el derecho - Ciudad Real
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EL DERECHO EDJ 2005/69908 Audiencia Provincial de Salamanca, sec. 1ª, S 25-4-2005, nº 17/2005, rec. 1/2005. Pte: González Clavijo, José Ramón RESUMEN La Sala estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular contra sentencia que condenaba a ambos acusados como autores de un delito de usurpación de funciones, en el único sentido de absolver a uno de los acusados para condenarle en su lugar como autor de un delito de prevaricación, al considerar que el acusado, en su condición de alcalde dictó una resolución administrativa a sabiendas por la que nombró a una persona secretario de la plaza del ayuntamiento , prescindiendo total y absolutamente de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, no reuniendo el agraciado con dicho nombramiento la titulación exigida para el acceso a la subescala y categoría del puesto, y tratando de ocultar la imposibilidad de dicho acceso de manera intencionada. Ratifica el Tribunal la absolución de dicho acusado del delito de nombramiento ilegal que se le imputaba, al subsumirse la conducta en el delito por el que ya es condenado. NORMATIVA ESTUDIADA LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Código Penal art.56 art.109 art.320 art.358 art.382 art.402 art.404 art.405 CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS PREVARICACIÓN Cuestiones generales Conceptuación general Bien jurídico protegido Sujeto activo Funcionario público A sabiendas USURPACIÓN DE ATRIBUCIONES Y NOMBRAMIENTOS ILEGALES FICHA TÉCNICA Procedimiento: Apelación, Procedimiento abreviado Legislación Aplica art.56, art.109, art.320, art.358, art.382, art.402, art.404, art.405 de LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Código Penal Cita LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Código Penal Cita RD 1732/1994 de 29 julio 1994. Provisión de Puestos Trabajo Reservados a Funcionarios de la Administración Local Cita RD 1174/1987 de 18 septiembre 1987. Régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de carácter nacional Cita art.103, art.104 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española Cita art.358 de D 3096/1973 de 14 septiembre 1973. TR Código Penal, conforme a la L 44/1971 Cita art.240 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal Jurisprudencia Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 25 mayo 2004 (J2004/51866) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 31 marzo 2004 (J2004/17477) Cita en el mismo sentido STC Sala 1ª de 14 enero 2004 (J2004/385) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 4 diciembre 2003 (J2003/209393) © El Derecho Editores, S.A. 1 Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 12 diciembre 2003 (J2003/201864) Cita en el mismo sentido STC Sala 2ª de 16 junio 2003 (J2003/30597) Cita en el mismo sentido STC Sala 2ª de 9 abril 2003 (J2003/8076) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 5 marzo 2003 (J2003/6590) Cita en el mismo sentido STC Sala 1ª de 27 febrero 2003 (J2003/3858) Cita en el mismo sentido STC Sala 2ª de 9 diciembre 2002 (J2002/55509) Cita en el mismo sentido STC Sala 2ª de 11 noviembre 2002 (J2002/50338) Cita en el mismo sentido STC Sala 2ª de 28 octubre 2002 (J2002/44866) Cita en el mismo sentido STC Sala 2ª de 28 octubre 2002 (J2002/44865) Cita en el mismo sentido STC Sala 2ª de 28 octubre 2002 (J2002/44863) Cita en el mismo sentido STC Sala 2ª de 30 septiembre 2002 (J2002/44856) Cita en el mismo sentido STC Pleno de 18 septiembre 2002 (J2002/35653) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general SAP Salamanca de 12 abril 2002 (J2002/26219) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 17 mayo 2002 (J2002/16913) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 12 febrero 2001 (J2001/1039) Cita en el mismo sentido STEDH de 25 julio 2000 (J2000/18326) Cita en el mismo sentido STEDH de 27 junio 2000 (J2000/17096) Cita en el mismo sentido STEDH de 8 febrero 2000 (J2000/144) Cita en el mismo sentido STEDH de 8 febrero 2000 (J2000/136) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general SAP Salamanca de 10 mayo 1999 (J1999/16225) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 18 mayo 1999 (J1999/7983) Cita en el mismo sentido sobre USURPACIÓN - DE ATRIBUCIONES Y NOMBRAMIENTOS ILEGALES STS Sala 2ª de 24 junio 1998 (J1998/8617) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general STS Sala 2ª de 23 mayo 1998 (J1998/3923) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 3 febrero 1998 (J1998/375) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general STS Sala 2ª de 27 enero 1998 (J1998/366) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 2 julio 1997 (J1997/4838) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general STS Sala 2ª de 23 abril 1997 (J1997/2773) Cita en el mismo sentido sobre USURPACIÓN - DE ATRIBUCIONES Y NOMBRAMIENTOS ILEGALES STS Sala 2ª de 24 octubre 1996 (J1996/7297) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 1 abril 1996 (J1996/3672) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general STS Sala 2ª de 2 noviembre 1995 (J1995/5933) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Bien jurídico protegido STS Sala 2ª de 14 julio 1995 (J1995/3988) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general STS Sala 2ª de 5 abril 1995 (J1995/2979) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 20 abril 1995 (J1995/2783) Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra 2 © El Derecho Editores, S.A. Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general STS Sala 2ª de 17 febrero 1995 (J1995/571) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general STS Sala 2ª de 28 diciembre 1994 (J1994/10321) Cita en el mismo sentido sobre USURPACIÓN - DE ATRIBUCIONES Y NOMBRAMIENTOS ILEGALES STS Sala 2ª de 20 julio 1994 (J1994/6112) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Bien jurídico protegido STS Sala 2ª de 24 junio 1994 (J1994/5613) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general STS Sala 2ª de 27 mayo 1994 (J1994/4912) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general STS Sala 2ª de 31 marzo 1994 (J1994/2925) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Bien jurídico protegido STS Sala 2ª de 21 febrero 1994 (J1994/1533) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general STS Sala 2ª de 3 diciembre 1993 (J1993/11027) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Sujeto activo - Funcionario público - A sabiendas STS Sala 2ª de 10 mayo 1993 (J1993/4385) Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PREVARICACIÓN - Cuestiones generales - Conceptuación general STS Sala 2ª de 10 mayo 1993 (J1993/4368) Cita en el mismo sentido sobre USURPACIÓN - DE ATRIBUCIONES Y NOMBRAMIENTOS ILEGALES STS Sala 2ª de 29 octubre 1992 (J1992/10601) Cita en el mismo sentido STEDH de 29 octubre 1991 (J1991/12543) Cita en el mismo sentido STEDH de 29 octubre 1991 (J1991/12542) Cita en el mismo sentido STEDH de 29 octubre 1991 (J1991/12541) Cita en el mismo sentido STEDH de 26 mayo 1988 (J1988/10472) ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 25 de octubre de 2004, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca , se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente fallo: Condeno al acusado Carlos como autor de un delito de usurpación de funciones del artículo 402 del Código Penal a la pena de una año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condeno a la acusada Alejandra como cómplice de un delito de usurpación de funciones del artículo 402 del Código Penal a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición a ambos acusados por partes iguales de una séptima parte de las costas. Se absuelve al acusado de un delito de aceptación de nombramiento ilegal del artículo 406 del Código Penal , de un delito de falsificación de documento público del artículo 390.1.2º del Código Penal y de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal . Se absuelve a la acusada de un delito de prevaricación del artículo 409 del Código Penal , de un delito de nombramiento ilegal del artículo 405 del Código Penal , de un delito de falsificación de documento público del artículo 309.1,2ª del Código Penal , de un delito de fraude del artículo 436 del Código Penal y de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal . Se declaran de oficio seis séptimas partes de las costas. Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de esta Ciudad, en el plazo de diez días a contar del siguiente a su notificación. © El Derecho Editores, S.A. 3 Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Cristina Martín Manjón en nombre y representación de Carlos y Alejandra, solicitando que revocando la apelada absuelva, con todos los pronunciamientos favorables a los anteriormente mencionados del delito a que han sido condenados por la Sentencia del Juzgado de lo Penal. Por el Procurador Ángel Martín Santiago, en nombre y representación de la Entidad Local Menor de Bercimuelle, solicitando revocar la recurrida en los siguientes particulares: A) Que los hechos declarados probados son constitutivos de sendos delitos de prevaricación y de usurpación de funciones, previstos y penados en los artículos 404 y 402 del C.P. B) Que de dichos delitos son responsables en concepto de autores Alejandra, en cuanto a la prevariación, y Carlos, en cuanto a la usurpación de funciones, debiendo responder como cómplice Alejandra del último tipo mencionado. C) Que procede imponerles: 1.- A Alejandra, la pena de inhabilitación especial para empleo en cualesquiera Administraciones Públicas y para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de ocho años y seis meses por el delito de prevariación, así como la pena de un años de prisión por el delito de usurpación de funciones. 2.- A Carlos, la pena de dos años de prisión por el delito de usurpación de funciones. En ambos casos, con las accesorias a las penas privativas de libertad. D) Que los condenados reintegren, a las arcas del Ayuntamiento de Puente del Congosto y de la E.L.M. de Bercimuelle, en proporción del 63 % y del 37 %, respectivamente, la totalidad de emolumentos percibidos por Carlos junto a las cotizaciones efectuadas en Seguridad Social, o alternativamente que Carlos reintegre a la E.L.M. de Bercimuelle el importe de 2.225,70 euros (por indicados conceptos limitados a los meses de octubre de 2001 a enero de 2002, ambos inclusive). E) Que los penados igualmente deberán abonar, solidariamente, el cincuenta por ciento de las costas ocasionadas, incluidas las de la acusación particular. Y por el Ministerio Fiscal solicitando se dicte sentencia revocando la recurrida en los términos de las conclusiones definitivas. TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal, se interesó la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Carlos y Alejandra, adhiriéndose al interpuesto por la Entidad Local Menor de Bercimuelle, con excepción de la petición de condena de Alejandra, autora de un delito de usurpación de funciones por entender que solo lo es de un delito de prevariación, entendiendo igualmente que solo existe responsabilidad civil de Carlos. Por la Procuradora Dª Cristina Martín Manjón, en nombre y representación de Carlos y Alejandra, se presentaron escritos de impugnación al recurso de apelación interpuesto por la representación de la querellante y por el Ministerio Fiscal, interesando la desestimación de los mismos. Y por el Procurador D. Ángel Martín Santiago, en nombre y representación de la Entidad Local Menor de Bercimuelle, se presentó escrito adhiriéndose al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal e impugnando el formulado por la representación de los acusados, solicitando la revocación de la recurrida. Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra 4 © El Derecho Editores, S.A. CUARTO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente Rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día siete de febrero de dos mil cinco, y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar resolución. Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados por la sentencia de instancia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca , se condenó a Carlos como autor de un delito de usurpación de funciones del art. 402 del C. Penal y a Alejandra como cómplice del mismo, absolviendo al primero de los delitos de aceptación de nombramiento ilegal, falsificación de documento público y estafa, y a la segunda de los delitos de prevaricación, nombramiento ilegal, falsificación de documento público, fraude y estafa. El Ministerio Fiscal recurre la sentencia por los siguientes motivos: 1) Infracción de precepto legal por inaplicación del art. 404 del C.P. , 2) Infracción de precepto legal por inaplicación del art. 109 C.P. y 3) Infracción de precepto legal por inaplicación del art. 56 C.P. La acusación particular, Entidad Local Menor de Bercimuelle, recurre también la sentencia por: 1) Vulneración del art. 404 del C.P. 2) Necesaria imposición de la pena señalada en el art. 404 C.P. en relación con los arts. 42, 66-1ª y 74.1 C.P. 3) Vulneración del art. 402 C.P. , por el que se ha determinado en la sentencia la condena y la imposición de pena, en cuanto a ésta. 4) Infracción de los arts. 109, 110, 113, 116-1º, 123 y 124 C.P. y 240 L.E.Crim. La defensa de ambos acusados recurre la sentencia condenatoria por: Infracción del art. 402 del C. Penal por error en la apreciación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, ser contraria su aplicación a la Jurisprudencia y no ser coherente la condena con los fundamentos de derecho que constituyen la línea argumental de la sentencia para concluir con la absolución por el resto de los delitos por los que eran acusados y que concreta en: 1) Error en la apreciación de los elementos objetivos del tipo. 2) Error en la apreciación de los elementos subjetivos del tipo. 3) Contradicción con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el tipo. 4) Incoherencia de la sentencia. SEGUNDO.- Por elementales razones de coherencia es necesario proceder en primer lugar al análisis del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en el que solicita principalmente la revocación de la sentencia a los efectos de que se condene a Alejandra como autora de un delito de prevaricación del art. 404 del C. Penal . Al respecto hay que comenzar analizando la cuestión de si es posible llegar a dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia por un delito del que la acusada ha resultado absuelta en la primera instancia, sin practicar prueba que dependa de los principio de inmediación o contradicción. © El Derecho Editores, S.A. 5 Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra Al respecto debemos citar las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de junio de 2000 (caso Tierce c. San Marino), 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu c. Rumanía), 29 de octubre de 1991 (caso Helmers c. Suecia), 29 de octubre de 1991 (caso Jan-Äke Anderson c. Suecia), 29 de octubre de 1991 (caso Fedje c. Suecia), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani c. Suecia). En ellos se afirma que la falta de audiencia del demandante ante el órgano de apelación constituye una violación del art. 6 párrafo 1º del Convenio Europeo, relativo al derecho a un proceso justo (Constantinescu). La misma violación se aprecia en el caso Helmers c. Suecia, debido a la negativa del Tribunal de Apelación a acoger la demanda de audiencia contradictoria del demandante, o en el caso Ekbatani. Sin embargo en los casos Luis Antonio y José Ramón, ambos contra Suecia, el TEDH descarta la violación del art. 6,1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, al no plantearse ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pudiera resolverse basándose en el expediente. Nuestro Tribunal Constitucional también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otras en las sentencias 4/2004, de 14 de enero, 118/2003, de 16 de junio; 68/2003, 41/2003, de 27 de febrero; 230/2002, de 9 de diciembre; 212/2002, de 11 de noviembre; 200/2002, de 28 de octubre; 198, 197, 170/2002, de 30 de septiembre, y 167/2002, de 18 de septiembre. Así la S.T.C. 118/2003, afirma: "Hasta qué punto el órgano judicial ad quem puede revisar y corregir, sin verse limitado por las exigencias de inmediación y contradicción, la ponderación de la prueba que realiza el Juez penal de instancia, es la cuestión que se aborda por la ya citada STC 167/2002, de 18 de septiembre en la que fue sentada por el Pleno de este Tribunal la doctrina constitucional que se reitera en las posteriores SSTC 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero; y 68/2003, de 9 de. Como hemos declarado en estas Sentencias, "desde su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-, cuya doctrina se ha visto consolidada en otros pronunciamientos más recientes (vid. SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania-, y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado, en relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esa fase audiencia o vista pública -como en el presente caso en el que se dictó además una Sentencia absolutoria en la primera instancia que fue revocada en la apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria- que el proceso penal constituye un todo, y que el Estado que organiza Tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH" (STC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 3). Es necesario, para ello, examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ahora bien, como precisábamos en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, la exigencia de audiencia pública en segunda instancia no resulta siempre e indefectiblemente impuesto al depender de la naturaleza de las pruebas sometidas a consideración del Tribunal ad quem. Por ello hemos también declarado a partir de esta Sentencia que, "incluso cuando el Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia no implica siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La ausencia de vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia" (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 10). "Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando, como es aquí el caso, ha sido este órgano judicial el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal (STEDH de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania). Esta doctrina se reitera en la STEDH de 25 de junio de 2000 -caso Tierce y Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra 6 © El Derecho Editores, S.A. otros contra San Marino- en la que se excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación" (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 10)." En base a la doctrina del Tribunal Constitucional antes citada, la exigencia de audiencia pública en esta segunda instancia no procede siempre indefectiblemente, pues debe tenerse en cuenta la naturaleza de las pruebas sometidas a consideración del Tribunal ad quem. Dado que, en el presente caso el Ministerio Fiscal acepta los hechos probados de la sentencia de instancia, discrepando únicamente de la valoración y calificación que de los mismos se hace en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, es posible proceder al análisis de los motivos de su recurso sin necesidad de practicar prueba en la segunda instancia, una vez declarado, como así se ha hecho, que se aceptan en su integridad los hechos declarados probados por el Tribunal "a quo". Otra consideración merece el recurso interpuesto por la representación de la acusación particular, pues si bien es cierto que está en sintonía con el recurso del Ministerio Fiscal, considera que hay error en la apreciación de la prueba al omitir el juzgador de instancia las actuaciones de los acusados anteriores al 22 de octubre de 2001, que muestran, a su modo de ver, una determinada intencionalidad, analizando detalladamente todo el material probatorio y muy especialmente las declaraciones de los acusados y testigos, declaraciones que ahora, y en base a la citada doctrina del TEDH y TC no puede ser tenida en cuenta sin la práctica de nueva prueba en la que se garantice la inmediación y contradicción y sin que se haya solicitado vista para la práctica de la misma. No obstante, siempre será posible, por no verse afectada por la inmediación y contradicción, la valoración en esta segunda instancia de la prueba documental unida a las actuaciones, aunque, como hemos dicho, basta, a los efectos de una eventual condena por el delito de prevaricación, con tener en cuenta los hechos declarados probados, sin introducir ninguna modificación en esta segunda instancia y ello por las razones que se exponen a continuación. TERCERO.- El bien jurídico protegido en el delito de prevaricación es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales. No obstante, el interés específicamente protegido es el debido respecto del principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas, como principio esencial al que debe someterse la actividad pública en un Estado Social y Democrático de Derecho; principio que goza de un amplio refrendo constitucional, como indican, entre otras, las S.S.T.S. de 23 noviembre 93, 21 febrero 94, 24 junio 94 y 14 julio 95. La tutela penal debe quedar limitada a aquellos ataques más graves contra la función pública, respetando los principios de mínima intervención y de selección fragmentaria de conductas en la intervención jurídico penal. Por ello el CP limita el tipo a aquellas infracciones de las normas legales administrativas llevadas a cabo en forma dolosa, por constituir las modalidades más graves de comportamiento, habiendo optado el legislador de 1995 por fijar una nítida frontera del ámbito sancionador que corresponde al derecho penal con relación a otras normas del ordenamiento jurídico en la materia. El delito de prevaricación requiere, pues, que la autoridad o funcionario público, a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución en un asunto administrativo, resolución que debe ser arbitraria, mientras que el anterior C.P. utilizaba el calificativo de injusta. Esta A.P. en sentencia de 12 de abril 2002 dijo: "No cabe duda de que el derecho penal rige el principio de intervención mínima debiendo resolverse las irregularidades o incluso ilegalidades administrativas a través de la jurisdicción contencioso administrativa quedando reservada la intervención del derecho penal exclusivamente para aquellos supuestos en los que claramente se aprecia la existencia de los elementos del tipo según la previsión del legislador y que en lo que se refiere al delito de prevaricación, tal y como ha sido analizado e interpretado por la jurisprudencia del TS (SS 27/1/98,23/4/97...) suponen que debe existir una resolución administrativa injusta, cuya ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa, es decir, que supera la mera evidencia de la ilegalidad, poniendo el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho, lo que supone un ejercicio arbitrario del poder, no sometiéndose el funcionario al dictar su resolución a lo querido por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, sino a su capricho y voluntad (SSTS 23/5/98, 4/12/98 y 23/10/2000), con pleno conocimiento por la autoridad del funcionario de la injusticia de la resolución que dicta, elemento subjetivo éste de especial © El Derecho Editores, S.A. 7 Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra trascendencia, sobre la que ha llamado la atención el T. S. en aquellos casos en que tratándose de una prevaricación administrativa el presunto autor puede no ser jurista (STS 23/10/2000)." Los elementos que exige el tipo son: 1º Que se dicte una resolución, entendiendo por tal cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los ciudadanos administrados, expresa o tácita, escrita u oral, son eficacia ejecutiva, es decir, que resuelva sobre el fondo (STS 24 junio 94 y 17 febrero 95). 2º La resolución debe recaer sobre un asunto administrativo, entendiendo por tal todas las resoluciones emitidas por funcionarios públicos y sometidas al Derecho administrativo, siempre que afectan al derecho de los administrados y a la colectividad en general, y que además requieran de un procedimiento formal en el que el funcionario decida la aplicación del derecho acordado, (S.T.S. 31 marzo 1994, 3 diciembre 1993). 3º Carácter arbitrario de la resolución. La injusticia de la resolución ha sido interpretada por el T.S. de forma objetiva, en el sentido de exigir una contradicción de la resolución con el ordenamiento jurídico, (STS 10 mayo 1993 y 27 mayo 1994). Sin embargo, hay que tener en cuenta que, como afirma la sentencia de esta Audiencia de 10 de mayo de 1999: "Para integrar el tipo de prevaricación no es suficiente que la resolución esté en contradicción con el ordenamiento jurídico, puesto que no basta la ilegalidad que a veces puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, sino que se precisa una contradicción clara y patente como es el caso, en el que no existe duda, como afirma la sentencia apelada, que la resolución dictada por el acusado es contraria a derecho o no adecuada a la legalidad vigente por cuanto sin causa objetiva, adecuada y suficiente, priva al funcionario de prestar el servicio de guardias que le da derecho a obtener unos complementos económicos, contradiciendo la normativa que en Castilla y León rige la materia y siendo plenamente consciente de ello. Tampoco puede afirmarse que es necesario para la existencia del delito de prevaricación que la resolución injusta o arbitraria perjudique a la causa pública o a intereses generales de la sociedad o de los administrados en general, sino en la medida en que la resolución injusta o arbitraria perjudica a los intereses de los administrados, como es el caso que nos ocupa, tenemos que afirmar también que se lesiona el bien jurídico que este tipo protege puesto que, evidentemente, la resolución arbitraria que priva de las guardias al querellante, supone una declaración de voluntad que afecta al ámbito de los derechos del administrado, y de este modo, al recto y normal funcionamiento de la Administración pública con sujeción al sistema de valores instaurados en los artículos 103 y 104 de la Constitución ." Es reiterada la doctrina jurisprudencial que requiere, para apreciar la injusticia, que el sujeto actúe con absoluta falta de competencia, de modo que invada atribuciones que le son extrañas, que la resolución prescinda de elementos formales indispensables, o bien, que el propio contenido de la resolución constituya un "torcimiento" del derecho, o una contradicción con el ordenamiento jurídico patente y manifiesta (STS. 28 diciembre 94, 5 abril 95, 2 noviembre 95). Por arbitraria hay que entender aquella resolución que expresa algo más que la simple contradicción con el derecho positivo, sinónima de "torcer" el derecho, en el sentido de tomar una decisión que jamás podría tener cabida en el ordenamiento jurídico. Al respecto la STS de 25 de mayo de 2004 afirma: "Hay que decir aquí, una vez más, algo que esta sala viene repitiendo constantemente, tanto para la prevaricación administrativa como para la judicial: no basta la mera ilegalidad a este respecto; no existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria. Son equivalentes, pues, las respectivas expresiones de los citados art. 358 CP anterior y 404 CP actual, "resolución injusta" o "resolución arbitraria" respectivamente. Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra 8 © El Derecho Editores, S.A. También es muy reiterada la doctrina de esta sala a la hora de concretar el contenido de esa injusticia o arbitrariedad: puede radicar en la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto." 4º.- El último elemento, de evidente carácter subjetivo, implica que, para cometer el delito de prevaricación, el autor deberá "a sabiendas" de su injusticia, adoptar la resolución. Exige, pues, conciencia y voluntad del acto. Así, la anteriormente citada Sentencia TS de 25 de mayo de 2005 dice: "El otro requisito, de carácter subjetivo, viene recogido en los términos "a sabiendas", que es la consignación expresa en el texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito. Dolo es actuación del sujeto conociendo la concurrencia de los elementos objetivos del injusto, en este caso, actuación con el conocimiento del contenido injusto o arbitrario de la resolución administrativa. Véanse entre otras muchas las sentencias de esta sala de 10.5.93, 20.4.95, 2.11.95, 1.4.96, 23.4.97, 2.7.97, 3.2.98, 18.5.99, 19.10.2000, 12.2.2001, 17.5.2002 y 5.3.2003." Igualmente, la STS de 31 de marzo de 2004, afirma: "Finalmente es necesario que exista un dolo muy concreto en la actividad delictiva, dolo que se traduce en la exigencia de que el agente comisor dicte la resolución arbitraria "a sabiendas" de su injusticia. Este aspecto subjetivo de la intencionalidad debe tener su verdadera dimensión en cada caso concreto, pues no es lo mismo que el hecho sea cometido por una persona lega en conocimientos jurídicos que otra que por su profesión, cargo o cualquiera otra circunstancia posea esos conocimientos, sobre todo en el ámbito administrativo." Y, para su evidente aplicación al caso, debemos citar las SSTS de 12 de diciembre de 2003: "La resolución era, por lo tanto, manifiestamente injusta y se había dictado "a sabiendas" no obstante la advertencia de su ilegalidad hecha por el Secretario de la Corporación municipal, por tanto con conciencia y voluntad del acto realizado. La subsunción fue correcta pues se cumplían todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia sobre el art. 358.1 del Código penal de 1973 , que había sido el aplicado y del art. 404 del Código Penal vigente de 1995", y 4 de diciembre de 2003: "De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración." La prueba del elemento subjetivo resulta compleja y con frecuencia obliga a recurrir a pruebas indirectas o de indicios, habiéndose negado al carácter doloso de la conducta cuando se solicita previo dictamen al asesor jurídico y se resuelve de conformidad, afirmándose, como hemos visto, en caso contrario, o incluso cuando se dicta la resolución arbitraria sin haber utilizado los medios puestos a su alcance para comprobar su concordancia con el ordenamiento jurídico (STS. 10 mayo 1993), lo que sería una forma de dolo eventual. CUARTO.- En consideración a lo anteriormente expuesto hay que tener en cuenta que la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho primero, analiza correctamente la doctrina existente acerca del delio de prevariación, para, a continuación, ponerla en relación con la conducta observada por la acusada Alejandra, llegando a la conclusión de que "tenia la condición de autoridad" y "dictó una resolución administrativa, la Resolución de fecha 22-10-2001 por la que nombró a Carlos, Secretario -Accidental de la plaza de Secretario - Interventor del Ayuntamiento de Puente del Congosto"... "que infringía abiertamente lo dispuesto en los artículos 10, 30 a 34 del R.D. 1732/1994 de 29 de julio de 1994 ...". Añade la Juez "También infringió la Resolución de la Alcaldesa de fecha 22-10-2001 el artículo 34 del R.D. 1732/1994 pues la acusada nombró a quien ella quiso prescindiendo total y absolutamente de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, no reuniendo el agraciado con dicho nombramiento la titulación exigida para el acceso a la subescala y categoría del puesto". © El Derecho Editores, S.A. 9 Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra Hasta aquí, esta Sala está totalmente de acuerdo con la sentencia de instancia. Basta con leer detenidamente la declaración de hechos probados para llegar a esa misma conclusión. El error en la instancia se produce cuando se analiza el cuarto requisito o elemento del delito de prevaricación, el obrar "a sabiendas" de la injusticia de la resolución. La Juez parte de la existencia de un hecho incompatible con que la acusada dictara la resolución a sabiendas de su injusticia y este hecho es que puso en conocimiento de la Junta de Castilla y León la citada resolución remitiendo copia de la misma "no resultando a los efectos ahora examinados transcendentes que el escrito que la acompañaba pusiera que el acusado Carlos era empleado municipal"... la frase entrecomillada, que aparece por primera vez ahora en la sentencia de instancia, pero que por referirse a hechos tiene indudable valor de hecho probado, a pesar de su omisión en el lugar procesalmente oportuno, es de especial trascendencia en cuanto manifiesta un especial deseo de la acusada de ocultar parte de la verdad a la Junta de Castilla y León. Pero además, aún podemos sacar otras conclusiones admitiendo que no supiera de la ilegalidad de la resolución. (Si no lo sabía ¿porqué ese interés en ocultar que Carlos con anterioridad no era empleado municipal? o ¿es que estaba advertida o convenientemente asesorada de que, conforme al R.D. 1732/1994, art. 33 , tal vez fuera posible nombrar con carácter accidental , y ante la imposibilidad -todavía no acreditada-, de provisión del puesto por los procedimientos previstos en los arts. 30 a 32 del R.D., a uno de los funcionarios suficientemente capacitado y era la manera de que pasase desapercibido el nombramiento para la Junta de Castilla y León). Como decimos, se puede concluir que mantuvo su resolución, sin enmendarla, sabiendo de su injusticia, y ello se deduce de los hechos probados: - "La resolución es de fecha 22 de octubre de 2001, aunque ya el 28 de septiembre y el 1 de octubre, Carlos tenía reconocida firma en dos entidades bancarias y el 1 de octubre se firma un contrato de trabajo en el que se contrataba al acusado como secretario ". - "El 25 de octubre de 2001 comunica el Decreto de la Alcaldía a la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León." - "El 26 de octubre, al día siguiente "el Secretario Territorial de la Delegación Territorial en Salamanca de la Junta de Castilla y León remitió un escrito a la acusada en el que le comunicaba que habiendo cesado la funcionaria titular de la Agrupación, sólo podría cubrirse la vacante de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1732/1994 de 29 de julio, de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración local con habilitación de carácter nacional y que a la vista de la documentación remitida debía regularizar la situación de la Secretaría intervención en los términos establecidos en la normativa vigente al efecto de evitar posibles responsabilidades en nombramiento ilegal y sus repercusiones en la función pública y asesoramiento legal preceptivo atribuido a los puestos de Secretaria ." - "En parecidos términos el Presidente del Colegio Oficial de Secretarios Interventores y Tesoreros de la provincia de Salamanca remitió una carta a la acusada en fecha 10 de noviembre de 2001." - "La acusada no atendió a lo manifestado en tales escritos del Secretario Territorial de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Salamanca y Presidente del Colegio Oficial de Secretarios , Interventores y Tesoreros de la Provincia de Salamanca ." - "Con fecha 2 de enero de 2002 el Director General de Administración Territorial de la Junta de Castilla y León remitió a la acusada un informe sobre los concursos para la previsión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación nacional, modelo de bases y del decreto de convocatoria para su información y a los efectos oportunos, comunicándole que la documentación relativa a la convocatoria del concurso ordinario para el puesto vacante, la tenía que remitir a la Dirección General de la administración Territorial antes del 10 de febrero." - "En fecha 21-1-2002 se remitió a la Alcaldesa de Puente del Congosto escrito de fecha 18-1-2002 del Secretario Territorial de la Delegación Territorial en Salamanca de la Junta de Castilla y León en el que se manifestaba que se había tenido conocimiento que no se Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra 10 © El Derecho Editores, S.A. había seguido el procedimiento legalmente previsto e indicado en el escrito de fecha 26-10-2001 y se requería a la citada Alcaldesa para que remitiera a la Delegación Territorial en el plazo de cinco días, documento original o copia compulsada del Decreto o Resolución de la alcaldía de nombramiento de secretario así como de las actas celebradas desde dicha fecha." Hasta cuatro veces se le pone de manifiesto a la alcaldesa la ilegalidad del nombramiento y, pese a ello seguía manteniendo a Carlos trabajando en el Ayuntamiento de Puente del Congosto", como también se afirma en los hechos probados. Si ponemos esta conducta en relación con la doctrina jurisprudencial antes citada, difícilmente se puede negar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, sin que pueda alegarse que, por su condición de ama de casa no tenía conocimientos y no sabía lo que debía hacer ante tales requerimientos, máxime cuando nadie le había advertido de que podía incurrir en responsabilidades penales. Precisamente, a un ama de casa es fácil que le afecte, y mucho, el primer requerimiento en el que se le advierte de las "posibles responsabilidades en nombramiento ilegal y sus repercusiones en la función pública y asesoramiento legal preceptivo atribuido a los puestos de Secretaría ". Pero además, no se le advierte una, sino hasta cuatro veces, antes de atender a los mismos y suscribir un nuevo contrato con el acusado, esta vez para prestar servicios como administrativo, y lo normal es que, quien dice, no tener conocimientos, sea el primero en buscar asesoramiento y apoyo. La única reacción de la alcaldesa fue contestar el último requerimiento, a mano y justificándose en ser ama de casa, alegaciones de las que desconfía la juez de instancia, pues es evidente que disponía de Carlos como secretario accidental , lo que pone de manifiesto, una vez más, una desleal actitud que contribuye a demostrar que tenía perfecto conocimiento de la injusta resolución dictada. Haciendo nuestras las alegaciones del Ministerio Fiscal, la permanencia en la ilegalidad refrenda la conclusión de que la contratación tenía como única finalidad colocar a Carlos . QUINTO.- Podría plantearse la cuestión de si la conducta observada por Alejandra es constitutiva de un delito de nombramiento ilegal del art. 405 del C.P. La doctrina entiende que existe una práctica identidad entre el bien jurídico tutelado en este delito y el de prevariación, esto es, el debido respecto del principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas. Pero existen importantes diferencias entre ellos que justifican su tratamiento separado. Así se llega a afirmar que los comportamiento tipificados en el art. 405 C.P. son menos lesivos, pues la descripción típica requiere únicamente que la resolución sea ilegal, concepto con un significado abiertamente distinto al empleado para calificar la resolución en el delito de prevariación (arbitraria). El delito del 405 C.P. es un minus con respecto a la prevariación genérica del art. 404 C.P. , por lo que en los supuestos de propuesta, nombramiento o toma de posesión arbitrarios, verificados a sabiendas de su injusticia, deben subsumirse en el tipo del 404, salvo que quede comprometido el principio de proporcionalidad. Sin embargo, importa ahora más un elemento del tipo de especial trascendencia en el supuesto que nos ocupa: es necesario que el funcionario sea genéricamente competente para proponer, nombrar o dar posesión y Alejandra no lo era. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1994, citada en su recurso por el Ministerio Fiscal, es sumamente clara al respecto por lo que destacamos de la misma los siguientes párrafos, al referirse también del nombramiento por un alcalde de un secretario : "La sentencia considera incurso al acusado en el delito del art. 382 en base a decir recaer el nombramiento provisional de Secretario en persona carente de los requisitos legales establecidos, verificar el nombramiento de manera totalmente personal, sin sujeción a procedimiento alguno, ni siquiera documentando tal acto, y conociendo la carencia de requisitos en el nombrado . Pero es la propia sentencia la que en el fundamento primero alude a la normativa reguladora al efecto representada por el RD 1174/1987, de 18 septiembre , y a la falta de competencia del acusado para realizar el nombramiento efectuado. Así resulta, efectivamente, del análisis de los arts. 37 y ss. de dicho Real Decreto. Concretamente, y aunque el art. 42 permite en caso de un puesto vacante determinadas opciones a la entidad local, entre ellas efectuar una habilitación con carácter accidental , ello ha de ser siempre a favor de uno de sus funcionarios suficientemente capacitado, y tras haber solicitado la CL al Ministerio para las Administraciones Públicas la provisión del puesto mediante un nombramiento provisional, no habiendo sido posible efectuarlo. © El Derecho Editores, S.A. 11 Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra En último término, y subsidiariamente, podrá la Corporación elevar al Ministerio propuesta de nombramiento , como funcionario interino, de una persona que reúna las condiciones de titulación exigidas para el desempeño del mismo. No puede perderse de vista que el precepto del art. 382 CP limita su tipificación al supuesto de nombramiento para cargo público de persona carente de los requisitos exigidos, pero partiendo de su efectuación por funcionario público competente para ello. Y, desde luego, previos los acuerdos corporativos correspondientes y formulación de la oportuna propuesta. Si el Alcalde acusado carecía por sí solo de competencia para la designación efectuada, cualesquiera que sean las condiciones del sujeto nombrado , el ilícito podrá tener su encaje en otra norma penal distinta, y, por supuesto, merecer la sanción administrativa que corresponda, pero quedando fuera del cono de proyección del art. 382." SEXTO.- Una vez acreditado, según se deduce de los hechos probados que Alejandra actuó a sabiendas de la injusticia de su proceder, debe considerársela autora de un delito de prevaricación del art. 404 del C. Penal y, a tenor de lo previsto en este precepto en relación con los arts 61, 66.6ª, 72 y 42 del C. Penal , procede imponerle la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público de carácter electivo, ya que el delito se ha cometido valiéndose de su condición de alcaldesa, quedando incluida la pérdida de todos los honores que lleva consigo y sin posibilidad de obtener el mismo u análogo durante el tiempo de la condena. La pena se impone en el grado mínimo previsto al no concurrir circunstancia alguna y ser delincuente primaria. SEPTIMO.- Estimando el recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y considerando a Alejandra autora de un delito de prevaricación para el nombramiento como secretario de Carlos, difícilmente se sostiene que sea cómplice del delito de usurpación de funciones del que se acusa a este, pues dicha forma de participación no es sino la consumación de la prevaricación cometida, quedando subsumida en ésta y sin posibilidad de reproche penal autónomo. Por ello debe ser absuelta del delito de usurpación de funciones, sin necesidad de analizar los motivos de su recurso en este sentido, pues, como advierte el Ministerio Fiscal, si tiene conocimiento de que, la actuación de Carlos como secretario es una usurpación de funciones, quien realiza su nombramiento no puede ser cómplice, sino autora de prevaricación. OCTAVO.- Sin embargo, sí es necesario entrar a conocer del recurso interpuesto por Carlos por infracción del art. 402 del C. Penal , error en los elementos objetivos del tipo, error en los elementos subjetivos, contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo e incoherencia con los argumentos contenidos en la sentencia. El recurso no ataca expresamente la declaración de hechos probados que, como hemos manifestado, se acepta en su integridad. Partiendo de la realidad de los mismos es evidente que no se incurre por la Juez de Instancia en error en los elementos objetivos y subjetivos del tipo de usurpación de funciones. Así, la conducta descansa en tres componentes: El ejercicio del acto propio de una autoridad o funcionario público, la falta de legitimación, y la atribución de carácter oficial, siendo este último elemento el que presta el carácter genuinamente propio de una falsedad personal. Basta con examinar la jurisprudencia existente al respecto, de las que es buen ejemplo las STS de 24-6-1998: "La doctrina de esta Sala ha venido señalando los requisitos precisos para la existencia del delito de usurpación de funciones que recogía el primer párrafo del artículo 320 del anterior Código Penal y ahora se encuentra en el 402 del nuevo Código. Esos requisitos tienen un doble carácter: objetivo: el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario público ya sean los atribuidos por una disposición legal o reglamentaria, o aquellos que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del delito, y subjetivo: la asunción por el agente de esa función pública ya sea manifestándolo oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a una colectividad, con conocimiento por el agente de la antijuridicidad de su conducta y voluntad de realizar su irregular actuación, todo ello en el marco de un característico delito de simple actividad que con ella sola se lesionan intereses sociales colectivos y que por ello no precisa para consumarse de otros resultados lesivos (sentencias de 29 de octubre de 1992, 20 de julio de 1993, 20 de julio de 1994, 13 febrero y 24 octubre 1996)." para comprobar, a la vista de los hechos probados que no han existido los errores denunciados. Es evidente que el acusado realizó actos propios del secretario del ayuntamiento y entre ellos: Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra 12 © El Derecho Editores, S.A. -Firma del acta de la sesión ordinaria celebrada por la asamblea vecinal del Ayuntamiento de la Entidad Local Menor de Bercimuella día 2 de noviembre de 2001. (folio 478). -Certificación del Secretario del Ayuntamiento de 12 de abril de 2002. (folio 431). -Certificación de Orden de 14 de diciembre de 2001, realizada el 30 de enero de 2002. (folio 434). -Firma de entrega de documentos como secretario accidental el 24 de octubre de 2001. (folio 45). -Firma de su propio nombramiento provisional (folio 48) de 22 de octubre de 2001. -Entrega de documentación en el Registro General de la Diputación Provincial de Béjar como Secretario Interventor accidental de 5 de noviembre de 2001. (folio 440). -Certificación constando como secretario de acuerdos del pleno de Bercimuelle de 2 de noviembre de 2001. (folio 441) -Orden de pago de 23 de enero de 2002. (folio 92) -Firma como Secretario en diez ocasiones para el pago de cheques desde el 8 de noviembre de 2001 a 8 de julio de 2002 y 27 transferencias a través de internet entre el 28 de noviembre de 2001 y 26 de mayo de 2002. En cuanto al elemento subjetivo, difícilmente puede creerse que no sabia que no debía realizar tales actos, desde el momento en que, según consta, ejerció de forma efectiva funciones de secretario y necesariamente tuvo que tener acceso a los frecuentes requerimientos que se hacían a la alcaldesa y por el contenido de los documentos unidos a las actuaciones (folio 316). Puede existir una cierta incoherencia en la sentencia, reconocida por el Ministerio Fiscal y por esta Audiencia, pero precisamente la incoherencia está en haber absuelto a Alejandra del delito de prevaricación y no en la condena de Carlos, plenamente justificada por las razones expuestas en la sentencia de instancia y que hacemos nuestras. NOVENO.- Recurre la acusación la determinación de la pena en la Sentencia y, si bien es cierto que el C. Penal obliga a razonar el grado y extensión concreto de la impuesta (art. 72) al encontrarse la misma dentro de los limites legalmente previstos en el tipo y, en concreto, en su grado mínimo, ello no deja de ser una facultad del juzgador, existiendo en los autos y en especial en los hechos probados suficientes elementos para considerar que es la adecuada y así se ha razonado en esta misma sentencia al imponer la pena correspondiente al delito de prevaricación por el que se condena a Alejandra . DECIMO.- En cuanto a la alegada por el Ministerio Fiscal, indebida aplicación del art. 56 del C.P. relativo a las penas accesorias, dada la naturaleza del delito cometido, es evidente que la que debe imponerse a Carlos es la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, dada la relación directa con el delito de usurpación de funciones, de forma tal que la inhabilitación será para el desempeño de cualquier empleo o cargo en la administración, sea esta local, provincial, autonómica, nacional o institucional y durante el tiempo de la condena, incluida la derivada de cargo electo, pues difícilmente puede justificarse que ocupe un cargo de este tipo quién usurpa funciones públicas siendo consciente de ello y pese a los requerimientos que efectuaron las autoridades competentes. DECIMO PRIMERO.- Se invoca tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de la acusación la infracción del art. 109 del C.P. y concordantes en cuanto a la necesaria condena a la reparación del daño causado que debería consistir en, al menos el reintegro de las retribuciones percibidas por quien indebidamente ocupó el cargo de secretario . © El Derecho Editores, S.A. 13 Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra Sin embargo, debe tenerse presente que la función se ha desempeñado, prestando servicios al municipio por lo que, de conformidad con lo establecido entre otras en sentencias del T.S. de 26-2-1993, 28-10-93 y de la Audiencia Provincial de Asturias de 28-7-1995 y 5-2-91, si no hubo resultado dañoso no es posible la reclamación de la contraprestación por vía de responsabilidad civil. DECIMO SEGUNDO.- En consideración a todo lo expuesto, se estima en parte el recurso interpuesto tanto por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, tanto para condenar a Alejandra como autora de un delito de prevaricación, como para imponer a Carlos la pena accesoria de inhabilitación especial en los términos dichos, desestimando su pretensión de condenar al último al pago de la responsabilidad civil derivada del delito de usurpación de funciones. Se estima el recurso interpuesto por Alejandra al absolverla del delito de usurpación de funciones, desestimando el interpuesto por Carlos . Por todo ello sólo éste debe hacer frente a las costas derivadas de su recurso sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de los recursos interpuestos por las demás partes. Vistos los artículos citados y demás de aplicación al caso. FALLO Que estimando parcialmente los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Entidad Menor de Bercimuelle, así como por la representación procesal de Alejandra debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia de 25 de octubre de 2004 del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca y debemos condenar y condenamos: 1º) A Carlos como autor de un delito de usurpación de funciones del art. 402 del C. Penal a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración local, provincial, autonómica, nacional o institucional, incluida la derivada de elección, durante el tiempo de condena. 2º) A Alejandra como autora de un delito de prevaricación del art. 404 del C. Penal a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público de carácter electivo, con perdida de los honores que lleva consigo y sin posibilidad de obtener el mismo durante el tiempo de condena. Se impone a ambos acusados por partes iguales una séptima parte de las costas de la instancia. Debemos absolver y absolvemos a Alejandra como cómplice del delito de usurpación de funciones. Se confirma la Sentencia de instancia en cuanto a la absolución a Carlos de los delitos de aceptación de nombramiento ilegal del art. 406 del C.P. de falsificación de documento público del art. 390.1.2º del C.P. y de un delito de estafa de los arts 248 y 249 del C.P. y en cuanto a la absolución a Alejandra de los delitos de nombramiento ilegal del art. 405 del C.P. de falsificación de documento público del art. 390.1.2ª del C.P. , de un delito de fraude del art. 436 del C. Penal y de un delito de estafa del art. 248 y 249 del C. Penal , declarando de oficio seis séptimas partes de las costas. Carlos deberá abonar las costas derivadas de su recurso de apelación, sin hacer pronunciamiento en cuanto al resto de las costas causadas en esta segunda instancia. Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. J. Ramón González Clavijo.- Ildefonso García Del Pozo.- F. Javier Cambon García. Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra 14 © El Derecho Editores, S.A. Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe. Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj:37274370012005100284 © El Derecho Editores, S.A. 15 Diputación Prov. Ciudad Real - Miguelturra
