acciones pues extiende
la misma regla prohibitiva a otros supuestos en que la garantía se constituye
sobre tales valores. De igual manera, ha de tenerse presente que —siguiendo
el criterio generalizado en materia de negocios sobre las propias acciones y
con las matizaciones que pudieran hacerse— el régimen que vamos a analizar
y que la LSA reserva para la aceptación en garantía de las propias acciones
* Por JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ.
* Por ÁNGEL LUIS MONGE GIL.
793
CAPÍTULO IV
ART. 80
debe aplicarse también en aquellos supuestos en que la garantía recayera
sobre acciones de la sociedad dominante que fueran aceptadas en favor de
la seguridad de su crédito por parte de una filial de aquélla (PAZ-ARES: «Negocios
sobre las propias acciones», pp. 597-598).
La primera y, a mi juicio, más importante cuestión que suscita esta norma
prohibitiva es la relativa al fundamento a que obedece la prohibición que
encierra. A fin de dar respuesta a tal interrogante, ha sido tradicional la consideración de este precepto como una suerte de norma complementaria del
régimen reservado a las adquisiciones de acciones propias. Así, no se dudaba
en considerar que la prohibición de la aceptación de las propias acciones es un
mecanismo necesario a fin de completar el régimen jurídico que resultara aplicable a la autocartera, pues se encaminaría esta prohibición a evitar la elusión
indirecta de cuanto dispone el legislador en los artículos 74 y siguientes de la
LSA. En definitiva, el riesgo que pretende conjurarse con la prohibición de la
aceptación en garantía de las propias acciones radica en la posibilidad de que
la sociedad —acreedora pignoraticia— alcanzara la titularidad de las acciones
entregadas en garantía como consecuencia del incumplimiento del crédito
garantizado por parte del deudor, burlando de esta manera la prohibición de
adquisición de las propias acciones que se sanciona por el legislador (en tal
sentido se expresaban, ad ex., GARRIGUES y URÍA: Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas,
p. 498; VELASCO SAN PEDRO: «La prohibición de que las sociedades presten con la garantía de las
acciones emitidas por ellas mismas», pp. 580-581; íd.: La adquisición por la sociedad emisora de
sus propias acciones, pp. 338 ss.).
Sin embargo, las anteriores observaciones no dejan de estar exentas de
crítica. En efecto, si la prohibición ex artículo 80.1 LSA no tiene otra razón
de ser que complementar el régimen previsto para la autocartera y evitar la
elusión de la prohibición de adquirir —fuera de las previsiones y condiciones
legales— las propias acciones, resulta ser una norma innecesaria, pues bastaría
la aplicación de la regla general de represión del fraude de ley (vid. art. 6.4 Cc)
a fin de alcanzar el mismo resultado (en este sentido se manifiesta PAZ-ARES: «Negocios
sobre las propias acciones», p. 582). Ahora bien, aquellos autores que defienden la
opinión criticada contestan tal argumentación advirtiendo de la conveniencia
de mantener una prohibición como la prevista en el artículo 80.1 LSA, pues
se trata de una «norma que, por otra parte, parece aconsejable mantener
pese a la existencia del instituto más general del fraude de ley, no sólo por lo
que supone de clarificación del tema, sino también porque de esta forma la
prohibición funcionará de forma objetiva, sin la precisión de que concurra la
intencionalidad de eludir el cumplimiento de una ley que parece requerir aquel
instituto, tal como viene configurado en el artículo 6.4 de nuestro Código civil»
(VELASCO SAN PEDRO: «La prohibición de que las sociedades presten con la garantía de las acciones
emitidas por ellas mismas», p. 580).
No obstante las opiniones vertidas, me parece —de acuerdo con nuestra
mejor doctrina— que la prohibición ex artículo 80.1 LSA no tiene un simple
carácter complementario de la normativa prohibitiva en materia de autocartera,
sino que, antes bien, responde a un fundamento autónomo que legítima a ésta
con independencia del régimen reservado a las operaciones adquisitivas de
acciones propias. En efecto, la innecesariedad de una norma complementaria
ART. 80
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
794
que reprimiera la posible elusión de las previsiones en orden a la autocartera
y que sancionara la prohibición de la aceptación en garantía de las propias
acciones es, con independencia de la operatividad de la regla general de interdicción del fraude ley, manifiesta. Bastaría con la aplicación de la prohibición
de adquisición de las propias acciones ex artículos 74 y 75 LSA en aquellos
supuestos en que, ante el impago del crédito principal o por las circunstancias
que fueran, la sociedad acreedora fuera a hacerse con aquellas acciones que le
habían sido entregadas en prenda o en otra forma de garantía (PAZ-ARES: «Negocios
sobre las propias acciones», pp. 582-583; VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p.
462). La circunstancia de que la adquisición de la sociedad se justificara en un
título derivado de la garantía prestada sobre las propias acciones, no significa
obstáculo alguno para la plena aplicabilidad de cuanto disponen los artículos
74 y siguientes de la LSA. De ahí que entendamos que, de conformidad con
tal significado complementario, la prohibición ex artículo 80.1 carecería de
sentido y supondría una reiteración innecesaria.
Por tales razones, me parece más acertado buscar un fundamento distinto
al que ha de obedecer esta prohibición de aceptación de las propias acciones
en garantía. Y tal fundamento autónomo obedece a la presencia de dos riesgos en esta operación y que justifican el alcance prohibitivo de la regla que
comentamos. En primer lugar, mediaría un riesgo de carácter corporativo en
la aceptación de las propias acciones por parte de la sociedad acreedora, pues
resultaría posible que los administradores sociales vinieran a ejercer el derecho
de voto que correspondiera a las acciones que constituyen la garantía. Así sucedería en aquellos supuestos en que, al amparo de la previsión del artículo
72.1 LSA, los pactos sociales determinaran que corresponde el ejercicio del
derecho de voto anudado a las acciones pignoradas al acreedor pignoraticio.
Pero igual resultado se alcanzará fácilmente en cualquier otro supuesto pues,
en atención a las circunstancias que rodean la garantía, media el riesgo evidente de prevalimiento por parte de los administradores frente al deudor, de
tal manera que ese riesgo corporativo vendría a realizarse. En ambos casos,
ante el ejercicio del voto correspondiente a tales acciones por parte de los
administradores, se estarían alterando elementales exigencias en orden a la
formación de la voluntad social en la junta general.
Pero, no sólo media ese riesgo descrito, sino que, también, en la aceptación por la sociedad de una garantía constituida sobre sus propias acciones
concurre, sobre todo, un riesgo de carácter financiero. Dada la caracterización
de las acciones como un bien de segundo grado, me parece evidente que las
acciones propias no son un instrumento idóneo para garantizar el crédito de la
Sociedad emisora (JIMÉNEZ SÁNCHEZ: «La adquisición por la sociedad anónima de sus propias
acciones», p. 211; SÁNCHEZ GONZÁLEZ: «La acción como título y como valor mobiliario negocial. La
transmisión de acciones», p. 364). En efecto, la constitución de una garantía de este
tipo vendría a tener el significado de que el propio acreedor se convierte en
garante, dada su incidencia en la determinación del valor de la cosa pignorada
o entregada en garantía. Pero, además, ese riesgo se agravaría en los supuestos
en que la realización de la garantía acabara en la entrega al acreedor de las
acciones propias que atendían aquella función de garantía. Es cierto que esta
795
CAPÍTULO IV
ART. 80
argumentación ha sido contestada, advirtiendo de su improcedencia pues, si
a la Sociedad se le permite —en un sistema de libre competencia— realizar la
operación sin requerir garantía alguna pese a lo arriesgado de aquélla, carece
de sentido —se nos dice— prohibir la misma operación cuando venga garantizada con las propias acciones (FORTUNATO: «Acettazione in garanzia di azioni proprie»,
p. 464; en igual sentido parece manifestarse, GARCÍA VILLAVERDE: «Adquisición y aceptación en
garantía por la sociedad de las propias acciones», p. 1377). Sin embargo, el argumento,
con ser inteligente, no puede aceptarse. En efecto, tal y como se ha advertido
entre nosotros en relación con esta prohibición, «la ratio de la disciplina no es
salvaguardar la integridad del capital frente a operaciones económicamente
arriesgadas, sino frente a instrumentos jurídicos peligrosos. De lo que se trata,
nos explicamos, es que, allí donde la sociedad estime precisa una garantía
para desarrollar una operación (y ésta es una decisión económica libre), tal
garantía no puede consistir en la prenda de las propias acciones (ésta es la
decisión jurídica que toma el legislador). De esta manera no se evita que la
sociedad emprenda operaciones arriesgadas (pues nadie puede controlar eso
en un sistema de libre mercado), pero sí se evita que emprenda operaciones
arriesgadas, que de otra manera no emprendería, en la confianza de la garantía que le proporcionan sus propias acciones» (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias
acciones», p. 583).
En definitiva, parece acertado concluir que la prohibición ex artículo 80.1
LSA obedece a un fundamento autónomo respecto de las previsiones de los
artículos 74 y siguientes de la LSA y suficiente respecto de los peligros que
conlleva la operación y que el legislador pretende evitar con su sanción. Ahora
bien, tales riesgos no son más que aquellos que —de igual manera— están
presentes y justifican la regulación de la autocartera. Sin embargo, en este
supuesto de la aceptación de las propias acciones en garantía tales peligros lo
son con carácter potencial e indirecto. Precisamente estas circunstancias han
llevado a algunos autores a considerar el carácter excesivamente estricto de
la prohibición ex artículo 80.1 LSA, pues ha de relativizarse el alcance, sobre
todo, del posible riesgo financiero de esta operación. Así, se advierte que la
prohibición de aceptar en garantía las propias acciones no viene justificada en
cualquier caso sino sólo en aquellos en que, en atención a las circunstancias que
rodearan el concreto supuesto, cabe pensar razonablemente que las acciones
propias no devienen un instrumento idóneo para poder constituir la garantía
(VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 465). Piénsese en los casos en que
las acciones propias gozan de una alta markeability o facilidad de enajenación
en un mercado bursátil. En el extremo contrario se encontrarían aquellos supuestos en que, sobradamente justificada una prohibición como la del artículo
80.1 LSA, se tratara de pequeñas sociedades en donde la enajenación de sus
valores y, por tanto, la realización de la prenda, se encontrara dificultada, o
bien se utilizara la garantía con la finalidad de devolver aportaciones a los
socios en supuestos de dificultades y crisis empresarial, mediante la concesión
de crédito en favor de éstos por parte de la sociedad y la constitución de tal
garantía sobre las acciones propias. De todo ello se intenta obtener una conclusión respecto de la prohibición de la aceptación en garantía de las propias
ART. 80
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
796
acciones, advirtiendo que «este peligro potencial es de una entidad mucho
menor que en los supuestos adquisitivos. De ahí que pueda calificarse al texto
societario español —y a la Directiva Comunitaria de referencia— como excesivamente estricto en la regulación de tales negocios, regulación que tal vez
se deba más a la tradicional desconfianza de los legisladores hacia esta figura
que a la verdadera presencia de argumentos concluyentes de fondo» (VÁZQUEZ
CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 466).
Ahora bien, la crítica expuesta me parece que no ha de compartirse por dos
razones. En primer lugar, es cierto que la aceptación en garantía de las propias
acciones no siempre implica una necesaria realidad de los peligros que la misma puede acarrear. Sin embargo, me parece que el legislador ha obrado con
una exquisita prudencia al sancionar la prohibición ya que deslindar en qué
supuestos concurren o no tales riesgos es una labor extraordinariamente difícil
y de complicada valoración. Por otra parte, y como segunda razón, la crítica
que ahora contestamos desconoce el concreto alcance de la prohibición, pues
ésta no tiene un carácter absoluto. En efecto, el legislador sanciona en el artículo 80.1 LSA una prohibición relativa pues es consciente de que no todos los
casos que quedarían englobados en la prohibición son susceptibles de realizar
los riesgos antes expuestos. Por ello, a fin de permitir supuestos de aceptación
en garantía de las propias acciones que, en principio, no derivarán en las consecuencias indeseables que pretenden evitarse, se permiten excepciones a la
regla general prohibitiva. Pero, también, ha de tenerse presente que el legislador pretende asegurar que, efectivamente, no concurren tales riesgos y con
tal finalidad, permitiendo las oportunas excepciones, las sujeta al régimen y
condiciones de legitimación previstas para la autocartera. De esta manera, se
asegura la viabilidad de la operación y, sobre todo, la no concurrencia de los
riesgos cuya interdicción se busca.
II.
DELIMITACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO
El significado prohibitivo de la norma que ahora comentamos nos ha de
obligar a una correcta delimitación del supuesto de hecho que contempla. Con
tal finalidad, se hace precisa una delimitación tanto positiva como negativa del
mismo. Y, en tal sentido, puede resultar de gran de utilidad acudir, conociendo
ya su ratio, a la literalidad del precepto. Pues bien, la utilización del término
«prenda» tiene como consecuencia que la constitución de la misma recayendo
el derecho real de garantía sobre las propias acciones venga impedida por
cuanto se dispone en el artículo 80.1 LSA. Pero, de igual manera, el empleo
del infinitivo «aceptar» en este contexto me parece que justifica —sobradamente— la consideración unánime de que también vienen prohibidos todos
aquellas formas de garantía —de carácter real o cuasirreal— que recaigan sobre
las propias acciones e, incluso, aquellos actos y negocios jurídicos que vengan
a cumplir una función similar o idéntica a la que atienden las garantías (PAZ-ARES:
«Negocios sobre las propias acciones», p. 584; VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera,
pp. 466-467; en la doctrina foránea, vid. CARBONETTI: «L’acquisto di azioni proprie», pp. 181 ss.).
797
CAPÍTULO IV
ART. 80
Conforme a cuanto antecede, habrá que extender el ámbito de aplicación de
esta norma y considerar que la prohibición recae no sólo sobre la prenda de
acciones propias, sino también sobre un posible derecho de retención así como
las adquisiciones fiduciarias con causa de garantía (venta en garantía, opción
en garantía, etc.) que tuvieran por objeto las propias acciones.
Ahora bien, no nos ha de bastar con las anteriores consideraciones pues
resulta conveniente, a fin de lograr una mayor claridad, que procedamos a una
delimitación negativa del supuesto de hecho prohibido por cuanto se dispone
en el artículo 80.1 LSA. Con tal finalidad conviene volver a la literalidad del precepto, pues el término aceptar con que se delimita el ámbito de la prohibición
resulta revelador de que la prohibición allí contenida ha de recaer solamente
sobre las formas de garantía que tengan un origen voluntario, excluyéndose,
por tanto, aquéllas otras de origen legal (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones»,
p. 584; SÁNCHEZ GONZÁLEZ: «La acción como título y como valor mobiliario negocial. La transmisión
de acciones», p. 365; GARCÍA VILLAVERDE: «Adquisición y aceptación en garantía por la sociedad
de las propias acciones», p. 1377; VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 468; vid.,
también, FORTUNATO, «Acettazione in garanzia di azioni proprie», pp. 474 ss.).
De esta manera, tanto desde un punto de vista positivo como negativo,
queda delimitado el ámbito de aplicación de la norma prohibitiva que comentamos. Es decir, la prohibición de aceptar las propias acciones en prenda
u otra forma de garantía ha de recaer sobre aquellas formas de garantía y de
negocios con una función similar o idéntica a las garantías que recaigan sobre
acciones de la propia sociedad beneficiaria de tal aseguramiento. Sin embargo,
pese a tal delimitación, no cabe desconocer la existencia de algunos supuestos
intermedios en los que se plantean graves dudas al intérprete. En concreto,
podemos ahora considerar dos cuestiones de cierta transcendencia práctica,
tales como la posible interdicción de aquellas garantías cuya obligatoriedad
descansara en los pactos estatutarios, así como el de aquellas otras garantías
de origen legal pero que son consecuencia de un previo acto o negocio presidido por la volunta-riedad.
En primer lugar, habrá que analizar el supuesto de las garantías prestadas sobre las propias acciones cuyo origen está en dar cumplimiento a una
exigencia prevista por los estatutos sociales. Sería el supuesto en que, ad ex.,
el texto estatutario dispusiera la necesidad de un depósito de acciones de la
propia sociedad que se les requiriera a los administradores como caución a fin
de asegurar futuras responsabilidades en que pudieran incurrir frente al ente
social. En mi opinión, dado el carácter debido de tales garantías, no resultaría
de aplicación cuanto dispone el artículo 80.1 LSA, pues a la sociedad no le es
dado rechazarla.
Mayor complejidad presenta el segundo de los supuestos antes anunciados.
Se trata de la posible aplicación de la regla prohibitiva expresada en el artículo 80.1 LSA en aquellas formas de garantía de origen legal pero vinculadas a
un previo acto o negocio caracterizado por su voluntariedad (ad ex., cesión de un
crédito por parte de un tercero y de sus garantías ex art. 1.528 Cc, las cuales recayeran sobre
acciones de la sociedad ahora cesionaria; comisión de compra de las acciones propias y falta de
provisión de fondos que genera en favor de la sociedad comisionista un derecho de retención
ex art. 276 Ccom., etc.). El origen legal de la garantía aconsejaría la exclusión de
ART. 80
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
798
la prohibición, aun cuando la voluntariedad del acto al que la Ley anuda tal
garantía obligaría a la conclusión contraria (vid. las opiniones dispares de PAZ-ARES:
«Negocios sobre las propias acciones», p. 585, y VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 469). En mi opinión, el criterio que debería seguirse a fin de resolver
tan delicado problema no sería otro que el de valorar las circunstancias que
rodearan el concreto supuesto, intentando conocer cuál es la finalidad atendida por los intervinientes en aquel acto al que la Ley anuda la garantía que,
en este caso, recae sobre las acciones propias de la sociedad beneficiada con
tal aseguramiento.
III.
SUPUESTOS AUTORIZADOS
Como acabamos de indicar, la prohibición de aceptación en garantía de las
propias acciones viene sancionada como prohibición relativa en el contexto
del artículo 80.1 LSA. En este sentido, tal precepto formula la mencionada prohibición advirtiendo de la licitud de la aceptación de una garantía constituida
sobre acciones propias cuando la misma se lleve a cabo «dentro de los límites
y con los mismos requisitos aplicables a la adquisición de las mismas». Por
otra parte, el párrafo 2 de este precepto advierte una segunda excepción pues
«lo dispuesto en el apartado anterior [esto es, la prohibición de la aceptación
en garantía de las propias acciones] no se aplicará a las operaciones hechas
en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y otras entidades de
crédito. Tales operaciones, sin embargo, deberán cumplir el requisito a que
se refiere el número 3.º del artículo 75». Por tanto, el legislador advierte del
alcance relativo de la prohibición que nos ocupa al permitir dos excepciones
que ahora hemos de analizar.
En primer lugar, será lícita la aceptación de una garantía por parte de
la sociedad cuando ésta recaiga sobre las acciones propias siempre y cuando
la misma se sujete a los límites y condiciones previstas para la adquisición
de tales valores. De esta manera, el legislador ordena un reenvío a cuanto se
dispone en los artículos 75 y 77 LSA respecto de la adquisición derivativa de
las acciones propias. La remisión al artículo 77 LSA —los llamados supuestos
de «libre adquisición» de las propias acciones— en relación con el supuesto
que nos ocupa resulta ser meramente testimonial (de hecho, algún autor duda de su
viabilidad; vid. VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 470). La aplicación del
artículo 77 LSA en los supuestos que ahora nos interesan ha de quedar reducida a aquellos casos en que el crédito garantizado con las acciones propias es
objeto de transmisión en favor de la sociedad como consecuencia de alguno
de los títulos contemplados en tal norma, lo cuál nos lleva a considerar una
más que limitada posibilidad de que los mismos acontezcan.
Mayor trascendencia presenta el otro supuesto considerado; esto es, el régimen ordinario o «reglado» reservado para la adquisición derivativa de acciones
propias. Al someter la aceptación de la garantía que recayera sobre las propias
acciones a cuanto se dispone en el artículo 75 LSA, el legislador viene a exigir
en la aceptación de este tipo de garantías —a fin de salvar la prohibición ex
799
CAPÍTULO IV
ART. 80
artículo 80.1 LSA— el cumplimiento de aquellas condiciones de legitimación
que previene la norma. Tal remisión está suficientemente justificada, tanto desde el punto de vista de las exigencias derivadas del principio corporativo como
aquéllas que se justifican en el aspecto patrimonial y financiero. La condición
de un previo acuerdo de autorización, con el contenido y alcance que fija el
artículo 75.1 LSA, resulta plenamente justificada en este supuesto ex artículo 80.1 LSA en razón del necesario control que ha de asegurarse respecto de
los riesgos administrativos a que puede conducir la aceptación en garantía
de las acciones propias (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», p. 587). Por tal
razón, «el acuerdo autorizatorio deberá establecer la modalidad de garantía
sobre las acciones propias, el número máximo de acciones propias a aceptar
en garantía, las condiciones máxima y mínima a las que debe sujetarse el crédito garantizado a conceder en relación con el montante de acciones propias
entregadas, así como la duración de la autorización, que no podrá exceder de
dieciocho meses» (VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, pp. 471-472). Iguales consideraciones cabe hacer respecto de la exigencia de constitución de la
oportuna reserva ad hoc y del respeto del límite procentual que previenen los
párrafos 2.º y 3.º del citado artículo 75 LSA. Mayores reparos se han observado
respecto de la previsión contenida en el artículo 75.4.º LSA —necesidad del
íntegro desembolso de las acciones— y de su posible exigibilidad en los casos
de aceptación en garantía de las propias acciones. En efecto, nuestra doctrina
ha observado que la finalidad de tal exigencia —esto es, evitar la extinción de
la deuda de dividendos pasivos por confusión y asegurara el origen externo
del capital social (vid. supra, nuestro comentario al art. 75 LSA en esta misma obra)— no
se realiza en los supuestos contemplados en el artículo 80.1 LSA, razón que
lleva a considerar del mismo que «carece de sentido exigir en materia de
aceptación en garantía, toda vez que la sociedad no pierde con la pignoración
de sus propios títulos el crédito de aportación» (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», p. 588; en igual sentido, SÁNCHEZ GONZÁLEZ: «La acción como título y como valor
mobiliario negocial. La transmisión de acciones», p. 366; VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la
autocartera, pp. 472-473). Por estas razones, y a fin de respetar las particularidades
del supuesto de hecho, parece que habremos de concluir advirtiendo que la
remisión a las condiciones de legitimación del artículo 75 LSA ordenada para los
supuestos de lícita aceptación en garantía de las propias acciones no conlleva
la exigencia del íntegro desembolso de aquellas acciones que son objeto de
la garantía aceptada por la sociedad acreedora. La estructura del supuesto de
hecho obliga a tal conclusión, lo cual no impide que, ante la circunstancia de
que el acreedor social fuera a adquirir la propiedad de las acciones pignoradas
o entregadas en garantía, deba requerirse en ese momento el estricto cumplimiento de tal exigencia de íntegro desembolso de tales valores.
La segunda excepción que cabe respecto de la prohibición de la aceptación
en garantía de las propias acciones es la relativa a aquella que tenga su origen
—tal y como dispone el artículo 80.2 LSA— en «operaciones hechas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y otras entidades de crédito».
La literalidad del precepto nos lleva destacar cómo son dos las cuestiones
hermenéuticas que el mismo suscita. En primer lugar, habrá que determinar el
alcance que deba darse a la locución «bancos y otras entidades de crédito». A fin
ART. 80
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
800
de responder a tal interrogante, me parece que basta con la remisión a cuanto
dispone el artículo 1.2 del Real Decreto Legislativo 1.298/1986, de 28 de junio,
de adaptación del Derecho vigente en materia de entidades de crédito al de
la Comunidades Europeas (nueva redacción dada por el artículo 5.1 de la Ley
3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia
de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se
introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero), que acoge el
concepto de entidad de crédito vigente en nuestro Derecho público bancario
(esta remisión a la normativa pública bancaria es lugar común. cfr., ad ex., PAZ-ARES: «Negocios
sobre las propias acciones», pp. 591-592; VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p.
474). Me parece que carece de sentido pensar en la posibilidad de que resultaran
habilitados por cuanto dispone el artículo 80.2 LSA otros sujetos que pudieran responder a un concepto material de banco (ad ex., el llamado «banco de
hecho»), ya que resultará incongruente pensar en tal habilitación en favor de
sujetos y entidades cuya característica básica es la infracción de la normativa
jurídico-pública reguladora de este sector (vid. art. 28.1 de la Ley 26/1998, de
29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito).
Por otro lado, la segunda cuestión interpretativa que suscita la excepción
contemplada en el artículo 80.2 LSA es la relativa al alcance que debemos dar
a la expresión «operaciones hechas en el ámbito de las actividades ordinarias».
Bajo tal locución deberán entenderse amparadas todas aquellas operaciones
que la entidad pueda llevar a cabo de conformidad con cuanto previene el
objeto social que se refleja en sus estatutos pero, también, de acuerdo con
las previsiones que la normativa pública en materia de entidades de crédito
dispone en cuanto a la actividad a desarrollar por tales sujetos y sus posibles
limitaciones (FORTUNATO: «Acettazione in garanzia di azioni proprie», p. 478). Dicho en otras
palabras, una entidad de crédito podrá aceptar en garantía sus propias acciones
sin necesidad de respetar las condiciones dispuestas en el artículo 75 LSA y al
amparo de la previsión contenida en el artículo 80.2 LSA, siempre y cuando la
operación —cuyo cumplimiento se garantiza con las propias acciones de tal
entidad— se pueda encuadrar dentro de aquellas que, de conformidad con la
previsión de su objeto social y de las limitaciones que le imponga la normativa
pública bancaria, pueda desarrollar como parte de su actividad profesional
típica.
IV.
ESTATUTO DE LAS ACCIONES PROPIAS POSEÍDAS
EN CONCEPTO DE GARANTÍA
El párrafo 3 de este artículo 80 LSA dispone que «a las acciones poseídas
en concepto de prenda o de otra forma de garantía se les aplicará, en cuanto
resulte compatible, el artículo anterior». Con este proceder, el citado precepto
advierte un reenvío a cuanto señala el artículo 79 LSA respecto del estatuto
de las acciones propias que fueran adquiridas por la sociedad. Ahora bien, la
norma que nos ocupa advierte de la improcedencia de un reenvío absoluto
pues el mismo ha de entenderse hecho «en cuanto resulte compatible» con la
801
CAPÍTULO IV
ART. 80
particular estructura de la aceptación en garantía de las propias acciones. No
debemos olvidar que las reglas dispuestas en el artículo 79 LSA —en especial,
las de suspensión y atribución de los derechos anudados a la condición de
accionista— se justifican en el riesgo derivado de su ejercicio por parte de la
sociedad, en cuanto titular de sus acciones propias. De esta manera, sólo tendrá sentido y mediará la compatibilidad requerida en la norma si el acreedor
pignoraticio —en este caso, la sociedad acreedora cuyas acciones garantizan
el crédito— pudiera, por la razón que fuera, ejercer tales derechos.
Atendiendo estos argumentos, y a fin de asegurar tal compatibilidad, parece
acertado pensar que «la aplicación del régimen previsto en el artículo 79.1 TRLSA
al supuesto contemplado sólo podrá justificare en tanto en cuanto la posición
del acreedor frente al ejercicio de los derechos sea similar a la de un propietario
de las acciones, es decir, sólo en cuanto y en la medida en que el ejercicio de
los derechos de accionista se encuentre atribuido por los estatutos sociales de
la sociedad emisora al acreedor, y no al socio» (VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la
autocartera, p. 527; en igual sentido, vid. FORTUNATO: «Acettazione in garanzia di azioni proprie»,
p. 484). Si así no se estimara, la aplicación —sic et simpliciter— de las reglas
de suspensión y de atribución cuando el ejercicio de los derechos de socio
correspondieran a éste como deudor del crédito garantizado, «constituiría una
injustificable lesión de su condición» (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», p.
596), sin que pudiera argumentarse en favor de tan indeseable resultado razón
alguna basada en los riesgos de carácter corporativo o financiero que el artículo
79 LSA pretende evitar y que, en este supuesto, no se dan.
Puede comprobarse cuanto hemos advertido si se repasan los principales
derechos del accionista cuyo ejercicio pudiera tener relevancia a los efectos
que el artículo 79 LSA pretende evitar. En primer lugar, en los supuestos de
aceptación en garantía de las propias acciones, el ejercicio del derecho de voto
anudado a éstas corresponde —a salvo de previsión contraria en estatutos— a
su titular (cfr. art. 72.1 LSA); esto es, el deudor del crédito garantizado con tales
valores. Por tanto, la sociedad no podría lesionar las exigencias corporativas
que la regla de suspensión del derecho de voto pretende garantizar. Cuestión
distinta sería que, en virtud de la expresa previsión estatutaria, pudiera ejercer
tal derecho de voto el acreedor pignoraticio. En este supuesto cobra todo su
sentido la aplicación de la regla suspensiva, pues podría ejercitar tal derecho
de voto la sociedad acreedora respecto de aquellas acciones propias que le
fueron entregadas en garantía.
Igual argumentación cabe realizar respecto del ejercicio de los derechos
económicos correspondientes a las acciones propias que se entregan en garantía y a la aplicación, en estos supuestos, de la regla de atribución en favor
del resto de las acciones dispuesta en el artículo 79.1, inciso segundo. Respecto
del ejercicio del derecho de suscripción preferente, la atribución del mismo en
favor de los otros accionistas resulta manifiestamente improcedente y conduce a resultados perjudiciales tanto para el deudor como para el acreedor
pignoraticio. En efecto, la suscripción de las nuevas acciones —emitidas como
consecuencia de un aumento de capital efectivo o contra entrega de nuevas
aportaciones— por el accionista-deudor pignoraticio no realiza la ratio a que
ART. 80
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
802
obedece la regla de atribución, pues no media lesión de la efectividad del capital
al recaer la obligación de desembolso en tal sujeto y no gravar el patrimonio
social. Por otro lado, la aplicación a tal derecho de cuanto dispone el artículo
79.1 LSA lesionaría tanto el interés del deudor como el de la propia sociedad
acreedora, pues quedaría diluido el valor de las acciones propias que fueron
pignoradas o entregadas en garantía.
Alguna particularidad, no obstante, plantea el ejercicio del derecho al
dividendo acordado y del dividendo a cuenta que pretendan repartirse en
favor del accionariado. En principio, la exclusión de la aplicación de la regla
prevista en el artículo 79.1, inciso 2.º LSA parece a todas luces justificadas en
estos supuestos de aceptación en garantía de las propias acciones. La razón es
obvia y resulta común a los anteriores derechos examinados, pues la titularidad
del derecho se atribuye (vid. art. 72.1 LSA) en favor del accionista deudor que
hubiera entregado sus acciones a la sociedad emisora en concepto de garantía
del crédito del que resulta ser deudor frente al ente social. Ahora bien, algún
autor ha sugerido que tal regla ha de excluirse en razón de un segundo argumento, pues así obligaría lo dispuesto en el artículo 1.868 Cc (JIMÉNEZ SÁNCHEZ:
«La adquisición por la sociedad anónima de sus propias acciones», pp. 212-213; VÁZQUEZ CUETO:
Régimen jurídico de la autocartera, p. 528). Esta norma advierte que los frutos de la
cosa pignorada se entenderán percibidos por el acreedor en favor de su deudor, pues «compensará el acreedor los que perciban con los que se le deben;
y si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los
imputará al capital» (No obstante lo anterior, la aplicación de este precepto a la prenda
de acciones no es una cuestión pacífica en nuestra doctrina; así, se pronuncia por su rechazo
GIRÓN: Derecho de sociedades anónimas, p. 262; más recientemente, reitera tal opinión SÁNCHEZ
PARODI: «Prenda y embargo de acciones», pp. 808 ss.). De esta manera, en el supuesto
de pignoración de las propias acciones, siempre que se entendiera la aplicabilidad de este precepto, cabría advertir cómo la sociedad emisora percibirá
los dividendos devengados en favor de las acciones pignoradas, aplicando los
mismos a satisfacer los intereses producidos por el crédito de su titularidad
y, en su defecto, a reducir la deuda de principal. Ahora bien, con tal proceder
parece que estaríamos afirmando que el ejercicio de tal derecho corresponde
a la sociedad acreedora respecto de las acciones propias, por lo que resultaría
justificada la aplicación de la regla de atribución de tal derecho en favor «del
resto de las acciones» (art. 79.1 LSA).
Dejando ahora de lado la polémica suscitada acerca del carácter necesario
o subsidiario de pacto estatutario de este artículo 1.868 Cc (vid. ad ex., las opiniones encontradas de PANTALEÓN PRIETO: «Copropiedad, usufructo, prenda y embargo de acciones»,
p. 122, y de MEJÍAS GÓMEZ: «Prenda de participaciones sociales y de acciones representadas mediante títulos», pp. 638-639), debemos centrar nuestra atención en aquellos supuestos
en que se considerara de aplicación el citado artículo 1.868 Cc. La aplicación
de tal norma, en mi opinión, nunca puede justificar la atribución del derecho
al dividendo en favor del resto de las acciones, pues el presupuesto del que
parte tal afirmación —la sociedad es quien ejercita tal derecho— es necesariamente falso. En efecto, la atribución del dividendo en favor de la sociedad,
a fin de que lo aplique a la satisfacción de la deuda de intereses y capital ga-
803
CAPÍTULO IV
ART. 80
rantizados con la prenda de las propias acciones, no conlleva su ejercicio por
quien resulta ser su titular —el accionista deudor pignoraticio—, sino, mejor,
el reconocimiento al acreedor pignoraticio de una facultad que le atribuye
tal precepto civil y que se actúa tanto en favor del acreedor, pues permite la
realización —siquiera parcial— de su crédito, como del deudor, pues minora la
cuantía de lo debido. (en este sentido se manifiesta PAZ-ARES: »Negocios sobre las propias
acciones», p. 596; en el Derecho comparado, vid. FORTUNATO: «Acettazione in garanzia di azioni
proprie», p. 485). Por tanto, en ningún caso estará justificada la aplicación de esta
regla de atribución proporcional del derecho al dividendo en los supuestos de
aceptación en garantía de las propias acciones.
Como conclusión, parece que podemos afirmar que la aplicación de cuanto
dispone el artículo 79.1 LSA carece de sentido en los supuestos de aceptación
en garantía de las acciones propias pues, salvo pacto estatutario en contra, el
ejercicio de tales derechos compete al deudor titular de las acciones entregadas
en garantía, por lo que no cabe la suspensión ni la atribución proporcional de
los derechos anudados a las acciones propias ya que no se ejercitaran por la
sociedad acreedora. Estas mismas razones nos aconsejan considerar innecesaria
la aplicación del párrafo 2 del artículo 79 LSA en los supuestos que nos ocupan,
pues al conservar el deudor la titularidad de sus acciones entregadas en garantía las mismas han de computare necesariamente a los efectos de calcular
los quórums de constitución y votación. Por ello, ese resultado vendra en todo
caso asegurado pues no hay razón alguna que lleve a excluir tales acciones
entregadas en garantía del cómputo de los citados quórums.
Una valoración distinta merece la aplicación de lo dispuesto en los párrafos 3 y 4 de este artículo 79 LSA en los supuestos de aceptación en garantía de
las propias acciones. No media inconveniente alguno —y sí múltiples razones
financieras, ya examinadas— para considerar la procedencia de que la sociedad acreedora deba constituir una reserva —mejor, un fondo corrector del
balance— en su pasivo (art. 79.3 LSA) por el importe del crédito garantizado.
De igual manera, deberá atenderse la previsión del artículo 79.4 y requerir la
constancia en el informe de gestión —o, en defecto de éste, en la memoria
(art. 202.3 LSA)— de aquellas menciones previstas en tal norma. Dado el tenor literal de la Disposición Adicional 1.ª1 LSA y del artículo 97 LMV, deberán
ofrecerse las informaciones que tales normas requieren pero, ahora, referidas
a las acciones propias aceptadas en garantía.
V.
INFRACCIÓN DE LA PROHIBICIÓN
A fin de completar el régimen jurídico que —de forma directa, o bien a través de reenvío— dispone el artículo 80 LSA para los supuestos de aceptación
en garantía por la sociedad de sus propias acciones, conviene ahora que nos
interroguemos acerca de las consecuencias previstas en orden a la infracción
de esta prohibición.
Llama la atención la circunstancia de que, a diferencia de cuanto acaece con
el régimen reservado a los supuestos de adquisición de acciones propias, el legislador omite cualquier pronunciamiento acerca del régimen que ha de aplicarse
ART. 80
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
804
en aquellos casos en que se infrinja la prohibición de aceptar acciones propias en
garantía que sanciona el artículo 80.1 LSA. Pudiera, no obstante, pensarse en la
suficiencia de la regulación adoptada pues mediante el reenvío ordenado por el
artículo 80.3 LSA cabría colmar esa laguna —que no sería tal— y considerar aplicable cuanto se dispone en el artículo 76 LSA en orden a sancionar la infracción
de las prohibiciones de adquirir las propias acciones. De esta manera, se llegaría
a la conclusión de que —en virtud de tal reenvío y de una pretendida eadem
ratio— deberían enajenarse obligatoriamente, en los términos y condiciones
dispuestas en el artículo 76.1 LSA, las acciones sobre las que recae la garantía del
crédito cuya titularidad ostenta la sociedad emisora de aquellos valores.
Sin embargo, si no se pierde la caracterización y estructura del supuesto
de hecho prohibido, podrá comprobarse el absurdo a que lleva la anterior
conclusión y a su manifiesta improcedencia so pena de conculcar elementales
principios jurídicos. En efecto, afirmar la necesidad de una enajenación obligatoria de las acciones propias como consecuencia de haber infringido la prohibición de aceptarlas en garantía por parte de la sociedad emisora, supone alterar
la estructura y significado de la propia garantía constituida sobre esos valores,
pues implicaría una suerte de expropiación de la titularidad de los mismos en
perjuicio de su legítimo titular. No cabe olvidar que, como consecuencia de su
naturaleza y carácter, el titular de las acciones propias no pierde su derecho
como consecuencia de su entrega en garantía de un crédito del que resulta ser
acreedor la sociedad emisora de las mismas (vid., respecto de la prenda, art.
1.869 Cc). Por tanto, dado que el deudor pignoraticio conserva la titularidad y
las facultades de disposición sobre las acciones propias que entregara como
garantía del crédito, resulta manifiestamente improcedente considerar como
sanción aplicable por infracción de la prohibición ex artículo 80.1 LSA el deber
de necesaria enaje-nación de tales valores que sanciona el artículo 76.1 LSA (JIMÉNEZ SÁNCHEZ: «La adquisición por la Sociedad Anónima de sus propias acciones», p. 212; FORTUNATO:
«Acettazione in garanzia di azioni proprie», p. 485; PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones»,
p. 594; SÁNCHEZ GONZÁLEZ: «La acción como título y como valor mobiliario negocial. La
transmisión de acciones», pp. 367-368; VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera,
pp. 477-478).
Ante la improcedencia de seguir el reenvío ex artículo 80.3 LSA respecto
del régimen aplicable ante la infracción de la prohibición de aceptar en garantía las propias acciones, se hace precisa otra respuesta a tal interrogante. Y,
en este sentido, me parece que, tal y como unánimemente ha considerado la
doctrina, el silencio legal es querido por el legislador, resultando de aplicación
la norma general del artículo 6.3 Cc. Por estas razones, la respuesta que recibe
la infracción de la prohibición ex artículo 80.1 LSA en nuestro Derecho no es
otra que la sanción de nulidad por contravención de una norma imperativa
(JIMÉNEZ SÁNCHEZ: «La adquisición por la sociedad anónima de sus propias acciones», p. 212; PAZARES: «Negocios sobre las propias acciones», p. 594; SÁNCHEZ GONZÁLEZ: «La acción como título y
como valor mobiliario negocial. La transmisión de acciones», pp. 367-368; VÁZQUEZ CUETO: Régimen
jurídico de la autocartera, p. 479). Ahora bien, el problema que plantea tal solución
no es otro que el de la extensión que quepa dar a esa nulidad, pues la misma
podrá referirse —en principio— tanto a la garantía constituida como al negocio garantizado. Dejando de lado otras justificaciones posibles (sobre ellas, vid.,
aunque de forma confusa, VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, pp. 479-480), me
805
CAPÍTULO IV
ART. 81
parece evidente que la nulidad ha de predicarse exclusivamente del negocio
de garantía, pues es éste el que resulta prohibido de conformidad con cuanto
dispone el artículo 80.1 LSA. Extender tal sanción de nulidad a cualquier otra
realidad negocial, junto con carecer de razón alguna, no tiene apoyo ni en la
estructura del particular supuesto ni, tampoco, en el contenido de la prohibición que, no conviene olvidarlo, sanciona la interdicción de ciertos negocios
de garantía sobre las propias acciones y no respecto del negocio garantizado
con éstas.
Por supuesto, junto con esta sanción de nulidad, la infracción de la
prohibición de aceptar en garantía las propias acciones ex artículo 80.1 LSA
conllevará la aplicación del régimen de sanciones administrativas previstas en
el artículo 89 LSA, así como la posible responsabilidad de los administradores
sociales ante el daño que hubiera podido irrogarse como consecuencia de tal
actuación (arts. 133 ss. LSA).
BIBLIOGRAFÍA
Véase la bibliografía citada en el comentario al artículo 74 LSA en esta misma obra y, además, la siguiente:
FORTUNATO: «Acettazione in garanzia di azioni proprie», en BUTARO y PATRONI GRIFFI, La Seconda
Direttiva CEE in materia societaria, Milán, 1984.
VELASCO SAN PEDRO: «La prohibición de que las sociedades presten con la garantía de las acciones
emitidas por ellas mismas», RDBB, n.º 19, 1985.
ARTÍCULO 81
Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias
1. La sociedad no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestara
garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de
sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones o de
acciones de una sociedad del grupo.
3. La prohibición del apartado primero no se aplicará a las operaciones
efectuadas por bancos u otras entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se sufragen con cargo a
bienes libres de la sociedad. Ésta deberá establecer en el pasivo del balance
una reserva equivalente al importe de los créditos anotado en el activo.
* Por ÁNGEL LUIS MONGE GIL.
ART. 81
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
806
COMENTARIO*
SUMARIO: I. LA PROHIBICIÓN DE ASISTENCIA FINANCIERA PARA LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES PROPIAS. 1. Significado y función de esta prohibición. 2. Delimitación y alcance de la prohibición. 3. Infracción de
la prohibición. II. EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DE ASISTENCIA FINANCIERA PARA LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES
PROPIAS. BIBLIOGRAFÍA.
I. LA PROHIBICIÓN DE ASISTENCIA FINANCIERA PARA
LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES PROPIAS
1.
SIGNIFICADO Y FUNCIÓN DE ESTA PROHIBICIÓN
El artículo 81 de la vigente LSA sanciona una prohibición más respecto
de un supuesto particular de adquisición de acciones propias, en el que la
colaboración financiera de la emisora resulta ser esencial a fin de alcanzar tal
adquisición. El origen de esta prohibición, ajena a nuestra tradición societaria,
ha de buscarse en el Derecho inglés, en donde goza de una asentada vigencia.
En efecto, y prescindiendo de posibles antecedentes, la Sección 54 de la Companies Act de 1948 sancionaba una prohibición de financial assistance para
que un tercero pudiera, con cargo a aquélla, adquirir las acciones de la propia
sociedad que financiara la operación (sobre el alcance de esta prohibición en el Derecho
inglés, vid. INSTONE: «Section 54 and All That», pp. 98 ss.; SCHMITTHOFF : «Financial Assistance for the
purchase of Own Shares», pp. 46 ss.). Con una regla de este tipo venían a sancionarse
conductas que se habían observado en los mercados y que se consideraba que
merecían una expresa reprobación. En efecto, con tal prohibición se intentaba
evitar actuaciones como aquellas en las que un tercero adquiría acciones mediante la financiación —anterior o posterior a tal negocio— realizada por la
propia emisora de los valores adquiridos, devolviéndose el importe de aquélla
con cargo al patrimonio social. Esta tradicional regla inglesa fue asumida en
los trabajos preparatorios de la Segunda Directiva CEE, plasmándose en el
artículo 23 de este texto normativo. En la labor de reforma y adaptación de
nuestro Derecho societario se decidió asumir tal prohibición, acogiéndose la
misma en la norma que ahora comentamos.
La primera y más importante cuestión que suscita la prohibición de asistencia financiera que sanciona este artículo 81 LSA es la relativa a la función o
ratio que tiene encomendada en nuestro Derecho. En este sentido, suele ser
tradicional el recordatorio de la función complementadora que se atribuye a
esta prohibición respecto del régimen general prohibitivo de la adquisición
de las propias acciones. De hecho, el origen de tal regla en el Derecho inglés
se suele explicar bajo tal idea. Sin embargo, como poco más adelante podremos comprobar, no cabe desconocer la sustantividad de los riesgos y peligros
que resultan propios de este tipo de operaciones prohibidas. Tal observación
tiene, en mi opinión, alguna consecuencia importante. En efecto, si la norma
que comentamos tuviera exclusivamente una función complementadora del
régimen general contenido en los artículos 74 y siguientes de la LSA, bastaría
con una acertada interpretación de tales normas para alcanzar los resultados
807
CAPÍTULO IV
ART. 81
deseados, sin que resultara necesaria una previsión como la contenida en este
artículo 81 LSA. Además, tal argumentación olvidaría que con la realización de
operaciones financiadas por la propia sociedad cuyas acciones se adquieren
gracias a tal financiación, se realizan una serie de peligros e inconvenientes
que es preciso atajar y que justifican la procedencia de una norma como la que
ahora nos ocupa. Todo lo anterior no obsta para que, por otra parte, podamos
dar noticia de la «crisis» que vive esta prohibición en su país de origen. Así, en
los posteriores movimientos de reforma de la Companies Act ha podido constatarse cómo el alcance de esta prohibición puede llevar a excluir prácticas y
supuestos en los que no se realizan los riesgos que pretenden evitarse y que,
además, se consideran inocuos desde un punto de vista financiero y administrativo. De hecho, ciertas formas de operaciones de buy-outs pueden quedar
injustificadamente en entredicho (sobre estos aspectos, vid. el documentado trabajo de
FERNÁNDEZ DEL POZO: «Gran Bretaña: reflexiones en torno a la disciplina de la asistencia financiera
para la adquisición de las propias acciones», pp. 263 ss.).
Dejando de lado las consideraciones anteriores, la defensa de una prohibición como la recogida en el artículo 81 LSA me parece que se apoya en
argumentos más que suficientes. En primer lugar, y a fin de aclarar el mismo
alcance de la prohibición, no puede desconocerse que la financiación prohibida es la que tiene por destinatario a un tercero, el cual actúa en nombre pero
también por cuenta propia. Con ello queremos advertir que la financiación
recibida por quien actuara como testaferro no tiene su sede de regulación en
esta norma, sino en aquellas (vid., ad ex., arts. 74 y 88 LSA) que extienden la
prohibición de adquirir las propias acciones a los supuestos de interposición
de un tercero a fin de eludirla (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», p. 599;
VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 481). Por otro lado, la realización de
una práctica como la prohibida en el artículo 81 LSA supone la vigencia de dos
riesgos necesarios (vid. FORTUNATO: «Anticipazioni, prestiti o garanzia per l’acquisto di azioni
propie», pp. 438 ss.). En primer lugar, surge el riesgo de abuso por parte de los
administradores y de una alteración de la distribución de poderes en el seno
de la junta general, por lo que la citada prohibición «pretende asegurar la imparcialidad de la sociedad (y, especialmente, de su órgano de administración)
en la composición de la masa accionarial, evitando la realización de maniobras
abusivas como el favorecimiento de la toma del control social por parte de
determinados grupos con fondos proporcionados por la propia sociedad [...] o
la creación de clientelas favorables dentro de la junta general de accionistas»
(VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 481). De esta manera, el alcance
de la tan citada prohibición pone en tela de juicio y destaca el difícil engarce
en nuestro Derecho de ciertas prácticas financieras bien asentadas en otros
países, tales como los leveraged by-outs y los management buy-outs de origen
anglosajón (sobre el tema, reenvío a AURIOLES MARTÍN: «Los leveraged buy-outs y su integración
en el Derecho español de sociedades anónimas», pp. 637 ss.; sobre la caracterización de estas
prácticas financieras y de toma del control social, vid. LUMSDEN: «Financial Assistance Problems
in Management Buyouts», pp. 111 ss.).
Por otro lado, la prohibición ex artículo 81 LSA atiende a otro tipo de
riesgos presentes en tales operaciones financieras y que afectan a la regular
constitución patrimonial de la sociedad. En efecto, es incuestionable el riesgo
ART. 81
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
808
de este tipo que se realiza con la asistencia financiera prestada por la sociedad
para la adquisición de sus acciones propias, como así se deriva de la mutación
patrimonial que se experimenta y que se traduce en la sustitución en el patrimonio social de los bienes entregados para financiar la operación con el crédito
resultante frente al tercero que adquirió las acciones propias de quien financió
la operación. Gráficamente se ha advertido que, desde este punto de vista, la
finalidad del artículo 81 LSA radica en evitar que el capital, «en lugar de ser
nutrido por aportaciones externas de éste, se financie con cargo al patrimonio
de la propia sociedad» (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», p. 600).
Ahora bien, si se retienen los riesgos descritos, parece que habrá de concluirse en su similitud respecto de aquellos que son propios de la adquisición
de acciones propias (alteración del principio corporativo, irregular constitución
financiera de la sociedad). Ante tal circunstancia, algún autor (FLORES DOÑA: «Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias», pp. 1397-1398) ha considerado
la inconveniencia de un régimen particular como el que refleja el artículo 81
LSA, debiendo darse una igualdad de régimen jurídico —por identidad de
razón— entre este tipo de operaciones y aquellas otras que resultan prohibidas y disciplinadas en el régimen general reservado para los negocios sobre
las propias acciones. Sin embargo, basta con la simple comparación para
comprobar cómo la opción del legislador es otra, pues el rigor de la prohibición contenida en el artículo 81 LSA es mayor y la interdicción más severa
que aquellas otras que disponen los artículos 74 y siguientes de la LSA. Y, a
mi juicio, la opción que ha seguido nuestro legislador es más correcta pues,
a diferencia de cuanto acaece con los negocios de autocartera, no media en
los supuestos de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias
ninguna finalidad lícita que legitime, o al menos disculpe, alguna excepción
permisiva. Cuestión distinta, y a la que luego nos referiremos, es la relativa a
la conveniencia o no de ampliar el catálogo de excepciones a la regla general
prohibitiva en razón de otros criterios, problema que está en el centro de la
discusión que sobre esta norma prohibitiva se ha planteado en los movimientos
de reforma del Derecho inglés.
2.
DELIMITACIÓN Y ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN
Uno de los lugares comunes entre aquellos autores que han estudiado la
prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias
es el de señalar una estructura dual para esta prohibición, considerando que
la aplicación de la misma requiere la concurrencia de un supuesto de hecho
caracterizado por la concurrencia de un elemento objetivo junto con otro
subjetivo o de intencionalidad.
En primer lugar, se requiere la concurrencia de un elemento objetivo pues
la prohibición advierte que «la sociedad no podrá anticipar fondos, conceder
préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera». Por
tanto, se prohíbe un determinado comportamiento que se intenta tipificar por
referencia a una serie de negocios concretos. Así, la sociedad no podrá «anticipar
809
CAPÍTULO IV
ART. 81
fondos». Bajo tal expresión no cabe identificar en nuestro Derecho ningún tipo
contractual específico, a diferencia de cuanto sucede en el Derecho comparado (cfr., ad ex., arts. 1.846 ss. Código civil italiano). Ahora bien, el proceder del
legislador tiene otro sentido en este contexto, pues «no hace referencia a una
modalidad contractual concreta, sino al contenido de una prestación societaria»
(VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de la autocartera, p. 484; en igual sentido, vid. FLORES DOÑA:
«Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias», p. 1405). Con esta idea se
quiere indicar, simplemente, que el legislador considera relevante un efecto
—el anticipo de fondos en favor del tercero por parte de la sociedad y que le
permite adquirir las acciones de ésta— con independencia de cuál haya sido
el concreto tipo negocial que es causa de tal desplazamiento patrimonial. Por
otro lado, la norma que comentamos concreta el comportamiento prohibido
bajo la referencia a la posibilidad de «conceder préstamos». Quienes se han
ocupado de estudiar esta prohibición ex artículo 81 LSA mantienen, de forma
unánime (vid., ad ex., SÁNCHEZ GONZÁLEZ: «La acción como título y como valor mobiliario negocial. La transmisión de acciones», p. 391), que en atención a la ratio de este precepto
la referencia al préstamo no ha de entenderse de forma reduccionista y exclusivamente dirigida al supuesto que tipifican los artículos 1.740 y 1.753 Cc,
concluyendo que debe realizarse una interpretación amplia en la que tengan
cabida otras categorías que puedan cumplir una función análoga (apertura de
crédito, etc.). Igual conclusión habrá que manifestar respecto de la interdicción
de «prestar garantías» a que se refiere la norma que comentamos. La laxitud
—querida— con que se expresa el legislador nos lleva «a una interpretación
generosa, que incluya, además de los negocios de garantía en sentido estricto
—fianza, aval, prenda, hipoteca, etc.— cualquier instrumento que, aún vertebrándose jurídicamente sobre un tipo negocial diverso, cumpla la misma
finalidad (por ejemplo, la letra de favor, el seguro de caución, el mandato de
crédito, etc..). En definitiva, toda prestación de la sociedad de la que derive
una responsabilidad patrimonial por deuda ajena» (PAZ-ARES: «Negocios sobre las
propias acciones», p. 601). La última locución que emplea el legislador al señalar
esta prohibición va referida a facilitar cualquier «tipo de asistencia financiera».
Tal locución encierra una suerte de cláusula de cierre de todo el sistema. Esta
circunstancia muestra, entonces, dos consecuencias prácticas importantes.
En primer lugar, que los supuestos de actuación por parte de la sociedad que
financia la operación y que el artículo 81 LSA enumera tienen un mero carácter
enunciativo o ejemplificativo, debiendo ser siempre —tal y como venimos afirmando— objeto de una interpretación amplia. Por otra parte, y como segunda
consecuencia, parece que habremos de destacar cómo lo relevante siempre, a
fin de aplicar esta norma prohibitiva, no va ser tanto la calificación jurídica que
deba darse al negocio que vincula al tercero con la sociedad sino en su aptitud,
en razón de las concretas circunstancias, para procurar a éste los medios que
le permitan adquirir las acciones de aquélla.
Ahora bien, la estructura de la prohibición ex artículo 81 LSA no sólo requiere
la aptitud del negocio para permitir la adquisición de tales valores, sino que,
además y con carácter necesario, ha de observarse un segundo presupuesto
o requisito pues el negocio celebrado con la sociedad lo ha de ser «para la
ART. 81
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
810
adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un
tercero». El problema principal que presenta la interpretación de este segundo
requisito es el de su relación con el anterior elemento objetivo. Esto es, ¿basta
con que la financiación recibida se destine a tal fin adquisitivo o, por el contrario,
resulta necesaria una vinculación de aquélla respecto de la adquisición de las
acciones de quien financia la operación? Si optáramos por el primer criterio, la
prohibición ex artículo 81 LSA actuaría de forma objetiva, de tal manera que
concedido el crédito o la garantía por la sociedad, con independencia de cuál
fuera el destino a que decidiera aplicarlos el tercero beneficiario, la operación
resultaría prohibida si ese tercero adquiriera con tales medios acciones de aquélla. Por el contrario, si requerimos una vinculación negocial como la indicada
anteriormente, la aplicación de esta norma prohibitiva requeriría que la asistencia financiera se concertara con tan específica finalidad, de tal manera que
se presta al objeto de adquirir las acciones de quien financia la operación.
Hoy en día parece que hemos de excluir del ámbito de esta prohibición
aquellos supuestos en que, prestada la asistencia financiera por la sociedad
sin afectar ésta a ningún fin concreto, el tercero beneficiario de la misma
decidiera aplicarla a adquirir acciones propias de aquélla. Dejando de lado el
largo proceso evolutivo de la prohibición (sobre tal proceso vid. INSTONE: «Section 54
and All That», pp. 98 ss.), en el Derecho inglés se defiende desde hace ya tiempo
una concepción intencional o susbjetivista de esta prohibición (vid. Sec. 153
Companies Act, que requiere que la asistencia financiera se preste «for the purpose» y no «in
connection with» la adquisición; en la jurisprudencia, vid. Brady v Brady (1988), All ER 617;
sobre el paso a un subjetivismo en la aplicación de esta prohibición, SCHMITTHOFF : «Financial
Assistance for the Purchase of Own Shares», pp. 46 ss.), la cual fue asumida en el artículo 23 de la Segunda Directiva CEE (sobre el alcance, en el sentido indicado, de este
elemento subjetivo o intencional en el texto comunitario, vid. FORTUNATO: «Anticipazioni, prestiti
o garanzia per l’acquisto di azioni propie», p. 447). Tal criterio puede entonces servirnos
para interpretar la norma que comentamos. Pero, además, la propia dicción
del artículo 81 LSA obliga a tal conclusión, pues no conviene olvidar que, de
la expresa redacción dada al precepto, no se prohíbe cualquier asistencia
financiera que prestara la sociedad, sino tan sólo la que tiene por finalidad el
procurar al tercero beneficiario la adquisición de las acciones de aquélla. Por
ello, la finalidad pretendida ha de tener su relevancia causal, siendo motivo
común y, también, motivo determinante del negocio de asistencia financiera.
De esta manera, parece que habremos de reconducir todos estos supuestos
de asistencia financiera prohibida ex artículo 81 LSA a la categoría de contratos de financiación en sentido amplio, entendiendo por tales aquellos en los
que la financiación recibida, con independencia del concreto tipo negocial,
va vinculada a una concreta causa, la cual asume relevancia negocial y se
manifiesta en una cláusula —no necesariamente escrita— de destinación de
las sumas o prestaciones obtenidas.
Descritos los elementos que configuran la estructura de la prohibición que
sanciona el artículo 81 LSA, conviene ahora atender a otras cuestiones menores
y que, en definitiva, pueden servir para aclarar el alcance de la misma. En este
sentido, debemos manifestar que resulta irrelevante el tipo de adquisición de
811
CAPÍTULO IV
ART. 81
acciones propias que se financie. Con ello queremos advertir que la prohibición
resultará operativa tanto si las acciones propias se adquieren originariamente
como de forma derivativa, al igual que si se trata de acciones propias de quien
financia como si lo que se adquiriera fueran acciones de la sociedad dominante
de ésta. De igual manera, parece más que razonable no diferenciar en razón
del tiempo en que se produjera la adquisición de las acciones respecto de la
financiación recibida. Así, será irrelevante que la financiación sea anterior o
posterior a la adquisición de las acciones propias, so pena de permitir por esta
vía una fácil e injustificada elusión de esta norma prohibitiva. En último lugar, y
en lo que a la delimitación de lo que por tercero —a los efectos de la aplicación
de esta norma— ha de entenderse, pudiera plantearse alguna duda. En efecto,
ésta puede suscitarse en razón del término empleado por el legislador, ya que
por tal cabría referirse a quien fuera ajeno a la propia sociedad, aun cuando
también podría entenderse englobado cualquier sujeto, incluso aquel que
ya tiene el carácter de accionista. En mi opinión, parece más acertado incluir
en el ámbito de aplicación del artículo 81 LSA no sólo al tercero en el sentido
indicado, sino también al accionista que incurriera en el comportamiento prohibido. La razón me parece evidente, pues en ambos casos viene a realizarse la
ratio de esta prohibición ex artículo 81 LSA (FLORES DOÑA: «Asistencia financiera para la
adquisición de acciones propias», p. 1400).
3.
INFRACCIÓN DE LA PROHIBICIÓN
El artículo 81 LSA no establece cuál es la sanción que tiene anudada la
infracción de la prohibición que allí se sanciona. Ante tal circunstancia, parece
que el legislador ha confiado la determinación de tal sanción a las normas
generales que rigen en nuestro Derecho. Así lo ha entendido nuestra doctrina
(vid., ad ex., PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», p. 603; VÁZQUEZ CUETO: Régimen
jurídico de la autocartera, pp. 496-497; FLORES DOÑA, «Asistencia financiera para la adquisición de
acciones propias», p. 1417), quien ha advertido de la procedencia de la sanción de
nulidad por aplicación de cuanto dispone el artículo 6.3 Cc. Tal consecuencia
debe completarse con otras dos pues, junto con la posible exigencia de responsabilidad a los administradores al amparo de cuanto disponen los artículos
133 y siguientes de la LSA, los mismos podrán verse sancionados por el régimen
de multas y sanciones pecuniarias que previene el artículo 89 LSA.
La procedencia de la sanción de nulidad no plantea mayores dudas. Pudiera
suscitarse alguna cuestión, sin embargo, respecto de su extensión. En efecto,
la nulidad que deriva de la infracción de cuanto dispone el artículo 81 LSA ha
de predicarse del negocio de asistencia financiera, pues es éste el que resulta
prohibido. De tal circunstancia habrá que derivar la conclusión de que el negocio de adquisición de las acciones propias no resultara nulo, pues el mismo
—como tal— no viene encuadrado en la prohibición que nos ocupa. Ahora
bien, algún autor, con acertada intención, se ha cuestionado el alcance que
puede tener la nulidad de la asistencia financiera sobre el negocio adquisitivo
de las propias acciones, advirtiendo que «la nulidad de la adquisición podrá
ART. 81
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
812
proponerse, en nuestra opinión, cuando la vinculación entre los dos negocios
rebase lo puramente económico y adquiera una dimensión jurídica. Esto es,
habrá que reconocer excepciones a esta regla general en aquellos casos en
que la asistencia financiera se convierta en un elemento objetivo esencial para
las partes del negocio adquisitivo. Entre estos casos pueden citarse, a título
meramente enunciativo, el descuento realizado por la sociedad emisora en la
enajenación de las acciones propias o la garantía prestada como asistencia que
constituye la base esencial de la adquisición posterior, sin la cual el transmitente
de las acciones no hubiera realizado el negocio» (VÁZQUEZ CUETO: Régimen jurídico de
la autocartera, p. 497). Sin embargo, y dejando de lado algunas imprecisiones, me
parece que la opinión expuesta no puede ser aceptada. La comunicación de
la nulidad entre dos negocios sólo puede predicarse cuando uno es la causa
del otro pero no si puede afirmarse su independencia jurídica, aun cuando no
funcional. La adquisición de acciones propias llevada a cabo mediante una
asistencia financiera que contradice cuanto dispone el artículo 81 LSA no deviene, en ningún caso, nula, pues la misma no viene prohibida en tal norma.
No media la contradicción entre el resultado adquisitivo que se produce y el
contenido sancionador de tal precepto.
Ahora bien, no puede desconocerse la incidencia —necesariamente de
otro tipo— que está llamada a tener la declaración de nulidad de la asistencia financiera sobre el negocio de adquisición de las acciones propias. En
este sentido, no estará de más el recordatorio de la vinculación causal entre
ambos negocios que se requiere como presupuesto subjetivo o intencional
para la correcta aplicación de la prohibición contenida en el artículo 81 LSA.
En mi opinión, la nulidad de la asistencia financiera que —con infracción del
artículo 81 LSA— se prestara para la adquisición de acciones propias no ha de
extenderse al negocio adquisitivo. Sin embargo, no es posible desconocer la
cláusula de destinación que, con relevancia causal, aparece en aquel negocio
y despliega sus efectos sobre éste de adquisición. Por ello, y en atención a las
circunstancias que rodearan cada caso concreto, podría justificarse la resolución
contractual del negocio adquisitivo de las propias acciones ante la declaración
de nulidad de la asistencia financiera que para tal fin prestara la sociedad emisora de aquellos valores.
II.
EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DE ASISTENCIA
FINANCIERA PARA LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES PROPIAS
La regla prohibitiva sancionada en el artículo 81 LSA tiene, sin embargo,
dos importantes excepciones que aparecen destacadas en los apartados 2 y 3
del citado precepto. La primera de las excepciones a la prohibición de que una
sociedad preste asistencia financiera a un tercero a fin de que éste adquiera acciones de aquélla y que ahora quisiéramos comentar es la que recoge el párrafo
3 del citado artículo 81 LSA, cuando advierte que no será de aplicación «a las
operaciones efectuadas por bancos u otras entidades de crédito en el ámbito
813
CAPÍTULO IV
ART. 81
de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se sufragen con
cargo a bienes libres de la sociedad». Como fácilmente podrá comprenderse,
las razones que legitiman la decisión del legislador al excepcionar este supuesto son comunes con aquellas que permitían una excepción similar ante
la prohibición de aceptar en garantía acciones propias que sanciona el artículo
80 LSA. Ante tal circunstancia, destacada suficientemente en la doctrina que
se ha ocupado de este tipo de prohibiciones (vid., ad ex., PAZ-ARES: «Negocios sobre
las propias acciones», pp. 603-604. En la doctrina que comenta la previsión del artículo 23 de la
Segunda Directiva CEE, vid. FORTUNATO: «Anticipazioni, prestiti o garanzia per l’acquisto di azioni
propie», p. 444), y, a fin de respetar los límites de un trabajo como éste, parece lo
más oportuno que hagamos un reenvío a lo que en aquella sede se comentó
(vid. supra, nuestro comentario al art. 80 LSA en esta misma obra). No obstante lo anterior,
conviene no dejar de lado la crítica que se ha hecho de esta excepción, pues
«además de representar un privilegio que carece de justificación, y constituir
de nuevo una cláusula general demasiado amplia e inconcreta que puede
utilizarse para amparar maniobras dudosas, olvida que una ordenada política
jurídica en la materia debiera estar dirigida fundamentalmente a prevenir los
peligros de estas operaciones precisamente en relación con los bancos, que es
donde históricamente se han revelado como más frecuentes y dañinas» (VELASCO
SAN PEDRO: «La adquisición de acciones propias», pp. 76-77).
Por las razones expuestas, conviene que ahora centremos nuestra atención
en la otra excepción que se dispone a la prohibición de asistencia financiera para
la adquisición de acciones propias. El artículo 81.2 LSA advierte que la citada
prohibición de asistencia financiera «no se aplicará a los negocios dirigidos a
facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones o de acciones
de una sociedad del grupo». El criterio legal, permisivo de ciertos supuestos
de asistencia financiera, resulta ser tradicional en el ámbito en donde primero
se consolidó esta prohibición que nos ocupa. En efecto, en el Derecho inglés
se reconoce tradicionalmente la licitud de este tipo de prácticas, a través de
las cuales se financia la adquisición de acciones propias por los trabajadores,
mediante una actuación programada (employee shares scheme) o no. Igual
excepción fue contemplada en la normativa comunitaria, siendo finalmente
acogida en nuestro Derecho con ocasión de la promulgación de la vigente
LSA.
La ratio a la que obedece esta excepción es de orden político social. Se
trata de una decisión de política-jurídica en la que el legislador atiende ciertos intereses y les da la importancia que considera conveniente. No obedece
a razones de orden técnico-jurídico, sino que supone la realización de una
determinada orientación de política social (FLORES DOÑA: «Asistencia financiera para la
adquisición de acciones propias», p. 1416). De ahí que la razón de ser a que obedece
esta excepción sea la de «facilitar la integración del trabajador en la empresa
social, interesarle en la mejora de la capacidad productiva de ésta» (VÁZQUEZ CUETO:
Régimen jurídico de la autocartera, p. 489; en igual sentido se pronuncia FORTUNATO, «Anticipazioni,
prestiti o garanzia per l’acquisto di azioni propie», p. 444). Tal adquisición podrá llevarse
a cabo por los trabajadores en las condiciones privilegiadas que se derivan de
la excepción contemplada en este apartado 2 del artículo 81 LSA. Ahora bien,
ART. 81
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
814
la previsión legal, al igual que la finalidad a la que parece responder, nos lleva
a formular dos consideraciones también de política jurídica. En primer lugar,
bajo esta excepción a la prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias está el problema mucho más profundo del alcance
y sentido real que pueden tener las distintas fórmulas de capitalismo popular
(accionariado obrero) —entre las cuales estaría, precisamente, esta previsión del
art. 81.2 LSA— y de la distinta valoración que a éste se ha dado, pues mientras
que en ocasiones no se discute su posible corrección, otras veces se pone en
duda su verdadera intencionalidad, advirtiéndose si no resultará ser un medio
eficaz para que el grupo de control mantenga éste a un coste menor mediante
la liberación de recursos y su destino a otras actividades empresariales. Por
otro lado, y como segunda observación, no cabe desconocer cómo en ciertos
ordenamientos —en especial, en el Derecho inglés— la adquisición lícitamente
financiada mediante esta excepción permite que las acciones propias sean
adquiridas por los trabajadores a título individual pero, también y de forma
más importante, a través de entidades instrumentales —ad ex., el trust en el
citado Derecho inglés— que permiten una mayor cohesión y, por tanto, fuerza
de la participación laboral (sobre ambas posibilidades en el Derecho inglés, vid. FERNÁNDEZ
POZO: «Asistencia financiera a los trabajadores para la adquisición de acciones propias», pp.
842 ss.). Sin embargo, esta última posibilidad, dada la redacción de la LSA, no
DEL
parece posible en nuestro Derecho.
La principal cuestión técnica que suscita la excepción que comentamos es la
relativa a su alcance. Con ello queremos advertir que, si la excepción se dispone
en razón de la particular personalidad de quien puede ser el beneficiario de la
asistencia financiera, el concepto de personal que utiliza el artículo 81.2 LSA
resulta ser una cuestión central. Desde luego, en el contexto en el que se utiliza
tal locución, parece ser lo más razonable el considerar incluido bajo tal concepto a todo sujeto vinculado con la sociedad que presta la asistencia financiera
mediante una relación de carácter laboral, en el sentido que expresa el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias acciones», p.
604). De esta manera, podría pensarse que también quedarían incluidos como
beneficiarios de tal excepción ex artículo 81.2 LSA aquellos sujetos que respondieran a la categoría de personal de alta dirección, tal y como pudiera derivarse
de cuanto disponen el artículo 2.1.a) ET y el Real Decreto de 1 de agosto de
1985 (no parece compartir esta opinión, MULLERAT: «La asistencia financiera para la adquisición
de acciones propias. La Directiva CEE, el Derecho español y el Derecho inglés», pp. 10-11).
El problema fundamental, sin embargo, es que la interpretación señalada
tendría una segunda consecuencia pues quedarían excluidos como beneficiarios de la excepción que proclama el artículo 81.2 LSA los administradores
sociales, resultado éste que además cabe justificar en atención al riesgo del
posible conflicto de intereses que podría actuarse a la hora de que la sociedad
que representan concediera la asistencia financiera necesaria para adquirir las
acciones propias. Sin embargo, tal y como ha sugerido algún autor, siempre es
posible una zona gris o intermedia, pues se plantearía la duda de que criterio
seguir en aquellos supuestos en que el administrador reuniera tal cualidad y,
además, pudiera ser calificado como personal de alta dirección. Sin embargo,
815
CAPÍTULO IV
ART. 81
tal interpretación vendría a desconocer el reiterado criterio expresado por el
TS (Sala Social) en virtud del cual se ha declarado la incompatibilidad entre
ambas condiciones, ya que el nombramiento de administrador absorbe aquel
otro (cfr. SSTS 9 de mayo de 1991 y 27 de enero de 1992, Ar. 3794 y 27, respectivamente). De
todas las maneras, el artículo 1.3.c) ET pudiera ser otro argumento más para
excluir la figura del administrador respecto del concepto de personal que viene
a utilizar la norma que nos ocupa. En mi opinión, una correcta interpretación
de la exclusión permitida en el artículo 81.2 LSA obligaría a considerar como
sus beneficiarios sólo a quienes únicamente tuvieran una vinculación con la
sociedad que prestara la asistencia financiera de carácter laboral (VÁZQUEZ CUETO,
Régimen jurídico de la autocartera, p. 491). Quizás la finalidad de evitar el denunciado
conflicto de intereses pudiera ser un argumento que avalara esta interpretación.
Pero, sobre todo, no parece posible otra solución si se atiende a la finalidad
social que respalda la excepción que comentamos. En efecto, la finalidad de
la misma no es otra que la de favorecer el acceso de los trabajadores al capital
de la empresa en la que prestan sus servicios. Por tanto, la aplicación de la tan
citada excepción ex artículo 81.2 LSA queda reducida en favor de los trabajadores, debiendo interpretarse el término «personal» que destaca la norma en
el sentido expuesto (este criterio es prácticamente lugar común en nuestra doctrina; vid.
PAZ-ARES, «Negocios sobre las propias acciones», p. 604; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, «La acción como título
y como valor mobiliario negocial. La transmisión de acciones», p. 391; DÍEZ-PICAZO, «Los negocios
de la sociedad con las propias acciones», p. 210; en la doctrina foránea, LUTTER, en Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, p. 576; en contra, y con una pretendida interpretación sistemática
contraria a las finalidades que atienden las diferentes normas que cita, vid. TUSQUETS TRÍAS DE BES,
La remuneración de los administradores, p. 286).
Pues bien, de acuerdo con estas bases me parece que puede atenderse un
problema que, tras una más que destacable polémica, se ha suscitado entre nosotros. Me refiero a las llamadas stock options, que, junto con otros supuestos ya
analizados (vid. supra, nuestro comentario al art. 75 LSA en esta misma obra), conllevan la
prestación de asistencia financiera por la sociedad en favor de sus administradores. De todo lo expuesto, y por contraposición con aquellos otros supuestos
ya analizados, estas formas retributivas no parece que estén exentas de objeciones si en ellas media asistencia financiera. En efecto, la exclusión de los
administradores sociales del ámbito de sujetos beneficiados por la excepción
dispuesta en favor del personal de la empresa (art. 81.2 LSA), parece obligar a
tal conclusión. Además, si la retribución conllevara no la entrega de acciones,
sino, como suele ser más frecuente, de opciones sobre futuras acciones a emitir,
la viabilidad de la operación podría conculcar otras exigencias que dispone
nuestro Derecho societario. En efecto, tal proceder requeriría la supresión del
derecho de suscripción preferente que asistiría a los accionistas en la futura
ampliación del capital social. Ahora bien, tanto si la supresión del mencionado
derecho se acordara por la junta general (art. 159.1 LSA) como si se decidiera
por los propios administradores sociales en virtud de previa delegación (art.
159.2 LSA), sería necesario «que el valor nominal de las acciones a emitir, más,
en su caso, el importe de la prima de emisión, se corresponda con el valor real
que resulte del informe de los auditores de cuentas de la sociedad». Ante tales
exigencias, se ha observado que la práctica de las stock options carecería de
ART. 81
JOSÉ ANTONIO GARCÍA- CRUCES GONZÁLEZ
816
virtualidad alguna al tener que respetarse las exigencias dispuestas en torno al
valor nominal de las futuras acciones, pues «no puede perderse de vista que si la
oferta de suscripción de acciones tiene motivos incentivadores, debe efectuarse
en condiciones económicas favorables, que la hagan especialmente atractiva
a sus destinatarios» (TUSQUETS TRÍAS DE BES: La remuneración de los administradores, p. 290).
Esta última circunstancia nos permite destacar la omisión del legislador en la
reciente reforma de la LSA operada por la Ley 55/1999, ya que la regulación
que allí pretende incorporarse a nuestro Derecho Societario ha olvidado, en
medio de la polémica, algunos aspectos técnicos imprescindibles, tales como
la necesidad de reformar - también - cuanto dispone el artículo 81 LSA, a fin de
ampliar el catálogo de excepciones a esta norma prohibitiva. Cuestión distinta,
y que ahora sólo queremos dejar planteada, es la relativa a la procedencia de
tales ampliaciones respecto de cuanto dispone el artículo 23 de la Segunda
Directiva CEE en materia de sociedades, y el posible carácter cerrado de las
excepciones que allí se contemplan.
Analizadas las excepciones que el artículo 81 LSA acoge en sus aparta-dos
2 y 3 respecto de la prohibición de asistencia financiera para la adquisición
de acciones propias, conviene atender a un último aspecto, común a ellas. En
efecto, el artículo 81.3 LSA, tras destacar la excepción que hemos comentado
respecto de la actividad de las entidades de crédito, requiere que la sociedad
que hubiera prestado tal asistencia financiera «deberá establecer en el pasivo
del balance una reserva equivalente al importe de los créditos anotado en el
activo». La reserva prescrita en esta norma plantea dos cuestiones sobre las
que es preciso pronunciarse. La primera de ellas es la relativa a la finalidad a
la que atiende. En mi opinión, la finalidad a la que responde esta previsión es
doble, pues intenta determinar correctamente el valor que deba atribuirse a
los créditos concedidos por la sociedad frente a quienes ahora son sus accionistas y, a la par, evitar que tales créditos anotados en el activo social puedan
«ser reutilizados ad infinitum y que, por consiguiente, el patrimonio para la
cobertura del capital y de las reservas indisponibles pueda llegar a nutrirse
única y exclusivamente de créditos de la sociedad contra los terceros a los que
financió para la adquisición de sus acciones» (PAZ-ARES: «Negocios sobre las propias
acciones», p. 605).
La segunda cuestión que suscita la exigencia de dotar esta reserva ex artículo 81.3 LSA es la relativa a su alcance. La cuestión se plantea por que el
legislador, al menos formalmente, parece limitar su exigibilidad a aquellos
supuestos en que la asistencia financiera fuera prestada por una entidad de
crédito. El silencio con que se manifiesta el artículo 81.2 LSA sobre este extremo, al igual que un pretendido trato de favor respecto de los trabajadores, han
llevado a algún autor ha considerar la improcedencia de tal reserva en aquellos
supuestos en que la financiación se prestara a fin de favorecer el acceso de los
trabajadores a la participación accionarial (vid. AURIOLES MARTÍN: «Los leveraged buy-outs
y su integración en el Derecho español de sociedades anónimas», p. 671). Sin embargo, me
parece que concurren razones más que importantes para llegar a otra conclusión. En primer lugar, la finalidad a la que responde esta exigencia de dotar
una reserva es común a las dos excepciones que sanciona el artículo 81 LSA.
817
CAPÍTULO IV
ART. 82
Por otro lado, tal opinión se refuerza si se atiende a cuanto dispone el artículo
23 de la Segunda Directiva CEE, ya que tal norma extiende dicha exigencia a
cualquiera de los supuestos, constituyendo —de esta manera— un criterio
necesario de interpretación de nuestro Derecho interno.
BIBLIOGRAFÍA
Véase la bibliografía citada en el comentario al artículo 74 LSA en esta misma obra y, además, la siguiente:
AURIOLES MARTÍN: «Los leveraged buy-outs y su integración en el Derecho español de sociedades
anónimas», RDBB, 1993.
ÁVILA DE LA TORRE y MORALEJO MENÉNDEZ: «Los nuevos sistemas de retribución de los administradores,
trabajadores y personal de alta dirección. La reforma introducida por la Ley 55/1999, de 29
de diciembre», en GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ (coord.), La(s) reforma(s) de la Ley de sociedades
anónimas, Madrid, 2000.
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: La asistencia financiera para la adquisición de acciones/participaciones
propias, Tesis Doctoral, inédita, Universidad de Zaragoza, 1999.
FERNÁNDEZ DEL POZO: «Asistencia financiera a los trabajadores para la adquisición de acciones
propias», RDBB, 1992.
—«Gran Bretaña: reflexiones en torno a la disciplina de la asistencia financiera para la adquisición
de las propias acciones», RDBB, 1993.
FLORES DOÑA: «Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias», en VVAA, Derecho
de sociedades anónimas, t. II, vol. 2, Capital y acciones, Madrid, 1994.
FORTUNATO: «Anticipazioni, prestiti o garanzia per l’acquisto di azioni propie», en BUTARO y PATRONI
GRIFFI, La Seconda Direttiva CEE in materia societaria, Milán, 1984.
LUMSDEN: «Financial assistance problems in Management Buyouts», JBL, 1987.
INSTONE: «Section 54 and All That», JBL, 1980.
MULLERAT: «La asistencia financiera para la adquisición de acciones propias. La Directiva CEE, el
Derecho español y el Derecho inglés», DN, n.º 12, 1991.
SÁNCHEZ ANDRÉS: «Las llamadas stock options y las fórmulas mágicas de la ciencia jurídica», Revista
Jurídica de Estudiantes de la Universidad Autónoma de Madrid, 2, 2000.
SCHMITTHOFF : «Financial Assistance for the Purchase of Own Shares», JBL, 1980.
TUSQUETS TRÍAS DE BES: La remuneración de los administradores, Madrid, 1998.
ARTÍCULO 82
Participaciones recíprocas
No podrán establecerse participaciones recíprocas que excedan del diez
por ciento de la cifra de capital de las sociedades participadas. La prohibición
afecta también a las participaciones circulares constituidas por medio de sociedades filiales.
* Por ÁNGEL LUIS MONGE GIL.
* Por ÁNGEL LUIS MONGE GIL.
ART. 82
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
818
COMENTARIO*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL «BIEN JURÍDICO PROTEGIDO» POR LA DISCIPLINA LEGAL: EL ALCANCE DEL
«RIESGO SOCIETARIO» COMO PARÁMETRO ELEGIDO. III. LA AUSENCIA DE UN CONCEPTO LEGAL DE PARTICIPACIONES
RECÍPROCAS. LA «POSICIÓN JURÍDICA DE SOCIO» COMO ELEMENTO DEFINIDOR. 1. La extensión del artículo 82
más allá de las sociedades anónimas. 2. La «posición jurídica de socio» como parámetro del
concepto de participaciones recíprocas. IV. LA PROHIBICIÓN DE PARTICIPACIONES RECÍPROCAS SIMPLES
INDIRECTAS. BIBLIOGRAFÍA.
I.
INTRODUCCIÓN
1. Dado que el presente comentario se concibe como un análisis científico
al servicio de la práctica en la materia propia de la sociedad anónima, qué mejor que comenzar aludiendo a los datos de esa realidad práctica. Al respecto,
el panorama no puede ser más desalentador. Desde el año 1989, fecha que,
como veremos, marca el punto de partida de la regulación de esta materia en
nuestro país, ni el Tribunal Supremo, ni las diferentes Audiencias Provinciales,
ni, hasta el año 1995, el Ministerio de Economía y Hacienda, ni, desde el año
indicado, la CNMV se han pronunciado sobre cuestión alguna en relación con
las participaciones recíprocas. Y esta situación de abstinencia nos sugiere
varias reflexiones: o bien en España no se producen casos de participaciones
recíprocas entre sociedades, lo cual sólo cabe sostener en un planteamiento
ingenuo de la cuestión; o bien todos los órganos de administración, de todas
las sociedades anónimas, en todos los supuestos de participaciones recíprocas,
han cumplido con las exigencias legales; o bien hay que concluir, en anticipada
síntesis, que con el régimen actual recogido en la LSA los supuestos de participaciones recíprocas sometidos a los postulados de los artículos 82 y siguientes
han quedado sensiblemente reducidos.
2. Una puntualización se quiere realizar en estas primeras líneas del
comentario. El régimen de las participaciones recíprocas va a ser abordado,
de forma prácticamente exclusiva y debido al objeto del trabajo, desde la vertiente del Derecho de Sociedades. Pero esta limitación no debe hacer perder
la perspectiva al lector de que las participaciones recíprocas son algo más
que un «problema societario». Hay, sin duda, otras dos parcelas de nuestro
ordenamiento jurídico mercantil que pueden verse en mayor o menor medida
directamente afectadas. Nos referimos, en primer lugar, a aquellos supuestos
de sociedades cotizadas en que la normativa sobre el mercado de valores
plantea soluciones y establece obligaciones y cargas no siempre coincidentes
con las previstas en la LSA. Y, en segundo lugar, la normativa reguladora de la
competencia (defensa), que establece previsiones concretas sobre el control
de las operaciones de concentración entre empresas (vid. arts. 14 ss. de la Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia). No debe obviarse el
hecho de que muchas situaciones de participaciones recíprocas son la antesala
de procesos de alianzas y fusiones entre empresas, a las que el Derecho antitrust presta especial atención. Pues bien, con excepción de alguna referencia
819
CAPÍTULO IV
ART. 82
a la normativa del mercado de valores en relación con la notificación prevista
en el artículo 86 LSA, vamos a analizar las participaciones recíprocas desde una
óptica estrictamente societaria.
3. La regulación legal en nuestro país de las participaciones recíprocas no
tiene antecedente alguno hasta su introducción en la Ley 19/1989, de 25 de julio.
En el Anteproyecto de 1987 el tema se silenció bajo el pretexto, esencialmente,
de la falta de armonización comunitaria en materia de grupos de sociedades.
Ante esta situación, el profesor PAZ-ARES manifestó su disconformidad, ya que
consideraba que la futura Ley de Sociedades Anónimas era una ocasión que
no podía dejarse escapar para establecer finalmente en nuestro país una
regulación sobre las participaciones recíprocas. Y ello con independencia del
aludido fracaso armonizador comunitario. Así, el citado autor publicó en el
año 1987 un trabajo titulado «Negocios sobre las propias acciones» (en VVAA:
La reforma del Derecho español de sociedades de capital, Madrid, 1987), en el que, a modo
de «informe de la ponencia», proponía la inserción de un nuevo artículo 47.p)
titulado «Participaciones recíprocas». Propuesta que, tras correcciones casi
exclusivamente de estilo, se convirtió en el artículo 45.a) de la citada Ley de
25 de julio de 1989; por lo que ésta, además de ser una Ley de adaptación y
reforma, se convirtió en una Ley de introducción, ya que, en relación con las
participaciones recíprocas, ni había que adaptar, ni había que reformar. Con
posterioridad se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
(LSA), en el que la previsión normativa citada se convirtió en los artículos 82,
83, 84 y 85, incardinados dentro de la Sección 4.ª, del Capítulo IV, «De los negocios sobre las propias acciones» (seguidamente veremos cómo los artículos
86 a 89 son preceptos aplicables no de forma exclusiva al fenómeno de las
participaciones recíprocas). Con posterioridad, algunos aspectos del régimen
jurídico de las participaciones recíprocas se han visto alterados, eso sí, de
forma pensamos que no buscada, tras la reforma introducida por la Ley de
23 de marzo de 1995 de algunos artículos de la LSA. En efecto, la Disposición
Adicional 2.ª de la LSRL modifica, por lo que ahora nos interesa, los artículos
87 («Sociedad dominante») y 89 («Régimen sancionador») de la LSA. La razón
de esta modificación normativa la encontramos en la Exposición de Motivos
de la citada Ley (VI): «El recurso a la técnica de las disposiciones adicionales se
ha considerado procedente, también para la incorporación a nuestro ordenamiento societario de la disciplina sobre la autocartera indirecta contenida en la
Directiva 92/101/CEE [...] Tal vez la modificación más relevante es la que afecta al
artículo 87, que, para su acomodación plena a la Directiva mencionada, precisa
ser sustituido en su integridad. En él se ha introducido, en efecto, un concepto
de sociedad dominante que respeta las previsiones obligatorias de la letra a)
del apartado 1 del artículo 24 bis, que la nueva Directiva ha adicionado a la
Directiva 77/91/CEE, y aquellas otras facultades cuya incorporación a nuestro
sistema se ha considerado procedente [...].»
Ahora bien, al modificarse una serie de preceptos que se aplican en común
tanto a las situaciones de autocartera, como de participaciones recíprocas, el
efecto modificador se produce en ambas direcciones. Y ello aunque la modi-
ART. 82
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
820
ficación se haya realizado para adaptar la legislación española en materia de
autocartera a las nuevas necesidades comunitarias. Eso sí: como veremos, sin
habérselo propuesto directamente nuestro legislador, las citadas alteraciones
van a incidir en dos aspectos. En primer lugar, como fenómeno positivo, van a
permitir dar respuesta satisfactoria a situaciones que con anterioridad al año
1995 eran irresolubles. Pero, en segundo lugar, a modo de reverso de la moneda, alguna de estas reformas ha incidido directamente en el propio «perímetro
de la figura». Veremos, al analizar el artículo 85 LSA, cómo la modificación, en
especial, del artículo 87 reduce sensiblemente los supuestos de participaciones
recíprocas regulados por los artículos 82 y siguientes.
4. Los artículos 82 a 85 LSA contemplan dos supuestos distintos de participaciones recíprocas. Las participaciones recíprocas simples (arts. 82 y 83),
dentro de las cuales, como se analizará, hay que distinguir entre simples directas
y simples indirectas, y participaciones recíprocas de control (art. 85). Dadas las
limitaciones espaciales del presente comentario, en este punto nos limitaremos
a señalar algunos aspectos generales.
En relación con las participaciones recíprocas simples, existen dos modelos
o concepciones en el Derecho comparado: el modelo «germánico» limitativo
de derechos, y el modelo «latino», prohibitivo de las participaciones recíprocas.
La LSA, con los matices que señalaremos, ha optado por el modelo «latino».
Así, la LSA impone la obligación a una o ambas sociedades implicadas, según
los casos, de enajenar dentro de un plazo aquella parte de su participación
en la otra sociedad que exceda del 10 por 100 permitido, suspendiéndose
entretanto los derechos de voto ligados a las participaciones sujetas a la obligación de enajenar y previéndose, en su caso, la enajenación judicial de las
participaciones excedentes (arts. 82 y 83). Como ha puesto de relieve ALONSO
UREBA, sin perjuicio de esta opción por el modelo latino, no puede hablarse de
que se haya optado por la versión italiana o francesa del mismo, presentando
la regulación española importantes singularidades (sin poder entrar en las mismas,
vid. la síntesis que sobre el particular realiza ALONSO UREBA: en su trabajo «Participaciones recíprocas: ámbito objetivo y subjetivo de la disciplina», en VVAA: Derecho de sociedades anónimas,
II, Madrid, 1994, vol. II, pp. 1446 ss.). El citado autor ve más puntos de contacto con
la opción introducida en Portugal por el Código das Sociedades Comerciais
(Decreto-ley 262/1986, de 2 de septiembre, arts. 483 ss.).
En lo relativo a las participaciones recíprocas de control, el legislador español
ha optado, en cambio, por el modelo «germánico», que equipara la suscripción
o adquisición derivativa de acciones de la sociedad dominante a la suscripción
o adquisición de acciones propias (arts. 85 y 87, en relación con los arts. 74.1,
75.1, 76.1, párr. 3.º, 77, 78.1, 79 y 80.1 y 2 LSA). Ahora bien, como puntualiza
el propio ALONSO UREBA, en nuestro país tiene el inconveniente, a diferencia
de lo que sucede en Alemania, de carecer de una regulación específica sobre
grupos de sociedades.
5. En este momento de la exposición, consideramos que es útil y necesario sintetizar el régimen establecido en la LSA sobre las participaciones
821
CAPÍTULO IV
ART. 82
recíprocas. Como ha señalado SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, el régimen debe ser
analizado empezando por el artículo 86 (SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: «Las participaciones
recíprocas en la Ley de Sociedades Anónimas», RDBB, n.º 39, 1990, p. 503). Este precepto
establece un deber genérico de notificación de toda adquisición realizada
por una sociedad o su filial que supere el límite del 10 por 100 del capital de
otra sociedad. Esta notificación, que debe efectuarse «de inmediato», habrá
de repetirse para cada una de las sucesivas adquisiciones que supere el 5
por 100 del capital, debiendo incluirse tales notificaciones en las memorias
de ambas sociedades.
El artículo 82 es el precepto en el que se prohíben aquellas participaciones recíprocas que excedan del 10 por 100 de la cifra de capital de las
sociedades participadas. La prohibición se extiende a las participaciones
circulares constituidas por medio de sociedades filiales. Si se vulnera esta
prohibición, aquella sociedad que reciba antes la notificación exigida por el
citado artículo 86 vendrá obligada a reducir su participación por debajo del
10 por 100. Si la notificación es simultánea, el artículo 83 permite que ambas
sociedades se pongan de acuerdo sobre cuál de ellas reduce su participación
en la otra en la citada cuantía. Si no hay acuerdo, ambas sociedades vendrán
obligadas a reducir su participación. La LSA establece cuál es el plazo para
que esa reducción se lleve a efecto. El plazo será de un año, salvo cuando la
participación por encima del 10 por 100 se hubiere realizado en alguno de los
supuestos del artículo 77, en los que se establece un plazo de tres años. En
tanto no se produzca la reducción, señala el artículo 83.2 que el derecho de
voto correspondiente a las participaciones excedentes quedará en suspenso. El
incumplimiento de las previsiones señaladas tiene dos consecuencias: la venta
judicial de las participaciones excedentes a instancia de «parte interesada», y
la suspensión de todos los derechos que correspondían a la sociedad en el
capital de la otra (art. 83.2).
En el artículo 84 se regula la obligación de la sociedad de recoger en el pasivo de su balance una reserva equivalente al importe de aquellas participaciones
recíprocas superiores al 10 por 100 del capital computadas en el activo.
El artículo 85 excluye del régimen de las participaciones recíprocas aquellas
participaciones existentes entre una sociedad filial y su sociedad dominante.
El artículo 87 recoge un concepto radicalmente modificado por la LSRL de
sociedad dominante. Modificación, como apuntábamos, fruto de la necesidad
de incorporar a nuestro ordenamiento las previsiones comunitarias sobre autocartera indirecta. Ahora bien, al ser un precepto aplicable «a los efectos de esta
sección», la modificación, como veremos, también ha tenido sus repercusiones
en lo relativo al régimen de las participaciones recíprocas.
El artículo 88 dispone la nulidad de los acuerdos entre la sociedad y otra
persona en virtud del cual ésta se obligue o legitime para celebrar, en nombre
propio pero por cuenta de aquélla, operaciones de autocartera o participaciones recíprocas prohibidas por la LSA Esos negocios celebrados por persona
interpuesta deben entenderse efectuados por cuenta propia.
Finalmente, el artículo 89 establece el régimen sancionador aplicable,
de forma común, al incumplimiento de las obligaciones y la vulneración de
ART. 82
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
822
las prohibiciones establecidas a lo largo de toda la Sección (precepto éste
sustancialmente modificado por la LSRL). Incumplimientos y vulneraciones
caracterizados como infracciones de carácter administrativo, de las que se
hace responsables a los administradores de la sociedad infractora y, en su
caso, de la sociedad dominante que haya inducido a cometer la infracción.
Asimismo, se encomienda a la CNMV la iniciación, instrucción y resolución de
los expedientes sancionadores resultantes de la comisión de alguna de estas
infracciones y vulneraciones.
6. Para finalizar este apartado introductorio, vamos a realizar una serie de
reflexiones y valoraciones en torno al régimen jurídico establecido en la LSA
sobre las participaciones recíprocas.
A) La idea de que la LSA regulase finalmente en nuestro país las participaciones recíprocas nos parece correcta y acertada. Los riesgos societarios derivados
de esa situación, como veremos, son reales, y era menester preverlos y paliarlos. Y ello con independencia de la falta de una armonización comunitaria en
materia de grupos y de la ausencia de una regulación interna de la misma.
Pero con lo que no podemos estar de acuerdo es con la filosofía que inspira su
regulación. El punto de partida de que toda sociedad anónima es igual a efectos de aplicación de la normativa nos parece un elemento perturbador. En las
grandes sociedades anónimas, en las que el capital se encuentra enormemente
fragmentado y repartido entre cientos o miles de socios, el porcentaje a partir
del cual el legislador cree que tiene que «poner remedio» es enormemente
elevado. En cambio, en aquellas sociedades pequeñas o medianas con su
capital social en manos de muy pocos socios, el 10 por 100 puede no suponer
graves riesgos. En esta línea, la falta de discriminación en función de criterios
de acceso o no a un mercado secundario oficial también es otro dato para la
reflexión. Únicamente, la Disposición Adicional 1.ª2 LSA establece un matiz
en relación con la autocartera: el límite establecido en el artículo 75.2 queda
fijado en relación con las acciones cotizadas en un mercado secundario oficial
en el 5 por 100 de la cifra de capital social.
En este sentido, creemos que la deficiente regulación sobre las participaciones recíprocas es un producto más de la falta de una división clara entre
sociedades cotizadas y las que no lo están que del solapamiento de tipos
sociedad anónima-sociedad de responsabilidad limitada.
B) Los preceptos reguladores de las participaciones recíprocas se hallan
incardinados dentro de la Sección 4.ª del Capítulo IV, bajo la rúbrica «De los
negocios sobre las propias acciones». Esta Sección incluye las disposiciones
especiales relativas a la autocartera (arts. 74 a 81), disposiciones propias de las
participaciones recíprocas (arts. 82 a 85) y, finalmente, una serie de artículos
aplicables por igual a ambos supuestos (arts. 86 a 89). El profesor PAZ-ARES,
verdadero inspirador de la redacción de esta Sección, justificaba esta común
incardinación sistemático-legal poniendo de manifiesto que la similitud de
problemas entre una y otra normativa «por fuerza ha[n] de resolverse en el
823
CAPÍTULO IV
ART. 82
seno de un conjunto normativo dotado de unidad de sentido» (PAZ-ARES: en
En nuestra opinión, en cambio, la regulación «conjunta» crea más problemas que las ventajas que aporta. En esta
línea compartimos las críticas realizadas por ALONSO UREBA al contenido de
la citada Sección cuarta (ALONSO UREBA: «Participaciones recíprocas...», p. 1449). En las
situaciones de participaciones recíprocas de lo que se trata es de paliar unos
riesgos producidos por la suscripción o adquisición no de acciones propias,
sino de acciones de otra sociedad (piénsese que, en la mayor parte de los ordenamientos
«Negocios sobre las propias acciones», p. 607).
europeos, las participaciones recíprocas no se regulan conjuntamente con las acciones propias,
sino vinculadas al Derecho sobre grupos; así, Derecho francés, Derecho alemán, Derecho italiano
y Derecho portugués).
Además, contrariamente a la rúbrica de la Sección, examinaremos cómo no
todo supuesto de participación recíproca deriva de un negocio (vid. art. 83.2
en relación con el art. 77). Incluso, como apunta ALONSO UREBA: en los supuestos
de participaciones recíprocas producidas por negocios de suscripción o adquisición de acciones, lo que se regula no es el régimen de dichos negocios, sino
determinados efectos societarios, al margen de su origen o no negocial (ALONSO
UREBA: «Participaciones recíprocas...», p. 1450).
C) De igual manera consideramos que la sistemática y la estructura de
la Sección 4.ª, del Capítulo IV, no son las mejores de las posibles. En primer
lugar, hubiese sido deseables que los preceptos comunes a los supuestos de
autocartera y participaciones recíprocas figurasen al comienzo y no al final.
Por ejemplo, el artículo 87 versa sobre el concepto de sociedad dominante. La
primera afirmación del apartado 1 de dicho artículo es que: «A los efectos de
esta Sección se considera sociedad dominante [...].» No tiene sentido que se
caracterice la sociedad dominante en el artículo 87, cuando, con anterioridad,
en varios preceptos de la Sección se alude, sin saber aún qué entiende la LSA
por tal, a la sociedad dominante.
Y dentro del régimen, más en particular, de las participaciones recíprocas,
ocurre algo parecido. El ejemplo más claro es el relativo a la regulación de la
notificación. En primer lugar, porque el artículo 86 («Notificación») está mal
ubicado dentro de la Sección 4.ª. La notificación, tal y como se regula en el
citado precepto, supone un deber exigible a toda sociedad que alcance un determinado porcentaje del capital de otra sociedad, con independencia de que
exista o no un problema derivado de la existencia de participaciones recíprocas.
E, igualmente, es un precepto mal ubicado dentro del régimen específico de
las participaciones recíprocas. El artículo 83 establece las consecuencias en el
ámbito societario que se derivan de la infracción de lo dispuesto en el artículo
82. Pues bien, estas consecuencias giran en torno al momento temporal en que
se produce la notificación que aparece regulada tres artículos más adelante.
D) La falta de una disciplina general del grupo de sociedades en nuestro
país hace que la LSA recoja una serie de conceptos sin un respaldo legal, lo que
supone de riesgo y menoscabo de la deseable seguridad jurídica (en la misma línea,
ALONSO UREBA: «Participaciones recíprocas...», p. 1451). Y eso teniendo en cuenta, como
ART. 82
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
824
veremos a lo largo del comentario, que la modificación introducida por la LSRL
del artículo 87 de la Ley ha supuesto una considerable mejora en relación con
la crítica planteada. Aun así, la lectura de esta Sección sigue planteando varias
dudas conceptuales; por ejemplo, el concepto de sociedad filial, la referencia
a participaciones circulares constituidas por medio de sociedades filiales, el
paralelismo entre los conceptos «grupo» y «sociedad dominante».
E) La lectura de los artículos de la LSA en los que se regulan de forma específica las participaciones recíprocas pone en evidencia la existencia de lagunas
legales y descoordinación con referencia a otros preceptos de la propia Ley.
En lo relativo a las lagunas existentes, llama poderosamente la atención
la gran cantidad de cuestiones que se dejan sin resolver cuando se regula la
notificación en los artículos 83 y 86: falta de notificación, notificación para
adecuarse al régimen legal, plazos [...].
De igual manera pueden observarse importantes descoordinaciones con
algunos preceptos invocados. Así, la que se hace en el artículo 83 a los supuestos
regulados en el artículo 77 cuando, como veremos, no todos los casos resultan
de aplicación; o cuando el artículo 86 («Notificación») remite al contenido del
artículo 200 («Contenido de la memoria»), en el que se establecen previsiones
opuestas.
De igual manera se quiere poner el acento en la falta de sintonía que se
puede observar entre la regulación «societaria» del deber de notificación ante
la posesión de determinado porcentaje en el capital de otra sociedad, y la regulación de la normativa del mercado de valores en relación con el mismo tema.
En este sentido, se aludirá a las desconexiones existentes entre las previsiones
de la LSA y el Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo, sobre comunicación de
participaciones significativas en sociedades cotizadas y de adquisición por
éstas de acciones propias.
F) Por último, para finalizar esta introducción, se quiere adelantar una
reflexión en relación con el artículo 89 («Régimen sancionador»).
Alguna de las previsiones recogidas en éste son de dudosa constitucionalidad. Repárese en que el legislador ha querido que el incumplimiento de las
obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas en la Sección 4.
ª, del Capítulo IV, se consideren infracciones administrativas. Infracciones
que, tras la apertura del correspondiente expediente administrativo, pueden
finalizar en la imposición de una sanción (multa económica). Todo ello, por
supuesto, respetando los principios del Derecho Administrativo sancionador.
Pues bien, alguna de las previsiones del citado artículo 89 tiene difícil amparo en los principios que inspiran a éste. Sirva como ejemplo la previsión de
responsabilidad soli-daria de todos los miembros del órgano de administración
(art. 133 LSA) a efectos de establecer los responsables en la comisión de la
infracción administrativa.
II.
EL «BIEN JURÍDICO PROTEGIDO» POR LA DISCIPLINA LEGAL: EL
825
CAPÍTULO IV
ART. 82
ALCANCE DEL «RIESGO SOCIETARIO»
COMO PARÁMETRO ELEGIDO
Es un punto común de partida, manifestado tanto por nuestra doctrina
como la de otros países de la Unión Europea, que los riesgos inherentes a las
situaciones de autocartera y participaciones recíprocas son comunes (en nuestro
país, son prueba de ello los trabajos citados de PAZ-ARES; SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, y ALONSO UREBA:
en los que, en especial en este último, se cita abundante doctrina comparada). Esos riesgos
inciden en dos aspectos: en primer lugar, riesgos en relación con el capital social
y, en particular, en su estabilidad, integración y real correspondencia entre éste
y patrimonio societario (lo que se conoce con términos como «nulificación»,
«aguamiento» o «debilitamiento» del capital social), y, en segundo lugar, riesgos
derivados de un posible «falseamiento de la estructura orgánica de la sociedad». En efecto, los miembros del órgano de administración podrían tener la
tentación de prevalerse de unas situaciones de autocartera o participaciones
recíprocas manipulando los acuerdos adoptados por la junta general. Así, se
producirían graves consecuencias en dos planos: alteración de la distribución
competencial entre órganos sociales y debilitamiento de la posición de los
socios minoritarios en la junta general.
Pero, como ha indicado ALONSO UREBA, entre los supuestos de acciones
propias y de participaciones recíprocas habría una diferencia de «grado» y de
«inmediatez», en cuanto a los referidos riesgos. Así, mientras que en el supuesto
de acciones propias hay una proporcionalidad directa entre acciones propias
y aguamiento del capital, éste, en cambio, es menor en el supuesto de participaciones recíprocas; y a su vez, mientras que en las acciones propias el poder
de autocontrol de los administradores es también directamente equivalente
al porcentaje de capital que representen las acciones propias, en el caso de las
participaciones recíprocas se requiere una coordinación entre los administradores de las sociedades participadas, siendo, por tanto, menor el riesgo que en
las acciones propias, salvo que el cruce se produzca entre sociedad dominante
y sociedad filial, ya que en este caso el poder de control vuelve a ser directo
(ALONSO UREBA: «Participaciones recíprocas...», p. 1453).
Esas diferencias de «grado» y de «mediatez» son las que justifican la solución
dada por los ordenamientos latinos que, como el caso español, prohíben las
participaciones recíprocas pero sólo a partir de un determinado porcentaje.
En el caso español, el 10 por 100 del capital de la sociedad participada es el
que, a juicio del legislador, debe encender la «luz de alarma» y ante el cual el
ordenamiento debe reaccionar: obligación legal de enajenación para volver a
los límites no prohibidos y, entretanto, se intenta paliar esa situación de riesgo
de dos maneras: suspendiendo los derechos de voto de las participaciones
excedentes (llegando, en su caso, a la venta judicial de éstas) y haciendo constituir una reserva en el pasivo del balance equivalente a las participaciones
recíprocas que excedan del límite permitido.
Ahora bien, si la idea de evitar los riesgos derivados de una situación de
participaciones recíprocas es comúnmente aceptada, las formas de «solucionar
el problema» son diversas. Ya hemos señalado cómo la LSA ha optado por el
ART. 82
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
826
modelo «latino» en lo relativo a las participaciones recíprocas simples, y el modelo «germánico» con respecto a las participaciones recíprocas de control.
En nuestra opinión, las soluciones elegidas por la LSA no son satisfactorias.
Con respecto a las participaciones recíprocas simples, resulta enormemente
«simplista» considerar para toda sociedad anónima que por debajo del 10 por
100 no hay «riesgos» y que por encima de tal porcentaje los hay. Cierto es que
el legislador ha previsto que la CNMV, a la hora de imponer la sanción administrativa pertinente, atenderá «a la entidad de la infracción, así como los perjuicios
ocasionados a la sociedad, a los accionistas de la misma, y a los terceros» (art.
89.2). Y que, atendiendo a las circunstancias señaladas, cierto es que la CNMV
podría decidir no imponer sanción alguna aun cuando la sociedad hubiese
vulnerado los límites establecidos. Pero una cosa es la falta de imposición de
una sanción administrativa y otra distinta es que las consecuencias «societarias»
no sean predicables a toda sociedad que infringe el régimen establecido en la
LSA. En una sociedad anónima con una cifra de capital social muy elevado y
con una atomización importante de su accionariado, los riesgos que se tratan
de evitar están presentes con una participación muy inferior a la del 10 por
100. En cambio, en una sociedad anónima con baja cifra de capital y con sus
acciones concentradas en muy pocas «manos», el 10 por 100 puede ser un
porcentaje escaso.
En relación con la solución de la LSA en caso de participaciones recíprocas
de control, consideramos apropiado el modelo «germánico», prohibitivo de las
mismas (con las mismas críticas derivadas de la generalización del régimen). No
compartimos, en cambio, la remisión en su conjunto efectuada en el artículo 85
al régimen de las acciones propias. Como veremos, las previsiones en relación
con la autocartera no son siempre trasladables a los supuestos de participaciones recíprocas, aun aquellas denominadas de control (en el mismo sentido, ALONSO
UREBA: «Participaciones recíprocas...», p. 1456).
III.
LA AUSENCIA DE UN CONCEPTO LEGAL DE PARTICIPACIONES
RECÍPROCAS. LA «POSICIÓN JURÍDICA DE SOCIO»
COMO ELEMENTO DEFINIDOR
La LSA en momento alguno define qué debe entenderse por participaciones recíprocas. El artículo 82 se limita a establecer una prohibición: no pueden
establecerse participaciones recíprocas que excedan del 10 por 100 de la cifra
de capital de las sociedades participadas.
El establecimiento de un referente conceptual pasa, en nuestra opinión, por
el análisis de dos parámetros: determinación de la extensión tipológica societaria y el objeto propio de la prohibición a partir del concepto participación.
1.
LA EXTENSIÓN DEL ARTÍCULO 82 MÁS ALLÁ DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
La LSA se refiere a participaciones recíprocas, no a acciones recíprocas. Este
matiz terminológico, conscientemente buscado, permite concluir la extensión
827
CAPÍTULO IV
ART. 82
del régimen de las participaciones recíprocas a supuestos en los que interviene
una sociedad anónima, por una parte, y otro tipo societario (no necesariamente
sociedad anónima), por otra.
El problema consiste en establecer los linderos del predio. Esa delimitación
tipológica tiene que tomar como punto de partida los riesgos societarios que
conlleva una situación de participaciones recíprocas: desvirtuación del régimen
del capital social y manipulación de la estructura corporativa. En consecuencia,
solamente a las sociedades de tipo capitalista debe extenderse el régimen
contenido en la LSA sobre participaciones recíprocas.
Por tanto, en nuestra opinión, el régimen abarcaría también a las sociedades
de responsabilidad limitada y a las sociedades comanditarias por acciones.
Por último, cabe señalar que la LSA ha establecido, de forma diáfana, que el
único destinatario del régimen sobre participaciones recíprocas es la sociedad
con el alcance dado al término. La Ley no contempla los supuestos en que sean
los miembros del órgano de administración los que adquieran una parte del
capital social que exceda del 10 por 100 en otra sociedad en los términos del
artículo 82. Indudablemente los riesgos societarios anteriormente comentados
se producirían, de igual forma, en el caso de que la titularidad correspondiese no
a la sociedad, sino a los miembros del órgano de administración (máxime hoy,
si se piensa en dónde se encuentra el «epicentro» del poder en las sociedades
capitalistas con gran fragmentación por lo que se refiere al capital social).
2.
LA «POSICIÓN JURÍDICA DE SOCIO» COMO PARÁMETRO
DEL CONCEPTO DE PARTICIPACIÓN RECÍPROCA
Una vez dejado claro que la regulación contenida en la LSA sobre las participaciones recíprocas excede del ámbito de la sociedad anónima, procede
delimitar el alcance del concepto «participación». Participación no debe identificarse ni con accionista, ni con titular de participaciones en una sociedad de
responsabilidad limitada. La LSA está pensando en un concepto más amplio.
Participación en cuanto posición jurídica de socio, en cuanto titular de una
parte del capital social en una sociedad capitalista. A la LSA le es indiferente
el nomen acción o participación; la representación física de los títulos o su
representación mediante anotaciones en cuenta; incluso, si esta participación
no tiene ningún tipo de documentación, caso de las participaciones en una
sociedad de responsabilidad limitada.
Compartimos la tesis de ALONSO UREBA de que participación debe entenderse como titularidad de la posición jurídica de socio, debiendo tratarse de una
titularidad plena en concepto de propiedad o, incluso, de copropiedad (ALONSO
UREBA: «Participaciones recíprocas...», p. 1470). En esta línea, deben excluirse supuestos
como la fiducia, comisión de compra o depósito de títulos, en los que no existe
transmisión de la propiedad. Igualmente deben excluirse los supuestos de
limitación en la condición de titularidad plena; en concreto, al usufructuario y
al acreedor pignoraticio. Tampoco habría que tomar en consideración aquellos
títulos que no confieren la posición jurídica de socio: cupones de dividendo,
ART. 82
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
828
bonos de disfrute, obligaciones convertibles, derechos de suscripción. No
obstante, como señala ALONSO UREBA, «en estos dos últimos casos debe diferenciarse la titularidad en la obligación convertible o del derecho de suscripción,
o la enajenación de una u otra, del ejercicio de la conversión o la suscripción,
respectivamente, pues sólo en estos casos se adquirirá la titularidad plena de
la posición jurídica de socio, computándose entonces a los efectos del límite
del porcentaje del artículo 82» (ALONSO UREBA: «Participaciones recíprocas...», p. 1471).
Finalmente, se quiere hacer una breve referencia a algunos supuestos
dudosos fruto de la separación entre la condición de socio y la atribución del
derecho de voto:
— Supuesto de acciones sin voto en manos de una de las sociedades implicadas. Estas acciones, creemos, sí que deben computarse a los efectos de la
aplicación de la normativa examinada. Y ello porque, aunque los riesgos derivados de la posible manipulación orgánica de la sociedad no estén presentes,
los riesgos en cuanto al posible «aguamiento» del capital sí que existen.
— Usufructo de acciones con derecho de voto. En este supuesto el riesgo
es justamente el contrario que en el caso anterior. El «aguamiento» del capital
no tiene lugar y, en cambio, los riesgos orgánicos son evidentes. Queremos
subrayar que la LSA no prevé una aplicación parcial de sus previsiones. Es decir, si convenimos en que analógicamente hay que invocar el régimen de los
artículos 82 y siguientes, éstos deben ser de total aplicación. Y ello con independencia de que el riesgo societario sea « doble o sencillo» (parece manifestarse
en sentido contrario ALONSO UREBA, que discrimina los efectos societarios en función del tipo de
riesgo producido: op. cit., p. 1473).
IV.
LA PROHIBICIÓN DE LAS PARTICIPACIONES RECÍPROCAS SIMPLES
INDIRECTAS
El artículo 82 contempla dos supuestos distintos de participaciones recíprocas simples: las de carácter directo, esto es, las que se producen entre dos
sociedades sin intermediación de ningún otro tipo de persona jurídica y sobre
las que se pueden aplicar todas las consideraciones que hemos efectuado
hasta el momento (La sociedad anónima 1 participa en más de un 10 por 100
en el capital de la sociedad limitada 2, y la sociedad limitada 2 participa en el
capital de la sociedad anónima 1 en un porcentaje también superior al 10 por
100); y las de carácter indirecto, caracterizadas por la LSA como participaciones
circulares constituidas por medio de sociedades filiales. La interpretación de la
prohibición de las participaciones recíprocas simples indirectas recogida en el
artículo 82 LSA ha cambiado sustancialmente a raíz de la reforma del artículo 87
(«Sociedad dominante») llevada a cabo por la LSRL del año 1995. Tal afirmación
requiere siquiera una breve explicación.
Hasta el año 1995, en la LSA no se contenía un concepto de sociedad filial.
Por ello, a la hora de interpretar qué debía entenderse por sociedad filial a
los efectos de aplicar la prohibición establecida en el artículo 82, la doctrina
española acudía al concepto que de tal se formulaba en otros ordenamientos
829
CAPÍTULO IV
ART. 83
jurídicos. Así, el artículo 354 de la Ley de Sociedades Comerciales francesa
introduce el concepto de filial sobre la base de una participación superior al
50 por 100 del capital social. Empero, la legislación francesa, a la hora de delimitar la situación de participaciones recíprocas (arts. 358 y 359), se refiere a
las participaciones en poder de una sociedad sobre las que se ejerza directa
o indirectamente el control, esto es, no se establece la necesidad de que el
control dependa de la titularidad de más de un 50 por 100 del capital social.
La LSA, en la redacción dada al artículo 82 en el año 1989, se refiere a las participaciones circulares constituidas por medio de sociedades filiales, no a las
constituidas por medio de sociedades directa o indirectamente controladas
o dependientes. Así, el artículo 82 se apartó de conceptos más propios de un
derecho de grupos, para incorporar criterios mucho más restrictivos (fórmulas
de control directo). Así, una sociedad anónima 1 con un 20 por 100 en el capital
de la sociedad anónima 2, la sociedad anónima 2 con un capital social de un 60
por 100 de la sociedad anónima 3, y ésta con un 12 por 100 de la sociedad 1,
hubiera sido un ejemplo de participación recíproca simple indirecta. En cambio,
una situación en que una sociedad anónima 1 tuviese una participación del 15
por 100 en una sociedad anónima 2, ésta tuviese una participación de 40 por
100 en la sociedad anónima 3, y ésta, a su vez, contase con una participación
del 12 por 100 en la sociedad 1, sería un supuesto excluido. Y ello porque la
sociedad anónima 3 no es sociedad filial de la sociedad anónima 2 a los efectos
del citado precepto.
La situación cambia radicalmente en el año 1995. La LSRL, como ya sabemos, ha introducido determinadas modificaciones en varios preceptos
de la Sección 4.ª del Capítulo IV de la LSA («De los negocios sobre las propias
acciones»), para incorporar las nuevas exigencias comunitarias en relación
con la autocartera indirecta. Entre ellas, la relativa al concepto de sociedad
dominante del artículo 87. Ahora bien, al ser éste un precepto de aplicación
común a los supuestos de autocartera y de participaciones recíprocas, su
reforma afecta a ambos institutos. El concepto actual de sociedad dominante abarca los supuestos en los que el control se produce de forma directa o
indirecta atendiendo a los criterios plasmados, al menos en apariencia, en el
artículo 42 Ccom. Pues bien, tras la citada reforma concluimos que el término
sociedad filial es equiparable a sociedad dominada. El tenor del artículo 85 LSA
resulta enormemente significativo: relaciones establecidas entre una sociedad
filial y su sociedad dominante. Comoquiera que el dominio hoy se adquiere
también «de forma indirecta», sostenemos la superación del concepto estricto
de sociedad filial.
BIBLIOGRAFÍA
Véase la bibliografía incluida en los comentarios a los artículos 74 a 81 y 87, así como lo
que a continuación se cita.
ALONSO UREBA, A.: «Participaciones recíprocas: ámbito objetivo y subjetivo de la disciplina», en
* Por ÁNGEL LUIS MONGE GIL.
** Por JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO.
ART. 83
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
830
Derecho de sociedades anónimas, II, vol. 2, Madrid, 1994, pp. 1425 ss.
DÍEZ-PICAZO, L.: «La utilización de persona interpuesta en los negocios de una sociedad anónima
con sus propias acciones», en Estudios en homenaje al profesor Broseta, I, pp. 871 ss.
GARCÍA LUENGO, R. B.: «Sociedad dominante, persona interpuesta y sanciones en el régimen jurídico
de los negocios sobre las propias acciones», en Derecho de sociedades anónimas, II, vol. 2,
Madrid, 1994, pp. 1495 ss.
PAZ-ARES, C.: «Negocios sobre las propias acciones», en La reforma del Derecho español de sociedades, Madrid, 1987, pp. 473 ss.
PAZ-ARES, C., y VELASCO CABALLERO, F.: Infracciones administrativas y autocartera en la sociedad
anónima, Madrid, 1997.
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J.: «Las participaciones recíprocas en la LSA», RDBB, n.º 39, 1990, p.
187.
ARTÍCULO 83
Consecuencias de la infracción
1. La violación de lo dispuesto en el artículo anterior determinará la obligación a cargo de la sociedad que reciba antes la notificación a que se refiere
el artículo 86 de reducir al 10 por 100 su participación en el capital de la otra
sociedad.
Si ambas sociedades recibieran simultáneamente dicha notificación, la obligación de reducir correrá a cargo de las dos, a no ser que lleguen a un acuerdo
para que la reducción sea efectuada solamente por una de ellas.
2. La reducción a que se refiere el apartado anterior deberá llevarse a
cabo en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la notificación,
quedando mientras tanto en suspenso el derecho de voto correspondiente a
las participaciones excedentes.
El plazo de reducción será de tres años para las participaciones adquiridas
en cualquiera de las circunstancias previstas por el artículo 77.
3. El incumplimiento de la obligación de reducción establecida en los
apartados anteriores determinará la venta judicial de las participaciones excedentes a instancia de parte interesada y la suspensión de los derechos correspondientes a todas las participaciones que la sociedad incumplidora detente
en la otra sociedad.
COMENTARIO*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL DEBER DE NOTIFICACIÓN DE PARTICIPACIONES SIGNIFICATIVAS. SU POSIBLE REPERCUSIÓN EN EL ÁMBITO DE LAS PARTICIPACIONES RECÍPROCAS. 1. El deber de notificación
de participaciones significativas: las desconexiones de un sistema duplicado. 2. El objeto de la notificación. 3. El sujeto obligado a la notificación. 4. Forma, plazo y publicidad
de la notificación. A) La forma de la notificación. B) El plazo para notificar la participación.
C) Publicidad de la notificación. 5. La omisión del deber de notificación. III. CONSECUENCIAS DE LA
INFRACCIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE PARTICIPACIONES RECÍPROCAS. 1. La notificación de participaciones significativas, como punto de partida para el establecimiento de las consecuencias en materia de
831
CAPÍTULO IV
ART. 83
participaciones recíprocas. 2. Un supuesto singular: la «oportuna» notificación simultánea. 3. La
omisión de la notificación. 4. El deber de reducción de las participaciones excedentes. A) El deber
de reducción como obligación sometida a plazo. B) Supuestos especiales de reducción en función
del plazo establecido. C) La suspensión del derecho de voto, en tanto en cuanto la obligada
reducción no se efectúe. D) El incumplimiento de la obligación de reducción. BIBLIOGRAFÍA.
I.
INTRODUCCIÓN
El comentario conjunto de los artículos 83 y 86 debe ir precedido de una
breve explicación al lector. El artículo 83 resulta de muy difícil comprensión,
si previamente no se ha analizado el artículo 86. Recuérdese cómo una de las
críticas que realizábamos al conjunto de la regulación sobre participaciones
recíprocas era la falta de sistemática. El eje sobre el que descansa el artículo
83 («Consecuencias de la infracción») es la notificación que tiene que dirigir
la sociedad que, por sí misma o por medio de sociedad filial, posea más del
10 por 100 en el capital de otra sociedad. Esta notificación se encuentra regulada en el artículo 86. Así pues, en la idea de evitar en lo posible la zozobra
y el desasosiego en el lector de estos comentarios, procedemos a realizar un
análisis conjunto de ambos preceptos comenzando por el segundo de ellos:
la notificación regulada en el artículo 86.
II.
EL DEBER DE NOTIFICACIÓN DE PARTICIPACIONES SIGNIFICATIVAS. SU
POSIBLE REPERCUSIÓN
EN EL ÁMBITO DE LAS PARTICIPACIONES RECÍPROCAS
1.
EL DEBER DE NOTIFICACIÓN DE PARTICIPACIONES SIGNIFICATIVAS:
LAS DESCONEXIONES DE UN SISTEMA DUPLICADO
El artículo 86 LSA establece el deber que tiene la sociedad que, por sí misma
o por medio de una sociedad filial, llegue a poseer más del 10 por 100 en el
capital de otra sociedad. Y éste es un deber contenido en la LSA no pensado
de forma exclusiva para el supuesto de participaciones recíprocas. Se trata, en
primera instancia, de dar publicidad a un hecho jurídico: una sociedad adquiere
una participación significativa en otra. Participación significativa que el legislador de la LSA ha fijado en un 10 por 100 del capital de otra sociedad. Así pues,
el «bien jurídico protegido» por el artículo 86 en principio no es el mismo que
el contemplado en el artículo 82. Aquí no hay problemas, de momento, ni de
«aguamiento» del capital, ni de manipulación de la estructura corporativa. Se
piensa que a los socios de las sociedades implicadas, a las propias sociedades
involucradas (participante y participada) y al propio sistema económico (dado
que la notificación, como veremos, debe recogerse en las memorias de ambas
sociedades) les interesa conocer en todo momento que una sociedad ha alcanzado una participación significativa en el capital de otra. Es cierto que esa
notificación de la existencia de una participación significativa puede «sacar a
ART. 83
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
832
la luz» un supuesto de participaciones recíprocas. Solamente en ese caso es
cuando el ordenamiento reacciona imponiendo unos determinados deberes
a las sociedades implicadas (arts. 83 y 84). En el caso de que la participación
sea exclusivamente unilateral, lo que no está prohibido por el ordenamiento
jurídico, la LSA sólo exige la notificación de esa participación. Y la omisión de
la preceptiva notificación tiene sus sanciones: la suspensión de los derechos
correspondientes a las participaciones en la otra sociedad (art. 86.1) y la imposición de las sanciones a los administradores (art. 89).
Además de la preocupante falta de sistemática ya aludida, la notificación de
participaciones significativas soporta en nuestro país un inconveniente todavía
más grave. En particular, el de la duplicidad normativa «significativamente»
desconectada. Al régimen del artículo 86 LSA hay que añadir el previsto en el
Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo, sobre comunicación de participaciones
significativas en sociedades cotizadas y de adquisición por éstas de sus propias
acciones. Sin poder entrar a fondo en el contenido del citado Real Decreto,
cabe recalcar que en éste se prevé que las adquisiciones o transmisiones de
acciones de sociedades cotizadas que determinen que el porcentaje del capital que quede en poder del adquirente alcance el 5 por 100 o sus sucesivos
múltiplos, se comunicará a la sociedad afectada, a las Sociedades Rectoras de
las Bolsas en que sus acciones estén admitidas a negociación y a la CNMV. El
Real Decreto tiene importantes matices respecto al contenido del artículo 86.
Su ámbito de aplicación se circunscribe a las sociedades cotizadas cualquiera
que sea la naturaleza del adquirente (art. 1) y se toma como punto de referencia
la titularidad del derecho de voto con independencia de la posición jurídica o
condición de socio (art. 2). Por lo demás, en el Real Decreto se regulan aspectos
de la notificación que en el artículo 86 LSA se silencian: contenido y forma de
la notificación (art. 8), plazo (art. 9) y publicidad (art. 10).
Consideramos que, en el supuesto de que una sociedad cotizada llegase a
poseer más de un 10 por 100 en el capital de otra sociedad, sería suficiente con
que procediese a realizar la notificación exigida por el Real Decreto de 15 de
marzo de 1991. Eso sí, en tal caso deben respetarse las exigencias societarias
previstas en el artículo 86, en particular, el reflejo de tal circunstancia en la
memoria de ambas sociedades.
2.
EL OBJETO DE LA NOTIFICACIÓN
El artículo 86 distingue entre dos supuestos de notificaciones: una primera
notificación, que se debe producir en aquellos casos en que la sociedad, por
sí misma o medio de sociedad filial, posea más del 10 por 100 en el capital
de otra sociedad; y notificaciones sucesivas cada vez que la misma sociedad
—debe entenderse bien directamente, bien a través de sociedad filial—, realice
sucesivas adquisiciones que superen el 5 por 100 del capital (15 por 100, 20
por 100 [...]). Esta segunda notificación (tercera, cuarta o la que procediere) hay
que entender que está sometida a los mismos requisitos y formalidades que
las que a continuación analizaremos con respecto a la primera notificación (la
833
CAPÍTULO IV
ART. 83
derivada de la posesión del 10 por 100).
Creemos que, aunque en relación con la primera notificación el artículo 86
hable de «posesión» y con respecto a las sucesivas notificaciones se emplee
el término «adquisición», en realidad no se quiere decir cosas diferentes. Se
piensa, como expusimos en el comentario al artículo 82, en la posición jurídica
de socio con el alcance allí dado.
La obligación de comunicación (sinónimo de notificación) de las adquisiciones o transmisiones de acciones cotizadas se establece en un 5 por 100 (comunicación inicial) o sus sucesivos múltiplos (comunicaciones sucesivas).
3.
EL SUJETO OBLIGADO A LA NOTIFICACIÓN
El artículo 86 comienza señalando sobre quién pesa el deber de realizar
la notificación estudiada. En principio la cuestión parece clara: el deber recae
sobre la sociedad que, por sí misma o por medio de una sociedad filial (habría
que añadir: o de varias sociedades filiales, llegado el supuesto), llegue a poseer
más del 10 por 100 del capital de otra sociedad. Así pues, no están obligados
ni socios que posean tales porcentajes, ni administradores de la sociedad en
el mismo caso, por ejemplo.
La duda radica en los límites del término «sociedad». ¿El artículo 86 piensa
en sociedad, en sociedad anónima?, o, por el contrario, ¿el término «sociedad»
debe interpretarse en clave de participaciones recíprocas y, en consecuencia,
se extiende al ámbito de las sociedades de tipo capitalista? Como punto de
partida hay que señalar que el artículo 86 no es un precepto específico de los
que configura el régimen de las participaciones recíprocas. En él se regula el
deber general de notificación de participaciones significativas. Pero esto no
debe hacernos concluir que es un precepto que impone un deber de notificación exclusivamente a las sociedades anónimas. En primer lugar, porque
no debe perderse de vista la ubicación del precepto: dentro de la Sección 4.ª,
dedicada a los negocios sobre las propias acciones. Y, en segundo término,
porque la dicción literal del artículo 86 es significativa; la omisión de la notificación conlleva que queden suspendidos los derechos correspondientes «a
sus participaciones». Un precepto pensado estrictamente para el ámbito de la
sociedad anónima. se referiría a la suspensión de los derechos de sus acciones.
Además, tras la LSRL de 1995 esta tesis queda reforzada. En nuestra opinión,
las participaciones recíprocas son un «problema societario» localizado en las
sociedades capitalistas. Pues bien, por vía remisoria del artículo 41 LSRL y por
mor del artículo 152 Ccom, concluimos que el concepto sociedad recogido
en el artículo 86 LSA va más allá de la sociedad anónima y se extiende tanto
a la sociedad de responsabilidad limitada como a la sociedad comanditaria
por acciones.
4.
FORMA, PLAZO Y PUBLICIDAD DE LA NOTIFICACIÓN
ART. 83
A)
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
834
La forma de la notificación
El artículo 86 guarda un absoluto silencio sobre la forma en que la notificación debe ser efectuada.
No obstante, del conjunto de los preceptos de la Sección 4.ª, del Capítulo
IV, que hacen referencia a la notificación, se pueden establecer las siguientes
conclusiones:
— La notificación debe realizarse necesariamente por escrito. El artículo 83 se
refiere a la recepción de la notificación por parte de la sociedad participada.
— En ese escrito debe notificarse el porcentaje del capital en poder de
la sociedad que realiza la notificación. Se cree igualmente necesario informar
sobre si la participación se posee bien de manera directa, bien a través de
sociedad filial (o sociedades filiales).
— Es imprescindible que se incluya la fecha en que la notificación se realiza
y que quede constancia de la fecha de recepción por la sociedad destinataria
de ésta. El artículo 86 prevé sanciones para la sociedad que infringe su deber
de notificación hasta tanto la sociedad destinataria la reciba. De igual forma,
las consecuencias de la infracción de la prohibición de participaciones recíprocas (art. 83) se desencadenan desde el momento en que la sociedad recibe
la notificación a la que hace referencia el artículo 86. Queremos recalcar que
la eficacia de la notificación no depende de su emisión, sino de su recepción
(en el mismo sentido, SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: «Las participaciones recíprocas...», p. 512). Así
pues, consideramos imprescindible el prever un mecanismo por el que quede
constancia de la fecha de recepción de la notificación (correo certificado) o,
en su caso, de la fecha de rechazo de la notificación por parte de la sociedad
participada.
— El escrito debe ir firmado por los administradores sociales, como representantes de la sociedad que efectúa la notificación.
El silencio de la LSA contrasta con la minuciosidad de la normativa sobre
comunicación de participaciones significativas en sociedades cotizadas. En este
sentido, nos remitimos al contenido del artículo 8 del citado Real Decreto de
15 de marzo de 1991, el número 10.º de la Orden de 23 de abril de 1991 y la
Circular de la CNMV 2/1991.
B)
El plazo para notificar la participación
El artículo 86 LSA no establece un plazo concreto en que la notificación
deba ser efectuada. El parámetro temporal viene fijado por la expresión «de
inmediato». Indeterminación que no es preocupante puesto que la primera
interesada en la «inmediatez» de la notificación es la propia sociedad. Y ello
por dos motivos: en primer lugar, porque, a los efectos del artículo 86, las consecuencias negativas derivadas de la falta de notificación desaparecen desde
la recepción de ésta por la sociedad participada, y, en segundo lugar, desde
835
CAPÍTULO IV
ART. 83
el punto de vista de las participaciones recíprocas, la recepción de la notificación impide que la sociedad destinataria pueda participar (si aún no lo hace)
en el capital de la sociedad emisora en más del 10 por 100; y además, en caso
de existencia efectiva de participaciones recíprocas, la sociedad que notifica
primero es tratada, como veremos más adelante, más beneficiosamente que
la sociedad que notifica de forma más tardía.
Esta situación vuelve a contrastar con el contenido del citado Real Decreto
de 15 de marzo de 1991, en cuyo artículo 9 se establecen previsiones concretas sobre la comunicación de participaciones significativas en sociedades
cotizadas.
C)
Publicidad de la notificación
El artículo 86.2 exige que las notificaciones previstas por el artículo 86.1
se incluyan en las «memorias de ambas sociedades». Como ha señalado SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, al hablar de ambas sociedades no se está pensando en
supuestos de participaciones recíprocas, sino en la memoria de la sociedad
titular de la participación significativa, y en la de la sociedad significativamente participada (en su trabajo citado, p. 513). Con ello se facilita una información de
«interés general»: de interés para la sociedad que participa en el capital de otra
sociedad, de interés para la sociedad participada que sabe que no puede poseer
más de un 10 por 100 en el capital de la sociedad participante, de interés, en
definitiva, para el propio sistema económico que puede conocer «tomas de
postura societarias» a través del contendio de las citadas memorias.
La sorpresa se produce cuando se analizan las previsiones del artículo
200.2 de la propia LSA («Contenido de la memoria»). En éste sólo se exige a la
sociedad que incluya en su memoria la publicidad de participaciones en otra
sociedad, por encima del 3 por 100 si está admitida a negociación bursátil, o
del 20 por 100 en las demás.
El profesor SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE califica, en general, esta regulación
como confusa (en su trabajo citado, p. 513). En nuestra opinión, esta confusión sólo
es predicable en un 50 por 100. Es verdad que no encontramos sentido a la
previsión del artículo 200 de que sólo existe deber de incluir en la memoria las
participaciones significativas en sociedades no cotizadas al superar el 20 por
100 del capital social, cuando ese deber se impone en el artículo 86 al alcanzar
el 10 por 100. En cambio, sí que encontramos explicación para el caso de las
sociedades cotizadas. La participación significativa sólo debe ser puesta en
conocimiento de la sociedad participada al alcanzar el 5 por 100; en cambio,
el legislador establece que los socios tienen derecho a conocer en la memoria
de su sociedad una participación a partir del 3 por 100 en el capital de una
sociedad cotizada. Aquí no hay deberes plurilaterales, sino unilaterales.
Además, la proposición segunda del propio artículo 200.2 prevé la posibilidad de que se omitan en la memoria tales participaciones, cuando «por su
naturaleza puedan crear graves perjuicios a las sociedades a las que se refieran».
Previsión en la línea del artículo 91 LMV en relación con las sociedades cotiza-
ART. 83
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
836
das y la publicidad de participaciones significativas. Así como en la normativa
del mercado de valores queda claro que la omisión debe ser autorizada por
la CNMV, en relación con las sociedades no cotizadas nada se dice. En nuestra
opinión, también debe ser la CNMV la autorizante en estos supuestos. Y ello
porque la vulneración del deber plasmado en el artículo 86 da lugar a la apertura del correspondiente expediente administrativo, conforme a lo establecido
en el artículo 89 LSA. Pues bien, la organización administrativa encargada del
conocimiento de tales infracciones es la CNMV. Parece lógico, así pues, sostener
su competencia para autorizar la omisión de tal deber.
De igual manera, es menester subrayar que, en el caso de participaciones
significativas de las que sea titular un grupo de sociedades, resulta de aplicación
el artículo 48.2, 3 y 5 del Ccom, en relación con el artículo 47.3, 4 y 5.
En materia de publicidad de participaciones significativas de sociedades
cotizadas, es de aplicación el artículo 10 del Real Decreto de 15 de marzo de
1991, en el que se contiene una regulación pormenorizada del tema.
5.
LA OMISIÓN DEL DEBER DE NOTIFICACIÓN
El artículo 86.1 determina las consecuencias de la omisión de la notificación
de una participación significativa: quedan suspendidos «los derechos correspondientes a sus participaciones», mientras no se produzca la notificación.
El tenor del artículo 86.1 transcrito refuerza la tesis de que, aunque el
precepto no está pensado exclusivamente en relación con las participaciones
recíprocas, su ámbito se extiende más allá del campo de la sociedad anónima.
No se suspenden los derechos correspondientes a las acciones, sino a las participaciones en cuanto «posición jurídica de socio».
La suspensión abarca todos los derechos que confieren esas participaciones,
es decir, tanto de carácter económico como de carácter político. Esos derechos
podrán ser recuperados cuando la notificación se efectúe siempre y cuando
no se haya producido la prescripción de esos derechos. La suspensión de los
derechos políticos conlleva, entre otras cosas, la imposibilidad de ejercer el
derecho de voto en cualquiera de las juntas que celebre la sociedad participada
y no notificada. Si, no obstante la prohibición, la sociedad infractora, votase
en la junta de la sociedad participada, habría que concluir la nulidad de los
acuerdos allí adoptados como consecuencia de la vulneración de una imposición legal. Cabría interrogarse sobre la justicia de esta solución. En efecto, la
omisión de la notificación supondría que la sociedad participada no tendría
noticia de tal circunstancia; sin embargo, la actitud de la sociedad infractora
acudiendo a la junta y votando en ella, acarrearía la nulidad de los acuerdos
adoptados en aquella junta. Creemos que tal «injusticia» no existiría. Cierto
es que la sociedad participada, en el ejemplo expuesto, na habría recibido
la notificación del artículo 86.1, pero esa sociedad tendría oportunidad de
conocer tal circunstancia antes de la celebración de la junta; en concreto, en
el momento de la elaboración de la lista de asistentes a la junta exigida por el
artículo 111.1 LSA. Así pues, en ese momento y para impedir la nulidad de esa
837
CAPÍTULO IV
ART. 83
junta, la sociedad participada debería impedir el ejercicio del derecho de voto
a la sociedad con participación significativa en tanto en cuanto la recepción
de la preceptiva notificación se produjese.
Otra duda que se plantea es la de establecer las consecuencias de la omisión
de la notificación de las sucesivas adquisiciones que superen el 5 por 100. La LSA
no hace mención particular, por lo que hay que concluir que las consecuencias
son las mismas que las previstas para el caso de la falta de notificación inicial:
suspensión de todos los derechos correspondientes a sus participaciones. Ahora
bien, entendemos que esa sanción no debe afectar a las participaciones ya
notificadas. Esto es, la omisión de la notificación, pongamos por ejemplo, de la
participación del 20 por 100 en la sociedad, sólo debe suponer la suspensión
de los derechos correspondientes al último porcentaje del 5 por 100, siempre y
cuando la notificación inicial y las sucesivas (en este caso, la del 15 por 100) se
hayan efectuado (en el mismo sentido, aunque vinculándolo al tema de las participaciones
recíprocas, SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: «Las participaciones recíprocas...», p. 515).
Finalmente, hay que señalar que, además de las consecuencias societarias,
la omisión de la notificación supone la existencia de una infracción de carácter
administrativo cometida por los administradores de la sociedad (infracción en
el cumplimiento de una obligación), sancionada conforme a lo establecido en
el artículo 89 LSA
III.
CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN DE LA PROHIBICIÓN
DE PARTICIPACIONES RECÍPROCAS
1.
LA NOTIFICACIÓN DE PARTICIPACIÓN SIGNIFICATIVA, COMO PUNTO
DE PARTIDA PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS CONSECUENCIAS
EN MATERIA DE PARTICIPACIONES RECÍPROCAS
El artículo 83 LSA establece un deber legal a aquellas sociedades que vulneren los supuestos de participaciones recíprocas contenidos en el artículo 82 LSA:
la obligación para la sociedad que reciba antes la notificación a que se refiere
el artículo 86 de reducir al 10 por 100 su participación en la otra sociedad.
Así pues, la notificación exigida en el supuesto de participación significativa
por el artículo 86 se convierte en punto de partida para establecer determinadas consecuencias en relación con la prohibición de participaciones recíprocas.
Vemos, pues, que la notificación regulada en el artículo 86 desempeña un doble
cometido: una función informativa, que acarrea las consecuencias analizadas
al comentar el artículo 86, con un efecto inmediato —la sociedad que recibe la
notificación no puede alcanzar más del 10 por 100 en el capital de la sociedad
de la que recibió la notificación—, y, en algunos casos, la función de «sacar a la
luz» supuestos de participaciones recíprocas prohibidos, en cuyo caso el deber
legal de reducción corresponde a la sociedad que recibió la notificación.
Como pone de manifiesto SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, la única notificación
que tiene importancia en materia de participaciones recíprocas es la dirigida
a la propia sociedad; esto es, una comunicación dirigida a otro sujeto distinto
ART. 83
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
838
como la CNMV o el Banco de España, llegado el caso, no podrá alegarse a los
efectos del artículo 83 LSA (en su obra citada, p. 523).
2.
UN SUPUESTO SINGULAR: LA «OPORTUNA» NOTIFICACIÓN SIMULTÁNEA
El artículo 83.1 contempla un supuesto especial: la posibilidad de que la
recepción de la notificación de las sociedades recíprocamente participadas en
más de un 10 por 100 se produzca «simultáneamente».
La LSA no precisa más qué quiere decir con dicho término. Parece que hay
que entender que dos notificaciones son simultáneas si son recibidas, y queda
constancia de ello, en la misma fecha.
Sin duda, la «simultaneidad» es una licencia que se prevé en el artículo 83
en favor de la autonomía de la voluntad de las sociedades implicadas. Al «sistema» le es indiferente cuál sea la sociedad que cumpla con el mandato legal
de reducción. Por eso, deja abierta la puerta para que las sociedades implicadas
en una prohibición de participaciones recíprocas decidan a su conveniencia
cómo solventar la situación. Dado que el criterio, sin duda en aras de favorecer
la inmediatez en la notificación, es que la reducción corresponda a la sociedad que reciba antes la notificación, se ha permitido la ficción de que ambas
sociedades se notifiquen simultáneamente. En este caso, serán ellas mismas
las que decidan o bien cuál debe reducir, o bien si lo hacen las dos dentro de
los límites permitidos.
Si realizada la notificación de forma simultánea, de manera querida o espontánea, finalmente no se pusieren de acuerdo, la LSA establece una soluciónsanción: la obligación de reducir correrá a cargo de las dos sociedades.
3.
LA OMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN
El artículo 83 no prevé la posibilidad y sus consecuencias de la ausencia de
notificación por ambas sociedades. Esto es, ninguna de las sociedades obligadas
a comunicar la situación de participación significativa (art. 86) lo hace.
Como analizamos anteriormente, los fines de política jurídica de las participaciones recíprocas y las participaciones significativas no son coincidentes.
De ahí que concluyamos que la prohibición de participaciones recíprocas del
artículo 82 debe desplegar sus efectos con independencia de la ausencia de
notificación (en la misma línea ALONSO UREBA: «Participaciones recíprocas...», p. 1490).
Ante ese supuesto, sostenemos la aplicación de las previsiones del artículo 83.1 proposición segunda, es decir, la obligación de reducción a cargo de ambas sociedades, salvo acuerdo entre ellas. Esa reducción debería efectuarse en
el plazo de uno o tres años (conforme a los criterios del art. 83.2), computados a
partir del momento en que la situación de participaciones recíprocas prohibidas
se produjo. Además también son de aplicación los artículos 86.1 (suspensión
de todos los derechos correspondientes a las participaciones), artículo 83.3
(venta judicial) y artículo 84 (reserva de participaciones recíprocas).
839
CAPÍTULO IV
4.
EL DEBER DE REDUCCIÓN DE LAS PARTICIPACIONES EXCEDENTES
A)
El deber de reducción como obligación sometida a plazo
ART. 83
El artículo 83.1 exige, en el supuesto de que existan participaciones recíprocas prohibidas por el artículo 82, la reducción por una o por las dos sociedades
afectadas (en caso de notificación simultánea) de la participación en el capital
de la otra hasta el límite permitido.
Y ese deber está sometido a plazo. El artículo 83.2 discrimina dos situaciones:
la que se puede considerar como general, en cuyo caso el plazo de reducción
es de un año; y las situaciones calificables como especiales de enajenación,
en las que el plazo se amplia hasta los tres años. El momento a partir del cual
deben computarse los plazos señalados viene determinado, de forma no
especialmente feliz, en el propio artículo 83.2: «a contar desde la fecha de la
notificación». Creemos que el momento que debe tomarse en consideración
es el de la fecha de recepción de la notificación, no la de su emisión. Y ello para
ser coherentes con las previsiones de los artículos 83.1 y 86.1, que, en todo
momento, se refieren a la recepción de la notificación como instante a partir
del cual ésta cumple los efectos legales establecidos.
Hay que entender, salvo previsión estatutaria en contra, que el órgano
encargado de proceder a la reducción es el órgano de administración de la
sociedad obligada. No obstante los plazos legales previstos, el cumplimiento
de este deber no debe suponer un perjuicio injustificado a la sociedad. Como
señala SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, el plazo establecido debe permitir proceder a la
reducción de forma que los perjuicios a la sociedad sean los mínimos y, en todo
caso, derivados de hechos extraños a la propia conducta de los administradores
(en su trabajo citado, pp. 529-530). El término «reducción» no debe ser identificado
necesariamente con «compraventa». Cabría pensar en otras fórmulas, como la
permuta (de la misma idea, SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: op. cit., p. 530). Lo que no es posible
es la reducción a favor de una sociedad filial, ya que, en tal caso, la prohibición
del artículo 82 persistiría.
B)
Supuestos especiales de reducción en función del plazo establecido
La proposición segunda del artículo 83.2 establece un plazo de reducción
de tres años «para las participaciones adquiridas en cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 77».
El texto definitivo de la LSA recogió las propuestas del profesor PAZ-ARES,
quien justificaba este plazo de tres años (previsto en el art. 77) alegando la congruencia de la disciplina de las participaciones recíprocas con el régimen de la
adquisición de las propias acciones, respetando el plazo que para la enajenación
en los supuestos de adquisición de acciones propias «permitidos de manera
incondicionada» fija el último precepto señalado (PAZ-ARES: «Negocios...», p. 618).
Así, las participaciones prohibidas que rebasen el límite del 10 por 100
deberán ser reducidas en un plazo de tres años en los siguientes supuestos:
ART. 83
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
840
a) Cuando las participaciones se hubieran adquirido en ejecución de un
acuerdo de reducción de capital adoptado por la junta general de la sociedad.
Este supuesto, lógicamente, no tiene sentido en el caso de las participaciones
recíprocas, ya que los hechos a los que se refiere el artículo 77.a) no tienen que
ver nada con los supuestos prohibidos por el artículo 82 LSA
b) Cuando las participaciones excedentes fueren consecuencia de la adquisición de un patrimonio a título universal. En este supuesto el plazo ampliado
se justifica porque la situación de participaciones recíprocas se produce como
consecuencia de una cesión mortis causa o de una transmisión inter vivos, al
margen de la actuación de los administradores de la sociedad.
c) Cuando las participaciones se hubieran adquirido a título gratuito. En
este supuesto, altamente improbable, la ampliación del plazo se justifica por
el inexistente riesgo desde el punto de vista patrimonial que tal adquisición
supone.
d) Cuando la participación se adquiera como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente al anterior
titular. El plazo mayor de tres años se comprende, en este caso particular, por
cuanto la actuación de la sociedad ha sido diligente ante el incumplimiento
de una obligación contraída frente a ella.
Compartimos la tesis de SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE de que la aplicación de
este beneficio temporal en la reducción de las participaciones recíprocas no
depende de que toda la participación en su conjunto se haya adquirido en
alguno de los supuestos del artículo 77. Será suficiente con que alguno de los
supuestos enumerados por este precepto esté presente en la adquisición que
dio origen a la prohibición contemplada en el artículo 82 (en su obra citada, pp.
531-532).
C)
La suspensión del derecho de voto, en tanto en cuanto la obligada
reducción no se efectúe
Así como la falta de notificación en el caso de participaciones significativas
(art. 86) se sanciona con la suspensión de todos los derechos correspondientes
a las participaciones, el artículo 83.2 establece la suspensión del derecho de
voto correspondiente a las participaciones excedentes, mientras la reducción
no se efectúe. El plazo durante el cual esos derechos de voto quedan suspendidos está marcado por las propias previsiones legales: un año o tres años
(según los supuestos vistos) contados desde la fecha de la notificación y hasta
el momento en que la reducción se realiza. Una vez que transcurren los citados
plazos, la sanción no es la prevista en el apartado 2 del artículo 83, sino la de
su apartado 3: venta judicial de las participaciones excedentes.
La suspensión del derecho de voto se computa —señala el precepto—, desde la fecha de notificación. Creemos, como ya se expuso, que la previsión debe
ser leída como fecha de recepción de la notificación y no la de su emisión.
Queremos recalcar que la sanción sólo incluye la suspensión del derecho
de voto y, además, sólo con relación a las participaciones excedentes, no a
841
CAPÍTULO IV
ART. 83
todas las demás.
Varias son las dudas que suscita la lectura de esta previsión. En primer lugar,
los propios límites de la suspensión. La suspensión se delimita exclusivamente al
ejercicio del derecho de voto en la junta general, en cualquier junta (ordinaria,
extraordinaria, universal). Pero la suspensión no afecta, en nuestra opinión, a
derechos «conexos» como el de información, asistencia a la junta, o solicitud
a los administradores para convocar junta al poseer más un 5 por 100 en el
capital social (límite permitido por el art. 82). Creemos que la suspensión del
derecho de voto no determina la exclusión de las participaciones excedentes
a efectos del cómputo del quórum de asistencia y de adopción de acuerdos.
En primer lugar, porque la suspensión de derechos debe analizarse de forma
restrictiva; lo que se suspende es el derecho de voto. Y, en segundo lugar,
porque la anunciada coherencia con el régimen de autocartera así lo exige;
el artículo 79.2 («Régimen de las acciones propias») establece que éstas se
computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la
constitución y adopción de acuerdos de la junta. Eso sí, para el cómputo de la
mayoría exigida para la adopción de acuerdos sólo se tendrá en cuenta el 10
por 100 de la participación.
En el supuesto de que participaciones con derecho de voto en suspenso
hayan tomado parte en las votaciones de la junta, la conclusión, como ya indicamos, es la nulidad de los acuerdos allí adoptados por infracción de ley.
En aquellos casos en que no todas las participaciones contengan los mismos
derechos de voto, creemos que la sociedad obligada a la reducción podrá elegir
cuál es la participación excedente a la que se aplica la sanción. Imaginemos
que la participación recíproca prohibida se produce entre una sociedad anónima y una sociedad de responsabilidad limitada y que, como consecuencia
del régimen de la notificación, la sociedad obligada a reducir es la sociedad
anónima. En el caso de que no todas las participaciones de la sociedad de
responsabilidad limitada tengan atribuidos los mismos derechos de voto (ex
art. 53.4), la sociedad anónima podrá elegir qué participaciones debe/quiere
reducir y, por consiguiente, sobre cuáles se aplica la sanción societaria.
En el caso de que las participaciones excedentes consistiesen en acciones
sin voto de una sociedad anónima (art. 90 ss. LSA), ninguna consecuencia
«suspensiva de derechos» se puede aplicar durante el plazo de uno o tres años,
según los casos. Como hemos señalado, la LSA sólo ha previsto la suspensión
del derecho de voto.
En relación con el derecho de suscripción preferente, está claro que la
sociedad inmersa en una prohibición de participaciones recíprocas no podrá
suscribir nuevas acciones o participaciones de la sociedad. Y ello en tanto en
cuanto no se haya restablecido «el orden proporcional» legalmente previsto.
Pese a alguna opinión doctrinal, creemos que ese derecho ni siquiera puede ser
vendido, sencillamente porque estimamos que no hay ningún derecho sobre el
mismo. Parece un contrasentido que un sujeto infractor (la sociedad obligada
a reducir) pueda aprovecharse económicamente de una situación prohibida
por la propia LSA (en contra, SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: en trabajo cit., p. 527).
Compartimos la crítica de que el artículo 83 no haya previsto la notificación
ART. 84
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
842
en el supuesto de que la sociedad haya restablecido el equilibrio porcentual previsto (así, ALONSO UREBA: en trabajo cit., p. 1450, y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: op. cit.,
p. 528). Puede suceder que una sociedad obligada a reducir su participación
en otra no tenga conocimiento de la reducción voluntaria efectuada . La LSA
no prevé el deber legal de notificar la «normalización» de la situación, con lo
cual se puede ocasionar un perjuicio innecesario a una sociedad ya no obligada
a reducir.
D)
El incumplimiento de la obligación de reducción
El artículo 83.3 prevé dos consecuencias para el caso de que la sociedad
que tenga la obligación de reducir su participación no lo haga en los plazos
establecidos. Esto es, un año desde la recepción de la notificación, o tres años
en los supuestos especiales contemplados en el artículo 77.
La primera consecuencia es la venta judicial de las participaciones excedentes a instancia de parte interesada, para conseguir dejar la participación social
dentro de los límites previstos. Entendemos que la sociedad puede elegir de qué
participaciones se desprende mediante subasta pública (ténganse en cuenta
las previsiones de los arts. 64.2 LSA y 31 LSRL). Por otra parte, la legitimación
para instar la venta judicial se contempla en términos absolutamente amplios,
esto es, cualquier persona que manifieste un interés en el restablecimiento de
las previsiones legales.
El importe de la venta judicial se entregará a la sociedad, con los descuentos
oportunos consecuencia de los gastos de la subasta.
La segunda consecuencia es la suspensión de los derechos correspondientes
a todas las participaciones que la sociedad incumplidora detente en la otra sociedad. La sanción no afecta sólo a los derechos políticos (como en el supuesto
del art. 83.2), sino también a los derechos de contenido económico. Ahora bien,
creemos que la sanción sólo se puede predicar respecto a las participaciones
que supongan que la sociedad supera el límite del 10 por 100 y no a todas las
participaciones que tuviere en la otra sociedad (en contra, SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE:
op. cit., p. 532). El artículo 83.3 se refiere a las participaciones que la sociedad
incumplidora detente. Detentar significa poseer ilegítimamente, y ello sólo
sucede cuando se supera el 10 por 100. En consecuencia, la pérdida de los
derechos económicos y políticos debe predicarse exclusivamente en relación
con las participaciones sociales que excedan de ese porcentaje.
La LSA no establece ni cuánto tiempo dura la sanción, ni los motivos que
suponen el levantamiento de la misma. Entendemos que la sanción persistirá
en tanto no se produzca la venta judicial de las participaciones excedentes, y
que ésta supondrá el final de la misma.
Finalmente, cabe señalar, cómo el incumplimiento de las obligaciones
previstas en el artículo 83.3 dará lugar a la imposición de las correspondientes
sanciones administrativas a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 LSA.
* Por ÁNGEL LUIS MONGE GIL.
843
CAPÍTULO IV
ART. 84
BIBLIOGRAFÍA
Véase la correspondiente al comentario del artículo 82.
ARTÍCULO 84
Reserva de participaciones recíprocas
En el pasivo del balance de la sociedad obligada a la reducción se establecerá una reserva equivalente al importe de las participaciones recíprocas que
excedan del diez por ciento del capital computadas en el activo.
COMENTARIO*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LAS PREVISIONES LEGALES EN TORNO A LA RESERVA OBLIGATORIA DEL ARTÍCULO
84 LSA. BIBLIOGRAFÍA.
I.
INTRODUCCIÓN
El artículo 84 LSA establece las consecuencias contables de la infracción
relativa a la prohibición de participaciones recíprocas.
El resumen de las previsiones legales es el siguiente: en el artículo 82 se
determinan los supuestos de participaciones recíprocas prohibidas; en el artículo 83 se concreta la obligación de reducción de las participaciones recíprocas hasta adecuarse nuevamente a los límites del artículo 82, estableciendo
sanciones en caso de que tal reducción no se produzca en unos determinados
plazos (obligación a cargo, en principio, de la sociedad que recibe primero la
notificación prevista en el art. 86); y el artículo 84 regula un deber contable
para aquella sociedad que debe proceder a la reducción para adecuarse a las
previsiones del artículo 82.
El artículo 84, por consiguiente, no establece un deber contable para todas
las sociedades implicadas en un supuesto de prohibición de participaciones
recíprocas. El deber sólo es exigible a la sociedad obligada a la reducción, conforme a las previsiones del artículo 83. La LSA es coherente con los presupuestos
de política legislativa que presiden la regulación de las participaciones recíprocas: como el «peligro societario» sólo se establece al llegar a un determinado
porcentaje, el deber contable sólo vendrá determinado al alcanzarse éste.
En particular se exige de la sociedad obligada que en el pasivo del balance
establezca «una reserva equivalente al importe de las participaciones recíprocas
que excedan del 10 por 100 del capital computadas en el activo», que no podrá
significar disminución del capital ni de las reservas estatutarias (por aplicación
analógica del art. 75.3 en relación con la autocartera).
Creemos que el establecimiento de esta reserva en el pasivo del balance es
ART. 85
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
844
una exigencia en la misma línea que la prevista en el artículo 79.3 LSA en los
supuestos de adquisición de acciones propias o de la sociedad dominante.
II. LAS PREVISIONES LEGALES EN TORNO A LA RESERVA OBLIGATORIA
DEL ARTÍCULO 84 LSA
Las previsiones legales en torno a la exigencia del artículo 84 giran sobre
dos aspectos: régimen de la reserva e información contable que debe ser facilitada por la sociedad obligada.
En relación con el régimen de la reserva, hay que comenzar señalando que
el artículo 175 LSA («Esquema del balance») determina que el balance de las
sociedades anónimas «deberá ajustarse al esquema siguiente: [...] PASIVO: A)
Fondos propios. [...] IV. Reservas [...]». Estableciéndose en el artículo 178 LSA
(«Desglose de las reservas») que el citado apartado IV («Reservas») incluye: «1.
La reserva legal. 2. Reservas para acciones propias. 3. Reservas estatutarias. 4.
Otras reservas.»
El Plan General de Contabilidad (Real Decreto 1.643/1990, de 20 de diciembre), al contemplar el Cuadro de Cuentas, incluye en el apartado 11 («Reservas»)
la cuenta 113 («Reservas especiales») en relación con «las establecidas por
cualquier disposición legal con carácter obligatorio, distintas de las incluidas
en otras cuentas de este subgrupo. Se incluye la reserva por participaciones
recíprocas establecida en el artículo 84 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas». Esta cuenta puede recoger cualquier otro tipo de reserva
obligatoria establecida por una norma legal dictada con posterioridad al PGC. Si
esta circunstancia se produjere, la cuenta 113 se desglosaría en subcuentas de
cuatro dígitos, para recoger en cada una de ellas las reservas reguladas por las
diferentes normas. En la actualidad, en la cuenta 113 sólo se incluye la reserva
por participaciones recíprocas del artículo 84 LSA. De esta forma se permite
que la citada reserva aparezca como cuenta de tres dígitos (113), o se cree,
pensando en el futuro, una subcuenta de cuatro dígitos (1130), «Reserva por
participaciones recíprocas». Esta reserva deberá dotarse con cargo a beneficios
no distribuidos o a reservas de libre disposición y mantenerse en el balance en
tanto no se reduzca el exceso de participación. Una vez eliminado el exceso,
pasará a ser una reserva de libre disposición y trasladará su saldo a la cuenta
de «Reservas voluntarias» (en este sentido, NORVERTO: «Tratamiento de las nuevas reservas
en el PGC», Revista Española de Finanzas y Contabilidad, octubre-diciembre de 1990, p. 855).
En cuanto a la información facilitada por la sociedad, ésta debe hacer constar
en la Memoria la posesión de tal exceso de participaciones. En el modelo de
Memoria del PGC se incluye dentro de:
8. Valores mobiliarios y otras inversiones análogas.
[...]
8.2. Informe sobre:
* Por ÁNGEL LUIS MONGE GIL.
845
CAPÍTULO IV
ART. 85
— Notificaciones efectuadas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 86
del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a las sociedades participadas,
directa o indirectamente, en más de un 10 por 100.
BIBLIOGRAFÍA
Véase la correspondiente al comentario del artículo 82.
ARTÍCULO 85
Exclusión del régimen de participaciones recíprocas
La disciplina contenida en los tres artículos anteriores no será de aplicación a las participaciones recíprocas establecidas entre una sociedad filial y su
sociedad dominante.
COMENTARIO*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA DELIMITACIÓN ESTRUCTURAL DE LAS «PARTICIPACIONES RECÍPROCAS DE
CONTROL» A LA LUZ DEL ARTÍCULO 87 LSA. 1. Las «participaciones recíprocas de control» antes de la
reforma del año 1995. 2. Las «participaciones recíprocas de control» tras la reforma del artículo
87 LSA en el año 1995. BIBLIOGRAFÍA.
I.
INTRODUCCIÓN
El artículo 85 LSA hace referencia a las denominadas «participaciones recíprocas de control». Precepto que, aun sin haber sido modificado directamente,
tiene una dimensión y alcance diferentes, como veremos, tras la reforma del
artículo 87 LSA llevada a cabo en el año 1995.
El artículo 85, curiosamente, no establece el régimen aplicable a las «participaciones recíprocas de control». En este sentido la rúbrica del precepto es
muy significativa: «Exclusión del régimen de participaciones recíprocas». Pero el
precepto no indica directamente cuál es el régimen al que éstas se encuentran
sometidas. Únicamente se deja claro que se contemplan supuestos de participaciones recíprocas, pero a las que no se aplica el artículo 82 LSA.
Ante esta situación, la primera pregunta que cabe formular es la de cuál es
el régimen jurídico al que se encuentran éstas sometidas. La respuesta a tal formulación pasa por consideraciones de ámbito de política legislativa. El profesor
PAZ-ARES (en su trabajo doctrinal —más adelante reflejado prácticamente en su totalidad en
la LSA— «Negocios sobre las propias acciones») nos da las claves sobre la cuestión: las
participaciones recíprocas de control deben quedar sometias al régimen de los
negocios de la sociedad filial sobre acciones de la sociedad matriz, similar al
de las acciones propias (op. cit., p. 616), dada la identidad de razón entre ambas
ART. 86
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
846
cuestiones. De esta forma se puede afirmar que el régimen de la autocartera
ejerce una vis atractiva sobre la regulación de las participaciones recíprocas
de control.
Por otra parte, desde un punto estrictamente hermenéutico, se puede sostener, pese al silencio legislativo, que el régimen aplicable a las «participaciones
recíprocas de control» es el relativo a la autocartera (arts. 85 y 87, en relación
con los arts. 74.1, 75.1, 76.1, párrafo 3.º, 77, 78.1, 79 y 80.1 y 2 LSA). El artículo
85 excluye únicamente los artículos 82 a 84 del régimen de las «participaciones
recíprocas de control», no así los artículos 86 a 89. Preceptos que sólo se les
puede aplicar en clave de régimen de autocatera, no de participaciones recíprocas, ya que previamente el artículo 85 ha excluido tal posibilidad.
Es menester señalar que la opción legislativa española sobre la cuestión
es consecuente (en la misma línea, ALONSO UREBA: «Participaciones recíprocas...», p. 1447).
Así, dada la similitud de problemas constatables entre la autocartera y las
participaciones recíprocas de control, el legislador español ha optado por
establecer un sistema prohibitivo en ambos casos —cosa que no sucede en
los Derechos francés (art. 359.1) e italiano (art. 2.359 bis)—. Ahora bien, pese
a esa similitud, hubiese resultado más conveniente el establecer un régimen
propio y no meramente remisorio de las participaciones recíprocas de control,
dadas sus particularidades y singularidad de las mismas (en el mismo sentido,
ALONSO UREBA: op. cit., p. 1447).
II.
LA DELIMITACIÓN ESTRUCTURAL DE LAS «PARTICIPACIONES
RECÍPROCAS DE CONTROL» A LA LUZ DEL ARTÍCULO 87 LSA
No es nuestro propósito analizar en las próximas líneas el régimen jurídico
aplicable a las «participaciones recíprocas de control». Baste con señalar que
aquí fijamos una opción remisoria al comentario de los artículos específicos
de la autocartera (arts. 74 a 81 LSA) y a los artículos 86 a 89 LSA, aplicables a
éstas al ser preceptos comunes a las participaciones recíprocas (no excluidos
por el art. 85) y a la autocartera.
En el presente apartado se quiere analizar el ámbito de aplicación de las
participaciones recíprocas de control. Esto es, en qué supuestos de participaciones recíprocas debe aplicarse el régimen de los artículos 74 y siguientes,
o bien lo establecido en los artículos 82 a 85. Para ello resulta absolutamente
determinante el clarificar los conceptos de sociedad dominante y sociedad filial,
y ello porque a las «participaciones recíprocas» entre éstas no se les aplica el
régimen de los citados artículos 82 a 85.
Como señalamos en otro momento de la exposición, el artículo 85 no ha
sido modificado desde su redacción originaria en el año 1989. En cambio, su
interpretación y alcance son radicalmente distintos a partir del año 1995, fecha
en la que, como sabemos, se modifica la redacción del artículo 87 («Sociedad
dominante»).
1.
LAS «PARTICIPACIONES RECÍPROCAS DE CONTROL»
847
ART. 87
CAPÍTULO IV
ANTES DE LA REFORMA DEL AÑO
1995
La redacción originaria del artículo 87 LSA excluía del concepto de sociedad
dominante, a efectos de los artículos 74 a 81 LSA, los supuestos de «relación de
control indirecta». Sólo existía relación sociedad dominante-sociedad filial en los
casos en que aquélla controlase en más de un 50 por 100 el capital de ésta.
El profesor ALONSO UREBA expuso algunos ejemplos para ilustrar la situación
creada por la redacción del artículo 87 LSA. Así, una sociedad anónima x con
un 52 por 100 del capital de otra sociedad anónima z, ésta, a su vez, un 52 por
100 de otra sociedad anónima w, resultando que la sociedad anónima w había
adquirido el 12 por 100 de la primera sociedad anónima x. Con la redacción en
el año 1989 del artículo 87 LSA, el ejemplo descrito no podía ser considerado
como supuesto de «participación recíproca de control». En el mismo sentido,
una sociedad anónima x que posea el 52 por 100 de las acciones de otra sociedad anónima z, ésta adquiere el 28 por 100 de la sociedad anónima w, y, por
último, la sociedad anónima w posee el 12 por 100 de la sociedad anónima x.
Como describía ALONSO UREBA, la adquisición por w del 12 por 100 no sería un
supuesto de adquisición de acciones propias al no ser x socio o accionista de
w (art. 87 LSA, en relación con el art. 42.1 Ccom.), y, por otro lado, tampoco
sería un caso de participaciones recíprocas pues w no es una sociedad filial de
x («Participaciones recíprocas...», pp. 1475-1478).
2.
LAS «PARTICIPACIONES RECÍPROCAS DE CONTROL»
TRAS LA REFORMA DEL ARTÍCULO 87 LSA EN EL AÑO
1995
La Disposición Adicional 2.ª, apartado 10, LSRL modifica sustancialmente el
contenido del artículo 87 LSA. Ello como consecuencia de la necesaria incorporación de la Directiva 92/101 CEE en relación con la autocartera indirecta.
Lógicamente, si el artículo 85 LSA debe interpretarse en clave del artículo
87 LSA, una modificación de éste afecta directamente al alcance y contenio de
aquél.
La conclusión principal que hay que extraer de lo anterior es que, tras la
reforma del año 1995, los supuestos de participaciones recíprocas establecidas
en los artículos 82 a 85 LSA van a verse reducidos en beneficio de los casos de
autocartera previstos en los artículos 74 a 81 LSA. Y ello porque la determinación
de una relación sociedad dominante-sociedad filial se ha visto incrementar al
contemplarse las situaciones de control de carácter indirecto. Asi, hoy por hoy,
los supuestos a los que les va a afectar plenamente el régimen exclusorio del
artículo 85 LSA van a incrementarse en la misma proporción que disminuyen
situaciones de participaciones recíprocas.
BIBLIOGRAFÍA
Véase la correspondiente al comentario del artículo 82.
ART. 87
JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
848
ARTÍCULO 86
Notificación
1. La sociedad que, por sí misma o por medio de una sociedad filial, llegue
a poseer más del 10 por 100 del capital de otra sociedad deberá notificárselo
de inmediato, quedando mientras tanto suspendidos los derechos correspondientes a sus participaciones.
Dicha notificación habrá de repetirse para cada una de las sucesivas adquisiciones que superen el 5 por 100 del capital.
2. Las notificaciones previstas en el apartado anterior se recogerán en las
memorias de ambas sociedades.
COMENTARIO*
Véase el correspondiente al artículo 83.
ARTÍCULO 87
Sociedad dominante
1. A los efectos de esta sección se considerará sociedad dominante a la
sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos
de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer
una influencia dominante sobre su actuación.
2. En particular, se presumirá que una sociedad puede ejercer una influencia dominante sobre otra cuando se encuentre con relación a ésta en alguno de
los supuestos previstos en el número 1 del artículo 42 del Código de Comercio
o, cuando menos, la mitad más uno de los consejeros de la dominada sean
consejeros o altos directivos de la dominante o de otra dominada por ésta.
A efectos de lo previsto en el presente artículo, a los derechos de la dominante se añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o
a través de otras personas que actúen por cuenta de la sociedad dominante
o de otras dominadas o aquellos de los que disponga concertadamente con
cualquier otra persona.
3. Las disposiciones de esta sección referidas a operaciones que tienen
por objeto acciones de la sociedad dominante serán de aplicación aun cuando
la sociedad que las realice no sea de nacionalidad española.
COMENTARIO**
849
CAPÍTULO IV
ART. 87
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LOS ELEMENTOS DE LA SITUACIÓN DE DOMINIO. 1. El elemento objetivo de la «influencia dominante». A) Consideraciones generales. B) Presunción de la influencia dominante. a) Los supuestos del artículo 42 del Código de Comercio. b) La identidad
de consejeros. c) Naturaleza de la presunción. C). Otros supuestos de influencia dominante.
2. Los sujetos de la relación de dominio. BIBLIOGRAFÍA.
I.
INTRODUCCIÓN
La actual redacción del precepto que nos ocupa ha sido introducida en la
LSA por la Disposición Adicional 2.ª, número 10, de la LSRL. Con ella, el legislador español ha dado cumplimiento a la Directiva 92/101/CEE, sobre cartera
indirecta, cuya recepción en nuestro ordenamiento ha obligado a reformar
por completo la norma, según indica la Exposición de Motivos de la LSRL
(apartado VI). Del mismo modo, la noción de sociedad dominante establecida
en el artículo 87 LSA, así como el entero contenido de dicho precepto, son
también aplicables, a nuestro juicio, en el ámbito de la LSRL, conforme a la
remisión genérica dispuesta en el artículo 41 LSRL. Obtenemos esta conclusión, congruente con el sentido y el fin de la disciplina sobre autocartera en la
sociedad limitada, a pesar del equívoco título de «participaciones recíprocas»
con el que aparece rotulado el referido artículo 41 LSRL. Si siguiéramos al pie
de la letra dicho enunciado, habría que entender restringida la aplicación del
artículo 87 LSA a la disciplina de las participaciones recíprocas entre sociedades limitadas, obviando toda referencia a las reglas propias de la autocartera
no obstante la continua referencia de los artículos 39 y 40 LSRL a la «sociedad
dominante». Como esta conclusión parece absurda, además de obligarnos a
buscar un concepto específico de «sociedad dominante» añadido al que la
ley predispone para las participaciones recíprocas, entendemos conveniente
reiterar la conclusión expuesta.
Con anterioridad a la disciplina hoy vigente, el artículo 87 LSA, provisto
de idéntico título, se limitaba a entender por sociedad dominante «la que en
relación con la sociedad adquirente se encuentre en alguno de los casos del
apartado 1 del artículo 42 del Código de Comercio». El más amplio contenido
del que dispone el artículo 87 LSA en la actualidad no ha servido para alterar
sustancialmente la disciplina anterior (ya señalábamos esta idea en EMBID IRUJO: «La
problemática de los grupos», p. 1229, indicando que la modificación era más de forma que de
fondo) y sí, tal vez, para hacer más confusa su redacción, dificultando la labor
hermenéutica. Por otro lado, y en esto no hay cambio alguno, el artículo 87
LSA limita sus efectos al contexto de la sección en la que se encuadra. Como es
sabido, se trata de la Sección 4.ª («De los negocios sobre las propias acciones»)
incluida en el Capítulo IV («De las acciones») de la LSA. Una vez más, al ocuparse de aspectos relativos al control societario y, quizá de manera oblicua, a los
grupos de sociedades, el legislador español introduce una disciplina singular
cuya aplicación queda limitada al ámbito específico en el que se sitúa, en este
caso, el régimen de la autocartera. Aunque no resulte demasiado eficaz, nos
permitimos elevar nuestra voz contra este planteamiento que fragmenta la
regulación del control societario y de los grupos sin justificación suficiente. Es
ART. 87
JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
850
verdad que en otros ordenamientos jurídicos encontramos un proceder similar
y es verdad también que, en este caso, la supuesta singularidad del artículo 87
LSA a la hora de definir lo que entiende por sociedad dominante no parece tal,
pues de un modo u otro termina recayendo en el artículo 42 Ccom. la última
palabra sobre el asunto. Esto mismo sucede en otras ocasiones en las que el
legislador español se ha ocupado del control o del grupo de sociedades, como
en el artículo 10 LSRL o en el artículo 4 LMV, por lo que tal vez pudiera concluirse
afirmando la posición central que dicho precepto ocupa, o está en condiciones
de ocupar, en el Derecho español de los grupos, casi inexistente hasta la fecha
(así, ROJO, «Los grupos de sociedades en el Derecho español», p. 470). Siendo esto cierto,
en lo esencial, no conviene desconocer que el control, elemento necesario del
grupo jerárquico o por subordinación, no puede ser identificado plenamente
con la situación de grupo, pues es el ejercicio de la dirección unitaria en este
último la circunstancia que termina, de hecho, por individualizarlo frente a
otras situaciones de vinculación empresarial o societaria.
II.
LOS ELEMENTOS DE LA SITUACIÓN DE DOMINIO
1.
EL ELEMENTO OBJETIVO DE LA INFLUENCIA DOMINANTE
Siguiendo una tendencia relativamente usual en materia de control y
grupos, el artículo 87 LSA termina situando a la «influencia dominante»
que una sociedad esté en condiciones de ejercer sobre otra en elemento
neurálgico para establecer la noción de control y, como consecuencia de
ello, para definir la posición de la sociedad dominante. No da el legislador
español pistas adecuadas para entender debidamente el significado de la
referida expresión, por partir, quizá de manera implícita, de la que pudiera
corresponderle en una interpretación elemental, basada en una mera apreciación razonable de su núcleo semántico. No parece conveniente, por otra
parte, cargar las tintas contra este proceder y contra la reseñada omisión
legislativa, pues ambas parecen encontrar su justificación en el inevitable
carácter fáctico que acompaña al temario del control o dominación entre
sociedades. Así, iniciar una reflexión en este punto, que habría de ser, desde luego, extremadamente prolija y minuciosa, parece una empresa condenada a la esterilidad. En repetidas ocasiones se ha ocupado la doctrina
del control, del dominio, de la dependencia, como queramos decir, entre
sociedades, concluyendo, por lo común, en la imposibilidad de ofrecer una
caracterización conceptual segura y en su consideración como cuestión de
hecho que, lógicamente, habrá de apreciarse en cada caso. Es posible, sin
embargo, que este insatisfactorio resultado, al menos desde el punto de vista
epistemológico, pueda ser soslayado en ciertos casos sobre los que quepa
fundar, por razón de la común experiencia empresarial, una base firme de
poder societario. Aunque siempre será necesaria una concreta voluntad de
ejercer ese poder, el hecho de poseer, por ejemplo, más de la mitad de los
derechos de voto de una sociedad permitirá establecer una presunción que,
851
CAPÍTULO IV
ART. 87
con independencia de su naturaleza, sirva para objetivar el supuesto de
hecho del dominio, facilitando la aplicación de la ley. Ejemplo notorio de lo
que antecede lo encontramos en el precepto que ahora nos ocupa, más en
concreto en su párrafo segundo que, bien por vía directa, bien por remisión,
contiene un elenco, entendemos que exhaustivo, de supuestos presuntivos
de influencia dominante. Al margen de tales casos, la afirmación de que un
determinado supuesto hace posible la influencia dominante de una sociedad
sobre otra u otras no podrá beneficiarse de presunción alguna, por lo que no
cabrá alterar la regla básica sobre carga de la prueba en atención al concreto
vínculo intersocietario que se haya podido establecer.
Aunque del texto del artículo 87 LSA se deduce claramente que el legislador
se ha querido referir, nada más, al supuesto de dominación de una sociedad
por otra, a lo que habitualmente se denomina situación de control, no estará
de más recordar su singularidad conceptual y normativa frente a la situación
de grupo, con la que habitualmente aparece relacionada e, incluso, identificada.
Se trata, por lo demás, de una tendencia generalizada, tanto en la legislación
como en la doctrina y, desde luego, no limitada al ámbito de nuestro propio
Derecho, ya que cabe observar una realidad semejante en otros ordenamientos
jurídicos vecinos. Precisamente por esa frecuencia, conviene precisar que para
hablar de grupo en sentido propio es necesario constatar el ejercicio de una dirección económica unificada sobre todas las sociedades del grupo. Tal dirección
supone, con extensión y contenido variables, el elemento unificador del grupo
y justifica, en el plano del Derecho, la adopción de normas específicas que, más
allá del ordenamiento societario común, permitan atender debidamente los
intereses en juego. El ejercicio de la dirección económica unificada sirve para
distinguir, por ello, un verdadero supuesto de integración empresarial frente al
significado básicamente societario que caracteriza a una situación de control,
a la que se refiere, como ya hemos indicado, el artículo 87 LSA. Aunque los
procesos de la vida económica son, por su propia naturaleza, esencialmente
fluidos, de manera que la transición entre una sociedad independiente y otra
integrada en un grupo, vía obtención de su control, puede ser muy rápida, no
es posible desconocer las diferencias entre sus diversas fases y la necesidad de
dar, en cada caso, la respuesta jurídica correspondiente (sobre todo ello, EMBID IRUJO:
Grupos de sociedades, pp. 73-75 y 158 ss.). Por ello, en el artículo 87 LSA y concordantes
no preocupa al legislador, una vez definida la situación de control o dominio,
el establecimiento de un régimen especial destinado a regular un supuesto
jurídico-empresarial, como el grupo, que trasciende la dimensión societaria de
los sujetos que lo integran. Las reglas cuya aplicación se vincula a la definición
de sociedad dominante están impregnadas de propósitos típicos del Derecho
de Sociedades (defensa del capital, control del poder de los administradores,
entre otros) que podrían verse burlados por la realización de negocios sobre
acciones de la sociedad dominante. Desde luego, tales normas se aplicarán
también en un contexto de grupo, pero esta estructura empresarial no las exige
de manera necesaria, puesto que los bienes jurídicos que pretende preservar
requieren de un tratamiento específico, no cumplido con los preceptos que
ahora nos ocupan.
ART. 87
JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
852
Para perfilar, por último, lo que significa la noción de «influencia dominante»,
conviene atender a la regla contenida en el artículo 87.2, in fine, LSA, que, no
obstante su ubicación, es aplicable a todos los supuestos del precepto que contemplen la participación de la sociedad cuyo dominio se trata de definir en otra,
presuntamente dominada. Como es notorio por su sola lectura, la idea de añadir
a los derechos que posea la dominante los de otras sociedades o personas que
actúen por su cuenta u obren concertadamente con ella obedece al deseo de
comprender las situaciones de dominio indirecto, es decir, todas aquellas que no
se basen exclusivamente en la participación inmediata de la sociedad presuntamente dominante en otra. Para evitar que desaparezca la posibilidad de imputar
el dominio a una sociedad que, no obstante, influye o puede influir decisivamente en la entidad dominada por medio de sociedades o personas interpuestas,
obliga el legislador a efectuar la adición de derechos descrita en el artículo 87.2, in fine, LSA. La norma, por lo demás, no es extraña en nuestro Derecho;
un precepto casi idéntico lo encontramos en el artículo 4, in fine, LMV, donde
la única diferencia relevante es la sustitución del término «sociedad», usual
en el artículo 87 LSA, por el más amplio de «entidad», que, como es sabido, se
contiene a los efectos de la definición del grupo en la legislación del mercado
de valores. También similar es la regla contenida en el artículo 42.2 Ccom., si
bien en este caso las diferencias son mayores, sin que se alcance a comprender
su razón, a la vista de la remisión efectuada por el artículo 87.2 LSA al artículo
42.1 del propio Código.
A)
Consideraciones generales
Al margen de estos desajustes legislativos, llama la atención, en particular,
que el objeto de la adición, en el Código, sean «derechos de voto», en tanto
que en la LSA se habla meramente de «derechos», sin mayores matizaciones.
Parece más lógico, a priori, el planteamiento del artículo 42.2 Ccom., por cuanto
es en el derecho de voto, esencialmente, donde reside la clave del poder en el
seno de una sociedad mercantil. No obstante, el propio Código y el artículo 87
LSA hacen referencia a supuestos en los que, prima facie, no es el derecho de
voto el instrumento que facilita la influencia dominante. Así sucede en el caso
contemplado en el artículo 42.1.b) Ccom., donde, al menos a primera vista, la
fuente de la influencia dominante se encuentra en el derecho a nombrar a la
mayoría de los miembros componentes del órgano administrativo de la sociedad. Del mismo modo, en el artículo 87 LSA pueden caber otros medios de
conseguir esa influencia ajenos a la posesión de la mayoría de los derechos de
voto; es discutible que lo sea la técnica «personal» de identidad de consejeros
contemplada en su párrafo segundo, pero no tanto la posibilidad de alcanzarla
por vías no societarias como la conclusión de contratos que vinculen de manera
duradera y estable a una sociedad con respecto de otra, situando a la primera
en una posición subordinada frente a la segunda. En estos dos casos, la adición
de derechos mencionada no parece sencilla por la resistencia que ofrecen a
ser cuantificados, desde luego, y por la imposibilidad de mezclarlos con otros
853
CAPÍTULO IV
ART. 87
posibles «derechos», tal vez de voto, poseídos por sociedades o personas que
actúen por cuenta o concertadamente con la sociedad dominante. Por estas
razones, entendemos que la referencia a los «derechos» en el artículo 87.2, in
fine, LSA, como objeto de adición para determinar la posición de dominio de
una sociedad respecto de otra, ha de referirse casi inevitablemente a derechos
de voto que por ser susceptibles de fácil objetivación y cuantificación harán
posible la suma que propone el legislador.
B)
Presunción de la influencia dominante
A la vista de lo que antecede, para el legislador español es la idea de «influencia dominante» la que resume y condensa la posición de preeminencia
—cualesquiera hayan sido los medios para obtenerla— de la sociedad dominante respecto de la o las sociedades por ella dominadas. A dicha influencia
se equipara en el artículo 87.1 LSA el hecho de que una sociedad disponga
en otra de la mayoría de sus derechos de voto. Se trata de una circunstancia
prácticamente idéntica a la enunciada en el artículo 42.1.a) Ccom., al que se
remite el artículo 87.2 LSA para presumir la referida influencia dominante. Cabe
advertir el hecho de que en el texto codificado se habla, no obstante, de «poseer» la mayoría de tales derechos, frente al término «disponer» recogido en
el precepto que comentamos. En una aproximación puramente literal a ambos
términos, cabría considerar, quizá, más amplio el significado del segundo frente
al primero, incluyendo bajo su campo de aplicación supuestos de influencia
dominante basados en la disponibilidad de derechos de voto que no cupieran
prima facie en la idea de «poseer» tales derechos. En tal sentido, bien podría
pensarse que este último término implique para el titular de la posesión el
hecho de ser necesariamente socio de la sociedad cuyo dominio se contempla. Por su parte, «disponer» de la mayoría de los derechos de voto vendría a
significar una modalidad de dominio no necesariamente conectada al hecho
de ser socio de la sociedad en cuestión; nos situaríamos así, por ejemplo, ante
una forma de dominio indirecto, logrado por la participación en la sociedad,
cuyo dominio pretende otra sociedad, de un tercer sujeto dominado, a su vez,
por esta última. No es seguro, sin embargo, que esta interpretación, un tanto
singular, se corresponda con el propósito del legislador; cabe pensar, más bien,
en una recepción acrítica de la directiva comunitaria y en una mala integración
de su disciplina con nuestro Derecho, para terminar señalando, con expresiones
distintas, que una sociedad dominará a otra siempre que, siendo o no socio de
esta última, pueda decidir autónoma y duraderamente el sentido con el que
se ha de emitir un bloque mayoritario de votos. No sería muy lógico, vistas las
cosas con perspectiva sustancial, que «poseer» la mayoría de los derechos de
votos diera lugar a la presunción del dominio [art. 87.2 LSA, por remisión al
art. 42.1.a) Ccom.] y que «disponer» meramente de ella sirviera para definir la
situación de dominio, sin fundar presunción alguna (art. 87.1 LSA). A lo que
conduce la referida diversidad terminológica, más aparente que real, según
acabamos de ver, es a dudar de la bondad de la técnica legislativa con la que
ART. 87
JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
854
se ha elaborado la norma.
a)
Los supuestos del artículo 42 del Código de Comercio
Sea lo que fuere, el artículo 87 LSA muestra la voluntad del legislador de
abarcar todos los medios, ya sean societarios, ya contractuales e, incluso, los no
muy exactamente llamados personales, que permitan a una sociedad ejercer
«influencia dominante» sobre otra. Por una parte, encontramos, bien por vía
directa, bien por remisión al artículo 42 Ccom., una serie de supuestos que
podrían denominarse societarios de obtención o reforzamiento del control.
Comenzaremos nuestro análisis por la remisión que el artículo 87.2 LSA efectúa
al artícu-lo 42 Ccom., según la cual se presumirá la influencia dominante de una
sociedad sobre otra «cuando se encuentre con relación a ésta en alguno de los
supuestos previstos en el número 1 del artículo 42 del Código de Comercio».
El sentido de la remisión a los cuatro supuestos previstos en el precepto citado
del Código resulta claro, en principio; no es tan nítido, en cambio, el determinar si la LSA se remite sólo a ellos o queda incluido también en la remisión el
enunciado previo, esto es, lo estrictamente dispuesto en el artículo 42.1 Ccom.
La cuestión aquí planteada no es baladí porque en esta última norma se parte
de que una sociedad mercantil deberá formular una contabilidad consolidada
cuando, siendo socio de otra sociedad, se encuentre con relación a ésta en
alguno de los cuatro casos que a continuación enumera. En el artículo 87.2
LSA, en cambio, no se requiere que la sociedad cuya influencia dominante
respecto de otra se presume, merced a la remisión al artículo 42.1 Ccom., sea
socio de esta última. Sólo hace falta que se encuentre respecto de ella en
alguno de los supuestos previstos en el mencionado precepto del Código. La
interpretación literal del artículo 87.2 LSA limita la remisión, a nuestro juicio,
a los casos concretos del artículo 42.1 Ccom., sin incluir el enunciado previo a
ellos. Además, cabe alegar también razones de fondo para defender tal criterio;
al fin y al cabo, la disciplina del Código se refiere directamente a una cuestión
contable que no cabe incluir, a priori, entre los objetivos del artículo 87 LSA.
En éste se trata, más bien, de comprender todas las modalidades que hagan
posible la «influencia dominante» de una sociedad sobre otra, a los efectos
de facilitar la aplicación de la disciplina sobre autocartera. Por lo demás, el
precepto que comentamos comienza con el consabido «a los efectos de esta
sección [...]», cláusula ya casi de estilo que aconseja su interpretación desde
un punto de vista estrictamente literal, aunque ello redunde, como también
sabemos, en una fragmentación excesiva de nuestro Derecho en materia de
control y grupos de sociedades.
Entrando en el contenido concreto de la remisión efectuada por el artículo 87.2 LSA, indicaremos que ya ha quedado apuntada la más que probable
coincidencia, a tal efecto, entre lo dispuesto en el artículo 42.1.a) Ccom. y el
primer párrafo del precepto ahora en examen; adviértase, en todo caso, que
el instrumento del control es la «mayoría de los derechos de voto». Con buen
criterio, teniendo en cuenta el contexto de la regulación, el legislador español
855
CAPÍTULO IV
ART. 87
apunta directamente al «corazón» del poder en las sociedades identificándolo
con el número de votos y no necesariamente con el capital. La disociación
entre tenencia del capital y derecho de voto, al margen de la plena exclusión
de este último en las acciones sin voto —hecho también lícito, a nuestro juicio, en las participaciones de sociedad limitada—, resulta posible tanto en la
LSA (art. 105.2 LSA) como en la LSRL (art. 53.4) y justifica el tenor literal de la
norma examinada.
Por lo que se refiere a los restantes supuestos contenidos en el artículo 42.1
Ccom., cuya aplicación resulta necesaria para presumir la posición de dominio
de una sociedad respecto de otra, nos limitaremos a hacer algunas consideraciones generales. De un lado, el supuesto del artículo 42.1.c) Ccom. nos sitúa
ante una situación de dominio o control idéntica en su operatividad (disposición de la mayoría de los derechos de voto) pero distinta en su configuración;
se trata ahora de que una sociedad disfrute de dicha disponibilidad merced a
los acuerdos celebrados con otros socios. Se enfrenta aquí el legislador a un
supuesto propio del control conjunto, por cuanto la mayoría necesaria que
haga posible la influencia dominante sólo se alcanzará por el acuerdo de la
sociedad que aspira a ser dominante con otro u otros socios. No parece dudoso
que dicho acuerdo merezca el calificativo de pacto parasocial que, en cuanto
pacto reservado, no sería oponible a la sociedad, gozando entre quienes lo
hayan concluido de una eficacia meramente obligacional. Y también en ese
ámbito ha de situarse, a nuestro juicio, la facultad de nombrar o de destituir a
la mayoría de los miembros del órgano de administración, mencionada en el
artículo 42.1.b) Ccom., pues no parece viable en nuestro Derecho de sociedades
reconocer tal facultad mediante una cláusula estatutaria ad hoc; lo contrario
violentaría la estructura orgánica y la distribución de competencias en el seno
de las sociedades de capital. Por ello, el posible pacto parasocial tendente a
reconocer a favor de una sociedad mercantil las posibilidades de nombramiento
o destitución mencionadas en el artículo 42.1.b) Ccom. no será oponible a la
sociedad en cuyo ámbito se pretenda ejercer (sobre las particularidades de los pactos
parasociales, PÉREZ MORIONES: Los sindicatos de voto, pp. 254 ss.).
Constituirá, por último, presupuesto del dominio el hecho de que la sociedad en cuestión haya nombrado exclusivamente con sus votos a «la mayoría de
los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el
momento en que se deban formular las cuentas consolidadas y durante los dos
ejercicios inmediatamente anteriores». Enunciado que, conforme a la remisión
efectuada por el artículo 87.2 LSA al Código habrá de tomarse íntegro.
b)
La identidad de consejeros
Al lado de estos cuatro casos, también constituirá presunción de la influencia dominante el hecho de que, al menos, la mitad más uno de los consejeros
de la dominada «sean consejeros o altos directivos de la dominante o de otra
dominada por ésta». Se alude aquí a lo que, en numerosas ocasiones, se denomina «control personal» o, dicho de otro modo, al relieve que la identidad
ART. 87
JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
856
de personas en puestos de dirección y administración de las sociedades tiene
o puede tener para la obtención del control societario. Sobre la autonomía,
como instrumento de obtención del control, de estos interlocking directorates,
como se les denomina en la experiencia anglosajona, no es fácil pronunciarse
de manera taxativa; no obstante, la realidad empresarial suele indicar que la
identidad de administradores comunes suele reflejar una situación previa de
dominio a la que vendría a añadirse para facilitar su ejercicio (así, EMBID IRUJO:
Grupos de sociedades y accionistas minoritarios, p. 37). En cualquier caso, la finalidad
de comprender todos los supuestos posibles de control de una sociedad ha
conducido al legislador a recoger, con terminología no del todo exacta, la ya
referida técnica de carácter personal, aunque en la práctica no sea enteramente seguro que dicho extremo, por sí solo, permita fundar una presunción
de influencia dominante. Cabe advertir en el texto legal la repetida mención
del término «consejeros», presumiendo la organización de la administración
social bajo forma colegiada de Consejo. Hubiera sido más correcto hablar de
«administradores», pues aun siendo usual, y en algunos casos obligatoria, la
organización colegiada de la administración en muchas anónimas y limitadas,
no faltarán ejemplos de otras modalidades conforme a lo que señala el artículo
124 RRM para las anónimas y el artículo 57 LSRL para las limitadas.
Por todo lo expuesto, y aunque la expresión utilizada por la LSA sea la de
«consejeros», entendemos conveniente proponer, de lege ferenda, una interpretación amplia que sirva para subsumir bajo dicho término a todo administrador
social, cualquiera sea la modalidad de organización administrativa. Por su parte,
el referirse a la coincidencia de altos directivos, como elemento presuntivo de
la influencia dominante, ratifica el propósito legislativo de abarcar todos los
medios útiles para establecer una relación de control intersocietaria. En una
primera aproximación a la figura del alto directivo, cabría entender por tal a todo
sujeto con responsabilidades relevantes en la gestión de la empresa social, sin
que se requiera la concurrencia en su persona de la condición de administrador. En cualquier caso, para interpretar adecuadamente el significado de dicha
expresión será oportuno remitirse a la disciplina contenida en el Real Decreto
de 1 de agosto de 1985, sobre la relación laboral especial de alta dirección, así
como a la muy abundante jurisprudencia social al respecto (sobre dicho asunto,
entre los mercantilistas, GARCÍA DE ENTERRÍA: «Los pactos de indemnización del administrador
cesado», pp. 1784 ss., y TAPIA HERMIDA: «La alta dirección empresarial», pp. 3723 ss.).
c)
Naturaleza de la presunción
Los ejemplos descritos en el artículo 87.2 LSA, bien directamente, bien
por remisión al artículo 42.1 Ccom., dan lugar a una presunción de influencia
dominante. No es fácil pronunciarse sobre la naturaleza de dicha presunción,
toda vez que el legislador se limita a enunciarla advirtiendo que «en particular,
se presumirá que una sociedad puede ejercer una influencia dominante sobre
otra [...]» A veces el legislador, en un contexto normativo similar, ha sido más
explícito sugiriendo el carácter iuris et de iure de la respectiva presunción. Es el
857
CAPÍTULO IV
ART. 87
caso del artículo 4 LMV, en cual leemos que «se presumirá que existe en todo
caso unidad de decisión [...]» La falta de una expresión similar en el artículo 87.2
LSA serviría para sugerir, inicialmente, el carácter iuris tantum de la presunción
establecida. Pensamos, sin embargo, que se trata de una presunción absoluta
y, por tanto, irrefutable, a la vista del sentido de la regulación analizada; obsérvese que se trata de presumir el hecho de que una sociedad pueda ejercer una
influencia dominante sobre otra. No se presume su ejercicio, sino meramente
la posibilidad de que se lleve a cabo. A la vista de esta circunstancia, no parece
dudoso que los supuestos contemplados en el artículo 87.2 LSA habiliten a la
sociedad afectada para poder ejercer la influencia dominante y, por ello, cabe
concluir que la presunción tiene el carácter iuris et de iure.
C)
Otros supuestos de influencia dominante
En el artículo 87.1 LSA se afirma que la influencia dominante puede ejercerse por «cualesquiera otros medios» distintos, obviamente, a la disposición
de la mayoría de los derechos de voto que también hace posible el ejercicio de
tal influencia. A la vista de los supuestos que permiten presumir la influencia
dominante en el párrafo segundo del precepto, entendemos que la expresión
entrecomillada constituye una especie de cajón de sastre donde recoger
cualquier fórmula, por remota que sea, que haga posible el control de una
sociedad sobre otra. Todas las fórmulas de Derecho de Sociedades, distintas a
las contempladas en el artículo 42.1 Ccom., habrán de considerarse aquí, sin
que resulte posible su enumeración a la vista de que el elemento determinante
del dominio será siempre una cuestión de hecho, a cuya comprobación cabe
llegar por los caminos más heterogéneos.
Más interés tiene, en cambio, considerar la posibilidad de que se alcance la
influencia dominante por la conclusión de contratos que, de manera duradera
y estable, sitúen a una sociedad bajo el control de otra. Con esta técnica de
control externo, ya aludida en textos legales como el Código civil italiano, se
sale de la vía más usual, consistente en dominar a una sociedad por la posesión
de acciones o, más precisamente, derechos de voto. Hablar de «contratos», en
general, como instrumento de obtención del control, sobre cuya base quepa
ejercer una influencia dominante respecto de una sociedad, impide conocer con
la debida precisión el objeto analizado. Se trata, por ello, de concretar, aunque
sea brevemente, el tipo de contrato, utilizando la expresión en un sentido muy
laxo, relevante a propósito de la obtención del control. Reiterando opiniones
expuestas en otro lugar (EMBID IRUJO: Grupos de sociedades, pp. 64 ss.), indicaré ahora que
se trata, ante todo, de contratos de cambio. La influencia del Derecho alemán
de grupos y, a imitación suya, de las normas brasileñas y portuguesas sobre la
materia, ha dado lugar a más de un equívoco, al situar como elemento central
de la regulación establecida al denominado «contrato de dominación» (Beherrschungsvertrag). En verdad, dicho contrato, cuya naturaleza es la propia de un
negocio de organización y no de cambio, queda al margen de nuestro asunto,
pues no constituye, propiamente, una técnica contractual de obtención del
ART. 87
JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
858
control de una sociedad hasta entonces independiente, sino un mecanismo
de organización del grupo de sociedades que se hace posible sobre la base de
una previa situación de control lograda mediante las técnicas idóneas para ello.
La experiencia de los países mencionados, sobre todo de Alemania, así lo
confirma.
A pesar de la claridad de estas ideas, no es del todo seguro que un mero
contrato de cambio, cualquiera sea la figura de que se trate, sea un instrumento suficiente para conseguir el control de una sociedad y establecer sobre
su base la influencia dominante a que se refiere el artículo 87 LSA. Como es
sabido, el Derecho de las uniones de sociedades y de los grupos se basa en
modificaciones internas de la estructura de las sociedades y los contratos que
ahora nos ocupan pertenecen a las llamadas relaciones jurídicas externas que,
como tales, «no interesan desde el punto de vista del Derecho de sociedades,
sino en cuanto a los recursos jurídicos de que se vale este Derecho para poder
establecerlas y anudarlas a aquéllas (las relaciones internas), dando lugar a
determinadas figuras que forman parte de la estructura de las mismas, constituyendo elementos de su organización» (GIRÓN TENA: Derecho de sociedades, p. 272).
No quiere decirse con ello que los contratos de cambio sean elementos irrelevantes para la obtención del control de una sociedad; más bien se significa su
carácter complementario de otros instrumentos, como la participación en el
capital social, de cuya combinación puede resultar, más verosímilmente, una
situación que haga posible el ejercicio de la influencia dominante.
2.
LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN DE DOMINIO
Una vez analizado el aspecto material u objetivo del control, conviene hacer
referencia a los sujetos, tanto activo como pasivo, de la influencia dominante.
El precepto que nos ocupa habla, en ambos casos, de sociedad, sin establecer
ulteriores matices tipológicos, por lo que cabe deducir de ello el deseo de
adoptar una regulación de carácter genérico. Parece necesario advertir que,
dada la naturaleza de la ley donde la norma se contiene, así como su contexto, la sociedad dominada habrá de considerarse anónima; otra cosa distinta
es la referida al sujeto dominante que, en todo caso, habrá de ser sociedad.
Se excluye de este modo a aquellos sujetos que no puedan ser identificados
como sociedades, desde la persona física a otras personas jurídicas, como las
fundaciones, que carecen del sustrato personal requerido a los efectos del
concepto de sociedad. No parece muy adecuada la postura del legislador que
recluye el fenómeno del control dentro del Derecho de Sociedades, obviando
así todas las posibilidades de ejercer una influencia dominante por parte de
entes y sujetos de otra naturaleza, circunstancia esta última no infrecuente en
la práctica empresarial de nuestros días. En todo caso, la identificación de la
sociedad dominante no ha de producirse, a nuestro juicio, sobre la base de los
tipos tradicionalmente considerados como mercantiles (art. 122 Ccom.), sino
que ha de incluir, además, a las sociedades civiles y cooperativas. Seguimos
con ello el concepto «amplio» de sociedad patrocinado entre nosotros por una
859
CAPÍTULO IV
ART. 88
autorizada doctrina (GIRÓN TENA: Derecho de sociedades, pp. 30 ss.).
De todos modos, esta visión hermenéutica limitada a la estricta perspectiva
nacional puede quedar matizada contemplado el asunto desde la perspectiva
de la Unión Europea, circunstancia esta doblemente justificada por razón de la
superioridad de rango del Derecho europeo y por ser el precepto en estudio
transposición de una Directiva comunitaria. Así, convendrá recordar el artículo 48 del Tratado de la Unión Europea (antiguo art. 58 del Tratado de Roma), a
cuyo tenor por «sociedades» han de entenderse «las sociedades de Derecho
civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un
fin lucrativo». Este precepto, además de confirmar la pertinencia del concepto
«amplio» de sociedad, permite ir más allá de la visión meramente societaria
del asunto, siempre que, desde luego, estemos considerando a entidades con
fin lucrativo. Quedaría fuera, en todo caso, la persona física, no susceptible de
inclusión, en modo alguno, en la noción de sociedad.
No se da, sin embargo, esa restricción subjetiva con motivo del cómputo de
los derechos de la dominante, a los efectos de integrar en él los derechos que
posea a través de otras personas o entidades. Nos referimos al segundo inciso del
artículo 87.2 LSA, que contiene una cláusula usual en este tipo de regulaciones
consistente en imputar a la entidad dominante las participaciones o derechos
que otras entidades posean en la sociedad cuyo control se pretende acreditar.
Así, por ejemplo, encontramos una regulación similar en el artículo 42.2 Ccom,
cuyo contenido, no obstante, muestra una diferencia relevante en el tema que
ahora nos ocupa. En dicho precepto se habla exclusivamente de «sociedades»
dominadas por la dominante y de «personas» que actúen «en su propio nombre
pero por cuenta de alguna de aquéllas». El artículo 87 LSA mantiene este último
inciso, pero amplía la vertiente subjetiva al referirse a «entidades», término a todas
luces más amplio que el de «sociedades» usado por el Código. Asimismo, incluye
el artículo 87 LSA una referencia al control conjunto que quizá sirva para hacer
más clara su inclusión en dicho precepto. Nada hay que objetar, en todo caso, a
la amplitud de la vertiente subjetiva con que aparece dotado el precepto ahora
en examen. Es de lamentar, no obstante, la falta de congruencia existente en el
seno de nuestro ordenamiento dentro de una materia que no parece requerir
diversidad de regulación según el sector normativo de que se trate.
También referido al ámbito subjetivo de la relación de dominio puede
considerarse el párrafo 3 del artículo 87 LSA. Bien es verdad, no obstante, que
dicho precepto extiende su aplicación más allá de lo que representa la ordenación del dominio intersocietario en sentido estricto, a cuyo tratamiento se
encamina la disciplina contenida en el artículo 87 LSA. En efecto, el sentido de
la norma es lograr la aplicación del régimen español en materia de negocios
sobre acciones propias y de la dominante cuando dichos negocios tengan por
objeto acciones de la sociedad dominante aunque la sociedad que las realice
no sea de nacionalidad española. Se aspira con ello a la extraterritorialidad del
ART. 88
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
860
Derecho societario español en este punto concreto, con el seguro propósito
de tutelar mejor los intereses protegidos por la disciplina de la autocartera. Sin
entrar ahora en el estudio de los criterios sobre nacionalidad de las sociedades,
ya contenidos en otro apartado de esta obra, cabe observar alguna restricción
subjetiva en la norma analizada que quizá no sea estrictamente necesaria. Así,
el supuesto de hecho contempla exclusivamente operaciones que tengan por
objeto «acciones de la sociedad dominante», lo que restringe su ámbito de
aplicación a sociedades anónimas y comanditarias por acciones. No se hace
restricción alguna, en cambio, respecto de la sociedad (extranjera) que resulte
ser sujeto activo de la operación. Ha de mantenerse en este último caso la
interpretación del término sociedad derivada del artículo 48 del Tratado de la
Unión Europea antes indicado.
BIBLIOGRAFÍA
EMBID IRUJO, J. M.: Grupos de sociedades y accionistas minoritarios. La tutela de la minoría en
situaciones de dependencia societaria y grupo, Madrid, 1987.
—«La problemática de los grupos», en VVAA, Derecho de sociedades de responsabilidad limitada,
II, Madrid, 1996, pp. 1223 ss.
GARCÍA DE ENTERRÍA, J.: «Los pactos de indemnización del administrador cesado», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, II, Madrid, 1996, pp. 1785 ss.
GIRÓN TENA, J.: Derecho de sociedades, Madrid, 1976.
PÉREZ MORIONES, A.: Los sindicatos de voto para la junta general de sociedad anónima, Valencia,
1996.
ROJO, A.: «Los grupos de sociedades en el Derecho español», RDM, 1996, pp. 457 ss.
TAPIA HERMIDA, A.: «La alta dirección empresarial», en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje
al profesor Manuel Broseta Pont, III, Valencia, 1995, pp. 3723 ss.
ARTÍCULO 88
Persona interpuesta
1. Se reputará nulo cualquier acuerdo entre la sociedad y otra persona en
virtud del cual ésta se obligue o se legitime para celebrar en nombre propio
pero por cuenta de aquélla alguna de las operaciones que en esta sección se
prohíbe realizar a la sociedad.
Los negocios celebrados por la persona interpuesta con terceros se entenderán efectuados por cuenta propia y no producirán efecto alguno sobre la
sociedad.
2. Los negocios celebrados por persona interpuesta, cuando su realización
no estuviera prohibida a la sociedad, así como las acciones propias o de la sociedad dominante sobre los que recaigan tales negocios, quedan sometidos a
las disposiciones de esta sección.
861
CAPÍTULO IV
ART. 88
COMENTARIO*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LAS PREVISIONES DEL ARTÍCULO 88 LSA.
I.
INTRODUCCIÓN
La inclusión de un precepto como el artículo 88 dentro de la regulación
de los negocios sobre las propias acciones es perfectamente lógica y razonable. A lo largo de los artículos 74 y siguientes (tanto en lo relativo al régimen
de la autocartera como al de las participaciones recíprocas) se determinan y
establecen una serie de prohibiciones y limitaciones. De ahí que, para evitar
situaciones de auténtico fraude de ley, se prevea que las prohibiciones alcanzan
a los negocios efectuados por una persona interpuesta.
En el artículo 18.2 de la Segunda Directiva CEE (de 13 de diciembre de
1976), en materia de sociedades, se establece, a modo de antecedente, una
previsión sobre el particular: «Si las acciones de una sociedad hubieran sido
suscritas por una persona que actuase en su propio nombre pero por cuenta
de esta sociedad, el suscriptor deberá ser considerado como que ha suscrito
por su propia cuenta.»
II.
LAS PREVISIONES DEL ARTÍCULO 88 LSA
El artículo 88 establece tres previsiones sobre la intervención de persona
interpuesta en los negocios sobre las propias acciones de la sociedad.
1. En primer lugar, se declara la nulidad de pleno derecho de cualquier
tipo de acuerdo entre la sociedad y otra persona (persona interpuesta) en virtud
del cual ésta se obligue o legitime para celebrar, en nombre propio pero por
cuenta de aquélla, alguna de las operaciones que en la citada Sección 4.ª se
prohíbe realizar a la sociedad. Como se puede observar, esta primera previsión
del artículo 88 incide en el ámbito interno de la relación contractual (acuerdo)
entre la sociedad y la persona interpuesta. La LSA ha optado por declarar la
nulidad de lo acordado entre parte y parte. ¿Cuáles son los acuerdos que necesariamente están presentes en esta clase de relación? Como se ha encargado de
poner de manifiesto DÍEZ-PICAZO, en el fenómeno de la interposición de persona
existe un negocio de naturaleza mixta —lo que el artículo 88 califica como
acuerdos— (sobre el particular, vid. DIEZ-PICAZO, y PONCE DE LEÓN: La utilización de persona
interpuesta de los negocios de una sociedad anónima con sus propias acciones, en Estudios de
Derecho Mercantil en homenaje al profesor Broseta, t. I, Valencia, 1995, pp. 871 ss.). Un man-
dato o comisión en el que la persona interpuesta actúa en su propio nombre,
aunque por cuenta de la sociedad. Compartimos la opción legislativa española
de declarar la nulidad del acuerdo de interposición de las partes. La utilización
de persona interpuesta por parte de la sociedad, para realizar negocios sobre
las propias acciones que la misma sociedad puede llevar a cabo, denota, de
entrada, una finalidad en el acuerdo de encubrimiento y ocultación. Como ha
ART. 89
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
862
indicado DÍEZ-PICAZO, el éxito de estas operaciones depende, en un buen número
de casos, de que no se sepa que están dirigidas por la sociedad (en el trabajo citado,
p. 874). Los riesgos societarios (en cuanto al capital y al control de la sociedad)
que se intentan evitar o, al menos, paliar, a lo largo de toda la Sección 4.ª, quedarían intactos si se permitiese la intervención de persona interpuesta en los
términos establecidos en el artículo 88. Compartimos, de igual forma, la tesis
de DÍEZ-PICAZO de que el acuerdo de interposición puede incluso establecerse
a posteriori. Es decir, que una operación ya realizada por otra persona se tenga por efectuada por la sociedad. Asimismo, el acuerdo debe prever que los
resultados económicos serán soportados por la sociedad. En caso contrario,
el supuesto debería regirse por lo establecido en el artículo 81 LSA y no por el
88 del mismo cuerpo legal (en el trabajo citado, p. 874).
Además de la citada comisión o mandato, es exigible la presencia de una
fiducia cum amico, ya que si el comisionista o mandatario comprara para sí,
pero luego transfiriera a la sociedad los bienes comprados, no estaríamos ante
un supuesto regulado en el artículo 88. De lo que se trata es de que la persona
interpuesta mantenga como propios los bienes adquiridos, pero utilizándolos
en beneficio de la sociedad, vulnerando así las prohibiciones establecidas por
la LSA.
2. En segundo lugar, se considera, de forma imperativa, que los negocios
celebrados por persona interpuesta a los que se ha hecho referencia en la anterior previsión lo han sido por cuenta propia («Los negocios celebrados por
persona interpuesta con tercero se entenderán efectuados por cuenta propia
y no producirán efecto alguno sobre la sociedad»).
Esta segunda norma o previsión del artículo 88 extrae las consecuencias
que se derivan de la declaración de nulidad del acuerdo de interposición. La
sociedad es como si no existiese y los efectos y resultados del negocio realizado
por el «comisionista» le son a éste directamente imputables.
La posición en la que queda la persona interpuesta deriva de la conjunción
de dos factores ya apuntados: la nulidad del acuerdo sociedad-persona interpuesta y la atribución a éste del negocio efectuado y no a la sociedad. Nulidad
de un contrato cuyos efectos, en general, se establecen en el artículo 1.303 Cc;
esto es, declarada la nulidad del contrato los contratantes, deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato. Ahora bien,
creemos que a la persona interpuesta no pueden aplicarse tales previsiones.
Si la sociedad hubiese adelantado fondos, concedido un préstamo o prestado
cualquier tipo de garantía al tercero para la realización del negocio, estaríamos
ante un supuesto regulado en el artículo 81 LSA («Asistencia financiera para la
adquisición de acciones propias») y no del artículo 88. Por eso creemos que,
cuando el artículo 88.1, proposición 1.ª, extiende el ámbito de la prohibición a
todas las operaciones que en la Sección 4.ª se prohíben realizar a la sociedad,
esa extensión no alcanza a la prohibición establecida en el artículo 81 (en esta
línea, es interesante poner de relieve cómo en el art. 23.1 de la Segunda Directiva CEE —citada—,
a diferencia de lo que ocurre en los arts. 19.1 y 24.1 del mismo texto legal, no se hayan incluido la
siguiente aseveración: «bien por sí misma, o bien por una persona que actúe en nombre propio
863
CAPÍTULO IV
ART. 89
pero por cuenta de la sociedad»).
El tercero sólo tendrá derecho a exigir de la sociedad una indemnización
razonable, a consecuencia de los daños y perjuicios sufridos, cuando demuestre
que no podía conocer la situación de prohibición societaria que se derivaba
de su actuación mediadora, esto es, cuando la sociedad le ocultó datos que de
haberlos conocido hubiesen hecho que el tercero jamás hubiese mediado en
la operación. Producido este deber indemnizatorio por parte de la sociedad,
no cabe duda de que ésta, a su vez, podrá poner en marcha los mecanismos
previstos en la propia LSA para entablar las correspondientes acciones contra
los administradores.
En cuanto a la posición jurídica del tercero adquirente de las acciones (consecuencia derivada de las previsiones del art. 88.1, proposición 2.ª), hay que
comenzar señalando que a éste no se le aplican las restricciones enumeradas
en el artículo 79. El profesor PAZ-ARES propuso, que se aplicasen a los supuestos del artículo 47.k).3 —hoy artículo 88—, los límites del artículo 47.n) —hoy
artículo 79— («Negocios sobre las propias acciones», pp. 620 ss.). Así, el «tercero interpuesto», ya auténtico titular, podrá ejercitar todos los derechos incorporados
a tales acciones. Ello tiene el riesgo, como señala DÍEZ-PICAZO, de que el titular
(el antes llamado «persona interpuesta») decida, por los motivos que fueren,
mantener sus compromisos adquiridos con la sociedad, esencialmente, por lo
que respecta al derecho de voto (DÍEZ-PICAZO, op. cit., p. 876).
Finalmente creemos que, aunque la sociedad quede al margen del negocio
celebrado por la persona interpuesta (art. 88.1 proposición 2.ª), los promotores,
fundadores o administradores, según el caso en particular, de la sociedad que celebró el acuerdo quedan sometidos, en su caso, a las previsiones establecidas en
el artículo 89 LSA. Esto es, la posibilidad de imponer a éstos, en los términos que
analizaremos al comentar el citado precepto, multa de hasta el valor nominal de
las acciones suscritas, adquiridas o aceptadas en garantía (ahora de titularidad de
la persona interpuesta). Como subraya DÍEZ-PICAZO, «sería irrazonable permitirles
«jugar sobre seguro» por persona interpuesta» (en el trabajo citado, p. 875).
3. Por último, el artículo 88.2 establece la aplicación de las normas legales
sobre los negocios no prohibidos por la LSA. En concreto establece la norma
que «los negocios celebrados por persona interpuesta, cuando su realización
no estuviera prohibida a la sociedad, así como las acciones propias o de la
sociedad dominante sobre la que recaigan tales negocios, quedan sometidos
a las disposiciones de esta sección». Sobre el particular es menester destacar
la previsión establecida en el artículo 74.3, precepto aplicable sólo en los supuestos del artículo 88.2 y no del 88.1 (en contra, DÍEZ-PICAZO: op. cit., p. 876). El citado
precepto establece que, en el caso de que la suscripción haya sido realizada
por persona interpuesta (concepto establecido en el art. 88), los fundadores
o promotores y, en su caso, los administradores responderán solidariamente
ART. 89
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
864
del reembolso de las acciones suscritas. Sostenemos la no aplicación en los
supuestos del artículo 88.1 ya que en éstos la sociedad queda al margen totalmente del negocio celebrado por aquélla. El apartado 4 del propio artículo
74 matiza que «quedarán exentos de responsabilidad quienes demuestren no
haber incurrido en culpa».
BIBLIOGRAFÍA
Véase la correspondiente al comentario del artículo 82.
ARTÍCULO 89
Régimen sancionador
1. Se reputará infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas en la presente sección.
2. Las infracciones anteriores se sancionarán con multa de hasta el valor
nominal de las acciones suscritas, adquiridas por la sociedad o por un tercero
con asistencia financiera, o aceptadas en garantía o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas. Para la graduación de la multa se atenderá a la entidad de la
infracción, así como a los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los accionistas
de la misma, y a los terceros.
3. Se reputarán como responsables de la infracción a los administradores
de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante que
hayan inducido a cometer la infracción. Se considerarán como administradores no sólo a los miembros del consejo de administración, sino también a los
directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora.
La responsabilidad se exigirá conforme a los criterios previstos en los artículos
127 y 133 de la presente Ley.
4. Las infracciones y las sanciones contenidas en el presente artículo
prescribirán a los tres años, computándose de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
5. La competencia para la iniciación, instrucción y resolución de los expedientes sancionadores resultantes de lo dispuesto en la presente sección
se atribuyen a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En el caso de
que el expediente sancionador recayera sobre los administradores de una
entidad de crédito o de una entidad aseguradora, o los administradores de
una entidad integrada en un grupo consolidable de entidades financieras
sujeto a la supervisión del Banco de España o de la Dirección General de
Seguros, la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará a las
865
CAPÍTULO IV
ART. 89
mencionadas entidades supervisoras la apertura del expediente, las cuales
deberán también informar con carácter previo a la resolución.
COMENTARIO*
SUMARIO: I. I NTRODUCCIÓN . II. L A TIPIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES. 1. Incumplimiento
de las obligaciones. 2. Vulneración de las prohibiciones. III. LAS SANCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 89. 1. La tipicidad de las sanciones. 2. Graduación de las sanciones. IV. S UJE TOS RESPONSABLES, CRITERIOS DE IMPUTACIÓN Y CAUSAS DE EXONERACIÓN . 1. Sujetos responsables.
2. El concepto de administrador a los efectos del artículo 89. 3. El criterio de imputación de
responsabilidad. 4. Las causas de exoneración de responsabilidad. V. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. 1. El marco legal. A) Normas especiales. B) Normas especiales. 2. Las competencias
sancionadoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 3. Iniciación del procedimiento, tramitación y resolución. VI. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. 1. Prescripción de la infracción.
2. Prescripción de la sanción. 3. Caducidad del procedimiento.
I.
INTRODUCCIÓN
El artículo 89 LSA debe su actual redacción a la reforma introducida en la
Disposición Adicional 2.ª, apartado 11, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de
Sociedades de Responsabilidad Limitada.
El artículo 89 LSA tipifica como sanciones de naturaleza administrativa el
incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas en la Sección dedicada a los negocios sobre las propias acciones. Esto
es, la violación de las reglas contenidas a lo largo de los artículos 74 a 88 LSA,
en lo relativo tanto a la autocartera como a las participaciones recíprocas.
El precepto viene a completar las previsiones que en el orden estrictamente
societario se contienen a lo largo de la Sección y que han sido analizadas al
comentar cada uno de los preceptos. El carácter administrativo de las sanciones
establecidas en el artículo 89 convierte a los fenómenos de la autocartera y de
las participaciones recíprocas en facetas de un orden público económico que
los poderes públicos han decidido tutelar. Eso sí, los bienes jurídicos tutelados
coinciden, lógicamente, con el ámbito protector societario en materia de autocartera y participaciones recíprocas; esto es, el posible aguamiento del capital
social y la subversión del orden competencial orgánico (en la misma línea, PAZ-ARES
y VELASCO CABALLERO: Infracciones administrativas y autocartera en la sociedad anónima, Madrid,
1997, p. 1). Las infracciones tipificadas (no de forma especialmente feliz, como
veremos) en el artículo 89 LSA no requieren para su sanción la producción de
un daño efectivo. Basta el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración
de las prohibiciones establecidas en los artículos 74 a 88. Otra cosa es que la
organización administrativa a la que se encomienda el conocimiento de estas
infracciones (la CNMV) pueda graduar la sanción en función de unos determinados criterios o, incluso, decidir no imponer sanción alguna.
La opción por el legislador español de considerar ilícitos administrativos las
infracciones en materia de autocartera y de participaciones recíprocas implica
la aplicación de los presupuestos del Derecho Administrativo sancionador.
Presupuestos que, como se ha encargado de reiterar el Tribunal Constitucional,
ART. 89
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
866
coinciden, con matices, con los del Derecho Penal (Sentencias, entre otras,
18/1981, 17/1984, 51/1985, 62/1987, 21/1992). Derecho Administrativo sancionador que tiene el desarrollo de sus principios constitucionales en la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC). Norma que
deberá ser completada con la normativa sectorial dictada por el Estado en
materias conexas con el régimen de autocartera y de participaciones recíprocas. Así, la LMV, la LDIEC y la propia LSA. Normas que serán, llegado el caso, de
aplicación preferente a la LRJ-PAC, por ser leyes especiales (en el mismo sentido,
PAZ-ARES y VELASCO CABALLERO: op. cit., p. 8).
II.
LA TIPIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES
El artículo 89 LSA no enumera de forma explícita las infracciones en materia
de autocartera y participaciones recíprocas. El precepto utiliza una fórmula de
tipificación por remisión, en este caso, a normas contenidas en la propia Ley. En
particular, el apartado 1 del artículo 89 establece como infracciones el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas
en la presente Sección. Esto es, son infracciones cualquier incumplimiento de
una obligación o cualquier vulneración de una prohibición de las previstas a
lo largo de los artículos 74 a 88 LSA.
Esta técnica, si bien deficiente y criticable, no es inconstitucional. En efecto,
el Tribunal Constitucional ha señalado en varias sentencias que es suficiente
con «una lectura conjunta» de varias normas, en las que en una se imponen
obligaciones o prohibiciones y en otra u otras se califica el incumplimiento de
éstas como infracciones sancionables (Sentencias 42/1987, 3/1988 y 305/1993).
Incluso, se ha llegado a afirmar por el Tribunal Supremo la «innecesariedad»
de que el tipo de infracción se encuentre por entero en una norma con rango
de ley (Sentencia de 9 de mayo de 1984, art. 6.605).
Pese a la validez constitucional de la fórmula elegida, la redacción del
artículo 89.1 nos parece, además de criticable, fuente posible de conflictos.
Y ello porque será difícil demostrar, en muchos casos, la voluntariedad del
infractor en la comisión de una infracción no directamente tipificada (con
lo cual, de entrada, quedaría excluida la voluntariedad, dolo, de la actuación).
Además, desde la óptica del Derecho Administrativo sancionador, resulta
sorprendente que el artículo 89 haya obviado cualquier criterio clasificatorio
en función de la gravedad de las infracciones. Esto es, que el sujeto que comete
alguna de las infracciones tipificadas conozca, en aras de la seguridad jurídica,
el tipo de sanción al que se puede enfrentar en función de la gravedad de
la actuación. No obstante esta nueva crítica a la redacción del artículo 89, la
constitucionalidad de la norma ha querido ser salvada. Los profesores PAZ-ARES
y VELASCO CABALLERO ponen el siguiente ejemplo: «El artículo 89.2 establece que
las infracciones de autocartera tendrán por multa máxima el valor nominal de
las acciones propias ilegalmente adquiridas o no enajenadas. De esta forma, la
867
CAPÍTULO IV
ART. 89
sanción máxima de cada infracción vendrá determinada por la magnitud de la
autocartera ilegal [...]» (op. cit., en p. 14). No obstante estas opiniones, la constitucionalidad de esta fórmula nos sigue creando muchas dudas. Con el «sistema
de graduación» legalmente previsto, el sujeto infractor sigue sin poder conocer, a priori, si una determinada actuación supone la comisión, pongamos por
ejemplo, de una infracción grave o leve. Los criterios de graduación previstos
son absolutamente generales y carentes de precisión; criterios como la entidad de la infracción, perjuicios ocasionados a la sociedad, a los accionistas o a
terceros, chocan con el principio de seguridad jurídica que preside el Derecho
Administrativo sancio-nador.
Entrando ya en la enumeración de las infracciones tipificadas por vía remisoria, es menester sistematizarlas en función del doble criterio fijado en
el artículo 89.1. Dentro de cada uno de los supuestos se hace necesario, a su
vez, pasar revista, precepto por precepto, a las obligaciones y prohibiciones
plasmadas.
1.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
A) El artículo 75 sanciona el incumplimiento del deber de enajenar en un
año las acciones propias o de la sociedad dominante objeto de adquisición
derivativa vulnerando los tres primeros requisitos de dicho precepto. El plazo
del año se computa de fecha a fecha, desde la primera adquisición hasta la
efectiva enajenación de acciones.
B) El artículo 76.1.2.º establece, a falta de incumplimiento del deber de
enajenación establecido en el artículo 76.1.1.º, la obligación de amortizar las
acciones propias y la consiguiente reducción de capital. La infracción administrativa sólo se producirá en caso de que la sociedad dilate injustificadamente
tal medida. Y ello porque lo único que exige la norma es que la amortización
de acciones y reducción del capital se produzcan «de inmediato».
C) El incumplimiento por parte de los administradores de la obligación
de solicitar la resolución judicial de amortización de acciones propias y reducción de capital, en el caso de que un acuerdo social se opusiere a tales
medidas (art. 76.1.3.º). Ante la falta de determinación de plazo alguno, hay
que entender, como en el supuesto anterior, que la infracción administrativa
sólo se producirá ante una dilación injustificada en la solicitud de amortización judicial.
D) Incumplimiento de la obligación de enajenar las acciones propias o
de la sociedad dominante, adquiridas en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 77, en el plazo de tres años desde su adquisición, salvo que
sean amortizadas por reducción del capital o que, sumadas a las que posea la
sociedad y sus filiales, no excedan del 10 por 100 del capital social. Debe volver
a subrayarse que, en todos estos casos, el negocio de adquisición es válido
y que sólo la vulneración del deber de enajenar en los plazos determinados
constituye una infracción administrativa.
E) Incumplimiento de la obligación subsidiaria respecto de la enajenación
prescrita en el artículo 78.2: obligación de amortización de acciones propias y
la consiguiente reducción de capital. Aquí, a falta de parámetro temporal, hay
ART. 89
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
868
que reiterar la necesaria inmediatez en las actuaciones.
F) La omisión, en el informe de gestión de la sociedad adquirente (o dominante), de ciertos datos sobre las acciones propias adquiridas, tal y como
preceptúa el artículo 79.4.
G) Vulneración de lo establecido en el artículo 80.1: aceptación en garantía
de acciones propias o de la sociedad dominante con incumplimiento de las
obligaciones o vulneración de las prohibiciones establecidas en los artículos 75
a 78. En el supuesto de operaciones efectuadas en el ámbito ordinario de los
bancos y otras entidades de crédito, sólo constituye infracción administrativa
la aceptación de acciones propias en garantía cuando éstas no puedan dotar
la reserva indisponible prevista en el artículo 75.3 (art. 80.2).
H) Incumplimiento de los deberes de reducción de acciones en materia
de participaciones recíprocas. Esto es, deber de reducción del porcentaje de
acciones de sociedades participadas en lo que supere el 10 por 100 de la cifra
de capital, en el plazo de un año o de tres (si concurre alguna de las causas
enumeradas en el art. 77) y hasta el máximo del 10 por 100 de capital de una
de las sociedades (arts. 83.1 y 2).
I) La omisión del deber de notificación de una sociedad a otra de que
aquélla ha adquirido un porcentaje de acciones superior al 10 por 100 del capital de ésta (art. 86.1). El deber de notificación, en los términos ya comentados,
debe producirse «de inmediato».
J) La omisión de notificación de una sociedad a otra (siendo la primera
ya titular de acciones por valor de más del 10 por 100 del capital social de la
segunda) de cada adquisición de acciones de la segunda superior a un 5 por
100 de su capital (art. 86.1.2.º).
K) El incumplimiento del deber de recoger las notificaciones previstas en
el artículo 86.1 en las respectivas memorias de las sociedades (artículo 86.2).
2.
VULNERACIÓN DE LAS PROHIBICIONES
A) Artículo 74: prohibición a la sociedad de suscribir acciones propias y
acciones emitidas por su sociedad dominante. La LSA establece la validez del
negocio adquisitivo, pero se deriva de éste la obligación, a cargo de promotores
y socios fundadores, o en caso de aumento de capital, a cargo de los administradores, de liberar las acciones adquiridas. Así pues, el artículo 74 recoge una
situación válida a los efectos societarios, pero que supone la comisión de una
infracción de carácter administrativo.
B) Adquisición derivativa de acciones propias o de la sociedad dominante
vulnerando alguna de las previsiones de los tres primeros apartados del artículo 75. De nuevo estamos ante situaciones válidas para el Derecho societario,
pero que constituyen infracciones de índole administrativa.
C) Conforme al artículo 75.4, la infracción de la adquisición derivativa de
acciones propias o de la sociedad dominante, cuando las acciones no se hallasen
plenamente desembolsadas. De acuerdo con el artículo 76.2, el negocio adquisitivo es nulo y supone, al mismo tiempo, una infracción administrativa.
869
CAPÍTULO IV
ART. 89
D) El artículo 81 prohíbe la asistencia financiera a terceros: anticipación de
fondos, concesión de préstamos, prestación de garantías para la adquisición de
acciones propias o de la sociedad dominante. El citado precepto excluye dos
supuestos: asistencia financiera dirigida a facilitar al personal de la empresa la
adquisición de las acciones propias o acciones de una sociedad del grupo; y
asistencia financiera de entidades de crédito en el ámbito de las operaciones
ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes
libres de la sociedad (art. 81.2). En cambio, según establece el artículo 81.3,
constituye infracción administrativa la prestación de asistencia financiera que
no permita a la entidad de crédito el establecimiento en el pasivo del balance
de una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el activo.
E) Violación de la prohibición de constituir participaciones recíprocas
violando los postulados del artículo 82. Tal incumplimiento debe ponerse en
relación, como señalamos en el comentario del precepto, con las previsiones
del artículo 86 en cuanto al deber de comunicación.
III.
LAS SANCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 89
1.
LA TIPICIDAD DE LAS SANCIONES
El artículo 89.2 LSA determina que las infracciones establecidas en el apartado
1 del propio artículo 89 se sancionarán con una multa. Esto es, dado el carácter
de sanción administrativa diseñada por la norma, las infracciones en materia de
autocartera y participaciones recíprocas se castigan con una sanción económica;
en particular —señala el artículo 89.2—, con una multa. Ahora bien, el señalado
artículo no establece ningún tipo de graduación de ésta en función del carácter
de la infracción administrativa cometida. Esto es, al menos de forma expresa,
no se cuantifica el importe de la multa atendiendo a criterios de gravedad en la
infracción. La LSA se limita a establecer un tope máximo de la sanción-multa, que
se pueden imponer a los infractores en materia de negocios sobre las propias
acciones. En particular, la multa podrá alcanzar el valor nominal de las acciones
suscritas, adquiridas por la sociedad o por un tercero con asistencia financiera,
o aceptadas en garantía o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas.
La duda fundamental que suscitan las previsiones legales referidas estriba en
si éstas cumplen con el mandato constitucional de tipificación y determinación.
El Tribunal Constitucional se ha encargado de subrayar «esta inseguridad [...]
para definir sanciones que no son objeto de graduación alguna, limitándose
el precepto a establecer el límite máximo [...]. Esta defectuosa técnica infringe
en sí misma directamente el artículo 25.1 de la Constitución pues de éste se
sigue [...] la necesidad no sólo de la definición de los ilícitos y de las sanciones
sino también el establecimiento de la correspondencia necesaria entre aquellos
y éstas [...] puede dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad
judicial y administrativa, pero que en modo alguno puede quedar encomendada por entero a ella» (Sentencia 207/1990, FJ 3).
Doctrina que tiene su reflejo normativo en el artículo 131.3 LRJ-PAC, el cual
señala que «en la determinación normativa del régimen sancionador, así como
ART. 89
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
870
en la imposición de sanciones por las Administraciones públicas, se deberá
guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infracción y la sanción aplicada [...]».
Pese a alguna autorizada opinión doctrinal que sostiene la constitucionalidad del precepto (PAZ-ARES y VELASCO CABALLERO: op. cit., pp. 53-54), reiteramos que
la redacción del artículo 89.2 nos sigue planteando serias dudas sobre su
constitucionalidad. Cierto es que el límite cuantitativo máximo de la sanción
queda indeterminado, pero es determinable: el valor nominal de las acciones
suscritas, adquiridas por la sociedad o por un tercero con asistencia financiera,
o aceptadas en garantía o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas. Valor
nominal que excluye cualquier otro tipo de valoración de la acción, como el
valor real de la misma, y que impide que se tenga en cuenta otro tipo de criterios tales como una ganancia superior del infractor al del propio valor nominal
de las acciones (art. 131.2 LRJ-PAC). Pero el margen que queda en manos de
la Administración pública en cuanto a la graduación de la sanción nos parece
que excede de los límites constitucionales predeterminados. El infractor no
tiene el grado de seguridad constitucional exigido a la hora de saber a qué
tipo de sanción se enfrenta.
2.
GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES
El artículo 89.2 deja un gran margen de maniobra a la Administración pública
sancionadora a la hora de determinar la sanción concreta a imponer.
De hecho el precepto no contiene un sistema específico y determinado de
graduación de las sanciones. Aquí, una vez más, la Administración pública goza
de un poder discrecional para, en aras del principio de «oportunidad», sancionar en mayor o menor medida, o aún dejar sin sanción, determinados ilícitos
administrativos. Fijación de la sanción, que, en todo caso, debe responder al
criterio constitucional de proporcionalidad; proporcionalidad que, si bien no
directamente enunciada por el precepto, rige para toda la actividad administrativa sancionadora en virtud de lo establecido en el artículo 131.1 LRJ-PAC.
El artículo 89.2 establece dos tipos de magnitudes a considerar de cara a
la imposición de una futura sanción: la entidad de la infracción y los perjuicios
causados. Esto es, la graduación de la sanción (principio de proporcionalidad)
se debe sustentar en dos órdenes de factores de naturaleza diversa; uno, de
carácter objetivo, como es la entidad de la infracción (hay que entender que
económica), y otro, de carácter subjetivo, como son los perjuicios que la infracción cometida ha ocasionado en el patrimonio de la sociedad, los accionistas y
los terceros. De ahí que apuntemos una cierta desconexión de motivos y fines
entre los apartados 1 y 2 del artículo 89. Cuando se trata de las infracciones
estamos en presencia de un precepto que protege «el peligro abstracto» y,
empero, en materia sancionadora se requieren consideraciones en clave de
perjuicio patrimonial en determinados entes y sujetos.
En cualquier caso, la consideración de los perjuicios ocasionados a la sociedad, accionistas o terceros, como criterio para graduar una sanción de carácter
871
CAPÍTULO IV
ART. 89
administrativo, no excluye la posibilidad de que «los perjudicados» entablen
las acciones de carácter civil contra los responsables de tales perjuicios.
Consideramos, en definitiva, criticable que el legislador haya introducido
parámetros de orden económico-patrimonial en la graduación de las sanciones
administrativas, máxime el criterio adoptado por el apartado 1 del propio artículo 89 en materia de infracciones. Máxime teniendo en cuenta que el tope de
la infracción administrativa, no lo olvidemos, se encuentra en el valor nominal
de las acciones objeto de debate.
IV.
SUJETOS RESPONSABLES, CRITERIOS DE IMPUTACIÓN
Y CAUSAS DE EXONERACIÓN
El artículo 89.3 LSA nos suscita cuatro cuestiones: en concreto, en primer
lugar, quiénes son los sujetos responsables de las infracciones en materia de
negocios sobre las propias acciones; en segundo lugar, qué debe entenderse
por administrador a los efectos del precepto; en tercer lugar, los criterios de
imputación de responsabilidad para éstos; y, por último, la cuestión de las
posibles causas de exoneración de responsabilidad de los administradores.
1.
SUJETOS RESPONSABLES
El artículo 89.3 proposición 1.ª, señala como responsables de las infracciones
«determinadas» en el propio precepto, a los administradores de la sociedad
infractora. Es de recalcar la omisión en el precepto de las figuras de los fundadores o promotores en los casos de autosuscripción (art. 74). Teniendo en
cuenta la prohibición de analogía en materia sancionadora penal (cuyos principios inspiradores son aplicables, como expusimos, al Derecho Administrativo
sancionador), conforme al artículo 4.2 Cc, estamos ante «infracciones» atípicas
(en el mismo sentido, PAZ-ARES y VELASCO CABALLERO: op. cit., p. 33).
La LSA ha optado, en esta Sección, por establecer infracciones de carácter
«especial»; solamente pueden ser sancionados, llegado el caso, como autores,
inductores o cooperadores necesarios los administradores. Esto excluye la posibilidad de sancionar a determinados socios, por muy mayoritarios que sean y
por grande que sea su control en la sociedad, por inducir a los administradores
a cometer alguna de las infracciones «tipificadas». El artículo 89.3 sólo prevé la
posibilidad de sancionar a los administradores de la sociedad dominante que
indujesen a los administradores de la sociedad infractora a cometer el ilícito
administrativo.
2.
EL CONCEPTO DE ADMINISTRADOR A LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 89
El concepto de administrador, tal y como se entiende en la propia LSA en los
ART. 89
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
872
artículos específicos dedicados a éstos (arts. 123 ss.), no coincide con el concepto de administrador a los efectos de la Sección dedicada a los negocios sobre
las propias acciones. Si fuera así, ninguna aclaración hubiese sido necesaria.
Sin embargo, el artículo 89.3, proposición 2.ª, establece que: «Se considerarán
como administradores no sólo a los miembros del consejo de administración,
sino también a los directivos o personas con poder de representación de la
sociedad infractora» ( o dominante, hay que entender, en los términos de la
proposición 1.ª del mismo art. 89.3).
El problema estriba en determinar la amplitud que la norma ha querido
dar a la expresión «personas con poder de representación». Creemos que, si
bien la expresión «administrador» es más amplia que la que estrictamente se
recoge en los artículos 123 y siguientes de la LSA, el precepto no quiere incluir
a cualquier apoderado dentro del organigrama de la sociedad. Creemos que
el precepto piensa en aquellas personas que, aun no siendo técnicamente
administradores sociales, tienen un poder de decisión dentro de la sociedad
(en la misma línea, PAZ-ARES y VELASCO CABALLERO: op. cit., p. 34). En apoyo de esta argumentación se puede citar el artículo 95.2 LMV, que, refiriéndose a las personas que
ostentan cargos de administración o dirección en las entidades a las que se
les aplica la LMV, alude a personas que desarrollen en la entidad funciones de
alta dirección bajo la dependencia directa de su órgano de administración o
de comisiones ejecutivas o consejeros delegados del mismo; y, en el mismo
sentido, los artículos 290 a 297 CP, que conforman el Capítulo dedicado a los
delitos societarios, al referirse a los administradores de hecho o de derecho,
está pensando en sujetos con capacidad de decisión y actuación vinculante
para la sociedad.
Por último, es obvio que, al referirse el artículo 89.3 a los miembros del
consejo de administración, se quiere incluir a cualquier administrador de una
sociedad anónima con independencia de la forma de organizar la administración que una sociedad en particular haya estipulado.
3.
EL CRITERIO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD
La proposición 3.ª del artículo 89.3 plantea serias dudas incluso desde la
óptica constitucional. Se señala, en concreto, que «la responsabilidad [de los
administradores] se exigirá conforme a los criterios previstos en los artículos 127 y 133 de la presente Ley».
Tres problemas plantea el tenor de la formulación legislativa transcrita:
A) La responsabilidad se exigirá conforme al criterio previsto en el artículo
127 LSA. Esta previsión no resulta correcta. Y ello porque el citado precepto
contiene una cláusula de diligencia y no un criterio de imputación de responsabilidad. Los administradores deben desempeñar su cargo con la diligencia
de un ordenado empresario y de un representante leal y, además, deberán
guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aun después
de cesar en sus funciones.
B) La invocación por el artículo 89.3 del régimen de responsabilidad
873
CAPÍTULO IV
ART. 89
establecido en el artículo 133 plantea ciertas dudas desde el punto de vista
constitucional. En el artículo 133.2 LSA se establece un criterio de responsabilidad solidaria («[...] responderán solidariamente todos los miembros del órgano
de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo [...]»). Criterio
que tiene su razón de ser y su pleno sentido en el ámbito de la responsabilidad
civil. Ahora bien, creemos que este criterio no puede ser trasladado sin mayores
precisiones al terreno de la responsabilidad de carácter administrativo. Entre
otras cosas, como ya advertimos, porque el Derecho Administrativo sancionador
está sometido a los mismos criterios y parámetros constitucionales que el Derecho Penal. Así, criterios constitucionales como el de presunción de inocencia,
principio de culpabilidad en la sanción e interdicción de la indefensión (arts. 24
y 25 de la Constitución).
C) Por último, la remisión del artículo 89.3 al artículo 133 también
plantea problemas en relación con la presunción de culpabilidad. En efecto, el
artículo 133.2 establece que responderán solidariamente todos los miembros
del órgano de administración, «[...] menos los que prueben que, no habiendo
intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron
expresamente a aquél».
Así pues, se invierte la carga de la prueba ya que deben ser los administradores,
caso de ser varios, los que prueben su «no culpabilidad». Aspecto éste que se opone frontalmente al principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2
CE) aplicable, reiteramos, al procedimiento administrativo sancionador. Además,
sostenemos lo inadecuado que resulta invocar una norma pensada para resolver
problemas de responsabilidad por daños, al ámbito administrativo sancionador.
4.
LAS CAUSAS DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD
Con respecto a esta cuestión, el punto de partida pasa por la consideración
de que los administradores de una sociedad anónima, al tener que desempeñar su cargo con la diligencia de un profesional, conocen (presunción iuris et
de iure) las prohibiciones y obligaciones en relación con los negocios sobre
las propias acciones. Únicamente consideramos que puede haber supuestos
en los que, ante la deficiente tipificación de las conductas prohibidas y de las
obligaciones establecidas, los administradores pueden incurrir en un error en
la apreciación de alguno de los matices en cuanto a las prohibiciones y obligaciones. Así, cómputo de plazos a los efectos de enajenación o amortización,
establecimiento exacto de las acciones que se poseen en otra sociedad, en
relación con la obligación de notificar y de considerar, en su caso, la existencia
de participaciones recíprocas, etc. Pero este tipo de circunstancias no excluyen
totalmente la responsabilidad administrativa de los administradores sociales.
Tan sólo creemos que el órgano administrativo sancionador puede tenerlas en
cuenta a la hora de moderar la sanción impuesta.
V.
EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
ART. 89
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
874
Antes de comenzar el presente apartado queremos advertir que, dada la
finalidad que se persigue con estos comentarios, no vamos a desarrollar con
profundidad la cuestión relativa al procedimiento administrativo. Se pondrán
simplemente de relieve aquellos puntos que creemos mínimos y esenciales,
pero sin ningún afán de abarcar en unas pocas páginas tan prolija cuestión.
1.
EL MARCO LEGAL
El artículo 89 no contiene un procedimiento sancionador propio, pero
recoge ciertas reglas especiales sobre la instrucción y resolución de un expediente administrativo por infracciones en materia de negocios sobre las
propias acciones. Dada la ausencia de ese procedimiento sancionador propio,
será menester acudir a las normas legales generales y particulares que regulan
los procedimientos administrativos sancionadores. Teniendo en cuenta que la
organización administrativa encargada de la iniciación, instrucción y resolución
de los expedientes es la CNMV, las normas que hay que tener en cuenta son
las siguientes:
A)
Normas especiales
— Artículo 89.5 LSA.
— Artículo 97 LMV, cuyos últimos tres párrafos fueron añadidos por la
Disposición Adicional 9.ª1, de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda
Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones al
sistema financiero.
— Artículo 98 LMV, que remite a los artículos 19 a 25 LDIEC.
— LMV, en lo relativo a la regulación de la CNMV, y artículo 14, que remite
a la LRJ-PAC.
B)
Normas generales
— LRJ-PAC, artículos 134 y siguientes y desarrollo reglamentario en el
Real Decreto de 3 de diciembre de 1993, sobre el procedimiento sancionador
aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros (RPSMF), en
cuyo artículo 1 lo declara aplicable a las infracciones del artículo 89 LSA, el
Real Decreto de 4 de agosto de 1993, por el que se aprueba el Reglamento de
procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (RPPS).
2.
LAS COMPETENCIAS SANCIONADORAS DE LA
DEL MERCADO DE VALORES
COMISIÓN NACIONAL
El artículo 89.5 LSA encomienda «la competencia para la iniciación, instrucción y resolución de los expedientes sancionadores resultantes de lo dispuesto
en la presente sección [...] a la Comisión Nacional del Mercado de Valores [...]».
875
CAPÍTULO IV
ART. 89
Criterio que se consagra, de igual forma, en el artículo 97, párrafo 3, LMV, pero
en el que, a diferencia del anterior, sólo se alude a las competencias para incoar e instruir: «La Comisión Nacional del Mercado de Valores será igualmente
competente para incoar e instruir los expedientes sancionadores a los que se
refiere el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
[...]». En la misma línea, hay que destacar que la Disposición Final 2.ª RPSMF
alude a la competencia para incoar e instruir, sin mayores precisiones sobre
la competencia para resolver. Ello es debido a que el artículo 134.2 LRJ-PAC
(reiterado en el art. 10.1 RPPS), reflejo del principio constitucional del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), establece que las fases de
instrucción y de resolución del expediente deben ser competencia de órganos
administrativos distintos. Idea que, no obstante, parte del error de confundir
los conceptos de «órgano administrativo» y «organización administrativa». La
CNMV es una «organización administrativa» integrada por una serie de «órganos administrativos», en concreto, cinco (vid. arts. 17 ss. LMV). Por ello, la
garantía del aludido principio constitucional se salva siempre que, dentro del
organigrama de la CNMV, la fase de instrucción y resolución la lleven a cabo
«órganos administrativos» diferentes.
3.
INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN
Tal y como se establece en el artículo 11.1 RPPS, el procedimiento administrativo se inicia en todo caso de oficio, que, de acuerdo con el artículo 69 LRJ-PAC, a su
vez puede ser por propia iniciativa del órgano administrativo, como consecuencia
de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia (sobre la
cuestión de la iniciación del procedimiento, vid., Con profundidad, PAZ-ARES y VELASCO CABALLERO:
op. cit., pp. 69-79). En este punto hay que destacar la importante función que se
encomienda a los Registradores mercantiles en el apartado 4 del artículo 97
LMV (precepto, como ya apuntamos, introducido por la Disp. Adic. 9.ª1 de la
Ley 3/1994, de 14 de abril). Este establece que: «Los Registradores mercantiles
remitirán, por conducto de la Dirección General de Registros y del Notariado,
a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el plazo de un mes desde
la calificación del depósito, certificación de las cuentas anuales y documentos
complementarios de aquellas sociedades que hubieran infringido las normas
del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas [...], en materia de
negocios sobre las propias acciones.» Precepto éste que en la práctica está
suponiendo el conocimiento por parte de la CNMV de numerosos supuestos
en materia de autocartera (sobre el particular nos remitimos al comentario del art. 79.4
LSA). En cambio, esa misma práctica nos dice que los Registradores mercantiles no tienen ocasión de remitir a la CNMV cuentas anuales y documentos
complementarios de sociedades que infringen las prohibiciones en materia de
participaciones recíprocas. Esta realidad nos reafirma en nuestra conclusión de
que, tras la reforma del año 1995, el régimen sobre participaciones recíprocas
ha quedado, en buena medida, muy reducido en cuanto a su extensión y contenido. En cualquier caso, el último párrafo del artículo 97 LMV exige que «los
administradores de la sociedad que depositen las cuentas deberán informar en
ART. 89
ÁNGEL LUIS MONGE GIL
876
documento aparte, con la debida individualización, de los negocios sobre las
propias acciones» (esta información deberá presentarse en el modelo obligatorio aprobado
por Orden de 14 de junio de 1995). Informe realizado por los administradores que,
en nuestra opinión, debe formularse una vez que el Registrador mercantil ha
detectado una anomalía en las cuentas de la sociedad en relación con negocios
sobre propias acciones. Es decir, que el informe no debe considerarse como un
documento más a añadir a las cuentas, sino como una información adicional
solicitada por el Registrador antes de dar noticia a la CNMV.
En relación con la adopción de algún tipo de medida provisional o cautelar adoptada por el órgano administrativo competente, en el ámbito de las
infracciones del artículo 89.1 LSA, las medidas provisionales sólo pueden tener
como finalidad asegurar el pago de una posible multa al administrador (o administradores). Así, de entre las medidas provisionales establecidas en el artículo
15.2 RPPS, sólo será posible la exigencia de fianza al administrador. Medidas
como la suspensión en sus actividades no aumentan la garantía de un futuro,
llegado el caso, cumplimiento de la sanción, y, en consecuencia, no quedaría
amparada por el artículo 136 LRJ-PAC (PAZ-ARES y VELASCO CABALLERO: op. cit., p. 80).
Señala el artículo 78.1 LRJ-PAC que son actos de instrucción los «necesarios
para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de
los cuales deba pronunciarse la resolución». Actos necesarios que, en todo caso,
siempre deben estar presididos por el respeto a las garantías constitucionales
del inculpado plasmadas en los artículos 24 y 25 CE. En nuestro caso, los actos
de instrucción, atendiendo al sistema de fuentes anteriormente establecido, se
concretan en los siguientes trámites: inspección, petición de informes, prueba,
propuesta de resolución, audiencia y actuaciones complementarias (para un
estudio pormenorizado de estos trámites, vid. PAZ-ARES y VELASCO CABALLERO: op. cit., pp. 83-92).
Terminada la fase de instrucción, la CNMV, a través del «órgano administrativo» competente, debe dictar resolución conforme a lo establecido en los
artículos 8 y 9 RPSMF, esto es, en el plazo de tres meses contados desde la
finalización del trámite de audiencia o, en su caso, desde la terminación del
trámite de audiencia especial derivado de las actuaciones complementarias.
La resolución debe respetar las exigencias de los artículos 138 LRJ-PAC y 20
RPPS. En particular, motivación y congruencia. En cuanto al contenido material
de la resolución, el artículo 20.4 RPPS exige: valoración de las pruebas practicadas, fijación de los hechos, determinación de las personas responsables, tipo
de infracción cometida y, en su caso, sanción que se impone. A ello hay que
añadir, como aspecto común a toda resolución administrativa sancionadora,
los recursos procedentes contra ésta, plazo y órgano ante el que interponerse
(art. 89.2 LRJ-PAC). Cabe señalar, con respecto a esta cuestión, que el artículo 88
LRJ-PAC prevé la posibilidad de «negociar» el contenido de la sanción mediante
acuerdo entre órgano administrativo instructor e infractor.
VI.
PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD