universidad francisco gavidia facultad de ciencias jurídicas

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFÍA.
TEMA:
REQUISITOS FORMALES Y DE PUBLICIDAD PARA LA
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES.
PRESENTADO POR:
JOSÉ MATÍAS HERNÁNDEZ ZAVALA
JOSÉ LEONEL ARIAS RIVAS
NÉSTOR JESÚS RECINOS MARTÍNEZ
PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE:
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESOR:
LIC. ROBERTO ANTONIO MARCIA CÁCERES
ABRIL 12 DE 2008
SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTROAMERICA.
1
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
AUTORIDADES:
RECTOR:
INGENIERO MARIO ANTONIO RUÍZ MARTÍNEZ.
VICE – RECTORA:
DOCTORA LETICIA ANDINO DE RIVERA.
SECRETARIA GENERAL:
LICENCIADA TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA.
DECANA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS:
DOCTORA DELMY ESPERANZA CANTARERO.
2
3
AGRADECIMIENTOS:
Agradezco de todo corazón, por permitirme llegar hasta este maravilloso momento,
en primer lugar a DIOS TODO PODEROSO, porque desde un inicio fue a él, como
ser superior, que le pedí me diera fuerza para emprender esta lucha que ahora
prácticamente estoy ganando; y muy consiente que en cada momento de desmayo y
crisis que he pasado, ha sido esta fuerza superior la que me levanto el deseo de
seguir adelante.
En segundo Lugar, Agradezco a mi Hermanita, Ana Maritza Hernández Zavala, (Que
en paz descanses) por haber sido tu, quien con iniciativa propia, sin que nadie antes
en mi familia hubiera intentado estudiar en una Universidad, por diversas causas, lo
hayas hecho primero que mi; y fuiste tú, el parangón que me inspiró a seguirte en tus
anhelos de ser una profesional, a pesar que por causas del destino, Hermanita mía,
hayas tenido que viajar a otro país, y luego dejarnos e irte para siempre, TE
EXTRAÑO.
En tercer lugar, agradezco infinitamente a Patricia Elizabeth Alvarado Mercado, ( Mi
Esposa Querida) por ser uno de los pilares que siempre estuvo con migo, Te
agradezco por brindarme el apoyo en todo sentido, por cuidar a lolita y Aparicito, que
son también la fuente de inspiración que tengo para vivir y seguir superándome cada
día. En verdad, Patita, Lolita y Aparicito; Les agradezco todo; por ser ustedes mi
núcleo familiar por los cuales debo luchar.
En cuarto lugar, agradezco a mis padres, Fidel Antonio Hernández y María Carmen
Zavala, que tanto me han aconsejado, que siempre quisieron un bien para mi, por
estar pendientes de todo lo que hago, gracias papitos lindos, este es un triunfo que
se los dedico a ustedes por sus sabios consejos en mi adolescencia. Agradezco
infinitamente también al Licenciado Marcia Cáceres por ser nuestro asesor en este
trabajo y habernos dedicado parte de su tiempo que es tan valioso, al licenciado
Carlos Mario Serrano, por apoyarme compartiendo parte de su tiempo para darme
lineamientos y sugerencias de cómo hacer las cosas, por haber confiado en mí como
un alumno que podía dar más de lo esperado. También agradezco al Doctor José
Luis Navarro Cárcamo, por haberme ayudado y compartido parte de su tiempo en
4
este trabajo. Y así en general agradezco a todos mis compañeros y compañeras que
han sido muy buena onda con migo, y que hemos luchado juntos en esta meta, Así
agradezco de forma personal el apoyo a Karla Laínez, Mixi Astrid, y Nidia Díaz, como
fieles compañeras que me demostraron ser verdaderas amigas en todo momento.
Gracias.
Atentamente: José Matías Hernández Zavala.
5
AGRADECIMIENTOS.
Quiero agradecer a todas las personas que con su ayuda y comprensión hicieron
posible la terminación de este trabajo monográfico.
Debo agradecer en primer lugar a Dios todo poderoso, por brindarme fortaleza,
sabiduría y el entusiasmo de querer salir adelante y así de esta manera no poder
desmayar en este objetivo que me trace al inicio de la carrera, ya que en el
transcurso del mismo tuve que soportar tantas adversidades, entre ellas la de mi
padre Héctor Manuel ARIAS, quien es una persona tan ego centrista, terco en su
pensamiento, no dando lugar a la comunicación mucho menos a la comprensión.
Quiero agradecer en cierta parte a mis abuelos aunque siendo
sencillos me han
ayudado con lo que han podido, pero que de una y otra manera se dejan influenciar
por ideas externa como las de mi papá; de igual manera agradezco muy
incondicionalmente a María Guadalupe Iraheta Rodríguez (mi esposa) por el apoyo
que me ha brindado con su amor y comprensión, porque con sus palabras de aliento
me impulsa a continuar en este esfuerzo, a mis hijos Edwin Leonel Arias Iraheta y
Enrique Esaú Arias Iraheta, que los amo con todo mi corazón
y aunque sin
comprender por su tierna edad, han sido un motivo muy grande para alcanzar esta
meta, a mi hermano Alex Arias por contribuir en este enorme sacrificio.
De la misma manera agradezco a mi grupo de monografía José Matías Hernández
Zavala y Néstor Jesús Recinos Martínez, por el apoyo y confianza que depositaron
en mí, que sin la ayuda de ellos se hubiera sido más difícil este esfuerzo; a nuestro
asesor Lic. Roberto Antonio Marcia Cáceres por brindarnos sus conocimientos al
darnos las directrices que debemos seguir para ser profesionales éticos y
competitivos, al Lic. Carlos Mario Serrano y al Lic. José Luis Navarro por su
colaboración en la aportación de ideas y opiniones sobre el tema.
JOSÉ LEONEL ARIAS.
6
AGRADECIMIENTOS.
• En primer momento a Dios todopoderoso por haberme dado la oportunidad de
vivir y las fuerzas y energías para poder alcanzar esta etapa de mi vida
Académica.
• A la Virgen María, por los pavores y necesidades que me ha suplido en mi
vida para alcanzar todos mis anhelos y deseos siendo mis inspiraciones para
seguir por el resto de mi desarrollo personal.
• A mi Padre Jesús María Recinos Torres, que en paz descanse, por haberme
brindado su apoyo necesario como consejos y orientaciones durante su vida,
los cuales conservaré por el resto de mi vida.
• A mi Madre Cruz Martínez viuda de Recinos, por seguirme apoyando y
orientando en el caminar de mi vida, siendo mi anhelo y esperanza de seguir
en el proseguir de la vida.
• A todos mis hermanos y hermanas que de alguna forma me han brindado su
apoyo por sus deseos de verme superar, entre sus pobrezas y sacrificios para
mi porvenir.
• A mis compañeros Matías Hernández y Leonel Arias, por haberme brindado
todo el apoyo necesario en mis momentos más difíciles en el desarrollo de
esta Monografía.
• A mi querida amiga Alda Nubia Benavides Interiano, por haberme brindado su
apoyo y orientación necesaria para no decaer en mis Estudios y brindarme los
deseos de esperanza y cariño.
• Al Lic. Roberto Antonio Marcia Cáceres por todo su apoyo y orientación por lo
cual no pudiese haber sido posible la creación del trabajo monográfico.
7
• A todas aquellas personas que de una u otra forma, sin su apoyo y orientación
no hubiera sido posible alcanzar este enorme sacrificio en mi vida.
Atentamente: Néstor Jesús Recinos Martínez.
8
TABLA DE CONTENIDO.
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………i
CAPITULO I: MARCO HISTÓRICO.
1. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL COMERCIO……………..……….…….…….1
1.1.ÉPOCA ANTIGUA……………………………………………….……….…….. 1
1.2 PRINCIPALES REPRESENTANTES DEL COMERCIO EN LA EPOCA ANTIGUA
Y SUS APORTACIONES……………………………………………………………..…… 4
1.3 EDAD MEDIA.......................................................................................................11
1.4 EDAD MODERNA…………………………………………………….…………….…12
1.5 EDAD CONTEMPORÁNEA………………………………………….…….….………13
1.6 EPOCA POST MODERNA………………………………………..…………….…….15
1.7 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES…….…..…..17
1.8 LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN EL SALVADOR…………………...…… 24
1.9 CREACIÓN DEL REGISTRO DE COMERCIO………………………….…….……28
CAPITULO II: MARCO TEÓRICO.
2.0 ASPECTOS DOCTRINARIOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y SU
CLASIFICACIÓN…………………………………………………………………….……...30
2.1.TEORÍAS QUE TRATAN DE EXPLICAR EL CONCEPTO DE PERSONA
JURÍDICA…………………………………………………………………….………….…..35
2.1.1 TEORÍA DE LA FICCIÓN……………………………………….…….……..35
2.1.2 TEORÍAS NEGATORIAS…………………………………………..………..36
2.1.3 TEORÍA DE KELSEN (Monista)…………..…………………….….……... 36
2.1.4 TEORÍA ORGANICISTA. (DE LA REALIDAD)………………….….……..37
2.1.5 TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN…………………………….……….……….37
2.1.6 TEORÍA PROPIAMENTE JURÍDICA……………………….……..……….37
9
2.2 NACIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA…………………….…………38
2.3 DEFINICIÓN DE SOCIEDAD………………………………………………..………..40
2.4 SOCIEDAD COMO CONTRATO……………………………………………..………40
2.4.1 REQUISITOS DE LA ESENCIA DE TODO CONTRATO….………..…...43
2.4.2 REQUISITOS DE VALIDES……………………………………….…..…….44
2.5 SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA………………………….…..…………..45
2.6 CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES………………………………..…………46
2.7 SOCIEDAD COLECTIVA………………………………………….……….………….48
2.7.1 RESEÑA HISTÓRICA…………………………………….……….…………48
2.7.2 CARACTERISTICAS PRINCIPALES……………………….….……..……49
2.7.3 ADMINISTRACION………………………………………………………......49
2.8 SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE O SOCIEDADES COMANDITARIAS
SIMPLES………………………………………………………………………….…………50
2.8.1 RESEÑA HISTÓRICA………………..……………………….….………….50
2.8.2
CARACTERISTICAS
DE
LA
SOCIEDAD
EN
COMANDITA
SIMPLE……………………………………………………………….….……….….51
2.8.3 DE LA ADMINISTRACIÓN………………………………….……….……...52
2.9 SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA………………….……..………..52
2.9.1 RESEÑA HISTÓRICA..…………………………………….…..…………...52
2.9.2 CARACTERISTICAS……………………………………….………..………53
2.9.3 ADMINISTRACIÓN………………………………………………...………...54
2.10
VENTAJAS
Y
DESVENTAJAS
DE
LAS
SOCIEDADES
DE
PERSONAS…………………………………………………………………..……………. 54
2.10.1 VENTAJAS………………………………………………….….……………54
2.10.2 DESVENTAJAS……………………………………………….……..……...55
2.11 SOCIEDADES DE CAPITAL…………………………………………….….……….55
2.12 SOCIEDAD ANONIMA……………………………………………………..………...57
2.12.1 RESEÑA HISTÓRICA………..……………………………….…….….….57
2.12.2 CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA………...…..……58
10
2.12.3 DE LA ADMINISTRACIÓN……………………………….……………......59
2.13 SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES……………………..…..…..…...60
2.13.1 RESEÑA HISTÓRICA…..…………………………………………...……..60
2.13.2
FORMA
MIXTA
DE
LA
SOCIEDAD
EN
COMANDITA
POR
ACCIONES………………………………………………………………….…….…61
2.13.3 DE SU CONSTITUCION………………………………………………..….61
2.13.4 CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR
ACCIONES……………………………………………………………………….….62
2.13.5 DE LA ADMINISTRACIÓN………………………………………………...62
2.14 PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LAS SOCIEDADES DE PERSONAS Y
LAS SOCIEDADES DE CAPITAL…………………………………………………..…….63
2.15 VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL……...…64
2.15.1 VENTAJAS………………………………………………………..…………64
2.15.2 DESVENTAJAS………………………………………………..……………64
2.16 LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS……………………………..……………....65
2.16.1 CARACTERÍSTICAS……………………………….…………..…………..66
2.17 SOCIEDADES EXTRANJERAS…………………………………..………………..69
2.18 SOCIEDADES IRREGULARES…………………………………….………………71
2.19 SOCIEDADES NULAS……………………………………………….……………...72
2.20 SOCIEDADES DE HECHO…………………………………………..……………...74
2.21 SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA……………………………………..…………75
2.22 SOCIEDAD UNIMEMBRE………………………………………….……….…….…77
CAPÍTULO III: REQUISITOS FORMALES PARA LA CONSTITUCIÓN DE
SOCIEDADES MERCANTILES.
3.1REQUISITOS FORMALES…………………………………………………..….…..…79
3.2 REQUISITOS FORMALES GENERALES…………………………..…….………..79
3.3REQUISITOS FORMALES ESPECIALES…………………………………….…..…80
3.4
REQUISITOS
FORMALES
GENERALES
OBSERVABLES
EN
TODA
ESCRITURA DE CONSTITUCION DE SOCIEDAD……………………………….…...81
11
3.4.1 ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO DE COMERCIO………………….………..81
3.4.2
OTROS
REQUISITOS
QUE
DEBEN
OBSERVARSE
EN
LA
ESCRITURA DE SOCIEDAD……………………………………….………….…84
3.4.3 ARTÍCULO 32 DE LA LEY DE NOTARIADO………………..…………....85
3.4.4 ARTÍCULOS 218 Y 220 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO…………..……….86
3.5
REQUISITOS
ESPECIALES
DE
LAS
SOCIEDADES
EN
NOMBRE
COLECTIVO………………………………………………………………………..……… 86
3.6
REQUISITOS
ESPECIALES
DE
LA
SOCIEDAD
EN
COMANDITA
SIMPLE…………………………………………………………………………..……….....88
3.7 REQUISITOS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA…………………………………………………………………………..……..…90
3.8 REQUISITOS ESPECIALES APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES DE
PERSONAS………………………………………………………………………….……...93
3.9 REQUISITOS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA…………..………….96
3.10 REQUISITOS ESPECIALES DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA POR
ACCIONES……………………………………………………………………………..……98
3.11 REQUISITOS ESPECIALES APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES DE
CAPITAL……………………………………………………………………….…………….99
3.12 REQUERIMIENTOS QUE HACE EL NOTARIO A LOS INTERESADOS AL
MOMENTO DE CONFORMAR UNA SOCIEDAD MERCANTIL………….…………101
3.13
REQUISITOS
PARA
SOLICITAR
EL
SERVICIO
INTEGRAL
DE
FORMALIZACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES EN EL REGISTRO DE
COMERCIO………………………………………………………………………..………102
3.14 REQUISITOS REQUERIDOS POR EL MINISTERIO DE HACIENDA……….102
3.15 REQUISITOS REQUERIDOS POR EL INSTITUTO SALVADOREÑO DEL
SEGURO SOCIAL – ISSS………………………………………………………..……...103
3.16 REQUISITOS REQUERIDOS POR EL MINISTERIO DE TRABAJO……..…..103
12
CAPÍTULO IV: REQUISITOS DE PUBLICIDAD PARA LA CONSTITUCIÓN DE
SOCIEDADES MERCANTILES.
4.0 CONCEPTO DE PUBLICIDAD……………………………………………..……….104
4.1PUBLICIDAD FORMAL Y LEGISLACIÓN APLICABLE A LAS SOCIEDADES
MERCANTILES………………………………………………………………..…………..107
4.2 OBJETO DE LA PUBLICIDAD………………………………………..……………..113
4.3 FINALIDAD DE LA PUBLICIDAD……………………………………..………….…113
4.4 PRINCIPIOS DE LA PUBLICIDAD……………………………………..…………...114
4.5
PRINCIPIOS
REGÍSTRALES
APLICABLES
A
LAS
ESCRITURAS
DE
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES…………………..……………115
CAPÍTULO V: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
5.0 CONCLUSIONES…………………………………………………..………….……...119
5.1 RECOMENDACIONES……………………………………………..………………..121
5.2 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………..…………………123
13
RESUMEN.
En este trabajo monográfico denominado “Los Requisitos Formales y de Publicidad
para la Constitución de las Sociedades Mercantiles”, se ha recopilado la información
necesaria partiendo desde sus orígenes, prácticamente, en el sentido de haber
realizado un bosquejo a través de las diferentes épocas de la humanidad como lo
son la época antigua, medieval, moderna, contemporánea y por último la época postmoderna, siendo lo que estamos viviendo en la actualidad observando el flujo del
comercio
y
de
cómo
las
diferentes
sociedades
mercantiles
han
venido
evolucionando, pero estos cambios también se deben a las mutuaciones que ha
tenida la misma sociedad y el mismo Derecho en cuanto a la regulaciones con
exigencias de darle cumplimiento a una serie de requisitos de forma para la
constitución de las sociedades mercantiles para poder ser brindada, por medio de la
misma Ley, la personalidad jurídica y de esta forma que surja a la luz o vida del
Derecho cada sociedad mercantil, no descartando en ningún momento la publicidad
de la misma ya que como requisito indispensable para la constitución de las
sociedades mercantiles, es muy importante porque de esta manera es como se
brinda también la seguridad jurídica tanto para los socios como para la misma
sociedades mercantiles y para con terceras personas al momento de que las mismas
exterioricen actos o contratos de mercantilidad pura. Tales circunstancias se ven con
mayor detalle y análisis en el desarrollo de los cinco capítulos comprendidos en el
mismo trabajo monográfico.
14
INTRODUCCIÓN.
La presente monografía consta de cinco capítulos dentro de los cuales se desarrolla
una serie de temas que tienen plena relación con el tema central de este trabajo
monográfico, que trata sobre determinar los requisitos formales y de publicidad para
la constitución de Sociedades Mercantiles, los cuales debe cumplir cualquier
interesado al constituir un determinado tipo de Sociedad de los que la legislación
Mercantil admite; por lo que en el capitulo uno se aborda todo lo relacionado con la
historia del comercio y las sociedades y las diferentes civilizaciones que influyeron en
el desarrollo de la actividad comercial; para lo cual ha sido necesario trasladarse en
el tiempo y hacer un recorrido histórico, desde la época antigua hasta nuestros días,
para tener una mejor ilustración y entender de mejor manera como es que se ha
llegado a tener estas entidades que tanta importancia tienen en la vida económica y
comercial de los
países, y el por qué se debe cumplir con los requisitos o
formalidades que se exigen para tales fines;
haciéndose vinculante acudir y
consultar las diferentes obras de los autores más destacados en la materia que nos
ocupa. Así mismo en el capitulo dos se tratan los aspectos doctrinarios de la
regulación de las sociedades mercantiles y su clasificación, como también algunas
teorías que intentan explicar la naturaleza de estas entidades como personas
jurídicas que son; partiendo de esta última premisa para luego abordar la sociedad
como contrato y como persona jurídica y los requisitos esenciales y de validez que
debe cumplir ese contrato de organización. Luego, en el capítulo tres y cuatro, se
trata el tema central de esta monografía denominado Requisitos Formales y de
Publicidad Para la Constitución de Sociedades Mercantiles, haciendo un análisis
sobre cuáles son esos requisitos que establece el tema, como también algunos otros
que están dispersos en diferentes cuerpos normativos, ya que el contrato de
sociedad no solo debe cumplir con los requisitos que la ley mercantil establece, sino
se debe hacer una integración de leyes que son aplicables a todo tipo de contrato; y
por último en el capítulo cinco se establecen las conclusiones y recomendaciones
sobre el presente trabajo que como grupo de monografía se espera sea de mucho
provecho
para
todo
el
lector
interesado
en
este
tema.
15
CAPITULO I:
MARCO HISTORICO
1. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL COMERCIO.
1.1 EPOCA ANTIGUA.
El comercio ha sido una actividad de las más antiguas de la humanidad, que tiene
sus primeros antecedentes desde que surgen los primeros grupos humanos que
aparecieron en la faz de la tierra, en donde se forman algunos rasgos de esa
actividad importante que hoy en día se denomina comercio. Es de gran importancia
tomar en consideración que en la época primitiva que responde al aparecimiento de
los grupos organizados de personas en clanes y hordas, para esos tiempos aún no
se podía hablar de la existencia de un comercio como tal, pues en esa época la idea
que prevalecía era el intercambio de mercancías, aspecto que viene a convertirse en
una de las principales practicas que permiten desarrollar la idea evolucionada de la
actividad comercial de los pueblos.
Es necesario hacer énfasis en el hecho que el comercio en la historia del mundo se
origino debido a las crecientes necesidades que día a día enfrentaban nuestros
antepasados, por lo que era menester crear normas que regularan sus actividades
de intercambio. Así lo afirma la autora Elvia Arcelia Quintana Adriano1, cuando dice:
“que se advierte como la necesidad creó al Derecho Mercantil, y como después la
evolución queda marcada por las diferentes conductas de los comerciantes, es decir,
su actividad en el intercambio de bienes y servicios, lo que produce, por tanto, una
diversificación de concepciones. ya que en la época de la familia patriarcal no puede
hablarse en sí de la existencia de un comercio como tal, debido a que el jefe de
familia totalizaba en sus manos y en su voluntad todos los poderes; como
1
ELVIA ARCELIA QUINTANA ADRIANO, Ciencia del Derecho Mercantil, Teoría Doctrina e Instituciones, Página 46, Editorial PORRUA, 2002.
1
consecuencia de ello, de manera interna distribuía el trabajo, recogía el producto y lo
repartía.
Sin embargo, se puede afirmar que el comercio, por lo menos en su sentido original y
en una muy reducida dimensión, se empieza a conocer desde los mismos albores de
la historia, cuando surgen las crecientes necesidades y la consiguiente satisfacción
de ellas. Es entonces cuando se impone el trueque de productos; el cual evoluciona
de manera importante cuando el comercio se realiza con pueblos lejanos, con los
cuales no mantenían relaciones, mismas que sí se daban con los grupos vecinos.”
Por otra parte; respecto a la regulación que pudo haber existido en ese tiempo en
materia de comercio, se dieron algunos fenómenos que dieron pie a situaciones de
confusión en la aplicación de la norma mercantil; fuera escrita o consuetudinaria. Es
así que por su parte el autor Raúl Aníbal Etcheverry2 dice: “que es habitual reconocer
en las antiguas civilizaciones de Europa, la confusión de conceptos jurídicos y
religiosos, pues parece que ocurría con frecuencia que las sanciones por la violación
de normas comerciales se les considere castigos por irregularidades religiosas.
Países de oriente como China y la India, contaron con antiguas disposiciones
mercantiles; en china se conoció la contabilidad antes que en occidente. En Grecia y
Roma se desarrollo el comercio, pero desenvolviéndose por dos carriles diversos: El
pequeño comerciante, que no es ciudadano y era mal mirado por quienes lo eran, y
el comercio extrazonal, manejado desde los niveles gubernamentales.
Continúa manifestando el referido autor en la pagina 10 que es en este tiempo
cuando se originaron algunos documentos propios del derecho mercantil, como el
contrato de cambio, al relatar que aunque no se haya llegado a comprobar la
existencia de la letra de cambio, hay algunos autores que reconocen que está
históricamente probado que los griegos conocieron ese contrato”. En el derecho
griego, el derecho mercantil gozó de cierta autonomía, aunque no se crearon
2
RAUL ANIBAL ETCHEVERRY, Derecho Comercial y Económico, página 10 Editorial ASTREA, Buenos Aires Argentina, 2001.
2
instituciones con sólido apoyo doctrinario. Sin embargo a pesar de tal situación a
medida el comercio fue evolucionando, fueron retomando algunas figuras que mas
se adecuara a las condiciones de la actividad misma, tal parece ser que es para ese
entonces que surge la figura jurídica del trueque, es decir aquel intercambio de
productos que hacían las persona de acuerdo a las necesidades de cada civilización,
Así lo explica Elvia Arcelia Quintana Adriano3 manifestando que: “si se lograba
llegar a un cambio o permuta de forma pacífica, entonces todo quedaba concluido,
sin problema alguno, pero; de lo contrario, se acudía a las armas”. Varios pueblos de
la antigüedad, como Babilonia, Egipto, Grecia, Rodas, Fenicia y su colonia, Cartago,
alcanzaron un grado altísimo de prosperidad mercantil; no obstante, no hubo
distinción entre la materia comercial y la civil. Permutar, comprar, tanto para utilidad
propia como con propósito de lucro, eran operaciones de su corriente. A esta época
debió corresponder sin duda la existencia de un Derecho Consuetudinario o escrito,
que sin denominarlo correctamente, era de esencia eminentemente comercial,
llamado a satisfacer las necesidades económicas de aquellos pueblos.
La historia refleja que la actividad comercial fue desarrollada de forma significativa
por algunos pueblos de la época, como el caso de los babilónicos, los Fenicios, los
Griegos, los Chinos, la India, los Egipcios, Roma etc. los cuales con sus practicas
mercantiles denotan una evolución del concepto que hoy en día se conoce como
comercio, así como también para esos tiempos surge el aparecimiento de la
Sociedad como Persona Jurídica, que inicialmente se le conoció como personas
morales; ideas que se retoma en este trabajo monográfico por cada uno de esos
pueblos de la época antigua, por considerar que representan parte significativa e
importante en la historia del comercio, por lo que de manera sintética se procede a
describir algunos aspectos importantes de dicha actividad en cada civilización,
ubicándose en la etapa previa de la edad media.
3
ELVIA ARCELIA QUINTANA ADRIANO, Ob. Cit. Pág. 47.
3
1.2 PRINCIPALES REPRESENTANTES DEL COMERCIO EN LA
EPOCA ANTIGUA Y SUS APORTACIONES
BABILONIA.
Según lo investigado aparece que el derecho positivo mas antiguo que se conoce en
la historia de la humanidad es el de los países Asiáticos y norafricanos, pero que
respecto a Babilonia, anterior a todos los demás ordenamientos existió el CODIGO
DE HAMMURABI, veintidós siglos antes de Cristo, que introdujo una serie de
conceptos en esa población, regulando un buen número de instituciones jurídicas
que hoy en día se conocen, y que fue de mucha importancia en el desarrollo de la
actividad comercial para esa civilización, convirtiéndose entonces la regulación
contenida en dicho código el principal aporte de los babilónicos que se dio en esa
época, al ser retomada por ellos en materia mercantil; tal como lo establece Elvia
Arcelia Quintana Adriano4 que: “en 1902, este código arrojó mucha luz sobre el
derecho babilónico, porque regulaba ampliamente la contratación; préstamo,
arrendamiento, aprendizaje y gestión de negocios; contenía una referencia especial a
ciertas materias mercantiles, tales como la compraventa, la comisión, el almacenaje,
el transporte, la construcción naval y los abordajes. Claro está entonces que el
código de Hammurabi contenía muchas normas de estirpe mercantil, en el que se
encuentran sólidos preceptos de excelentes leyes y normas de Derecho
consuetudinario, así como en las leyes Rodias, de Rodas (Siglo IV a.C.), que
regularon la materia marítima.” Por lo que se afirma que en base a esos preceptos, la
economía principal del pueblo Babilónico estaba relacionada con la agricultura y la
ganadería, en ese mismo código se regulaba también de forma específica una de las
formas comerciales más antiguas como lo es la COMMENDA.
4
ELVIA ARCELIA QUINTANA ADRIANO; Ob. Cit. Pág. 47.
4
FENICIOS.
De los pueblos de la antigüedad, que eran eminentemente comerciantes, destacaron
los fenicios, quienes no encontraban barreras para sus actividades, no de conquista
sino de comercio. Los fenicios llegaron a dominar el comercio desde las costas del
mar mediterráneo hasta las costas occidentales del norte de África y las costas
europeas; su dominio se extendía inclusive hasta las costas del mar báltico. Este
dominio permitió fundar colonias en todo el litoral del Mediterráneo, lo que convirtió a
la isla de Rodas y a Creta como clave del tráfico comercial; fueron famosos por sus
leyes marítimas, que predominaron soberanamente con inconfundible prestigio y
fue esta civilización la que aportó a la humanidad en materia mercantil el arte
de la navegación, y es por tal razón que durante mucho tiempo sus barcos sirvieron
de modelo para la construcción de otros.
Lamentablemente dice el autor, no han quedado vestigios o huellas de las
instituciones mercantiles que crearon los fenicios, situación que es dolorosa porque
de ellos podía sacarse mucha información importante para nuestros tiempos, dado
que eran un pueblo comerciante por excelencia. Esta civilización enseño a los
pueblos del Mediterráneo el comercio, la navegación y la industria, llegando a
ser una potencia que desafiaba a Roma desde sus bases comerciales en España.
Los fenicios lograron un excelente dominio del mar lo que les permitió hacer de este
un medio de transporte regular y muy extenso, manteniendo un intercambio muy
activo por medio de CARAVANAS, con diferentes países, es decir que se
organizaban o formaban comitivas para emprender el viaje y hacerlo unos tras otros.
CHINA.
Es evidente según la historia que en esta civilización se dieron algunos aportes de
gran importancia para el comercio, como por ejemplo el nacimiento de la figura del
MANDARÍN, que era una persona que tenía un cargo en el gobierno de la ciudad y
5
como producto de ejercer poder se encargaba de comprar mercancías o elementos
necesarios para la vida de los ciudadanos en épocas de abundancia para luego
venderlos en época de carestía.
Se dice que existen datos que conducen a sostener que los chinos tenían una pasión
por viajar y que como consecuencia de esos viajes era de que realizaban algunos
actos de comercio. Para algunos autores el producto que más se comercializaba en
ese periodo era la seda durante un periodo conocido como la EDAD DE BRONCE, y
estas operaciones mercantiles las realizaban tomando en cuenta la hidrografía, es
decir los ríos y la orografía, es decir las montañas para definir de mejor manera sus
rutas. Así lo dice Elvia Arcelia Quintana Adriano5 que: “era necesario revisar la
orografía y la hidrografía de aquel país, ya que el yang-Tse-Kiang, (Rio) nace en las
altas cordillera del Tibet, y recorre hasta su desembocadura alrededor de 5,000
kilómetros, siendo navegable en gran parte de su extensión,” situación que al parecer
facilitó el intercambio de productos y que por la disponibilidad de dicho recurso fue
aprovechado por estos pueblos.
JAPON.
Existió un grupo étnico que se llamaba AÍNOS, que son los habitantes más antiguos
que habitan las islas del Japón, de descendencia caucásica, cuyos restos se
remontan a épocas prehistóricas, hoy en día subsisten como un grupo pequeño en la
isla de HOKKAIDEO, han ido disminuyendo ante un empuje de migraciones de tribus
de lo que hoy se conoce como China, Malasia e Indonesia, el mestizaje de esas
razas conformo lo que hoy son los japoneses, estos se expandieron por todo el
territorio lo cual se prueba por algunos cultivos que son iguales en todo ese territorio.
Japón en el siglo I experimento un florecimiento cultural y comercial, debido a que se
establecieron conexiones extensas entre China y Japón, con lo cual este se convirtió
en el extremo más septentrional de la ruta de la seda. Al parecer, estos pueblos
también se relacionaron con diferentes tribus, lo cual les permitió tener
comunicaciones con otras regiones debido a que eran grupos de personas nómadas
5
ELVIA ARCELIA QUINTANA ADRIANO; Ob. Cit. Pág. 49.
6
condición que les permitió establecer rutas de gran importancia para facilitar el
intercambio comercial entre pueblos, siendo este uno de los mayores aportes que
dio esta civilización japonesa.
INDIA.
Caracterizada por estar colocada en el cruzamiento de las más activas rutas
comerciales de aquel tiempo. Los antecedentes de la civilización llamada
MOHENJODARO y HARAPPA, nombre de los dos centros más representativos con
los que la india se presenta en la historia, se pueden encontrar en las culturas
prehistóricas de KETTA y AMRI desde finales del milenio siglo IV y hasta el III a C.,
en el bajo indio, o en las DZHOB y de LORALAY. Se caracterizan por su producción
de alfarería de buena calidad, cuyos mejores ejemplares estaban constituidos por
figuras femeninas y animales de arcilla y por objetos de cerámica decorada hallado
en kulli, belochistan. En un principio, el comercio en las ciudades, la figura del
trueque se manifiesta en forma mas avanzada, ya que se desarrollaba con la
ayuda de un sistema de pesas que fue utilizado en todo el territorio de la cultura.
La aportación jurídica más importante de este pueblo fue la introducción del
sistema de pesas y el CÓDIGO DE MANU, o de manada drama-sastra, siglo XI A.
C. el cual trato entre otros negocios el transporte de mercaderías, la navegación
fluvial, el arrendamiento de naves, el flete y el préstamo a la gruesa.
EGIPTO.
Se caracterizaba por tener una economía autosuficiente, por el hecho que la región
del rió Nilo, servía como fuente fundamental de los egipcios, pero fue en el periodo
del imperio nuevo, aproximadamente en el año 1,600, antes de Cristo, Egipto
comienza a desarrollar su comercio, debido a que se entablaron relaciones
eminentemente comerciales con Asia, es en este periodo que aparecen el trueque
entre ellos como una figura jurídica a través de la cual se lleva a cabo el comercio.
7
En forma semejante a la de la india, la adquisición y la venta de artículos se hacía
mediante trueque, pero no se trataba de un gesto simple, todo tenía un valor
expresado en diversas unidades que coincidían con las cantidades de ciertos
productos: Ej. El periodo del oro, la plata, el cobre, del bronce y las unidades de
capacidad del grano y del aceite de sésamo.
Se intercambiaban los metales, pero no se les utilizaba a modo de moneda. Lo que
más se aproxima al dinero lo hallaremos en las pesas de piedra que, cuando se
ponían sobre los platillos de una de las balanzas, comprobaban el peso, y por tanto
el valor de los metales preciosos o de cualquier otra clase.
El comercio egipcio logra su máximo esplendor en el periodo en que se logra la
independencia de los HICSOS, momento en el que se acelera su comercio. Los
comerciantes griegos llegaron en grandes cantidades a Egipto y surgió así un
comercio muy activo. Según Nectho, rey que gobernó en el año 600 A. C. envió a
navegantes fenicios para que intentaran dar la vuelta a África, y ese mismo rey
emprendió la obra de abrir un canal a través del istmo de Suez, siendo esto una
de las principales aportaciones de esta civilización, dicho canal se completó poco
después. La arena segó ese canal aunque después volvió a habilitarse y lo que
parece el transcurso del mismo puede trazarse con claridad a lo largo del canal
actual que es medio para facilitar el comercio.
Los egipcios realizaron algunos intercambios comerciales con Grecia, Siria, India, el
Medio Oriente y Rodas.
GRECIA.
Fueron estos los que contribuyeron a la formación del derecho mercantil a través
de un conjunto de reglas de derecho consuetudinario, siendo esto el principal
aporte por parte de los griegos en el cual imperaba el concepto nacional de la
prevalencia del uso sobre la ley escrita, es decir que todo se regía más por la
costumbre que por la ley escrita, se crearon y perfeccionaron muchas instituciones
8
mercantiles de gran importancia que no fueron plasmadas en el lenguaje del
comercio, debido a que no tuvieron expresiones técnico formales para designar al
comerciante y el comercio. Ejemplo de esto es el comercio bancario que los griegos
ejercían sin tener una connotación especial, a pesar que los griegos tienen un lugar
especial en la historia de la humanidad respecto del comercio, ellos no se destacaron
por este arte, sino por las tradiciones y culturas que difundieron, donde más tarde
después de tres siglos de dominio en el comercio internacional, los griegos fueron
desplazados de su lugar de potencia marítima por el emergente poder romano,
hecho este, marcado por las guerras grecorromanas del siglo II antes de Cristo.
ROMA.
Los romanos en verdad no crearon por sus propia inteligencia las instituciones
comerciales que pudieron fundar en su imperio, sino que aprovecharon el poderío
militar para abrir rutas y poder así establecer relaciones comerciales con otros
pueblos, tal como lo establece Elvia Arcelia Quintana Adriana6 diciendo que: “los
romanos inspirándose en las ideas griegas, desarrollaron el comercio en todo el
ámbito del imperio Romano, ya que siendo los primeros constructores de caminos
para fines militares, utilizaron estos para crear grandes rutas comerciales, logrando
engrandecer esa actividad. Los romanos lograron crear rutas marítimas y fluviales de
excelente productividad, debido a que contaban con una impresionante flota de
galeras para transportar la mercancía desde su colonia hasta roma o viceversa”. En
el siglo II después de Cristo, controlaban toda Europa Occidental, incluyendo las islas
británicas, el medio oriente y la parte norte de África.
Roma al ser la capital de un Estado dominador de todos los pueblos y plazas
comerciales, se convirtió más que en un centro productor, en un centro de
intercambio de los diferentes productos del imperio que ahí afluían y desde ahí se
6
ELVIA ARCELIA QUINTANA ADRIANO, Ob. Cit. Pág. 54.
9
distribuían. LOS CODIGOS TEODOCIANO Y JUSTINIANO, contienen disposiciones
relativas al tráfico de bienes y servicios.
La moneda y el crédito se extendieron de forma importante dentro de la sociedad
romana y la práctica del comercio bancario, ya conocido por los griegos, influyó de
gran manera para que este se transformara en capitalista. Es en roma donde se
origina la figura de sociedades y corporaciones, tanto de carácter privado y público
que posteriormente tienden a ser suprimida por los emperadores por no tener una
regulación especial que les estableciera el papel que cada una según su naturaleza
debían seguir, dándose en consecuencia la intromisión de las mismas en asuntos
políticos, por lo que en un momento de la historia, los emperadores decidieron
suprimir algunas de ellas y luego regular el rol de las demás sociedades existentes.
Respecto a la distribución de las tierras, los latifundios absorbieron la pequeña
propiedad y la sociedad se repartió en dos clases: LA ARISTOCRACIA Y LA PLEBE
MISERABLE. Es cierto que en roma se dio un avance en el desarrollo y
reglamentación del comercio, sin embargo no se llegó a elaborar un derecho
específico para reglamentar las relaciones comerciales. En primer lugar, porque las
relaciones del propio comercio eran desarrolladas en gran medida por los esclavos, y
estas se entendía como simples relaciones de hecho pero no jurídicas, y en segundo
lugar, porque la excelente adaptabilidad y flexibilidad del derecho privado general
romano y su carácter mismo hizo innecesario un derecho particular para el comercio.
Habían algunas normas civiles que tendían a reputarse pertenecientes a la materia
de comercio. Es de agregar que en el imperio romano existió una gran preferencia
por la BONA FIDES, (Buena fe) el reconocimiento general de los usos comerciales y
el excelente procedimiento declarativo en caso de ejecución rigurosa por deudas
fundadas en el principio de la universalidad y la generalidad.
A medida que la técnica perfeccionó los medios de comunicación, el comercio se fue
ampliando, evolucionando desde el primitivo comerciante de los pueblos de la
antigüedad al desarrollado comercio contemporáneo de los romanos, dicha evolución
significo una ampliación del comercio en dos aspectos:
10
¾ Ampliación en el volumen de los intercambios y
¾ La extensión de la zona geográfica de influencia de dichos intercambios.
Cuando la zona de intercambio sobrepaso las fronteras nacionales, apareció como
necesidad natural la regulación de actividades, las relaciones de estas derivan, el
objeto de ellas y los procedimientos necesarios para resolver conflictos comerciales y
concretos.
Como se ha dicho en los párrafos anteriores; se puede decir que de las épocas más
importantes para nutrir esta monografía se encuentra la del imperio romano, pueblo
que según la historia a dado grandes aportaciones en la evolución del comercio;
ya que es en Roma donde se dan las primeras nociones y el origen de las
personas jurídicas lo cual viene a consolidar la existencia de la figura de
sociedad como persona jurídica,
1.3 EDAD MEDIA.
Al inicio de la edad media, el derecho mercantil no tenía vida propia; nace cuando las
normas del derecho común, vigentes para entonces, son incapaces para regular
adecuadamente el comercio insuflado (introducido) por
sociedades que vinieron
hacer cambios profundos en la economía.
Es de mencionar que fue a finales de la edad media cuando ya se empieza a
reglamentar el comercio gracias a las aportaciones de los juristas Italianos como
MOSSA y ROCCO, producto de la masificación de la actividad comercial que ya se
había extendido por todo Europa, había la necesidad de regularlo, fue así que ellos
tuvieron esa iniciativa de ver como era posible tener unas normas aplicables a la
actividad misma. De lo que se puede comprender en que fue esa época que se dio el
fenómeno de la internacionalidad del comercio; debido a las fuertes relaciones entre
11
los centros comerciales que fueron de suma importancia para la creación de algunas
normas de derecho.
Su frecuencia originó que surgiera un derecho especial para regularlas, común a
todos los pueblos de Europa Occidental, el Jus Mercatorum o derecho de los
comerciantes, que tuvo general aceptación. Este derecho sirvió de inspiración para
crear el derecho mercantil de varios países de Europa, como son por ejemplo
Francia, Italia y España. En esta época, tres fenómenos históricos influyeron en el
desarrollo del comercio y por ende, en el derecho mercantil. Fueron las CRUZADAS,
LAS FERIAS DE OCCIDENTE Y LA PARTICIPACIÓN DE LA IGLESIA prohibiendo
los préstamos con intereses
1.4 EDAD MODERNA.
Es en la edad moderna donde el comercio tuvo un avance más progresivo a merced
de las regulaciones que ya se había dado en la edad media, permitiendo la
expansión del comercio a través de aumentos de caminos, en mejoras al servicio
postal, el fomento de la navegación, fijación de tratados que garantizaran principios
de seguridad y cosas en el intercambio de sociedades. Fue un afán de
transformación y de rebasamiento que alienan las corporaciones. De esa manera se
va dibujando un concepto de materia mercantil en la efervescencia de la revolución
francesa, y a través de estos grandes acontecimientos es que brota la necesidad de
hacer una regulación para el comercio, no como una ocupación profesional de un
gremio cerrado, es decir a los comerciantes, sino una actividad abierta accesible a
todos, sea comerciante o no sea comerciante.
Es aquí donde el derecho mercantil se transforma de derecho excepcional, de
derecho profesional de los mercaderes en un derecho especial o particular que
encuadra y regula determinadas actividades, es decir que regula no solo los actos
de comercio en cadena, en masa, propios del tráfico mercantil organizado, si no
12
además lo actos de comercio aislados que se ejecutan de forma esporádica, que
comprende no sólo los actos que son mercantiles para las dos partes, sino para una
sola y los actos que son mercantiles por accesoriedad. Dado los referidos cambios
profundos de la economía, al alcanzar un nivel sin precedentes, encontró en las
corporaciones, en sus estatutos y en sus jurisdicciones, la firme base de operaciones
que necesitaba, las normas jurídicas apropiadas y la administración de justicia
idónea que mejor comprendía y garantizaba los intereses en juego.
El más grande de los acontecimientos que ha surgido en esta época respecto al
derecho mercantil es la entrada en vigencia del código de comercio Francés, que fue
promulgado por el jurisconsulto Napoleón, siendo a partir de ese acontecimiento que
se concretiza la idea que ya se menciono en este párrafo respecto a la
transformación del derecho mercantil.
1.5 EDAD CONTEMPORÁNEA
Es en este período donde según la historia se fomenta aún más la producción y el
consumo asombroso en el comercio, así como la actividad del tráfico mercantil y de
la rapidez del transporte. Ya en esta época se pone de manifiesto algunos pasos
sobre tratados mercantiles y de las exposiciones universales, porque para ese
tiempo los comerciantes ya cuentan con elementos como la electricidad y el vapor, el
aparato y la máquina y otros que le permiten desenvolverse de una mejor manera en
su actividad, adquiriendo así un desarrollo colosal en la industria y el comercio, la
navegación y el derecho, el crédito y la banca. Los sucesos más importantes que
influyeron en el movimiento industrial y mercantil, a la vez que en el progreso de
todas las instituciones y costumbres, fueron: la Revolución de Francia, las Guerras
de Napoleón, la Emancipación de América y los Progresos Científicos.
Es de hacer notar que en un principio estas sangrientas guerras ejercieron una
influencia funesta en la vida industrial y mercantil de las naciones, porque cerraron
13
talleres,
arrasaron
cultivos,
demolieron
propiedades,
devastaron
pueblos,
malgastaron capitales, fomentaron ocios, destruyeron buques e incendiaron
mercancías; pero sobre todo causó gran perjuicio a los intereses generales del
comercio exterior, aunque más tarde se le viera como un logro para dicha actividad.
La Revolución francesa fue uno de los eventos más importantes en la historia, y que
derrumbó la organización que existía con anterioridad y estableció nuevas reglas
civiles y mercantiles para el futuro, pues al proclamar para todos los ciudadanos la
libertad para el trabajo y la igualdad ante la ley, abolió para los privilegios señoriales
y toda una serie de obstáculos tradicionales que dificultaban el progreso de la
industria y el desarrollo del comercio circunstancias que tuvieron en cierto momento
sus altibajos, pero que al final sirvieron como un importante aporte para el progreso
mercantil.
La emancipación de América fue también uno de los sucesos que más influyeron
para menguar el poder político y colonial de España, a la vez que para aumentar la
industria y el comercio de aquellos pueblos descubiertos por Colón; porque al romper
sus lazos con la metrópoli y formar estados independientes, quedaron abolidos los
pactos exclusivistas que impedían el desarrollo económico del nuevo continente, y se
fundaron bajo regímenes liberales las instituciones diversas que se requieren para la
vida normal de las naciones.
A pesar que en este tiempo el comercio se vio obstaculizado por las constantes
guerras de las que se ha hecho mención, poco a poco el comercio siguió
desarrollándose hasta llegar a obtener grandes logros como el hecho de llegar a
promover la gran industria; en que fábricas inmensas y talleres notables ponen
diariamente a la especulación infinidad de productos perfectamente acabados; en
que las planchas de hierro se cortan como hojas de papel y el papel se prensa para
sustituir al hierro; en que se inauguran certámenes nacionales y exposiciones
universales para demostrar a los consumidores los triunfos industriales de los
productores; y finalmente, este siglo en que tanto se desenvuelven todos los ramos
14
del saber y todas las cosas de utilidad, no podía dejar en el olvido ni mantener sin
adelanto el movimiento comercial y el Derecho mercantil.
Así es en efecto, pues el comercio universal ha logrado en la época contemporánea
extenderse por todas partes y acrecentar su importancia a merced de las nuevas
empresas de vapores, redes de ferrocarriles, líneas telegráficas y hojas periodísticas,
que han abaratado el flete, acortado la distancia, acelerado la correspondencia y
propagado el anuncio; y el Derecho mercantil ha conseguido ampliarse y
perfeccionarse gracias a los progresos notables realizados sucesivamente en las
ciencias jurídicas y en las prácticas gubernamentales, pues con sus sabias lecciones
y nobles esfuerzos han llegado a codificar la legislación comercial, que antes estaba
diseminada por las villas y los pueblos en multitud de costumbres consuetudinarias y
en infinidad de disposiciones. Concluyéndose según la historia de que para este
periodo los principales pueblos comerciantes fueron Inglaterra, Alemania, Estados
Unidos al obtener su independencia en 1783 y Francia, por lo que desde el inicio de
este periodo el comercio se ha desarrollado increíblemente hasta llegar a nuestros
días, cuando se ha dado otra serie de fenómenos que vienen a revolucionar la idea
moderna y contemporánea del comercio.
1.6 EPOCA POST MODERNA.
Esta es la época más fresca o reciente en este mundo jurídico mercantil donde se
están dando los últimos avances y nuevas técnicas comerciales y el aparecimiento
de modelos o medios mercantiles revolucionados que vienen a nutrir las nuevas
tendencias relativas a esta materia, donde en consecuencia se hace necesario una
mayor producción de bienes y servicios, dado que el comercio no sólo se desarrolla
localmente de ciudad en ciudad, sino que trasciende y traspasa las fronteras de los
países; por lo que hoy en día se habla de tratados de libre comercio que fomentan
relaciones comerciales entre los Estados, como una consecuencia a la creciente
necesidad y demanda de los consumidores, lo que ha provocado que países como
15
América Latina, Asia y África y otros se especialicen en la exportación de productos
básicos a cambio de un precio; así se pueden mencionar por ejemplo, el café, el
azúcar, frutas, metales y otros.
Es la etapa de la gran industrialización comercial revolucionada, a nacido la
comercialización en línea, dado que hoy es posible hasta contratar por medio de
dispositivos electrónicos en donde la tecnología juega un papel importante, se ha
incrementado la sociedad de consumo, en donde cada ciudadano trata de elevar su
nivel de vida mirando parámetros que son de su interés ya sean de su propio país o
de otros países. En esta etapa se abren las fronteras al comercio, pues como ya se
dijo anteriormente se celebran tratados internacionales en donde el deber de los
Estados es tratar de sacar ventaja en el comercio internacional, de lo que produce en
condiciones ventajosas sobre otros países para venderlo e importar aquello bienes
que se pueden conseguir más barato en otras regiones incluso más barato que
produciéndolo, en donde hasta cierto punto cada país especializa su economía de
acuerdo con sus condiciones para poder competir en un mercado.
Esta etapa ya se está viviendo, y según alguna información buscada en la página
electrónica blogs.elcomercio.com.pe7, ya los Estados nación no son tan importantes,
sino que entran a jugar un papel fundamental las multinacionales de la producción,
del comercio o de la información y en este sentido el Estado se convierte en protector
de las multinacionales que más lo benefician.
Es aquí donde las figuras que se han venido perfeccionando en las épocas
anteriores como por ejemplo la del empresario que hoy en día retoma la actividad
comercial bajo puntos de vista avanzados, con una capacidad de desplegar la
actividad económica y comercial organizada que exige la intervención en el tráfico
mercantil en el más amplio sentido de este término.
7
GOOGLE, blogs.elcomercio.com.pe
16
1.7 EVOLUCION HISTORIA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.
La palabra sociedad, en una lata concepción tiene un sentido de asociación, aplicada
a toda reunión de personas que se proponen conseguir un fin común, entendido en
interés pecuniario, político y religioso; ya sea para luchar contra un peligro o para
crearse recursos que el individuo por si solo se vuelve incapaz de lograrlo. La
palabra sociedad en un sentido restringido se diferencia de la palabra asociación en
general en que tiene un interés personal de sus asociados, es decir se asocian para
la defensa de los intereses personales. En cambio la sociedad si bien es cierto que
tienen un interés común, no se asocian con el fin de defender sus intereses
personales, sino lo que los mueve es el interés de perseguir un lucro, es decir un
interés de comercializar ciertos productos, que creen que de no hacerlo no son
capaces para afrontar un mundo más globalizado que día con día se necesita estar
preparado a las nuevas exigencias de la sociedad.
Es hasta en el derecho romano que se reconoció a las personas morales, que
no tenía existencia material sino que solo eran una ficción jurídica abstracta,
entendiéndose como personas morales, las asociaciones o reuniones de personas
que tienen intereses comunes, tales como el estado, corporaciones, sociedades
constituidas para los riendos de los impuestos y la explotación de las salinas o de las
minas de oro y plata, las obras y establecimiento de beneficencia constituidos en
templos, asilos de diversas naturaleza bajo la administración de emperadores
cristianos. Según parece fue un periodo muy largo en que éstas personas se
constituyeron por ellas mismas, pero fue hasta el final de la república que se
estableció que había una mezcla de personas, unas creadas por particulares y
otras creadas por el imperio, es decir que estas últimas si estaban constituidas por la
ley; al establecerse que no había uniformidad en cuanto a la constitución de estas
mismas y el fin perseguido por ellas, dio lugar a que ambas influyeran en asuntos
políticos que al parecer era un tanto peligroso, porque podía traer consecuencias
dañinas a la sociedad misma.
17
Al ver esta contradicción los emperadores tuvieron que suprimir muchas de ellas y a
la vez estableciendo un principio, que una persona moral no podría existir en lo
sucesivo nada más que en virtud de una autorización dada por una ley o un
senadoconsulto o a través de una constitución imperial.
Es de hacer notar que estas personas tenían un patrimonio propio estableciendo una
independencia patrimonial entre la persona moral y los individuos que la
conformaban la cual estos no podían ser perseguidos en sus bienes personales en
aquellos casos que la persona moral hubiese incumplido con las obligaciones contra
terceros, tal es así que en el ejercicio de los derechos de la misma, esta confiada
bien a un esclavo o bien a una especie de curador que los textos calificaban de actor,
sindicus o magister.
Respecto a la personalidad jurídica o moral como se le conocía a las corporaciones
en la época antigua, se puede decir, según Joaquín Rodríguez Rodríguez8 que: “el
concepto de personalidad moral, tal cual lo vemos en la actualidad, es obra de la
antigua Roma, de la Iglesia Cristiana y del derecho germánico antiguo y moderno. El
derecho romano clásico elaboró la noción de la UNIVERSITAS; la iglesia cristiana de
la época imperial y la edad media construyó la teoría del patrimonio autónomo
afectado a la realización de un fin ideal o sea la personalidad jurídica de la fundación,
y la Alemania moderna ha hecho los más finos análisis de la idea romana y de la
idea cristiana y ha entresacado del seno de los textos del cuerpo del derecho civil, de
las doctrinas jurídicas eclesiásticas y de la contextura de las primitivas asociaciones
germánicas, las teorías actuales acerca de la personalidad moral”. De lo
anteriormente manifestado por el autor Joaquín Rodríguez Rodríguez, se denota que
las primeras formas de constitución de sociedad como tal, es decir con personalidad
jurídica tiene su inicio junto con los romanos y el derecho germánico, fue a partir de
ese momento que ya se tiene la concepción de sociedad que hoy en día se conoce.
8
JOAQUIN RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Tratado sobre Sociedades Mercantiles, Pagina 105, Tomo 1.
18
Habiéndose adquirido la personalidad jurídica para las sociedades; es cuando se
empieza aparecer lo que se conoce como sociedades ocasiónales.
Como ya se dijo al inicio de la edad media, el derecho mercantil no tenía vida propia;
Sino que se vio fortalecido ante la decadencia del derecho común para regular la
materia y que en consecuencia aparecen las sociedades que vinieron hacer cambios
profundos en la economía. Es así que el jurista Joaquín Rodríguez Rodriguez,9 trata
de explicar el aparecimiento de este tipo de sociedad, expresando lo siguiente; “en
un primer momento, las sociedades mercantiles se caracterizaron por ser de un
carácter ocasional, transitorio, dado que se constituían para la realización de un fin
concreto y determinado, que debía realizarse en un plazo determinado y breve y que
todas esas sociedades ocasionales, refiriéndose a las civilizaciones del mundo
europeo, arrancan del tipo latino de la commenda, contrato cuya esencia consiste en
el encargo dado por el commendator al tracator para que este opere con el dinero o
las mercancías que aquel le proporcionaba. Tiene dos formas típicas: La
accomendatio y la collegantia o societas, caracterizada esta última porque frente a
terceros solo actúa el tratador.”
En un segundo momento o etapa se distinguen por la aparición de las sociedades de
tipo permanente, que se estructuraron en dos formas, que persisten hasta nuestros
días, y que se conocen como la denominada Sociedad Colectiva y la Sociedad en
comandita.
La Sociedad Colectiva ya se encontraba desarrollada, con principios semejantes a
los que hoy en día se manejan, alrededor del siglo XIII. Era una sociedad de origen
familiar, resultado de la transformación de las empresas artesanales individuales en
sociedades basadas en el trabajo de los hijos de los artesanos o la cooperación de
los antiguos oficiales ascendidos a maestros.
9
JOAQUIN RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Ob. Cit. Pág. 2.
19
De la antigua comenda, se deriva la sociedad en comandita típica y a la asociación
en participación. Luego en el transcurso de los siglos XVIII a XIX aparecen y se
perfeccionan las Sociedades de capital. Esta tercera etapa ha sido trascendental en
la madurez y plenitud de las Sociedades Mercantiles y por último, ya en el curso del
siglo XX, las formas económicas y jurídicas, de las empresas mercantiles sufren
grandes alteraciones en su concepción tradicional, como consecuencia de un doble
fenómeno; la aparición de las sociedades de economía mixta, como formas de la
actuación del Estado en el campo de las actividades mercantiles, y las grandes
concentraciones industriales.
Parece ser entonces que la Sociedad Colectiva y la Sociedad en Comandita son las
formas más antiguas de sociedades permanentes, que surgieron a través del devenir
histórico, y que con transcurso del tiempo fueron estas las que marcaron la pauta
para el aparecimiento de otras instituciones que vinieran
a coadyuvar el
fortalecimiento de la actividad mercantil.
Es en la edad media que se da el renacimiento de la ciudad, que convertida en
centro de consumo cambio a la producción dando paso a un desarrollo intenso de la
actividad comercial de manera local “mercados” y de manera internacional “ferias”,
provocando una mayor división del trabajo y el intercambio de productos; entre las
principales se pueden mencionar, la de chalons-sur, de ginebra, frankfurt, leipzig, de
malmo; entre otras. Que se integraban mediante la constitución de gremios
especialmente de las corporaciones de los grandes comerciantes
comercio, pudiéndose afirmar
dedicados al
que el nacimiento del Derecho Mercantil a mayor
escala está íntimamente ligado a la actividad de estos gremios o corporaciones de
mercaderes que se organizan en las ciudades comerciales, en la cual cuyo objetivo
principal siempre va ser la defensa de sus intereses comunes y donde cada oficio se
organizaba en tres categorías así: MAESTRO, DUEÑO DEL TALLER Y
HERRAMIENTAS Y
LOS OFICIALES O APRENDICES que podían llegar a ser
maestros si demostraban el dominio del oficio y a través del tiempo fue tomando
20
desarrollo económico y comercial y se convierte en un sistema normativo de reacción
ante las deficiencias del derecho privado hasta alcanzar su autonomía.
Fue con la constitución de estos gremios que se ocasiona la aparición de la
burguesía, caracterizada por tener una mentalidad más liberal cuyo origen lo
encontramos en la cultura laica que surge en el margen de la eclesiástica que había
denominado todo la edad media. En atención al crecimiento de estos gremios y la
dispersión de la burguesía dominante, se crea la necesidad de reglamentar las
relaciones jurídicas derivadas de las practicas consuetudinarias aceptadas por todos
los participantes de las corporaciones, siendo los mercaderes marítimos los primeros
en elaborar y plasmar por escrito sus costumbres, lo cual les llevo a crear sus
propios tribunales reguladores de sus reglas.
Este derecho mercantil expresado en sentencias de los jueces de las corporaciones
y en los estatutos que compilan esos fallos, así como en contratos, obligaciones,
usos, y costumbres comerciales que se aplican exclusivamente a los comerciantes y
para los comerciantes, así lo establece el autor Oscar Vásquez del Mercado10
diciendo: “que las corporaciones a través de sus tribunales dictan resoluciones, que
van compilándose y formando un cuerpo de leyes y reglamentos a los que se les da
el nombre de estatutos, y con base en ellos, con posterioridad, se regulan las
relaciones de los miembros de las corporaciones. En los estatutos se encontraban ya
reglas de derecho comercial que se practicaban en determinadas plazas, que van a
servir mas tarde como base para la elaboración del derecho mercantil”. Sin duda
alguna un derecho excepcional un derecho de clase, el derecho profesional de los
mercaderes. El exponente más significativo de los progresos que estaba
experimentando Europa en el ámbito de comercio a larga distancia, en la época que
nos ocupa, lo constituyen las sociedades de comercio. Es decir que ciertamente
habían sociedades mercantiles muy diversas en función de factores tan variados
10
OSCAR VASQUEZ DEL MERCADO, Contratos Mercantiles, Página 7, Editorial PORRUA, 2004.
21
como el capital invertido en la empresa, el radio de acción sobre el que la misma iba
a proyectarse o el tiempo previsto de su actuación.
Un ejemplo interesante de sociedades mercantiles de los últimos tiempos del medio
evo lo ofrece la denominada compañía de RAVENSBURG, también llamada Magna
Societas Alemanorum. Surgió a finales del siglo XIV en la región alemana de Suabia
como consecuencia de la fusión de tres familias de hombres de negocios
procedentes de las ciudades de Ravensburg, Constanza y Buchhorn que
posteriormente se admitió la participación de otros muchos comerciantes que en
poco tiempo dicha compañía se hizo con el monopolio de todo el comercio exterior
que se efectuaba desde Suabia. Posteriormente hicieron su aparición otras
compañías que terminaron por eclipsar a la de Ravensburg. Las más conocidas
sociedades mercantiles de la baja edad media se desarrollaron en tierras Italianas.
Se trataba de sociedades creadas para una actividad concreta, como el
abastecimiento de alumbre, etc. Sin embargo las sociedades de comercio mas
características que conocemos, son las que surgieron en FLORENCIA, las que
solían estar formadas por unas pocas familias, generalmente no más de tres, dando
su nombre a las sociedades la familia preponderante. Sociedades que se dedicaron
lógicamente al comercio pero también a la banca e incluso a la industria, entre las
más famosas tenemos, los Bardi, los Peruzzi, los Guardi, los Strozzi, etc.
Sociedades que constituyen ciertamente un paradigma de las sociedades
mercantiles de la época el cual tuvieron un auge pero que años mas tarde fueron
sucumbiendo por crisis que tuvieron que enfrentar en esa época.
Para el autor Oscar Vásquez del Mercado,11 en su obra antes mencionada dice que:
“a partir de la caída del imperio romano de occidente, cuando sucumbió ante los
pueblos germanos, es decir en el siglo V año 476 a consecuencia de las invasiones
de los bárbaros, el mundo romano se ve perturbado en su actividad comercial, queda
11
OSCAR VASQUEZ DEL MERCADO, Ob. Cit. Pág. 6.
22
suprimida ya que el comercio se reduce sólo al intercambio entre las personas del
mismo lugar, es decir de un mismo centro urbano o de una población rural”.
De la mencionada historia se denota que para los romanos no fue tan fácil realizar la
práctica comercial, teniendo en cuenta que estos fueron obstaculizados en la misma
por ciertos grupos invasores que querían adueñarse de dicha actividad que para ese
entonces era muy vista como un progreso para quienes lo realizaban.
Fue hasta el año de 1802 que surgen los diversos tipos de sociedad mercantil que
encuentran su consagración en el código de Napoleón y que se reducen a tres, las
mismas que, poco después, son acogidas en el Código de Comercio Español de
1829, y en el mexicano de 1854. Se trata de las sociedades colectivas, en comandita
y anónima.
Estas tres formas tienen, tres distintos orígenes, ya que nacen en distintos lugares y
etapas históricas, sin conexión entre sí.
La sociedad colectiva muestra una estructura en la que todos los socios, sin
distinción, son ilimitadamente responsables de las resultas de la gestión social. La
sociedad en comandita, por el contrario, presenta como nota básica y esencial la
dispar posición jurídica de sus socios, divididos en dos categorías, de los cuales
unos responden ilimitadamente por las deudas sociales (Socios comanditados o
colectivos y gestores), en tanto que otros limitan su responsabilidad al importe de las
aportaciones que deben efectuar. Como consecuencia de la desigual estructura
respecto a la responsabilidad, surge una diferencia básica respecto al sistema de
administración, a que en la sociedad colectiva todos los socios concurren
normalmente a la administración y representación de la sociedad, mientras que en la
sociedad en comandita son rigurosamente excluidos de estas funciones los socios
comanditarios, porque a menor responsabilidad se concede menor participación en la
gestación y exteriorización de las decisiones colectivas.
23
La sociedad anónima es, según Joaquín Rodríguez Rodríguez12: “las formas
capitalistas por excelencia, el instrumento más ajustado a las necesidades del
capitalismo en su origen y en su apogeo, ya que la sociedad anónima describe una
órbita coincidente en absoluto con la del desarrollo y evolución del moderno
capitalismo.”
Estas formas clásicas de sociedad mercantil han llegado a ser insuficientes para
atender todas las necesidades de la economía contemporánea, por un lado, surgen
nuevas formas sociales en la que se trata de combinar la estructura personal de la
sociedad colectiva con los principios capitalistas de la sociedad anónima. Asía, se ve
nacer entonces la sociedad en comandita por acciones y la sociedad de
responsabilidad limitada, ambas productos de la reflexión legislativa y no formas
espontáneas de organización.
Por otro lado, se encuentra la tendencia a utilizar las formas de sociedad mercantil,
en particular la de responsabilidad limitada y la anónima, como simples estructuras
de limitación de responsabilidad y no como formas de organización colectiva, es
decir, se propugna la admisión de sociedades de un sólo socio, esto es, de
sociedades que no son sociedades.
1.8 LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN EL SALVADOR.
Tal parece ser que las sociedades mercantiles en El Salvador tienen su génesis a
partir de la creación de una regulación jurídica mercantil que se fue dando a medida
la actividad comercial incrementaba en los diferentes ámbitos de este país. Tanto así
que en sus orígenes no se les conoció con el nombre de Sociedades como tales,
sino que ahí por los años de 1,855 en adelante se les conocía con el nombre de
COMPAÑIAS MERCANTILES. Así aparece en el texto de lo que según lo investigado
12
JOAQUIN RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Ob. Cit. Pág. 4.
24
ha sido el primer código de comercio en El Salvador,(Ver anexo 1) el cual data
desde 1,855, incluso cinco años antes de nuestro código civil vigente, y donde
establece en su titulo segundo denominado “De las compañías Mercantiles” en su
artículo 220, diciendo que: “el CONTRATO DE COMPAÑÍA, por el cual dos o más
personas se unen, poniendo en común sus bienes e industrias, o alguna de estas
cosas, con objeto de hacer algún lucro, es aplicable a toda especie de operaciones
de comercio, bajo las disposiciones generales del derecho común, con las
modificaciones y restricciones que establecen las leyes del comercio”.
Este código de comercio se llamó CODIGO DE COMERCIO Y LEY DE
ENJUICIAMIENTO, y de el articulo antes mencionado se puede deducir que en ese
periodo, el comercio era regulado por el derecho general o común, y no por un
derecho especial como el derecho mercantil que regula el comercio en la actualidad,
Entonces; en análisis de lo anterior, como grupo de monografía se concluye en que,
tomando en cuenta lo que estipula esa disposición al manifestar que todos los actos
que puedan calificarse como de comercio estarán bajo la influencia del derecho
común, puede deducirse que posiblemente lo que se aplicaba para ese entonces era
el derecho hispano colonial que regulaba en la materia que nos ocupa, ya que para
esa época aún no se contaba con las leyes civiles que tenemos en la actualidad. Sin
embargo las mencionadas compañías ya podían constituirse como COMPAÑIAS EN
NOMBRE COLECTIVO O COMPAÑIAS EN COMANDITA, tal como aparece en los
artículos 221 y 226 del mismo cuerpo de ley, y también es necesario mencionar que
en ese periodo la palabra compañía era como un sinónimo de decir sociedad, ya que
más adelante lo asociaban como si fueran lo mismo, por ejemplo los artículos 228,
229, 230 del mismo cuerpo de ley habla de la existencia de socios.
El segundo código de comercio que hubo fue en el año de 1893 y que regulo estas
instituciones de la misma manera, remitiéndose al derecho común, pero ya entonces
refiriéndose a la legislación civil porque ya en esta época existía el código civil y ahí
estaba subsumida la regulación mercantil.
25
A partir de la vigencia del primer código de comercio; cinco años más tarde entro en
vigencia nuestro primer código civil Salvadoreño, (Ver anexo 2) y es ahí donde ya se
regulan de forma específica en la norma civil la existencia creación y funcionamiento
de las sociedades mercantiles, retomando toda la legislación mercantil anterior y
futura sobre la materia; al contrario de cómo se encuentra en la actualidad, pues el
artículo 1 de nuestro código de comercio actual, establece que la actividad comercial
se regulará por las disposiciones contenidas en ese código,(Código de Comercio) en
su defecto por los usos y costumbre, y a falta de ellos por las normas del código civil.
Ya en el código civil de 1860, se da una pequeña diferencia en la forma de llamar a
estas entidades comerciales; antes sólo se conocían como compañías; en cambio ya
en el código civil se les denominó Sociedades o Compañías, lo cual viene a darnos
una idea de que se trata de una diferencia más terminológica y conceptual, pues en
un principio predominaba el concepto de compañía y luego se le da vuelta ubicando
ese término después de la palabra Sociedad, tomándolo como sinónimos. Esto se
puede evidenciar en el Titulo 28 Capítulo 1 a partir del artículo 1959 del código civil
de 1860.
Para ese tiempo, toda creación de sociedades mercantiles debía inscribirse en los
juzgados de lo mercantil que habían sido creados; por ejemplo, en el primer código
de comercio en su articulo 1168 establece que la administración de justicia en
primera instancia sobre las causas y negocios mercantiles, estará a cargo de jueces
de comercio que se establecerán en aquellas plazas que por la extensión, tráfico,
giro o industria fabril, lo crea conveniente el supremo gobierno. Esto nos da a
entender que con la puesta en vigencia de dicho cuerpo legal se creó la figura de los
jueces de comercio, así también en el segundo código en el articulo 20 dice que en
cada juzgado mercantil se establecerá un registro publico y general de comercio que
se dividirá en dos libros. El primero contendrá la matricula general del comerciante
en que se harán las inscripciones a que se refiere el art. 13 y en el segundo se
tomaran razón por orden de número y fechas de los documentos siguientes, también
hablan al respecto los artículos 21 y 22 así: Art. 21 Inc. último El juez mercantil el
responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos.
26
Art. 22 Todo comerciante está obligado a presentar ante el juzgado mercantil
respectivo, los documentos de que habla el articulo 20 para que se tome razón en el
registro general y con la nota al margen de estar cumplida esta formalidad, se
devolverán al interesado
Sin embargo; por no ser la historia y creación de esos tribunales parte fundamental
del objeto de estudio de esta monografía, no se profundiza en ello.
Es sumamente importante establecer que a partir de la entrada en vigencia del
código civil en 1860, este cuerpo legal absorbe o retoma toda la legislación mercantil
que hasta ese momento existía, es decir, que si bien es cierto que han existido varios
códigos que se han denominado de comercio, estos han estado sumergidos dentro
de la norma civil hasta llegar a un momento determinado en la historia donde
nuevamente se separa la materia mercantil de la civil, como se encontraba en un
inicio con el primer código de comercio que fue anterior al código civil.
Es así como a través de la historia mercantil de nuestro país, se han dado muchos
cambios estructurales y de mucha trascendencia en los diferentes cuerpos legales
que han existido y regulado la materia comercial, llegando de esta forma hasta el año
de 1971, con las reformas que se hicieron al código civil, en donde nuevamente la
materia mercantil es separada de la legislación civil, así aparece en el decreto
legislativo No 671 de la Asamblea Legislativa que dice: “derogase el Título XXVIII del
Libro Cuarto del Código Civil, (Ver anexo 3) referente a la materia "De la Sociedad".
A sido así de esta manera como todo lo concerniente a la regulación de sociedades
mercantiles está regulado por el código de comercio actual, adquiriendo dicha
normativa una autonomía propia, adquiriendo la calidad de una ley independiente de
la legislación civil, por ser una norma con un carácter y principio de especialidad.
27
1.9 CREACIÓN DEL REGISTRO DE COMERCIO.
Como producto de la independencia de la ley mercantil, es que a partir de esa fecha
también se inicia el proyecto de creación de un registro que viniera a suplantar los
antiguos métodos de inscripciones de las entidades mercantiles, siendo este uno de
los principales logros que se han dado en el país en el ámbito de comercio. Es así
como en julio del año 1973 se crea el REGISTRO DE COMERCIO, (Ver anexo 4)
como una oficina administrativa encargada de inscribir matriculas de comercio,
balances generales, patentes de invención, marcas de comercio y fábrica y demás
distintivos comerciales, nombres comerciales, derechos reales sobre naves,
derechos de autor y los actos y contratos mercantiles.
El registro de comercio comenzó a prestar servicio al público el primero de julio de
1973. Orgánicamente se estructuró como una dependencia directa del ministerio de
justicia, estableciendo su única oficina en la ciudad de San Salvador y con
competencia para todo el territorio de la república.
Así está establecido en el decreto legislativo No 271 de fecha 15 de febrero de 1973,
publicado en el diario oficial el 5 de marzo del mismo año.
El registro de comercio tiene por finalidad garantizar la publicidad formal de los actos
y contratos mercantiles que de conformidad con la ley lo requieran; dar eficacia
jurídica a los documentos inscritos frente a los terceros, proteger la buena fe de estos
al permitirles conocer por medio de los datos que le proporcionen, la verdadera
situación de los derechos que hayan de servir de base a los negocios comerciales
que ejecuten en el desarrollo de su actividad mercantil. De igual manera, el registro
de comercio origina derechos o situaciones jurídicas, por medio de las inscripciones
que en el se realizan.
Hoy en día, el registro de comercio posee una oficina central con competencia
Nacional y ventanilla de recepción en el Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas
28
de Sonsonate, Santa Ana y San Miguel. Su certificación ISO 9001-2000 la obtuvo en
el año de dos mil cuatro
Se concluye que respecto a la constitución de las sociedades mercantiles en El
Salvador, estas se regulan eminentemente por la ley mercantil, y solo a falta de ella
se aplicaran los usos y costumbres mercantiles, y a falta de la primera y los
segundos, en último momento se aplicara la norma civil. El derecho mercantil actual
como ya se dijo es una norma con independencia, y ahora todos los requisitos y
formalidades que se necesitan para la constitución de sociedades se rige por lo que
el código de comercio exige según lo establece la ley, los cuales se desarrollaran
posteriormente en esta monografía.
29
CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.0 ASPECTOS DOCTRINARIOS DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES Y SU CLASIFICACIÓN.
Para hablar de la clasificación de las sociedades es necesario hacer una
conceptualización y definir que se entiende por sociedad, ya que este concepto
puede entenderse de varias maneras, dadas las circunstancias que en este mundo
del derecho es relativamente frecuente la utilización de vocablos que tienen en el
mismo una significación técnica diferente a la vulgar y en ocasiones, un significado
plural que exige del operador precisar a cual de las diferentes realidades
identificadas por el mismo se refiere; pero no sin antes hacer mención que las
sociedades tienen su base legal en el artículo 7 de la Constitución de la República
que regula el derecho de asociación que consiste en la libertad de asociarse que
tienen todos los habitantes para desarrollar cualquier actividad lícita de la índole que
sea; por lo cual en esta monografía nos referiremos al concepto de “sociedad” vista
bajo dos puntos importantes: A)Sociedad como contrato y B) sociedad como persona
jurídica, concepciones que más adelante son desarrolladas y que la doctrina las
denomina como ya se ha dicho, siendo pertinente entonces, abordar esta temática
desde esas dos vertientes que como un inicio de capitulo se han mencionado y
refiriéndose específicamente a ellas, ya que según nuestro ordenamiento jurídico se
reconocen dos tipos que son: La Personas Naturales y las Personas Jurídicas,
siendo necesario en consecuencia, tratar de definir qué se entiende por cada una de
ellas.
Es necesario entonces mencionar que dentro de los sujetos de comercio o
comerciantes se tiene a la persona física como tal, que está representada por los
comerciantes o empresarios individuales y dentro de las personas jurídicas se tiene a
las sociedades, las cuales son sujetos de derechos capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones; así mismo existen otras personas jurídicas que no son objeto
30
de nuestro estudio pero que mencionaremos como parte de las personas jurídicas,
como son personas jurídicas de derecho público entre las cuales se pueden
mencionar El Estado, Las instituciones Oficiales Autónomas, Las Municipalidades y
las Corporaciones de Derecho Público. También están las personas jurídicas de
derecho privado, donde se encuentran las denominadas lucrativas que es donde
figuran las Sociedades Mercantiles y las Sociedades Cooperativas. Existe otra
clasificación donde se encuentran las no lucrativas, por ejemplo las Corporaciones
de Utilidad Pública, las Fundaciones de Utilidad Pública y las Asociaciones de Interés
Particular.
En base a lo anterior se concluye entonces que las sociedades mercantiles han
nacido específicamente como instituciones que deben funcionar en el fenómeno
llamado comercio, significa entonces que ellas son producto de dicho fenómeno. Es
por tal razón que se vuelve indispensable remitirse a la ley mercantil para determinar
cómo está la clasificación de los comerciantes, por ejemplo el artículo 2 en relación
con el artículo 1 del código de comercio dice que: “son comerciantes, las personas
naturales titulares de una empresa mercantil, llamados comerciantes individuales, y
luego dice que también son comerciantes, las sociedades, que se llaman
comerciantes sociales, entendiéndose como tales a criterio del grupo todas
aquellas sociedades
que teniendo capacidad y estando legalmente constituidas
realizan en masa o de forma periódica actos de comercio, de tal forma que su
actividad se vuelve ordinaria”.
Es necesario también, en base al anterior párrafo, tratar de definir qué se entiende
por comerciante en términos generales y luego aplicarlo a las sociedades como tales.
Es así que el Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio,13 establece que comerciante
es: “Todo aquel individuo que, teniendo capacidad legal para contratar, ejerce por
cuenta propia, o por medio de personas que lo ejecutan por su cuenta, actos de
comercio, haciendo de ello profesión habitual, es decir compra y venta de
13
MANUEL OSSORIO, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Página 193, Editorial ELIASTA, 2002.
31
mercaderías o bienes y servicios.” Por lo que es claro entonces que en definitiva las
sociedades son bajo el amparo de la ley, verdaderos comerciantes.
Con base en el artículo 52 de nuestro código civil, en el libro primero, clasifica a las
personas en naturales y jurídicas diciendo: Que son personas naturales todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición. Y por persona jurídica, las personas ficticias, capaces de ejercer derechos
y contraer obligaciones y ser representadas judicial y extrajudicialmente.
Este artículo, en opinión del grupo de trabajo se cree que el Código Civil cae en una
especie de error, por motivo que a nuestro criterio no es correcto llamar a la
personas de la especie humana como persona natural simplemente, y a las
entidades ficticias como personas jurídicas, sino que, lo correcto debe ser en el
lenguaje jurídico llamar a las personas de la especie humana como persona
jurídica natural y a las entidades ficticias como personas jurídicas sociales en
el entendido de que las dos personas son capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones; además ambas personas están sujetas a un control que les
da existencia legal por medio del registro de personas y el registro de comercio, por
lo que viene a ser nuestra opinión una especie de aportación y una sugerencia en
caso de ser válida para que se reforme el articulo en mención.
Retomando la disposición del código civil, parece ser patente que nuestro
ordenamiento jurídico considera al hombre y a ciertas entidades colectivas como
personas. Si bien tanto las personas físicas como las personas morales son sujetos
de derecho, existen ciertas diferencias entre ellas como son:
La persona física tiene capacidad ilimitada, las sociedades solo tienen capacidad en
la medida que es necesaria para conseguir las finalidades para las que se fueron
creadas. Las personas físicas ejercen por sí sus derechos o contraen obligaciones, o
bien pueden utilizar la intervención de representantes, salvo en aquellos casos de
restricción a la capacidad, en los que tal expediente es necesario; en cambio, las
personas morales obran y se obligan siempre por medio de las personas físicas que
lo representan. La sociedad no tiene estado familiar, en cambio la persona natural si
32
tiene un estado familiar, y siendo el objeto de esta monografía el estudio de las
sociedades
mercantiles,
las
cuales
son
verdaderas
personas
jurídicas,
y
comerciantes, nos enfocaremos a estudiarlas como tales, dejando de lado por hoy la
persona jurídica natural.
Para poder introducirnos al tema de la existencia de las personas jurídicas debe de
tomarse en consideración que estas son parte derivada del derecho de asociación
que todo ser humano posee, siempre y cuando este sea para fines lícitos o
permitidos por la ley, y no afecten el orden público; en ese sentido es la constitución
de la república la que en primer lugar abre la brecha de permisibilidad de las mismas
la cual de manera específica lo regula en el art. 7 de la constitución, la cual
literalmente dice que: “Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse
libremente y a reunirse pacíficamente y sin armas para cualquier objeto lícito. Nadie
podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”.
Por otra parte hay que hacer notar que la regulación que hace la constitución en
cuanto al derecho de asociación es una facultad de las personas naturales, lo cual
tiene su relación con la clasificación de las personas jurídicas que regula el código
civil en el art.52 el cual divide a las personas jurídicas en naturales y jurídicas, sin
tomar en cuanta o consideración de manera expresa a las sociedades, lo cual podría
parecer que el legislador no incluyo a estas, no obstante las sociedades como parte
de las personas jurídicas de derecho privado es recogida por la ley mercantil, a
través del código de comercio en el art. 2
romano dos cuando dice que: “son
comerciantes las sociedades, que se les llama comerciantes sociales”.
Las sociedades tal como lo regula el articulo antes mencionado son comerciantes,
pues ellas han sido creadas para que los individuos que se dedican al comercio se
unan y obtengan provecho de los negocios a que se van a dedicar.
Por otra parte no podemos dejar de hablar de que los ciudadanos tienen derechos
humanos, y también económicos encontrándose dentro de ellos el derecho de libre
33
contratación regulado en el art 23 de la Constitución de la República y el de libertad
económica, libre iniciativa empresarial y por tanto el de propiedad privada, tal como
lo regula la constitución en los art. 102 y 103. En consecuencia a partir de esta
distinción que la constitución establece puede decirse que las sociedades y las
asociaciones tienen regulaciones diferentes, y son tratadas en nuestra legislación de
manera independiente, lo cual es parte de la aplicabilidad de las teorías dualistas que
rige en los países latinoamericanos.
En este apartado y en vista de lo antes dicho daremos una breve explicación de cuál
es el fundamento de estas teorías; al respecto diremos que se entiende por cada una
de ellas de la siguiente forma:
1-Teoría monista: Radica en la concepción filosófica de que no existe ninguna
diferencia entre los diferentes tipos de personas jurídicas, es decir que hay un marco
jurídico único donde convergen tanto las sociedades mercantiles como las
asociaciones, entendiéndose que son una misma cosa, sin importar la clasificación
de la que se ha hecho mención en este trabajo, que las diferencia la una de la otra.
2-Teoría dualista: Prima la concepción dualista en el sentido que a contrario sensu
de la concepción monista, en esta se contraponen dos tipos de figuras asociativas,
es decir, que en una de ellas; que serían las sociedades mercantiles, lo que importa
es una finalidad de lucro, en cambio la asociación, es reconocida como una persona
jurídica de carácter altruista, donde no hay un fin de lucro, abocándose mayormente
a prestar servicios de utilidad pública
o a suplir sus intereses personales,
dependiendo el tipo de asociación que se trate. Por lo que se concretiza una
diferencia bien marcada entre esas dos entidades jurídicas significando que no son lo
mismo.
Según se puede deducir de la historia, el concepto de persona jurídica a sufrido
muchos cambios, bajo el impacto de las circunstancias y las exigencias sociales y
culturales de los tiempos, es por tal razón que si hoy en día se pretende averiguar en
realidad que es la persona jurídica, no podemos quedarnos a analizar ese fenómeno
jurídico como algo inmutable o estático, sino al contrario, debe analizarse bajo el
34
punto de vista evolucionista del mismo, pero para esa tarea también es necesario
que el investigador se introduzca a explorar los orígenes de esa institución, el porqué
y como ha llegado a nuestros días con la regulación actual con que cuenta.
Según el Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio,14 dice: “que para Vélez Sarsfield,
pretendiendo justificar el calificativo, expresa que se les denomina persona jurídica
por que no existen sino con un fin jurídico, cosa rebatible sin dificultad, puesto que no
es algo jurídico lo que las crea por lo general, sobre todo las privadas, sino una
finalidad económica, política, cultural, deportivo o de otro género, que tiene que
adoptar para su funcionamiento ese ropaje jurídico.
De ahí que se hayan propuesto numerosas substituciones para el tecnicismo:
persona abstracta, artificial, civil, ficticia, incorporal, de existencia ideal, no física o
moral, que se analizan brevemente en sus respectivos artículos en cuanto al acierto
o inconsistencia.” Es de mencionar que respecto a la definición del concepto persona
jurídica, muchos autores dan sus teorías, pero no se tiene una definición concreta
que explique de manera exacta que son tales fenómenos. Existen dos sistemas que
van encaminadas a continuación se presentan algunas de estas teorías.
2.1 TEORIAS QUE TRATAN DE EXPLICAR EL CONCEPTO DE
PERSONA JURÍDICA.
2.1.1 TEORÍA DE LA FICCIÓN.
Parte de la idea que el único sujeto natural de derechos y obligaciones es el ser
humano. Solo este es capaz de voluntad y por consiguiente sólo el puede ser
naturalmente sujeto de derechos, puesto que el derecho subjetivo es un poder que la
ley acuerda a una voluntad. La persona jurídica sería una ficción legal.
14
MANUEL OSSORIO. Ob. Cit. Pág. 749.
35
2.1.2 TEORÍAS NEGATORIAS.
Como las teorías de la ficción también sostienen que la única persona real es el ser
humano, consideran, sin embargo que la doctrina tradicional es superficial y no
ahonda la investigación de la realidad que se esconde detrás de la persona jurídica;
por lo que la tarea del jurista consiste en desentrañar la realidad. Se dice que las
personas jurídicas no son otra cosa que patrimonios afectados al cumplimiento de
ciertos fines. Ihering, por su parte, pensaba que los verdaderos sujetos de derechos
de una persona jurídica son sus miembros, puesto que ellos son los beneficiarios y
destinatarios de la utilidad que el patrimonio puede rendir. La persona jurídica seria
un sujeto aparente que oculta a los verdaderos.
2.1.3 TEORÍA DE KELSEN. (Monista)
Kelsen niega la dualidad derecho objetivo - derecho subjetivo. Utilizando los estudios
de Duguit, pero planteando su doctrina en un terreno puramente lógico, sostiene que
los derechos subjetivos no existen sino en cuanto expresión del derecho objetivo. Si
no existen derechos subjetivos con valor propio, autónomo, tampoco debe existir el
sujeto de derecho. Los derechos subjetivos y el sujeto de derecho, o sea la persona,
son conceptos auxiliares, que facilitan el conocimiento del derecho. Persona, sea
física o jurídica, es sólo la expresión unitaria personificadora de un haz de deberes y
facultades jurídicas, un complejo de normas. El hecho de ser un centro de imputación
de normas, convierte a ese centro en persona.
36
2.1.4 TEORÍA ORGANICISTA. (DE LA REALIDAD).
Para esta teoría, las personas jurídicas no son entes artificiales creados por el
Estado sino, por el contrario, realidades vivas. Los entes colectivos son organismos
sociales dotados tanto como el ser humano de una potestad propia de querer y por
ello, capaces naturalmente de ser sujetos de derecho. A diferencia de la teoría de la
ficción, que sostenía que la autorización estatal era creativa de la personalidad
jurídica, sostiene Gierke que sólo tiene valor declarativo.
2.1.5 TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN.
Esta teoría tiene su punto de partida en la observación de la realidad social, que
demostraría
que
una
de
las
tendencias
más
firmes
en
las
sociedades
contemporáneas es el desarrollo de la vida colectiva, de la vida social. El ser humano
abandona todo aislamiento, porque comprende que para realizar sus fines y para
satisfacer sus necesidades de todo orden precisa unirse a otros hombres, asociarse
a ellos. Entra enseguida voluntariamente en muchas asociaciones. En el fondo
subyace siempre el ser humano, porque él es el fin de todo Derecho, pero la vida de
estas entidades está por encima de la de cada uno de sus miembros, considerados
aisladamente. La institución se define como un organismo que tiene fines de vida y
medios superiores en poder y en duración a los individuos que la componen.
La teoría de la institución tiene un claro fundamente iusnaturalista, puesto que el
derecho de asociación es considerado uno de los derechos naturales del hombre,
como ha proclamado León XIII en su encíclica Rerum Novarum.
2.1.6 TEORÍA PROPIAMENTE JURÍDICA.
Todas estas teorías tienen un mismo punto de partida: si bien es verdad que desde
el ángulo biológico y aun metafísico la única persona es el ser humano, desde lo
jurídico se llama persona a todo ente capaz de adquirir derechos y contraer
37
obligaciones. Desde este punto de vista tan persona es el hombre como los entes de
existencia ideal, puesto que ambos tienen esa capacidad. No haber advertido el
significado jurídico de la palabra sería el error inicial del planteo de la teoría de la
ficción.
2.2. NACIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.
Debe mencionarse que el nacimiento de la personalidad jurídica como tal, en la
actualidad, según nuestra norma legal, se da a partir de la inscripción de la escritura
de constitución de la sociedad en el registro de comercio, de conformidad a lo que
establece el artículo 25 en relación con el artículo 111 del Código de Comercio; lo
que significa y nos da a entender lo antes expuesto respecto que las personas
jurídicas nacen como consecuencia de un acto jurídico (acto de constitución) según
un sistema de mera existencia, o bien por el reconocimiento que de ellas hace una
autoridad u órgano administrativo o por concesión. En ambos casos puede existir un
requisito de publicidad, como la inscripción en un registro público el cual les otorga a
esas entidades la personalidad jurídica y es a partir de ese momento que nace a la
vida jurídica, excepto si la sociedad se constituyera como una sociedad de hecho.
Es necesario advertir en el presente trabajo monográfico, que no se debe confundir
el concepto de persona jurídica con el de personalidad jurídica y personería jurídica,
dado que la persona jurídica como ya se dijo son aquellos sujetos ficticios de
derecho que nacen a la vida jurídica por medio de un contrato denominado de
organización (Ver anexo 5) celebrado entre personas naturales o físicas para dar
vida a un nuevo ente jurídico, pues hay que recordar que las sociedades son
verdaderas personas jurídicas como ya se dijo. En cambio, la personalidad jurídica
es la autorización que adquiere un ente moral, en este caso las sociedad que nace a
través de ese contrato para ejercer derechos y contraer obligaciones, previo
cumplimiento de ciertos requisitos formales o de publicidad como el de ser inscrita
38
en un registro público que ya se mencionó, según el artículo 25 del Código de
Comercio, ya que es el Registro quien otorga la personalidad jurídica. Esta
personalidad deriva de la ley y esta es la que reconoce al contrato de sociedad su
fuerza creadora, y la personería jurídica es relativa a una persona natural o física
que actúa en nombre o representación de esa entidad moral que nació del acto
jurídico ejecutado con anterioridad, lo cual puede ser comprobado a través de las
credenciales que se le otorga a la persona natural para que actúe y represente
judicial y extrajudicialmente a la sociedad, es la investidura que le permite a los
representantes legales de las sociedades, actuar en representación de las mismas.
A criterio del grupo de monografía, se comparte la idea, entendiendo por persona
jurídica (o persona moral) a los entes que, para la realización de determinados fines
colectivos, las normas jurídicas les reconocen capacidad para ser titular de derechos
y contraer obligaciones.
Es una clasificación dentro del concepto jurídico de persona. Es decir, junto a las
personas físicas o naturales, existen también las personas jurídicas, que son
entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una personalidad jurídica propia
y, en consecuencia, capacidad para actuar como sujetos de derecho, esto es,
capacidad para adquirir y poseer bienes de todas clases, para contraer obligaciones
y ejercitar derechos o acciones.
Como se ha dicho anteriormente, nuestro tema está encaminado al estudio de los
requisitos de constitución de las sociedades mercantiles, las cuales son
verdaderamente personas jurídicas, por tanto luego de haber dado un breve resumen
sobre este último tema, nos enfocaremos ahora a explicar que son las sociedades de
manera general y luego analizar a la sociedad como un contrato y como persona
jurídica de acuerdo a nuestra legislación mercantil.
39
2.3. DEFINICIÓN DE SOCIEDAD.
La palabra sociedad tiene un gran contenido jurídico y conexo, ya que en una forma
usual se concreta definiéndola como cualquier agrupación o reunión de personas o
fuerzas sociales, o como un conjunto de familias con un nexo común, así sea tan
sólo el trato, o como una relación entre pueblos y naciones. Así la palabra sociedad
aplicada al ámbito del derecho civil se dice que es el contrato por el cual dos o más
personas se obligan mutuamente con una prestación de dar o de hacer, con el fin de
obtener alguna utilidad apreciable en dinero, la que dividirán entre ellos en la
proporción de sus respectivos aportes o de lo que hubieren pactado. Sin embargo
para efectos de mejor ilustración a nuestro objeto de estudio, se retoma la definición
aplicada al ámbito mercantil; así el Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio,15 dice
que:
“”Sociedad Mercantil es el contrato por el cual dos o mas personas se unen poniendo
en común sus bienes o industrias, o alguna de estas cosas para practicar actos de
comercio, con animo de repartir el lucro que pueda corresponder y soportar a si
mismo las perdidas en su caso”” definición que coincide con la de otros doctrinarios y
también el artículo 17 Com.
2.4. SOCIEDAD COMO CONTRATO.
El acto de Constitución de las Sociedades Mercantiles es el principal contrato que se
da en materia mercantil relativo a la formalización de estos entes jurídicos. Es un
contrato donde participan dos o más sujetos de derechos que pueden ser personas
jurídicas naturales o personas jurídicas sociales y que sus voluntades van
encaminadas en un mismo sentido, dando nacimiento a una persona jurídica nueva y
15
MANUEL OSSORIO, Ob. Cit. Pág. 931.
40
distinta de las personas que la componen, dotándola de un patrimonio y una finalidad
social, con el objeto de obtener ganancias y repartirse las utilidades.
La característica conceptual de este contrato es la existencia de dos o más personas
que se juntan con miras de poner algo en común y repartirse los beneficios que se
produzcan como resultado de la actividad que desarrollará el ente jurídico nuevo que
nacerá a la vida jurídica por medio de la celebración del mismo, es decir, que la idea
central es reunir capital y aunar esfuerzos para alcanzar determinados objetivos
lícitos.
Con base en lo que dispone el artículo 17 del código de comercio, puede definirse el
contrato de sociedad como: “el celebrado entre dos o más personas que estipulan
poner en común bienes o industria, con la finalidad de repartir entre si los beneficios
que provengan de los negocios a que van a dedicarse.” Esta definición a criterio
del grupo es un tanto criticable dado que por ser de un corte clasicista, tiende a
ser muy limitada, es decir que la sociedad no se puede ver solo como un contrato,
sino que en términos generales es un sujeto o una persona jurídica con capacidad de
contraer derechos y obligaciones.
Para el jurisconsulto Ignacio Quevedo coronado16, determina como contrato de
sociedad “al que los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos y sus
esfuerzos para la realización de un fin común”; y para el doctrinario Mauricio Ernesto
Velasco Zelaya17, nos expresa un definición de sociedad manifestando que: “es el
ente jurídico resultante de un contrato solemne celebrado entre dos o más personas,
que estipulan poner en común bienes o industrias, con la finalidad de repartir entre si
los beneficios que provengan de los negocios a que van a dedicarse.” Para Lara
velado18, nos establece por concepto de sociedad como “un contrato entre dos o
16
17
18
IGNACIO QUEVEDO CORONADO, Derecho Mercantil, Segunda Edición, 2004, pág. 47.
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Manual de Derecho Societario, primera edición, Editorial LIS, 2005, pág. 18.
ROBERTO LARA VELADO, Introducción al Estudio del Derecho Mercantil, Segunda Edición, 2001, pág. 26.
41
más personas, donde los socios ponen en común determinados bienes o
determinadas actividades con móvil de lucro, afín de administrar en común
determinados negocios y repartirse los beneficios obtenidos”.
Como se puede apreciar, la mayoría de autores coinciden en sus definiciones, dado
que es muy exigua la diferencia entre ellas, así por ejemplo, todos están de acuerdo
que hay una unión de dos o más personas; que ponen bienes en común para crear
un ente jurídico llamado sociedad, la cual tendrá por lógica una finalidad y una
actividad a realizar y que en consecuencia les permitirá obtener ingresos o ganancias
que podrán ser repartidos entre los socios según los estatutos lo dispongan, que es
en sí el elemento esencial que empuja a las personas a participar en un contrato de
esa naturaleza. La sociedad como contrato es un acuerdo de voluntad, pero con
características distintas a cualquier otro contrato que le hace merecer una calificación
especial conocida también como contrato de organización (Ver anexo 5).
En síntesis, como grupo de monografía y basados en lo que los diferentes autores
proponen, se concluye que la sociedad como contrato es el convenio por medio del
cual dos o más personas, que pueden ser naturales o sociales acuerdan colocar
bienes en común, y crear un nuevo ente jurídico dotado de un patrimonio formado
por el conjunto de bienes que se aportan y una finalidad, que se concretiza en el
hecho de emprender una actividad comercial que les permita obtener y repartirse las
ganancias o beneficios entre sí de los negocios que realicen. Y en donde es
necesario hacer una integración de la norma mercantil con la civil respecto a dicho
contrato mercantil, para que este surta efectos, y para lo cual se deben cumplir con
todos los requisitos de la esencia y de validez que establecen los artículos 1,316 y
siguientes del Código Civil.
42
2.4.1. REQUISITOS DE LA ESENCIA DE TODO CONTRATO.
Según Sergio Rodríguez Azuero19. Llamase requisitos de esencia “aquellos sin los
cuales el contrato no puede producir o no llegara a producir efecto alguno, es decir
que sin ellos el contrato no tendría eficacia jurídica”. Por tanto es indispensable que
toda escritura de constitución al igual que todo contrato tiene que reunir ciertos
requisitos tanto de fondo y de forma que establece la ley, es decir requisitos de
existencia y de validez, tales como:
VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO:
Quiere decir la manifestación del querer de una persona para con otra de celebrar un
acto o contrato que conllevara a una determinada consecuencia, en la cual para la
formación del negocio jurídico a tratarse es necesario que la otra parte emita su
consentimiento
OBJETO:
Es el contenido propio del contrato en donde las prestaciones ya sean positivas o
negativas que contraen las partes, al mismo tiempo debe éste existir al momento de
la celebración del contrato, es decir, que las prestaciones de las partes deben tener
un contenido específico desde el punto de vista patrimonial.
CAUSA
Es de establecer que esta revestida de dos modalidades:
19
SERGIO RODRIGUEZ AZUERO, Contratos Bancarios, quinta edición, 2002, pág. 91.
43
-
Objetiva, suele expresar como la de obligación antes que la del contrato y en
los negocios jurídicos bilaterales constituyéndose para cada uno de los
contratantes.
-
Subjetiva, se afirma que la causa debe ser existente y al mismo tiempo licita,
entiéndase por esta la causa impulsiva y determinante, ósea a aquella que
induce a una parte a contratar. De lo anterior se puede establecer que la
causa de las obligaciones en cierta manera es de carácter intersubjetiva
porque esta internamente en la facultad de la persona de querer obligarse
con otra u otras personas.
2.4.2 REQUISITOS DE VALIDES.
Entendiéndose como aquellos requisitos que llevan al acto o contrato a producir
efectos normales en los términos previstos en la norma.
CAPACIDAD:
Al hablar de la capacidad es necesario establecer que esta se subdivide en dos tipos
de capacidad.
CAPACIDAD DE GOSE O ADQUISITIVA.
Entiéndase a aquella que recae en la aptitud de una persona de gozar de derechos
como ser titular de ellos.
CAPACIDAD DE EJERCICIO.
Es la aptitud legal de una persona para poder ejercer personalmente, por si misma
los derechos que le competen, entiéndase como la capacidad más grande que tiene
44
toda persona al poder adquirir derechos y discernir obligaciones. Dicho en otras
palabras la CAPACIDAD es, la aptitud que gozan todos los sujetos de derechos,
personas jurídicas o naturales, para adquirir derechos y contraer obligaciones.
OBJETO LÍCITO
Este no debe ser contrario al orden público o a las buenas costumbres porque desde
el momento que contraviene al derecho público y en general, en todo contrato
prohibido por las leyes seria un objeto ilícito.
CAUSA LÍCITA
Igual afirmación puede hacerse en relación a la causa. Considerada como subjetiva
su eventual ilicitud, supone que el motivo determinante resulte prohibido por la ley o
contrario a las buenas costumbres o al orden público.
2.5. SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA.
La sociedad en tanto persona jurídica precisa para su ejercicio de la existencia o el
concurso de personas naturales o físicas que manifiesten su voluntad y la obliguen
con sus actos, produciendo de esta manera efectos jurídicos diversos y en las
cuales, dicha representación doctrinariamente se le conoce con el nombre de
representación orgánica.
Entonces, la sociedad como persona jurídica es la entidad que surge, resulta o se
constituye por medio del contrato solemne del que se ha venido hablando en el
párrafo anterior denominado contrato de sociedad o de organización, dando
nacimiento a un nuevo ente jurídico llamado Sociedad Mercantil que es totalmente
independiente de los socios o personas que intervienen en el contrato. Es decir, que
estamos frente de la misma figura que conocemos como comerciante social, que
45
goza de personalidad jurídica como sujeto de derechos y obligaciones. Así lo estipula
el autor Mauricio Ernesto Velasco Zelaya20, manifestando que: “las sociedades gozan
de personalidad jurídica, es decir de aptitud legal para ser sujetos de derechos y
obligaciones. Empero su individualidad es distinta de sus socios, tanto frente a estos
como frente a terceros, con tal de ajustarse a lo que la ley establezca respecto a su
constitución.”
A criterio del grupo se considera criticable, el hecho de que a pesar que en la
actualidad el derecho mercantil goza de cierta autonomía e independencia del
derecho civil, no se regule en forma expresa la sociedad como persona jurídica en el
código de comercio, sino que se vuelva necesario acudir al derecho civil, cuando se
sabe que lo que se ha tratado a través de la historia ha sido separar el derecho
mercantil de la norma civil, dotándolo de un criterio de especialidad y autonomía. Así
por ejemplo el artículo 17 inciso segundo del código de comercio solo regula la
Sociedad como Contrato, no así como persona jurídica.
2.6. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES.
Según lo expresado en el art. 18 de nuestro código de comercio, las sociedades se
dividen en dos tipos que son: las sociedades de personas y las sociedades de capital
y a su vez se clasifican de la siguiente forma.
¾ Dentro de las sociedades de personas están:
1. LAS SOCIEDADES COLECTIVAS
2. LAS SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE
3. LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
20
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Ob. Cit. Pág. 19.
46
¾ Dentro de las sociedades de capitales están:
1. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS Y
2. LAS SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES
Esta es la clasificación legal principal que nos proporciona nuestra ley mercantil, sin
embargo; existen otros tipos de sociedades que no tienen una regulación especial
dentro del código de comercio o no aparecen plasmadas en la clasificación del
artículo 18 del mismo cuerpo legal. Tal son las sociedades cooperativas, de las
cuales solo se hará una breve mención, dado que en la presente monografía solo se
profundizará sobre los tipos de sociedades que más se dan en nuestro medio.
Las sociedades de personas son aquellas: “sociedades comerciales formadas a
base de las condiciones personales de los socios, que responden ilimitadamente por
sus obligaciones”, según lo establece el diccionario jurídico de Manuel Ossorio21, se
les denomina así por el hecho que es muy importante y se toma muy en cuenta como
un requisito esencial la circunstancia de que el sujeto que va a integrar dicha
sociedad cuente con el voto de confianza de los demás, es decir, que es
indispensable tomar en cuenta la calidad personal del socio. Son sociedades
cerradas, porque solo aceptan a los socios que reúnan esa calidad exigida, no así a
personas que para ellos sea indigna de integrarse a dicha entidad como socio, y por
tal razón casi siempre están constituidas por familiares, aunque en algunos casos no,
sino que simplemente se exige confianza y se les considera como sociedades intuito
personae, Esto se puede evidenciar en la literalidad del artículo 44 del código de
comercio que dice que: “en la sociedad de personas, la calidad personal de los
socios es la condición esencial de la voluntad para asociarse”. Según el Dr. Mauricio
Ernesto Velásquez Zelaya22, dice que: “la sociedad de personas se constituye por la
integración voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para
colaborar en la explotación de una actividad empresarial, obtener un beneficio y
21
22
MANUEL OSSORIO, Ob. Cit. Pág. 933.
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Ob. Cit. Pág. 35.
47
participar en el reparto de los mismos con una idea fundamental de colaboración o
Affectio Societatis.”
Como ya se mencionó anteriormente que las
sociedades de personas se
subclasifican, pues en este apartado nos referiremos a tratar detenidamente cada
una de ellas.
2.7. SOCIEDAD COLECTIVA.
2.7.1 RESEÑA HISTÓRICA.
Para hablar de este tipo de sociedad se considera pertinente hacer una definición
conceptual de que se entiende como sociedad colectiva, lo cual para esto es preciso
remitirnos a lo que nos menciona diferentes tratadistas.
Así Joaquín Rodríguez Rodríguez23, menciona que: “la sociedad colectiva es la
forma mas espontánea de organización mercantil, puesto que surge de un modo
natural del hecho de que los miembros de una familia trabajen en común o cuando
varios amigos explotan conjuntamente un negocio.” Teniendo una definición de
sociedad colectiva podemos determinar que esta
es la forma típica de las
sociedades de personas por excelencia, dado que es una sociedad personalista que
se constituye
bajo una razón social, en la que los socios responden de forma
ilimitada y solidariamente de las obligaciones mercantiles contraídas frente a
terceros, tal como lo establece el artículo 45 de código de comercio, en relación con
artículo 73 del mismo cuerpo legal. Pues es por eso que para los acreedores es una
ventaja contratar con las sociedades de personas, porque cada uno de los socios
está obligado al pago total de la obligación contraída por la sociedad, incluso a
responder con todos sus bienes personales, por estar ligado solidariamente con los
demás socios. Esta solidaridad y la forma ilimitada de responder no se puede
renunciar a la hora de realizar la escritura de constitución de la sociedad, y si en la
escritura se
23
transcribe una cláusula que un socio renuncia a responder
JOAQUIN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, segunda edición, Editorial Porrúa, S.A. 1952, pág. 61.
48
solidariamente frente a terceros, esta cláusula se tendrá por no escrita y no producirá
efecto alguno frente a terceros, tal como lo dispone el artículo 74 de C.Com.
El Doctor Mauricio Ernesto Velasco Zelaya24, dice que: “la sociedad en nombre
colectivo es la forma típica de la sociedad de personas (intuito personae) o por
interés, que históricamente se originó en el comercio medieval italiano, con el manejo
del patrimonio hereditario del comerciante, que quedaba IN DIVISO entre sus hijos.
Es por tanto, un círculo cerrado a los extraños, carácter que esta sociedad aun
conserva en la actualidad.”
2.7.2. CARACTERISTICAS PRINCIPALES:
9 Se constituyen siempre bajo razón social, es decir, un nombre derivado de la
combinación de los nombres de los socios, en nuestro medio se trata de los
socios comanditados, Art. 73 Com.
9 Para su constitución se toma en cuenta la confianza de sus socios, Art. 44
Com.
9 Se permite la participación que pueden hacer los socios industriales, es decir
que pueden aportar trabajo, en concepto de sus aportaciones sociales, Art.
31Com.
9 La responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada, Art. 45 Com.
2.7.3. ADMINISTRACION.
En cuanto a la administración, en estas sociedades puede estar a cargo de uno o de
varios administradores, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la
sociedad, si es una persona extraña a la sociedad y permite que figure su nombre en
la razón social, quedara sujeta a responsabilidad ilimitada y solidaria, de conformidad
al artículo 75 Com. Pero también puede
haber administrador inamovible, no lo
pueden remover excepto por motivos justificados según la ley.
24
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Ob. Cit. Pág. 45.
49
Para que haya administrador inamovible es necesario que se pacte en la escritura
social; estos casos se dan cuando en el grupo existe un líder del cual penden los
negocios, estos casos se pueden pactar en los estatutos de la sociedad que habrá
administrador inamovible; pero serán los socios los que tomen ese acuerdo, que
debe hacerse por la mayoría de votos, es decir en junta general extraordinaria; de la
misma manera para la remoción del mismo, que para tal caso se le dará las
garantías fundamentales para que ejerza su derecho de acción. De conformidad al
artículo 79 y 80 Com. (Para mayor ilustración, Ver anexo 6).
2.8. SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE O SOCIEDADES
COMANDITARIAS SIMPLES.
2.8.1. RESEÑA HISTÓRICA.
Según la opinión del doctor José Luís Navarro, catedrático de esta Universidad; en
una clase recibida de derecho mercantil uno, “el nombre de esta sociedad tiene su
origen en un contrato marítimo que existía anteriormente que también es conocido
como comandita de mar o comenda, (contrato de comenda) era una especie de
negocio que se daba en el comercio marítimo y después se hizo extensivo al
comercio terrestre y consistía en que una persona confiaba a otra, una cantidad
determinada de dinero para que este último adquiriera antes de emprender viaje o al
llegar al lugar de destino de la embarcación, mercadería y luego vendiera las mismas
en los puertos de destino, y al regreso compartían con el acreedor del dinero las
ganancias según la cuantía pactada, pero siempre el dueño del dinero o mercadería
corría un riesgo de perder las especies encomendadas en caso de darse algún
percance por caso fortuito durante el viaje.” En este tipo de contrato, la persona que
aportaba el dinero no aparecía en la gestión del negocio realizado, sino que era un
sujeto anónimo. Hoy en día, este tipo de sociedades tiene muy poca importancia en
el comercio actual, dado que es poca la existencia de las mismas.
50
Para el doctor Mauricio Ernesto Velasco Zelaya25 determina que: “esta sociedad es
una de las formas mas antiguas de organización social, que ofrece la ventaja de
poder combinar el trabajo con el capital, en cuanto que los socios capitalistas pueden
intervenir limitando su responsabilidad y, por lo tanto, haciendo desaparecer el
inconveniente del riesgo ilimitado propio de las colectivas.”
En este tipo de sociedades participan dos tipos de socios que se denominan socios
comanditados y socios comanditarios, en donde los primeros responden de manera
solidaria e ilimitadamente; en cambio los segundos responden de forma limitada ante
las obligaciones sociales, circunstancia que debe necesariamente expresarse en la
escritura de constitución de la sociedad para que pueda surtir los efectos deseados,
porque de lo contrario se presumirá que los socios que supuestamente son
comanditarios deben responder ilimitadamente, dicha consecuencia se puede
evidenciar en lo que estipula el artículo 95 Com.
La sociedad en comandita simple se constituye siempre bajo razón social, la cual se
forma con uno o más nombres de los socios comanditados solamente, para que
terceros puedan saber quiénes son los que pueden responder ilimitadamente, así lo
dice el artículo 94 Com.
2.8.2. CARACTERISTICAS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA
SIMPLE.
9 Se constituyen bajo razón social, es decir con el nombre de uno o más socios
comanditados, Art. 94Com.
9 La responsabilidad de los socios comanditados es solidaria e ilimitada, Art 93
Com.
9 Hay responsabilidad limitada para los socios comanditarios hasta el importe de
sus aportaciones. Estas características se encuentran en el artículo 45, 95
Com.
25
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Ob. Cit. Pág. 55.
51
9 La característica esencial es que se constituyen tomando en cuenta la
confianza que existe entre los socios, Art 44 Com.
9 Se permite la inclusión de socios industriales, Art. 89 Com.
2.8.3. DE LA ADMINISTRACIÓN.
Los socios comanditarios no pueden ejercer actos de administración en la sociedad
en comandita simple, así lo expresa el artículo 96 Com. Cuando dice que los socios
comanditarios no pueden ejercer acto alguno de administración, ni aún con carácter
de apoderados de los administradores o representantes; pero no se reputarán actos
de administración las autorizaciones dadas ni la vigilancia ejercida por los
comanditarios, de acuerdo con la escritura social o con la ley, ni el trabajo
subordinado que presten a la empresa. Es decir, que las limitaciones son para los
socios comanditarios, por ejemplo, no tienen derecho a voto en las asambleas
generales, sus nombres no pueden aparecer en la razón social, no pueden examinar
el estado y situación de la administración social, excepto en épocas y forma que diga
la escritura de constitución de la misma. (Para mayor ilustración, Ver anexo 7).
2.9. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
2.9.1. RESEÑA HISTÓRICA.
Se puede establecer que la sociedad de responsabilidad limitada es la última
forma que se ha dado respecto a las sociedades de personas, es decir, que tal
institución ha venido a hacer una diferencia con relación a los otros tipos de sociedad
de personas que existen, dado que permite que frente a las obligaciones sociales
ante terceros, el socio responde de forma ilimitada, así lo afirma el Doctor Roberto
52
Lara Velado26, establece que: “ la constitución de estas entidades es la última forma
de sociedades de personas que hace su ingreso en países de derecho escrito, y que
el origen de ella viene desde hace mucho tiempo en Inglaterra, que como es sabido
es un país de derecho consuetudinario.”
El nacimiento de esta sociedad obedeció a la necesidad de limitar la responsabilidad
de los socios, solamente que se conservo la misma estructura que han tenido las
sociedades de personas, mientras que en los países de derecho escrito, el desarrollo
de las sociedades de capitales había venido a resolver el mismo problema dentro de
una estructura diferente.
2.9.2. CARACTERISTICAS.
9 Es la única sociedad de personas que puede constituirse bajo denominación,
o bajo razón social. Art. 101 Com.
Por denominación significa que el nombre se forma libremente, o sea que
opera el libre albedrío de los socios, todo y cuando ese nombre sea distinto al
de cualquier otra sociedad.
9 No se admite el aporte industrial, según lo dispone el artículo 103 inciso final
Com.
9 No puede tener más de 25 socios, esto lo establece el artículo 105 Com.
9 La responsabilidad de los socios se limita a sus aportaciones
9 El capital se divide en partes sociales individuales; Art. 109 Com. y,
9 Las partes sociales no pueden estar representadas por títulos negociables.
(Titulovalor. Art. 102 Com).
26
ROBERTO LARA VELADO, Ob. Cit. Pág. 48.
53
2.9.3. ADMINISTRACIÓN.
En cuanto a la administración de este tipo de sociedad, esta puede estar a cargo de
uno o más gerentes que bien pueda que sean socios o también puede serlo una
persona extraña a la sociedad, los cuales pueden ser designados de forma temporal
o por tiempo definido, según lo establece el artículo 114 Com.
En caso que no haya designación de gerentes, en tal caso, todos los socios pueden
concurrir a la administración.
Las resoluciones de los gerentes, se tomarán por mayoría de votos, a no ser que la
escritura establezca otra cosa. Si la escritura social exige que obren conjuntamente,
se necesitará la unanimidad; pero si no estuvieren presentes todos ellos, la mayoría
que estime que la sociedad corre grave peligro con el retardo, podrá adoptar la
resolución correspondiente.
2.10. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LAS SOCIEDADES DE
PERSONAS.
2.10.1. VENTAJAS.
¾ Los socios tienen una situación de igualdad, aportando cada uno su esfuerzo,
distribuyéndose el riesgo entre todos los patrimonios, haciendo posible la
utilización de cada socio en las diversas actividades de la sociedad.
¾ Por lo general, los socios que integran este tipo de sociedad son familiares o
en caso contrario amigos que explotan una determinada actividad comercial
basándose que entre ellos existe confianza.
¾ En la sociedad de personas existe la aportación que hacen los socios
industriales, ejemplo trabajo, en las sociedades de capital no.
54
1.10.2. DESVENTAJAS.
¾ Por el hecho de ser un tipo de sociedad de carácter personalista, no admite el
ingreso de cualquier socio en su seno, lo cual trae como consecuencia la
limitación de poder formar un capital social más amplio.
¾ Pueden afectar también las mismas vicisitudes personales de los pocos socios
en el existir de la sociedad, es decir, que pueden haber altibajos en la vida de
los socios que les impidan estar de lleno o de forma continua en sus
inversiones en la misma y no poder ser reemplazado fácilmente por otro.
¾ La responsabilidad que tienen los socios es ilimitada, por las obligaciones
sociales ante terceros contratantes.
(Para mayor ilustración, Ver anexo 8).
2.11. SOCIEDADES DE CAPITAL.
Este tipo de sociedad se crearon como una respuesta a una inquietud que tenían
los socios en donde muchas personas sentían la necesidad de asociarse, pero no
aceptaban el hecho de responder solidaria e ilimitadamente, porque estas entidades
jurídicas son una especie de sociedades por acciones, puesto que en ellas no
interesa la calidad personal del socio, sino la aportación de capital o maquinaria en
su caso. Hay que recordar que ese documento donde se reflejan las acciones que
emite la sociedad adquieren el valor de un titulovalor, y estas muchas otras razones
son las que impulsaron a los comerciantes a constituir de este tipo de sociedad, lo
cual hace necesario reglamentar el valor de las aportaciones sociales; de ahí que el
capital social se divide en, parte alícuotas de las cuales cada una está representada
por una acción. Por lo que es importante establecer que se debe entender por
acción.
A- La parte alícuota del capital social.
B- Conjunto de derechos de accionistas, que pueden ser derechos sociales y
patrimoniales.
55
C- Titulo valor que ampara o representa la parte alícuota.
De lo anterior podemos determinar que la palabra acción encierra una diversidad
de derechos que conllevan al socio a acreditarlo como miembro de una sociedad a
la que pertenece, entre estos derechos como ya se dijo el socio es titular de una
acción y siendo un titulovalor, es indispensable saber que tipos de acciones son a los
que dichos socios tienen derecho. Así tenemos acciones comunes y acciones
preferenciales o preferidas, por la forma como se emiten y se transfieren, tales como
las nominativas y al portador, por los compromisos que acarrean a sus titulares como
acciones pagadas y acciones no pagadas; las primeras son aquellas que confieren
los derechos que normalmente tiene todo accionista, tanto en el orden económico
como en el de consecución, las segundas, aquellas que gozan de alguna prelación o
ventaja, en cuanto al reparto de los dividendos. Las terceras aquellas que se emiten
a nombre de persona determinada y se transfieren por endoso, seguido en el registro
en el libro de registro que lleva la sociedad, la cuarta forma de emitir acciones son las
que se emiten al portador, las que no se extienden a favor de persona determinada,
pertenecen a quien tenga la posesión material de ellas y para transferirlas basta su
simple entrega.
Según el artículo 134 Com. las acciones serán siempre nominativas, mientras su
valor no se haya pagado totalmente, y una vez satisfecho por completo el valor
nominal de las acciones, los interesados podrán exigir que se les extienda títulos al
portador, siempre que la escritura social no lo prohíba, dándonos a entender
entonces que se está refiriendo a las acciones nominativas y a las del portador, dado
que al parecer el código de comercio equipara como que son lo mismo al hablar de
títulos nominativos y acciones nominativas según la comparación entre el articulo
134 y el 153 Com.
La esencia en las sociedades de capital es que su responsabilidad es limitada para
los socios en contraposición con las sociedades de personas de conformidad al
artículo 127 Com. relacionado con el artículo 131 Inc. Segundo.
56
Habiendo explicado brevemente en que consisten las sociedades de capital,
volvemos a tratar cada una de ellas, partiendo de la clasificación que hace la ley.
2.12. SOCIEDAD ANONIMA.
2.12.1. RESEÑA HISTÓRICA.
Según el libro del Doctor Mauricio Ernesto V. Zelaya27, determina que: “las
sociedades anónimas encuentran su origen en las compañías coloniales, de las que
la primera fue la compañía Holandesa de las Indias en 1602. Dichas compañías, a su
vez parecen proceder del condominio naval Germánico, y de algunos precedentes
Italianos, como la casa de san Jorge. Esta última era una asociación de los
acreedores de la república Genovesa, la cual, para garantía de sus propios créditos,
había asumido sucesivamente la gestión de un importante servicio, la exacción de
tributos, desarrollando así una compleja actividad comercial. Sus participantes eran
sin embargo, simples acreedores de la república genovesa y no estaban expuestos a
otro riesgo que al de perder su propio crédito.
Este se hallaba representado por títulos circulantes en el comercio (como son hoy los
títulos del Estado), y eran por lo mismo, continuamente diversas las personas de los
participantes en la casa de San Jorge”.
Este origen demuestra la importante función económica que las sociedades
anónimas desempeñaban como un instrumento de las grandes empresas
industriales, bancarias o mercantiles, ya que la limitación de las responsabilidades de
los socios y la representación de sus aportaciones por medio de acciones, títulos de
crédito de fácil circulación, permiten recoger grandes capitales, por medio de
pequeñas inversiones de los ahorros de gran numero de personas y una contribución
efectiva a la circulación de la riqueza del país; pero esta misma facilidad acarrea a su
vez la necesidad de protección de estos pequeños inversionistas, para evitar que
27
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Ob. Cip. Pág. 101.
57
sean defraudados, y por esta razón, las leyes mercantiles establecen bases
rigurosas en cuanto a la forma de constitución de sociedades anónimas.
La sociedad anónima, pues, es la sociedad tipo de capitales, en oposición a las
sociedades de personas, se puede definir, como la que existe bajo una
denominación, con un capital social que se divide en acciones, que puede
representarse por títulosvalores, y que está compuesta exclusivamente de socios
que sólo son responsables por el pago de sus acciones.
Constituida bajo denominación, se formará libremente sin más limitaciones que la de
ser distinta de cualquier otra sociedad existente.
La denominación no está sometida a normas como en la razón social que se forma
con los nombres de los socios; solo tiene una limitación que es no poder existir dos
denominaciones iguales, y para esto se debe hacer una verificación por medio de
una solicitud en el Registro de Comercio para ver si no hay otra sociedad con el
mismo nombre.
Si sólo aparece en la denominación la abreviatura S. A. significa que tiene un
régimen de capital fijo.
La omisión de ubicar el requisito S.A. acarrea como castigo a los socios y
administradores el hecho de que responderán ante terceros de manera solidaria e
ilimitada.
2.12.2. CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.
9 Esta
se
crea
bajo
denominación
(distinta
de
la
sociedad
de
personas.Art.191Com.)
9 Esta compuesta por socios accionistas con responsabilidad limitada al pago
de sus aportaciones. Art. 127 Com.
9 Su capital esta dividido en acciones. Art. 126 Com
9 Las acciones pueden estar representadas por títulosvalores, ya sea
nominativos o al portador. Art. 153
58
2.12.3. DE LA ADMINISTRACIÓN.
En las sociedades anónimas, la administración esta a cargo de uno o varios
directores, que pueden ser accionistas o no. Estos serán electos por la junta general,
salvo que en el pacto social se establezca que lo serán por juntas especiales
representativas de las distintas categorías de acciones.
En cuanto al ejercicio; los administradores ejercerán sus cargos por tiempo fijo, salvo
revocación acordada por la junta general; el plazo de ejercicio es determinado en el
pacto social, no pudiendo ser mayor de cinco años según lo establece el artículo 254
Com. y si existe pacto expreso en contrario, los directores pueden ser reelegidos.
Existen dos formas de constitución de las sociedades anónimas por medio de
escritura pública que son:
9 Por fundación simultánea y
9 Por suscripción sucesiva o pública.
Entendiéndose por la primera como aquella forma de constitución de sociedades en
donde ya está formado el número de socios que van a integrar la sociedad y por
ende ya está suscrito el capital social que se va a invertir en la misma para llevar a
cabo su finalidad.
Y por la segunda opción se entiende aquella forma de constituir una sociedad, en
donde se emplean medios de publicidad o propaganda, haciendo un llamamiento a la
suscripción de acciones por parte de los particulares para que acudan y se den
cuenta del tipo de sociedad que se va a constituir en caso de estar interesados. Todo
esto de acuerdo a lo que disponen los artículos 15 en relación con el 18, ambos de la
Ley de Bancos de El Salvador. (Para mayor ilustración, Ver anexo 5).
59
2.13. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES.
2.13.1. RESEÑA HISTÓRICA.
Debe apuntar que para el Doctor Mauricio Ernesto Velazco Zelaya28, el origen
remoto de esta forma de sociedad se encuentra en la antigua comenda de la edad
media, donde participaba un capitalista llamado comendador y la especulación de un
comerciante o tratador, que era quien
trataba con el capitalista comendador,
encomendándole mercancías para la venta o dinero para la compra.
Más bien reconoce el mismo origen otra forma de asociación, cuya fisonomía
moderna esta más próxima a la forma originaria: la asociación de cuentas en
participación. Sociedad comanditaria y cuentas en participación descansan en el
mismo fundamento económico: ambas conceden a un capitalista la posibilidad de
participar con una aportación patrimonial en el negocio mercantil dirigido por otro.
Pero en la primitiva comenda no hay todavía verdadera figura social (auque en
práctica se llamase societa); el capital sigue siendo propiedad del capitalista; hay
más bien un arrendamiento de obra con participación en las ganancias. La forma
social aparece cuando ambos contratantes aportan capital (collegantia contrapositio):
aquí hay un socio capitalista (socius pecuniaes) y un socius capitalista en industrial
(socius industriae et pecuniae). A partir de este momento se dibujan claramente las
dos derivaciones que conducen, respectivamente, a la sociedad comanditaria y a las
cuentas en participación. En una de ellas (accomandita) el capitalista se manifiesta al
exterior como participe en el negocio y responsable frente a los acreedores: su
nombre se inscriben en los libros de la sociedad, y el contrato social, a veces, en el
registro mercantil: compañía palese. Este es el antecedente directo de la sociedad
comanditaria. En la otra (participatio), el capitalista permanece oculto para los
terceros, sin responsabilidad, por tanto frente a ellos; no hay firma social; el negocio
se muestra extremadamente como un negocio individual del comerciante: compañía
secreta. Este es el antecedente directo de la asociación de cuentas en participación.
28
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Ob. Cit. Pág. 149.
60
Que conserva la esencia de la antigua comenda, mientras la sociedad en comandita
conserva sólo el nombre.
Accomandita tuvo gran desarrollo en Francia y de la ordenanza francesa de 1673,
paso al código francés y de allí al español de 1829.
2.13.2. FORMA MIXTA DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR
ACCIONES.
Esta sociedad tiene una forma mixta, porque participan dos clases de socios, (socios
comanditados y socios comanditarios), pero contiene elementos de sociedad de
personas y sociedad de capitales. Los socios comanditados que responden ilimitada
y solidariamente, tienen el derecho de administrar la sociedad, representa el
elemento personal; y los socios comanditarios que son accionistas y responden en
el limite de sus acciones, sin derecho a administrar, representan el elemento capital.
Hay un principio general; en las sociedades comanditarias, son elementos distintos la
sociedad en nombre colectivo y la comandita de fondos, por lo anteriormente dicho,
este principio tiene una exacta aplicación en la sociedad en examen.
2.13.3. DE SU CONSTITUCION.
Este tipo de sociedad se constituyen bajo razón social, que se forma con los
nombres de uno o mas socios comanditados, no así los de los comanditarios, esto es
porque a través de la razón social se da a conocer al publico que socios responden
de forma solidaria e ilimitadamente, así lo menciona el autor Mauricio Ernesto
Velasco Zelaya29. Debemos mencionar que por la misma naturaleza de ser, es una
sociedad un tanto complicada en muchos aspectos, hasta para efectos de la
constitución de la misma, tal parecer que el notario debe ser muy cauteloso al
momento de constituir una sociedad de este tipo porque debe de determinar quienes
son los socios comanditados y los socios comanditarios, que casi siempre los socios
29
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Ob. Cit. Pág. 149 y 150.
61
comanditados son nacionales y los comanditarios son socios extranjeros en el caso
que la sociedad tenga socios extranjeros.
2.13.4. CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR
ACCIONES.
9 Se conocen como sociedades mixtas, por participar en ella dos clases de
socios que son los comanditados y comanditarios. Art. 296 Com.
9 Se constituyen bajo razón social. Art. 297 Com.
9 Por tener dos tipos de socios, se da la responsabilidad solidaria e ilimitada
para los socios comanditados. Art. 296 Com.
9 Se da la existencia de socios capitalistas, que en este caso son los
comanditarios, es decir; aquellos socios que su nombre no aparece en la
razón social, para no responder solidariamente y que solamente se dedican a
invertir capital. Art. 296 Com.
9 Tiene una regulación especial dentro del código de comercio, pero en todo lo
que falte o que no esté regulada se aplicarán las reglas de constitución de las
sociedades anónimas. Art. 298 Com.
2.13.5. DE LA ADMINISTRACIÓN.
Los
socios
comanditados
están
obligados
a
administrar
la
sociedad.
Independientemente de sus dividendos, tendrán derecho a la parte de las utilidades
que fije el pacto social, y en caso de silencio de éste, a una cuarta parte de las que
se distribuyan entre todos los socios. Si fueren varios, esta participación se dividirá
entre ellos según convenio, y a falta de éste, en partes iguales. (Para una mayor
ilustración Ver anexo 9).
62
2.14. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LAS SOCIEDADES DE
PERSONAS Y LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.
¾ En las sociedades de capital, los socios, por el aporte que hacen, reciben
ACCIONES.
¾ En cambio en la sociedad de personas los socios por la aportación que hacen
reciben PARTICIPACIONES SOCIALES, es decir una cuota social.
¾ En las sociedades de capital, el capital social se divide en partes alícuotas.
¾ En cambio en la sociedad de personas el capital social se divide a prorrata, es
decir en partes desiguales, dependiendo de la aportación que cada socio
haga.
¾ En la sociedad de capital no influye la calidad personal del socio, sino el
aporte que hace el accionista.
¾ En cambio en la sociedad de personas influye de manera esencial, la calidad
personal del socio.
¾ Las sociedades de capitales casi siempre se constituyen por denominación,
salvo excepción según lo que establece el artículo 297 del código de comercio
por ejemplo en una sociedad de comandita por acciones en donde se da la
existencia de dos tipos de socios, lo cual permite que pueda constituirse por
razón social.
¾ En cambio las sociedades de personas casi siempre se constituyen bajo razón
social, salvo excepción según lo que establece el artículo 101 del código de
comercio.
¾ En la sociedad de capital, la responsabilidad de los socios está limitada al
valor de sus acciones.
¾ En cambio en la sociedad de personas, la responsabilidad de los socios es
solidaria e ilimitadamente.
¾ En las sociedades de capital no se admite la existencia de socios industriales.
¾ En cambio en las sociedades de personas si es perfectamente válida la
existencia de socios industriales.
63
2.15. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LAS SOCIEDADES DE
CAPITAL.
2.15.1. VENTAJAS.
¾ Por el hecho de ser un tipo de sociedad de carácter abierta al público, se
admite el ingreso de cualquier socio en su seno, lo cual trae como
consecuencia la posibilidad de poder formar un capital social muy grande.
¾ Por tener la posibilidad de ingreso de cualquier persona a formar parte de la
sociedad con sus aportaciones, este tipo de sociedad adquiere una mejor
estabilidad económica, dado que si bien se puede retirar de ella cualquier
socio; fácilmente puede entrar otro.
¾ La responsabilidad que tienen los socios es limitada, es decir hasta el valor de
sus aportaciones, por las obligaciones sociales ante terceros contratantes.
2.15.2. DESVENTAJAS.
¾ Con relación a los terceros contratantes, estos quedan en desventaja ya que
al momento del incumplimiento de las obligaciones sociales de la sociedad,
éstos no pueden cobrase sus créditos hasta con los bienes propios de los
socios.
¾ Cada socio es muy independiente de los demás, es decir que no existe ese
vinculo de confianza que caracteriza a las sociedades de personas.
¾ En la sociedad de capital, los socios no pueden ingresar con calidad de socio
industrial, es decir que no pueden aportar trabajo, sino que sólo ingresan por
medio de aportaciones eminentemente económicas.
64
2.16. LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS.
Tal vez tengan su origen remoto en la forma de realizar la industria agrícola o el
comercio marítimo, por grupos interesados en ello; pero el florecimiento de esta clase
de sociedades en todos los ramos de la industria y el comercio cristalizó propiamente
en las postrimerías del siglo XIX, cuando los grandes progresos en la manufactura y
la industria provocaron el interés económico de las clases trabajadoras como más
necesitadas, afín de crear masas autónomas que enderezasen la explotación de su
propia industria en servicio de quienes necesitaban de ella, con el objeto principal
de suprimir los intermediarios en las actividades propias del consumó y de la
producción, por razón de este origen, las sociedades cooperativas están
desprovistas, en lo general, todo propósito de lucro o de especulación, pues sólo
persiguen la protección y beneficio directo de sus miembros.
Esta clase de sociedades se forman principalmente en atención al carácter de la
persona que debe ser de la clase trabajadora, y es por su esencia una sociedad de
capital variable. También es una sociedad de responsabilidad limitada en lo general,
aunque podrán establecer en el pacto social la responsabilidad suplementaria.
Podemos definir a la sociedad cooperativa como aquella integrada por personas de
la clase trabajadora que aportan a la sociedad su trabajo personal algunas
veces(cooperativa de productores), o se aprovisionan a través de ella o utilizan los
servicios que esta distribuye(cooperativa de consumidores), y que existen con un
número de socios
no menor de diez y un capital
variable; funcionan sobre un
principio de una igualdad derechos y obligaciones de sus miembros, que tienen un
solo voto; no persiguen fines de lucro, procuran el mejoramiento social y
económico de sus miembros y reparten a prorrata entre los propios miembros, en
proporción al tiempo trabajado o al monto de las operaciones realizadas, según que
se trate de cooperativas de producción o de consumo, los rendimientos que
obtengan, y su duración es indefinida.
65
Es de establecer que estas sociedades fueron incorporadas en particularidad al
código de comercio, no se menciono si es sociedad de personas o de capital, estas
se crearon con el auge que tuvo el cooperativismo y se crearon tanto asociaciones
como sociedades y fueron las sociedades cooperativas las que se incluyeron en el
código de comercio. Pero estas sociedades se regirán por las siguientes reglas
tales como:
•
Por disposiciones que correspondan a la especie de sociedad que hayan
adoptado en su constitución, esto quiere decir que en el momento de
constituirse se ha de establecer en el contrato de sociedad a que reglas se
van a someter ya sea si son sociedad de personas o de capital.
•
también este tipo de sociedad se regulan por las disposiciones aplicables a las
sociedades anónimas en lo que respecta al balance, responsabilidad de los
administradores y vigilancia de auditor.
•
todo lo dispuesto por el artículo 19 com.
2.16.1 CARACTERÍSTICAS:
•
La sociedad cooperativa es una sociedad mercantil, por su forma; es decir,
son comerciantes y están sometidas a la legislación mercantil en todo lo que
no estuviere previsto expresamente por las disposiciones especiales sobre
cooperativas.
•
Se constituye
bajo denominación social de capital variable, fundacional,
dividido en participaciones iguales, cuya actividad social se presta
exclusivamente a favor de sus socios que solo responden limitadamente por
las operaciones sociales.
•
El número mínimo de socios en estas sociedades cooperativas es de diez y
en cuanto al máximo de socios, es variable, es de la esencia de la cooperativa
que en ella puedan ingresar o salir libremente socios, siempre que no se
afecte el número mínimo fijo que la ley determina.
66
•
Los socios responden de forma limitada, es decir, que sólo responden hasta el
importe de su aportación que han hecho a la sociedad, por el valor de los
certificados inscritos en la misma.
•
Los socios que integran esta sociedad no persiguen fines de lucro, sino que
procuran el mejoramiento social y económico de sus miembros.
Las Sociedades Cooperativas en su esencia son únicas ya que como veremos a
través de su desarrollo en nuestra investigación, su actividad principal favorece a sus
socios por ecuanimidad; es decir, éstos (los Socios) se protegen unos a otros en el
sentido de que responderán de forma limitada y la repartición de la ganancia será de
la misma manera, la mayoría de los doctrinarios del derecho coinciden bajo estos
mismos términos por lo que ya hemos manifestado por su propia esencia de dichas
sociedades.
La Sociedad Cooperativa como lo expresa el ilustre Joaquín Rodríguez Rodríguez30
“Es una sociedad mercantil, con denominación, de capital variable, fundacional,
dividido en participaciones iguales, cuya actividad social se presta exclusivamente a
favor de sus socios que sólo responden limitadamente por las operaciones sociales”.
Por otro lado tenemos la conceptualización del jurista Raúl Cervantes Ahumada31;
donde determina por Sociedad Cooperativa, “aquella compuesta por exclusivamente
de socios pertenecientes a la clase trabajadora, cuyo objeto será la explotación de
una empresa comercial, de producción o distribución de bienes o servicios, con
eliminación del comerciante intermedio, y con la finalidad de distribuir los beneficios
de la explotación de la empresa, directamente entre los asociados cooperativistas.”
Es decir, que este tipo de sociedades, su naturaleza viene siendo meramente
mercantil porque se ha de notar que contiene una denominación, así como de capital
30
31
JOAQUIN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Ob. Cit. Pág. 191.
RAÚL CERVANTE AHUMADA, Derecho Mercantil, primer curso, 2002, pág. 135.
67
variable; y en cuanto a las participaciones viene siendo ecuánime para con los
socios. No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico positivo en el artículo 19 del
Código de Comercio regula las Sociedades Cooperativas y se establece más que
todo en el romano XII que dichas sociedades en cuanto a su denominación estas
pueden ser de responsabilidad limitada o ilimitada según sea el caso o la forma de
cómo lo han estipulado en la escritura de constitución.
Como ya lo hemos manifestado, este tipo de sociedad cooperativa, se considera de
capital variable pero aunque se manifieste ser de responsabilidad limitada o ilimitada
cabe la posibilidad de ser también de capital variable; por lo que se debe de
entender; “aquellas sociedades que adopten este régimen, el capital social será
susceptible, tanto de aumento por aportaciones posteriores o por la admisión de
nuevos socios, como de disminución por retiro parcial o total de algunas
aportaciones, sin más formalidades que las establecidas en este capítulo”, así lo
determina el artículo 306 inciso primero del Código de Comercio; por lo tanto va a
depender, como ya se ha manifestado en el concepto de sociedad, del contrato la
forma de cómo se haya estipulado a la hora de la constitución de la misma sociedad
cooperativa.
Por otra parte es menester hacer mención de la Cooperativa pero como una
Asociación y no como Sociedad ya que en nuestro ordenamiento jurídico positivo se
encuentran las Asociaciones Cooperativas reguladas por Decreto Legislativo número
339, del 6 de mayo de 1986, publicado en el Diario Oficial número 86, Tomo 291, del
14 de mayo de 1986;
se emite la LEY GENERAL DE ASOCIACIONES
COOPERATIVAS, en la que en su artículo 1 manifiesta que: “ Se autoriza la
formación de cooperativas como asociaciones de derecho privado de interés social,
las cuales gozarán de libertad en su organización y funcionamiento de acuerdo con
lo establecido en esta ley, la Ley de creación del Instituto Salvadoreño de Fomento
Cooperativo (INSAFOCOOP), sus Reglamentos y sus Estatutos”. Como se puede
observar es un régimen muy especial porque ya se establece que son de interés
social, es decir, sin fines de lucro, no como una sociedad que su principal objetivo es
68
la obtención de utilidades; por otro lado, se ha creado una Institución Pública de
parte del Estado para que lleve la creación como el control de las mismas
Asociaciones Cooperativas.
2.17. SOCIEDADES EXTRANJERAS.
A través de los tiempos el comercio ha venido fluctuándose a grandes pasos y hoy
en día con la globalización se ha demostrado que las relaciones de los comerciantes
es mucho más exigente y por tales razones también ha sido menester la regulación
de las mismas relaciones comerciales más ahora que ya no es solamente entre
comerciantes nacionales si no que ya se ven envueltos los extranjeros (Ver anexo
12) y en nuestro ordenamiento jurídico positivo se encuentran enmarcadas en el
artículo 358 y siguientes del Código de Comercio.
Por otro lado como lo expresa el ilustre Mauricio Ernesto Velasco Zelaya32 expresa
que: “Son sociedades extranjeras las constituidas en otros países o las domiciliadas
fuera de nuestro territorio. (Ver anexo 10) Las mismas al operar en El Salvador, se
regularan por su ley nacional, en cuanto a su capacidad de contratar, y por la ley
salvadoreña en cuanto al desarrollo de su actuación mercantil en el país”. En
consecuencia nuestro ordenamiento jurídico exige el cumplimiento de ciertos
requisitos especiales de forma para que pudiesen realizar dichas sociedades sus
operaciones en nuestro territorio entre las cuales se pueden mencionar:
A) En primer momento que sus estatutos hayan sido creados conforme a las leyes
del país de origen y su legalidad respectiva.
B) Determinar que se ha otorgado la facultad o potestad de poder operar en nuestro
territorio de conformidad a sus estatutos.
32
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Ob. Cip. Pág. 223.
69
C) El capital social deberá ser suficiente para poder realizar sus actividades pero
nunca menor al estipulado en el Código de Comercio, el cual deberá ser comprobado
por el Registro de Inversión Extranjera, con sede en el Ministerio de Trabajo.
D) Un balance inicial certificado por contador público autorizado en el país, de la
sociedad extranjera o de la sucursal que se pretende, el cual deberá reflejar su
capital fijo.
Así podemos encontrar más exigencias de parte de nuestra normativa como su
respectiva inscripción en el Registro de Comercio media ves haya dado cumplimiento
a todos los requisitos de ley determinando su domicilio, así como la sucursal que
operará en El Salvador, como el poder con que actúa su representante para que se
le pueda emitir la respectiva Matricula de Comercio.
Al momento de realizar todo aumento o disminución de capital, así como su
respectiva cancelación deberá ser inscrito en el Registro de Inversión Extranjera, que
lleva el Ministerio de Economía para informarle al Registro de Comercio y éste a la
Superintendencia de Obligaciones Mercantiles, también dependencia del Ministerio
de Economía como la principal función de fiscalización de parte del Estado.
A manera de enmarcar con mayor precisión los pasos que se deben seguir para la
inscripción de las sociedades extranjeras para el establecimiento de una sucursal en
el Registro de Comercio, en su Departamento de Documentos Mercantiles como
parte de las obligaciones de los comerciantes son los siguientes:
A) Primero acudir el Ministerio de Economía a registrar la inversión de la sociedad
extranjera según la determina el artículo 20 de la Ley de Inversiones.
B) Presentar el respectivo poder del representante para su inscripción y el respectivo
registro de la sucursal debiendo cancelar la cantidad de $5.71 de dólar moneda de
los Estados Unidos de Norteamérica.
C) También hay que registrar el respectivo Balance Inicial ante el Registro de
Comercio cancelando la cantidad de $17.14 de dólar moneda de los Estados Unidos
de Norteamérica.
70
Ahora bien siguiendo lo ordenado por el artículo 358 del Código de Comercio se
deben seguir todas las formalidades que el mismo establece siendo:
a) Se debe presentar la solicitud firmada por el representante legal, donde deberá al
mismo tiempo protestar la sumisión a las leyes, tribunales y autoridades de El
Salvador.
b) Comprobar su existencia legal mediante los Estatutos legalmente constituidos en
su país de origen.
c) Deben presentar el acuerdo respectivo de la Junta General de crear una sucursal
en el país.
d) Se debe presentar el poder del representante legal al Registro de Comercio para
su registro donde se le faculta el poder realizar dichos trámites, y que el
representante debe residir en el país. (Ver anexo 11).
e) Aprobación del Ministerio de Economía en donde conste que la Sociedad
Extranjera cuenta con el capital suficiente o exigido por la ley para poder operar en el
país, según lo estipula el artículo 17 de la Ley de Inversiones; y
f) Por último que el Balance Inicial sea certificado por contador público autorizado en
El Salvador donde se refleje su capital social.
2.18. SOCIEDADES IRREGULARES.
Siguiendo con nuestra indagación respecto de los tipos de sociedades, nos
encontramos con las que son consideradas como Irregulares, las cuales por su falta
de cumplimiento a ciertos requisitos de ley son consideradas como tales ya que su
71
desenvolvimiento no es del todo legal, cabe la posibilidad de poder subsanar tales
circunstancias al haber contraído con terceros de buena fe.
Los conceptos vertidos por el jurista Mauricio Ernesto Velasco Zelaya33, manifiesta
que son Sociedades Irregulares: “Aquellas cuyo contrato es válido; pero su
funcionamiento es contrario a las normas legales, por las que las convierte en un
peligro para el público (tercero).”, de esta misma forma lo define el jurista Roberto
Lara Velado34 donde manifiesta que: “Son Sociedades Irregulares aquellas cuyo
contrato es válido, pero cuyo funcionamiento, contrario a las normas legales, las
convierte en un peligro para el público contratante.”
Nosotros como grupo consideramos que una sociedad al no darle cumplimiento a lo
estipulado por nuestro ordenamiento jurídico positivo en el sentido de no acatar todos
los requisitos de forma para que pueda funcionar como tal, pero principalmente
previo a la obtención de su personería jurídica, pueda que los actos que realice con
sus contratantes obtengan la valides necesaria siempre y cuando sean actos lícitos
aunque no se encuentren dentro de sus finalidades pueden modificar el pacto social
art. 354 C.Com., y si son actos ilícitos los que realizan entonces puede acarrear
hasta su misma disolución y posteriormente su liquidación art. 349 C. Com. Este tipo
de sociedades se encuentran enmarcadas entre los artículos 349 al 356 del Código
de Comercio.
2.19. SOCIEDADES NULAS.
En este tipo de sociedades encontramos la dificultad de que no pueden operar por
carecer de requisitos fundamentales de su propia esencia y de los cuales nuestro
legislador ha sido bien enfático en aclarar que tipos de sociedades se van a
considerar nulas o cuando puede recaer una nulidad en las mismas; es decir, deben
33
34
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Ob. Cit. Pág. 211.
ROBERTO LARA VELADO, Ob. Cit. Pág. 117.
72
estar enmarcadas en nuestra ley las circunstancias por las cuales una sociedad es
nula.
Como lo expresa Mauricio Ernesto Velasco Zelaya35 las Sociedades Nulas: “Aquellas
que su contrato social adolece de vicios que provocan su nulidad.”, de esta misma
manera lo determina el jurista Roberto Lara Velado36, manifiesta que: “Son
Sociedades nulas aquellas cuyo contrato social adolece de vicios que acarrean su
nulidad.”
Como se determina en el Código de Comercio en el artículo 343 por ejemplo, en
donde se determina que la sociedad que tenga objeto ilícito (que no existan
aportaciones de los socios) es nula e incluso no podrá ser objeto de inscripción en el
respectivo Registro de Comercio y aunque fuese inscrita, necesariamente deberá ser
declarada nula con efecto retroactivo; es decir, o debemos de entenderlo en el
sentido de que todo acto o contrato que este tipo de sociedades celebre con terceras
personas, deberán ser declarados nulos también, ya que se supone que un acto o
contrato nace a la vida jurídica o del derecho siempre y cuando los mismos, cumplan
con todos los requisitos de ley sin excepción alguna salvo los determinados por la
misma normativa. Asimismo, también serán nulas este tipo de sociedades las que
tengan causa ilícita (que no se encuentren estipuladas las finalidades que persiguen
las partes para los tipos de contratos que desean celebrar), como lo estipula el
artículo 344 C.Com. Estos tipos de sociedades se encuentran enmarcadas entre las
disposiciones del artículo 343 al 345 del Código de Comercio.
35
36
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Ob.Cit. Pag. 211.
ROBERTO LARA VELADO, Ob. Cit. Pag. 117.
73
2.20. SOCIEDADES DE HECHO.
La doctrina Mercantil creó la figura de las Sociedades inexistentes por la principal
razón de que dichas sociedades no cumplían en lo absoluto con los requisitos de
forma para poder obtener la legalidad de la misma sociedad y de esta manera poder
operar y actuar ante terceras personas de buena fe, es así que nuestro legislador a
incorporado la figura de la llamada “Sociedad de Hecho”, que como veremos su
principal propósito es solventar aquellas actuaciones de las sociedades inexistentes
y al mismo tiempo de abolirlas para que las terceras personas no queden sin
protección alguna.
En este sentido el jurista Roberto Lara Velado37, manifiesta que: “El Derecho
Mercantil, ha creado esta teoría de la Sociedad de Hecho por la razón de que viene a
excluir, en cuanto a sus efectos, la inexistencia de las sociedades, ya que al hablar
de sociedades inexistentes, la razón es que, cuando una sociedad ha exteriorizado
actos frente a terceros, es indispensable reconocerle ciertos efectos al contrato.”
También el jurista Mauricio Ernesto Velasco Zelaya38 manifiesta los mismos criterios
en el sentido de que: “toda sociedad inexistente no se enmarcan en nuestro
ordenamiento jurídico, razón por la cual de que una sociedad al exteriorizarse por
medio de actos frente al público, es indispensable considerar o reconocer todos los
efectos contraídos en el mismo acto y contrato celebrado entre las partes; es decir,
para evitar perjuicios a los acreedores sociales, es que se ha creado en derecho
mercantil la teoría de la Sociedad de Hecho, y ha venido a excluir, en lo relativo a sus
efectos, la inexistencia de las sociedades.”
Este tipo de sociedades se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico positivo
regulado en el Código de Comercio identificando los artículos 346 al 348 de dicho
cuerpo jurídico, en el sentido de que por ejemplo en el art. 346 se determina que:
37
38
ROBERTO LARA VELADO, Ob. Cit. Pag. 117.
MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Ob. Cit. Pág. 211.
74
“una sociedad es de hecho cuando careciere absolutamente de formalidades para su
otorgamiento, no tiene existencia legal, pero la adquirirá al contraer con terceros…”,
a nosotros como grupo nos parece algo contradictorio porque nos surge la
interrogante ¿Cómo puede una sociedad que no cumpla con los requisitos de forma
obtener su existencia legal con solo el hecho de contratar con terceras personas?
¿Será acaso uno de los atarrayazos de nuestro legislador que de esta manera pueda
este tipo de sociedades adquirir su personalidad jurídica? La respuesta nos la brinda
nuestro legislador en el artículo 348 del Código de Comercio en el que determina que
dichas sociedades al exteriorizarse como tales ante terceros, tienen personalidad
jurídica únicamente en cuanto los perjudique; se debe de entender cuando estas a
través de sus actuaciones ocasionen daños a las terceras personas que contrataron
de buena fe.
2.21. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA.
Este tipo de sociedades son de la naturaleza pública-privada en el sentido que parte
de las acciones son de un lado del Estado y por otro (si no es la mayoría) de las
acciones son de parte de una sociedad mercantil. Ahora bien a nivel de
conceptualización, podemos mencionar al ilustre Manuel Ossorio39 donde establece
se debe de entender por Sociedad de Economía Mixta: “Aquella en que el capital de
la empresa está constituido por aportaciones de particulares y de entidades públicas,
correspondiendo su gestión y administración a unos y otros aportadores del capital.
Constituye una forma del intervencionismo estatal en la economía y en la producción.
Generalmente adoptan la forma de sociedades anónimas. Sombart las define como
todas aquellas en las cuales los intereses públicos y los intereses capitalistas se
encuentran asociados en vista de un interés común”. Al igual lo expresa el ilustre
39
MANUEL OSSORIO, Ob. Cit. Pág. 716.
75
Roberto Lara Velado40 donde expresa que las Sociedades de Economía Mixta; “Son
instituciones organizadas en forma de sociedad anónima, en las cuales participan los
entes de Derecho Público juntamente con personas particulares. El capital de estas
sociedades se encuentra dividido en acciones, tal como el de las sociedades
anónimas; de dichas acciones se emiten distintas series, una de las cuales está
destinada a ser suscrita por personas particulares, mientras que las demás
corresponden a los distintos entes de Derecho Público que participan en la sociedad
de economía mixta. Dichas sociedades se rigen por lo general, por la regulación
mercantil aplicable a las sociedades anónimas”.
Aunque debemos de considerar que este tipo de sociedades a parte de regularse por
las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas, también se les aplican las
leyes especiales que fueron creadas con el fin de regular los intereses Estatales en
relación con las sociedades de índole privada, teniendo que aplicarse de forma
prioritaria dichas leyes, siempre deben estar sometidas al Código de Comercio en lo
relacionado a los sociedades anónimas. En El Salvador a manera de ejemplo
podemos mencionar lo que es el “Banco Hipotecario de El Salvador, Sociedad
Anónima”, “Asociación de Ganaderos de El Salvador”, “Asociación Cafetalera de El
Salvador”, “Distribuidora Eléctrica Usulután, Sociedad de Economía Mixta”, e
“Industrias Sintéticas de Centro América”, (INSINCA), como sociedades de economía
mixta. Dichas sociedades pueden ser conformadas por el Estado, los Municipios, las
Instituciones Oficiales Autónomas, otras Sociedades de Economía Mixta o por
Instituciones de Interés Público.
40
ROBERTO LARA VELADO, Ob. Cit. Pág. 130.
76
2.22. SOCIEDAD UNIMEMBRE.
Es muy poco lo que se puede encontrar a nivel doctrinario de esta anomalía sobre
las sociedades, en cuanto a nuestro ordenamiento jurídico positivo, más que todo en
el artículo 357 del Código de Comercio, se ha previsto esta situación muy especial en
el sentido de que los casos en los cuales una sociedad queda reducida a un solo
socio, para lo cual se da la posibilidad de subsanar tal situación para el único socio y
si desea seguir con sus respectivas operaciones.
El artículo anteriormente referido en su inciso primero, determina que la sociedad
reducida a un solo socio, tiene la posibilidad de seguir existiendo pero por un período
o plazo de tres meses en los cuales deberá subsanar tal situación; es decir, o bien
traspasa parte de la participación social a otra persona o se queda operando como
una empresa individual para la cual deberá cumplir con los respectivos requisitos de
ley. Si opta por operar como empresa individual, será de responsabilidad ilimitada si
de la sociedad que se ha producido la reducción había un socio con ese tipo de
responsabilidad, de lo contrario su responsabilidad será limitada, inciso segundo del
artículo 357. Ahora bien, todavía nuestro legislador ha sido benevolente, en el
sentido de que transcurridos los tres meses para que se pueda subsanar la situación
de la reducción a un solo socio, sino lo ha realizado es que se opta por la empresa
individual, a la cual deberá el único socio, otorgar todos los instrumentos necesarios
o requeridos por la ley para convertir legalmente la sociedad a una empresa
individual otorgándosele un plazo adicional de dos meses al expirar el plazo
anteriormente mencionado, inciso tercero del artículo 357; de lo contrario se le
considerará como una sociedad irregular.
Así lo expresa el autor Mauricio Ernesto Velasco Zelaya41, cuando dice: “La
reducción de un solo socio que adquiere todas las participaciones sociales, su
consecuencia es que si transcurridos tres meses, sin que se haya deformado la
41
MAURICIO ERNESTO VELASCO SELAYA, Ob. Cit. Pág. 219.
77
concurrencia unipersonal de acciones o participaciones, mediante traspaso a
terceros, la sociedad dejará de existir; pero la ley expresa como recurso salvador,
que la misma aunque no exista como tal, se transforma en una “Empresa Individual”,
debiéndose otorgar los correspondientes documentos legales para tal efecto. La
omisión o incumplimiento, determinará de lleno la calificación de Sociedad Irregular,
con las consecuencias derivadas de tal situación.”
78
CAPÍTULO III.
REQUISITOS FORMALES PARA LA CONSTITUCIÓN DE
SOCIEDADES MERCANTILES.
3.1. REQUISITOS FORMALES.
El tema que como grupo de monografía nos ha tocado es el antes señalado, y en el
cual trataremos de enfocarlo en base a todos aquellos requisitos legales que exige la
ley para la formación y constitución de las sociedades mercantiles, los cuales se ven
reflejados a partir de la elaboración de la escritura de constitución de las mismas,
siendo necesario entonces identificar cuáles son los requisitos intrínsecos y
extrínsecos necesarios para tales efectos y en consecuencia debiéndose
desentrañar la ley para extraer de ella todo ese conjunto de exigencias
indispensables para tal objetivo.
Es necesario entonces determinar ¿Qué se entiende por requisitos formales? Y
¿Qué se entiende por requisitos especiales?, ya que son estos la parte medular, por
ser ellos el objeto de estudio de nuestra monografía.
En nuestro código de comercio existen requisitos formales generales y requisitos
formales especiales, en donde los primeros son aquellos que se aplican a toda clase
de sociedad y los segundos son los que se aplican de forma especial para la
constitución y funcionamiento de una sociedad mercantil determinada.
3.2 REQUISITOS FORMALES GENERALES.
Son todos aquellos que la ley establece en los artículos veintiuno y veintidós del
código de comercio que regulan de forma general la constitución y funcionamiento
de las sociedades mercantiles, y que la omisión de ellos, produce la nulidad de la
escritura de constitución, a excepción de algunos que la ley de forma expresa niega
dicho efecto, como por ejemplo los numerales X, XI y XII del código de comercio.
79
3.3REQUISITOS FORMALES ESPECIALES.
Son todos aquellos que a parte de los requisitos generales del artículo 22 Com. Se
aplican de forma especial e individual para la regulación, constitución y
funcionamiento de una determinada sociedad mercantil, los cuales son de obligatorio
cumplimiento.
La materia mercantil como ya es sabido, es una materia que cuenta con un principio
de especialidad, según lo establecido en el artículo 945 del código de comercio, y por
tal razón se dice también que las sociedades deben ser consideradas como
resultado de una declaración de voluntad contractual, pero con características
especiales que la hacen merecer una calificación especial, como por ejemplo el de
ser un contrato de sociedad, entiéndase que este contrato debe cumplir con ciertos
requisitos formales para la constitución de sociedades, es decir, todos aquellos
establecidos en la norma que llevan a la elaboración del contrato de sociedad o de
organización como se le ha denominado anteriormente;
establecer que se aplican en este tipo de contrato,
es necesario también
todos aquellos requisitos o
elementos esenciales, de existencia y de validez de los contratos en la materia civil,
ahora aplicados a la sociedad, circunstancias que no se desarrollan en este trabajo
haciendo solo mención al respecto, por no ser objeto de estudio en la presente
monografía.
En el código de comercio se establece una serie de requisitos que debe cumplir la
escritura de constitución de sociedades mercantiles en un sentido general, pero no
quiere decir que son los únicos, ya que existen otros requisitos especiales, los
cuales se estudiarán en su oportunidad, porque en este apartado nos referiremos a
los aplicables a toda sociedad, y estos los encontramos reflejados en el ART. 21 y
22
y siguientes de nuestro código de comercio vigente. Al establecer que las
sociedades se constituyen, modifican, disuelven y liquidan por escritura pública,
80
salvo aquellos contemplados en el Art. 346 com. Refiriéndose a las reglas aplicables
a la disolución y liquidación de las sociedades
Se ha dicho en el desarrollo de esta monografía que el contrato de sociedad es
solemne, pues debe otorgarse por escritura pública e inscribirse en el competente
Registro, debiendo en consecuencia ajustarse a los requisitos que se señalan en el
Art. 22 Com. Y que no son requisitos aplicables a las sociedades mercantiles, si no
requisitos que deben llevar las diferentes escrituras de constitución de sociedad, sin
embargo es necesario aclarar que también existen otros requisitos de carácter
extrínsecos en otros cuerpos de leyes que son de carácter general y que
perfectamente son aplicables juntamente con los del artículo 22 del código de
comercio, en la constitución de sociedades mercantiles; tal es el caso de los
requisitos de algunos numerales del artículo 32 de la ley del notariado y los artículos
218 y 220 del código tributario que en su debido momento se mencionarán en este
trabajo monográfico.
3.4 REQUISITOS FORMALES GENERALES OBSERVABLES EN
TODA ESCRITURA DE CONSTITUCION DE SOCIEDAD.
3.4.1 ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.
I. Se debe en la escritura mencionarse el nombre, edad, ocupación, nacionalidad y
domicilio de las personas naturales que funjan como socios, así como el nombre, la
naturaleza, nacionalidad y domicilio de los socios que sean personas jurídicas, Es
necesario establecer que El nombre de los socios, su nacionalidad y domicilio:
son requisitos indispensables para la indicación de la personalidad de los
contratantes y para comprobación del cumplimiento de ciertas disposiciones legales.
II. Debe mencionarse en la escritura constitutiva cual va a ser el domicilio de la
sociedad, que sirve para poder determinar dónde estará la sede de operaciones de la
misma y en consecuencia establecer competencia para que terceras personas
81
puedan demandar en caso de incumplimientos de las obligaciones sociales o
contratos con terceras personas.
III. Debe mencionarse en la escritura de constitución cual es LA NATURALEZA de la
sociedad, es decir si se va a constituir como una sociedad de personas, ya sea
sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad en comandita
simple o como una sociedad de capital que puede ser, sociedad anónima, sociedad
comandita por acciones.
IV. Se debe mencionar la actividad a la que se va a dedicar ese ente jurídico,
definiendo de esta forma lo que la ley conoce como LA FINALIDAD DE LA
SOCIEDAD, que pueden ser prestación de servicios profesionales, preparación y
venta de alimentos para eventos sociales, compraventa de productos farmacéuticos,
diseño y construcción de viviendas, etc.
V. Debe establecerse si la sociedad se va a constituir por DENOMINACIÓN O POR
RAZÓN SOCIAL, según el caso, dependiendo del tipo de sociedad que se trate, ya
que pueden constituir de acuerdo a lo que la ley permite para cada una de las
sociedades.
VI. La escritura de constitución debe expresar si la sociedad se constituye por tiempo
determinado, es decir que debe contener el plazo de funcionamiento ya sea tiempo
fijo cierto y determinado, referido a la fecha completa de iniciación y del termino; o un
plazo de funcionamiento
indeterminado e incierto, entendido que no se rige por
fechas exactas, sino que se sujeta a un evento de producción variable.
VII. Debe contener el total del importe del capital social y en el caso de que la
sociedad sea de capital variable, debe mencionarse la cantidad que representa el
capital mínimo. En las sociedades de personas el capital social está formado por
aportaciones, y en las sociedades de capital está formado por acciones.
VIII. Se expresará en la escritura de constitución si el aporte que hacen los socios es
en dinero, bienes que tengan un valor económico o si el aporte es industrial por
parte de los socios, el cual deberá cuantificarse el valor que se le dará a cada una
de esas aportaciones, como lo determina el artículo 196 del Código de Comercio;
debiendo atender lo establecido en el artículo 33 del código de comercio donde los
82
socios deben realizar las aportaciones al momento de otorgarse la escritura social o
en la época y forma estipuladas en la misma.
IX. En la escritura de constitución debe expresarse quienes y como administrarán la
sociedad, es decir que deben elegir el régimen de administración de la sociedad, con
expresión de los nombres, facultades y obligaciones de los organismos respectivos,
los cuales los veremos en su oportunidad cuando se desarrolle el estudio de cada
una de las sociedades, regulados en los artículos siguientes, 78, 96,114, 254, ambos
del código de comercio.
X. Debe establecerse también la forma de cómo se van a repartir o distribuir las
utilidades o ganancias que produce la sociedad, y en todo caso de igual manera
debe pactarse como se cuantificará la aplicación de responsabilidad para pagar a
cada uno de los socios en caso que no haya ganancias sino pérdidas. La falta de
este requisito en la escritura de constitución no produce la nulidad de la misma según
lo establece el artículo 27 del código de comercio
XI. Se debe expresar el modo a seguir para la constitución de las reservas,
dependiendo de la clase de sociedad que se trate, ya que la cuantía de la misma de
hecho en la ley es diferente para algunos tipos de sociedades. Esto aparece
amparado legalmente en el artículo 39 del código de comercio y la omisión de este
requisito no produce la nulidad de la escritura de constitución, de conformidad a los
artículos 91,100, 123, 295, 298, del código de comercio.
XII. Debe establecerse las bases para llevar a cabo la liquidación de la sociedad, así
como la manera de elegir a los liquidadores cuando estos no hayan sido nombrados
previamente en la escritura de constitución, definiéndoles en el mismo instrumento
cual será el límite de actuación de los mismos en base a las atribuciones y
obligaciones que se les establezcan.
De acuerdo a lo que la ley establece en el artículo 27 del código de comercio, el
hecho que los requisitos establecidos en el artículo 22 del código de comercio no
aparezcan reflejados en la escritura constitutiva producen la NULIDAD de la
escritura constitutiva, a excepción de los contenidos en los romanos X, XI, XII del
Articulo 27 com. Ya que estos son requisitos generales pero no indispensables para
la constitución de las mismas, y la omisión de estos presupone que se les aplique
83
las disposiciones de este código pertinente a la liquidación de las sociedades. Es
decir que si falta en la escritura de constitución o en los estatutos la estipulación de
cómo o de qué forma se repartirán las utilidades, la forma de constituir reservas y las
bases para practicar la liquidación, se acudirá entonces a las normas mercantiles que
expresen la regulación general sobre dichas situaciones.
Entre otros requisitos generales aplicables a toda sociedad, se tiene, de conformidad
al artículo 23 la creación de ESTATUTOS, son generales e indispensables para la
constitución de las mismas, ya que suponen normas (ley para la sociedad,
reguladoras y controladores a las cuales debe sujetarse el funcionamiento de cada
sociedad, tal es así que su ejercicio se debe estar en apego a los mismos, de no
hacerlo estarían infringiendo las normas constitutivas que dieron el origen o
nacimiento de la sociedad. Para los cuales se debe en principio establecer a manera
de cláusulas en la escritura de constitución o su aprobación mediante el
levantamiento del acta de aprobación respectiva desarrollada en Asamblea General.
Por tanto dichas cláusulas deben de inscribirse en el Registro de Comercio, al igual
que la escritura constitutiva. En la práctica es común que los estatutos se incluyan en
la misma escritura de constitución, formando una sola.
3.4.2 OTROS REQUISITOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN LA
ESCRITURA DE SOCIEDAD.
Como se mencionó anteriormente, a parte de los requisitos generales del Código
de Comercio, están los que establecen algunos cuerpos de legales especiales como
la Ley de Notariado en el artículo 32 referente a la elaboración de la Escritura
Pública; y en el Código Tributario en los artículos 218 y 220, son prácticamente
requisitos de ley comprendidos para la respectiva solvencia ante el Fisco, de lo
contrario no podrá inscribirse la respectiva escritura de constitución de la sociedad
mercantil, teniendo como consecuencia el cumplimiento de esas formalidades; y para
efectos de una mejor ilustración se procede a desarrollar los numerales de los
artículos que son aplicables:
84
3.4.3 ARTÍCULO 32 DE LA LEY DE NOTARIADO.
1°- Que se otorgue ante persona autorizada para ejercer el notariado.
Entendiéndose que esta escritura no puede otorgarse ante otra persona que no esté
envestida para ejercer la función notarial y que según la Ley de Notariado los únicos
que están autorizados para ejercer dicha función son los siguientes: el Notario; los
Cónsules Generales; vicecónsules; y en defecto de estos, los jefes de misión
diplomática, artículos 5, 68 de la Ley de Notariado; y los Jueces de Primera Instancia
con Jurisdicción en lo Civil, artículo 5 inciso final de la Ley de Notariado.42
2°- Que sea asentada en el protocolo del notario ante quien se otorgo la escritura,
en idioma castellano, indicándose su número de orden y con expresión del lugar día
y hora en que se otorgue, y cuando alguno o varios de los otorgantes no hable el
idioma Castellano, se deberán asistir de un intérprete, mayor de edad, debiendo
formular una minuta de lo que expresen al notario, la que deberá traducir el intérprete
y la agregará el notario, junto con la traducción al legajo de que se trata.
3°- Que el notario de fe del conocimiento personal que tenga de los comparecientes,
y en caso de no conocerlos, debe hacer constar en el instrumento de que se cercioró
de la identidad personal de aquellos, por medio de sus respectivos documentos
únicos o pasaporte.
4°-
Que se haga una relación exacta, clara y concisa de lo que expresan los
otorgantes y que pidan que se consigne en el instrumento.
5°- Que el notario explique a los otorgantes los efectos legales del acto o contrato, y
que haga constar dichas circunstancias en los documentos.
6°- Una vez escrito el instrumento, el notario debe leerlo a los otorgantes en un sólo
acto.
7°- Que el instrumento sea firmado por los otorgantes: testigos si son requeridos por
alguno de los comparecientes o cuando el notario lo estime conveniente; intérpretes
si alguno de los comparecientes no se pudiese expresar en idioma castellano;
también los representantes legales en el caso que se otorgase poder para diligenciar
42
LEY DE NOTARIADO.
85
dicha constitución de la sociedad mercantil, de igual manera, los representantes
legales de las sociedades extranjeras.
3.4.4 ARTÍCULOS 218 Y 220 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO.
ART. 218 C. Tributario.
Se debe estar solvente o autorizado por la administración tributaria para poder
inscribir en el Registro de Comercio cualquiera de los actos que tengan que ver con
las sociedades mercantiles.
ART. 220 C. Tributario.
Según este artículo para el otorgamiento de las escrituras públicas de
constitución, modificación, transformación, fusión, disolución y liquidación de
sociedades de cualquier clase, el funcionario ante quien se otorgue deberá relacionar
en dicho instrumento la solvencia de toda deuda tributaria por parte del vendedor, o
quien transfiere los bienes, extendida por la administración tributaria; tal es así que
para el objeto de estudio de esta monografía es concerniente a la constitución de
sociedades mercantiles es necesario que todos los socios que van ha constituir la
sociedad es ten solventes con el fisco.43
3.5 REQUISITOS ESPECIALES DE LAS SOCIEDADES EN NOMBRE
COLECTIVO.
Los requisitos especiales e indispensables para la constitución de la sociedad en
nombre colectivo, a parte de los requisitos generales del artículo 22, de conformidad
al ART.73 y siguientes del código de comercio son los siguientes.
1°-
Debe constituirse siempre bajo RAZÓN SOCIAL, el cual se formara con el
nombre de uno o más socios y cuando en ella no figuren los de todos los socios, se
43
CODIGO TRIBUTARIO.
86
le añadirán las palabras “y compañía” u otro que sea similar, como por ejemplo la
frase “ Y hermanos”. Según lo dispuesto en el Art.73.com.
En esta sociedad, los socios responden de forma solidaria e ilimitadamente entre
ellos y la sociedad, lo cual implica que arriesgan hasta sus bienes por las
obligaciones sociales que contraiga la sociedad según lo establece el Art. 45 del
código de comercio, sin embargo la misma ley da la posibilidad que entre los socios
se pacte que uno o varios de ellos se limita la responsabilidad a una cuota o porción
determinada, es la excepción a la regla general del artículo 45, relacionado con el
articulo 74 com.
2°- Debe establecerse en la escritura de constitución la forma en que se llevará la
administración de la Sociedad, ya que según el artículo 78 del código de comercio
la administración de la sociedad puede estar a cargo de uno o varios administradores
que pueden ser de los mismos socios o también pueden ser personas extrañas a la
misma sociedad, y en ausencia de un pacto que limite la administración a algunos de
los socios, todos son administradores, y toman sus acuerdos por mayoría.
En esta sociedad las facultades del administrador, será de enajenar y gravar los
bienes inmuebles de la sociedad con el consentimiento de la mayoría de los socios,
si se tratase de la finalidad de la sociedad no habrá necesidad del consentimiento, y
además esta facultad debe pactarse en la escritura constitutiva, Art. 81 com.
3°- Debe establecerse en la escritura constitutiva, quien o quienes harán uso de la
firma o razón social, si así lo pactaren; ya que según el artículo 84 del código de
comercio, El uso de la firma o razón social corresponde a todos los administradores,
excepto cuando se reserve a uno o varios de ellos en la escritura constitutiva.
4°- En La escritura constitutiva de esta sociedad, debe establecerse cuál será el
porcentaje que van a destinar para la reserva legal,
artículo 91 com.,
ya que de conformidad al
la cantidad de reserva legal que esta sociedad destinara
anualmente será, el cinco por ciento de las utilidades netas, y el límite legal de dicha
reserva será la sexta parte del capital social; de igual manera debe mencionarse que
87
se va hacer con esas reservas, para que van a servir, ya que de acuerdo al artículo
92 com. Menciona que de la mitad de las cantidades que aparezcan en la reserva
legal deberá tenerse disponible o invertirse en valores mercantiles salvadoreños de
fácil realización, es decir, que pueda obtenerse el dinero de forma fácil, y la otra
mitad deberá invertirse de acuerdo con la finalidad de la sociedad.
3.6 REQUISITOS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA
SIMPLE.
Los requisitos especiales e indispensables para la constitución de la sociedad en
comandita simple, de conformidad al ART.93 y siguientes del código de comercio son
los siguientes; a parte de los requisitos establecidos en el Art. 22 del mismo cuerpo
legal, que son aplicables a todo tipo de sociedad.
1°- En este tipo de sociedad debe expresarse en la escritura constitutiva, quienes
son los socios comanditados y quiénes son los socios comanditarios, según lo
dispone el artículo 93 com. Se vuelve necesario hacer una diferenciación, porque
según la ley los primeros (Comanditados) responden de forma solidaria e ilimitada de
las obligaciones sociales, y los segundos responden de forma limitada. A menos que
permitan que se den algunas circunstancias como la que establece el artículo 95
respecto a permitir que figure el nombre de ellos en la razón social.
2°- Esta sociedad siempre se constituye bajo razón social, la cual se formara con el
nombre de uno o más de los socios comanditados y a la razón social se le agregaran
siempre las palabras “sociedad en comandita” o su abreviatura “S. en C”. Art. 94
com.
3°- Debe reflejarse en la escritura de constitución lo relativo a la excepción legal,
donde hay épocas especiales en las que los socios comanditarios pueden examinar
el estado y situación de la administración de la sociedad, ya que por regla general,
88
según el artículo 98 del código de comercio, este tipo de socio no puede realizar
dicha actividad normalmente.
4°- Esta sociedad debe destinar anualmente para ingresar en la reserva legal el
cinco por ciento de las utilidades netas y límite legal de dicha reserva será la sexta
parte del capital social, Art. 100 en relación con el Art. 91 com.
En esta sociedad la mitad de las cantidades que aparezcan en la reserva legal
deberá tenerse disponible o invertirse en valores mercantiles salvadoreños de fácil
realización (que pueda obtenerse el dinero de forma fácil), y la otra mitad deberá
invertirse de acuerdo con la finalidad de la sociedad .Art. 100 en relación con el Art.
92 com.
5ª-En la escritura constitutiva de la sociedad de comandita simple, debe expresarse
forma de cómo quedara conformado el capital social y el capital industrial para
poderlo invertir de acuerdo con su finalidad, pero es
de hacer notar las reglas
referentes al capital industrial, según lo determina el artículo 89 inc. Segundo, en el
sentido de que la representación del socio industrial o el conjunto de la mayoría de
ellos será igual a la del socio capitalista que tenga mayor interés (acciones), para el
caso que se compute los votos en la toma de dediciones.
6°- Debe establecerse en la escritura de constitución sobre alguna forma especial de
tomar los acuerdos de la junta, ya que según el artículo 89 del código de comercio es
aplicable a este tipo de sociedad, la junta general de socios tomará resolución por el
voto de la mayoría, salvo pacto en contrario, lo cual indica que perfectamente puede
adoptarse otra forma.
7°- Debe pactarse también si se les da facultad por medio del pacto social a los
administradores para que pueda enajenar y gravar los bienes inmuebles de la
sociedad. Art. 100 en relación con el Art.81 com.
8°- Debe manifestarse en la escritura constitutiva la circunstancia cuando se reserve
a uno o varios de ellos el uso de la firma social, ya que según la ley por regla general
89
el uso de ella corresponde a todos los administradores. Art.100 en relación con el Art.
84 com.
3.7 REQUISITOS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA.
Los requisitos especiales e indispensables para la constitución de esta sociedad, de
conformidad al ART.101. y siguientes, a parte de los requisitos establecidos en el Art.
22 com. Que son aplicables a todo tipo de sociedad son:
1°- Debe establecerse si la sociedad se constituirá por denominación o razón social
ya que según el artículo 101 del código de comercio, ésta sociedad puede
constituirse bajo razón social o bajo denominación, donde la primera se forma con el
nombre de uno o más socios y la segunda se forma libremente, pero debe ser
distinta a la de cualquiera sociedad existente, en la cual una u otra debe ir
inmediatamente seguida de la palabra “limitada” o su abreviatura “Ltda”. y a la vez
manifiesta ese artículo que la omisión de este requisito en la escritura social, hará
responsables solidaria e ilimitadamente a todos los socios y en cualquier acto
posterior de la sociedad también a los administradores.
2°- El capital social de la sociedad de responsabilidad limitada no puede ser inferior
a cien mil colones, o su equivalente en dólares $11,428.57. Así lo establece el
artículo 103 del código de comercio.
3°- Se permite que haya una o varias categorías de participaciones sociales, lo cual
en caso de pactarse así debe estipularse tal circunstancia en el pacto social. A pesar
que por regla general, según lo establecido por el artículo 102, las participaciones
sociales nunca estarán representadas por títulos valores y no pueden cederse sino
en los casos que establece la ley.
90
4°- Debe constituirse con un máximo de veinticinco socios, así lo expresa el artículo
105 del código de comercio. Bajo pena de nulidad a no cumplir con dicho requisito.
5°-
El capital social, debe estar suscrito o comprometido de forma íntegra al
momento de constituir la sociedad; es decir en un cien por ciento, y podrá exhibirse
como mínimo el cincuenta por ciento del valor de cada participación social, y nunca
la suma de los aportes hechos podrá ser inferior a cincuenta mil colones, tomando en
cuenta que como capital mínimo para constituir esta sociedad es de cien mil colones.
6°- La exhibición o pago en efectivo debe acreditarse ante el notario que autoriza la
escritura social
con el resguardo de depósito en una institución bancaria
relacionando en la escritura los datos que lo identifiquen. Art. 106 Com.
7°-
Se debe constituir solo por fundación simultánea ya que el artículo 107 del
código de comercio prohíbe que se haga por suscripción pública, tal prohibición tiene
sus fundamentos en el hecho que este tipo de sociedad por ser de personas se ve
limitada por ley a tal situación.
8°- Se permite hacer aportaciones suplementarias en proporción a las primitivas; en
caso de que los socios así lo acuerden. Tal circunstancia debe estipularse en el
contrato social; así puede evidenciarse en lo que expresa el artículo 110 del código
de comercio.
9°- Debe establecerse en el pacto social si la administración se desarrollará por un
solo gerente o por varios, y además si será o serán personas que pertenecen a la
misma sociedad o personas extrañas a ellas. Así se puede evidenciar en el artículo
114 del código de comercio.
En caso que no se haga la designación de gerente o gerentes, todos los socios
concurrirán a la administración.
91
En caso que los gerentes establezcan una forma diferente a la que da la ley para
tomar las resoluciones, esa circunstancia debe incluirse en la escritura constitutiva.
Así lo explica el artículo 115 al manifestar que las resoluciones de los gerentes,
cuando sean varios, se tomarán por mayoría de votos, a no ser que la escritura
establezca otra cosa. Si la escritura social exige que obren conjuntamente, se
necesitará la unanimidad; pero si no estuvieren presentes todos ellos, la mayoría que
estime que la sociedad corre grave peligro con el retardo, podrá adoptar la resolución
correspondiente.
10°- Debe establecerse en la escritura social cuales son las facultades que tendrán
los gerentes, ya que el artículo 82 del código de comercio es aplicable también a este
tipo de sociedad. También debe establecerse la forma del uso de la firma o razón
social, de lo contrario les corresponde a todos los administradores ejercer la firma.
Art. 84 Com.
11°- En la escritura de constitución debe establecerse la fecha o época en que se
llevará anualmente la junta general de socios. Art. 118 Com.
12°- Debe incluirse en el pacto social si se va a optar por establecer un número
mayor de socios del que establece la ley para instalar las juntas generales de la
sociedad.
13°- En el pacto social se permite establecer otro tipo participaciones que dan un
derecho de voto diferente al que tienen los demás socios, por ejemplo las
participaciones privilegiadas. La ley dice en su artículo 120 Com. Que todo socio
tiene derecho a participar en la junta y goza de un voto por cada cien colones de su
aportación, pero cuando se pacta la circunstancia antes dicha debe expresarse en la
escritura de la sociedad.
92
14°- Debe expresarse en el pacto social el caso de que los socios decidan que
deberá existir un consejo de vigilancia, pudiendo ser miembros de ese consejo bien
los mismos socios o personas extrañas a ella, dicha circunstancia es potestativa.
15°- La reserva legal para la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada
será del siete por ciento de las utilidades netas y el límite mínimo legal de dicha
reserva será la quinta parte del capital social. Art. 123 Com.
3.8 REQUISITOS ESPECIALES APLICABLES A TODAS LAS
SOCIEDADES DE PERSONAS.
Es necesario hacer mención que a parte de los requisitos generales establecidos en
el artículo 22 del código de comercio y los requisitos especiales aplicables para cada
una de las sociedades de personas; existen otros requisitos que se les denomina
también especiales, pero que son generales, es decir que son aplicables a todas las
sociedades de personas, dependiendo del margen de decisión que la ley faculta a los
socios para que puedan en determinado momento establecer pactos diferentes en la
escritura de constitución, de lo que establece la misma ley mercantil, por lo que en
vista de lo anterior se procede a desarrollarlos, basándose en lo que se establece a
partir del articulo 44 hasta el 72, todos del código de comercio
1°- En la escritura de constitución, los socios deben mencionar o declarar si tienen
participaciones sociales en otras sociedades, puntualizando en ella la naturaleza de
las mismas, el valor de las participaciones, derechos de administración y de
vigilancia que les competan en tales entidades, así como también la clase de
responsabilidad que hayan contraído, según lo establece el artículo 44 inciso tercero
del código de comercio.
2°- En la escritura de constitución de la sociedad, los socios deben expresar, en
caso de quererlo así; el acuerdo de que si en un momento determinado quieren
modificar el pacto social y no haya voto unánime, se pueda hacer esta con el voto y
93
acuerdo de la mayoría de los socios, a excepción de las sociedades de
responsabilidad limitada, en donde se puede modificar la escritura constitutiva sin el
consentimiento unánime de los socios. Art. 47 Com.
3°- Según el artículo 50 del código de comercio, los socios no pueden ceder sus
derechos, ni admitir nuevos socios sin el consentimiento de todos los demás; SIN
EMBARGO, en caso que se acuerde que pueden admitir nuevos socios y traspasar
derechos, solo con el consentimiento de la mayoría; “ ESA CIRCUNSTANCIA DEBE
ESTABLECERSE EN LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN”
4°- En la escritura constitutiva de las sociedades de personas debe establecerse que
para excluir a un socio por alguna de las infracciones contenidas en el artículo 51 del
código de comercio; debe hacerse por lo menos con los dos tercios de los socios que
tienen derecho a voto, lo cual se debe manifestarse en la escritura de constitución de
la sociedad mercantil.
5°-
En caso de pactarse que la disolución puede hacerse simplemente con el
acuerdo de la mayoría y no por voto unánime; entonces debe escribirse tal
circunstancia en la escritura de constitución, pues la regla general según la ley es
que la disolución de una sociedad se hace por unanimidad según lo establece el
artículo 59 Romano IV del código de comercio.
También en la escritura de constitución debe expresarse en caso de ser así; que la
sociedad se podrá disolver por la muerte de uno de los socios, ya que la regla
general es que por dicha causal la sociedad de personas no se disuelve. Art. 60
Com. Así también el pacto de continuación de la sociedad por los herederos de los
socios debe figurar en la escritura constitutiva.
La sociedad no puede disolverse simplemente por el retiro o exclusión de un socio,
sin embargo debe establecerse en la escritura de constitución cuando se pacte que
en caso de darse dicha situación, la sociedad pueda disolverse.
6°- Según el artículo 66 del código de comercio en la escritura de constitución de
sociedades de personas, los socios deben determinar si los conflictos que surjan
entre ellos en la interpretación del contrato social o con motivo de los negocios
sociales, se resolverán por los tribunales comunes o por árbitros; y que en caso de
no disponerse nada al respecto, se entiende que los socios aceptan someter dichos
94
conflictos al fallo arbitral; pero para llevarlo al fallo arbitral se le es indispensable que
los socios hagan la designación respectiva que deberá tomarse por unanimidad entre
los socios dentro del plazo que el Juez de lo Mercantil le señale el cual no podrá ser
menor de diez días ni mayor de treinta días; de no hacerlo así, es el Juez de lo
Mercantil es quien hará la asignación de los árbitros que obviamente será otro Juez
de lo Mercantil. Claro es de establecer que en la asignación que hagan los socios
deben de establecer a que árbitros se irán a someter, ya que, dejan abierta la
posibilidad que puedan ser árbitros de derecho (Juez de lo Mercantil) o árbitros
arbitradores (que vienen siendo personas particulares capaces de emitir resoluciones
de acuerdo a la exposición de motivos y de su conciencia), todo de conformidad al
artículo 70 del Código de Comercio.
Por otro lado, es menester expresar que con la Ley de Medicación, Conciliación y
Arbitraje vino a derogar artículos del Código de Comercio pero no en la parte relativa
a la sección E de Arbitraje de Código de Comercio, regulados en los artículos del 66
al 72 del Código de Comercio, por lo que es considerado que tales disposiciones
pueden ser aplicables a las Sociedades de Personas, ya que según el principio
Constitucional establecido en el artículo 23 de la Constitución es que da la pauta de
que en asuntos civiles y comerciales, se pueden determinar conflictos por
arbitramiento.
En caso de que no opten por la vía judicial, los socios deben establecer también si
serán árbitros de derecho o árbitros arbitradores los que decidan las controversias y
hacer la respectiva designación. Art. 67 Com.
Debe establecerse en la escritura, la forma del acuerdo para nombrar a los árbitros,
ya que por regla general según la ley debe hacerse por voto unánime, sin embargo,
la misma ley dice que a menos que se establezca que puede hacerse por la mayoría
de votos, es perfectamente válido, siempre que se haga a nombre de la sociedad.
95
3.9 REQUISITOS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA.
Este tipo de sociedad deberá reunir los siguientes requisitos, a parte de los de los
necesarios e indispensable que establece el Art. 21 y 22, en relación con el ART. 191
y siguientes del código de comercio.
1°- Esta sociedad debe constituirse siempre bajo denominación social, el cual se
formara libremente sin más limitación que la de ser distinta de la de cualquier otra
sociedad existente, la cual llevara seguida la palabra “sociedad anónima” o de su
abreviatura “S.A.”, la omisión de este requisito acarrea responsabilidad ilimitada y
solidaria para los accionistas y los administradores, Art. 191 com.
2°-
El capital social no puede ser menor de cien mil colones y que debe estar
íntegramente suscrito, según lo establecido en el Art. 192. Com.
3°-
Debe estar pagado a la hora de la constitución, en dinero efectivo, cuando
menos, el veinticinco por ciento del valor de cada acción pagadera en numerario, es
decir en moneda de curso legal.
Cuando haya de efectuarse con bienes distintos de dinero, se requerirá que se
satisfaga íntegramente el valor de cada acción, cuando el pago haya de efectuarse
en todo y en parte, es decir que parte en dinero y parte en bienes. No obstante la
sociedad deberá tener pagada una cantidad igual a la cuarta parte del capital de
fundación Art. 192. Com.
4°- Debe aparecer en la escritura de constitución la suscripción de las acciones, con
indicación del monto que se haya pagado del capital, romano I Art. 194 com.
5° Debe expresarse la manera y plazo en que se deberá pagarse la parte insoluta
del capital suscrito. Romano II Art. 194.com.
96
6°- El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital
social, romano III Art., 194 com.
7°- La determinación de los derechos, prerrogativas y limitaciones en materia de
acciones preferidas, romano IV Art.194 com.
8°- Lo relativo a otros títulos de participación, si se pacta la existencia de ellos,
romano V Art. 194 com.
9°-
Los accionistas tienen facultades
para suscribir cualquier aportación
suplementaria o aumentos de capital, romano VI Art. 194 com.
10° La forma de cómo deben elegirse las personas que habrán de ejercer la
administración
y la auditoria, el tiempo que deban durar en sus funciones y la
manera de proveer las vacantes, romano VII Art. 194, en relación con 255, 256, 258.
Com.
11°- Si la sociedad anónima se constituye por suscripción pública, los socios
fundadores presentaran a la oficina que ejerza la vigilancia del estado, es decir la
superintendencia de obligaciones mercantiles; un programa con el proyecto de
escritura social que reúna los requisitos mencionados en el artículo 194 del código de
comercio, con recepción de los que, por la propia naturaleza de la fundación
sucesiva, no pueden consignarse en el programa.
12°- La junta general constitutiva debe hacerse constar en acta notarial y se iniciara
con la elección de un presidente y de un secretario para la sesión según lo que
estipula el artículo 206 Com.
13°- Debe pactarse en la escritura de constitución si la administración de la sociedad
estará a cargo de uno o más directores, los cuales pueden ser accionistas o no.
97
Además por regla general los directores son electos por junta general, salvo que en
el pacto social establezca que lo serán por juntas especiales representativas de las
distintas categorías de acciones, circunstancia que también debe expresarse en la
escritura, en caso de hacerse así.
14°- En la escritura constitutiva, debe expresarse quienes serán los que van a usar
la firma
o razón
social y como la representación judicial y extrajudicial de la
sociedad, de conformidad al artículo 260, 261 del código de comercio.
15°- En el pacto social también se deberá expresar el nombramiento del auditor que
será designado por junta general para que ejerza la vigilancia de la sociedad,
señalándole su respectiva remuneración y el plazo determinado en el pacto social y
en su defecto por el que señala la junta general en el acto de nombramiento.
16°- La cantidad que se destinara anualmente para formar la reserva legal es el siete
por ciento de las utilidades netas y el límite legal del mínimo de dicha reserva legal
será la quinta parte del capital social, de conformidad al Art. 295 del Código de
Comercio con el artículo 123 del mismo cuerpo de Ley.
3.10 REQUISITOS ESPECIALES DE LAS SOCIEDADES EN
COMANDITA POR ACCIONES.
Este tipo de sociedad deberá reunir los siguientes requisitos, a parte de los
necesarios e indispensable que establece el Art. 21 y 22, en relación con el ART. 296
com.
1-) Debe constituirse bajo razón social, que se formara con los nombres de uno o
más socios comanditados, seguidos de las palabras “y compañía” u otros
98
equivalentes; en la razón social se llevara las palabras en “comandita” o su
abreviatura “S. en C”. de conformidad Art. 297 Com.
Este tipo de sociedad se regirá por las reglas relativas a la sociedad anónimas en
todo lo que fuere aplicable .de conformidad al art.298. Com.
A esta clase de sociedades se le aplicaran, las reglas de la comanditaria simple en lo
relativo a los socios comanditados, y a las prohibición y facultades de los
comanditarios, siempre que no se disponga lo contrario en este capitulo, en lo
concerniente a que el socio comanditado esta obligado a responder de forma
solidaria e ilimitada de las obligaciones sociales que se contraiga contra terceros y en
lo relativo de los socios comanditarios estos responderán de las obligaciones
sociales que contraiga la sociedad limitadamente frente a terceros, pero estos
últimos en caso que contraríen lo dispuesto por el articulo 96 com., responderán
solidaria e ilimitadamente, de conformidad al articulo 305 com.
2-) En la escritura social debe expresarse el régimen que la sociedad va ha optar, es
decir que deben elegir entre el régimen de capital fijo y de capital variable.
3.11 REQUISITOS ESPECIALES APLICABLES A TODAS LAS
SOCIEDADES DE CAPITAL.
En nuestro Código de Comercio, se enmarcan otros requisitos especiales en relación
con las Sociedades de Capital, aparte de los del artículo 22 del Código de Comercio,
y los requisitos especiales de cada sociedad de capital, debiendo ser de aplicación,
para con los futuros socios y de acuerdo a sus voluntades de la forma de como
constituirán la Sociedad de Capital.
En la escritura constitutiva, debe hacerse mención como van hacer representados
los accionistas en Asambleas y quienes los van representar, ya que se tienen
algunas excepciones que establece el artículo 131 com.
99
En la escritura social debe estipularse, el caso en que los socios decidan que el
capital se divida en varias clases de acciones, es decir que cada una de ellas
concedan derechos especiales dependiendo de la clase de acción que se trate; ya
que por regla general el artículo 145 del código de comercio establece que las
acciones confieren iguales derechos.
Debe expresarse el caso en donde los accionistas acuerden que en la sociedad no
habrán acciones con derecho preferente para suscribir las que se emitan en caso de
aumento de capital. Artículo 157. Com.
Cada acción da derecho a un voto en la junta generales, pero los socios pueden
establecer en la escritura de constitución una clase de acciones denominada
acciones preferidas de voto limitado, las cuales solo votan en las juntas
extraordinarias, abriendo la posibilidad que se les fije un dividendo superior al de las
acciones ordinarias. Es necesario aclarar que ante la ausencia de las acciones
preferidas, todos tendrán iguales derechos.
Los dividendos de dicha sociedad deben pagarse en dinero efectivo de conformidad
al artículo, 166, com.
En la escritura social se permite que puedan estipular cantidad diferente a la que
establece la ley para tomar el acuerdo de aumento de capital, con la condición que
debe ser mayor a las tres cuartas partes; es decir que no puede ser menor a lo que
la ley establece; circunstancia que en caso de ser así debe expresarse en la escritura
constitutiva. De conformidad al artículo 176, com.
En primer momento la ley exige que se tome en sección extraordinaria y con el voto
favorable de las tres cuartas partes de las acciones; sin embargo a la vez faculta a
los socios para acuerden otra cosa.
En la escritura social puede pactarse, que el traspaso de las acciones nominativas
cuyo valor no esté totalmente pagado, solamente se haga con autorización de la
administración social, así como también que el capital social se divida y represente
100
por diversas clases de acciones, determinando, en su caso, los derechos y
obligaciones que cada clase atribuya a sus tenedores. De lo contrario habrá una sola
clase de acciones. Artículo 158,159, com.
3.12 REQUERIMIENTOS QUE HACE EL NOTARIO A LOS
INTERESADOS AL MOMENTO DE CONFORMAR UNA SOCIEDAD
MERCANTIL.
El notario, siempre que se disponga a elaborar una escritura de constitución de una
sociedad, cualquiera que sea su clase; debe cerciorarse primero de la capacidad de
los otorgantes, así como también, previo a iniciar el acto debe requerir de los mismos
una serie de documentos que son necesarios para comprobar se está cumpliendo
con las normas que exigen que los otorgantes estén solventes de toda deuda con el
fisco o la municipalidad y para determinar la identidad de los mismos por medio de
sus documentos de identidad, verificando que se encuentran plenamente legitimados
para el otorgamiento del acto y otros requisitos que a continuación se detallan:
1. Copias del Documento Único de Identidad y NIT.
2. Solvencia Municipal de cada uno de los socios según su domicilio. Art. 102
Código Municipal. (Ver anexo 13).
3. Solvencia tributaria de cada una de los socios. Art. 218 y 220 cód. tributario.
4. Cheque Certificado.
5. Nombramiento de Junta, es decir el nombre de los socios que constituyen la
junta y que tendrán la responsabilidad de la sociedad.
6. Honorarios profesionales.
101
3.13 REQUISITOS PARA SOLICITAR EL SERVICIO INTEGRAL DE
FORMALIZACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES EN EL
REGISTRO DE COMERCIO.
1. Presentar Testimonio de la Escritura de Constitución de la sociedad.
2. Presentar Copia de la escritura reducida a un 74% centrada en papel oficio de
la Escritura de Constitución.
3. Presentar Recibo de Derechos de Registro debidamente cancelado. (Ver
anexo 14).
4. Solicitud para Matricula de Empresa por primera vez.
5. Recibo de Derechos de Registro debidamente cancelado.
6. Balance inicial original certificado y auditado por contador publico autorizado.
7. Copia del balance reducida a un 74% centrado en papel oficio.
8. Recibo de Derechos de Registro debidamente cancelado.
3.14 REQUISITOS REQUERIDOS POR EL MINISTERIO DE
HACIENDA.
1. Formulario para solicitar NIT y NRC (F-210).
2. Formulario para solicitar correlativo de facturas (F-940).
3. Fotocopia de DUI y NIT del Representante Legal.
4. Autorización para realizar tramites firmada por el Representante Legal y
autenticada su firma por Notario y copia del DUI (o pasaporte en su caso) y
NIT de la persona autorizada.
102
5. Fotocopia del NIT de 2 accionistas de la sociedad.
6. Recibo de pago por $0.23 por expedición del NIT (puede cancelarse
únicamente en la ventanilla del Banco Cuscatlán ubicada en el Registro de
Propiedad Raíz e Hipotecas de San Salvador o en el Ministerio de Hacienda,
tres torres).
3.15 REQUISITOS REQUERIDOS POR EL INSTITUTO
SALVADOREÑO DEL SEGURO SOCIAL – ISSS.
1. Formulario de Aviso Inscripción de patrono.
2. Formulario de Registro de Firmas (si no se registran firmas podrá presentarse
en blanco únicamente firmado por el patrono o representante legal).
3. Fotocopia de DUI y NIT del representante legal.
3.16 REQUISITOS REQUERIDOS POR EL MINISTERIO DE TRABAJO.
1. Formulario de inscripción de Centros de Trabajo
2. Fotocopia de DUI y NIT del representante legal.
Los formularios deberán ser presentados, debidamente firmados por la persona que
figura como Representante Legal de la sociedad que se está formalizando y
completos con la información requerida en los mismos, con excepción de aquellos
campos que se refieran a:
-Asiento y fecha de inscripción de la escritura de constitución de la sociedad.
-Asiento y fecha de inscripción de Credencial del Representante Legal de la
sociedad.
-Asiento y fecha de inscripción del Balance Inicial de la sociedad.
-Número de NIT e IVA de la sociedad constituida.
-Sello de la sociedad.
103
CAPÍTULO IV.
REQUISITO DE PUBLICIDAD PARA LA CONSTITUCIÓN DE
SOCIEDADES MERCANTILES.
4.0. CONCEPTO DE PUBLICIDAD.
En términos generales debe entenderse por publicidad aquella clase de propagación
o difusión de la calidad de algo que se da a conocer al público, Sin embargo en esta
monografía se pretende dar una definición de publicidad, de acuerdo al objeto de
estudio de la presente, es decir que debe ir encaminada al ámbito mercantil,
basándose en el objeto mismo del registro de comercio que radica en el hecho que
todos aquellos actos o contratos susceptibles de inscripción surtan efectos contra
terceros, de donde se desprende lo que se conoce como publicidad registral.
Según el Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio44 dice que: “la publicidad registral
tiene carácter público, es decir que significa, acceso y consulta, de los registros
oficiales. Es un principio que establece la realidad de las situaciones jurídicas
anotadas o asentadas en el Registro respectivo, en el sentido de que es verdad lo
anotado o inscrito en el.” Esta situación puede evidenciarse en nuestra ley mercantil
en el artículo 462 del Código de Comercio.
En este sentido se puede deducir que la Publicidad Registral Mercantil es aquella
que sirve para poder encontrar todos los actos y contratos que celebren las
Sociedades Mercantiles, iniciando con su escritura de constitución para que sean del
conocimiento no solo de los socios ni del mismo Registro de Comercio, sino que
también de terceras personas, entendiendo como tales a estas últimas según lo
expresa el ilustre Roberto Mantilla Molina45 diciendo que: “tercera persona es aquella
que está en relaciones jurídicas con el comerciante, o que ha celebrado negocios
jurídicos con quien se ostenta como su representante.”; o como lo expresa Joaquín
44
45
MANUEL OSSORIO, Ob. Cit. Pág. 821.
ROBERTO MANTILLA MOLINA, Derecho mercantil, 2005, Página 140.
104
Garrigues46 manifestando que: “Tercera persona es toda aquella distinta de la
causante de la inscripción; es decir, la persona a quien perjudica la inscripción y a
quien favorece la no inscripción”; continua manifestando el mismo autor en la página
144 de la misma obra,” que es en relación a la publicidad del Registro, que como
consecuencia tenga carácter público, es decir que cualquiera puede obtener los
datos que en él aparezcan, sin que necesite justificar interés ni cubrir cuota alguna.
También da derecho a obtener una certificación de las inscripciones que en él
consten, y que el registrador ha de expedir a quien la solicite, con el único requisito
de cubrir los derechos correspondientes”.
Ahora bien, Para poder detallar una conceptualización sobre lo que se debe entender
por Publicidad Registral Mercantil, es necesario abordar lo que se conoce en nuestro
medio como Registro de Comercio, y así poder incoar en la conceptualización misma
que hace referencia a la publicidad; siendo estos indicios (Registro de Comercio), los
principios rectores de los cuales debe encaminarse la misma, encontrando su
fundamento jurídico principal en el Art. 2 de la constitución que menciona que toda
persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la
seguridad, al trabajo, la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y
defensa de los mismos, resaltando en este caso la seguridad jurídica y lo relativo a la
propiedad, ya que es el registro quien proporciona seguridad jurídica a los
particulares que contratan e inscriben sus documentos en el. Y por otro lado para los
socios de una sociedad, a parte que la ley les da una gama de derechos sobre la
persona jurídica que han creado, como por ejemplo los de consecución y
patrimoniales, se ven protegidos respecto de sus aportaciones con el hecho de tener
inscrita la entidad . por todos estos motivos el ilustre Joaquín Garriguez, en su
concepto más amplio, expresa que: “el Registro Mercantil, es un instrumento de
publicidad cuya misión es facilitar al público ciertos datos importantes para el tráfico
mercantil, cuya investigación sería difícil o imposible sin la institución del Registro
Mercantil, es pues, un instrumento de publicidad para la vida Mercantil”, o como lo
46
JOAQUÍN GARRIQUEZ, Curso de Derecho Mercantil, Tomo III, Editorial TEMIS, Página 712, y pág. 697, Bogotá Colombia, 1987.
105
expresa el ilustre Manuel Broseta Pont47 en donde el Registro Mercantil: “es para la
adecuada obtención de la publicidad que justifique su existencia, así como para la
adecuada tutela de los intereses que en aquella se encuentra.
En el Registro Mercantil, los sujetos, y los actos y contratos inscribibles a ellos
relativos, están sometidos a un complejo régimen jurídico”, incluso como lo expresa
el ilustre Roberto Lara Velado48 que: “La institución del Registro de Comercio, tiene
especial importancia en publicidad mercantil, porque constituye una fuente de
información segura, a la cual el público puede acudir siempre que lo desee y
encontrar en él una copia de los documentos inscritos.” Siendo así, que la publicidad
se puede deducir en dos aspectos muy importantes que son los siguientes.
PUBLICIDAD FORMAL: Que es por la cual se da constancia de los documentos
inscritos en el Registro de Comercio, surtiendo efectos contra terceros y pudiéndose
configurarse con dicha inscripción el derecho de oponibilidad para un tercero
afectado; y
PUBLICIDAD MATERIAL, que consiste en las publicaciones que la misma ley ha
determinado, para que sean del conocimiento del público en general.
Siendo en esta ocasión de mayor interés para el objeto de estudio de la presente
monografía, solamente la publicidad formal, que en seguida se desarrolla.
En el Salvador, la publicidad mercantil la da el Registro de Comercio que dentro de la
historia aparece que fue creado en julio del año de 1973, como uno de los más
grandes logros en la historia del comercio y las sociedades. (Véase la pagina 28).
47
48
MANUEL BROSETA PONT. Ob. Cit. Pág. 165.
ROBERTO LARA VELADO, Ob. Cit. Pág. 145.
106
4.1. PUBLICIDAD FORMAL Y LEGISLACIÓN APLICABLE A LAS
SOCIEDADES MERCANTILES.
Como se expresó anteriormente la Publicidad Formal, es la que hace constatar la
inscripción en el Registro de Comercio de todos los documentos mercantiles en los
que realizan los actos y contratos de las diferentes Sociedades Mercantiles; es decir,
que el Registro Mercantil es Público por el hecho de que toda persona interesada
puede consultar en él la titularidad de un derecho que le compete y se ha inscrito ,
catalogada por la ley del R. C. como una oficina administrativa en la cual dentro de
ella corresponde al registrador Mercantil el tratamiento profesional del contenido de
los asientos registrales, de modo que se haga efectiva su publicidad directa y se
garantice, al mismo tiempo, la imposibilidad de su manipulación o televasiado.
Siendo en esencia y muy necesario para lo relativo a determinar según el tema, los
requisitos de publicidad necesarios para la constitución de sociedades mercantiles, el
hecho de concluir; que para tal objetivo, cuando se trate de constitución de
sociedades por fundación simultánea solo existe fundamentalmente un requisito, que
viene a ser LA INSCRIPCIÓN de los diferentes actos y contratos en el Registro de
Comercio, ya que lo demás viene por añadidura y por exigencia de la ley una vez se
ha constituido el ente jurídico, por ejemplo en la Sociedad de Responsabilidad
limitada que luego de la inscripción se exige que se mande publicar en extracto la
escritura constitutiva según el artículo 111 en relación con el 486 del Com.
Haciéndose unos en este caso tanto de la publicidad formal como de la publicidad
material.
Todo esto como ya se dijo, tratándose de constitución de sociedades por
FUNDACIÓN SIMULTÁNEA según el artículo 196 Com, que es la que más se da en
nuestro medio, pero a la vez existe otra forma de constituir sociedades que es por
SUSCRIPCIÓN PÚBLICA, según el artículo 197 Com. En donde la situación puede
variar un poco, dado que para tales efectos es necesario llevar un procedimiento
previo de publicidad que lo da el artículo antes mencionado y el 198 Com. Dado que
para la constitución es necesario previamente presentar un proyecto de la escritura
107
social a la oficina que ejerza la vigilancia del estado, es decir a la superintendencia
de obligaciones mercantiles, y luego esta oficina, una vez haya aprobado ese
proyecto, depositará un ejemplar del mismo en el registro de comercio para ofrecer al
público la suscripción de acciones, configurando tal circunstancia un segundo
requisito de publicidad para la constitución de sociedades mercantiles, dado que se
hace por medio del registro. Sin embargo, a pesar de no haber una gama de
requisitos de publicidad para tales efectos, se trata de desarrollar en este capítulo las
partes más importantes del asidero legal que contemplan los cuerpos legales de la
materia.
La palabra INSCRIPCIÓN, Según el Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio49, dice
que: “Es tomar razón en algún Registro, de los documentos o las declaraciones que
han de asentarse en el según las leyes, es una acción y efecto de inscribir o
inscribirse, y para el Código Civil, en su artículo 681 la inscripción es el asiento que
se hace en los libros del registro de los títulos sujetos a este requisito, con el objeto
de que consten públicamente los actos y contratos consignados en dichos títulos”.
La publicidad que se da por la inscripción, se realizara mediante certificación o por
medio de nota informativa de todos o algunos de los datos contenidos en los asientos
respectivos, siendo calificados bajo la responsabilidad de los registradores
mercantiles en el cumplimiento de las normas vigentes. Esto se puede evidenciar en
el artículo 461 del código de comercio que establece que el registro de comercio es
público, comprende tanto los asientos que aparezcan, como las anotaciones
marginales que se hagan en los mismos. A la vez establece que el Registrador
expedirá, a quien lo solicite, certificación literal o en extracto de los asientos. En toda
certificación, el Registrador hará constar las anotaciones marginales que figuren en
la inscripción, así mismo, el artículo 465 establece los documentos mercantiles que
son materias de registro, mencionando entre ellas, la escritura de constitución,
modificación, disolución y liquidación de sociedades, así como las ejecutorias de las
49
MANUEL OSSORIO, Ob. Cit. Pág. 522.
108
sentencias o las certificaciones de las mismas que reconozcan la disolución o
liquidación.
En la publicidad formal se destaca la protección de los derechos de los comerciantes
a tal grado que se debe considerar lo que los cuerpos de leyes, como por ejemplo el
Código de Comercio y la Ley del Registro de Comercio es donde establecen y se
encuentran una variedad de disposiciones de las cuales se enmarcan para la
regulación de las relaciones entre los comerciantes y terceras personas; es así como
podemos resaltar las disposiciones pertinentes a la rama de la publicidad.
De esta manera encontramos en nuestro ordenamiento jurídico y en cuerpos de
leyes especiales,
como ya se dijo el Código de Comercio en el artículo 461
expresando que el Registro de Comercio es Público, brindándole las respectivas
certificaciones a quienes lo soliciten o en extracto de los asientos, lo anterior en
relación con el Art. 4 Ley de Registro de Comercio; así mismo, el artículo 463 del
Código de Comercio expresa que en cuanto al contenido de las inscripciones se
refutará exacto para toda persona que haya contratado con las diferentes
Sociedades Mercantiles, salvo
aquellas causas de
inexactitudes que el mismo
registrador haga mención y del conocimiento de los interesados, de igual manera se
determina en el artículo 3 Ley de Registro de comercio.
En el mismo cuerpo de Ley, se establece el objeto único del Registro de Comercio
específicamente en el artículo 2 en su literal a) manifestando que se debe dar
publicidad formal a los actos o contratos mercantiles que según la ley la requieren; a
lo que acarrea como consecuencia lógica el hecho de brindar una eficacia jurídica a
los títulos inscritos contra terceros, a contrario censo lo establecido en el artículo 5 de
la Ley de Registro de Comercio en cuanto a que se refiere a que los títulos sujetos a
inscripción y no registrados, no producirán efectos contra terceras personas, lo cual
implicaría que no podrá originar derechos o situaciones jurídicas por medio del
registro; es por eso que se determina la eficacia jurídica como se expresa en el literal
c) del artículo 2 de la Ley de Registro de Comercio.
109
En el artículo 13 numeral 1º de la ley de registro de comercio establece que en el
Registro se inscribirán principalmente la matrícula de empresa y las de
establecimiento, esto con el propósito de saber donde se encuentran operando las
diferentes sociedades mercantiles, y por consiguiente en el Art., 25 del mismo texto
legal se pone de manifiesto que el correspondiente registro de comercio es quien
otorga y extingue la personalidad jurídica por la inscripción de los documentos
necesarios para su funcionamiento como sociedad mercantil, dándole de esta
manera las correspondientes facultades y prohibiciones a sus administradores de
acuerdo a su pacto social.
En el numeral 3 del artículo 13 Ley de Registro de Comercio es importante por que
es en este articulo que se hace mención de ciertos documentos inscribibles que
posteriormente serán objeto de publicación como son las escrituras de constitución,
modificación, fusión, transformación, disolución y liquidación de sociedades; los
estatutos de las sociedades anónimas; las ejecutorias de las sentencias o las
certificaciones de las mismas, que declaren la nulidad u ordenen la disolución de una
sociedad o que ordenen o aprueben la liquidación de ella; y las certificaciones de los
puntos de acta, en los casos en que deban inscribirse.
En el numeral 4 de la misma disposición
se expresa que deben inscribirse los
poderes que los comerciantes otorguen y que contengan cláusulas mercantiles; los
poderes judiciales que se utilicen para diligencias que deban seguirse ante el
Registro de Comercio; los documentos por los cuales se modifiquen, sustituyan o
revoquen los mencionados poderes o nombramientos; los nombramientos de
factores y agentes de comercio; las credenciales de los directores, gerentes,
liquidadores y en general, administradores de las sociedades. En el numeral 6
expresa sobre las escrituras de emisión de bonos, modificación y cancelación de las
mismas.
En el numeral 7 expresa sobre las escrituras en que se transfieran las empresas o
establecimientos mercantiles o naves inclusive y cualquier derecho real que se
110
constituya sobre ellos. En el numeral 8 expresa sobre los contratos de créditos a la
producción y de la prenda sin desplazamiento. En el numeral 12 expresa sobre los
documentos constitutivos de las sociedades extranjeras y los registros de inversión
extranjera emitidos por el Ministerio de Economía. Más que todo podemos observar
los actos o contratos que recaen sobre las sociedades mercantiles y que se
encuentran obligadas a registrar para hacer efectiva su respectiva publicidad y que
por ende surta efectos con terceros interesados.
De lo anterior podemos observar que .en el Código de Comercio se encuentran una
serie de disposiciones en las cuales la misma ley ha determinado u ordena su
respectiva inscripción para hacer efectiva su publicación como por ejemplo en el
Artículo 24 del Código de Comercio expresa que las escrituras de constitución,
modificación, disolución y liquidación de sociedades, lo mismo que las certificaciones
de las sentencias ejecutoriadas que contengan disolución o liquidación judiciales de
alguna sociedad, se inscribirán en el Registro de Comercio. También tenemos el
artículo 64 del Código de Comercio en el inciso final expresa que cuando se decrete
judicialmente una sociedad, el actor tiene derecho a hacerla publicar e inscribir en el
Registro de Comercio, de conformidad al articulo 486 del mismo texto legal.
En el artículo 111 del Código de Comercio en la parte de la sociedad de
responsabilidad limitada expresa que la escrituras de constitución debe inscribirse en
el Registro de Comercio y publicarse en extracto. También contamos con el artículo
148 en donde se expresa que los títulos definitivos (acciones) no deben emitirse
antes de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio. También tenemos
el artículo 164 que expresa sobre la calidad de accionista, y la sociedad lo va a
considerar como accionista media vez se encuentre inscrito en el respectivo registro.
También el artículo 176 donde se expresa que el acuerdo de aumento de capital
debe publicarse; esto con propósito de que pasados quince días a su publicación, se
procederá a otorgar la escritura de aumento de capital social y su respectiva
inscripción en el Registro de Comercio según lo ha determinado el artículo 177. Por
otro lado el artículo 179 expresa que la escritura de aumento de capital solo podrá
111
inscribirse hasta que los suscriptores hayan cancelado el veinticinco por ciento del
importe de las mismas o el tanto por ciento superior que los estatutos determinen. El
artículo 183 es otro ejemplo de inscripción en el registro de comercio, al establecer
que la escritura de disminución de capital social se inscribirá en el Registro de
Comercio.
Entrando en detalle sobre la Sociedad Anónima en el artículo 228 del Código de
Comercio expresa sobre la convocatoria para la junta general de accionistas la cual
se deberá publicar con quince días de anticipación o el plazo que se determine en el
pacto social. En el artículo 258 se expresa en su inciso final sobre hacer la
distribución la Junta Directiva, siempre que lo permita la escritura social y que el
acuerdo relativo se certifique y se inscriba en el Registro de Comercio; esto es
cuando la misma celebre sus sesiones en donde decidirán por mayoría de votos.
También el artículo 286 en su inciso tercero expresa que una vez aprobado el
Balance y el estado de pérdidas y ganancias, certificados por el Auditor, el Balance
deberá inscribirse en el Registro de Comercio para que surta efectos frente a
terceros. El artículo 324 en su inciso segundo expresa que la transformación de
sociedades se inscribirá en el Registro de Comercio y surtirá efectos a partir de la
fecha de su inscripción. Para el caso del artículo 332 que se refiere a la parte de los
liquidadores, en el romano VII expresa que es una obligación de los mismos otorgar
la escritura de liquidación y obtener su inscripción en el Registro de Comercio. En el
artículo 359 referente a las sociedades extranjeras, expresa que media vez se hayan
satisfecho todos los requisitos de ley, se procederá, por parte del registrador, la
inscripción de la Sociedad Extranjera, y en el artículo 360 se expresa que cuando
sufra aumento o disminución de capital la sociedad o sucursal extranjera, se deberá
inscribir en el Registro de Inversión Extranjera que lleva el Ministerio de Economía, y
posteriormente se debe inscribir en el Registro de Comercio.
En vista de todo lo anterior, como grupo de monografía se concluye que los
requisitos de publicidad que se llevan a cabo en el registro de comercio,
112
dependiendo de la forma en que se constituya la sociedad que se trate. Se sintetizan
en dos, pero que el principal es la inscripción del acto o contrato, en el caso de
constitución simultánea, y en un segundo lugar aparece la publicidad que hace el
registro para que el público llegue a suscribir acciones en el caso de constitución de
sociedad por suscripción pública. Artículos 197 y 198 Com.
4.2. OBJETO DE LA PUBLICIDAD.
El principal objeto que podemos destacar es el poner a disposición todos los actos y
contratos que en el se inscriben a el público en general para que surtan efectos
contra terceros, es decir, de acuerdo al artículo 2 de la L.R.C es dar eficacia jurídica
a los títulos inscritos contra terceros, y proteger la buena fe de estos últimos,
asegurándoles por medio de los datos que les suministren, la verdadera situación de
los derechos que hayan de servir de base a los actos de comercio que ejecuten en el
desarrollo de la actividad mercantil. También así lo expresa el ilustre Joaquín
Garriguez50 diciendo que: “El objeto que son las personas de los comerciantes y los
hechos (actos jurídicos o no jurídicos) que tengan trascendencia jurídica para el
comercio.”; en este sentido, el referido autor al hacer referencia a las personas de los
comerciantes, lo hace para poder diferenciarlos de los no comerciantes, porque ya
sabemos que no todas aquellas personas que ejercen actos de mercantilidad se
pueden considerar comerciantes, ya que deben de reunir ciertos requisitos para ser
considerados como tales; por otro lado también es importante identificar qué tipo de
sociedad es la que se encuentra operando más que todo para poder verificar su
denominación o razón social, atributos muy importantes de las Sociedades
Mercantiles para poder determinar sus responsabilidades ante terceras personas.
4.3. FINALIDAD DE LA PUBLICIDAD:
En principio se puede destacar este aspecto de suma importancia para propósitos de
definir o poder deducir responsabilidades para una determinada Sociedad Mercantil,
50
JOAQUÍN GARRIQUEZ, Ob. Cit. Pág. 697 y 701.
113
en este sentido, es importante aludir que la finalidad de la publicidad se dirige a velar
por los intereses mismos tanto de los socios como de terceras personas; como lo
expresa el ilustre Joaquín Garriguez que: “La finalidad de la Publicidad es de dar
certidumbre a las relaciones de responsabilidad a la que el aludido autor denomina
como la finalidad inmediata. Por otro lado hace mención de la finalidad mediata que
es aquella por la cual se da protección tanto al comerciante como a la tercera
persona.”; por lo cual se deben tener muy en cuenta los hechos de significación para
poder deducir la responsabilidad entre los cuales podemos mencionar por ejemplo: el
nombre y la razón social, porque la responsabilidad va unida al nombre; los
apoderamientos porque el representado responde de los actos del representante; el
aumento y la disminución del capital social, porque el capital social es el objeto de
responsabilidad de la sociedad frente a los acreedores.
4.4. PRINCIPIOS DE LA PUBLICIDAD:
Es de suma importancia poder destacar los principios por los cuales la publicidad
mercantil debe de delinearse, ya que como parámetros fundamentales para poder
acatar a la misma publicidad defensora de los derechos acreditados tanto a los
socios como a las terceras personas.
De esta manera nos acogemos a los diversos juristas sobre la temática a escudriñar
y entre los cuales podemos comenzar mencionando a Manuel Broseta Pont51 donde
expresa los siguientes principios:
a) Principio de publicidad material, establece las consecuencias que frente a
terceros produce la inscripción y publicación de un acto o contrato que es susceptible
de inscripción así como los efectos que surgen de la no inscripción o publicación de
un acto o contrato sujeto a inscripción; a la vez este principio de subdivide en
principio material positivo, aquel en cuya virtud se presume “iuris et de iure”, que
todo lo inscrito y publicado es conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o
51
MANUEL BROSETA PONT, Ob. Cit. Pág. 166.
114
perjuicio, aunque lo inscrito y publicado no fuera efectivamente conocido por ellos,
los cuales no podrán alegar su ignorancia; y el principio material negativo, en el
sentido de que frente a terceros no producirán efecto los hechos, actos o contratos
que, estando sujetos a inscripción, no estuvieran efectivamente inscritos. A lo que
llamaría el ilustre Joaquín Garriguez52 donde expresa: “el principio de “fides
publica”, en el aspecto negativo de la publicidad, puesto que nadie necesita conocer
un hecho inscribible mientras no haya sido efectivamente inscrito”.
b) Principio de legalidad de la publicidad, el cual significa que no debe tener
acceso al Registro ni ser en él inscrito ningún acto ni contrato que no respete las
prescripciones de la ley. En este aspecto juega un papel muy importante el
registrador del respectivo Registro ya que, debe calificar, bajo su responsabilidad la
legalidad del acto o negocio, de sus formas extrínsecas, la capacidad y legitimación
de los otorgantes, examinando si han sido respetados los preceptos legales de
carácter imperativo. De lo contrario el registrador se verá en el deber de denegar la
inscripción del acto o contrato celebrado entre los otorgantes.
4.5. PRINCIPIOS REGÍSTRALES APLICABLES A LAS ESCRITURAS
DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES.
En el Centro Nacional de Registros se encuentra inmerso el Registro de
Comercio, así como el Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas en el cual el
propósito de mencionarlo es para hacer énfasis que en él se rige por principios
regístrales de los cuales es necesario revisar para poder determinar la aplicabilidad
de los mismos en el Registro de Comercio al momento de realizar la respectiva
inscripción de las escrituras de constitución de las diferentes sociedades mercantiles,
así como de todos los actos y contratos que estas realicen con terceras personas. En
este sentido podemos expresar los siguientes principios regístrales:
52
JOAQUIN GARRIQUEZ. Ob. Cit. Pág. 715.
115
4.6.1) Principio de Rogación: Es por medio del cual los interesados manifiestan su
petición de forma tácita o expresa al registrador, el deseo de querer inscribir ciertos
documentos, es decir que es a través de este principio registral que los interesados
expresan su petición ante el registro para que se les inscriban sus documentos; ya
que la actuación del registrador es rogada, pues aunque tenga conocimiento de que
en la realidad jurídica se ha producido un acto registrable, éste no podrá actuar de
oficio, limitándose únicamente a las facultades que de la ley le otorga, como es
ordenar, suspender o denegar la inscripción de los documentos de acuerdo a lo que
establece el artículo 3 de la Ley de Procedimientos Uniformes para la presentación,
trámite y registro o depósito de instrumentos en los registros de la propiedad Raíz e
Hipotecas, Social de Inmuebles, de Comercio y de Propiedad Intelectual,53
Es necesario mencionar a la vez que el registro de comercio para dar cumplimiento
al acto rogatorio por parte de los interesados, exige otros requisitos o trámites
administrativos relacionados con la obligación de pago de los respectivos aranceles
registrales para que sea posible la inscripción y publicidad de la Sociedad Mercantil
que se trate; todo esto basándonos en el artículo 66 de la Ley del Registro de
Comercio, donde se establece que el registro de documentos mercantiles causará en
concepto de pagos de derechos, de acuerdo a su valor; cinco colones por cada millar
o fracción de millar, hasta un máximo de cien mil colones. A la vez en el artículo 4 del
Reglamento de la Ley de Registro de Comercio hace énfasis en cuanto al registro de
documentos
como
la
constitución,
modificación,
disolución
de
sociedades
mercantiles y otros actos y contratos relacionados con la materia que corresponde al
Departamento de Registro de Documentos Mercantiles; para lo cual se lleva un
proceso determinado, no obstante no se desarrolla en la presente monografía por no
ser parte esencial en nuestro objeto de estudio.
53
Ley de Procedimientos Uniformes para la Presentación, Trámite, Registro o Depósito de Instrumentos en los Registros de la Propiedad Raíz e Hipotecas, Social de
Inmuebles, de Comercio y Propiedad Intelectual.
116
4.6.2) Principio de Publicidad; en el se contempla que los títulos sujetos a
inscripción
no
perjudican
a
terceros
sino
mediante
la
inscripción
en
el
correspondiente registro, es decir que es en este ente que los documentos sujetos a
inscripción toman la publicidad, dando fe pública registral de los asientos
consignados en el, y de esta manera garantizando la
titularidad de quien los
inscribe.
4.6.3) Principio de Legalidad; entiéndase como aquellas formalidades intrínsecas y
extrínsecas necesarias que debe cumplir todo documento que esta siendo objeto de
inscripción, es decir aquellos requisitos de forma y de fondo establecidos por la ley,
donde el registrador realiza una función calificadora de los requisitos contemplados
en el artículo 32 de la Ley de Notariado54 y al mismo tiempo con lo estipulado en los
artículos 10 y 15 de la Ley de Registro de Comercio.
En este sentido la función calificadora, es la que desempeña el registrador, quien
acarrea por su propia responsabilidad los efectos o consecuencias de la inscripción
de los documentos mercantiles, debiendo observar detenidamente todos los
requisitos de forma intrínsecos, es decir aquellos que tienen que ver con aspectos
internos o de la esencia de cada escritura de constitución como por ejemplo la
capacidad y personería de los otorgantes, así como la validez de las obligaciones de
acuerdo al respectivo documento de los otorgantes; al mismo tiempo la ley exige
otros requisitos formales extrínsecos que deben de ser aplicados y observados por el
mismo registrador, siendo aquellos que se encuentran en otros cuerpos de leyes, es
decir que son ajenos en la regulación en materia mercantil pero complementando los
requisitos generales e indispensables para la elaboración de la escritura de
constitución de una sociedad mercantil por ejemplo los ya antes relacionados en este
párrafo.
4.6.4) Principio de Legitimación; este principio se manifiesta en el contenido de los
asientos en cuanto a la vigencia o extinción de los derechos, es decir que lo que el
54
LEY DE NOTARIADO.
117
registro expresa es la veracidad de sus contenidos, mientras no se demuestre lo
contrario en cuanto a la inexactitud o discordancia de la realidad. extrarregistral.
4.6.5) Principio de Prioridad; Este principio es al que se conoce como Principio de
Rango, que el que establece que todo acto o contrato registrable que ingresa primero
al registro, tiene preferencia a cualquier otro que ingrese con posterioridad, es decir
que tiene hincapié al aforismo “quien es primero en tiempo es primero en derecho.
Por tanto cuando existan varios documentos presentados sobre un mismo inmueble,
se inscribirá el primero que se halla presentado, lo cual se atenderá la hora y fecha
de presentación.
Habiendo hecho una consideración de los principios regístrales
aplicables a los
diferentes actos y contratos de acuerdo a la ley que siendo o no objeto de inscripción
en los diferentes registros, estos deben cumplir con ciertas formalidad, como lo es en
principio con la publicidad que el respectivo registro debe de dar, llamase publicidad
material o publicidad formal, de los cuales ya se desarrolló el segundo, ya que éste
es el objeto de nuestro trabajo monográfico.
118
CAPÍTULO V.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
5.0. CONCLUSIONES
•
Se concluye que con este trabajo se ha determinado los requisitos formales
generales y especiales que toda persona interesada en constituir una
sociedad de cualquier tipo, debe de cumplir para la formación de la misma.
• Que las sociedades Mercantiles no nacen a la vida jurídica simplemente por
la elaboración de la Escritura de Constitución, sino hasta el momento de la
respectiva inscripción en el Registro de Comercio, requisito que le permite
constituirse en sujeto de derecho y la vuelve apta para contraer derechos y
obligaciones, y que sus efectos sean oponibles frente a terceros.
• Que es menester comprender la gran importancia de la inscripción en el
Registro de Comercio de los distintos tipos de sociedades con fines de
publicidades con el objeto de promover las seguridad jurídica respecto del
derecho de propiedad de los comerciantes sobre las mismas, y volverse
oponible contra terceros.
•
Que respecto a los requisitos de publicidad para la constitución de Sociedades
Mercantiles, en esencia sólo existen dos requisitos que se complementan.
Uno que ES LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE COMERCIO, cuando se
trate de constitución simultánea de sociedades y el otro que es la invitación a
la suscripción de acciones que hace al público el Registro de Comercio
cuando se trate constitución por suscripción pública Pero que al final siempre
terminan con la inscripción, como paso esencial e indispensable para obtener
la personalidad jurídica, y funcionar normalmente.
119
•
Que dentro los requisitos formales necesarios para constitución de la sociedad
mercantil, se encuentran tanto requisitos formales generales aplicables a
todas las sociedades y requisitos formales especiales para cada sociedad en
particular regulados por el Código de Comercio.
•
Que a parte de los requisitos formales y de publicidad existentes en la ley
mercantil, hay otros de carácter extrínsecos que necesariamente deben
observarse a la hora de constituir una sociedad, por ejemplo el Art. 32 Ley
Notariado y los Artículos 218 y 220 del C. Tributario y otros.
•
Que se ha determinado el origen y evolución del Derecho Mercantil, sobre la
forma de regular la creación y funcionamiento de lo que hoy se conoce como
las Sociedades Mercantiles.
•
Que los requisitos de publicidad formal se materializan con la inscripción de
los respectivos documentos en el registro de comercio, ya que esta es la
entidad de acuerdo al ordenamiento jurídico facultado para dicha actividad.
120
5.1. RECOMENDACIONES.
•
Se recomienda que en las Universidades del país se promuevan
investigaciones que fortalezcan el desarrollo profesional de todos los que
como futuros abogados deben conocer, referente a los requisitos formales de
constitución de Sociedades Mercantiles, realizando prácticas que permitan
conocer el proceso para la creación de cada tipo de sociedad.
•
Se recomienda realizar campañas publicitarias o informativas de parte de
instituciones públicas como el Registro de comercio, Cámara de Comercio e
Industria de El Salvador, Ministerio de Economía y O.N.Gs, que permita a los
comerciantes que deseen formar Sociedades, informarse sobre los requisitos
formales y de publicidad que deben cumplir para la constitución de las
mismas.
•
Que la Biblioteca de la Universidad Francisco Gavidia obtenga Bibliografía que
contengan abundante información sobre requisitos para constituir Sociedades
Mercantiles.
•
Implementar una Maestría o un Doctorado en materia Mercantil y Civil que
permita a los graduados un grado académico superior, en donde se incluya la
temática relativa a la constitución de Sociedades Mercantiles
•
A las nuevas generaciones de estudiantes que ingresen a la universidad a
estudiar la carrera de Ciencias Jurídicas; se les recomienda poner todo el
interés y empeño personal en los estudios desde un inicio, para evitar
tropiezos en algunas materias que son tan importantes como el derecho
mercantil.
•
Se recomienda a la Universidad la implementación de cursos libres, talleres
informativos o un Departamento de asesoría especializado, en la promoción
de los requisitos para constituir las distintas Sociedades Mercantiles, dirigido
por la facultad de Ciencias jurídicas mediante alumnos aptos para realizar
121
servicio social, que asesoren a los estudiantes de la Facultad de Economía y
demás personas interesadas.
•
Fomentar en el ámbito Nacional otras formas de Asociación que faciliten el
desarrollo económico-empresarial
diferente a las Sociedades Mercantiles,
como por ejemplo la promoción de asociaciones cooperativas.
122
5.2. BIBLIOGRAFÍA.
•
Código Civil de El Salvador.
•
Código de Comercio de El Salvador.
•
Código Municipal de El Salvador.
•
Código Tributario de El Salvador
•
Diccionario En Carta 2007.
• Elvia Argelia Quintana Adriana; Ciencia del Derecho Mercantil, teoría doctrina
e instituciones, Editorial Porrúa, 2002.
•
Google: Bogs.elcomercio.com.pe
•
Ignacio Quevedo Coronado. Derecho Mercantil, Segunda Edición. 2004.
•
Joaquín Garrigues; Curso de Derecho Mercantil, Tomo III, Editorial Temis,
Bogotá – Colombia, 1987.
•
Joaquín Rodríguez Rodríguez; Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, segunda
edición, Editorial Porrúa, S.A. 1952.
•
Ley de Notariado.
•
Manuel Broceta Pont, Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos, Novena
Edicion 1991.
•
Manuel Ossorio; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales,
Editorial Heliasta S.R.L.
•
Mauricio Ernesto Velasco Zelaya; Manual de Derecho Societario, 1ª edición,
Editorial LIS. 2005.
123
•
Óscar Vásquez del Mercado; Contratos Mercantiles, Editorial Porrúa, 2004.
•
Raúl Aníbal Etcheverry, Derecho Comercial y Económico, Editorial ASTREA,
Buenos Aires, Argentina, 2001.
•
Raúl Cervantes Ahumada; Derecho Mercantil, 1ª curso, 2002.
•
Roberto Lara Velado; Introducción al Estudio del Derecho Mercantil. Segunda
Edición, 2001.
•
Roberto Montilla Molina; Derecho Mercantil, 2005.
•
Roberto Vidales; Índice de la legislación salvadoreña vigente, 1ª edición 1991.
•
Sergio Rodríguez Azuero; Contratos Bancarios, 5º Edición, 2002.
124
VER ANEXOS EN TESIS
IMPRESA