Introducción al derecho I Teoría del sistema jurídico Bitácora del curso

Universidad de Chile
Facultad de Derecho
Prof. Fernando Atria
Primer semestre 2012
Introducción al derecho I
Teoría del sistema jurídico
Bitácora del curso
En esta bitácora el estudiante encontrará una descripción sucinta de lo discutido clase a clase.
De este modo puede saber qué se ha discutido en una clase particular, si (por ejemplo) no ha
podido asistir a ella y necesita saber las materias que debe actualizar, o qué se discutirá en la clase
siguiente. Nótese en particular que el sentido de esta bitácora no es el de proveer un “resumen”
del contenido del curso: el detalle con el que está explicado el contenido de cada clase aquí no
pretende más que hacer de este documento una herramienta de referencia y de actualización.
La bitácora es realizada por los ayudantes Diego Espinoza, Pía Chible y Germán Acevedo y
revisada por el profesor. Mis agradecimientos a los tres.
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Presentación general del curso
Lectura próxima clase: Génesis 27:1-40
Clase 1 (4/4) (arriba)
PRIMERA PARTE: COMPRENSIONES DEL DERECHO
Capítulo 1: La comprensión pre-moderna del derecho
1.a. El derecho como parte del mundo: el formalismo del derecho antiguo
La bendición de Jacob – La comprensión antigua del derecho
La clase comienza dando lectura a la historia de la bendición de Isaac a su hijo Jacob, y se pregunta
qué de peculiar habría en lo narrado si nos propusiéramos compararlo con el relato de una
situación similar ocurrida en la actualidad. En tal comparación destaca lo siguiente: el engaño que
sufre Isaac, y que explica su bendición a Jacob, nunca se muestra como razón para entender a esta
última como aparente o anulable. Al contrario, el relato insiste en mostrar a la bendición como un
“hecho” que, una vez que existe en el mundo, existe con independencia de la voluntad de quien lo
generó («Tu hermano ha venido, me ha engañado y se ha tomado tu bendición», «¿Y no me has
reservado alguna bendición? […] ¿Acaso no tienes más bendición que ésta?»). Aquí la forma en
que la bendición es producida es análoga a la forma en la que el ingeniero construye los puentes:
así como éste debe seguir ciertas leyes de la física para cumplir su cometido (y el puente caerá
aunque no lo quiera si no las sigue adecuadamente), la bendición es el producto de la mera
pronunciación de ciertas palabras (y no se producirá, por mucho que se quiera, si no son
pronunciadas adecuadamente). El engaño que sufre Isaac no juega ningún papel en los efectos de
su bendición.
La particularidad de este relato puede hacerse perspicua si atendemos al derecho
contemporáneo de contratos. El contrato es la significación que ciertos hechos tienen a la luz de
ciertas reglas que especifican qué vale como un contrato. Tales reglas exigen, entre otras cosas, que
las voluntades que en él concurran se encuentren libres de vicios (siendo uno de ellos el error o el
consentimiento producido mediante engaño). La nulidad es la constatación de que una potestad
normativa no ha sido ejercida de acuerdo a las reglas que especifican sus condiciones. En el
Génesis, la entrega de la bendición no es entendida como el ejercicio de ciertas potestades
normativas, sino como la producción de un “hecho” o entidad física, cuestión para la que no se
necesita habilitación normativa alguna.
En la antigüedad, el derecho era entendido como parte de la estructura misma del mundo,
(de modo análogo a como hoy comprendemos las “leyes” de gravitación universal), sobre cuyas
regularidades se podía operar para producir ciertos efectos. La historia de la bendición que recibe
Jacob muestra esta comprensión, de la cual el ius civile romano (como veremos en la próxima clase)
es su construcción más perfecta.
Lectura próxima clase: GUZMÁN BRITO,
Alejandro. “Derecho privado romano”, pp. 9-28.
Clase 2 (9/4) (arriba)
1.a. El derecho como parte del mundo: el formalismo del derecho antiguo
La estipulación romana – Forma efectiva y forma protectora – Procedimiento formulario y excepciones
Si el derecho es parte de la estructura del mundo, las leyes que sobre él versen no pueden hacer
más que describirlo. Ha de tenerse en consideración esto para lo que sigue: el análisis de la
estipulación romana y de sus requisitos. La estipulación es en esto muy similar a la bendición que
recibe Jacob, y la referencia a sus requisitos no es más que una descripción (y no una decisión) de
cómo es el mundo para los romanos.
La estipulación es esencialmente una forma de obligarse (la forma por excelencia en el
derecho romano clásico) consistente en (i) una pregunta formulada por el estipulante al
promitente y respondida por este último, ambas en forma oral; (ii) estando ambas partes presentes
en el acto; (iii) siendo la respuesta entregada inmediatamente después de la pregunta y (iv) siendo
ambas formuladas con el mismo verbo. No se necesita más que cumplir estos cuatro requisitos
para que se genere para el promitente una obligación cuyo contenido es la pregunta del
estipulante.
Para entender la importancia de la estipulación en el derecho romano, es imprescindible
tener presente que para los romanos los “pactos desnudos” (es decir, “meros” acuerdos de
voluntades) no obligaban: la regla era ex nudumpactum non orituractio (de un pacto desnudo no nace
obligación). Esta regla admitía algunas excepciones (compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato), pero para todos los demás casos implicaba que mientras el pacto fuera “desnudo” no
tenía relevancia jurídica. Una pregunta central, entonces, era por las “vestimentas” de los pactos:
¿cómo podían los pactos vestirse de modo de ser obligatorios? Una forma de “vestimenta” era,
por ejemplo, el cumplimiento de una de las partes: si A y B han celebrado un pacto en virtud del
cual A se obliga a hacer una cosa y B otra, y B cumple su parte, entonces puede exigir el
cumplimiento por parte de A. La forma era otra manera de vestir un pacto: si A y B han celebrado
un pacto, y luego le han dado la forma de una estipulación (es decir, lo han expresado a través de
la forma de la pregunta y respuesta, etc.), entonces ese pacto pasa a ser vestido (por la forma) y
obligatorio. La estipulación cumplía, en el derecho romano de contratos, la función de ser el
principal ropaje de los pactos. Nótese que un derecho que no reconoce fuerza obligacional a los
pactos desnudos es un derecho con dificultad para acomodarse a las necesidades del tráfico
(especialmente cuando esas necesidades varían desde las que tiene una pequeña ciudad a las que
tiene la capital del Imperio). La estipulación, con su rigurosidad y simpleza, daba al derecho
romano de contratos un mecanismo de adaptación alternativo, porque aunque los pactos
desnudos no obligaban, ella estaba siempre disponible para vestir cualquier pacto.
Precisamente a propósito de la estipulación, Zimmermann distingue dos formas de entender
los requisitos formales para la existencia de un acto: la primera, coincidente con la comprensión
antigua del derecho, los entiende como formas efectivas; la segunda, propia de la comprensión que
hoy tenemos del derecho de contratos, los entiende como formas protectoras. Que una forma sea
efectiva significa que es la verdadera razón por la cual el acto existe (y así decimos: la estipulación
existe porque se cumplen sus cuatro requisitos necesarios y suficientes). Que sea protectora, en
cambio, significa que acompaña a la transacción haciendo probable cierta función (probatoria, de
certeza, de fiscalización, etc.). Como la forma protectora obedece a cierta función, ella siempre es
instrumental a éste, y ante la regla que especifica su formalidad siempre es pertinente la pregunta
por la finalidad que persigue1. Cuando la forma es efectiva, en cambio, la pregunta por los motivos
que la fundamentan es del todo impertinente: de presentarse, la respuesta ha de ser “porque el
mundo es así”.
Los requisitos de la estipulación se caracterizan por su simplicidad. Nótese cómo no
contienen ninguna referencia al contenido de la obligación que es objeto de la estipulación, de
manera tal que ésta puede tener el contenido que sea, con tal que las partes así lo estipulen. Pero
esta simplicidad es el reverso de su rigurosidad: aunque –como observa Guzmán Brito– la
estipulación supone una negociación concluida entre las partes (que concluye en la forma
En nuestro derecho hay múltiples instancias de formalismo riguroso que no por ello se acercan a una
comprensión “efectiva” de la forma. Téngase como ejemplo el requisito de otorgar escritura pública ante el
conservador de bienes raíces cuando se pretende perfeccionar la compraventa de un bien inmueble: si se
preguntase el porqué de este requisito, es en principio posible responder atendiendo a su función instrumental
(v.gr. otorga tiempo para decidir transar un bien que se considera valioso, exige la asesoría de un abogado,
permite llevar un registro de los bienes inmuebles en determinado territorio, da certeza sobre la existencia del
contrato y su fecha, etc.)
1
estipulatoria), sigue siendo posible que sus requisitos se vean satisfechos sin que el promitente
tenga la voluntad de obligarse 2 . Simplicidad y rigurosidad, las dos caras de la moneda del
formalismo estricto. Veamos un ejemplo.
La estipulación tiene una estructura bilateral, pero es obligacionalmente unilateral: sólo
genera obligaciones para el promitente. ¿Qué sucedía cuando, ante dos intentos de estipulación
que constituyen contraprestaciones recíprocas, el primero se perfecciona y el segundo no? Los
romanos veían el problema, y lo solucionaron sin por ello afectar su comprensión del derecho,
construyendo una distinción fundamental: del hecho de que el estipulante tenga derecho a lo que
el promitente se obligó, no se sigue que tenga a su disposición una sanción jurídica para exigir su
cumplimiento: esta última cuestión es contingente, y depende de los edictos pretorios (i.e.
instrucciones o “fórmulas” que el pretor entrega a los magistrados romanos, indicándoles cómo
han de fallar demandas típicas que ante ellos se presenten).
Las fórmulas pretorias instruyen al juez para que, ante la verificación de que el demandante
tiene cierto derecho (intentio), se condene al demandado (condemnatio). Entre el antecedente y el
consecuente de estas fórmulas, de a poco fueron introducidas excepciones (i.e. hipótesis de hechos
no jurídicos, irrelevantes para el ius civile, que el pretor no obstante considera dignos de atender)
que, de verificarse, generaban para el juez la obligación de absolver al demandado a pesar de ser
cierta la intentio. Así, si resulta cierto que el promitente debe al estipulante cierta cosa en virtud de
una estipulación entre ellos celebrada, el promitente podrá alegar –por ejemplo– el dolo con el que
el estipulante operó para perfeccionar la estipulación (exceptio doli), y en definitiva no ser obligado a
la entrega a pesar de estar obligado, bajo el ius civile, a ello.
Será a partir de los comentarios que los juristas hagan sobre los edictos pretorios
(preguntándose qué puede oponerse como excepción; qué cuenta como dolo, fuerza, etc.) que
germinará una comprensión ya no antigua, sino pre-moderna, del derecho.
Clase 3 (11/4) (arriba)
1.a. El derecho como parte del mundo: el formalismo del derecho antiguo
La prueba de la estipulación y el derecho romano postclásico – Monismo (ingenuo) y dualismo (crítico)
Nos encontramos en un punto de quiebre en la comprensión antigua del derecho. Por un lado,
tenemos a las estipulaciones y al ius civile romano, que se entienden del mismo modo en que se
entendía la bendición que recibió Jacob (i.e. como parte de la estructura del mundo). Por otro lado,
se tiene el procedimiento formulario y todas las hipótesis o excepciones que, de verificarse,
negaban la acción del demandante sin por ello negar su derecho con respecto al promitente. El
desarrollo que esto último tuvo es lo que conocemos como derecho romano honorario o pretorio
(ius honorarium), y de él derivará la comprensión pre-moderna del derecho.
Pero además de esto, la estipulación devino contrato escrito. Ya en la Roma clásica se
admitían escritos que servían como medios de prueba de la existencia de la estipulación: estos
Este análisis es, en cierta medida, anacrónico. Zimmermann destaca cómo para el derecho antiguo las
transacciones jurídicas eran entonces enfrentadas «con gravedad y concentración», no habiendo diferencias
entre lo que una persona dice y lo que la misma quiere. Sólo en la Roma imperial, habiendo sido abandonado
este supuesto, surgen –como veremos– las excepciones del procedimiento formulario.
2
escritos tenían únicamente finalidades probatorias, de modo que un escrito que consignara la
existencia de una estipulación no tenía ningún efecto si algún interesado probaba que no se había
producido el acto oral en que ésta consiste. Con todo, esto hizo más importante el contenido del
escrito que la estipulación misma, hasta tal punto que en la Roma postclásica e imperial la
estipulación se presentaba de un modo ficticio: sin una previa y verdadera estipulación oral, las
partes se limitaban a celebrar sus actos por escrito, dejando una falsa “constancia” de estipulación
que tendió entonces a transformarse en una suerte de cláusula de estilo de los documentos. En
palabras de Guzmán Brito: «en el derecho postclásico, ambas prácticas, la de suscribir un
documento sin previa estipulación con constancia ficticia de habérsela celebrado, y la de dejar
constancia escrita de una estipulación previa y verdadera, se conjugaron hasta conducir al
otorgamiento de valor vinculante al escrito en sustitución del acto oral».
Lo anterior es ciertamente problemático. De la estipulación destacábamos su simplicidad y
flexibilidad: ambas características permitían contraer obligaciones de diverso contenido a
ciudadanos romanos que para constituirse como promitentes o estipulantes no necesitaban más
que el habla y la escucha. La estipulación, como vimos, daba al derecho romano de contratos la
flexibilidad y capacidad de adaptación que la regla ex nudumpactum non orituractio le negaba, porque
aunque los pactos desnudos no obligaban ella estaba siempre disponible para vestir cualquier
pacto. Pero al devenir un contrato escrito, la estipulación sale de la calle –donde las partes se
encuentran– y pasa a estar en el despacho del abogado: dado el riesgo de celebrar una estipulación
escrita que tuviera un defecto, las partes tenderían a hacerlo por medio de éste. En el escenario
postclásico los pactos siguen necesitando ser vestidos para así obligar, pero ahora tendrán que
intervenir “abogados” para celebrar los contratos escritos que ahora constituyen la estipulación (ya
no hay ni simplicidad ni flexibilidad). Este es un punto que más adelante aparecerá en la lectura de
Ihering: este es un caso en el que la morfología de la forma terminó haciendo improbable su
función correlativa.
El derecho canónico, mientras tanto, ya tenía solucionado el problema. De acuerdo con él, y
al contrario del derecho antiguo, la regla general es pacta sunt servanda (i.e. los pactos, desnudos,
obligan, porque en algún sentido bastante claro el que promete hacer X y no lo hace está actuando
en infracción al octavo mandamiento). La historia de la convergencia de ambas tradiciones en la
regla canónica es una historia apasionante, pero excede el objeto de este curso.
Para empezar a terminar con la revisión del derecho antiguo, se hace referencia a la
distinción que Popper realiza entre monismo ingenuo y dualismo crítico (que el curso se limita a
tratar en términos de monismo y dualismo sin más). Una posición monista es una que no distingue
entre leyes de la naturaleza y leyes normativas: para ella ambas son una y la misma cosa. La
comprensión antigua del derecho es marcadamente monista. Para una posición dualista, en
cambio, la diferencia es perspicua, y descansa en una distinción entre hechos y normas. El dualista,
sin embargo, tiene un problema: ha de explicar cómo es que las normas existen sin hacer
referencia a hecho alguno (por ejemplo, el hecho de decidir que sean tales). Este punto resurgirá
las clases futuras del curso.
Lectura próxima clase: RAWLS, John. “Two
concepts of rules” (traducción disponible en ucursos).
Clase 4 (13/4) (arriba)
1.b. Sujeto natural, derecho natural: el derecho natural medieval
Juristas y funcionarios – Derecho pre-moderno – Reglas como resúmenes – Sistemas estáticos y sistemas dinámicos
La República romana terminó, y comenzó el Imperio. En él, los conflictos que entre ciudadanos
romanos se presentaban eran resueltos por un funcionario nombrado por el emperador para
cumplir tal cometido. Pero el funcionario no está entregado a su suerte en su función, sino que
descansa en la labor de los juristas que lo anteceden. Éstos, como se ha visto, se preguntaron qué
podía constituir una excepción digna de ser incluida en las fórmulas pretorias, cuáles eran las
características de cada una de estas excepciones, etcétera, y dedicaron su vida a responder tales
preguntas. ¿Con qué criterio de corrección contaban los juristas para evaluar estas cuestiones?
Detmold dirá que existe cierta racionalidad intrínseca en las relaciones humanas; Ulpiano, uno de
los más grandes juristas romanos, sostiene que el derecho es vivir honestamente, no dañar a nadie
y dar a cada uno lo suyo (Honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere); en Mateo 23:37-40 se
dice que toda la ley y los profetas se resumen en “amarás a Dios con todo tu corazón, con toda tu
alma y toda tu mente […] [y] a tu prójimo como a ti mismo”. Dicho en breve: el criterio es uno de
razonabilidad o justicia. Nos encontramos ahora ante una comprensión pre-moderna del derecho.
Ante casos que se repetían lo suficiente, los juristas lograron tratarlos como “tipos”,
enunciando para todos ellos algunas reglas comunes3. Estas reglas se entendían como resúmenes
(cfr. Rawls) o reportes de un cúmulo de experiencias pasadas y de lo que es razonable respecto de
ellas (en el Digesto se dice que una regla es “una breve descripción de cómo son las cosas”). Por
ello se dice que estas reglas son transparentes a las máximas que describen: si las describen
falsamente, entonces simplemente se abandonan. Pero en general la deficiencia de esta descripción
es notada sólo por el jurista que dedica su vida al estudio del derecho, y no por el funcionario que
debe rápidamente resolver un conflicto entre ciudadanos que ante él se presenta. Así, las reglas
enunciadas por los juristas son guías de decisión para el funcionario.
Es la máxima la que impone deberes para sus destinatarios, y la regla (como resumen) sólo
informa a estos últimos cómo han de comportarse para cumplir con ellos. Las reglas serán
verdaderas o falsas en tanto sean o no una correcta descripción del contenido (especificado) de
una máxima. Estas reglas no crean o legislan derecho, sino que lo describen en relación a cierto
tipo de casos; el derecho no fluye de la regla, sino la regla del derecho. En definitiva, estas reglas
dan cuenta de lo que Kelsen entendía como un sistema estático de derecho, por oposición a uno
dinámico (i.e. uno en el que las reglas valen por haber sido creadas en el ejercicio suficientemente
perfecto de potestades normativas entregadas por normas previas).
La clase de hoy realizó un ejercicio para mostrar este punto. Se preguntó quién debe cargar con la pérdida de
una cosa que ha sido entregada bajo distintas circunstancias. La conclusión a la que se llegó (que no es más que
la que recoge el artículo 1547 del Código Civil) fue: cuando la prestación va en el sólo beneficio del deudor, éste
responde por el estándar más bajo de culpa (i.e. culpa levísima); cuando va en el sólo beneficio del acreedor, el
deudor responde por el estándar más alto de culpa (i.e. negligencia grosera o culpa lata); cuando va en beneficio
de ambos, el deudor responde por el estándar medio de culpa (i.e. culpa leve). El ejercicio tenía por finalidad
mostrar que la regla del artículo 1547 del Código Civil puede ser entendida como el resultado de una serie de
decisiones particulares sobre lo que es “justo” en las circunstancias.
3
Lectura próxima clase: DETMOLD, Michael. “Law
as practical reason” (traducción disponible en ucursos).
Clase 5 (16/4) (arriba)
1.b. Sujeto natural, derecho natural: el derecho natural medieval
Utilitarismo de regla – Utilitarismo de acto – Reglas como prácticas – Reglas como resúmenes
En Dos Conceptos de Reglas, Rawls pretende construir una explicación plausible del utilitarismo como
fundamento de prácticas determinadas, sobre la base de la distinción entre la justificación de una
práctica y la justificación de una acción que recae dentro de una práctica. La pregunta que Rawls se
plantea es por la manera en que la acción debe orientarse en un contexto particular; esto es, la
pregunta por cómo las normas permiten guiar la conducta. De este modo, se proponen dos
formas distintas de mirar el utilitarismo (utilitarismo de acto/utilitarismo de regla) sobre la base de
dos conceptos de reglas (reglas como resúmenes/reglas como prácticas).
Bajo una comprensión de utilitarismo de acto, la pregunta que guía la acción ha de ser qué
acción contribuye a la obtención del mayor bien. El criterio que fundamenta la acción es, por lo
tanto, un criterio de utilidad. Y lo que la búsqueda por esta mayor utilidad demanda es, en todo
caso, un ejercicio de ponderación. Lo que hay detrás de esta comprensión de utilitarismo, es un
concepto de reglas como resúmenes [summary conception]. Éstas funcionan como guía para la acción a
modo de resumen de experiencias pasadas que hacen posible una aplicación eficiente del principio
de utilidad para cada acción (el sujeto ya no tiene que ponderar cada elemento relevante en cada
caso; la regla le ofrece una receta de lo que ha funcionado en situaciones similares del pasado).
Ahora, siendo estas reglas meras descripciones de cómo el mundo funciona, carecen de fuerza
normativas en sí mismas. Su normatividad se basa en el contenido de la regla, por lo que en el
momento en que ese contenido deje de describir la mejor forma de actuar posible (deje de llevar al
mayor beneficio), puede, simplemente, ser reemplazada por otra.
Lo que Rawls muestra entonces, es que un utilitarismo de acto sería incapaz de justificar
ciertas prácticas, como el castigo y la promesa. En el primer caso, porque un utilitarismo de acto,
como fundamento de cada condena tendría que admitir que, eventualmente, conforme al mayor
interés de la sociedad, se pudiera castigar a un inocente, dando origen a una práctica ya distinta al
castigo (pues el castigo siempre supone culpabilidad), práctica a la que él llama telishment. En el
segundo caso, porque conforme a un utilitarismo de acto se destruiría todo el punto de la promesa
(sujetar al promitente a lo estipulado), dándole la posibilidad de decidir siempre conforme a
consideraciones prudenciales respecto de si resulta conveniente cumplir o incumplir.
Entonces, Rawls presenta una comprensión del utilitarismo como utilitarismo de regla. Bajo
esta comprensión, el criterio de utilidad justificaría la práctica en sí (la institución del castigo; la
práctica de la promesa), pero no justificaría en caso alguno cada una de las acciones que caen bajo
estas prácticas. Las reglas acá ya no funcionan como meras descripciones del mundo, son reglas
como prácticas [practice conception]: constituyen la práctica misma. La normatividad de la regla es, ahora,
independiente de su contenido: las reglas tienen fuerza normativa propia, y cada acción bajo la
práctica se fundamenta no por apelación directa a un criterio de utilidad, sino que por apelación a
las mismas reglas. Como ejemplo de esto pueden presentarse las reglas del fútbol4. Difícilmente
ellas pueden ser concebidas como resúmenes de experiencias pasadas (como meras descripciones
de lo que ha funcionado mejor en el mundo). Ellas constituyen la práctica misma del fútbol, y sólo
se puede jugar al fútbol con arreglo a ellas. Quien juega con otras reglas, simplemente juega a otra
cosa distinta al fútbol. De ahí que la institución del telishment constituya una práctica distinta a la de
castigar.
Estableciendo esta diferencia entre reglas como prácticas (constitutivas; anteceden al acto) y
reglas como resúmenes (meras descripciones; suceden al conjunto de actos) Rawls defiende que el
utilitarismo pueda ser concebido como justificación de la práctica del castigo y de la promesa,
desvinculándose después este principio de la justificación de cada acto.
Lectura próxima clase: DETMOLD, Michael. “Law
as practical reason” (traducción disponible en ucursos).
Clase 6 (18/4) (arriba)
1.b. Sujeto natural, derecho natural: el derecho natural medieval
Adjudicación – Legislación – Racionalidad intrínseca – Racionalidad extrínseca
Para Detmold el derecho es práctico (y, consecuentemente, razonamiento jurídico es
razonamiento práctico). El razonamiento jurídico no intenta resolver un punto meramente teórico,
sino que debe el juez resolver el caso particular que se le presenta: la conclusión natural del
razonamiento jurídico no es un estado de conocimiento, sino que una acción.
Ahora, para entender la forma en que el derecho y la razón se relacionan (para entender la
forma en que opera el derecho) se deben tener en cuenta cuatro procesos de determinación legal
[law-determining process]: (i) proceso de adjudicación [adjudicatory process], que pretende decidir sobre
un caso con referencia a normas; (ii) proceso consultivo [advisory process]; (iii) proceso interpretativo
[interpretative process], que implica la especificación de una norma, entendiendo que ni siquiera la
norma más detallada es equivalente a la decisión de un caso particular (pues sigue siendo
universal); (iv) proceso legislativo [legislative process], que se separa de los otros tres, y ya no
determina el derecho desde una base preexistente.
Los primeros tres procesos de determinación legal son procesos “de razón”, en el sentido de
que la razón es intrínseca en ellos. Pero el cuarto proceso, en cambio, es uno que no tiene
ninguna razón intrínseca a él. A diferencia de los tres primeros procesos, el cuarto (legislativo) no
guarda relación con la razón. El acto legislativo es un mero acto de voluntad5.
El ejemplo que Rawls ofrece es el del baseball: las reglas del baseball constituyen el juego. Sin ellas, puede
verse que un individuo se deslice hacia un punto determinado de cierto terreno, pero no comprenderse que lo
que est{ haciendo es “stealing base”. Por otro lado, un jugador no puede cuestionar las reglas del juego
exigiendo cuatro “strikes” por parecerle que sería esta una mejor regla.
5 Detmold dirá en este punto que el contraste entre legislación y los tres primeros procesos de determinación
legal es el contraste fundamental en filosofía política entre “voluntad” y “razón”.
4
Lo fundamental en este punto es ver la distinción que, al respecto, se observa entre derecho
pre-moderno y derecho moderno. En el primer caso, la máxima es la de aplicar lo que es razonable,
mientras que en el segundo, es de aplicar lo que es razonable aplicar. En el derecho pre-moderno, la
función legislativa y la judicial no están separadas. Detmold intenta mostrar el rol que tenía el
Parlamento, y en algún sentido (volviendo al ejemplo de clases pasadas) éste funcionaba como
funciona un almanaque: el acto del Parlamento pretendía ser uno de descripción de lo razonable,
por lo que los procesos de determinación legal son de racionalidad intrínseca por su contenido,
(previo a la declaración de derecho). El juez mira la relación entre las partes, y a partir de ella
resuelve el caso; la relación entre las partes viene cargada de normatividad. Pero lo que la ley
pretende es crear (racionalidad extrínseca) tal normatividad; no pretende ser razonable. Acá está el
punto de independencia del derecho. El derecho moderno no pretende declarar el derecho,
pretende crearlo ex nihilo.
Entonces Detmold muestra que hay una diferencia entre la definitividad y la infalibilidad de la
norma. Que una norma sea definitiva quiere decir que no hay instancia superior que la pueda
revisar, y así, que el poder del Parlamento sea absoluto quiere decir que es definitiva su decisión,
pero no que sea infalible. Tal era la comprensión del rol del Parlamento en la pre-modernidad. Esa
no es la comprensión moderna del rol del Parlamento. El Parlamento moderno es infalible en su
acto de creación: nadie puede quitarle al Parlamento su facultad creadora de derecho, porque la ley
es pura voluntad del mismo. Lo que cuenta como derecho es lo que el Parlamento dice que cuenta
como derecho, y no hay criterio de corrección alguno; no hay algo previo que permita constatar su
corrección –o incorrección–. Y esta comprensión del derecho pretende ser emancipadora;
pretende darle más libertad al pueblo6.
Actualmente, entonces, el Parlamento decide qué cuenta como derecho, más allá de su
razonabilidad. El juez pre-moderno usa las reglas como simples resúmenes de experiencias
pasadas: tiene normas que son sólo descripciones del mundo. Pero el rol del juez moderno no es
el de decidir lo que es razonable; esa función queda exclusivamente entregada al Parlamento. Lo
que tiene que decidir el juez moderno es qué es lo que es razonable aplicar. Y esa es la gran
distancia entre el derecho pre-moderno y el derecho moderno: al juez no le cabe preguntarse si la
institución del castigo es razonable, sino que le corresponde preguntarse cómo es razonable
aplicarla a un caso particular. El juez tiene una relación intrínseca con la razón, dada por la ley.
Clase 7 (20/4) (arriba)
1.b. Sujeto natural, derecho natural: el derecho natural medieval
Utilitarismo de regla y de acto – Racionalidad intrínseca – Racionalidad extrínseca – Vacío de particularidad
En el texto de Detmold hay dos elementos centrales que nos permiten entender la distinción entre
derecho pre-moderno y derecho moderno. Primero, está la pregunta sobre si nos encontramos
ante un orden natural o ante un orden artificial o ficticio. Para el derecho moderno, el orden es
Así, Detmold sostiene que todo fascismo se construye en negar la distinción entre “lo que es razonable” y “lo
que es razonable aplicar”: la libertad de las personas est{ sujeta a lo que el tirano considera que es razonable,
mientras que en una democracia, son los Estados los que están sujetos a lo que es razonable aplicar a los
ciudadanos.
6
producto de una decisión (racionalidad extrínseca). Que algo cuente como ley no depende de la
racionalidad de su contenido, sino que depende de qué es lo que cuenta como la voluntad del
legislador. En el derecho pre-moderno, en cambio, la racionalidad es interna al mundo, a las cosas
y a las partes. El juez (Parlamento) sólo debe descubrir esta racionalidad, la armonía que es previa
y que existe en las relaciones. Así, la primera idea fundamental que nace de esta racionalidad
extrínseca, es que el orden es convencional: nace por la decisión de alguien (que, dependiendo del
contexto, puede ser el pueblo o su monarca). Luego hay que notar cómo esto es esencial para la
libertad: la noción de orden artificial es el correlato perfecto de la libertad individual.
Pero existe también una diferencia fundamental que notar entre un utilitarismo de acto
(regla como resumen) y un utilitarismo de regla (regla como práctica). Conforme a este último, la
decisión de un caso particular es incorregible. En este sentido, Raz argumenta que el derecho
rompe con la posibilidad de la pregunta sobre su eventual utilidad. Así, en el tiempo uno el sujeto
toma la decisión, y en el tiempo dos no puede corregir la misma. Si es que fuera posible en el
tiempo dos revisar la decisión, entones diríamos que la regla no vale nada (nos encontraríamos
frente a un caso de utilitarismo de acto).
El problema de la reflexión de Raz es que confunde el rol del Parlamento con el de la
Judicatura. Respecto del creador de las reglas, siempre existe la posibilidad de apelar al principio de
utilidad. Por lo mismo, éste puede revisar su decisión conforme a dicho principio. Entonces, el
punto no es si yo, respecto de mi decisión individual, puedo revisar mi decisión en el tiempo dos.
Sin duda, eso no es problemático. Lo que Detmold dice que ocurre respecto de la distinción de
reglas es lo contrario: cuando estamos analizando la cuestión desde un utilitarismo de regla, la
pregunta que no se responde aún no es si es que X sujeto puede realizar A acto, sino que si ese acto
A, vale también para el sujeto Y (si es que ese acto realizado por otro, vale para mi voluntad). Ese
salto no lo puede llevar ninguna decisión posterior del sujeto X; la pregunta es si lo que el sujeto X
estima razonable, es razonable para mí. Este es el vacío de particularidad al que Detmold refiere.
Esa es la distancia que se indica entre utilitarismo de regla y utilitarismo de acto. En el
derecho pre-moderno, como no hay una distinción clara entre Parlamento y Judicatura, la cuestión
no puede ser debatida (no existe distinción entre lo que es razonable y lo que es razonable aplicar
–el vacío de particularidad es invisible a ojos pre-modernos–). Así, si lo razonable es previo a la
decisión del Parlamento, entonces lo razonable para el sujeto X será también lo razonable para el
sujeto Y. Pero en el derecho moderno el Parlamento se muestra en una situación distinta: lo único
que amarra a la decisión es el precedente que, de todos modos, es enmendable. Aquí, la decisión
del Parlamento no vale porque sea razonable, sino que vale por ser la decisión del Parlamento
(definitividad). Nuevamente, la pregunta que queda por responder es si es que resulta razonable
aplicar esa regla (que ahora vale por ser voluntad del Parlamento) a mi caso particular. Por muy
especificada que esté la norma, siempre es lógicamente posible que exista un caso que tenga alguna
particularidad no especificada por ella; ni siquiera la norma más detallada entrega consigo una
decisión del caso particular. Siempre queda la pregunta por la aplicabilidad de esa regla a nuevos
casos que se presenten. Ese es el espacio de particularidad que abre el derecho moderno y que
hace posible un orden artificial que constituye el correlato perfecto de la libertad individual. La
falta de este orden artificial es lo que genera la opresión.
Clase 8 (23/4) (arriba)
1.b. Sujeto natural, derecho natural: el derecho natural medieval
Vinculación extrínseca e intrínseca entre derecho y razón – Definitividad e infalibilidad
La intención de esta clase es revisar dos problemas: la vinculación del derecho con la razón y la
distinción entre definitividad e infalibilidad. Para responder al primer problema se recurre a la idea
pre-moderna del derecho, donde lo jurídicamente correcto está dado de antemano a la acción
humana: la sentencia judicial, el consejo del abogado y la interpretación del parlamento meramente
declaran que algo es el caso. Esa declaración es válida porque es correcta: descansa en su
contenido intrínseco. En la comprensión pre-moderna la razonabilidad es una cuestión interna a la
Ley. Por otro lado, la comprensión moderna del derecho en su expresión paradigmática, la
legislación, no entiende que la ley que dicta es “correcta” porque es razonable: la ley, en tanto
declaración de voluntad, no puede ser incorrecta. La razonabilidad de la ley, en esta concepción,
depende de que el legislador actúe con justicia: es externa a la ley misma.
Para explicar la distinción a la que refiere el segundo problema se recurre al ya conocido
ejemplo del almanaque: este no pretende fijar la posición de las estrellas ni su descripción la afecta
en lo más mínimo. Surgen dos interrogantes que deben ser distinguidas claramente. Primero,
¿puede el resultado de ese ejercicio ser declarado no vinculante? Y, ¿cuál es el sentido del ejercicio?
La primera pregunta hace mención a una dimensión institucional: ¿quién tiene competencia para
decidir sobre el asunto? Porque el problema se muestra en esos casos en que el resultado del
ejercicio del almanaque está equivocado pero que de todos modos se le trata como válido. La
solución podría ser muy sencilla: cuando los capitanes noten el error, que ignoren el almanaque. A
lo que el armador puede perfectamente responder “trate al almanaque como si fuera infalible,
porque es más probable que usted se equivoque a que yo lo haga”.
Este problema es análogo al de la jurisdicción. Las preguntas “¿debe la ley decirle al
carabinero que, si a su juicio, la decisión del juez es “equivocada” –o inconstitucional– debe
ignorarla?” y “¿qué es la jurisdicción?” deben ser claramente distinguidas. Si consideramos que la
sentencia tiene una pretensión meramente declarativa (vinculación interna) podríamos decir
“como el juez no puede equivocarse y la sentencia es definitiva, también es infalible”. Esto es un
error. Para que la sentencia tenga una pretensión declarativa debe ser, en principio, falible, porque
la sentencia no crea derecho. La definitividad prohíbe la discusión ulterior; la infalibilidad
(pregunta 1) identifica correctamente quién se encuentra en la mejor posición para decidir. En ese
sentido, la legislación es infalible y definitiva: el parlamento se encuentra en mejor posición para
decidir qué va en interés de todos; el juez no puede discutir sobre sus decisiones. Esta
configuración institucional, en todo caso, se ha puesto en duda en el neo-constitucionalismo.
Lectura próxima clase: HOBBES, Thomas.
“Leviatán”, cap. XIII.
Clase 9 (27/4) (arriba)
(25/4: Paro)
Capítulo 2: La comprensión moderna del derecho
2.c. Sujeto natural, derecho artificial: el derecho subjetivo y el derecho liberal
2.c.i. El sujeto pre-social (el estado de naturaleza)
Leviatán – Igualdad natural – Estado de naturaleza y estado civil
La clase comienza presentando la característica más perspicua del Leviatán: no hay potestad sobre
la tierra que se le compare. El Leviatán es una máquina, un dios mortal, una artificialidad. Si el
Leviatán no es natural, surgen inmediatamente dos preguntas: ¿cómo se crea?; ¿por qué se crea?
Como se verá, tales interrogantes no son irrelevantes y, de hecho, ellas suponen que existe una
cuestión del todo importante: un momento en que no hay Leviatán. A este momento se le conoce
como estado de naturaleza: un estado en el que nada es artificial y solo existen vínculos naturales 7
entre los hombres. Los hombres viven en una igualdad natural que se funda en el hecho de que
nadie es tan fuerte como para no temer el ataque de otro y que nadie es tan débil como para no
poder atacar a otro. La consecuencia inmediata de la igualdad natural es la libertad natural: nadie
tiene deber alguno respecto de otro. De las acciones de cada uno no puede predicarse deber
alguno. Y si no existen acciones debidas, cada uno puede hacer lo que vaya en su interés. ¿Por qué
no hay deberes? Porque no hay derecho: no existe una voluntad soberana.
Hoy en día nos parece natural vivir bajo el Leviatán, pero Hobbes consideraba que esa forma
de vida resultaba bastante improbable8. Sin el Leviatán, habría guerra de una u otra manera porque
en el estado de naturaleza el otro simplemente no es un otro: es parte del mundo. La vida, en este
contexto, se encuentra en un estado de precariedad extremo. En palabras de Hobbes: «es pobre,
solitaria, desagradable, bruta y breve». Para superar esta situación es que los individuos limitan su
libertad natural para dar cabida al Leviatán a través de un pacto: protección por obediencia. El
hecho de entender que el Leviatán es creado a través de un pacto nos acerca a la comprensión
moderna del Derecho.
Para finalizar, dos cuestiones. En primer lugar, se debe comprender que en el estado civil
sigue operando lo que Hobbes denominó como la ley natural: ¿qué debo hacer para proteger mi
interés? Mi interés es lo que me lleva a formar el pacto, pero también mi motivación dentro de él.
Como dirá posteriormente Adam Smith, el carnicero no vende carne por el interés social que hay
en ello, así como el cliente que le paga no lo hace para ayudarlo: ambos actúan por interés propio.
En segundo lugar, hay que entender que el poder es un fenómeno genuinamente artificial. El
típico argumento constitucionalista dirá que la constitución es un artefacto para regular el poder.
Pero esa comprensión se muestra como una que considera que el poder es un fenómeno natural.
El ejemplo más claro y actual del error de esta comprensión es la situación de post-guerra en Irak,
en donde lo que hoy queda no es poder, sino guerra civil.
Clase 10 (4/5) (arriba)
2.c.i. El sujeto pre-social (el estado de naturaleza)
2.c.ii. La idea moderna: el derecho como orden artificial
(30/4: Feriado; 2/5: Suspendida)
Que en hobbesiano significa que no existe vínculo alguno.
Cuando un individuo se encuentra con la resistencia que otro individuo presenta ante sus deseos, lo natural es
que tal resistencia sea eliminada y no respetada. Lo que posibilita que los individuos no intenten aniquilarse
mutuamente es, para Hobbes, el Leviatán.
7
8
La artificialidad de lo político – Gramática del contractualismo – Contractualismo hobbesiano y lockeano
Interesa notar que figuras como la del contrato social no son simplemente historias, sino más bien
la forma de un argumento que transmite la siguiente idea sustantiva: lo político es artificial. Que sea
artificial significa que no puede ser entendido como una consecuencia más del hecho bruto que
constituye la existencia de un conjunto de seres humanos. Ello marca un quiebre con la
comprensión pre-moderna del derecho (que entiende a la sociedad como un hecho natural), pues
desde ésta el derecho es un fenómeno que debe ser explicado (desempaquetado) y no justificado. La
justificación es propia de hechos artificiales. Por lo tanto, bien puede preguntarse: ¿por qué hay
derecho en vez de no haberlo? De tal pregunta se encarga el contractualismo en sus distintas
versiones.
La gramática de todo contractualismo es la siguiente: primero identifica las características del
estado de naturaleza; luego identifica, en tales características, algún déficit que hace inestable la
convivencia (que no comunidad) de los individuos que en tal estado habitan; finalmente, explica
cómo el paso al estado civil es la forma en la que la solución de tal déficit es posible. Veamos
cómo aterriza esta gramática en el contractualismo hobbesiano.
i. Para Hobbes, el Estado ciertamente es artificial, pero no así los individuos que lo
componen. En el estado de naturaleza encontramos individuos que persiguen racionalmente sus
propios fines (en la clase anterior se explicaba cómo opera esta racionalidad: manipulando el
mundo para así vencer la resistencia que opone a nuestros deseos) en condiciones de igualdad y
libertad natural. El déficit que este contexto presenta (i.e. la resistencia que ha de ser vencida) es
que en él no hay espacio para la cooperación efectiva9. La forma en que la cooperación se hace
efectiva es rompiendo con la igualdad y la libertad natural, y creando la libertad civil (i.e. una
libertad sujeta a deberes de obediencia) mediante el dios mortal que es el Leviatán. Por muy
opresivo que pueda parecer el Leviatán, el estado de naturaleza es peor10.
El argumento anterior muestra que salir del estado de naturaleza es una exigencia de la
razón, algo que los individuos consienten racionalmente. Por ello es mala objeción aquella que se
preocupa de preguntar a cada individuo (a modo de encuesta) si acaso quiere o no que exista el
Leviatán, así como también es una mala objeción aquella que pregunta si el proceso descrito por el
contractualismo es uno por el que efectivamente ha pasado todo Estado actualmente existente.
La cooperación en muchas ocasiones beneficia a cada uno de los individuos que cooperan. El problema que
genera toda forma de cooperación no sujeta a deberes (por ende, la cooperación en el estado de naturaleza) es
que termina incentivando a lo que en jerga económica se conoce como los free-riders: individuos que no
cooperan mientras aprovechan la cooperación de todos los demás. De aquí surge el dilema del prisionero: una
situación en la que es provechoso cooperar, pero lo es aún más no cooperar si los demás cooperan.
10 En este punto de la clase surge la pregunta por el deber de obediencia que tiene un individuo respecto del
Leviatán cuando éste pretende aplicar sobre el primero una medida que lo destruye (i.e. pena de muerte,
enviarlo a una guerra de muerte segura, etc.). ¿Hay entre ambos una relación de estado de naturaleza? La
respuesta es que es interna a la idea del paso al estado civil la renuncia que hacen los individuos de su derecho
a decidir cuándo están en estado de naturaleza. De no presentarse esta renuncia, siempre será más conveniente
para los individuos el comportarse como free-riders cuando a ellos les toque cooperar. Y ello haría imposible
salir del estado de naturaleza. Por otro lado, es difícil entender, dentro de una comprensión hobbesiana, cómo
puede el individuo tener el deber de aceptar su muerte. El punto es complicado, y puede apuntar a un
problema real en el intento hobbesiano de fundar el Estado en el auto-interés.
9
ii. Veamos ahora cómo funciona el contractualismo de Locke. Su diferencia fundamental con
el contractualismo hobbesiano está en su caracterización del estado de naturaleza: Locke cree que
existen derechos naturales (i.e. ciertos deberes de unos con otros que son identificables sin
necesidad de hacer referencia a la condición política). Un “derecho” es una posición tal que tiene
como correlativo un deber (por eso en el estado de naturaleza hobbesiano hay libertades; y en el
lockeano, derechos). El fundamento de la idea de derechos naturales es la idea de que uno es
dueño de su cuerpo. De aquí surge el derecho (natural) a la vida, a la propiedad y a la libertad (en
el sentido de no estar expuesto a interferencias ilícitas de otros) que Locke caracteriza.
Si todos los individuos cuentan con tales derechos naturales, la pregunta es quién decide y
cómo decide la licitud o ilicitud de una acción (constituyente entonces de la violación de un
derecho). Un individuo reclama que ha sido violada su propiedad, y quien es acusado de haber
cometido tal acción ilícita reclama, a su vez, haber hecho valer su propio derecho a la propiedad.
¿Y cómo el que se ve afectado por esta ilicitud puede defender su derecho sin, a la vez, cometer
una nueva acción ilícita? El déficit que el esquema lockeano identifica en el estado de naturaleza es
el siguiente: en tal estado, cada individuo cuenta con un cuarto derecho (natural), que es el de
adjudicar (i.e. decidir la licitud o ilicitud de una acción). Esto genera el problema obvio de
adjudicaciones en sentido contrario, y con ello el estado de naturaleza lockeano se hace inestable.
En él la paz tenderá a la guerra, y la guerra no tenderá a la paz. La solución es deshacernos del
derecho de adjudicar. En Locke, el paso contractualista es el paso de esta renuncia, junto con la
creación de una autoridad con una potestad única de adjudicar el derecho natural.
Lectura próxima clase: Declaración de
Independencia de los Estados Unidos de
Norteamérica
Clase 11 (7/5) (arriba)
2.c.ii. La idea moderna: el derecho como orden artificial
Independencia estadounidense – Representación, reglas de imputación y la paradoja de toda constitución
«Sostenemos, como verdades evidentes, que todos los hombres nacen
iguales. Que todos son dotados por su creador de ciertos derechos
inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad, y la búsqueda de la
felicidad. Que para garantizar estos derechos los hombres instituyen
gobiernos, que derivan sus justos poderes del consentimiento de sus
gobernados. Que siempre que una forma de gobierno tienda a destruir
estos fines, el pueblo tiene derecho a reformarlo o abolirlo, a instituir un
nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus
poderes en la forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y
felicidad.»
- Preámbulo de la declaración de
independencia de los Estados Unidos (1776)
¿Quién sostiene lo que la declaración sostiene? La clase de hoy pretende mostrar que no hay forma
de responder a esta pregunta que mantenga neutralidad respecto del conflicto sobre el que versa, a
menos que sea una respuesta que mire al pasado. Un primer intento de respuesta puede ser: la
declaración es sostenida por un grupo de colonos ingleses en Norteamérica. La objeción será que
tales colonos no se entienden a sí mismos como colonos, sino como representantes de los Estados
Unidos (aquí habría un segundo intento de respuesta: la declaración es sostenida por el pueblo
estadounidense). Y aquí la objeción será que Estados Unidos es una unidad política que, hasta el
momento de la declaración, es inexistente. La primera respuesta es la que la Corona británica dio
en su momento; la segunda respuesta es la que dieron los firmantes de la declaración de
independencia que ahora analizamos.
Sabemos cómo terminó esta historia. Tuvo que haber una guerra para que Estados Unidos
fuera finalmente reconocido como una unidad política independiente de la Corona británica (todo
podría haber terminado en la victoria de esta última, que no veía a este respecto otra cosa que
colonos rebeldes). Hoy podemos decir que el 4 de julio de 1776 tal unidad política se hizo nacer.
Nótese aquí como los verbos “actuar” y “nacer” refieren a una y la misma cosa, de manera tal que
en toda constitución de una unidad política encontramos una paradoja análoga a la presente en
cierta historia del Barón de Münchhausen11. Veamos esta paradoja en detalle.
La declaración de independencia estadounidense no está firmada por la totalidad de colonos
ingleses que en ese entonces habitaban Norteamérica, ni siquiera por la mayoría de ellos. Sin
embargo, tal declaración reclama representar al pueblo estadounidense. ¿Cómo es posible esta
representación? En contextos institucionales, la representación es una cuestión sujeta a reglas de
imputación de voluntad (la “voluntad” de una corporación, por ejemplo, se identifica acudiendo a
reglas de imputación determinadas por sus estatutos y por la ley). El problema surge cuando una
unidad política se hace nacer, pues aquí no hay institución que pueda ofrecer reglas de imputación
de su voluntad (¿cómo imputar al pueblo sus propias reglas de imputación de voluntad?). Por eso
la acción política por excelencia (i.e. aquella que constituye una unidad política) no admite
mediación institucional. Y al no haber contexto institucional en el que anclar la constitución de
una unidad política, ésta siempre será polémica12.
Si la asociación política fuera natural, su existencia nos sería dada (i.e. estaría fuera del
conflicto político). La imposibilidad de responder neutralmente a la pregunta con la que ha
empezado esta clase es una forma de notar la artificialidad de lo político.
¿Qué significa –por otra parte– que las verdades de esta declaración sean “(auto)evidentes
[self-evident]”? Significa que quienes las emiten no están dispuestos a ofrecer razones que avalen su
Que relata cómo éste, al quedar atrapado en una ciénaga y con el peligro de ahogarse en ella, decide tomar su
coleta y, con su propia fuerza, tirar hacia arriba para salir del apuro.
12 Un intento –fallido– de solución a este problema es deshacerse de la idea de representación, estableciendo
entonces un plebiscito para decidir el nacimiento de una unidad política. Ignorando por un momento el
problema de en qué se funda la fuerza vinculadora de tal plebiscito, la pregunta es quién vota en éste, y la
respuesta es obvia: sólo los que se entienden a sí mismos como miembros de una nueva unidad política (¡pero
es precisamente esto lo que está en juego!). Este no es el único problema de las formas de democracia directa, y
se dirá más sobre ellas a medida que el curso se desarrolle.
11
condición de verdades: son declaraciones existenciales (i.e. definen a quienes las sostienen), y
quienes las niegan cuestionan la identidad de quienes las declaran. Ha de entenderse que nada de
lo que está en esta declaración está dicho a la ligera. Que se sostenga que todos los hombres son
“dotados por su creador de ciertos derechos inalienables” no es pura poesía: lo que aquí está
siendo sostenido es que los hombres cuentan con tales derechos desde el principio (i.e. desde que
han sido creados), y que tales derechos no admiten renuncia (por lo que se tienen antes de y
durante el estado civil).
El análisis de esta declaración continuará en la clase siguiente.
Clase 12 (9/5) (arriba)
2.c.ii. La idea moderna: el derecho como orden artificial
Instrumentalidad de lo político – Contractualismo rousseauneano – Voluntad general y anticipación
La declaración de independencia estadounidense tiene una impronta lockeana innegable. “Para
garantizar estos derechos” –continúa– “los hombres instituyen gobiernos, que derivan sus justos
poderes del consentimiento de sus gobernados”. Hay aquí no sólo una idea de artificialidad de lo
político, sino además una idea de instrumentalidad de las instituciones que lo conforman.
Es tal instrumentalidad lo que un contractualismo de corte rousseauneano admite sólo
parcialmente. Según Rousseau, «[el] paso del estado de naturaleza al estado civil produce en el
hombre un cambio muy importante, […] dando a sus acciones la moralidad que les faltaba». «[El
estado civil], de un animal estúpido y limitado, hizo un ser inteligente y un hombre». ¿Qué explica
esta transformación del hombre en el estado civil? Ha de recordarse que es característico del
estado de naturaleza la soledad de sus habitantes. Puede tenerse una pluralidad de individuos, sí,
pero será una pluralidad de individuos solipsistas (i.e. que no se reconocen entre sí). Y aquí la
observación de Aristóteles encuentra plena cabida: el hombre, fuera de la sociedad, es una bestia o
un dios.
Recordemos que, según Hobbes, tanto lo político como el derecho resultan artificiales, y el
contenido de este último es la voluntad del Leviatán. Según Locke, la artificialidad de lo político
encuentra justificación en el déficit de la naturalidad del derecho de adjudicar los demás derechos
naturales (en este sentido, Locke es menos moderno que Hobbes). Tanto Hobbes como Locke
comparten una comprensión del individuo como una entidad existente con anterioridad al estado
civil (por tanto, una entidad natural), en términos tales que el paso al estado civil no cambia nada
respecto de su identidad. En este último punto Rousseau se muestra como el más moderno de los
tres: el paso al estado civil es un paso humanizador (i.e. uno que, de animales estúpidos y limitados,
hace hombres), y no de sometimiento a la Hobbes13. La humanidad es artificial, se debe a la vida
en sociedad. La “moralidad” de la que habla Rousseau es el fin del solipsismo, aquello que permite
Esto no quiere decir que el liberalismo (del cual Hobbes es paladín) constituya pura opresión. Ciertamente la
comprensión de lo político como artificial tuvo una dimensión emancipadora: la de empezar a disolver la
sociedad de castas que se arrastraba desde la pre-modernidad.
13
que el hombre –que hasta entonces no había mirado más que a sí mismo– reconozca a los demás
en una nueva racionalidad14.
¿Cómo opera este paso humanizador? Rousseau lo hace descansar en la idea de voluntad
general (que, en breve, puede traducirse como el aquello que tiene por objeto el bien común, o el
interés de todos). El sometimiento del ciudadano a la voluntad general no es sometimiento, sino
libertad (civil), pues la voluntad general es su propia voluntad. El problema surge cuando
queremos identificar la voluntad general en un contexto político, pues en tal contexto lo que
aparece como voluntad general siempre puede ser objeto de sospecha (i.e. siempre puede ser
acusado de ser una voluntad particular disfrazada). Rousseau constata que, para identificar
inmediatamente la voluntad general, «sería preciso una inteligencia superior, que viese en todas las
pasiones de los hombres y que no experimentase ninguna; que no tuviese relación con nuestra
naturaleza y que la conociese a fondo [… .] Serían precisos dioses para dar leyes a los hombres»:
con ello se quiere decir que tal identificación es improbable, por estar siempre sometida a la
polémica de lo político.
Para entender lo anterior, volvamos a la independencia estadounidense. Ya ha sido dicho que
sólo podemos describir ese proceso al insertarlo en cierta narrativa, y que si fuera posible una
descripción neutral de éste, la descripción que utilicemos siempre mirará al pasado. No ha de ser
olvidado que, en su momento, los independentistas se debatían entre (al menos) dos calificaciones:
la de colonos “terroristas”, por un lado (el de la Corona); la de “padres (o hermanos) fundadores”,
por otro. Y bien puede decirse de la acción política que constituyó su declaración de
independencia admitía ser entendida como una acción que anticipaba una forma de vida política
futura, en su momento disputada. Del mismo modo puede decirse que la decisión de contratar de
estos “animales estúpidos y limitados” anticipa una naturaleza futura: la de “seres inteligentes y
[verdaderamente] hombres”. Completando el cuadro, lo mismo puede decirse de la ley: ésta
reclama ir en el interés general, y en tal sentido anticipa la voluntad general (i.e. nuestro bien
común)15.
Lo que debe destacar en este punto es cómo la acción política se caracteriza –entre otras
cosas– por anticipar un futuro desde el cual será reinterpretada, mientras su interpretación en el
presente es polémica. Del mismo modo, la acción política siempre reclama ir en el interés general,
pero tal carácter es disputado. Precisamente por esto no hay garantía de anclaje, de identificación
no polémica de la voluntad general. La oscilación entre una voluntad general espuria (=una
En este punto debe reconsiderarse la metáfora del contrato, que se complica tanto para Hobbes como para
Rousseau. Hobbes debe explicar cómo el contrato es posible entre individuos solipsistas: si mediante el contrato
se reconoce el dominio del otro, éste supone reconocimiento recíproco –que es, precisamente, lo que no existe en
el momento de la contratación (!)–. Rousseau, por otra parte, debe explicar cómo el ser “inteligente y hombre”
que es el individuo en el estado civil puede entender que contrató, si cuando lo hizo era “un animal estúpido y
limitado”. Como pronto veremos, la explicación de esto último la hallamos en la idea de (anticipación de la)
voluntad general.
15 Nótese que del hecho de que la ley anticipe la voluntad general no se sigue que la ley simplemente sea la
voluntad general. La última descripción de la ley sería una descripción propia del positivismo jurídico, como
más adelante veremos.
14
voluntad particular disfrazada) y la voluntad general auténtica es indecidible en contextos
políticos16.
Clase 13 (11/5) (arriba)
2.c.ii. La idea moderna: el derecho como orden artificial
2.c.iii. La democracia como la institucionalización de la ley natural
Voluntad general, voluntad de todos, voluntad de Dios – La demanda por una teoría de la legislación
En la clase anterior veíamos cómo atribuir sentido a una acción política involucraba una pregunta
por la dimensión que ésta tiene en la historia. Sin una narrativa que ordene a las acciones
particulares y les dé sentido, lo único que se tiene es una amalgama caótica de eventos sin
conexión interna. Si es la narrativa la que permite el sentido, habrá completo significado de
nuestras acciones cuando la historia esté completa (esta es la gramática del “juicio final”). Ahora
bien, ciertamente hay ciertas acciones que no entendemos como políticas, acciones que pretenden
agotarse en su mera realización (por ejemplo, lavarnos los dientes). Pero no hay garantía de éxito
en esta pretensión, de manera tal que hay acciones que podemos entender erradamente como
irrelevantes (por ejemplo, nuestra forma de saludar distinto a hombres y a mujeres puede ser
irrelevante, pero también puede dar cuenta de alguna distorsión ideológica).
Lo que ahora nos ocupa es entender la gramática de la expresión “voluntad general”: la
forma en que ésta es utilizada para hacer inteligible la acción política 17. Lo primero que debemos
preguntar es ¿cómo sabemos cuál es la voluntad de alguien? Ha de notarse que, para los
contractualistas, la voluntad es entendida como racionalidad. Pero si hiciéramos el ejercicio de
preguntar a alguien cuál es su voluntad, no tendríamos posibilidad de adelantar su respuesta (es
decir, puede ser cualquiera). Ahora bien, ¿cómo sabemos cuál es la voluntad general? Aquí podría
responderse: es la voluntad de la mayoría. Pero Rousseau distingue la voluntad general (que tiene
como características la infalibilidad, la constancia y la pureza) de la voluntad de todos (i.e. la voluntad
de la mayoría), acusando que esta última puede estar engañada («El pueblo, de por sí, quiere
siempre el bien; pero no siempre lo ve. La voluntad general es siempre recta; mas el juicio que la
guía no siempre es claro»). Veamos este punto en detalle.
En el capítulo V del Leviatán, Hobbes nota que no tenemos forma de saber directamente
cuál es la voluntad de Dios, que lo único con lo que contamos para decir algo al respecto es el
testimonio de hombres que dicen contar con su revelación. Lo que hay detrás de este punto es la
idea de que la verdad nunca aparece inmediatamente en contextos políticos: aparece, en cambio,
como opiniones de los demás, opiniones entre las que no se puede discernir acudiendo a un
criterio objetivo (nótese cómo esta idea es concordante con la caracterización del estado de
naturaleza hobbesiano: un estado en el que lo único que hay es intereses particulares de igual peso
Rousseau sostiene que la manera de hacer probable la identificación de la voluntad general es aislando a los
individuos para así evitar la conformación de facciones (que velan por el interés particular). Su solución ha de
ser descartada, por revertir el camino que supone el paso del estado de naturaleza al estado civil.
17 Se advierte que durante todo el desarrollo del curso lo que se ha hecho (y lo que se hará) es, precisamente,
preguntar por la gramática (profunda) de los conceptos en cada caso analizados (i.e. preguntar por la
operatividad que tales conceptos tienen en sus propios términos).
16
y en constante disputa). De la misma forma puede tratarse la idea de voluntad general en relación
con las voluntades particulares (=lo único que vemos son voluntades particulares discordantes, no
tenemos un conocimiento inmediato de la voluntad general). La similitud entre ambas gramáticas
es más potente de lo que aparenta: así como la voluntad general es infalible, constante y pura (pues
apunta al bien común, que es siempre el mismo), la voluntad de Dios es (siempre y sólo) lo bueno.
Esto muestra el punto de Schmitt: los conceptos políticos son conceptos teológicos secularizados
(y con esto se quiere decir que la gramática profunda de ambos conceptos es una y la misma).
No contamos con un acceso directo a la voluntad general (ni a la voluntad de Dios). Toda
voluntad particular se presenta en el campo de lo político como voluntad que va en el interés
general (Marx nota esto en relación con la clase burguesa). Desenmascarar este engaño es
ciertamente una forma de acción política, pero el desenmascaramiento siempre puede, a su vez,
esconder otra voluntad particular disfrazada. No hay escapatoria: no hay punto de anclaje para la
voluntad general.
Llegados a este punto podríamos creer que nos encontramos ante el dilema de ser ingenuos
(creer que voluntad general = voluntad de todos18) o cínicos (descartar la idea de voluntad general
al notar que no podemos acceder inmediatamente a ella). Ni lo uno ni lo otro: la idea de voluntad
general constituye un punto de fuga que sustenta lo político y, a su vez, resulta indistinguible de las
voluntades particulares que reclaman concordar con ella. Ciertas tradiciones tratan este punto de
fuga como punto de llegada (y le llaman “Comunismo” o “Reino de Dios”): entre tal punto de
llegada y el estado de naturaleza encontramos la historia y lo político. Dicho de otra forma, lo
político da cuenta de un reconocimiento recíproco imperfecto, en términos tales que cuando no
existe reconocimiento recíproco alguno lo que tenemos es estado de naturaleza; y cuando el
reconocimiento recíproco es radical, nos encontramos en el fin de la historia o en la post-política.
La pregunta es cómo podemos vivir vidas políticas (i.e. vidas en comunidad) si a la vez no
tenemos acceso inmediato a la voluntad general y tenemos, en cambio, opacidad respecto de los
intereses de los demás (y quizás, como veremos más adelante, respecto de nuestros propios
intereses). La respuesta la encontramos en el derecho. En efecto, los procedimientos legislativos
en contextos democráticos se caracterizan por tomar una voluntad particular (i.e. un proyecto de
ley) y, mediante su funcionamiento, dar como resultado algo que cuenta como voluntad general (i.e.
ley). En las clases siguientes nos preocuparemos de explicar cómo estos procedimientos hacen
posible esta transformación, y cómo deben configurarse para resultar exitosos. La pregunta que
nos guiará en lo que viene es (y la formulación es sólo aparentemente paradójica): ¿cómo la
voluntad general se manifiesta en el procedimiento (legislativo) con el que contamos para llegar a
ella?
Lectura próxima clase: GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo. “La democracia y el lugar de la ley”.
Pero hemos de descartar esta opción, por no hacerse cargo de la posibilidad de que estemos engañados
respecto de cuál sea nuestra voluntad. En tales casos, ciertamente, habría que explicar por qué la mayoría vive
sistemáticamente engañada.
18
Clase 14 (14/5) (arriba)
2.d. Sujeto artificial, derecho artificial: materialismo, estado de bienestar y derecho sociales
2.d.ii. La ciudadanía y los derechos sociales: el estado de bienestar
Derechos políticos – Derechos sociales y su liberalización – Estado mínimo – Ciudadanía
Los derechos políticos son aquellos derechos de participación en una comunidad política. Los derechos
sociales, en cambio, son derechos que se siguen del hecho de ser ciudadano. La artificialidad de la
ciudadanía genera un quiebre respecto del pensamiento liberal, precisamente porque los derechos
sociales no pueden ser entendidos como derechos naturales. Así, el sentido de los derechos
sociales es el opuesto al sentido que hay detrás de los derechos naturales. En una comprensión
liberal, el sentido de la asociación política está en limitar en alguna medida (y esa medida
dependerá de cada tesis contractualista) la posibilidad de cada individuo de actuar conforme a sus
derechos naturales: en Hobbes se trata de perder ciertas libertades y recibir a cambio protección
frente a los otros individuos; en Locke, la renuncia se producía respecto del derecho natural a
adjudicar, manteniendo los demás derechos naturales. La idea siempre es que la libertad se
restringe porque sólo así se hace posible la libertad para todos: en el Estado liberal mi
contribución con el otro se limita a no agredirlo. Sin embargo, los derechos sociales –en su
máxima expresión– suponen que la realización de uno depende de la realización de todos (en su
mínima expresión se trata de ciertas dimensiones en la libertad de cada uno, que son
responsabilidad de todos). No es raro que el Estado de Bienestar se haya desarrollado en Europa y
no en Estados Unidos: mientras el primero era más cercano a una comprensión rousseauneana del
Estado, el segundo lo era a una comprensión lockeana.
La lectura liberal que se hace de los derechos sociales es la siguiente: son derechos que tienen
como propósito el garantizar que nadie caiga por debajo de la línea que representa el estado de
naturaleza (= que nadie tenga una vida más pobre, solitaria, desagradable, bruta y breve que la vida
en estado de naturaleza). Para el liberal la importancia de los derechos sociales radica en elevar al
que está más abajo (otorgándole un mínimo indispensable, no siendo necesario ir más allá). Pero la
idea de los derechos sociales como derechos a cierto mínimo y la idea de derechos sociales como
garantía de ciudadanía resultan incompatibles.
Aquí hay una ironía notoria. Los derechos sociales descansan sobre una comprensión
incompatible con el liberalismo, pero tienen que surgir desde sociedades burguesas. Introducir un
cuerpo con lógica contraria al cuerpo en que descansa produce inestabilidad. En el largo proceso,
o el injerto transforma al cuerpo receptor, o el cuerpo receptor transforma al injerto. Por eso es
paradójico que quienes más defiendan los derechos sociales sean, precisamente, los que niegan la
distinción entre derechos sociales y derechos civiles y políticos, cuando –en realidad– eso supone
una liberalización de los derechos sociales, toda vez que el hecho de que los derechos sociales descansen
en un sentido de “comunidad política” (que es distinto al sentido que los derechos naturales
suponen), implica que ellos no pueden asimilarse a los derechos civiles y políticos. Este punto nos
lleva a seguir diferenciando ambos derechos. Los derechos sociales suponen la existencia de una
comunidad política que permite identificar al deudor del derecho debido19. En la medida en que
tales derechos tienen como correlativo ciertos deberes, no puede haber tal cosa como derechos
sociales en el estado de naturaleza. Esto quiere decir que los derechos sociales son derechos
formulados por referencia al horizonte de la ciudadanía o de cierta comunidad política, y que la
manera en que el derecho social se realiza (i.e. el contenido que se le reconoce al derecho social)
depende de instituciones que pueden, o no, existir. Mientras la comprensión liberal cree que el
paso al estado civil se agota con la enunciación de ciertos principios (mediante cierta constitución),
restando solamente abogar por su respeto, es interno a la idea de los derechos sociales un carácter
progresivo (un “aprender a vivir juntos”) que los redefine a medida que la historia avanza.
Los derechos sociales exigen mediación de la institucional entre el derecho y su aplicación al
caso particular. Por ejemplo, el derecho a la salud exige una decisión legislativa que cree un
Servicio Nacional de Salud (pues ¿qué significado tiene lo primero sin lo segundo?). De aquí se
sigue una nueva función –prestacional– de la ley.
Clase 15 (18/5) (arriba)
(16/5: Paro)
2.c.iii. La democracia como la institucionalización de la ley natural
2.d.i. Sujeto artificial
Ley (en sentido moderno) – Función de las instituciones – Procedimiento legislativo
Lo peculiar de la Revolución francesa (en comparación con la Revolución norteamericana), para
García de Enterría, fue que acuñó el concepto de Ley. El hecho de que la palabra Ley existiera
antes no significa que entonces se hablara de lo mismo. La ley –recordemos– era conceptualizada
en el artículo de Detmold: a diferencia de los otros tres procesos de determinación del derecho, su
vinculación con la razón es extrínseca (una forma de explicar esta misma idea es decir que la ley es
una declaración de voluntad). El descubrimiento que García de Enterría le atribuye a la
Revolución francesa es el hecho de entenderla como práctica20. Con anterioridad a ella la ley era
entendida como una descripción de un cúmulo de experiencias pasadas (= regla como resumen).
Hoy interesa ver cómo entender este concepto moderno de ley, porque pareciera que este
concepto moderno necesita descansar en una comprensión escéptica de la justicia (la vinculación
extrínseca entre ley y razón es generalmente tratada en términos de oposición: voluntad versus
Cuando de la sola caracterización del lado activo de la obligación se sigue la caracterización de su lado pasivo,
estamos ante un derecho natural. Cuando lo primero no implica lo segundo, no estamos ante un derecho
natural.
20 Esto de vaciar el sistema jurídico y llenarlo de nuevo es hacerlo nuevamente, y no necesariamente porque el
contenido de la nueva ley tuviera que ser distinto. Hay un sentido bien obvio en que el Code Civil hace esto: su
contenido no pretende cambiar el derecho civil, sino que pretende cambiar el status del derecho civil. Entonces
vaciar y volver a llenar el derecho civil supone cambiar el status del mismo, haciendo tal derecho ahora
reconducible a la voluntad del legislador. Ahora vale no por su contenido, sino por ser nuestra voluntad.
19
razón21). El argumento sería que los pre-modernos pensaban que la pregunta sobre qué es lo justo
tenía respuesta objetiva (= derecho natural); los modernos acusan la ingenuidad de lo anterior y,
en cambio, entienden que la determinación de lo justo tiene que valerse de un mecanismo que
valore tanto la voluntad de los demás como la propia voluntad. El derecho moderno, entonces,
vendría a proveer objetividad donde antes no la había. El paso a un concepto moderno de ley sería
una especie de compensación del déficit de objetividad de la justicia.
La típica crítica conservadora a la democracia es que en ella lo justo termina siendo lo que
quiere la mayoría. Pero la manera en que habría que responder a esta idea nos lleva a la
problemática de la voluntad general: ésta nunca aparece inmediatamente, sino siempre vehiculada
por cierta voluntad particular. La pregunta por la voluntad particular que vehicula la voluntad
general es la pregunta por la respuesta políticamente correcta. Esto es obvio, pero inútil. Cuando
uno sostiene una posición política ante los demás, es (por lo general) incapaz de notar su propia
parcialidad (y, si la reconoce, tal posición se ve auto-refutada). ¿Es necesario, al notar la
improbabilidad de una respuesta imparcial sobre lo justo, dar el paso a una posición escéptica
sobre la justicia?
La idea moderna de ley pretende hacer probable lo (naturalmente) improbable de la identificación
de lo que va en el interés general22. Para cumplir con tal función ha de neutralizar las causas de tal
improbabilidad. Veamos cuáles son tales causas.
De un lado están los hobbesianos: los intereses particulares suelen estar en pugna porque así
es el ser humano. La otra respuesta parte con Rousseau, pero es la misma respuesta de la tradición
marxista y cristiana: tiene que ver con nuestra forma de vida, con vivir en un mundo de
pecado/una vida alienada. La marca de lo político (la marca de esta alienación o vida de pecado) es
vivir bajo instituciones. Cuando nuestra forma de vida no sea una de pecado o enajenada, la vida
en comunidad no requerirá de mediación institucional.
Entender una institución como la ley supone un primer momento de candidez en que
preguntamos por su pretensión (suponiendo su rendimiento), y decimos: identificar lo que va en el
interés de todos. En un segundo momento notamos la improbabilidad de que tal pretensión se
realice sin su mediación institucional. En un tercer momento preguntamos por la manera en que la
ley, en tanto institución, opera neutralizando las causas de tal improbabilidad, y es en ese punto en
donde hemos de observar los procedimientos de formación de la ley (es más probable que la ley
identifique el interés general si es el resultado de una discusión en público, si es generada por un
par de cámaras de representantes, etc.). Si tal procedimiento resulta operativo a su función, el paso
21
22
En términos hobbesianos: auctoritas, non veritas, facit legem.
Siempre que quiera hacerse inteligible cierta institución ha de preguntarse por aquello que ésta hace probable
(i.e. su función). El contrato, por ejemplo, es el conjunto de instituciones cuya mediación permite identificar las
condiciones bajo las cuales una instancia de justicia conmutativa (i.e. un intercambio de prestaciones
equivalentes) es probable. Cuando un contrato es inválido, vale decir, cuando no se observan sus condiciones,
ya no resulta probable la justicia conmutativa del intercambio por él producido.
siguiente es notar que toda ley generada de acuerdo a él cuenta como la voluntad general, y no por su
contenido, sino porque reúne las condiciones (formales) que debe cumplir la ley.
Una vez hecho este recorrido entendemos que el procedimiento legislativo produce cierta
“marca” formal. Su producto permite evitar la pregunta (polémica) por qué es lo que va en el
interés general, y responder simplemente a la pregunta por lo que sea la ley23.
Lectura próxima clase: ATRIA, Fernando.
“Viviendo bajo ideas muertas: la ley y la voluntad del
pueblo”.
Clase 16 (23/5) (arriba)
(21/5: Feriado)
2.d. Sujeto artificial, derecho artificial: materialismo, estado de bienestar y derecho sociales
Comprensión hobbesiana y naturalista de la expresión “voluntad del pueblo” – Significación imperfecta
Ya hemos visto que, en la concepción pre-moderna del derecho, el contenido de éste es el
contenido de la razón. El derecho moderno, en cambio, tiene como característica el hacer
depender su contenido de la voluntad de alguien, y la pregunta que nos hemos formulado en las
últimas clases es cómo entender que la sujeción al derecho moderno no es, entonces, una forma
de vida esclavizada.
La respuesta hobbesiana a la pregunta anterior es la siguiente: en el estado de naturaleza, la
libertad (natural) con la que todos contamos es una que resulta inútil en el contexto de una vida
humana pobre, solitaria, desagradable, bruta y breve. El paso al estado civil es uno que se deshace
de esta libertad (bajo condición de que todos lo demás lo hagan) y abraza la protección que
entrega el Leviatán. Aquí sigue existiendo cierta libertad (Hobbes define la libertad como ausencia
de obligaciones o de impedimentos externos al movimiento), que abarca aquél espacio no afectado
por las órdenes y prohibiciones del dios mortal. Es una libertad que, al no peligrar por un estado
de guerra constante, resulta útil. Se trata de la libertad civil.
La respuesta de Rousseau es distinta, pues entiende que la ley es la voluntad del pueblo y, en
tal medida, la voluntad de cada individuo. Sostener que vivir sujeto a ella es esclavitud resulta un
sinsentido. Lo que nos ha ocupado en las últimas clases es comprender la expresión “voluntad del
pueblo”, y lo primero que notamos fue que la voluntad general constituía un punto de fuga, vale
decir: un objeto imposible de anclar o conocer inmediatamente. Pero antes de llegar a esta
formulación hay que pasar por dos (malas) comprensiones previas de esta expresión.
Siguiendo con el ejemplo de la nota anterior: la pregunta por la fuente de las obligaciones no es una pregunta
por la justicia conmutativa del intercambio, sino una pregunta por la observancia del (conjunto de instituciones
que es) el contrato.
23
1. La primera es la comprensión hobbesiana. Según ella, “pueblo” no es más que el plural de
personas (people). Toda referencia al pueblo como unidad de agencia colectiva es mirada con
escepticismo y acusada como ideológica. Si lo único que existe a este respecto es un cúmulo de
individuos con sus propios intereses, la Ley (en tanto voluntad del “pueblo”) no puede ser otra
cosa que el resultado de la agregación de las preferencias de estos individuos antecedida –si se
quiere– por una negociación sobre ellas. Entonces la ley es análoga a un contrato en el mercado,
que es el resultado de la interacción auto-interesada entre las partes.
Si los mecanismos del procedimiento legislativo emulan a los mecanismos de
funcionamiento del mercado, puede celebrarse de ellos su “imparcialidad”, mas no su
contingencia. Si bien en Hobbes podemos encontrar una respuesta a la pregunta del porqué de la
obligación de obedecer la Ley, tal respuesta no parece conformar a los hobbesianos de hoy,
quienes –repudiando tal contingencia– buscan algún estándar que nos permita juzgar el resultado
del procedimiento legislativo como mínimamente aceptable. Tal estándar es encontrado en la
Constitución. El paso neo-constitucionalista se caracteriza por la pérdida en la autoridad de la Ley
que tiene como correlato la ganancia de autoridad de la Constitución.
2. Desde una comprensión naturalista, el “pueblo” es una entidad realmente existente que se
define por algún dato natural, como lengua, raza, religión, etcétera (todos elementos pre-políticos).
En la medida en que tales elementos naturales difieran es posible hablar de “pueblos” (nótese el
plural) y ciertamente de “pueblos originarios”. Ahora bien, los mecanismos idóneos para
identificar la “voluntad del pueblo”, desde esta comprensión, no tienen por qué ser los
mecanismos del procedimiento legislativo. El pueblo bien puede contar con un mecanismo de
acceso al contenido de su voluntad más directo y menos engorroso que tal procedimiento: por
ejemplo, puede resultar más efectivo preguntarle a un líder aclamado, lo suficientemente
conectado el alma del pueblo, cuál es tal voluntad.
Resulta fácil arrancar –con espanto– de esta comprensión (recordando los efectos que ha
tenido en la historia) y llegar entonces a la comprensión hobbesiana. Pero resulta claro que ambas
comprensiones se muestran incapaces de hacer inteligible al procedimiento legislativo, siendo éste
para ellas un problema.
3. ¿Es posible negar la segunda comprensión sin por eso llegar a la primera? La comprensión
que propone el curso ha comenzado por presentar el concepto de “pueblo” subyacente a la
declaración de independencia norteamericana. Decíamos que tal entidad se había hecho nacer en tal
declaración (he ahí un elemento de artificialidad que permite descartar la comprensión naturalista
antes expuesta). Ya hemos presentados los elementos para descartar la comprensión hobbesiana.
Ahora estamos en condiciones de afrontar el problema: ¿qué queremos decir cuando
decimos “voluntad del pueblo”? Parte de lo que se afirma en Viviendo bajo ideas muertas… es que el
lenguaje político tiene un modo de significación que hoy no nos resulta obvio. Tanto la
comprensión naturalista como la comprensión hobbesiana tratan las ideas que ahora nos ocupan
de forma literal. Por ello resulta esclarecedor acudir al lenguaje teológico para explicar el déficit de
tales comprensiones: el lenguaje teológico se sabe “corto”, vale decir, está consciente de que
significa imperfectamente lo que busca significar (por ello decíamos que una comprensión literal de lo
que significa la expresión “voluntad de Dios” es una mala comprensión). ¿Se trata de un lenguaje
metafórico o analógico? Lo problemático de tratar el asunto en estos términos es que hoy hablar
de tales lenguajes es estar demasiado cerca de acusar falsedad. Veamos un ejemplo (que
continuaremos en la clase siguiente).
¿Qué queremos decir cuando afirmamos que “Dios es creador del cielo y de la tierra”?
Podríamos entender que lo que se está afirmando es: “existe una inteligencia sobrehumana,
sobrenatural, que deliberadamente diseñó al universo y a todo lo que hay en él, incluso a nosotros”
(cfr. Dawkins). Esta sería una comprensión literal de la expresión. Pero si lo que queremos es
entender el modo de significación teológico, debemos preocuparnos de invertir la expresión,
pasando de “Dios es el creador del cielo y de la tierra [= el mundo]” a “el mundo es algo creado”,
quedando entonces por analizar qué es lo que debe entenderse del mundo cuando éste se entiende
como algo creado.
Es importante notar que la inversión de “Dios ha creado el mundo” a “el mundo es algo
creado” es una dirigida a clarificar el modo de significación de la primera expresión, más no su
pleno significado. En efecto, el significado de la primera expresión no es reducible a la segunda, de
modo que cuando nos encontramos ante una metáfora o analogía en un lenguaje teológico la
pretensión de traducción a un lenguaje más literal no puede ser satisfecha.
Clase 17 (25/5) (arriba)
2.d. Sujeto artificial, derecho artificial: materialismo, estado de bienestar y derecho sociales
Comprensión al derecho y al revés de la ley – Comprensión ingenua y cínica de la ley –
Democracia directa – Normalización de las instituciones
En la clase anterior nos preguntábamos cómo entender la expresión “Dios ha creado el mundo”.
Decíamos que el lenguaje utilizado acá es el mismo tipo de lenguaje que se utiliza para comprender
el derecho. Hay dos formas de comprender estos juegos de lenguaje: al derecho y al revés.
Una comprensión al derecho es una literal (y una serie de imágenes de eventos mágicos,
relativos a la creación del mundo, surgen aquí), e insuficiente para entender la forma de discurso
que ahora analizamos. Una comprensión al revés, en cambio, entiende que tal expresión significa
imperfectamente que el mundo tiene sentido, esto es: que no es pura arbitrariedad y contingencia.
La afirmación es respecto del mundo, no de su creador; es respecto del hecho de que ha sido
creado, no respecto de cómo ha sido creado24.
Antes de seguir corresponde hacer la siguiente observación: lo que aquí nos interesa es entender el modo de
significación que tiene cierto juego de lenguaje. Este no es un curso de teología, por lo que no interesa el pleno
significado de las expresiones que hemos estado analizando.
24
Respecto de la expresión “la ley es la voluntad del pueblo” también es posible una lectura al
derecho y otra al revés. La lectura al derecho entiende la expresión de la siguiente forma: la ley es
la voluntad del pueblo de la misma manera que X es la voluntad de cierta persona. Así como las
personas son lo que son con anterioridad a tener cierta voluntad o estado mental, el pueblo es lo
que es con anterioridad a la ley (= existe preinstitucionalmente). Por supuesto que la voluntad es
un estado mental y el pueblo –en tanto entidad colectiva– no tiene estados mentales, pero para el
derecho esto es trivial25. Existen ciertas reglas que determinan que, bajo ciertas condiciones, la
voluntad de ciertas personas cuenta como la voluntad del pueblo. Y la pregunta a este respecto es:
¿cómo podemos imputarle al pueblo sus propias reglas de imputación? Nos hemos encontrado
anteriormente con este problema (v. gr. clase nº 11), y nos seguiremos encontrando con él antes de
darle solución.
Otros problemas surgen con la lectura al derecho de la expresión que ahora analizamos. En
la medida en que existe tal cosa como los “poderes fácticos”, la ley puede no ser sustantivamente
la voluntad del pueblo: puede ser la voluntad de quienes tienen el poder. En este punto, una
lectura al derecho parece conmovedoramente ingenua (en tanto no ve este problema) o ideológica
(en tanto lo hace invisible).
El paralelismo con la discusión entre fanáticos religiosos (= idólatras) y ateos es evidente:
ambos, partiendo de una lectura al derecho de lo que sea Dios, se encargan de afirmarla en un
caso (posición ingenua) y negarla en el otro (posición cínica). Del mismo modo puede
comprenderse el derecho: el ingenuo cree que el resultado del procedimiento legislativo (sin
importar cómo esté configurado) es (y no cuenta como) la voluntad del pueblo, mientras que el cínico
ve en el procedimiento legislativo un obstáculo a la identificación de la voluntad del pueblo
(entendida como la agregación de preferencias de los individuos). Ambos concurren en que
identificar la voluntad del pueblo es una tarea particularmente sencilla.
Como nuestra época es más cínica que ingenua, no resultan sorprendentes aquellas
posiciones que ven en la ley y su procedimiento un problema que ha de solucionarse, por ejemplo,
con formas de democracia directa (en la medida en que toda forma de mediación es sospechosa). El
resultado es una desconfianza hacia la idea de representación que va de la mano con una
devaluación de (la autoridad de) la ley. Ya vimos cómo esto lleva al neo-constitucionalismo.
Entender hoy que la ley es la forma suprema de manifestación de voluntad es considerado como
decimonónico.
En cierto sentido, no podíamos sino llegar a este punto. Al mirar los escritos de los grandes
gestores de revoluciones exitosas, es fácil notar que en ellos se presenta una constante
preocupación por mantener vivo el “espíritu revolucionario”. Pero ello resulta improbable en
contextos institucionales. Las revoluciones, para ser exitosas, deben transformarse en
instituciones: en la medida en que tales instituciones comienzan a operar normalmente, hay cada
Hemos visto anteriormente cómo las corporaciones pueden ser entendidas como portadoras de cierta
voluntad, al seguir ciertos mecanismos de imputación determinados por sus estatutos y por las leyes.
25
vez más espacio para posiciones individualistas, desentendidas de tal espíritu. Las instituciones
políticas son lo que son porque descansan en la idea de que la ley es la voluntad del pueblo. Pero
ya hemos visto (clase nº 15) que, en la operatividad normal de la ley, la pregunta por la voluntad
del pueblo nunca aparece. La idea que sustenta a nuestras instituciones deviene entonces opaca.
Cuando esto ocurre durante un tiempo suficiente, llegamos al momento en que decir “la ley es la
voluntad del pueblo” es lo mismo que decir “la ley es la voluntad de la mayoría”, decir “pueblo” no
es más que decir “la agregación de las preferencias de los individuos”, etc.
Clase 18 (28/5) (arriba)
SEGUNDA PARTE: EL POSITIVISMO JURÍDICO
Capítulo 1: El primer intento de descripción del derecho: Bentham y Austin
1.a. El surgimiento del positivismo jurídico
Teoría imperativa, facticidad y normatividad – Censor del derecho vs. expositor del derecho
En la clase de hoy comienza el segundo capítulo del curso, que trata sobre el positivismo jurídico en
tanto teoría del derecho. Lo primero que hemos de revisar es una teoría moderna y positivista del
derecho vinculada generalmente a Bentham y Austin (llamada teoría imperativa), y para ello es
necesario captar la actitud con la cual estos autores se enfrentaban a la concepción pre-moderna
del derecho. Tal actitud es análoga a la reacción que los primeros químicos debieron presentar
ante los antiguos alquimistas que creían en el flogistón (la sustancia que explicaría la combustión): en
tanto tal creencia resultó ser errónea a la luz de los nuevos descubrimientos, todo el lenguaje
asociado a ella (y a otras creencias similares) empezó a considerarse como enteramente fantasioso.
Pues bien, el lenguaje propio del derecho pre-moderno (la pregunta por lo razonable, la
respuesta a tal pregunta y su transitividad respecto del caso particular que hacía posible la
formulación de reglas como resúmenes, etc.) en la modernidad es considerado ilusorio (auctoritas,
non veritas, facit legem), como pronto veremos. Las primeras teorías modernas del derecho tenían el
propósito de abandonar el lenguaje fantasioso pre-moderno, y fundar uno nuevo sobre la base de
la forma en que funciona realmente el derecho. Y aquí el dato fundamental está dado por quien
tiene el poder, vale decir, quien es habitualmente obedecido: el soberano. Si no hay nadie cuyas
órdenes resulten habitualmente obedecidas, lo que hay es simplemente estado de naturaleza.
El soberano puede hacer con su poder lo que él quiera, pues ser soberano no quiere decir
que se esté justificado para serlo. La forma en que el soberano expresa sus deseos es mediante
mandatos acompañados por amenazas de castigos que exigen que alguien se comporte como él
quiere. Soberano, mandato y sanción son acá los conceptos clave, ya que todo se reduce al poder
fáctico que éste tiene para llevar a cabos sus amenazas.
Lo más notorio de esta comprensión del derecho es que es una comprensión puramente
fáctica, aquí el derecho se reduce a puros hechos. Esto es importante, pues aquí Hart verá un error
fundamental. Ya nos hemos encontrado con este punto en varias ocasiones: las leyes valen por ser
queridas por el soberano, que a su vez expresa su voluntad mediante cierto procedimiento
legislativo. Tal procedimiento se remite a la Constitución Política de la República, con lo que
vuelve a plantearse la pregunta, ahora con respecto a la Constitución: ¿cuál es el status fácticonormativo de ésta?
Supongamos que nos preguntamos por el status fáctico-normativo del actuar de un
carabinero. Lo fundamental en este punto es notar que la respuesta a tal pregunta depende de la
respuesta a la misma pregunta formulada en atención a la Constitución de 1980. ¿Por qué habría
normatividad en la Constitución de 1980? Por referencia al Decreto Ley 728, en el cual la Junta de
Gobierno asume el poder constituyente, Decreto Ley que, a su vez, reconduce al DL 125, que
vuelve, a su vez, al Bando N° 5. Ahora, parece difícil evitar la conclusión de que detrás del Bando
N° 5 no hay más que un conjunto de aviones bombardeando el palacio presidencial. Y el status
fáctico-normativo del Bando N° 5 vale para el status fáctico-normativo del actuar del carabinero.
Si este status fáctico-normativo es pura facticidad, entonces hay pura facticidad en el resto de la
cadena, y el carabinero que me detiene ya no es un carabinero en el ejercicio de sus atribuciones
conferidas por una norma legal, sino que es simplemente una persona que se opone a mi voluntad.
La consecuencia de este ejercicio es entender que la normatividad es el producto de algo
similar al flogistón de los alquimistas, algo que normativiza el derecho pero, en realidad, es un mito.
Para rescatar la idea de normatividad, habría que decir que quienes actuaron el 11 de Septiembre
actuaron autorizados por una norma. Y en última instancia, necesitaríamos una norma que no
valga por haber sido una creada (porque en ese caso el problema se plantearía evidentemente
respecto de esa norma): necesitaríamos recurrir al derecho natural.
Lo anterior explica que en el siglo XVIII las opciones eran dos: fundar la normatividad del
derecho en el derecho natural, o renunciar a la idea de normatividad en el derecho. La razón por la
cual se explica el derecho como pura facticidad está en que la normatividad volvía al lenguaje
sospechoso (del derecho natural) que debía evitarse. La manera en que Bentham explicaría esto
sería mediante la contraposición de dos figuras: la del expositor del derecho (que responde la pregunta
por qué es el derecho) con la del censor del derecho (que se pregunta por la justicia del derecho). Lo que
a nosotros nos interesa aquí es la primera pregunta. En la lógica pre-moderna, la idea de lo que es
el derecho va de la mano con la de lo que es justo. Pero en el derecho moderno, ambas ideas
pueden ser separadas y se puede decir que para que algo sea derecho no es necesario que sea justo
o injusto.
Esta es la forma de pensar un derecho vinculado extrínsecamente a la razón; meramente
fáctico. Y el precio del paso al derecho moderno (que busca cortar su vinculación al derecho premoderno), es el de renunciar al derecho natural y, con ello, renunciar a la idea de normatividad.
Clase 19 (30/5) (arriba)
1.b. Hart y la crítica de la teoría imperativa
La simplicidad como marca de lo teórico – Críticas de Hart a la teoría simple
... En aquel Imperio, el Arte de la Cartografía logró tal Perfección que el mapa de una sola Provincia
ocupaba toda una Ciudad, y el mapa del Imperio, toda una Provincia. Con el tiempo, esos Mapas
Desmesurados no satisficieron y los Colegios de Cartógrafos levantaron un Mapa del Imperio, que
tenía el tamaño del Imperio y coincidía puntualmente con él.
Jorge Luis BORGES, “Del rigor en la ciencia”.
El atractivo de toda teoría está en cómo ella simplifica las cosas. A pesar de todas las
complejidades de los sistemas jurídicos modernos, la explicación de ellas que ofrece la teoría
imperativa permite reducirlas a una estructura única y común a todas. El derecho se reduciría a los
mandatos del soberano que están respaldados por amenazas: la expresión del deseo de cierta
persona sobre cómo otra ha de comportarse, vinculada a un mal que será sufrido por el
destinatario si no realiza la conducta debida.
En “Del rigor de la ciencia”, Borges relata cómo el Mapa de cierto Imperio realizado por
cartógrafos en extremo dedicados termina siendo del tamaño del Imperio y coincidiendo punto a
punto con él. El breve relato continúa mencionando que poco después este mapa se consideró
“inútil” y fue, por ende, abandonado. Cuando algo requiere ser explicado, ciertas diferencias
perceptibles han de ser declaradas irrelevantes para efectos de posibilitar la explicación y su
adecuada comprensión. Una buena teoría es capaz de notar adecuadamente los elementos y
diferencias relevantes al interior de lo explicado, y distinguirlos de los irrelevantes. Si esta última
distinción no se produce, la simplificación de la teoría pasa de ser virtud de ella a un problema. Y
es importante notar que una objeción contra una teoría que simplifica demasiado no puede acudir
a un criterio externo (como la evidencia empírica) para fundamentarse, sino que ha de mostrar
cómo tal teoría tiene un déficit de rendimiento explicativo que hace que ella confunda más que lo
que aclara, declarando irrelevantes diferencias que son importantes. El problema es uno de
rendimiento, no de verdad o falsedad de la teoría.
La teoría imperativa del derecho diría, por ejemplo, que las normas que configuran el sistema
de derecho civil y penal son, más allá de las apariencias, el mismo tipo de cosa. Hart dirá, como
veremos, que existe una distinción central es entre reglas que imponen deberes (obligaciones) y
reglas que confieren potestades. Para la teoría simple, esa distinción sería puramente superficial. Y
¿cómo se decide esta cuestión? Respuesta: preguntando cuál teoría aumenta más nuestra
comprensión del derecho, otorgándole más sentido.
En esta clase fueron revisadas tres críticas que Hart realiza a este modelo simple:
(i) En cuanto al ámbito de aplicación de las órdenes respaldadas por amenazas, Hart sostiene
que la legislación bien puede tener fuerza auto-obligatoria (= obligar al legislador), pero tal
posibilidad resulta desconcertante para el modelo simple, que parece requerir de un
desdoblamiento del soberano quien, en su carácter particular, resulta obligado por aquellos mandatos
respaldados por amenazas que dicta en su carácter oficial. Y ¿cómo realizar la distinción entre ambos
cuerpos del soberano sin a su vez requerir de una regla que, no pudiendo ser entendida como
mandato respaldado por amenaza, la permita?26
(ii) Existen normas cuyo surgimiento no parece compatible con la idea de orden respaldada
por amenazas. Entre ellas se encuentran las normas consuetudinarias. Una manera obvia de hacer
que tales normas no resulten problemáticas es decir que, en tanto no surgen de mandatos
respaldados por amenazas, no constituyen derecho (pero esto es circular, y no se hace cargo de un
fenómeno que, de hecho, sucede). Hacerse cargo de tales normas es posible, desde el modelo
simple, de la siguiente manera: la costumbre vale como derecho en la medida en que el soberano la
reconoce. ¿Bajo qué condiciones opera este reconocimiento? La forma más obvia es: el soberano
puede apropiarse de la costumbre mediante la emisión de nuevos mandatos respaldados por
amenazas. Pero también este reconocimiento puede operar implícitamente, al no anular el
soberano los fallos de los jueces que tienen a la costumbre como fundamento. Hart dirá en este
punto: ¿en qué sentido el juez no ha fallado en contra del derecho cuando su fallo se fundamenta
en algo que sólo será derecho después? Esto es un problema real para el modelo simple, pero no
el más importante.
(iii) La estructura de un mandato respaldado por amenazas parece calzar con las normas
típicas del derecho penal, pero ¿cómo explica el modelo simple la forma en que las reglas jurídicas
definen la manera de celebrar contratos, otorgar testamentos, etc.? Nadie tiene, por ejemplo, el
deber de celebrar contratos. El sentido de tales reglas no es más que hacer posibles ciertas
actuaciones, especificando qué cuenta como –por ejemplo– un contrato. Confieren potestades.
El modelo simple puede explicar el status de estas reglas de dos maneras, siempre implicando
que tales reglas no tienen ninguna diferencia relevante con las demás como para no poder ser
consideradas como mandatos respaldados por amenazas. Hart presenta estas defensas así:
(iii.a.) Las reglas que confieren potestades serían fragmentos de normas o mandatos
respaldados por amenazas. Todas las normas genuinas serían órdenes condicionales dirigidas a los
funcionarios para que apliquen sanciones. Así, si un contrato ha sido celebrado de manera
fraudulenta, el funcionario tiene el deber de aplicar cierta sanción. Lo que especifica qué cuenta
como contrato integraría la cláusula condicionante o antecedente de estas normas. Y así con toda
institución y la especificación de sus condiciones de validez.
Nótese que esta respuesta se hace cargo del problema sin poder evitar complicar todo el
modelo (que ahora ya no es) simple. Para entender instituciones como el contrato debiésemos,
mediante la ampliación de la cláusula condicionante de cierta norma, abarcar parte importante de
las reglas que especifican las instituciones del derecho civil, las reglas que permiten reconocer las
Más sobre la pregunta por la sujeción que tiene el soberano a su propia legislación será dicho en el capítulo
del curso dedicado al concepto de soberanía (1.c, segunda parte).
26
reglas del derecho civil en tanto leyes, las reglas que especifican las condiciones del procedimiento
legislativo, etc.
(iii.b.) Faltaría notar la sanción que se produce ante el seguimiento lo suficientemente
imperfecto de las reglas que confieren potestades: la nulidad. Un contrato celebrado sin observar
las reglas que especifican sus condiciones de validez tendría, bajo esta explicación, una sanción de
nulidad aparejada. Pero entender la nulidad como una sanción es un error. La nulidad no es más
que la verificación del ejercicio lo suficientemente imperfecto de cierta potestad, y no una
consecuencia asociada a tal ejercicio. Y es interna a la idea de sanción la diferencia temporal entre
el momento de su aplicación (vgr. pena de presidio) y el momento de la constitución de aquello
que la hace posible (vgr. el delito). Un “contrato nulo” es un no-contrato: un contrato que no fue
celebrado con la suficiente observancia de las reglas que especifican sus condiciones de validez.
Clase 20 (1/6) (arriba)
1.b. Hart y la crítica de la teoría imperativa
La nulidad como el reverso de cierta potestad – Nulidad y sanción
Es Hart quien constata que hay reglas jurídicas que no tienen la estructura “simple” de un
mandato. Por ejemplo, la potestad contractual se configura como un conjunto de reglas que
permite a los ciudadanos, dada su posición jurídica, producir un acuerdo que para el derecho civil
chileno “cuenta como ley para las partes”27. Lo que la teoría simple sostendría a este respecto es
que tales reglas son, en el fondo, normas que impone deberes (donde la nulidad opera como
sanción), o bien fragmentos de una norma genuina (mandato respaldado por amenazas).
Hay varios problemas con la teoría simple. El derecho penal no se agota en la regla que
ordena al juez sancionar a todo el que haya matado a otro, porque de la norma de sanción fluye
cierta norma de conducta. La nulidad, por otra parte y como decíamos, no puede ser entendida
como algo adicional a la regla que entrega potestades contractuales, pues ella es simplemente el
reverso de la potestad contractual. “Contrato nulo”, en ese sentido, es una contradicción en los
términos.
Veamos un ejemplo. ¿Puede haber “goles nulos”? El “gol nulo” sería un gol convertido con
infracción a las reglas que lo permiten (previo a una jugada válida, sin la mano, etc.). Pero el “gol
nulo” es un sub-conjunto de los “no goles”. Aunque parece gol, debe ser declarado como nulo.
¿Por qué un jugador de fútbol puede hacer un gol, en vez de simplemente meter una pelota en cierta
red? Porque se encuentra habilitado por cierta posición normativa para ello. Tal como en el caso
de la potestad contractual, ciertas reglas dan poderes para el ejercicio de ciertas atribuciones.
Art. 1545 del código civil. Esta regla se relaciona con la crítica de Hart a Austin en el nivel del contenido de las
normas jurídicas.
27
¿Puede haber “contratos nulos”? En el entendido que un juez puede reconocer por error un
contrato válido pero sin por ello éste deja de ser un hecho que no verifica todas las condiciones de
validez para crear una relación contractual. La cuestión es relevante porque remite a una idea
crucial para el curso: el Derecho vuelve sobre sí mismo. El Derecho es un sistema institucionalizado
de distintos tipos de reglas. Hay reglas que confieren competencia al legislador para decidir cuáles
son las reglas que definen las condiciones de validez del contrato; así como hay reglas que
confieren competencia al juez para decidir sobre si, en el caso concreto, se verifican dichas
condiciones.
Hay hechos que deben su existencia al ejercicio de poderes normativos; hay otros que la
deben al mero hecho de que ocurren. Puede existir un asesinato sin una regla mande castigar el
homicidio, pero no puede existir un gol sin las reglas que lo permiten. Toda regla que confiere
poderes especifica la forma en que se deben ejercer. La nulidad es la expresión del hecho que no
cumplió con las condiciones bajo las cuales lo que quería crear se podía crear. La nulidad es,
simplemente, el reflejo de la norma que confiere poderes. La sanción, en cambio, es una irrogación
de un mal como expresión de un reproche por un déficit en el seguimiento de una norma de
comportamiento.