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Prólogo
Jean Claude Tron Petit
¿Qué hay de las acciones colectivas?
Las acciones colectivas son un concepto que adolece de vaguedad y en muchos países, México no
es la excepción, constituyen una «supervía» para tutelar intereses y derechos de la índole más
variada. Prueba de ello es que el legislador menciona tanto los conceptos intereses como derechos
al hablar de los colectivos. Pero además, han sido el instrumento procesal para lograr la tutela no
sólo de intereses colectivos y difusos, sino también individuales que resultaban carentes de
protección. Todavía más, hay una serie de derechos fundamentales de segunda y tercera
generación o si se quiere de defensa1 o protección2 que rigen relaciones entre particulares,
incluyendo actos u omisiones, para los que es menester proveer mecanismos de protección y
eficacia.
Por tales razones, hago referencia a los conflictos, suscitados entre diversos intereses y derechos
que pueden darse y tutelarse, así como a las respuestas procesales que se han implementado, en
el entendido que esta estructura garantista y de tutela debe verse correlacionada con el bloque de
constitucionalidad3, en la perspectiva, nueva dimensión y alcance que ahora tiene el juicio de
amparo a partir de octubre de 20114, a la par de las acciones colectivas que entraron en vigor en el
mes de febrero de 2012.
Es así que se alinean cuatro acontecimientos que es necesario apreciar en conjunto:




Derechos humanos, lo que incluye considerar un bloque de constitucionalidad, la eficacia
de las tres generaciones de derechos humanos, además de una serie de principios,
criterios de interpretación, y supuestos de responsabilidad que deberán llevar a conceptos
distintos de la reparación.
Reforma al juicio de amparo, especialmente lo concerniente al interés legítimo individual y
colectivo, el amparo adhesivo, la suspensión y el cumplimiento de sentencias.
Acciones colectivas, incluyendo su regulación legislativa para dar vigencia al artículo 17
constitucional.
Caso Radilla, resuelto por la CorteIDH, en especial la institución del control de
convencionalidad y la interpretación conforme que deben aplicar todas las autoridades.
1
Los típicos derechos fundamentales a través de los cuales se cuestionan acciones perniciosas de la
autoridad, son derechos dirigidos a un omitir o no hacer.
2
Cada día el Estado tiene encomendadas prestaciones, destacan los derechos económicos, sociales y
culturales
3
Las reformas a la Constitución en materia de derechos humanos, recogen el bloque de constitucionalidad
que incluye: derechos humanos previstos en la Constitución y en convenciones internacionales, derechos
fundamentales y las respectivas garantías, todos a un mismo nivel jerárquico e interrelacionados con fines
garantistas y restitutorios.
4
Que específicamente protege intereses legítimos colectivos.
1
¿Derechos o intereses?
En principio, la referencia a intereses –sean difusos, colectivos o legítimos– es para conectar y
correlacionar vinculatoriamente de manera indisoluble y funcional, a ciertos derechos,
prerrogativas, privilegios, status o pretensiones, con una acción de tutela y restauración que
asegure su eficacia y vigencia pragmática. La esencia radica en definir o determinar, en diversas
materias y contextos, los respectivos caracteres de: Afectado, Afectante y Afectación.
Rocco (1983: 16-17) explica el contenido del concepto conforme a una secuela: A partir de una
Necesidad para la vida humana surgen los Bienes idóneos para satisfacerlas lo que implica Utilidad,
que es la relación entre el sujeto que tiene una necesidad y el objeto que la satisface. Resulta así
un juicio de utilidad o valor formulado por un sujeto acerca de una necesidad, en relación con la
utilidad o valor de un bien en cuanto sea un medio de satisfacción de tal necesidad. Interés es el
acto de la inteligencia dado por la representación de un objeto.
Los elementos son que hay, una necesidad y una aptitud del objeto o bien para satisfacer esa
necesidad.
Es así que al hablar de intereses se alude a una aspiración o deseo respecto a ciertos objetos,
bienes, hechos o casos hipotéticos, expectativas, prestaciones o status, que puedan ser anhelados,
aprovechados y, en su caso, exigibles. Destaca que sean valiosos o útiles.
Otra connotación puede ser lo que interesa, conviene o enriquece patrimonial o moralmente, son
supuestos o reconocimientos para ejercer pretensiones con el fin de exigir o imponer deberes de
hacer, no hacer o dar. Se relaciona con el objeto de protección, señalado de manera etérea o
imprecisa (difusa, indeterminada y en abstracto).
Para Ihering5 el interés se entiende como: utilidad, bien, valor, goce, necesidad humana. A partir
de esas ideas, cuando tal interés está jurídicamente protegido estamos frente a un derecho
subjetivo que recoge o reconoce a ese bien, valor o interés –elemento sustancial– y le confiere
tutela jurídica –elemento formal–, dotando a titulares de la facultad o poder jurídico de exigir, a
través del ejercicio de acciones procesales o populares.
Por ende, el significado del concepto «interés», incluye cualquier cosa o bien que convenga o sea
valioso para la persona, de carácter económico, personal, familiar, político, etc., que de manera
clara o difusa, determinada o indeterminada, directa o indirectamente, contemple la ley aunque
sea da manera implícita.
Incluso puede reconducirse el significado del concepto a lo que sea de interés, conveniente,
valioso, útil para cierta persona o colectivo, bajo un contexto amplio de legitimidad o equidad.
En efecto, todo lo que es susceptible de generar un beneficio, provecho o evitar un perjuicio a la
persona o colectivo, es objeto o materia de su interés.
5
Citas y comentarios que al efecto formula Cruz (2007: 182)
2
¿Son un derecho fundamental o bienes constitucionales colectivos o una garantía?
La institución denominada intereses o derechos colectivos, tiene como objeto y por finalidad el
reconocimiento y eficacia de varios conceptos tales como:
i)
derechos fundamentales, especialmente los de 2ª6 y de 3ª7 generación;
ii) bienes constitucionales considerados como colectivos; pero también incluye un paquete de,
iii) garantías, necesarias y correspondientes, para la funcionalidad de los anteriores.
Adicionalmente, en el aspecto adjetivo cabe enfatizar, como peculiaridad esencial y plausible, que
abre puertas para el acceso judicial y la plena tutela de los intereses involucrados, incluyendo las
reparaciones y solución sustancial de conflictos, lo cual en otras vías diversas a las acciones
colectivas, no es posible obtener.
Esta idea no excluye que el objeto puedan ser también intereses y derechos no fundamentales, ya
que la perspectiva es, esencialmente, que se cause una afectación merced a un incumplimiento
con incidencia en un colectivo.
Bastan los derechos o ¿se impone algo más?
Resulta crucial que a cada derecho se le asigne un deber u obligación y, en su caso, un medio
tutelar –esencialmente de corte jurisdiccional– para conseguir su eficacia, aún en casos de
violaciones.
Existe entonces una proximidad esencial entre: a) las acciones colectivas y b) las garantías
constitucionales. Esto es así ya que en una primera aproximación, implican obligaciones o límites a
cargo de las autoridades8 o de particulares, con un énfasis especial en la protección y efecto útil de
los derechos9.
Diez (2003: 69-70) dice lo siguiente:
La expresión «garantías de los derechos fundamentales» carece de un significado técnicojurídico preciso. Hace referencia al conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la
protección, tutela o salvaguardia de los derechos fundamentales. Se trata de un conjunto
heterogéneo, pues abarca tanto procedimientos de distinta índole como requisitos
sustantivos, cuyo rasgo común es precisamente estar dirigidos a asegurar la observancia y la
efectividad de los derechos fundamentales. Sin embargo, la citada expresión puede inducir a
confusión, dada su proximidad lingüística con los términos «garantía institucional» y
6
DESC son los derechos económicos, sociales y culturales cuya finalidad es obtener prestaciones
conducentes a la dignidad de las personas para lo cual se intenta conseguir o acercar la igualdad entre
individuos y el disfrute de otros derechos, conducentes a enfrentar males como la pobreza extrema,
desigualdad social, segregación y el subdesarrollo, lo que implica que el Estado o ciertas clases sociales
deben proveer algo a otros colectivos que están en una situación desfavorable y vulnerable. Se refieren e
incluyen cuestiones tan básicas para la dignidad humana como la alimentación, la salud, la vivienda, el
trabajo, la educación y el agua.
7
Tendentes a la solidaridad o fraternidad social.
8
En tratándose de derechos fundamentales de eficacia horizontal el obligado puede ser un particular.
9
Conviene aclarar que los derechos e intereses colectivos operan en las relaciones entre particulares
(acciones colectivas) y con las autoridades (acciones colectivas o juicio de amparo).
3
«garantía del contenido esencial»; términos que, en cambio, sí poseen un significado técnicojurídico preciso.
Por otro lado, dentro de la categoría de garantías de los derechos fundamentales suelen
incluirse previsiones normativas de muy distinta naturaleza; y, en particular, es frecuente
mezclar normas sustantivas y normas procesales. De aquí que, a la hora de hacer un catálogo
de las garantías de los derechos fundamentales, sea conveniente distinguir ambos planos:
sustantivo y procesal.
Para Corcuera (2002: 31) las garantías constitucionales son responsabilidades que se asumen para
asegurar el respeto de derechos anteriores a las garantías y concretamente las de derecho público
protegen derechos derivados de relaciones jurídicas en las que los particulares y el Estado son las
partes y asegurar así a los individuos que los aparatos estatales no vulneren sus derechos.
Peces Barba (1999: 502) dice que:
…las garantías de los derechos pueden describirse como un conjunto coherente de
mecanismos de defensa
Otra manera de exponer las ideas respecto a la naturaleza y objeto de las garantías, consiste en
distinguir dos especies, las primarias y las secundarias, conectadas con los derechos
fundamentales.
En este sentido Ferrajoli (1999: 37) propone la siguiente definición:
Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos 10 que corresponden
universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
El fundamento dice, estriba en criterios axiológicos tendentes a conseguir la igualdad, la
democracia, la paz y tutelar las leyes del más débil.
Y más adelante 11 agrega que los derechos fundamentales deben distinguirse conceptualmente de
las garantías pero, a la vez, ser considerados en su relación nomodinámica.
En efecto, si bien los derechos, son expectativas a) positivas —de prestaciones— o b) negativas —
de no lesiones—, atribuidas a un sujeto por una norma jurídica; correlativamente, las garantías
primarias, son las obligaciones, deberes o prohibiciones, simétricas, complementarias y
proporcionales, a cargo de las autoridades, personas o clases sociales, vinculadas con el propósito
de hacer efectivos, en la práctica, tales derechos12.
10
Debe en tenderse cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica. Se basan en reconocer necesidades o
inmunidades básicas o fundamentales, por tanto, indisponibles e inalienables, a menos que la
propia Constitución los condicione con límites y restricciones inherentes y proporcionales
11
Ferrajoli (1999: 59)
12
Precisamente es por esta razón que Kelsen, en un esquema simplificador, explica a los derechos
subjetivos como meros «reflejos» de obligaciones jurídicas. El «derecho reflejo» es un modo
4
Finalmente existen las garantías secundarias, entendidas como obligaciones de segundo grado,
consistentes en órganos y procedimientos diseñados con el fin de aplicar una sanción, corrección,
dejar indemne la afectación o declarar la nulidad de actuaciones que impliquen violaciones; lo que
incluye cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. Estas ideas se plasman en
el siguiente cuadro y esquema:
Derechos subjetivos
Ø
Ø
Positivos prestaciones
Negativos no lesión
Deberes o Garantías primarias
Nomodinámico
Ø
Ø
Obligaciones
Prohibiciones
Sustancial y contenido
Sustancial y contenido
Si desatendido
Garantías secundarias
Restituir
Ø
Ø
Protección jurídica
Órganos y procedimientos
Adjetivo e instrumental
En relación con las garantías primarias Cruz (2011: 320) dice que:
No toda garantía es un derecho. Hay formas de garantizar derechos que consisten en otras
cosas, de modo que la identificación aún en el nivel jurídico entre derechos y garantías es un
error. Un derecho puede ser una garantía, pero no toda garantía es un derecho. Los deberes
sirven para garantizar derechos y para garantizar valores.
Y en relación con las secundarias comenta:
Pero hay otro sentido en que hablamos de garantías, y creo que es al cual hace referencia
Ferrajoli cuando habla de garantías secundarias, que es cuando combinamos una serie de
técnicas y recursos institucionales para proteger un derecho. Desde este punto de vista
podemos decir que una política pública o un plan económico, etc., son garantías de derechos o
funcionan como garantía de un derecho.
Gutiérrez (2009: 154) explica el concepto de garantía de la manera siguiente:
… las garantías deben ser entendidas como los mecanismos o técnicas de tutela, diseñadas
para proteger y asegurar la efectividad de los derechos. En sentido amplio, este concepto se
refiere a los instrumentos que permiten al titular del derecho (individual o colectivo) acceder
al bien que integra su contenido. Se trata de aquellos mecanismos que tienen el objetivo de
asegurar que los poderes cumplan con las obligaciones que se desprenden de los derechos.
Como lo ha señalado Ferrajoli, las garantías son herramientas basadas en una suerte de
desconfianza frente a la promesa de respeto espontáneo y satisfacción de los derechos por
parte de quienes ejercen el poder.
sintético de expresar la existencia de un deber jurídico de otro individuo (Prieto Sanchíz 1990: 7778)
5
Es en ese contexto, que tal conjunto dinámico funciona de manera sistémica cuando es
reconocido por el ordenamiento. Pero también surgen los elementos patológicos o irregulares a
partir de la omisión de reconocimiento de las garantías primarias, lo que da lugar a las lagunas13,
por lo que oportuna y puntualmente deben ser colmadas por el legislador –excepcionalmente por
los jueces-. Esta dinámica es regida por el principio de plenitud y la prohibición de lagunas –
equivalente al principio de no contradicción–, ya que de no concretarse los efectos prácticos,
devendrían en derechos de papel, puesto que un derecho sin remedios, para los casos de
violación, es inconcebible o deviene en una mera ilusión, algo ficticio. Por otra parte, las
violaciones a los derechos se conciben como infracciones dentro del sistema, que es preciso
sancionar como actos ilícitos o anular como inválidos, a través de la reparación jurisdiccional14.
Como un primer referente puede proponerse una cierta coincidencia entre los derechos
fundamentales de 2ª y 3ª generación y los colectivos; a la vez que esa relación se reproduce
también entre ciertas garantías constitucionales15 y las acciones colectivas.
¿Cuando es colectivo y por qué un derecho o interés?
Los derechos e intereses difusos y colectivos, también conocidos como de incidencia colectiva,
aparecen como una institución tutelada por la Constitución en su artículo 17, tercer párrafo.
La esencia de los derechos de grupo o colectivos y el criterio que los determina, dice Rodríguez
Abascal16, es la indivisibilidad; esto es, la imposibilidad de reducir un derecho colectivo en la suma
de derechos individuales. En ese sentido es incorrecta la afirmación de que los derechos de un
grupo sean un haz y puedan ser descompuestos en múltiples y distintos derechos individuales17.
Son derechos e intereses que pertenecen a una comunidad o conjunto de personas –no a ninguna
persona en forma individual– que comparten circunstancias de hecho o de derecho comunes,
tales como un mismo ambiente o que se hallan afectadas por una determinada situación.
El CFPC en su artículo 580, fracción I, los define como
I. Derechos e intereses difusos y colectivos, entendidos como aquéllos de naturaleza
indivisible cuya titularidad corresponde a una colectividad de personas, indeterminada o
determinable, relacionadas por circunstancias de hecho o de derecho comunes.
13
Sean de las garantías primarias o secundarias.
Ferrajoli Luigi (1999: 61-63)
15
Especialmente las secundarias, en la expresión de Ferrajoli.
16
Citado por Cruz (2007: 112)
17
Como excepción los derechos individuales homogéneos que si tienen esa propiedad. En un gran número
de casos advertimos que hay concurrencia de ambos tipos de derechos, existe el colectivo y
secuencialmente las personas del grupo puedan ser titulares de derechos individuales homogéneos.
Supóngase el caso de daños e impacto ambiental o publicidad engañosa (típicamente colectivos) y que en
adición determinados integrantes del grupo o colectivo resientan daños y perjuicios específicos, serían
individuales aunque dependientes de una causa común u homogénea, los derechos de incidencia colectiva
lesionados.
14
6
Para efectos tutelares, la connotación se extiende para comprender también una modalidad de
derechos individuales18 pero análogos en cuanto a la finalidad tutelar:
II. Derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, entendidos como aquéllos de
naturaleza divisible cuya titularidad corresponde a los individuos integrantes de una
colectividad de personas, determinable, relacionadas por circunstancias de derecho.
Una peculiaridad esencial es que tutelan, a un colectivo que ha sufrido un daño o se ha visto
privado de un beneficio e implican prevenir, remediar, reparar o indemnizar, a todos los incididos
por las diversas modalidades de afectación.
La aparente indefinición y ambigüedad por cuanto a la denominación de intereses o derechos
colectivos, se genera y agudiza a partir de que no hay precisión sino indeterminación de lo que es
objeto de su tutela, especialmente lo que conocemos como derechos humanos de 3ª generación19
o incluso el caso de los colectivos de 2ª generación20.
Desde un punto de vista teórico, la calificación y subsecuente clasificación de los derechos en
cuanto a los sujetos21 pueden ser:

Erga omnes, entendidos como de la colectividad más amplia imaginable en descripciones
indeterminadas como ciudadanos, mexicanos, personas, niños, etc. En realidad y para
efectos de tutela y restitución son considerados como individuales, aunque pueden darse
variantes de colectivos22.
En este sentido cabe matizar y distinguir que si bien un buen número de derechos23 hacen
referencia a clases de personas y las tienen como titulares, no por eso pierden la calidad
de individuales sino que, en realidad, son de apropiación o titularidad individual.
Un ejemplo de ello son los derechos humanos universales que, si bien, recaen sobre la
clase “seres humanos”, esto es, el grupo de individuos al que llamamos “humanidad”, no
por eso son colectivos, ya que son los individuos, en particular, los que se apropian o
benefician de tutela cuando les son desconocidos, no obstante que sean conferidos para
todos, erga omnes; prueba de ello es la divisibilidad.

Colectivos, pero cualificados por el grado de afectación que resienten determinados
grupos. Pueden darse colectivos totalmente indeterminados24 conocidos como difusos o
que los grupos sean determinados o determinables, es el caso de los colectivos, stricto
sensu.
18
Esta modalidad legislativa es derivada de cómo la legislación brasileña regula a las instituciones.
Donde la litis son aspectos de solidaridad de la sociedad con entes individuales y colectivos.
20
Fundados en la existencia de los DESC, lo que implica prestaciones y ambientes propicios para conseguir la
dignidad e igualdad de personas y colectivos.
21
Lo que incluye considerar tanto al titular como al obligado.
22
Ejemplo de ello cuando un grupo de vecinos se ven afectados por daños al derecho a un medio ambiente
adecuado para su desarrollo y bienestar o un colectivo de consumidores afectado por publicidad engañosa.
23
Que en realidad tienen la calidad y naturaleza de ddivisibles, atribuibles de manera individual y específica
a personas particulares.
24
Que corresponden a lo que el CFPC denomina difusos.
19
7

Individuales, por ser personas en lo individual los titulares o los afectados y, en esa
medida, que se instituyen mecanismos de tutela y restitución. En los casos de
concurrencia o de derechos individuales homogéneos serán procedentes en ciertos
órdenes jurídicos las acciones colectivas como la mejor y más práctica modalidad de
recurso efectivo y tutelar.
En seguida un esquema que ilustra la extensión de los derechos.
Individuo
Colectivo
determinable
Colectivo
indeterminado
Es importante distinguir que una cosa es la titularidad de los derechos de incidencia colectiva, en
abstracto, y otra la legitimación ad causam para intentar las acciones colectivas, exigiéndose, para
ello, acreditar la vulneración o daño a los objetos tutelados.
Cabe puntualizar y distinguir apariencias ya que si un denominado derecho aparece asignado a un
grupo o colectivo pero puede ser descompuesto en múltiples derechos individuales, esto lleva a
concluir que son de las personas en lo individual los titulares–no obstante que puedan derivar de
una causa común- por lo que más bien cabría hablar de individuales homogéneos, tal como hace la
legislación brasileña y ahora la mexicana.
En esos casos conviene acumular los procesos por la interconexión y coincidencia de intereses,
especialmente cuando los individuos afectados de manera divisible, son a su vez un sector
importante del colectivo afectado por lesión a sus derechos indivisibles. 25
25
Un ejemplo evidente es el caso de un grupo de personas que adquieren viviendas en un desarrollo
habitacional que adolece de serios defectos que inciden en los intereses urbanísticos grupales, pero además
resulta que algunas casas presentan más defectos o daños que otras y su reparación tiene costos e
intensidades distintas que ameritan ser reparadas o indemnizadas de manera distinta y diferenciada.
8
Individuales homogéneos
Derivan de una causa común, mismos hechos
Como se advierte no hay una referencia o expresión directa, no obstante, es posible deducir que
los derechos de incidencia colectiva o colectivos en sentido amplio, se configuran por los derechos
e intereses difusos y los colectivos en sentido estricto tal como lo prevé el artículo 581 del CFPC.
La tutela se da por la calidad del sujeto titular –miembros de un colectivo o grupo–, lo que
determina su naturaleza supra o transindividual e indivisible, correlacionado con materias o bienes
tutelados que son del interés de esas colectividades26, relacionándose entre sí los integrantes, por
circunstancias de hecho o de derecho.
El supuesto de hecho que usualmente se utiliza es la referencia a conductas lesivas de los bienes
tutelados27, no obstante que el rubro o denominación se circunscribe a señalar a los titulares sin
aludir al objeto de los derechos. En este sentido Monti (2005: 95) dice:
Los derechos de incidencia colectiva han importado, claro está, la configuración específica
de una consecuencia jurídica atribuible al "supuesto de hecho" caracterizado por los
intereses difusos, consistente en un "poder jurídico" que se ha puesto en manos de los
afectados, las asociaciones y el defensor del pueblo.
Resulta interesante que tanto las leyes, decisiones judiciales como la doctrina, para evitar malos
entendidos y que se excluyan materias pertinentes y la totalidad o conjunto de los derechos
supraindividuales e indivisibles, han elegido, en ciertos casos, usar la locución interés en lugar de
derechos o, en todo caso, se usan ambas connotaciones, tal como lo hace ahora el CFPC en sus
artículos 1, 580 y demás relativos.
Al respecto Ferrer (2004: 8) dice que:
Ante esta telaraña terminológica y conceptual, no sin razón Fairén Guillén sostiene que estos
intereses o derechos representan un concepto todavía nuevo, incierto y poco unívoco, a tal
extremo que se han calificado, de manera sarcástica, como intereses difusos, profusos y
confusos, o como un personaje absolutamente misterioso.
26
A guisa de ejemplo cabe referir al: patrimonio, el espacio público, la seguridad pública, el ambiente, la
libre competencia económica, los derechos de autor, la propiedad intelectual, derechos de los
consumidores, en especial, relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados, etc.
27
Son paradigmáticas las referencias a exigencias para la preservación del medio ambiente, tutelar los
intereses de consumidores, asegurar las mejores condiciones y relaciones equitativas en materia de disfrute
de servicios públicos, etc.
9
Estas ideas son consideradas por el legislador cuando en la exposición de motivos respecto del
Título Tercero del CFPC expresa:
Resulta relevante manifestar que la expresión relativa a “derechos e intereses” no es en
absoluto accidental. Por el contrario, es fruto de una discusión amplia en la que se arribó a la
conclusión de que era necesario la inclusión de ambos términos en la redacción del artículo
con el objetivo de ensanchar la protección de los grupos o colectividades. De esta forma no
sólo los derechos, sino también los intereses (entendidos en su concepto más amplio) de las
colectividades quedan comprendidos y tutelados por la legislación en materia de acciones
colectivas.
Ahora bien, los derechos que establece un ordenamiento legal tienen una acción correlativa
para hacerlos efectivos en caso de que no sean respetados. Al respecto habría que mencionar
que si bien se consideró apropiado aglutinar los derechos e intereses colectivos lato sensu en
dos grandes grupos, a saber, derechos e intereses difusos y colectivos y derechos e intereses
individuales de incidencia colectiva; en materia de las acciones que pueden promoverse por la
vulneración de los derechos e intereses antes mencionados se estimó procedente desdoblarlos
para que puedan dar lugar a tres tipos de acciones diferentes según sea el caso.
Como una idea preliminar puede sostenerse que los derechos colectivos son, primordialmente,
derechos fundamentales, de 2º y 3ª generación28, basados en la igualdad, solidaridad y dignidad
que, como privilegios, facultan a una colectividad para ejercer pretensiones o poder de exigencia
con el fin de imponer prestaciones de hacer, no hacer o dar, instituidos para la defensa de
intereses supraindividuales e indivisibles (difusos o colectivos), cuyo titular son colectivos o
grupos, indeterminados o determinables, relacionados los integrantes por circunstancias de hecho
o derivadas de una relación jurídica base.
Estos derechos o intereses, siguiendo algunas ideas de Ferrer (2004: 4-5) presentan una o varias
de las siguientes peculiaridades:
a) No se ubican en el derecho público ni en el privado, sino en el social, incidiendo sobre
grupos organizados pero también para agrupaciones o sectores desorganizados cuyos
miembros se desconocen entre sí y donde quienes los forman pueden entrar y salir del
grupo o desubicarse en cualquier momento
b) Otra peculiaridad es una específica (cualificada) afectación en comparación con la
sociedad en general.
c) Resultan afectados o incididos de manera diferenciada por una externalidad negativa.
d) Difícil codificarlos por lo que aparecen dispersos en varias normativas.
28
También se dan respecto a los de 1ª generación, sobre todo basados en la dignidad, viene al caso citar la
no discriminación, cuya violación puede incidir en colectivos, por ejemplo personas que por su origen étnico,
religioso o sexual son discriminados por una empresa, eso ha generado innumerables class actions en los
EUA.
10
e) Protegen muy variados intereses no sólo patrimoniales, sino fundamentalmente valores
culturales, estéticos, de salud, etc., o bienes como el agua y el aire que no están en el
comercio.
f)
Parecen formar parte del derecho administrativo pero lo desbordan.
g) Resulta casi imposible, determinar las calidades exactas o inmutables de los sujetos y, por
ende, definir las relaciones entre acreedor y deudor, o entre sujetos activos y pasivos.
h) La tutela judicial implica idear nuevos conceptos de instituciones como legitimación,
representación, garantía pero también suplencia en pretensiones y pruebas,
emplazamientos masivos a sujetos indeterminados, cosa juzgada, etc.
Siempre será pertinente describir la naturaleza y dimensión de los sujetos y los objetos,
distinguiendo que hay:
a) Objetos tutelados que pueden ser públicos, difusos, colectivos, individualizables o
individuales, los que se correlacionan, a su vez con;
b) Sujetos universales, indeterminados, colectivos, determinables e individuales.
Parece evidente y prioritario que los intereses o derechos, se confieren y tutelan, poniendo
especial énfasis en los sujetos y de manera secundaria se considera el objeto de tutela. La razón de
ser son los conglomerados o colectivos de sujetos.
En cambio, tratándose de los derechos subjetivos y en el interés legítimo lo que se busca tutelar,
fundamentalmente, es el bien jurídico.
En efecto, el interés legítimo, es un antecedente de los derechos de incidencia colectiva, pero con
énfasis especial en el comportamiento de las autoridades que debe estar ajustado a la ley, ese es
el bien tutelado, un derecho a la legalidad. El concepto, en esencia, es la pretensión o poder de
exigencia respecto a la legalidad de un acto de la autoridad cuya anulación o declaración de
ilegalidad trae aparejada una ventaja, a través de invocar la titularidad de un interés y en virtud de
presentar una situación especial o cualificada relacionada con una lesión o principio de afectación
-inminencia- a la esfera jurídica del inconforme, en el entendido que la resolución correspondiente
tendrá por objeto anular los actos irregulares así como sus consecuencias. En este sentido el
siguiente precedente
INCONFORMIDAD PREVISTA EN LA LEY DE ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y
SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO. LOS OFERENTES EN UN PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN
PÚBLICA TIENEN INTERÉS LEGÍTIMO PARA INTERPONER DICHO MEDIO DE IMPUGNACIÓN
CONTRA LOS ACTOS DICTADOS EN ÉSTE.- En relación con la inconformidad prevista en la
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, debe destacarse que
los licitantes u oferentes en un procedimiento de licitación pública carecen del derecho
subjetivo a la adjudicación o suscripción del contrato, pues éste se encuentra sujeto a lo
que la autoridad competente resuelva; sin embargo, conforme a los artículos 65 a 70 del
citado ordenamiento tienen interés legítimo para interponer dicho medio de impugnación
contra los actos dictados en el aludido procedimiento, el cual surge desde el momento en
11
que adquieren las bases respectivas, lo que se traduce en que, en una competencia justa,
su oferta sea tomada en cuenta, esto es, analizada por el órgano convocante en los
términos previstos en las normas jurídicas que regulan el procedimiento, a fin de que el
fallo se emita legalmente. Así, entendido el interés legítimo como la pretensión o poder de
exigencia respecto a la legalidad de un acto de la autoridad cuya anulación o declaración
de ilegalidad trae aparejada una ventaja, a través de invocar la titularidad de un interés y
en virtud de presentar una situación especial o cualificada relacionada con una lesión o
principio de afectación a la esfera jurídica del inconforme, la resolución correspondiente
tendrá por objeto anular los actos irregulares así como sus consecuencias.29
El porqué de los derechos colectivos de una manera muy clara lo explica Cappelletti:
Para darnos cuenta de la novedad e importancia del fenómeno, debemos observarlo en sus
aspectos sociales. El "problema social" planteado por estos "nuevos derechos", se explica
solamente a la luz de una visión moderna de las sociedades contemporáneas. En ellas han
surgido con gran urgencia relaciones típicas de las economías modernas, como el hecho de
que la producción, distribución y consumo de los bienes, se desarrollen en gran escala, y ya no
más en una relación de "uno a uno". De aquí deriva la necesidad del proceso civil, de reflejar
en sus estructuras esta transformación revolucionaria de las relaciones económicas y sociales.
Cappelletti (1993: 245)
En síntesis, son un poder de exigencia –para prevenir, impedir, restituir, remediar, indemnizar– al
titular, en razón de cualquier acto u omisión que cause afectación, daño o impida un beneficio a
un colectivo. Algo importante es que cualquier causa de afectación se tiene por implícito o
presume como ilegítima.
¿Qué hay de las dimensiones colectivas o individuales de los derechos?
Algunas fórmulas o criterios que se han ensayado por la jurisprudencia argentina30, para
conceptualizar a los derechos de incidencia colectiva son:
• Indivisibilidad del bien jurídico.
• Existencia de un grupo.
• Dificultad de precisar a los afectados.
• Dimensión social.
• Unidad de causa.
Un caso puede ser considerado como colectivo, bien sea porque:
a) el bien;
b) el grupo de sujetos tutelados o afectados; o,
c) el valor o institución tutelados tengan ese carácter.
Como ejemplo puede apuntarse que se trate de:
•
29
30
Bienes públicos (rio contaminado)
10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 5; Pág. 3774
En este sentido Maurino (2005: 170-174)
12
•
•
Sujetos incididos (por publicidad engañosa)
Régimen monopólico que impide la competencia en perjuicio de los consumidores y de la
economía nacional (instituciones o valores tutelados).
Una primera aproximación al tema es que si el bien, valor o institución tutelados, son públicos o
colectivos; prima facie, resultan incididos los intereses de todo un grupo o sector de personas, por
ser titulares o sujetos que debieran beneficiarse de su adecuada gestión. Por esa razón es que, de
una manera sintética, se pone énfasis especial en el colectivo como titular así como en la
naturaleza indivisible y supraindividual de los derechos o intereses respectivos.
Cruz (2011: 314-317) propone, siguiendo a Hohfeld y a Alexy, asumir una teoría que permita ver a
los derechos, desde un punto de vista estructural, como relaciones triádicas con los siguientes
elementos:



Titular (a);
Destinatario u obligado (b); y,
Objeto del derecho (G). 31
La descripción será: “a tiene frente a b un derecho a G”.
Titular
derecho (a)
Destinatario
derecho (b)
Objeto (G)
A partir de esta definición estructural surgen hipótesis distintas según el contenido o naturaleza
que se adscriba a cada uno de los elementos, ya que “a” o “b” pueden ser individuos (I) o
colectivos (C) y “G” puede ser un bien individual o uno colectivo (I o C). Para ilustrar el panorama
de combinaciones posibles, propone construir la tabla siguiente:
Titular a
Tipo de bien G
Destinatario b
1
I
I
I
2
I
I
C
3
I
C
I
4
I
C
C
5
C
I
I
6
C
I
C
7
C
C
I
8
C
C
C
31
Cabe destacar que los derechos individuales harán referencia a un bien privado o individualizable, divisible
incluso; en tanto que los derechos colectivos se relacionan con bienes colectivos o públicos, erga omnes.
13
Sobre el resultado comenta que:
La combinación de estas variables resulta en derechos muy distintos que dan lugar a
diferentes problemas. Normalmente hablamos de derechos colectivos cuando el titular es
un grupo (casos 5 a 8), pero no es extraño que también se hable de derechos colectivos
cuando el objeto es un bien colectivo (los casos 3, 4, 7 y 8). Normalmente no usamos el
criterio del destinatario colectivo para hablar de derechos colectivos (aunque sí tiene
implicaciones importantes de otra índole), por lo que podemos dejar de lado este criterio
en lo que sigue.
Los casos 1 y 2 son casos claros de derechos individuales. Pero veamos qué ocurre con los
casos 3-8.
En 3 y 4 se hace referencia a un individuo, pero el objeto del derecho es un objeto colectivo,
o bien público, por ejemplo, si un individuo tiene o afirma un derecho al uso de un bien
público (un parque, un monumento histórico, o al aire puro). Aunque quizá la mayoría lo
vea como un derecho individual, algunos no dudan en decir que se trata de un derecho
colectivo. El problema surge porque tenemos dos criterios que parecen relevantes: el titular
(un individuo) y el objeto (colectivo). Los bienes públicos pueden ser usados
individualmente (por supuesto, de forma no exclusiva), y eso hace posible que se pueda
decir que María tiene derecho a usar un bien de esa naturaleza o con ese estatus, pero ese
derecho lo tienen a su vez otras personas, y nadie puede apropiarse o arrogarse el uso
exclusivo de dicho bien, de allí que surge la posibilidad de decir que es un derecho
colectivo.
Los casos 5 y 6 se refieren a un grupo (una empresa, comunidad, etc.) que tiene un derecho
respecto de un bien individual. En algunos contextos determinados por el derecho civil,
mercantil, etc., si el grupo es una persona artificial nadie duda que se trate de un derecho
individual, pero si estamos en otro contexto donde se trata de una comunidad indígena, el
derecho puede verse como un derecho colectivo porque pertenece a dicha comunidad.
Los casos 7 y 8 tratan de grupos o comunidades y de bienes co-lectivos. Estos son los casos
donde más acuerdo existe para hablar de derechos colectivos, pero este acuerdo puede
matizarse cuando estamos con un grupo que es una asociación en un ámbito del derecho
privado. En tales circunstancias el caso puede verse como los referidos en 3 y 4.
Quizá, y con cierta razón, algunos autores rechazan que pueda tener alguna utilidad hablar
de derechos colectivos cuando esta expresión hace referencia a cosas tan poco
homogéneas. Sin embargo, la ambigüedad de un término no suele ser una razón tan
poderosa como para abandonarlo del todo. Lo que de todas formas conviene a nivel
conceptual es tener más claro los diferentes usos que se le dan y bajo qué criterios. A nivel
de teoría, conviene hacer una reconstrucción más coherente de la noción, lo cual me temo
que en este caso no puede hacerse sin alguna estipulación. Los casos que me parecen
centrales para esa estipulación son los casos 7 y 8, pero queda aún diferenciarlos bien de
14
los casos 3 y 4. Es importante notar que la reconstrucción es difícil porque los usos a los
que estamos haciendo referencia mezclan criterios muy diferentes, pero no se puede partir
de que la solución más sencilla es que prevalezcan los criterios jurídicos, pues eso sería algo
como una petición de principio ya que el problema del que se parte es que los usos han
rebasado esos criterios.
Conviene recordar que el CFPC asocia a los auténticos derechos o intereses colectivos, otros
derechos e intereses que de naturaleza individual asumen una incidencia colectiva32 a los que
denomina “individuales homogéneos”. Esto obliga a distinguir los auténticos y esenciales derechos
o intereses colectivos de los que son sólo considerados de manera accidental.
Estos problemas inquietan también a Maurino (2005: 199) quien comenta:
Sencillamente expuesto, no todo derecho colectivo genera siempre y necesariamente un
caso colectivo y, por otro lado, un sistema legal puede regular acciones o casos colectivos
donde se litiguen derechos no colectivos.
La conclusión deducida es que no hay una necesaria e indisoluble correspondencia entre:

derecho colectivo  caso33 colectivo; ni tampoco entre,

caso colectivo  derecho colectivo.
Por tanto conviene perfilar que es uno y otro, para apreciar después, los casos de correspondencia
y los de no correlación.
Es así que se habla –y no con toda propiedad– de derechos colectivos, cuando el «sujeto titular»
pertenece a un grupo o el «objeto» es un bien colectivo y cualquiera de estos elementos se coloca
en el esquema o estructura de la relación jurídica. En ese contexto Cruz (2007: 108) propone los
siguientes ejemplos:
1.
2.
3.
4.
Los pueblos indígenas tienen derecho a la autodeterminación. 34
La universidad es propietaria de la mejor computadora del país. 35
Pedro tiene derecho a un ambiente sano. 36
Pablo tiene derecho a las prestaciones de su contrato colectivo de trabajo. 37
Y digo que es impropia la denotación ya que una pretensión eficaz en las acciones colectivas
requiere, esencialmente, una afectación que incida en un derecho o interés del que sean titulares
32
En razón de proveer acciones de tutela.
El CFPC denomina acciones difusas, colectivas en sentido estricto o individuales homogéneas, a lo que
pueden denominarse casos o procesos colectivos.
34
Se hace referencia tanto a un titular colectivo como a un bien colectivo.
35
Prevé un titular colectivo respecto a un bien individualizable.
36
Contempla un individuo y un bien público.
37
Hace referencia a un individuo (miembro de un grupo, un sindicato) y a ciertos bienes individualizables.
33
15
indivisibles una pluralidad o colectividad de sujetos, puesto que el derecho es uno, indivisible y
supraindividual38.
Sin embargo, conviene precisar, a titulo de excepción, que el CFPC, a la par de los derechos o
intereses colectivos, prevé también los individuales homogéneos, asignándoles semejante trato
procesal, en razón de su incidencia en un colectivo más o menos numeroso, pero sin que, en
realidad, tengan la naturaleza de colectivos39.
Comenta Gascón (2010: 18) que el adjetivo colectivo suele ser empleado de forma
deliberadamente genérica, referido a todos los casos donde existe una tutela colectiva aunque no
se esté en presencia, necesariamente, de derechos o intereses colectivos, atendiendo a su
naturaleza.
Sucede que hay ocasiones en que se ve afectado un derecho o interés del que son titulares
indivisibles una pluralidad o colectividad de sujetos «supraindividuales», mientras que en otras
está en juego una pluralidad de derechos e intereses individuales pero que son homogéneos y son
lesionados por el mismo hecho o actividad antijurídica «plurindividuales».
A su vez, el grupo o colectivo, puede ser indeterminado, es el caso de «derechos o intereses
difusos» o determinable que corresponde a «derechos o intereses colectivos» stricto sensu. Este
conjunto de variables se representan en la siguiente tabla.
Sujeto titular
Grupo
Derecho
naturaleza
Indeterminado
Indivisible
Divisible
Difuso
41
Determinable o
Determinado
Individuo40
Uno o varios
no homogéneos
Colectivo stricto
42
sensu
Individuales
43
homogéneos
Individual
38
Intereses que pertenecen a todos y cada uno de los miembros integrantes de la sociedad.
Al no tener como sustento derechos supraindividuales e indivisibles. Esta idea se basa en el principio de
commonality de las class actions norteamericanas.
40
Por obvias razones quedan fuera de los conceptos de derechos de incidencia colectiva y del régimen
procesal especial y preferente para su tutela, es decir, no inmersos en el Libro Quinto De las Acciones
Colectivas del CFPC.
41
Supraindividuales o transindividuales
42
Ídem.
43
Plurindividuales. Se habla de un grupo donde las personas de manera individual o personal son titulares
de derechos de corte individual pero que comparten una misma causa que los lesiona, de ahí que por
razones procesales prácticas, se permita aglutinar o fundir todas esas acciones individuales en una común.
39
16
Vínculo por
circunstancias44
Hecho
Derecho
Hecho o Derecho
Es así que, sí el grupo o colectivo, incidido o afectado, esté compuesto por diversas clases o
subclases de personas a cuyos miembros se ha violado un mismo derecho o interés
supraindividual e indivisible; convendrá dividirlo para efectos de una mejor gestión de medidas
restitutorias y de reparación.
Un ejemplo permite aclarar esta idea, supóngase que se trata de un mismo colectivo de
trabajadores discriminados, que resultan incididos en un mismo interés, pero suceda que algún
sector de personas pueden tener razones para la reparación, restitución, implantar acciones
positivas o indemnizatorias; diferentes a las de otro sector del mismo grupo, por lo que conviene
distinguirlos para que nombren representantes adecuados y eficaces que busquen las mejores
respuestas o medidas que convengan a los distintos afectados. En ese sentido el grafico siguiente:
La gama tan amplia de derechos e intereses que son tutelables a través de las acciones colectivas
obliga a correlacionar justamente el objeto de tutela con: i) aspectos peculiares, circunstancias
propias, peculiares y exclusivas; ii) el o los bienes tutelados; y, iii) cada uno de esos intereses.
Es así que en los casos de los DESC, derechos de consumidores y ciertos casos de discriminación a
colectivos segregados como las comunidades indígenas o madres solteras; priman supuestos de
asimetría, falta de organización e información desigual entre sujetos obligados y titulares de los
derechos o intereses. En los casos de temas ambientales, puede resultar también obvia la
desigualdad en información y organización, la desproporción de recursos y posibilidades de las
grandes empresas, en perspectiva con los niveles de vida a veces infrahumanos de ciertas
comunidades, caso Chevron Texaco vs. Comunidades ecuatorianas45. Por tales razones la
diferencia esencial entre sujetos y circunstancias, implica construir soluciones asimétricas y
desiguales que compensen desproporciones obvias.
44
La estipulación de este requisito está prevista en los artículos 580 y 581 del CFPC. Alude a las
circunstancias y razones que generan el vínculo entre las personas del grupo o colectivo.
45
Es un caso paradigmático resuelto por la CorteIDH consultable en: http://www.corteidh.or.cr/
17
Dice Gidi (2007: 18) que las normas procesales americanas relacionadas con las acciones colectivas
están redactadas en un lenguaje, desconcertantemente amplio o ambiguo, que permiten al juez
un amplio margen de discrecionalidad; flexibilidad que le permite adaptar el proceso y la decisión
a las particularidades de cada caso. Eso hace al derecho procesal americano extremadamente
sensible y maleable a las circunstancias de cada caso concreto pero deja a las partes como rehenes
de las convicciones personales de cada juez.
La conclusión que podemos deducir, es esa peculiaridad de las acciones colectivas que habilita al
juez para ejercer un auténtico y efectivo juicio del conflicto, conformado por los hechos del caso
concreto, pero de acuerdo a los principios que mejor se adecuen a la situación y de conformidad
con criterios de equidad o razonabilidad para emitir su decisión o provocar la negociación de las
partes
Parafraseando a Dworkin, se trata de construir, aún en casos difíciles, la única y perfecta solución,
mostrando la mejor perspectiva o cara que el Derecho puede aportar para decidir el caso
concreto. Esto implica entender y comprender los hechos, el contexto, valores y principios e
imaginar las consecuencias óptimas que puedan llegar a obtenerse. Se trata de implementar un
modelo de razonamiento adecuado que permita establecer cuál es la solución correcta, la más
idónea para cada caso o la que más equidad reporte a las partes.
Esta forma de razonar y ver las cosas puede crear un desconcierto en muchos juristas de corte
formalístico ya que se trata de utilizar un: Modelo «constructivo»46 versus un modelo «deductivo»
–subsuntivo– del Derecho.
Los temas o materias más recurrentes suelen ser:
 Medio ambiente y conservación de recursos naturales;
 Calidad de vida;
 Salud;
 Consumidores y usuarios;
 DESC (derechos económicos, sociales y culturales);
 Conservación del patrimonio artístico o histórico;
 Derechos políticos;
 Derechos fundamentales básicos (libertades, no discriminación, vida privada, etc.);
 Derecho al desarrollo urbano ordenado;
 Derecho a no ser discriminado por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen social, nacionalidad, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social, etc.; y,
46
Sus fortalezas son la flexibilidad, adaptabilidad y practicidad de las decisiones que pueden obtenerse,
aunque la debilidad o pérdida sea falta de sistematización y generalización que se obtiene con un modelo
deductivo, sin embargo, parece una quimera que se disponga de normas para dar una respuesta adecuada a
cualquier conflicto, la realidad desborda a cualquier previsibilidad del legislador más sabio. Puede hablarse
también de un nivel cognoscitivo donde cada caso permite ir aprendiendo mejores soluciones para aplicar a
casos futuros.
18

Este listado es ejemplificativo y debe ser complementado con cualquier otro derecho o
interés previsto en convenciones, Constitución o leyes que los prevean y amplíen. Especial
consideración merecen las sentencias de tribunales internacionales como la CorteIDH y el
TEDH, entre otros.47
Conviene recordar que a la par de estos derechos e intereses colectivos, existen los intereses o
derechos subjetivos individuales, que pertenecen a los miembros del grupo y pueden ser
protegidos colectivamente, especialmente cuando muchos sujetos son titulares de derechos
individuales, derivados de un origen o base común y por razones de estrategia procesal es
pertinente ejercerlos conjuntamente en un solo proceso. Es así que se tiene:
Aire puro
De derechos colectivos
Protección48
Anuncio publicitario
True group rights
Cuestión común de hecho o derecho50
Colectiva de derechos individuales49
Individual y divisible
Spurious group rights
¿Es razonable limitar el alcance de las acciones colectivas?
El CFPC51 establece un límite concerniente a la materia o temas que son susceptibles de plantearse
como acciones colectivas, constriñéndolo a las relaciones de consumo de bienes o servicios,
públicos o privados y medio ambiente.
Parece que no sea muy razonable esta limitación, considerando que hay actividades sociales muy
sensibles a la incidencia y afectación a colectivos en temas tales como:







Asentamientos humanos y urbanismo.
Culturales y tradiciones.
Economía nacional y desarrollo.
Seguridad pública.
Discriminación, especialmente respecto a grupos étnicos, vulnerables, culturales o de
trabajadores.
Accionistas minoritarios.
Controles gubernativos inadecuados o ineficientes.
47
Parte de este listado son temas propuestos por Verbic (2007: 116).
Reglas procesales distintas.
49
Gidi (2004: 67) Libro Verde de Unión Europea
50
Preponderancia en la identidad de circunstancias, aunque con diferentes pretensiones.
51
Artículo 578.- La defensa y protección de los derechos e intereses colectivos será ejercida ante los
Tribunales de la Federación con las modalidades que se señalen en este Título, y sólo podrán promoverse en
materia de relaciones de consumo de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente.
48
19
Sin ánimo de ser exhaustivo, estos temas sugieren que el CFPC quedó corto para tutelar auténticos
derechos de incidencia colectiva, algunos incluso con el carácter de derechos fundamentales cuyas
relaciones pueden darse entre particulares y que en una interpretación garantista del artículo 17
constitucional deben ser considerados para no dejar sin recurso efectivo la solución de un buen
número de conflictos sociales de naturaleza colectiva.
Un ejemplo es el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, merced al cual, México reconoce y se compromete a tutelar un sinnúmero de
derechos que no cabrían en el listado del CFPC, aspecto que se antoja suficiente per se para
cuestionar los límites impuestos y que en una simple interpretación conforme e integral del orden
jurídico puede llevar a concluir la enmienda aditiva propuesta.
¿Qué son en lo adjetivo las acciones colectivas?
Una posible expresión de la institución es la de un remedio, entendido como medio que se
establece para reparar un daño o inconveniente, garantizar se cumplan los derechos, pero
también la medida correctiva para solucionar la violación a lo que se denomina derechos o
intereses colectivos52; es la técnica de tutela judicial ad hoc.
Gidi (2004: 31) las define como:
“una acción colectiva es la acción promovida por un representante (legitimación colectiva),
para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio), y cuya
sentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada)” . En consecuencia, los elementos
esenciales de una acción colectiva son la existencia de un representante, la protección de
un derecho de grupo y el efecto de la cosa juzgada.
La justificación o razón de ser de esta especial configuración de acciones o medios para solucionar
los conflictos colectivos está en el principio ubi ius ibi remedium, donde hay derecho hay acción.
Por tanto y contrario sensu, resulta que si no hay acción efectiva –remedial que realmente
restituya–, no hay derecho -son sólo buenos deseos del legislador o del operador-. Es típica la
expresión en los EUA de: where there is no remedy there is no right, lo que se debe complementar
con un foro donde el querellante sea oído y se resuelva o atienda su petición o demanda. Surgen
así las class actions en su doble vertiente de Acciones: Reparadoras o inhibitorias/compulsorias
(damages and injunctions).
Acometer el problema no es sencillo pues los grupos, clases o colectivos afectados, en muchos
casos no son homogéneos, sino que pueden darse conglomerados más reducidos donde imperen
intereses específicos que puedan entrar en tensión con otros del mismo grupo.
Las acciones colectivas pueden darse por razones:
a) Sustantivas, cuando se debaten auténticos derechos de incidencia colectiva, pero también;
52
En el CFPC se alude a los derechos difusos a los colectivos stricto sensu y a los derechos individuales
homogéneos
20
b) Adjetivas, si el objetivo es acumular en un solo proceso por razones de eficiencia procesal o
asimetría de intereses a sujetos o grupos con pretensiones homogéneas.
En palabras de Maurino (2005: 200) la controversia judicial se articula y construye a partir de las
pretensiones deducidas en el juicio, compuestas de tres elementos: sujeto, objeto y causa,
elementos que definen la identidad del caso litigado, y sobre la base de ellos se articula el
funcionamiento de ciertas instituciones procesales.
Lino Palacio53 explica de manera simple y clara cuáles son los elementos de la pretensión:
"Toda pretensión consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona frente a
quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son los sujetos
activo y pasivo de la pretensión (actor-demandado, o ejecutante-ejecutado, según el caso)
y la tercera está representada por un órgano que reviste el carácter de destinatario de la
pretensión y tiene el deber de satisfacerla, ya sea acogiéndola o rechazándola... El objeto
de la pretensión es el efecto jurídico que mediante ella se persigue y puede ser considerado
desde dos aspectos: el inmediato y el mediato. El primero es la clase de pronunciamiento
que se reclama (condena, declaración, ejecución, etc.), y el segundo el bien de la vida sobre el
cual debe recaer el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de dinero o el inmueble cuya
restitución se solicita; el hecho que el demandado debe realizar, la relación jurídica cuya existencia o
inexistencia debe declararse, etc.)... La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en
la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada
consecuencia jurídica... los hechos afirmados, en la medida de su idoneidad para producir
un determinado efecto jurídico".
La adecuada expresión de la causa petendi, resulta esencial para establecer y decidir la litis. Viene
al caso lo que dice Adolfo Rivas54
"La pretensión es la expresión de voluntad del accionante mediante la cual exterioriza su
querer de debatir los términos del conflicto y obtener un fallo que lo resuelva
favorablemente; para ello debe expresar la realidad fáctica en la que tal conflicto se
planteó y la manera en la que sostiene que esa realidad encuadra en el orden jurídico;
ambos extremos componen la causa de la pretensión; el encuadramiento jurídico referido
al integrar la expresión del querer; constituye la llamada causa petendi o 'causa o motivo
de pedir ; debe advertirse que los mismos hechos pueden generar diversas causas de-pedir,
sea con relación al mismo sujeto demandado, sea con otros... Por lo demás, el conflicto ha
de generarse por la aspiración del accionante a obtener un determinado bien o ventaja,
logro constitutivo del objeto material o sustancial de la pretensión [lo pedido, el objeto]"
En el caso de los derechos o intereses colectivos, las circunstancias o acciones susceptibles de
irrogar una afectación o lesión55 pueden incidir en:
53
Citado por Maurino (2005: 201)
Citado por Maurino (2005: 201)
55
Por causar un daño o privar de un beneficio.
54
21
a) Un objeto que tenga el carácter de público –medio ambiente– o colectivo –bienes de una
comunidad agraria, sociedad de autores, socios de un club, etc.; o de,
b) Un grupo de personas incidido. Cabe distinguir los derechos difusos –indeterminado- de
los colectivos strictu sensu -determinado o determinable- y de los individuales
homogéneos56. En todo caso deben implicar siempre una externalidad, un daño,
afectación o pérdida de un beneficio.
En todo caso la procedencia de las acciones colectivas está determinada por la existencia de un
daño o incumplimiento y la posibilidad de restituir. En este sentido los extremos que prevé el
artículo 581 del CFPC.
Acción
Difusa
Colectiva
sentido estricto
Individual
homogénea
Reparación
Modalidad
Daño
Restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la afectación, o
en su caso al cumplimiento sustituto de acuerdo a la afectación de los
derechos o intereses de la colectividad
Daño
Realización de una o más acciones o abstenerse de realizarlas, así como a
cubrir los daños en forma individual a los miembros del grupo
Cumplir y
efectos
Reclamar judicialmente de un tercero el cumplimiento forzoso de un
contrato o su rescisión con sus consecuencias y efectos según la
legislación aplicable
Relacionado con la pretensión deducida se correlacionan las eventuales condenas que pueden
consistir en una o varias de las hipótesis siguientes:

Compeler o Inhibir, consiste en un mandato donde se imponga realizar conductas de hacer
o no hacer que en los EUA se conocen como injunctions, puede ser como medida cautelar
o como decisión final57.

Indemnizar, ordenando efectuar pagos por daños o perjuicios causados del orden
material, moral, actuales, futuros o inminentes, prospectivos, etc. Estas indemnizaciones
pueden obedecer a la reparación de daños colectivos o individuales o a combinaciones de
ambos58.
56
Ídem al anterior, determinado o indeterminable y relacionadas por circunstancias de derecho.
Es lo peculiar en los casos de los auténticos derechos o intereses colectivos donde se busca que actos tales
como contaminación ambiental o difusión de publicidad engañosa, cese; la restitución normalmente asume
un momento posterior y se da, preferentemente, respecto a intereses individuales efectivamente
lesionados.
58
Típico y peculiar en los casos de intereses individuales afectados. Lo mismo en los colectivos cuando la
restitución o remediación no es posible obtener
57
22
¿Cuáles son los requisitos de legitimación?
Para que exista legitimación ad causam, basta que, con la acción u omisión, se cause un daño59,
disminución, restricción, impedimento o interferencia, para satisfacer o garantizar un interés,
beneficio o derecho. En todos estos casos el sujeto colectivo afectado es titular de legitimación.
Un indicador o referente de que existe una afectación a un individuo o colectivo es la presencia de
externalidades. Esto acaece cuando alguien obtiene un provecho o ganancia excesiva y la
contraparte sufre una disminución o debe sufragar un costo correlativo a la ganancia del otro. 60;.
Las actividades económicas donde ocurren externalidades, incluyendo servicios públicos o
administrativos deficientes, provocan que los usuarios deban erogar sumas para obtener niveles
de satisfacción adecuados y que compensen disfuncionalidades; es patente que en esos casos
estaremos ante afectaciones ilegítimas a intereses privados o colectivos que deben ser restituidos
o reparados.
Un ejemplo patente es cuando la seguridad pública resulta ineficiente y los particulares deben
contratar a personas o corporaciones que suplan esa disfunción. Lo mismo con la seguridad social
o los servicios educativos estatales que obligan a contratar con particulares que satisfagan de
mejor manera las expectativas pero con costos a veces muy significativos que no están al alcance
de todos los usuarios.
Sin embargo no cualquier interés merece tutela, tal como acontece con el interés simple, sino que
deben concurrir los siguientes requisitos:

Especial posición cualificada de la persona o colectivo recurrente;

Círculo de intereses individual o colectivo afectado, distinto de uno general o universal;

Un interés propio, distinto del de cualquier otra persona o colectivo;

Conveniencia o provecho específicos de ser acogida la pretensión;

Utilidad real, específica y diferenciada para el recurrente o interesado, es insuficiente un
agravio vago o impreciso;

La afectación a un derecho subjetivo o algún otro supuesto como el interés legítimo donde
la afectación trascienda a la esfera jurídica del particular o colectivo; y,

El orden jurídico debe estipular un reconocimiento mayor que formular una simple
denuncia, estableciendo un poder para exigir algo específico a favor del interés particular
o colectivo lesionado.
59
Incluye daño emergente y lucro cesante
Lo que no ocurre cuando los mercados funcionan correctamente y el precio de un bien es igual al gasto
que eroga la sociedad o un sector de consumidores en su producción. Un ejemplo claro es el de un agente
económico cuya actividad lo lleva a contaminar el medio, por ejemplo lanzando humos a la atmósfera y en
lugar de tomar medidas como optar por procesos limpios, genera daños e impactos al ambiente que luego la
sociedad debe reparar o sufrir las consecuencias.
60
23
La legitimación ad procesum aparece regulada en el artículo 585 del CFPC y existe bajo el
presupuesto que cualquiera de los sujetos ahí mencionados esté dotado de legitimación al
causam.
En seguida un cuadro con vocación de resumen de los diferentes supuestos de legitimación:
24
Difuso
D I61 colectivo auténtico
Comunidad62
D I63 colectivo auténtico64
Causa
Clases y subclases65
Conveniencia y eficiencia
Colectivo o Grupo
Razonabilidad del reclamo
Grupo e
individuo
Acciones no espurias
Individual homogéneo
Ídem
Individuo
Legitimación
No conflicto de intereses
Difuso
Asociación Entidad o
miembro colectividad
o grupo
Adecuada representación
Representatividad
Relevancia social
Procesal 66
Colectivo o Grupo
Miembro grupo,
asociación o entidad
Ídem
Individual homogéneo
Miembro grupo,
asociación o entidad
Ídem y Conveniencia de
vía colectiva
Tipo Derecho o Interés
Iniciar o promover
Certificación
Sentencia
¿Pueden coexistir condenas en acciones positivas, aunadas a indemnizaciones
personales?
En razón de la materia, objetivos, contenidos y consecuencias de los derechos e intereses de
incidencia colectiva, en un proceso pueden existir auténticos derechos e intereses colectivos67
susceptibles de ser restituidos, asociados a derechos individuales. Por tanto las decisiones pueden
61
Derecho o interés.
Puede ser indeterminada. Además las personas que en lo individual demuestren un daño derivado de la
violación al interés difuso podrán plantear el pago de indemnizaciones.
63
Derecho o interés.
64
Su característica es que son supraindividuales e indivisibles.
65
En las que sea pertinente dividir al grupo por la prevalencia o peculiaridad de ciertos intereses que no
sean compartidos ni comunes de manera absoluta.
66
Iniciar o promover
67
Indivisibles y supraindividuales.
62
25
concluir en condenas de hacer o no hacer para lograr la vigencia y eficacia de los colectivos y
cuando eso sea imposible, de manera residual, la indemnización sustituta. Algo semejante cabe
decir de los individuales, de no ser factible o no convenir actos con finalidad restitutoria,
procederá la indemnización por el daño emergente y lucro cesante causado.
Un comentario extra, los intereses en conflicto pueden ser materiales, inmateriales, morales,
ideológicos, etc, atento lo cual las posibilidades de restitución directa o indirecta pueden ser muy
variadas.
¿Qué le faltó a la ley?
En otras latitudes, especialmente en los EUA, las condenas por daños punitivos68 pueden ser del
doble o triple69 de los demostrados. Esto genera grandes incentivos para que las partes lleguen a
negociaciones –con el fin de evitar condenas tan cuantiosas–, no obstante la asimetría que pueda
existir entre las partes en conflicto.
Sin embargo, esa alternativa ha sido fuente de críticas acres hacia las acciones colectivas por
abusos y manipulaciones, atento lo cual se decidió por el legislador ser extremadamente cauto en
ese aspecto. No obstante es posible que en legislaciones específicas como la ambiental, de
consumidores, temas de competencia económica, etc., puedan irse previendo y estableciendo
determinadas alternativas que superen los límites impuestos en el CFPC.
Iguales consideraciones merece el tema de los gastos y costas del juicio con limitaciones
extraordinarias previstas en los artículos 616 al 618 del CFPC, al grado que establece que cada
parte sin importar quien gane o pierda asumirá los propios. Digo que es extraordinario, ya que en
las acciones colectivas los gastos en preparar pruebas y conseguir información relevante puede ser
algo muy costoso, aspectos obvios y connaturales que no debió ignorar el legislador, antes bien,
en el afán de evitar abusos desnaturaliza la institución indemnizatoria
¿Por qué hubiera sido bueno considerar el opt out?
Cualquier sistema jurídico con acciones colectivas, debe contar con mecanismos, ya sea de opt out
o de opt in, para determinar la conformación del colectivo y el alcance de la cosa juzgada respecto
a los sujetos.
Opt out es, de facto, el mecanismo ideal para las acciones colectivas. Consiste en que una vez
certificada la clase o varias clases por el juez, cualquier sujeto que satisfaga las condiciones queda
incluido y vinculado a lo que se decida en la sentencia. Por tanto, si un miembro del grupo no
quiere seguir la suerte de lo que se decida, se le permite presentar un escrito solicitando se le
excluya de dicha acción y únicamente a él no le aplicarán los efectos de la sentencia.
68
69
Punitive damages en los EUA.
Treble damages
26
Opt in, exige que las personas que satisfagan las condiciones del colectivo se apersonen al
procedimiento adhiriéndose a la acción intentada, ya que si no lo hacen, no son tomados en
cuenta ni para beneficios o perjuicios en la cosa juzgada.
Si un sistema jurídico no cuenta con opciones de inclusión o exclusión, puede incurrir en
violaciones al debido proceso, como es el caso de España, donde la Ley de Enjuiciamiento Civil, en
su artículo 15 contempla la figura de opt in, sin embargo, carece de opt out. Por tanto, quien haya
decidido ser incluido en el grupo no tendrá manera posterior de excluirse de los efectos
vinculatorios de lo decidido en una acción colectiva. Conviene recordar que la acción puede
beneficiar o perjudicar luego, si no se da opción a ser excluido de dicha acción, se deja en estado
de indefensión a aquellos que luego asumieran la intención de no participar.
El modelo mexicano está basado en una peculiar y original previsión del opt in, ya que si bien exige
una adhesión de las personas del colectivo que intenten verse favorecidas con lo fallado, también
sucede que pueden hacerlo después de dictada la sentencia ejecutoria, en los términos que
dispone el artículo 564 del CFPC.
ARTICULO 594.- Los miembros de la colectividad afectada podrán adherirse a la acción de
que se trate, conforme a las reglas establecidas en este artículo.
En el caso de las acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas, la
adhesión a su ejercicio podrá realizarse por cada individuo que tenga una afectación a
través de una comunicación expresa por cualquier medio dirigida al representante a que se
refiere el artículo 585 de este Código o al representante legal de la parte actora, según sea
el caso.
Los afectados podrán adherirse voluntariamente a la colectividad durante la
substanciación del proceso y hasta dieciocho meses posteriores a que la sentencia haya
causado estado o en su caso, el convenio judicial adquiera la calidad de cosa juzgada.
Dentro de este lapso, el interesado hará llegar su consentimiento expreso y simple al
representante, quien a su vez lo presentará al juez. El juez proveerá sobre la adhesión, y en
su caso ordenará el inicio del incidente de liquidación que corresponda a dicho interesado.
Los afectados que se adhieran a la colectividad durante la substanciación del proceso,
promoverán el incidente de liquidación en los términos previstos en el artículo 605 de este
Código.
Los afectados que se adhieran posteriormente a que la sentencia haya causado estado o
en su caso, el convenio judicial adquiera la calidad de cosa juzgada, deberán probar el
daño causado en el incidente respectivo. A partir de que el juez determine el importe a
liquidar, el miembro de la colectividad titular del derecho al cobro tendrá un año para
ejercer el mismo.
En tratándose de la adhesión voluntaria, la exclusión que haga cualquier miembro de la
colectividad posterior al emplazamiento del demandado, equivaldrá a un desistimiento de
la acción colectiva, por lo que no podrá volver a participar en un procedimiento colectivo
derivado de o por los mismos hechos.
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Tratándose de acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas sólo
tendrán derecho al pago que derive de la condena, las personas que formen parte de la
colectividad y prueben en el incidente de liquidación, haber sufrido el daño causado.
El representante a que se refiere el artículo 585 de este Código tendrá los poderes más
amplios que en derecho procedan con las facultades especiales que requiera la ley para
sustanciar el procedimiento y para representar a la colectividad y a cada uno de sus
integrantes que se hayan adherido o se adhieran a la acción.
¿Es adecuado exigir en ley que los colectivos sean al menos 30 personas?
Actualmente el CFPC en su artículo 58570, establece quienes son los sujetos y entidades dotados
de legitimación ad procesum para deducir en juicio las acciones colectivas (standing) aunque
algunos de ellos también son titulares de legitimación ad causam.







PROFECO
PROFEPA
CONDUSEF
CFC
Representante de una colectividad de al menos 30 miembros
Asociaciones civiles sin fines de lucro, dedicadas a la defensa de derechos e intereses
(colectivos o difusos) de que trate la acción.
PGR
Para algunos es excesivo el requisito legal, tomando en cuenta la prescripción de los EUA donde
no hay límite mínimo, sin embargo en otros países no se permite que los integrantes del colectivo
per se dispongan de legitimación procesal, tal como sucede en Brasil.
¿Requerimos en la ley tener previsto un Discovery?
En el orden jurídico de los EUA, el discovery o descubrimiento es una fase previa al juicio en el que
cada parte, a través de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede obtener pruebas de la parte contraria
por medio de opciones tales como solicitudes de respuesta a interrogatorios, obtención o
exhibición de documentos, proponer testigos y las deposiciones. Puede recaer incluso sobre
sujetos que no son partes, con citaciones específicas. Cuando exista oposición, la parte solicitante
podrá solicitar la intervención de la corte, presentando una moción para obligar y obtener el
discovery.
En muchos casos es crucial la importancia estratégica que el discovery tiene en los EUA para
conseguir material probatorio que permita enderezar adecuada y fundadamente una acción,
70
ARTICULO 585.- Tienen legitimación activa para ejercitar las acciones colectivas:
I. La Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente,
la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros y la Comisión
Federal de Competencia;
II. El representante común de la colectividad conformada por al menos treinta miembros;
III. Las asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas al menos un año previo al momento de
presentar la acción, cuyo objeto social incluya la promoción o defensa de los derechos e intereses de la
materia de que se trate y que cumplan con los requisitos establecidos en este Código, y
IV. El Procurador General de la República.
28
llevando incluso a las partes a una posibilidad de ponderar riesgos y costos a partir del material
probatorio desahogado, ya que de tramitarse el juicio y dictar sentencia, pueden ser muchas o
pocas las posibilidades de éxito y los costos del litigio.
En el caso mexicano esos mismos efectos pueden conseguirse a través de los medios preparatorios
a juicio previstos en el CFPC, artículos 379 al 399.
Conviene advertir que lo que en el caso norteamericano es y se obtiene con el discovery, en otros
modelos como los latinoamericanos o europeos, ese objetivo se consigue en la etapa de
instrucción, donde se allega y desahoga el caudal probatorio y alegaciones que conforman la litis.
Esa fase probatoria preliminar en el discovery es anterior al inicio del juicio, y su desahogo judicial
–si es que resulta pertinente– asume la estructura como de un incidente donde se atienda el
debido proceso y está limitada al material básico para lograr certificar que existe una acción
colectiva. En todo caso los aspectos por definir son:
 Conducta irregular, ilícita o derivada de causas generadoras de responsabilidad objetiva o
subjetiva;
 Daño o perjuicio causado y también el que resulte potencial, así como su valoración; y,
 Nexo causal.
Pero sucede también de otros sistemas, como el caso brasileño y colombiano, donde se notifica a
los miembros del grupo, inmediatamente después de la admisión, de esta manera, los derechos de
la colectividad, no se ven restringidos a un simple opt in u opt out, sino que están en posibilidad de
coadyuvar, inclusive aportando pruebas.
Sin embargo, resulta común en todos los modelos, que el objetivo es ofrecer, recibir y desahogar
pruebas para finalmente concluir en una audiencia donde se dé cuenta a manera de conclusión.
Poder obtener y sufragar el costo de pruebas pertinentes y suficientes puede ser una carga
insuperable o muy gravosa para la actora; por tanto, se conceden facultades al juez para que
colabore y ayude a conseguir el acervo adecuado, tal como lo disponen los artículos 598 y 599 del
CFPC.
En la exposición de motivos se dice:
Por la relevancia social que puede tener un procedimiento colectivo, en el proyecto se expone
que para mejor proveer, el juzgador puede valerse de cualquier persona, documento o cosa, a
petición de parte o de oficio, sin más limitación que la relación inmediata con los hechos
controvertidos.
En concordancia con lo antes manifestado, se refiere que el juez deberá recibir todas aquellas
manifestaciones o documentos de terceros ajenos al procedimiento que acudan ante él en
calidad de amicus curiae o en cualquier otra, siempre que sean relevantes para resolver el
asunto controvertido y que los terceros no se encuentren en conflicto de interés respecto de
las partes.
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Con el ánimo de garantizar el principio de imparcialidad en la resolución, se dispone que el
juez en su sentencia deberá, sin excepción, hacer una relación sucinta de los terceros que
ejerzan el derecho de comparecer ante el tribunal y de los argumentos o manifestaciones por
ellos expuestos.
No escapa al análisis de estas dictaminadoras que en razón de la materia que sea motivo de la
acción colectiva, pueden existir obstáculos o impedimentos para que el grupo o colectividad
recabe y presente las pruebas necesarias y adecuadas para crear convicción en el ánimo del
juzgador. Por esto, se establece que el juez podrá requerir a los órganos y organismos o a
cualquier tercero para que elaboren estudios o presenten los medios probatorios necesarios.
En el mismo tenor, con el objetivo de mejor resolver el litigio o ejecutar la sentencia
respectiva, el juez ─de oficio o a petición de parte─ podrá solicitar a una de las partes la
presentación de información o medios probatorios. Finalmente, es claro el planteamiento que
determina que para resolver el juez puede valerse de medios probatorios estadísticos,
actuariales o cualquier otro derivado del avance de la ciencia.
¿Cuál debe ser el perfil idóneo y actitud del juez en las acciones colectivas?
Comenta el profesor Taruffo que entre el 70 u 80%71 de las class actions en los EUA son materia de
negociación antes de llegar al dictado de la sentencia, esto implica un cambio de paradigma al que
los jueces mexicanos debemos enfrentar, habituados a decidir sobre la base de argumentos
formales y sin analizar e interpretar los hechos materia o esencia de complejos conflictos y sus
repercusiones en diversos órdenes.
A su vez, el juez debe revalorarse y verse como un promotor de eficiencias y responsabilidades
que busque reducir asimetrías y posiciones de desventaja de los consumidores, víctimas de daños
ecológicos, etc.
El objetivo debiera ser, pensar como juez de equidad, apreciar y dar eficiencia en su justo medio a
intereses reales en disputa o debate, conciliar y propiciar resultados benéficos y razonables para
ambas partes. El cambio debe darse hacia un juez de equidad más que un juez de reglas o
formalidades, debe poder ver fines y valores subyacentes a lo parece ser un conflicto sin solución.
Los MASC —medios alternos para la solución de controversias— pueden ser recomendables y, en
su caso, hasta obligatorios, a partir de que se ha certificado la acción, siempre bajo la rectoría del
juez de la causa.
La práctica judicial, en varios países, ha determinado que al momento de certificar las acciones
colectivas, se tomen medidas prudenciales para evitar abusos o evitar lo que se conoce como
acciones espurias o de chantaje e implica asomarse al fondo, de manera preliminar para dirigir
adecuadamente a los participantes y obtener la mejor opción que satisfaga los intereses en pugna.
71
En fechas muy recientes el director del Instituto de la Judicatura Federal ha señalado que el porcentaje es
mucho mayor y puede oscilar alrededor del 90%.
30
Por tanto la afectación de intereses privados debe de ponderarse en correlación con el interés
social, las inversiones que promoverán desarrollo y empleo, I+D, etc.; siendo el objetivo una
búsqueda de la mejor solución para los intereses generales con una medida de razonabilidad y
proporcionalidad que dé cuenta de todos los intereses en tensión. Tomar en cuenta al: Derecho,
la Moral, el Poder, las Eficiencias y, en general, las consecuencias y resultados aditivos durante el
proceso de Negociación.
Actualmente el CFPC en su artículo 59572 prevé la posibilidad para que en cualquier momento se
obtenga la conciliación e incluso establece una audiencia ad hoc para fomentar y facilitar esa
práctica.
Algunas ideas y sugerencias de lo que el juez podría hacer son:
•
Juez propone soluciones y exhorta a solucionar. Esto es típico en otras latitudes y en EUA
se da el caso jueces muy activistas buscan hasta convencer.
•
Con el fin de lograrlo se deben desarrollar habilidades para aprender a ver diferencias y
asimetrías, como construir equilibrios, con equidad, ponderando toda suerte de valores,
principios y directrices. En muchos casos los intereses en juego y las partes intervinientes
son de tal magnitud que las consecuencias de los fallos pueden resultar conformadoras o
inductoras de políticas públicas –buenas pero también malas–. La retroalimentación en la
vida económica y social confieren al juez un determinado papel de Constructor.
•
Medidas anticipatorias y cautelares positivas, como ya indique, coadyuvan.
•
Auxilio de expertos idóneos (amicus curiae, facilitadores, conciliadores, etc.). En ocasiones
la situación de las partes no es pertinente por lo que se puede requerir de esfuerzos y
medios más específicos y profesionales para tratar incluso con el contexto emotivo de las
partes.
•
Buscar enfocar y presentar el problema siempre con una finalidad negociadora. El juez
debe ser más un pretor que un enjuiciador. ¿Qué medidas correctivas pueden ser
posibles? Es algo en lo vale la pena estar meditando y proponiendo a las partes.
72
Articulo 595.- Realizada la notificación a que se refiere el segundo párrafo del artículo 591 de este Código,
el juez señalará de inmediato fecha y hora para la celebración de la audiencia previa y de conciliación, la cual
se llevará a cabo dentro de los diez días siguientes.
En la audiencia el juez personalmente propondrá soluciones al litigio y exhortará a las partes a solucionarlo,
pudiendo auxiliarse de los expertos que considere idóneos.
La acción colectiva podrá ser resuelta por convenio judicial entre las partes en cualquier momento del
proceso hasta antes de que cause estado.
Si las partes alcanzaren un convenio total o parcial, el juez de oficio revisará que proceda legalmente y que
los intereses de la colectividad de que se trate estén debidamente protegidos.
Previa vista por diez días a los órganos y organismos a que se refiere el la fracción I del artículo 585 de este
Código y al Procurador General de la República, y una vez escuchadas las manifestaciones de los miembros
de la colectividad, si las hubiere, el juez podrá aprobar el convenio elevándolo a la categoría de cosa juzgada.
31
•
Distinguir derechos disponibles de indisponibles, resulta esencial para saber ¿Qué se
puede negociar y que no? En muchos casos esta percepción es subjetiva.
•
Convenio parcial o total (representación adecuada para todos los intereses de clases). En
todo momento buscar negociaciones sean parciales o total la solución del conflicto.
•
Propiciar cambios de las actitudes de conflicto a otras de colaboración o cooperación,
actitudes estratégicas que sean sustituidas por otras comunicativas cuando menos
respecto a ciertas pretensiones o posiciones delas partes. Para conseguirlo puede ser muy
importante, si no es que crucial, conservar, restaurar o revitalizar la relación social
prexistente antes del punto de conflicto. El cambio de actitudes debe transitar de la
Disputa » Debate » Trato» Indagación y exploración de entendimientos o colaboraciones»
Búsquedas de consensos.
•
Los jueces73 no podemos transmutarnos en mediadores pero si propiciar ambientes y
contextos para facilitar que las partes negocien. En otros países estos grupos están
siempre muy cercanos a los tribunales incluso muchos de los mediadores son exjueces que
se han capacitado en la aplicación de los MASC.
•
En EUA 70 a 80% de casos se negocian.
•
El juez o sus asesores pueden aprovechar incidencias para poner en evidencia los
inconvenientes de pleitear y las ventajas de una negociación. Promover o conservar
relaciones sociales, reforzar incentivos y guiarse por esquemas y principios de justicia
remedial.
•
En todo caso tener presentes: Fuerzas, debilidades, riesgos y oportunidades de los sujetos
contendientes.
En ese orden de ideas parece sensato que en los casos de afectaciones por la construcción de
obras públicas, planeación urbana o infraestructura en general, deben apreciarse bajo el contexto
o entorno del «desarrollo sustentable»; esto significa que siempre habrá tensiones entre los que
defiendan a toda costa el desarrollo y eficiencia empresarial y los que asuman roles también
absolutos en cuanto a defender entornos naturales. Es obvio que, en varios casos, algún interés
deba de sacrificarse pero debe ser en la menor medida, en la indispensable y, a cambio,
efectivamente se consigan los resultados más eficientes; es la búsqueda de lo óptimo para casos
concretos.
El juez debe cuidar que las transacciones, acuerdos y compromisos que asuma el representante de
las partes resulten aceptables y adecuados para todos, sobre todo si versan sobre aspectos
colectivos.
73
Encargado de decidir autoritativamente y en ejercicio del poder.
32
Quedan muchos temas más por explorar y desarrollar en especial conducentes a la prueba de los
hechos, interpretación de normas, sociología y principios morales aplicados, etc.
Hay mucho más que los abogados en planteamientos creativos y los jueces en fallos prudentes
debemos ir construyendo para llegar a un régimen adecuado para nuestro país y condiciones a fin
de favorecer el acceso a la justicia y sobre todo la solución de conflictos a favor y atento al entorno
de los más débiles, pobres o desvalidos de manera que construyamos mejores referentes de
dignidad, igualdad, equidad y redistribución en el país.
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