Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento

Manual de capacitación básica sobre
investigación y enjuiciamiento
en materia de tráfico ilícito
de migrantes
Módulo 7
Cuestiones legislativas
7
Publicación realizada gracias a los fondos aportados por la Unión Europea.
OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO
Viena
Manual de capacitación básica sobre
investigación y enjuiciamiento
en materia de tráfico ilícito
de migrantes
Módulo 7:
Cuestiones legislativas
NACIONES UNIDAS
Nueva York, 2010
© Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, mayo de 2010.
La descripción y clasificación de países y territorios en este estudio y la disposición de los datos
que contiene no implican, de parte de la Secretaría de las Naciones Unidas, juicio alguno sobre
la condición jurídica de ninguno de los países, territorios, ciudades o zonas citados, o de sus
autoridades, ni sobre la delimitación de sus fronteras o límites o sobre su sistema económico o
nivel de desarrollo.
Producción editorial: UNOV/DM/CMS/EPLS/Electronic Publishing Unit.
Módulo 7. Cuestiones legislativas
A.
Objetivos del aprendizaje
En el presente módulo se analizan algunas de las cuestiones legislativas que surgen en torno a las
investigaciones sobre el tráfico ilícito de migrantes. En particular, se examina el contexto legislativo
con respecto a ese delito y otros delitos que podrían ser objeto de acción penal en los casos en
que no haya tráfico ilícito de migrantes o no existan suficientes pruebas para fundamentar ese
cargo. Al final de este módulo usted debería ser capaz de:
"" Entender el contexto legislativo de las investigaciones sobre el tráfico ilícito de migrantes
y delitos conexos.
"" Reconocer otros delitos que pueden haberse cometido en el transcurso del tráfico ilícito
de migrantes.
"" Reconocer los temas potencialmente ventajosos o espinosos que deben tenerse en cuenta
cuando un caso pasa a la fase de actuación policial.
B.
Contexto legislativo
Importancia de las leyes nacionales
Al adoptar el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, los países se dotan de un instrumento
para responder al tráfico ilícito de migrantes y tienen una base sólida para cooperar con otros
países. A fin de facilitar ese proceso, la UNODC ha elaborado una ley modelo contra el tráfico
ilícito de migrantes.
Cada sistema jurídico tiene un marco legislativo propio que rige las investigaciones realizadas en
su ámbito. Cuidar de que se solicite la autorización pertinente o se sigan los procedimientos
legislativos aplicables puede representar un problema para los agentes de represión del delito que
están tratando de organizar investigaciones eficaces o aplicar tácticas de investigación creativas.
En algunos sistemas existe legislación específica contra el tráfico ilícito de migrantes, mientras que
en otros el delito está tipificado en el código penal. En otros, es posible que dicho tráfico no esté
penalizado en ningún instrumento jurídico. En ese caso, los fiscales tal vez tengan que poner la
mira en delitos distintos para conseguir la condena de los traficantes.
!
Cuando colabore con otros sistemas jurídicos, debe tener presentes las ­normas y
leyes vigentes en el país. Incumplir las leyes y reglamentos podría ser pésimo para
su caso.
1
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Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes
Penalización
En el artículo 6 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes se enuncian los tipos de
­conducta delictiva que los Estados Parte deben penalizar.
"" La facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha
persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener un beneficio de
orden material (artículo 6, párrafo 1, apartado a)).
"" La creación, la facilitación, el suministro o la posesión de un documento de viaje o de
identidad falso cuando se cometan con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de migrantes
(artículo 6, párrafo 1, apartado b)).
"" La habilitación de una persona que no sea nacional o residente legal para permanecer en
un país sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente, recurriendo a
medios ilegales (artículo 6, párrafo 1, apartado c)).
"" La organización o dirección de cualquiera de los delitos anteriores (artículo 6, párrafo 2,
apartado c)).
"" La tentativa de comisión de cualquiera de los delitos anteriores, con sujeción a los
­conceptos básicos del ordenamiento jurídico del Estado Parte (artículo 6, párrafo 2,
­apartado a)).
"" La participación como cómplice en la comisión de cualquiera de los delitos anteriores,
con sujeción a los conceptos básicos del ordenamiento jurídico del Estado Parte ­(artículo 6,
párrafo 2, apartado b)).
En el apartado b) del artículo 3 se define la entrada ilegal como el paso de fronteras (­internacionales)
sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor.
En esta etapa, usted debe buscar orientación en la legislación y a las autoridades judiciales de su
país, pero las disposiciones del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes que figuran en los
párrafos anteriores expresan claramente lo que se ha acordado en la esfera internacional con
respecto a la penalización. El Protocolo debería serle de utilidad cuando examine el tipo de
­conducta que esté tratando de demostrar.
En algunos sistemas puede enjuiciarse a una persona por hacer la vista gorda ante el tráfico ilícito,
es decir, puede ser que la persona no tenga un papel activo en el delito, pero es culpable por no
hacer nada al respecto.
Ejemplo: la legislación penal de los Países Bajos
Párrafo a) del artículo 197 del Código penal: Tráfico ilícito de personas.
1. Será culpable de tráfico ilícito de personas y se condenará a una pena máxima de
cuatro años o pena pecuniaria de quinta categoría a todo aquel que ayude a otra persona
a entrar en los Países Bajos o a transitar por los Países Bajos, otro Estado miembro de
la Unión Europea, Islandia, Noruega u otro Estado que se haya adherido al Protocolo
Módulo 7. Cuestiones legislativas
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contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, firmado en Nueva York el
15 de noviembre de 2000, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional, firmada en Nueva York el 15 de noviembre
de 2000, o brinde a esa persona la oportunidad, los medios o la información que le
permitan tal entrada o tránsito, sabiendo o teniendo motivos fundados para creer que
dicha entrada o tránsito son ilegales.
2. Se impondrá una pena máxima de cuatro años o una pena pecuniaria de quinta
­categoría a todo aquel que, con el fin de obtener un beneficio, ayude a otra persona a
conseguir la residencia en los Países Bajos, otro Estado miembro de la Unión Europea,
Islandia, Noruega u otro Estado que se haya adherido al Protocolo mencionado en el
primer párrafo, o brinde a esa persona la oportunidad, los medios o la información que
le permitan conseguirla, sabiendo o teniendo motivos fundados para creer que dicha
residencia es ilegal.
3. Si uno de los delitos enunciados en los párrafos primero y segundo se comete en el
ejercicio de un cargo o una profesión, se impondrá una pena máxima de seis años o una
pena pecuniaria de quinta categoría, y el titular podrá ser inhabilitado para ejercer ese
cargo o esa profesión y el juez podrá ordenar que se haga pública su sentencia.
4. Si uno de los delitos enunciados en los párrafos primero y segundo es cometido por
una persona que tenga por profesión esa actividad o que la realice habitualmente, o bien
por varias personas en asociación, se impondrá una pena máxima de ocho años o una
pena pecuniaria de quinta categoría.
5. Si uno de los delitos enunciados en los párrafos primero y segundo tiene por resultado
lesiones corporales graves o se teme que ponga en peligro la vida de una persona, se
impondrá una pena máxima de doce años o una pena pecuniaria de quinta categoría.
6. Si uno de los delitos enunciados en los párrafos primero y segundo tiene resultado
de muerte, se impondrá una pena máxima de quince años y una pena pecuniaria de quinta
categoría.
Circunstancias agravantes y atenuantes
Debería considerar también la posibilidad de que haya circunstancias agravantes. El párrafo 3 del
artículo 6 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes estipula que los Estados Parte
adoptarán las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para establecer las
­circunstancias agravantes, incluidas las que:
"" Pongan en peligro o puedan poner en peligro la vida o la seguridad de los migrantes
afectados; o
"" Den lugar a un trato inhumano o degradante de esos migrantes, en particular su
explotación.
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Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes
Ejemplos de esas circunstancias son, entre otros:
"" El abuso de menores o el abuso de una posición de confianza o autoridad.
"" Los vínculos con otros delitos como el contrabando de drogas y la trata de personas; por
ejemplo, es posible que los migrantes estén obligados a llevar drogas de contrabando
cuando son objeto de tráfico ilícito1.
"" Las condiciones del tráfico ilícito de migrantes: ¿hacía mucho calor o frío en el barco,
autobús o automóvil? ¿Estaba muy húmedo o seco? ¿Viajaban hacinados? ¿Estaba muy
agitado el mar?
En relación con las circunstancias agravantes (y atenuantes), véase también el módulo 3.
A continuación se enumeran algunas circunstancias agravantes y atenuantes que podrían incidir
en la condena:
Circunstancia agravante
Circunstancia atenuante
Método: gran riesgo para los migrantes objeto
de tráfico, por ejemplo, cuando viajan solos en
embarcaciones inseguras.
Los migrantes no corren riesgo alguno a causa
del método de tráfico utilizado.
Gran número de migrantes afectados.
Escaso número de migrantes afectados.
Muerte de migrantes.
Los migrantes se mantienen sanos y salvos.
Antecedentes criminales con un cuadro de
delitos repetidos y sistemáticos relacionados con
el tráfico ilícito de migrantes.
Caso aislado (por ejemplo, un delincuente joven
que no tiene antecedentes penales).
Malas condiciones de viaje (falta de ventilación,
agua, comida, temperaturas sumamente altas o
bajas y estado peligroso del mar).
Condiciones adecuadas de viaje.
Ganancias elevadas, por ejemplo, ingresos en
exclusiva.
Ganancias escasas.
Uso de violencia contra los migrantes, por
ejemplo, agresión para dominarlos durante el viaje.
Ningún uso de violencia.
Explotación de migrantes o posible trata de
personas.
Resistencia a la detención, uso de la violencia y
falta de cooperación con las autoridades de
represión del delito.
Cooperación con la policía, proporcionando
pruebas contra la red de tráfico ilícito.
Presencia de menores.
Participación de funcionarios públicos.
Comisión de otros delitos (por ejemplo, violencia
contra los migrantes, abuso sexual durante el
viaje).
1 Cabe señalar que la explotación de un migrante obligándolo a llevar drogas de contrabando o a realizar otras actividades ilegales
cuando es objeto de tráfico ilícito podría significar que es víctima de la trata de personas.
Módulo 7. Cuestiones legislativas
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No penalización
Es esencial tener presente que el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes no penaliza de
ningún modo la participación de los migrantes por haber sido objeto de tráfico ilícito, según reza
el artículo 5:
“Los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal con arreglo al presente Protocolo
por el hecho de haber sido objeto de alguna de las conductas enunciadas en el artículo 6 del
presente Protocolo”.
?
Preguntas y ejercicios
"" ¿Existe en su país legislación específica contra el tráfico ilícito de migrantes?
"" De ser así, ¿en qué se diferencia del Protocolo contra el tráfico ilícito de
migrantes?
Por ejemplo, ¿está penalizada alguna de las siguientes conductas delictivas?
Conducta criminal
¿Se penaliza?
Sí/No
Ley nacional
pertinente
Ejemplo de conducta
Facilitación de la entrada
ilegal de una persona en un
Estado Parte del cual dicha
persona no sea nacional o
residente permanente con
el fin de obtener un
­beneficio de orden material.
Por ejemplo, el Sr. D recibe
1.500 dólares de los EE.UU.
por llevar al Sr. M en
automóvil cinco kilómetros
cruzando la frontera de un
país, sabiendo que el Sr. M
entra ilegalmente en él.
La creación, la facilitación, el
suministro o la posesión de
un documento de viaje o de
identidad falso cuando se
cometan con el fin de
posibilitar el tráfico ilícito de
migrantes.
Por ejemplo, el Sr. P entrega
a la Sra. M el pasaporte de la
Sra. O, contra pago de 1.500
dólares, para que pueda
entrar ilegalmente en un país.
La habilitación de una
persona que no sea nacional
o residente legal para
permanecer en un país sin
haber cumplido los
­requisitos para permanecer
legalmente, recurriendo a
medios ilegales.
Por ejemplo, la Sra. A,
­directora de escuela, recibe
personalmente 1.500 dólares
para inscribir al señor M como
alumno en su escuela, ­sabiendo
que el señor M no tiene
intenciones de estudiar y lo
único que quiere es
­permanecer en el país.
La organización o dirección
de cualquiera de los delitos
anteriores.
Por ejemplo, el Sr. S acuerda
con el Sr. P proporcionar a la
Sra. M un pasaporte falso para
que pueda entrar ilegalmente
en un país.
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Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes
Conducta criminal
¿Se penaliza?
Sí/No
Ley nacional
pertinente
Ejemplo de conducta
Tentativa de comisión de
alguno de los delitos
anteriores.
Por ejemplo, el Sr. D recibe
un pago por llevar al Sr. M a
un país determinado sabiendo
que el Sr. M va a entrar en él
ilegalmente, pero es interceptado en la frontera.
La participación como
cómplice en la comisión de
cualquiera de los delitos
anteriores.
El Sr. B acompaña a la Sra. M
en el viaje al país de destino
por si ella tiene dificultades
para cruzar la frontera con un
pasaporte falsificado.
"" Agregue un ejemplo de cada delito a la columna titulada “Ejemplo de conducta”.
"" Si en su país no existe legislación contra el tráfico ilícito de migrantes, ¿qué otros
delitos se penalizan para asegurar la condena de los traficantes de migrantes?
"" En los países con los que usted suele colaborar, ¿existe legislación específica contra
el tráfico ilícito de migrantes?
De no ser así, ¿qué otras disposiciones legislativas son aplicables a su
colaboración?
"" Si usted no conociera las leyes aplicables de los países con los que colabora, ¿qué
haría para averiguar cuáles son? ¿Con quién contactaría?
"" ¿Está tipificado como delito en su país hacer la vista gorda ante el tráfico ilícito de
migrantes?
¿Cuáles serían las consecuencias si la persona que hace la vista gorda fuera un
agente de policía o un funcionario público?
"" ¿Se procura en la legislación del sistema con el que usted colabora hallar un equilibrio
entre penalización y consideraciones de derechos humanos?
"" ¿Contempla la legislación de su país circunstancias agravantes? De ser así, ¿cuáles son
esas circunstancias?
"" ¿Ha tenido usted experiencias de investigación o acción penal en casos de tráfico
ilícito de migrantes en los que haya habido circunstancias agravantes?
"" Cuando en un caso de tráfico ilícito de migrantes hay circunstancias agravantes, ¿cómo
se modifica la condena?
C.
Otros delitos
En el transcurso de las operaciones de tráfico ilícito de migrantes, es muy probable que se cometan
otros delitos. Tal vez, los investigadores deban, según las leyes y normativas nacionales, investigar
todos esos delitos. Otra posibilidad es que traten de probar otros delitos cuando no se pueda
corroborar la sospecha inicial de tráfico de migrantes (con todos sus componentes) o no haya
legislación nacional que penalice dicho tráfico en sí.
Módulo 7. Cuestiones legislativas
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En la siguiente lista se enumeran muchos otros delitos, o tipos de delito, que pueden cometerse
paralelamente al tráfico ilícito de migrantes. La lista no es exhaustiva ni pretende abarcar todos
los diferentes sistemas jurídicos y leyes nacionales, sino dar una idea de los tipos de delito que
pueden cometerse. Cabe recordar, no obstante, que cuando el cargo comprende demasiados delitos,
el caso puede volverse incontrolable.
Entre los delitos concomitantes se pueden incluir:
"" Delitos relacionados con el transporte:
Transporte sin declaración de la mercancía que lleva el vehículo;
Declaración falsa del cargamento o de la identidad en la frontera;
"" Delitos relacionados con documentos/delitos de deshonestidad:
Fraude/falsificación documental;
Manejo deshonesto (de pasaportes robados, por ejemplo);
"" Delitos relacionados con la inmigración:
Entrada clandestina;
Declaraciones falsas ante el agente de control fronterizo;
Acogida de una persona que infringe las leyes de inmigración;
Incomparecencia en caso de libertad provisional por un delito relacionado con la
inmigración;
"" Delitos de deshonestidad:
Blanqueo de dinero;
Robo (de pasaportes, por ejemplo);
Falsificación;
Engaño;
Fraude;
Corrupción;
Abuso del cargo;
"" Otros delitos:
Homicidio;
Homicidio culposo;
Agresión;
Retención ilegal o confinamiento ilícito;
Secuestro o rapto;
Delitos relacionados con las drogas (posesión, suministro o tráfico ilícito);
Matrimonio simulado;
Perjurio (en casos de matrimonio);
Bigamia (ídem);
Trata de personas;
Participación en un grupo delictivo organizado;
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Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes
Daños o lesiones corporales;
Delitos sexuales;
Tortura u otros tratos inhumanos o degradantes;
Delitos relacionados con armas;
Puesta en peligro de vidas y actos contra la dignidad de las personas;
Obstrucción de la justicia;
Intromisión con los testigos;
Etc.
En su análisis de los diferentes delitos, los investigadores deben tener presente que los que se
hayan cometido realmente y puedan probarse no han de considerarse meramente circunstancias
agravantes2. Considerar esos delitos como tales circunstancias suele dar por resultado socavar la
argumentación que demuestre su gravedad.
Salvo que el delito o los otros posibles delitos sean más graves que el tráfico ilícito de migrantes
en cuanto a la máxima condena posible, hay que tener cuidado de no desviarse demasiado de los
objetivos principales de la investigación. Lógicamente, si su investigación sobre el tráfico de
migrantes se convierte en la investigación de un homicidio, tiene prioridad este último delito.
Siempre trate de probar el delito más grave con las pruebas que tenga o pueda obtener.
El tráfico ilícito de migrantes es un negocio mortífero
Los traficantes de migrantes suelen realizar sus actividades con poca o ninguna ­consideración
por la vida de las personas que son objeto de tráfico.
Según la BBC, solamente en 2006 murieron o desaparecieron en el mar unos 6.000
migrantes africanos en su travesía a las islas de un país de Europa occidental.
Todos los años, miles de personas huyen de los conflictos, la violencia, la sequía y la
pobreza en el Cuerno de África y atraviesan el Golfo de Adén en busca de seguridad
relativa. Unas 30.000 personas realizaron este viaje en 2007 y otras 20.000 lo terminaron
con vida en los primeros cinco meses de 2008. Muchos de los que se aventuraron a
hacerlo recurrieron a los servicios de los traficantes de migrantes para cruzar el peligroso
Golfo de Adén. Los traficantes que operan en esta ruta son conocidos por su brutalidad.
La proporción de muertes es muy elevada. Los supervivientes han relatado historias
desgarradoras de sus terribles experiencias: más de 100 personas hacinadas en barcos
con una capacidad para 30 o 40, bodegas sin ventanas, gente forzada a permanecer ­sentada
sin moverse en medio de orina, agua de mar, heces o vómitos, sin alimentos ni agua,
sofocada por tener a otros sentados encima, personas a quienes se pide más dinero por
salir de la bodega y, una vez entregado el dinero, vuelta adentro a empujones, y ­hombres,
mujeres y niños agredidos por los traficantes con palos, tubos, culatas o cuchillos.
Véase la sección B anterior, que trata de las circunstancias agravantes y atenuantes.
2 Módulo 7. Cuestiones legislativas
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En abril de 2008, murieron 54 personas en la parte trasera de un camión por averiarse
el sistema de aire acondicionado. Los supervivientes contaron que a los 30 minutos de
viaje que tenía como destino el país de Asia sudoriental donde esperaban conseguir
­trabajo, las condiciones se volvieron insoportables y las personas empezaron a asfixiarse.
Los pasajeros golpeaban las paredes del contenedor y llamaban desesperados al teléfono
móvil del conductor, pero éste, por temor a llamar la atención de la policía, les dijo que
estuvieran quietos. Cuando el conductor finalmente detuvo el vehículo en una carretera
poco frecuentada, abrió las puertas del camión y descubrió que muchos de los migrantes,
que en su mayoría eran mujeres, habían caído desplomados. El conductor huyó del lugar.
Saw Win, un superviviente de 30 años de otro país de Asia sudoriental, dijo: “Si el camión
hubiese continuado otros 30 minutos, yo habría muerto sin duda alguna”.
En julio de 2008, se encontró a 13 personas sin vida cerca de la capital de un país de
Asia occidental. Habían muerto asfixiadas en un camión abarrotado de migrantes y los
cadáveres habían sido arrojados a un descampado.
?
Preguntas y ejercicios
"" ¿Hay otros delitos además de los enumerados en los que podría basarse el
­enjuiciamiento de un traficante de migrantes en su país?
"" Analice la situación de Saw Win, descrita en el recuadro titulado “El tráfico ilícito
de migrantes es un negocio mortífero”.
Enumere el mayor número de delitos que pueda, de los cuales sería posible acusar
al conductor del camión.
Enumere las circunstancias agravantes que podrían ser aplicables al caso del
conductor.
Enumere las circunstancias atenuantes que podrían ser aplicables al caso del
conductor.
D.
Cuestiones relacionadas con el enjuiciamiento
El requisito de actus reus
El actus reus, o elementos materiales constitutivos del tráfico ilícito de migrantes, varía según la
legislación del país. En el caso del delito de tráfico ilícito, definido en el Protocolo contra el tráfico
ilícito de migrantes, el requisito de actus reus incluye lo siguiente:
"" La facilitación de la entrada ilegal o residencia ilegal de otra persona;
"" La entrada en otro país de la otra persona que no es nacional ni residente permanente
de ese país;
"" La intención de obtener un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.
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Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes
El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes no define “facilitación”. En términos generales,
se entiende por tal el acto de lograr un resultado específico: en el caso del tráfico ilícito de
migrantes, la entrada ilegal de otra persona en un país.
El requisito de mens rea
El requisito de mens rea se refiere al estado mental de la persona acusada de un delito. Sólo puede
considerarse responsables de un delito a las personas con “mente delictiva” en grado suficiente. En
algunos sistemas jurídicos y en determinados casos, la responsabilidad penal se puede imponer en
delitos de “responsabilidad objetiva” incluso en ausencia de mens rea.
El elemento mental indispensable en un caso de tráfico ilícito de migrantes es que la persona
haya cometido el acto o actos materiales intencionalmente y con el propósito de obtener, directa
o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Por ello, el tráfico
ilícito sin fines de lucro no está comprendido en el ámbito del Protocolo contra el tráfico ilícito
de migrantes.
El elemento mental o subjetivo puede demostrarse de diversas formas. Cabe observar que el
­Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes exige que los países tipifiquen la trata de personas
como delito únicamente cuando se cometa intencionalmente, conforme al párrafo 1 del artículo
6. Esto se refiere al elemento subjetivo. No obstante, nada impide que los países permitan que el
requisito de mens rea se establezca conforme a un criterio inferior, como imprudencia temeraria,
ofuscación deliberada o incluso negligencia criminal, a reserva de las disposiciones del ­ordenamiento
jurídico interno.
Una vez más, es importante recordar que la obligación de tipificar el tráfico como delito, que
impone el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, no exige que la legislación interna siga
al pie de la letra los términos empleados en la definición de “tráfico ilícito de migrantes”. Antes
bien, la legislación interna debe redactarse de forma compatible con el marco jurídico nacional
del país, a condición de que contenga una combinación de los elementos constitutivos que figuran
en la definición. También es importante señalar que, en virtud del artículo 5 del Protocolo contra
el tráfico ilícito de migrantes, no se someterá a enjuiciamiento penal a los migrantes por el hecho
de haber sido objeto de tráfico.
Preparación de un caso para el enjuiciamiento y forma de asegurar
la admisibilidad de las pruebas
Al principio de su investigación, determine los delitos que pueden haberse cometido y reflexione
sobre lo que necesita demostrar para que las pruebas sean admisibles y puedan imputarse los delitos.
En el siguiente cuadro se ilustra el proceso.
Módulo 7. Cuestiones legislativas
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Ejemplo de la preparación de un caso para el enjuiciamiento
Delito
Hechos
Puntos por probar
Maneras de obtener
pruebas admisibles
Tráfico ilícito de
migrantes
Automóvil interceptado
en la frontera. Conduce
el Sr. B. La Sra. M va
escondida en el
maletero bajo una
manta.
El Sr. B está
obteniendo un beneficio
financiero u otro
beneficio de orden
material.
Registro del vehículo.
La Sra. M no es
­residente en el país de
destino.
Búsqueda de
documentación.
La Sra. M entra
­ilegalmente en el país.
Obtener la declaración
del funcionario de
inmigración.
Cacheo del Sr. B.
Investigaciones
financieras.
Cacheo de la Sra. M.
Consulta con las
autoridades de
inmigración.
Encontrar
documentación.
El Sr. B sabe que la
Sra. M entra ilegalmente en el país.
Demostrar que el
maletero estaba
­cerrado y que el Sr. B
y la Sra. M tenían
registrados en su
teléfono móvil el
número del otro.
El investigador debería reunir las pruebas con miras a demostrar los hechos y presentarlas de
manera tal que sean admisibles ante el tribunal. Las declaraciones escritas suelen servir de base
probatoria3.
Véase la sección D del módulo 2, que ofrece orientaciones sobre la toma de declaración
de testigos en las investigaciones sobre el tráfico ilícito de migrantes.
Además de los hechos que se pueden demostrar, los investigadores deben reunir todas las pruebas
circunstanciales y corroborantes posibles. Si bien es poco probable que las pruebas circunstanciales
basten para demostrar un caso, si son muy numerosas y señalan la culpabilidad del delincuente,
es posible que no se necesite ninguna o casi ninguna prueba directa. A continuación figura un
ejemplo de prueba circunstancial que sirvió para lograr una condena.
En el anexo I figura un ejemplo de declaración de un testigo.
3 12
Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes
Ejemplo: prueba circunstancial
En enero se vio a un grupo de migrantes que caminaba por una playa. Estaban calados.
A partir del análisis de las comunicaciones del teléfono móvil del dueño del barco en el
lugar, se demostró que esa persona estaba en la zona. Durante el tiempo en cuestión,
su barco no estuvo en el muelle. Finalmente, fue condenado por facilitar la entrada ilegal
de los migrantes.
Cuando prepare un caso para el enjuiciamiento, cerciórese siempre de haber reunido todas las
pruebas disponibles y pertinentes, así como de haberlas presentado de manera tal que resulten
irrefutables en los tribunales. Si no se puede obtener pruebas específicas pero hay otras que son
similares y aplicables, considere la posibilidad de presentar las “mejores pruebas disponibles”. A
continuación figura un ejemplo de este tipo de pruebas.
Ejemplo: “mejor prueba”
Llega una persona con un pasaporte falso. La policía procede a destruir el pasaporte,
pero conserva una fotocopia, que pasa a ser la mejor prueba disponible.
Por último, cuando reúna las pruebas, recuerde siempre que el caso puede terminar en los ­tribunales.
Debe manejar las pruebas como corresponde para evitar riesgos que hagan peligrar sus esfuerzos
por llevar a un traficante de migrantes ante la justicia.
Ejemplo
La persona A se identifica ante el agente de control fronterizo con documentación falsa.
El agente confecciona la siguiente lista de verificación:
Hechos:
"" La persona A se presenta en la frontera.
"" La persona A exhibe documentación falsa.
"" Un agente la interroga.
"" A partir de las huellas digitales, el agente llega a la conclusión de que esa persona es
la persona B.
Módulo 7. Cuestiones legislativas
13
Pruebas:
"" Los expertos tomaron, compararon y analizaron las huellas digitales.
"" Se llamaría al agente para que preste declaración en el juicio, que declararía que fue
citado para identificar a la persona A (que en realidad era la persona B).
"" Pieza de convicción: pasaporte falso.
Admisibilidad:
Las normas de admisibilidad son diferentes en cada sistema jurídico. Averigüe cuáles son
las normas del suyo.
"" Asegúrese de que se haya observado la legislación, la constitución y la protección de
los derechos.
"" El agente actuó con la autorización debida, siguió la legislación y los procedimientos
adecuados, hizo la notificación pertinente, dio parte de hechos buenos y malos.
Uso de testigos
En el módulo 2 se han analizado las cuestiones relativas al uso de migrantes objeto de tráfico
ilícito como testigos. Quizá esos testigos muchas veces sean su mejor recurso y, de ser posible,
siempre debe tratar de hacer uso de ellos, prestando la debida atención a sus derechos y su
­seguridad. Quizá se le presente la disyuntiva entre dejar que los migrantes sigan en el país, si ya
llegaron al país de destino o están en tránsito, y cumplir el requisito de deportarlos. En algunos
sistemas jurídicos se permite el uso de visados temporales para que los migrantes puedan ­permanecer
y prestar declaración. Otros sistemas les permiten quedarse indefinidamente. No obstante, si su
país no contempla esas alternativas, podría considerar la posibilidad de:
"" Hacer venir al migrante desde su país de origen para el juicio y enviarlo de regreso una
vez que este finalice;
"" Hacer uso de un testimonio prestado por el testigo en forma escrita o por vídeo para
transmitirlo desde su país de origen;
"" En algunos países, a veces se acepta reemplazar al testigo en el juicio por un representante
de una organización no gubernamental o el agente de la ley que entrevistó al testigo.
Las consideraciones anteriores dependen, en primer lugar, de los requisitos jurídicos vigentes en
su país y de los recursos de que usted disponga. Las dos últimas opciones pueden resultar
­beneficiosas para la protección física del testigo. Si no ha tenido en cuenta ni puesto a prueba
dichos métodos, quizá valga la pena analizarlos de nuevo, considerando debidamente la protección
y la seguridad del migrante y su familia cuando se empleen esas técnicas.
Cuando de testigos se trata, hay que recordar siempre que ellos y/o sus familias pueden haber
sido víctimas de amenazas de los traficantes. En ese sentido, entran en juego otras consideraciones
culturales: algunos migrantes creen en el jujú o vudú y tal vez hayan hecho un juramento o tengan
14
Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes
otro motivo por el cual no pueden cooperar en el proceso penal. En esos casos, deben adoptarse
enfoques creativos. Los agentes de la ley y los fiscales pueden trabajar con personas que entiendan
las prácticas tradicionales para deshacer el “hechizo” que pesa sobre los testigos y les impide
hablar.
Véase la sección D del módulo 2 que ofrece orientación sobre el modo de realizar las
entrevistas.
Jurisdicción o sistema jurídico
Cuando se apunta a obtener un resultado en materia de justicia penal, los investigadores siempre
deben recordar que en los casos de tráfico ilícito de migrantes, los delitos suelen cometerse en
más de un país y, por lo tanto, podrían ser objeto de acción penal en cualquiera de ellos. No se
debe procesar a una persona más de una vez por la misma conducta delictiva4. Por ello, es ­importante
determinar cuanto antes los casos que puedan someterse a acción penal en más de una jurisdicción
o sistema jurídico y luego decidir cuál es el mejor. En general, las actuaciones deben tener lugar
en la jurisdicción en la que tuvo lugar la mayor parte de la conducta delictiva o donde se produjo
la mayor parte del perjuicio, pero la decisión debería adoptarse según cada caso teniendo en cuenta
los siguientes principios.
"" Existencia de legislación
¿Prevé la legislación de la jurisdicción el delito de tráfico ilícito de migrantes?
"" Facultades en cuanto a imposición de penas
¿Refleja la gravedad del delito la pena impuesta?
"" Ubicación del acusado
¿Se puede procesarlo en esa jurisdicción?
¿Son posibles procedimientos de traslado o extradición?
"" División de la acción penal
Los casos pueden ser complejos y con ramificaciones a través de fronteras. No es
conveniente incoar actuaciones penales en más de una jurisdicción.
¿Qué medidas prácticas y realistas pueden adoptarse para que las actuaciones tengan
lugar en una sola jurisdicción?
"" Comparecencia de los testigos
Hay que cuidarse de adoptar medidas para dar el mayor apoyo posible a los testigos
que sean víctimas.
Cuando los testigos estén en otros sistemas o jurisdicciones, estudie la posibilidad de
recibir pruebas de otras formas (por escrito o por videoenlace).
Manténgase en contacto con los testigos (facilitándoles un teléfono móvil o
­preguntando si pueden usar el correo electrónico, etc.).
Principio plasmado en la expresión latina ne bis in idem.
4 Módulo 7. Cuestiones legislativas
15
"" Asistencia y protección de los testigos
¿Qué asistencia puede prestarse a un testigo en una determinada jurisdicción?
¿Cuenta la jurisdicción con un marco jurídico que permita ofrecer protección o
asistencia?
Si no existe ese marco jurídico oficial, ¿existe un programa de asistencia a los testigos
u otro tipo de protección según el caso?
¿Qué pruebas existen de que dicho programa sea eficaz?
¿Tiene el traficante de migrantes posibilidad de causar daño a un testigo en una
determinada jurisdicción?
¿Existe algún otro conflicto o posibles conflictos que pudieran afectar a la capacidad
de proteger a los testigos?
"" Demora
¿Existe una acumulación de asuntos pendientes que retrasarían el caso? Deberían
reducirse las demoras el máximo posible.
¿Cuánto puede tardar una causa en llegar a juicio en una determinada jurisdicción?
"" Intereses de las víctimas de delito
¿Iría en detrimento de los intereses de las víctimas de delito un cambio de
jurisdicción?
"" Cuestiones relativas a la prueba
Las causas deben tramitarse sobre la base de las mejores pruebas posibles. La
­admisibilidad de las pruebas varía según las jurisdicciones.
Habida cuenta de las pruebas disponibles y de las normas sobre su admisibilidad,
¿qué jurisdicción ofrece las mejores posibilidades de procesamiento satisfactorio?
"" Requisitos jurídicos
No podrán tomarse decisiones sobre el lugar en que se celebrarán las vistas a fin de
evitar el cumplimiento de las disposiciones legales de una u otra jurisdicción.
"" Producto del delito
¿Dónde se encuentran los activos o bienes?
¿Dónde existe la mayor posibilidad de conseguir la incautación de los activos o bienes?
¿Estará dispuesta la jurisdicción a compartir los bienes recuperados con otras
jurisdicciones?
¿Tienen acceso las víctimas a los activos o bienes recuperados en concepto de
indemnización?
"" Recursos financieros y costas del procedimiento judicial
Este elemento debe considerarse únicamente cuando exista un equilibrio entre los
demás factores.
16
Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes
?
Preguntas y ejercicios
"" La policía registra una casa en cierto país en la que encuentra a 10 migrantes que
están en el país de manera ilegal. El dueño de la casa es el Sr. A. Complete el
­siguiente cuadro con miras a acusar al Sr. A de ciertos delitos y asegurarse de que
las pruebas sean admisibles: a partir de las huellas dactilares, el agente llega a la
conclusión de que esa persona es la persona B.
Delito
Hechos
Puntos por probar
aneras de obtener pruebas
M
admisibles
"" ¿Ha tenido usted alguna experiencia con un caso de tráfico ilícito de migrantes que
no haya prosperado por cuestiones relativas a las pruebas? De ser así, confeccione
una lista de verificación como la anterior por cada caso.
"" ¿Qué problemas ha tenido que enfrentar al trabajar con testigos en su país?
¿Cómo solucionó esos problemas?
"" ¿Existen visados temporales para los migrantes objeto de tráfico ilícito que estén
dispuestos a permanecer en el país para prestar declaración?
"" ¿Qué medidas económicas podrían usarse para proteger a los testigos antes del juicio
y durante el mismo?
"" ¿Con quién tendría que cooperar usted para proteger a la familia del testigo si esta
se encuentra en otra jurisdicción?
"" ¿Cómo averiguaría usted cuáles son las normas y leyes pertinentes que se aplican en
otras jurisdicciones? ¿Con quién contactaría?
E.
Observaciones finales
Cuando se inicia una investigación sobre el tráfico ilícito de migrantes, es importante tener en
cuenta la naturaleza del delito cometido. Considere además otros delitos que pueden haberse
cometido paralelamente al de tráfico ilícito y el criterio probatorio que exige el sistema jurídico
de su país.
Analice todos los delitos que pueden haberse cometido y determine, en conjunción con fiscales,
jueces o funcionarios superiores, los cargos que deberían presentarse y las mejores pruebas posibles
que harían falta para apoyar la acción fiscal o demostrar los cargos.
Por último, siempre recuerde que las actuaciones no necesariamente tienen que llevarse a cabo en
su propio país. Quizá sea tanto o más eficaz enjuiciar a los traficantes en otro país. Iniciar pronto
el trabajo con fiscales, jueces y colaboradores internacionales le será de utilidad en ese sentido.
Módulo 7. Cuestiones legislativas
!
En todo lo que haga para investigar y enjuiciar a los traficantes de migrantes, entran
en juego las consideraciones relativas a los derechos humanos. Tome como ­referencia
los tratados y las leyes de su país que sean aplicables. Respetar los derechos de
los migrantes objeto de tráfico y de sus traficantes es obligatorio no sólo por
razones humanitarias, sino también porque aumentará la probabilidad de garantizar
el procesamiento eliminando errores operativos en el transcurso de la
investigación.
Véanse en el módulo 9 más consideraciones sobre los derechos humanos.
Preguntas de autoevaluación
"" ¿Qué instrumentos internacionales y nacionales constituyen el marco legislativo para
las investigaciones sobre el tráfico ilícito de migrantes?
"" ¿Cuáles son los elementos constitutivos del tráfico ilícito de migrantes?
"" ¿Qué otros delitos pueden haberse cometido paralelamente al de tráfico ilícito de
migrantes?
"" ¿Qué disposiciones legislativas son las más aplicables al tráfico ilícito de migrantes
para usted y su labor en el contexto de su país?
"" ¿Qué circunstancias pueden considerarse agravantes y atenuantes en los casos de
tráfico ilícito de migrantes?
"" ¿Qué factores deberían considerarse para determinar dónde debería procesarse un
caso de tráfico ilícito de migrantes?
"" ¿Qué importancia tiene efectuar entrevistas y tomar declaración a los testigos en los
casos de tráfico ilícito de migrantes?
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Centro Internacional de Viena, Apartado postal 500, 1400 Viena, Austria
Tel.: (+43-1) 26060-0, Fax: (+43-1) 26060-5866, www.unodc.org
V.09-86993—Noviembre de 2010